O DIREITO COMO MIGU EL REALE EXPERIÊN CIA
.&
MIGUEL REALE
O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA (Introdução à Epistemologia Jurídica) 2!' EDIÇÃO FAC-SIMILAR COM NOTA INTRODUTIVA DO AUTOR
1992
ISBN 85-02-00967-2 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasill Reale, Miguel, 19100 Direito como experiência : introdução à epistemologia jurídica / Miguel Reale. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 1992.
1. Direito - Filosofia 2. Dir ito - Teoria 1. Título. 91-1089
CDU-340.12 lndices para catálogo sistemático:
1. Direito : Filosofia 340. 12 2. Direito jurldico : Teoria do Direito 340. 12 3. Epistemologia jurídica : Direito 340. 12
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PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR O Esrado Moderno. 1933, 3 edições esg. Formação da Polt'lica Burguesa. 1935. esg. O Capilalismo Internacional. 1935. esg. Atualidades de um Mundo Anligo. 1936. esg. Atualidades Brasileiras. 1937. csg. Fundamentos do Direi/o. 1940. esg. 2. ed. Revista dos Tribunais, 1972. Teoria do Direito e do Estado. 1940. esg. 2. cd. 1960. esg. 3. ed., rev., Livr. Martins Ed., 1972. esg. 4. ed., Saraiva, 1984. A Doutrina de Kant no Brasil. 1949, esg. Filosofia do Direito. 1. ed. 1953. 2. ed. 1957. 3. ed. 1962. 4. ed. 1965. esg. 5. ed. 1969. 6. ed. Saraiva, 1972. 7. ed. 1975. 8. ed. 1978. 9. ed. 1982. 10. ed. 1983. 11. ed. 1986. 12. ed. 1987. 13. ed. 1990. Horizontes do Direito e da História. Saraiva, 1956. 2. ed. 1977. Nos Quadrantes do Direito Positivo. Ed. Michalany, 1960. Filosofia em São Paulo, 1962. esg. 2. ed. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1976. Parlamentarismo Brasileiro, 2. ed. Saraiva, 1962. Pluralismo e Liberdade. Saraiva, 1963. Imperativos da Revolução de Março. Livr. Martins Ed., 1965. Poemas do Amor e do Tempo. Saraiva, 1965. Introdução e Notas aos "Cadernos de Filosofia", de Diogo Antonio Feijó. Ed. Grijalbo, 1967. Revogação e Anulamento do Ato Administrativo. Forense, 1968. 2. ed. 1980. Teoria Tridimensional do Direito. Saraiva, 1968. 4. ed. 1986. Revolução e Democracia. Ed. Convívio, 1969. 2. ed. 1977. O Direito como Experiência, Saraiva, 1968. Direito Administrativo. forense, 1969. Problemas de Nosso Tempo. Ed. GrijalboEDUSP, 1969. Lições Preliminares de Direito. Bushatsky, 1973, 18. ed. Saraiva, 1991. Lições Preliminares de Direito. Ed. portuguesa. Coimbra, Livr. Almedina, 1982. Cem Anos de Ciência do Direito no Brasil. Saraiva, 1973. Experiência e Cultura. Ed. Grijalbo-EDUSP, 1977. Polt'lica de Ontem e de Hoje (Introdução à Teoria do Estado), Saraiva, 1978. Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. Saraiva, 1978. Poemas da Noite. Ed. Soma, 1980. O Homem e seus Horizontes. Ed. Convívio, 1980.
Questões de Direito. Sugestões Literárias, 1981. Miguel Reale na UnB, Brasília, 1982. A Filosofia na Obra de Machado de Assis Antologia Filosófica de Machado de Assis. Pioneira, 1982. Verdade e Conjetura. Nova Fronteira, 1983. Obras Políticas (1 ~ fase - 1931-1937). UnB, 1983. 3 vols. Direito Natural I Direito Positivo. Saraiva, 1984. Figuras da Inteligência Brasileira. Tempo Brasileiro Ed. e Univ. do Ceará, 1984. Teoria e Prática do Direito. Saraiva, 1984. Sonetos da Verdade. Nova Fronteira, 1984. Por uma Constituição Brasileira. Revista dos Tribunais. 1985. Reforma Universitária. Ed. Convívio, 1985. O Projeto de Código Civil. Saraiva, 1986. Liberdade e Democracia. Saraiva, 1987. Memórias. v. 1. Destinos Cruzados. Saraiva, 1986. 2. ed. 1987. Memórias. v. 2. A Balança e a Espada. Saraiva, 1987. Introdução à Filosofia. Saraiva, 1988. O Belo e outros Valores. Academia Brasileira de Letras, 1989. Aplicações da Constituição de 1988. Forense, 1990. Nova Fase do Direito Moderno, Ed. Saraiva, 1990.
Vida Oculta, Massao Ohno/Stefanowski Editores, 1990.
PRINCIPAIS OBRAS TRADUZIDAS
Filosofia dei Diritto. Trad. Luigi Bagoli G. Ricci. Torino, Giappichelli, 1956. li Dirillo come Esperienza, com ensaio introd. de Domenico Coccopalmerio. Milano, Giuffre, 1973. Teoría Tridimensional dei Derecho. Trad. J. A. Sardina-Paramo. Santiago de Compostella, lmprenta Paredes, 1973. 2. ed. Universidad de Chile, Valparaíso (na coletânea "Juristas Perenes"). Fundamentos dei Derecho. Trad. Jolio A. Chiappini. Buenos Aires, Depalma, 1976. Introducción ai Derecho. Trad. Brufau Prats. Madrid, Ed. Pirámide, 1976. 2. ed. 1977. 9. ed. 1989. Filosofia dei Derecho. Trad. Miguel Angel Herreros. Madrid, Ed. Pirâmide, 1979. Expérience et Culture. Trad. Giovanni Deli' Anna. Bourdeaux, Éditions Biere, 1990.
À Faculdade de Jurisprudência da Universidade de Gênova
ÍNDICE GERAL PÁG.
Nota introdulória 1-
II -
XIII
Motivo da edição fac-similar
XIII
Momentos da Teoria Tridimensional do Direito
XIV
Ili -
Lógica Jurídica Formal e Lógica Jurídica Dialérica
XIX
IV -
O problemático e o conjelural no Direito
V VI
XXI
Modelos do Direito: Modelos Jurídicos e Modelos Dogmáticos
XXIV
Uma antiga conversa a.inda alua[ sobre o presente livro
XXIX
Prefácio da 1. ª edição
XX XVII
ENSAIO
1
O PROBLEMA DA EXPERrnNC!A JURIDICA -
li -
A crise da teoria da experiência jurídica e a atualidade do tema
1
As três perspectivas filosóficas fundamentais da experiência jurídica
7
JU -
A experiência ética na linha de Kant e dos neokantianos
13
IV -
A experiência ética a partir da fenomenologia
20
ENSAIO II
EXPERISNCIA JURIDICA PRIO.-CATEGORIAL E OBJETIVAÇÃO CIENTIFICA II -
Concretitude axiológica da experiência jurídica Problematicismo e tipicidade da experiência jurídica dialética
25 Sua natureza 31
I!! -
A experiência jurídica pré-categorial
36
IV -
A ordem imanente à experiência jurídica
41
A experiência jurídica como objetivação científica
47
V -
X
M!GUEL
ENSAIO
REALE
III
ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DO CONHECIMENTO JURlDICO I II -
A experiência jurídica sob os prismas transcendental positivo
e empírico· 51
Espécies de pesquisas positivas do Direito
58
III -
Lógica jurídica e Lógica jurídica formal
65
IV -
Analítica e Dialética Jurídicas
70
ENSAIO IV
FILOSOFIA JURIDICA, TEORIA GERAL DO DIREITO E DOGMÁTICA JURIDICA 1II III -
A Filosofia jurídica e o papel da Jurisprudência -
A crise do Direito
75
Ontognoseologia e Epistemologia jurídicas
84
A Teoria Geral do Direito como teoria positiva de todas as formas cln experiência jurídica
88
ENSAIO V
NATUREZA E OBJETO DA CLtNCIA DO DIREITO li -
Direções fundamentais
93
O Direito como realidade "a se" de caráter normativo
95
TTI -
O neo-positivismo jurídico
TV -
O Direito como fato
V VI -
98 101
Rumo à compreensão integral cio Direito
107
A Jurisprudência como ciência histórico-cultural compreensivo-normativa
111
ENSAIO VI
CltNCIA DO DIREITO E DOGMÁTICA JURIDICA -
Os dois momentos da pesquisa jurídica
123
Momento normativo e momento dogmático
131
Ili -
Sistema e problema
135
IV -
Problemática do "dogma" jurídico
139
li -
O OJREHO COMO EXPERIÊNCIA
ENSAIO
XI
Vil
ESTRUTURAS E MODELOS DA EXPERIE.NCTA JURIDICA - O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO I li -
Do conceito de estrutura na Sociologia e na Jurisprudência
147
O conceito de estrutura no plano filosófico e no científico-positivo
154
Tii -
Natureza dos modelos jurídicos
161
IV -
A teoria dos modelos jurídicos e a das fontes formais
167
Ciência do Direito e Teoria da Comunicação
173
Espécies de modelos jurídicos e sua correlação
179
V VI -
ENSAIO
VIII
GIONESE E VIDA DOS MODELOS JURíDICOS 1 II ITI IV V
-
Duas espécies de normativismo jurídico Nomogênese jurídica O nexo fálico-axiológico - O fato e o direito Problemas de semântica jurídica
200 209
O tempo no Direito
218
ENSAIO
187 192
IX
COLOCAÇÃO DO PROBLEMA FILOSÓFICO DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
li
Do divórcio entre o filósofo do Direito e o jurista A perspectiva do filósofo no processo hermenêutico
ENSAIO
227 231
X
PROBLEMAS DE HERMEN10UTICA JURJDICA 111 Ili IV V VI VII -
A interpretação corno terna de Filosofia e de Teoria Geral do Direito A Hermenêutica jurídica como ciência positiva Fenomenologia do ato interpretativo e objetividade O intérprete perante as intencionalidades objetivadas Ato interpretativo e norma jurídica Imperatividade e interpretação Natureza axiológica do ato interpretativo e sua condicionalidade histórica
235 237
239 241 245 248 250
Xll VIII IX X -
MIGUEL
REALE
Logicidade concreta do ato interpretativo como exigência de objetivação racional
252
Plenitude do ordenamento jurídico e pluralismo metódico
255
Interpretação e integração normativa
257
ENSAIO
XI
EXPER!eNCIA MORAL E EXPERrnNCIA JURIDICA Duas perspectivas do problema
261
Sentido da subjetividade da Moral e da objetividade do Direito
264
III -
A moralidade do Direito
269
IV -
Os corolários da atributividade
271
1 II -
ENSAIO
XII
PENA DE MORTE E MIST1':RIO 1li -
O problema da morte na consciência contemporânea
277
A morte e o conceito racional de pena
279
III -
A morte à luz da filosofia existencial: Sêneca, Agostinho, Heidegger e
Sartre
280
IV -
O absurdo da morte na gradação das penas
285
INDICE DOS AUTORES CITADOS
289
NOTA INTRODUTÓRIA SUMÁRIO: I Motivo da Edição Fac-similar; II - Momentos da Teoria Tridimensional do Direito; Ili - Lógica Jurídica Formal e Lógica Jurídica Dialética; IV - O Problemático e o Conjetural no Direito; V - Modelos do Direito: Modelos Jurídicos e Modelos Dogmáticos; VI - Uma Antiga Conversa ainda Atual sobre o Presente Livro.
I
MOTIVO DA EDIÇÃO FAC-SIMILAR ~ 1. Quando a Saraiva, a fim de atender a pedidos chegados de todos os recantos do País, resolveu publicar a 2.ª edição de O Direito como Experiência fiquei diante de uma alternativa: ou atualizar a obra, refundindo-a em alguns pontos para fazê-la corresponder ao desenvolvimento de meus estudos, quase vinte quatro anos após a primeira edição, ou, então, manter o texto inalterado, feita apenas a correção de lapsos graves que o enfeiavam.
Após atenta releitura, optei por esta segunda solução, porque me parece que o livro exige menos retificações de fundo do que notas complementares, com remissão a tópicos de livros posteriores onde o assunto passou a ser versado com mais amplitude ou profundidade. Daí a idéia da presente Nota Introdutória, a exemplo da tradução italiana, mas com o objetivo específico de salientar as conseqüências das investigações por mim elaboradas com base nas conclusões a que chegara em 1968. Na realidade, a presente obra tem a distingui-la o fato de ter operado, por assim dizer, como um divisor de águas na corrente de minhas pesquisas, abrindo meu espírito para problemas tanto de Filosofia Geral como de Filosofia e Ciência do Direito: alterá-la substancialmente significaria, pois, perder o nexo que suas raízes guardam com os desenvolvimentos teóricos, notadamente em razão da passagem de uma teoria da experiência jurídica para os amplos quadros de uma teoria da experiência em geral, objeto de Ex'[>eriência e Cultura, publicado em 1977.
XIV
MIGUEL
REALE
Nem mesmo me parece necessário converter os Ensaios em Capítulos, como se fez na edição italiana 1, por ter o ilustre mestre que a dirigiu, o Professor Domenico Coccopalmerio, da Universidade de Trieste, considerado plenamente comprovado o travamento que une todos os estudos numa seqüência lógica essencial. Além do mais, na inteligência do autor, certos livros se revestem de uma configuração especial, de tal modo que nasce o receio de retocá-los para não alterar-lhes a fisionomia. Problema, pois, de filiação espiritual que peço seja respeitada. O que me comove é saber que, depois de tantos anos, estando o livro esgotado, dele se faziam fotocópias para pesquisas de seminários, ou para atender àqueles que cuidam da história das idéias jurídicas no Brasil, onde é sem dúvida crescente o interesse pelos problemas de Filosofia Social e Jurídica, não somente em razão de novos cursos universitários que conduzem à interdisciplinaridade, mas também em virtude da insegurança que reina em nosso ordenamento jurídico positivo, impondo o exame de seus alicerces. Foi talvez a Filosofia do Direito o primeiro ramo filosófico a adquirir, em nossa Terra, dimensão própria, projetando-se universalmente por seus valores próprios, muito embora em necessária e fecunda correlação com o diálogo das idéias acima de distinções de fronteiras ou de idiomas. Hoje em dia, outros campos lavrados por nossos "filosofantes'', como é o caso da Lógica Paraconsistente de Newton A. da Costa, atraem a atenção de pensadores alienígenas, adquirindo, assim, a projeção já alcançada pelo Brasil no plano do Direito Positivo (nesse sentido bastaria o exemplo de Teixeira de Freitas). na Música, nas Letras, na Arquitetura e em alguns domínios da Ciência positiva. Espero que esta edição, com as notas que a acompanham, possa preencher a reclamada lacuna, contribuindo para a transladação à esfera do Direito do espírito crítico de que andamos tão precisados.
II
MOMENTOS DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO ~ 2. A teoria tridimensional do Direito não surgiu de repente, desde logo plenamente constituída, mas veio sendo completada e aperfeiçoada ao longo do tempo, graças a um constante trabalho de auto-
1. Vide MIGUEL REALE - li diri110 come esperienza, Giuffre Editore, 1973, com Saggío i11trod11ttivo de DoMENICO CoccoPAl.MER!O.
0 DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
XV
crítica e também em função da emergência de novas diretrizes doutrinárias no domínio da Ciência ou da Filosofia do Direito. É claro que, como sói acontecer, essa teoria foi fruto de uma intuição inicial, qwmdo, ao constatar a persistência de uma divisão tripartida da Filosofia elo Direito para fins didát;cos - desde o positivista Icilio Vanni até os neokantistas Giorgio D21 Vecchio ·2 Adolfo H.avà - , me ocorreu perguntar se essa tripartição não ocultava um problema de fundo relativo à estrutura mesma de fenômeno jurídico. até então não devidamente analisado.
Essa primeira tomada de posição ocorreu em 1940, com a simultânea publica<;>ão de duas obras básicas na história de meu pensamento jurídico, Fundamentos do Direito e Teoria do Direito e do Eshdo ', de concepção geminada, corno foi bem observado, na época, por Waldemar Ferreira. Nesses dois livros já saliento a existência de três elementos constitutivos, sempre presentes em toda experiência jurídica, a que denominei fato, 1.:alot e norma, segundo terminologia ao depois uni\·ersalizada. Essa primeira colocação do problema traduziu-se numa correlação estática e ainda não plenamente esclarecida entre aqueles fatores, por não ter ainda concebido o valor como ekmento autônomo, não redutível aos objetos ideais. Só depois viria superar a "idealidade axiológica" de inspiração platônica estabelecida por Max Scheler e Nicolai Hartmann, cujas diretrizes então seguia. Isto, porém, não me impediu de, à pág. 26 de Teoria do Direito e do Est':lio, já poder afirmar, em 1940, que "é da int8grw:;ão do fato em wn i.:~lcr que surge a nonna", o que permitiu a Josef Kunz, em seu conhecido estudo sobre a Filosofia do Direito na América Latina, referir-se à "fórmula H.eale" como integração normativa de fatos segundo valores, expressão primeira da tridimensionalidade. ~ 3. Foi nos anos seguintes, como o demonstram as sucessivas preleções taquigrafadas de meu curso de Filosofia do Direito, que minhas idéias sobre a tridimensionalidade vieram progressivamente se determinando, cm virtude, em primeiro lugar, de uma revisão da teoria dos objetos de Frank Brentano com base numa compreensão J'e:i.lista da distinção kantiana entre ser (Sein) e d%er-s::>r (Sollen), com o entendimento de que o que dei.:e ser não pode deixai· de converter-se em algum momento da história, em algo de atualizado ou realizável,
2. O primeiro. tese com que me apresentei ao concurso de Filosofia do Direito na histórica Faculdade do Largo de S~o Francisco. apareceu como ediçi'o particular (2." ed. da Rel'i.
11nais. com ampla Introdução de THEOPHILO CAVALCAN 11 FILHO) e o segundo foi i icialmenle publicado pela Livraria Martins Editora. sendo a 4.' cd. da Editora Saraiva, reestruturada com todos os textos estrangeiros traduzidos (1984).
XVI
MIGUEL
REALE
sob pena de esfumar-se como quimérica aparência. Desse modo, o valor deixava de ser algo que é (um dado lógico ou ideal) para passar a ser algo que deve se1· (um dado deontológico). Não creio que essa mudança de enfoque seja irrelevante para um conceito autônomo de Axiologia. Por outro lado, minha análise do problema do conhecimento levou-me a outra e complementar conclusão quanto à correlação essencial entre sujeito e objeto, exposta em termos ontog1wswlógicos, isto é, como fatores em mútua e unitária dependência. É claro, penso eu, que nessa dupla correlação entre sujeito e objeto e ser e dever-ser está imanente uma dialética de novo tipo, a dia!étioa de complementaridade, por sinal que cada vez mais prevalecente no campo da Filosofia da Ciência, como viria a expor, detalhadamente, em meu livro Experiência e Cultura (1977). De tal modo, o objeto (meta do processo gnoseológico) se convertia concretamente no objetivo visado pelo processo valorativo e ético, compondo em integralidade meu pensamento filosófico, depois exposto na obra supracitada. Cabe notar que essas colocações dos dados do problema ocorreram sob a influência crescente da fenomenologia de Husserl, mas em uma "visão histórica" que poucos a consideravam compatível com a sua teoria transcendental. Sua obra póstuma A crise da Ciência européia e a fencm.eno!ogia transcendental viria, porém, dar-me razão. Foi, assim, que surgiu o meu historicismo axiológico, feliz denominação dada a meu pensamento pelo fraterno amigo Luigi Bagolini, ao prefaciar a tradução italiana de minha Filo.sofia do Direito, que ele me deu a honra de traduzir conjuntamente com Giovanni Ricci. Na concepção histórico-axiológica da vida humana, que, em minha experiência pessoal representava o superamento do historicismo de Benedetto Croce e Giovanni Gentile, ainda apegados à dialética hegeliana, já está implícita a dial-etização ds fato, valor e norma, a qual, no dizer de Sanchez De La Torre, catedrático da Universidade de Madrid, representou inovação fundamental no estudo do que há de factual, normativo e axiológico na experiência social e jurídica. Em verdade, é tão-somente quando os três fatores são vistos como termos entre si diaieticamente correlacionados que se pode considerar elaborada uma teoria fundada na estrutura tridimensional de qualquer segmento ou momento da experiência jurídica. Foi propriamente em 1952 que essa idéia se me apresentou de maneira clara, sendo recebi· da com entusiasmo por Luigi Bagolini, ao retomar seu curso em nossa Faculdade de Direito. Como se vê, minha Filosofia do Direito, cuja 1.ª edição é de 1953, significa o ponto de chegada de uma longa e coni"inuada pesquisa, muito embora interrompida por freqüentes intervalos determinados por atividades políticas e administrativas, a que os intelectuais não podem fugir, sobretudo nos países do Terceiro Mundo. Aliás, se os
O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
XVII
empenhos práticos, de um lado, nos afastam das elaborações teóricas, de outro, nos enriquecem de senso do real concreto, alimentando e reorientando as fases sucessivas de indagação. § 4. Compre€nde-se, desse modo, também sob o ponto de vista existencial, minha crescente simpatia pelo problema da concreção no processo histórico-social, em geral, e no processo jurídico em particular, o que começa a se delinear de maneira positiva em meu ensaio pioneiro (modéstia à parte) intitulado Goncreção dg fato, val,or e norma no Direito Rrmu11w Clássico", o qual, segundo me é relatado por meu caro amigo Almiro Couto e Silva, que lhe ouviu as lições, em 1-Ieidelberg, era apresentado por Gerardo Broggini como uma das fontes da teoria da concreção jurídica. Pois bem, foi em O Direito como Experiência que surgiu, em 1968, plenamente desenvolvida a minha visão concreta ou experiencial da realidade jurídica, superando de vez não somente o formalismo jurídico, cuja máxima expressão foi 1-Ians Kelsen, mas também todas as modalidades de compreensão unilateral do mundo jurídico, em contraposição frontal às recentes pretensões do neopositivismo ou do neo-realismo jurídicos, que, através de caminhos paralelos, pretendiam reduzir o Direito ao meramente factual. 1968 foi um ano decisivo na história de minha vivência jurídica, repetindo 1940 no que se refere à elaboração de duas obras geminadas, ou seja, Teoria Tridimensional do Direito e O Direito como Experiência, ambas de Saraiva - Livreiros Editores. São livros que não podem ser compreendidos senão em essencial correlação, sendo o segundo, por assim dizer, continuação e especificação do primeiro como projeção no plano epistemológico das idéias gerais anteriormente firmadas. Todavia, nem sempre se poderá estabelecer essa correlação em termos de gênero e espécie, porquanto o desenrolar da pesquisa implica, de per si, ir freqüentemente do genérico ao específico, e vice-versa. Vista no seu todo, a apontada correlação me parece, no entanto, plausível. ~. em suma, na presente obra que a correlação fático-axiológiconormativa se apresenta em sua concretitude. Esta põe-se no plano filosófico ou transcendental como momento da ontognoseologia jurídica e do historicismo axiológico - objeto da citada 1.ª edição de Teoria Tridirnen.si.vnal do Direito -, mas se realiza como modalidade de estruturas sociais, ou modelos jurídicos no plano empírico da experiência do Direito, o que explica o título dado à obra. Dessarte, à cornpreensão fi"losófica vem acrescentar-se a compreensão sociológica, esta nas linhas da Sociologia estruturalista de 3. Trabalho publicado na Revista da Faculdade de Direito da USP. vol. 49, 1954, e inserto, depois, na 1: edição de Horizontes do Direito e da História, 1956, págs. 58-RI.
XVIII
MIGUEL
REALE
Talcott Parsons e Robert Merton, coincidentes, aliás, em vários pontos, com as contribuições renovadoras de Gilberto Freyre. A teoria dos modelos jurídicos eu a esbocei, inicialmente, em comunicação escrita para o Congresso Internacional de Filosofia, realizado em Viena, em agosto de 1968, apresentando-se já elaborada em seus pontos capitais em O Direito como Expsriência. Quando concordei em publicar a 4.ª edição de Teorh! Tridimensional do Direito (1986), resolvi acrescentar-lhe um longo estudo destinado a atualizá-la, oportunidade em que tratei com mais profundidade do papel desempenhado pela Lebenswelt (o mundo da vida comum) de inspiração husserliana na vida e morte dos modelos jurídicos, consoante será realçado logo mais. O certo é que a presente obra constitui um momento essencial em minhas renovadas investigações, tendo representado ponto de partida para estudos posteriores, não só na esfera do Direito, mas também na tela da Filosofia Gerai, como o demonstra talvez a minha obra capital, Experiência e Cultura, recentemente vertida para o francês•. Nesse sentido, rogo ao benévolo leitor que estenda a este livro as referências que encontrar a um meu escrito de 1966, intitulado "Fenomenologia, Ontognoseologia e Reflexão Crítico-Histórica", porquanto ele foi o embrião de Experiência e Cultura. Apenas para completar a exposição dos momentos da leoria tridimensional do Direito, de seu Ensaio X sobre problemas de Hermenêutica Jurídica resultaram minhas últimas pesquisas sobre os pressupostos filosóficos e a natureza da interpretação do Direito, à luz do pensamento conjetural, tal como é exposto em Estudos de Filosofia e Ciência do Direito (1978) e Noi:~t Fase do Direito Moderno (1990). É por todas essas razões que, ao se dispor a Editora Saraiva a fazer a 2.ª edição de O Direito ccmw Experiência, julguei mais conveniente limitar-me à revisão de lapsos da edição anterior, fazendo-a anteceder desta Nota Introdutória destinada a apontar os pontos fJUe merecem correção ou complementos, à luz dos últimos desenvolvimentos de minhas pesquisas. Ver-se-á que não teria senticlo refundir algumas páginas de um livro que possui a sua dimensão histórica na evolução de meu pensamento. O cotejo desta Nota com o texto de 1968 servirá tanto para comprovar a evolução como a contínua revisão crítica e as retificações essenciais à investigação científica, a qual, conforme conhecido magistério de Karl Popper, se desenvolve segundo sucessivas tentativas e refutações, o que não significa que deva ser alterado o que ainda resiste à ação erosiva do tempo.
4. Cf. Expérience er C11/111re, Fondemelll d'une tlrforie gé11éra/e de f'expérience, 1990, trad. de Giovanni Dell'Anna, Editions Biére, Bordeaux. com prefácios de }EAN-MARC TRIGEAUD
e
CAND!DO MENDES.
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III LóGICA JURtDICA FORMAL E LóGICA JURíDICA DIALÉTICA 5. Por ocasião do III Congresso de Filosofia Social e Jurídica, ocorrido cm São Paulo, cujos Anais foram publicados sob o título .Liberdade, Participação, Comunidade\ Roberto Vernengo, ilustre professor de Filosofia do Direito da Universidade de Buenos Aires, ofereceu uma comunicação destinada a delinear a situação atual da Lógica Jurídica. Nesse trabalho R. Vernengo atribui à posição de Carlos Cossio e à minha, perante essa disciplina, mero valor de documentos históricos superados pelo rápido desenvolvimento dos estudos. Ele pode ter razão quanto a Cossio, que reduzia a Lógica Jurídica à Teoria Pura do Direito - o que é deveras inadmissível, muito embora Hans Kelsen tenha contribuído mais do que ninguém para uma visão autônoma e geral do "normativo" com base na categoria de dever-ser -, mas não penso que a crítica seja procedente com relação ao que afirmo nos parágrafos 8 e seguintes do Ensaio II deste livro (págs. 65 usque 74). Ou Vernengo tresleu o que escrevi, ou se deixou levar pela paixão neopositivista de não admitir outra Lógica além da Lógica Formal, Simbólica, Matemática ou que melhor nome tenha, não admitindo, por prevenção, a Lógica Dialética ou Concreta. Penso que as dúvidas por mim suscitadas, em 1968, sobre o alcance da Lógica Jurídica, enquanto Lógica das estruturas proposicionais do Direito, ainda não foram de todo superadas, como o demonstra o inquietante diálogo travado entre Hans Kelsen e Ulrich Klug, que levou o Mestre da Teoria Pura às surpreendentes conclusões contidas em sua obra póstuma, Teori.a Geral das Norm'.1.s ". ~ 6. A Lógica Jurídica formal, tal como é hoje em dia entendida, tem uma história recente, adquirindo perfil mais nítido a partir dos estudos de De6ntica Juríd'ioa estabelecidos com base nas decisivas contribuições sobre a teoria das normas de Von Wright, o qual em 1951, por sugestão de Broad, passou a usar o sintagma Deontic Logic como título de seu já clássico ensaio sobre o sistema formal de lógica dos modos deônticos obrigatório, proibido ou per· mi tido. Como nos lembra Tecla Mazzarese, Norberto Bobbio, em 1962, em Diritto e Lo9ica, já inrfagara da possibilidade de serem respondidas pela Deõntica Jurídica, enquanto memento da Lógica Jurídica, estas duas perguntas: a) "É possível, e em que condições, uma válida inferência entre normas?"; b) "Quais são as características de 5. Cf. Edição do INSTITUTO BRASltF.lRO Df. F1wsoF1A, São Paulo, 1986. 6. Cf., sobre o assunto, MIGUEt REAi.E - No1·a Fase. do Direito Moderno, São Paulo, 1990, pág. 201, no estudo intitulado "O terceiro Kelsen".
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um sistema jurídico e em que condições se pode falar de um ordenamento jurídico como sistema?" 1 • Pois bem, são esses dois quesitos que Tecla Mazzarese, com base em análise da linguagem jurídica, considera ainda não resolvidos satisfatoriamente pela Deôntica Jurídica 8 • Comparada com essa atual atitude dubitativa, não se poderá negar que, em 1968, eu revelava posição mais otimista perante a Deôntica Jurídica, da qual esperava, como se pode ler à pág. 68, "preciosas contribuições à determinação dos conceitos jurídicos, da estrutura da norma jurídica, do silogismo prático e dos nexos de inferência entre as proposições normativas, em geral, bem como à elucidação das figuras de qualificação jurídica e das condições indispensáveis à configuração do Direito como 'sistema' e 'ordenamento'". Esclareço, no entanto, que, na mesma pág. 68, declaro ser "evidente que a Lógica Jurídica formal não pode deixar de fazer abstração do variável oonWúdo axiológico das regras de direito, assim como de sua mutável condicionalidade fática", o que não excluía a possibilidade da formalização normativa chegar a levar em conta, vetorialmente, a existência da realidade factual ou valorativa do Direito no seu todo, sem imiscuir-se na infinita variabilidade dos fatos e valores. Neste ponto, confesso que fui surpreendido pelos recentíssimos trabalhos de forrruilização dual (a norma em função do valor) ou mesmo trina (a norma em função do fato e do valor) resultantes da aplicação ao mundo do Direito da Lógica Paraconsistente, um de cujos fundadores é o grande lógico brasileiro Newton A. da Costa. Nem é demais lembrar que nessa tarefa pioneira colabora por sinal também Roberto J. Vernengo, ao lado de Leila Zardo Puga e outros. Quanto à formalização da teoria tridimensional, bastará referir-me ao estudo de Leila, que a analisa sob o prisma da Lógica Paraconsistente 9 • Como se vê, houve e continua a haver inegáveis progressos na tela lógico-juridica, mas sem desmentido de minhas colocações iniciais do assunto quanto ao que, no Direito, transcende o aspecto proposicional. Todavia, o que me parece fora de contestação é que a Lógica Jurídica formal não cobre, nem pode cobrir, todos os momentos do processo normativo peculiar à experiência do Direito, quer no que se refere à gênese dos modelos juridicos e suas mutações, por tratarse de um sistema normativo dinâmico cheio de insurgências e recorrências; quer no tocante aos problemas de validade e eficácia; quer 7. Diritto e Logica, 1962, págs. 25 e segs. 8. TECLA MAZZARESE, Logica Deolltica e /inguaggio giuridico, Pádua, 1989, pág. 3 e passim. 9. Cf. LEILA Z. PuoA - "A Lógica deôntica e a Teoria Tridimensional do Direito", em Revista dos Tribunais, 1988, vol. 634, págs. 36 e segs.
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no concernente à sempre aberta captação hermenêutica de seus significados; quer quanto aos critérios de sua aplicação judicial, e, por fim, no que se refere às exigências lógicas que presidem a técnica da argumentação e de persuasão, objeto de conhecidos estudos de Perelman, Viehweg e Esser. Para esse amplíssimo e variegado campo da experiência jurídica é que, a meu ver, torna-se necessário recorrer a processos dialéticos, cuja variedade e amplitude ponho em realce em Experiência e Cultura. Não vejo razão, pois, para alterar o que escrevo, de págs. 70 a 74, sobre uma distinção fundamental entre Analítica e Dialética Jurldicas, sobretudo depois que foi superado o monopólio marxista na matéria, reconhecendo-se outras modalidades de dialética, à cuja frente situo a dialétioa d.e cornpl.61'/'LentaridJ:ul,e como a mais própria ao mundo do Direito. Nem é de somenos salientar a correlação existente entre essas duas ordens de método e de pesquisa, como assinalo na parte conclusiva do Ensaio III. IV O PROBLEMATICO E O CONJETURAL NO DIREITO § 7. Tenho para mim que a evolução de meu pensamento não obedece a mutações bruscas, mas antes a uma demorada vivência dos problemas. É o que se pode notar quanto ao assunto tratado no Ensaio VI deste livro, onde me refiro aos estudos, em cuja modernidade é manifesta, sobre a natureza problemática ou dogmática da Ciência do Direito, entendido, é claro, o termo "dogmático" em seu sentido técnico, isto é, como enunciação da norma jurídica
a ser seguida, em virtude de uma decisão do poder, que põe fim, velo menos provisoriamente, às opções espontâneas do processo normativo.
Como explico, no mencionado Ensaio, o momento normativo do Direito - que pode ter início no âmbito da sociedade civil para, aos poucos, merecer a atenção do legislador ou dos órgãos jurisdicionais, para distinguirmos entre Civil Law e Common Law - é uma das expressões mais significativas do processo geral de objetivação, ou melhor, de objetivização de formas de sentir, pensar e querer, mediante as quais o homem se afirma como indivíduo ou como membro de uma coletividade. Sem se converter em algo de objetivo ou de heterônomo, ou seja, em algo dotado por si mesmo de validade e eficácia, o ato humano se esfuma ou se esvai, sem deixar sinal de si. A objetivização - que é o ato de tornar algo objetivo, distinto do sujeito criador -, como penso ter demonstrado em vários escritos, mas sobretudo em Experiência e Cultura, é o ato nomotético fundante sem o qual as obras do homem não se transfeririam de geração a geração
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no processo civilizatório. É que, se um ato é dotado de per si de validade e eficãcia, pelo menos como potencialidade, ele culmina em alguma forma objetiva, que pode ser tanto uma fórmula científica quanto um poema, tanto uma obra de arte quanto um enunciado normativo, uma regra destinada a disciplinar uma classe previsível de ações futuras. Ao contrário da afirmação de N. Hartmann, que vê nas objetivizações um ato de resfriamento, por assim dizer, do "espírito subjetivo", entendo que elas o potenciam, não apenas porque asseguram duração às suas criações, mas também porque permitem a intercomunicação e o confronto com as objetivizações oriundas dos demais homens, constituindo, assim, a ponte e a base do desenvolvimento material e espiritual. Não há dúvida que as obras instauradas, aquilo que Hartmann denomina hegelianamente "espírito objetivo", pode converter-se em fator de resistência ou de empecilho a novos atos institutivos, mas, em geral, ele opera como plataforma a partir da qual o homem se lança a novos vôos. Através de múltiplas modalidades de comportamento (acordo de vontades no plano negocial; reiterados modos de ser e de entender consolidados em usos e costumes, convergência de julgados de órgãos jurisdicionais e, por fim, a decisão do legislador) desenvolve-se a experiência normativa do Direito, a qual tende sempre a converter-se em parâmetros ou paradigmas, à cuja luz possam ser aferidos os contratos, obedecidos os costumes, cumpridas as sentenças e as leis. § 8. Ora, perante esses processos múltiplos e incessantes de "norrnativização da vida humana" há os que optam por um entendimento aberto, dando um sentido problemático até mesmo às soluções resultantes de um acordo de vontades privadas ou de uma decisão do poder público, cuja provisoriedade proclamam; há os que, em campo oposto, enaltecem o valor primordial do decidido (fonte primeira de todos os tipos de "decisionismo") e atribuem mero valor preparatório a tudo aquilo que antecede a formulação da norma imperativa, e são os que conferem valor primordial à Dogmática Jurídica; e, em terceiro lugar, figuram aqueles que não vêem contraposição entre problema e dogma jurídico (entenda-se: norma jurídica obrigatória posta por ato de autoridade) e, por via de conseqüência, entre problema e sistema, convictos de que este não supera aquele, pela simples razão de não se poder compreender o sistema com abstração de todos os problemas que lhe deram causa. É claro que a cada uma dessas diretrizes fundamentais correspondem também três tipos de obrigatori.füade jur·ídíca, a qual é puramente indicativa, segundo pensam os primeiros (natureza facultativa da norma jurídica, certificável em cada caso); enquanto é imperativa, no entendimento dos segundos, como expressão do querido e decidido (natureza imperativa da norma jurídica, de per si,
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erga omnes); sendo, para os que se alinham na terceira posição, uma obrigatoriedade desvinculada da vontade de quem põe a regula iuris, em virtude de seu conteúdo essencialmente a."Ciológico, deven-
do, pois, o dogma legal ser recebido, como e~crevo à pág. 134, "não como um conteúdo ordenado e rígido, mas como um sentido de ação que objetivamente deve ser valorado e concretamente experienciado", podendo-se afirmar que "o poder queda, de certa forma, envolvido pela norma que ele acaba de positivar", inserindo-se no contexto normativo a que pôs termo em virtude de sua superior opção. ~ 9. Pois bem, foi a meditação dessa complexa problemática que aos poucos me levou a analisar o pensamento problemático como tal, objeto de um pequeno livro, Verdade e Conjetura, que é de 1983. o qual influiu em Nova Fase do Direito Moderno, no que se refere à natureza conjetural de categorias jurídicas fundamentais, como a de pessoa humana, a da obrigatoriedade da lei mesmo para os que a ignorem; a unidade e as lacunas dos sistemas e ordenamentos jurídicos. É claro que, se fosse tratar, hoje em dia, dos temas ventilados no Ensaio VI, os analisaria mais diretamente à luz do "pensamento conjetural", muito embora já tivesse, em 1968, plena consciência do valor do "problemático" na vida social, em geral, e na jurídica em particular, dado o reconhecimento da radical historicidade do ser hmnano, ao qual é inerente o valor da liberdade, muito embora nenhuma responsabilidade tenha quanto à sua chegada onde e como no Mundo. Ora, meus estudos sobre a conjetura, a partir sobretudo das referências de Kant ao pensamento problemático - ponto de sua doutrina bem pouco analisado -, chegaram a algumas conclusões que me permito aqui enumerar:
a)
a conjetura não se confunde nem com o quimérico nem com o arbitrário, mas corresponde antes a um juízo de plausibilidade, formulado em isonomia com a experiência, de tal modo que dura enquanto esta com ela se harmoniza;
b)
a conjetura não corresponde a um juízo aleatório ou eventual, mas nasce, ao contrário, da necessidade de atender a certos reclamos experienciais que a ciência desconsidera por estarem além de suas possibilidades certificadoras ou verificadoras;
c)
a conjetura possui um status epistemológico próprio, não se confundindo com a probabilidade, cujos dados numéricos são certificáveis ou previsíveis, nem com a analogia .• que obedece a parâmetros racionais próprios, de procedência ou viabilidade; a conjetura, não obstante a problematicidade que a envolve,
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alberga uma compreensão de sentido válida tanto no plano da Ciência como no da Metafísica; a conjetura, na tela científica, às vezes opera como uma "suposição", uma "hipótese imaginária", ou uma "ficção", a partir da qual se pode chegar a formas de conhecimento verificáveis 00 •
Penso eu que, com tais colocações do problema, superam-se muitas das razões da contraposição rigidamente firmada entre prob"lema e sistema, em virtude do que neste há de conjetural; em última análise, um sistema é uma ordenação conjetural de problemas que visa tanto a compreendê-los como a possibilitar o advento de novos problemas, assegurando a continuidade da ciência, a qual não tem apenas uma finalidade gnoseológica, mas também o fim ético de aperfeiçoamento humano. No que tange à questão particular da obrigatoriedade objetiva do Direito, de que trata o Ensaio VI, o pensamento conjetural me parece ser de grande valia, pois a exigibilidade de sujeição à lei daqlleles que a ignoram somente se legitima à luz de um postulado da razão prática jurídica, uma vez que admitir o contrário importaria no absurdo de subverter-se toda a ordem jurídica, sem a qual a sociedade pereceria. Ora, todo postulado, à luz da Epistemologia contemporânea, é essencialmente um como se, um als ob ou als if, admitido em razão do absurdo a que nos levaria a tese oposta, operando como "hipótese de trabalho", conforme feliz terminologia de Claude Bernard.
V MODELOS DO DIREITO: MODELOS JURíDICOS E MODELOS DOGMATICOS § 10. Uma das partes fundamentais, e, a meu ver, mais originais do presente livro refere-se à colocação da experiência jurídica em termos de "estruturas normativas" ou "modelos jurídicos". É no Ensaio VII que procuro demonstrar que a vida do Direito não se desenvolve com referência a modews abstratos postos ab extra, por um ato de autoridade, mas sim como uma contínua "provação" ou "experimentação" de modelos concretos, onde o formal necessariamente se casa ao conteúdo, sendo observáveis, nesse processo, avanços e recuos, ou, como diria Gilberto Freyre, surgências, insurgências e recorrências. 10. Sobre todos esses pontos, v. de Janeiro, 1983.
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É claro que, no plano puramente lógico, podemos conceber mo
metros ou paradigmas hermenêuticos ideais, mas não creio que na vida comum do Direito tais entes espectrais possam ter importância decisiva, por mais que a utopia possa interferir nos meandros da história. Preferi entrar em contato com a modelagem jurídica que a humanidade vem realizando desde a tomada de consciência de seu ser social ou de seu ser coletivo, do qual defluem pretensões e deveres recíprocos entre os consociados. Sempre me impressionou o fato de que o povo criador do Direito não foi um escravo da lei, como mandamento do Estado, mas antes um criador de fórmu"las ordenadoras no bojo da sociedade civil mesma, à medida que os fatos iam ditando e a necessidade ia exigindo soluções normativas, "facti"bus dictantibus ac necessi.tate exigente". Eram os jurisconsultos que forneciam aos litigantes a formula iuris que o pretor, armado de auctoritas (e podia ser leigo em Direito), convertia em norma iuris através de sua decisão fundada em critérios práticos de bom-senso. Por iguais razões, tenho especial simpatia pelo Common Lclw, que não é "a lei comum", como se poderia supor, mas sim "o direito comum" que emerge das intencionalidades e comportamentos individuais e coletivos, cuja juridicidade os tribunais vão consagrando. Pois bem, ante essa visão concreta de modelos jurídicos elabo·· rados na imanência social, pareceu-me, num primeiro momento, que estes acabariam por substituir as tradicionais fontes do Direito, consideradas fontes exauridas, no § 9 do referido Ensaio. A esse respeito, houve duas alterações significativas em meu pensamento. Em primeiro lugar - como se pode verificar sobretudo em minhas Lições Preliminares de Direito (l.ª ed., 1973), onde se compendia grande parte de minha Teoria Geral do Direito - , preferi conservar o termo fontes do direito para designar as categorias formais através das quais os mo
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de vontade", pouco importando que seja um poder derivado, resultante da lei e por ela assegurado, porquanto o que releva é a natureza do liame e a atualização especifica da faculdade genericamente outorgada pelo legislador. Pois bem, são as fontes que põem in esse os modelos jurídicos, os quais se apresentam como "estruturas normativas de fatos segundo valores, instauradas em virtude de um ato concomitante de escolha e prescrição" 11 • A diferença essencial entre umas e outras é que as fontes são retrospectivas, remontam às nascentes de que emergem os modelos jurídicos, enquanto estes são prospectivos, voltados para a realização futura dos objetivos que lhes deram nascimento. Resulta daí uma mudança radical no processo hermenêutico, que não fica retrospectivamente apegado às fontes (à "intenção do legislador", ou à "intenção da lei", por exemplo), mas prospectivamente orientado no sentido dos fins paradigmaticamente enunciados nos modelos jurídicos. Costumo, a esse propósito, lembrar, como o notou Wolf Paul, que Karl Marx, assistindo às aulas de Savigny, criticou-o por interpretar o Direito remontando às suas nascentes, e não segundo o fluxo das águas do rio no qual o homem se situa navegando em seu barco. Eis aí uma verdade marxista que flutua não obstante o naufrágio do socialismo real . Não será demais observar que nessa visão da experiência jurídica a compreensão axiológica da vida do Direito se converte naturalmente em compreensão teleológica, mesmo porque, no meu entender, o fim não é senão o valor racionalmente reconhecido como objetivo da ação. É por isso que, enquanto o mundo sempre agitado e imprevisível dos valores - não obstante a existência de invariantes ax1.ológicas - desafia nossas forças intuitivas e racionais, o mundo dos fins resulta de uma filtragem racional daquilo que é valorado, importando numa opção intelectual por um dos caminhos possíveis: é essa a razão de ser da norma jurídica, a qual se põe sempre como um dJ:Ulo racional destinado a ser racionalmente interpretado, ainda que não possam e não devam ser olvidados os motivos axiológicos que lhe deram sei·, mesmo quando tisnados de irracionalidade. O que cabe à razão é realizar o superamento das contradições inerentes ao mundo das estimativas, o que só é possível em termos de razão concreta ou de razão d-ialética (na qual a razão argumentativa se insere) decidindo sobre os critérios que devem ser seguidos na aplicação da norma jurídica, na medida de sua elasticidade axiológica, até que surja a necessidade de sua revogação formal. 11.
Cf. Lições Preliminares de Díreiro (I.' ed., 1973, e 19.' ed., 1991) cap. XV.
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Essas considerações vêm reforçar o já dito sobre a minha compreensão concreta, por seu conteúdo (contenutistica, diria um jurista peninsular), dos modelos jurídicos, cuja absoluta positividade é necessário salientar, para que se não confunda o modelo com um ente ideal, concebido abstratamente além da expe1iência. Tudo isso implica nova compreensão da Hermenêutica Jurídica, já delineada nos Ensaios IX e X, numa vi.são d«3 integralidade, ac mesnw tempo lógica, axiológica e histórico-social, que só aparentemente pode ser equiparada ao método histórico-evolutivo que mar cou o ponto mais avançado a que poderia chegar a Jurisprudência clássica, na passagem do plano dos conceitos para o plano dos interesses.
Como o problema dos modelos jurídicos é inseparável de sua exegese (a Hermenêutica é, penso eu, uma das partes fundamentais da Axiologia), peço que a leitura dos dois Ensaios supracitados seja completada pelo que escrevo sobre "Hermenêutica estrutural" em meu livro Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. § 12. Não haverá mal, todavia, em referir-me ao papel que o conceito de Lebenswelt (mundo da vida comum) passou a desempenhar, a meu ver, na exegese dos modelos jurídicos, a fim de compreender-se melhor suas variações semânticas até a sua revogação ou desconstituição. A noção de Lebenswelt, ou do mundo da vida comum, ao qual me refiro à pág. 40, segundo alguns remontaria à idéia de Common Sense subtilmente elaborada em termos psicológicos pelos filósofos escoceses do Séc. XVIII. Husserl emprega-a, porém, em sentido de condição transcendental da existência do homem comum, que somos todos nós, em nossas relações sociais, donde ser essa idéia apresentada como fonte inspiradora da filosofia de Heidegger.
Por Lebenswelt, inspirando-me em Husserl, entendo o complexo das formas de ser, de pensar e de agir não categorizadas (isto é, não estadeadas em formas objetivas, como as das artes e das ciências) que condiciona, como consciência histórico-transcendental, a vida comunitária e a vigência de suas valorações, muitas delas devidas ao refluxo ou reflexo das forrnas objetivas no plano da vivência coletiva. Não se trata, note-se bem, de um estágio larvar ou incipiente destinado a evoluir para formas categorizadas superiores, mas sim de uma condição existencial c
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Ora, sendo o Direito uma das dimensões da vida humana, seus modelos jur!dicos e dogmáticos estão sempre na dependência das mutações operadas na Lel>enswelt. O Direito, em suma, tanto no seu evolver como na sua hermenêutica, não pode deixar de ser influído pela Lebenswelt, assim como esta recebe também influxos a partir das estruturas jurídicas e das conquistas da Ciência do Direito. É o que procuro explicar na parte final da 4.ª edição de Teoria Tridimensional do Direito, de 1986, cuja leitura seria complemento natural do presente livro. § 13. Outro ponto que desejo realçar, a propósito do assunto desenvolvido no Ensaio VII, § 7, é uma alteração de natureza terminológica. Após a publicação de Lições Preliminares de Direito, venho dando ao termo "Modelos do Direito" um sentido genérico que abrange duas espécies, a dos modelos jurídicos e a dos modelos dogmáticos. Neste livro, ao contrário, os modelos elaborados pela doutrina, isto é, pela Ciência do Direito, são impropriamente denominados "modelos do Direito" ou "modelos dogmáticos'', motivo pelo qual se torna necessária uma releitura da pág. 163, atualizando-se a respectiva terminologia, ficando assente a seguinte divisão: Modelos do Di.reito (estruturas normativas da experiência jurídica)
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a) modelos juridicos, dotados de força prescritiva; b) modelos dogmáticos, dotados de força indicativa ou persuasiva.
A ciência dos juristas pode, em suma, elaborar modelos teóricos indispensáveis à compreensão dos modelos jurídicos, mas, além de não poder fazer abstração destes, tem por finalidade estabelecer o que os modelos jurldicos significam ou devem significar: em relação aos modelos jurldicos, portanto, os modelos dogmáticos representam uma metalinguagem jurídica: são, fundamentalmente, um discurso sobre modelos jurídicos, sua estrutura lógica e axiológica, suas variações semânticas e pragmáticas, e sua lacunosidade nos sistemas e subsistemas que compõem o ordenamento jurídico. Por aí se vê que acentuo mais ainda as razões pelas quais não considero a doutrina uma fonte formal do Direito, visto como os modelos teóricos que ela constitui se acham desacompanhados de ga· rantia do Poder, sem cuja decisão não se instaura nenhum modelo jurídico como tal. É claro que, no plano factual, a alta significação de uma tese doutrinária pode levar os tribunais a decidir em consonância com ela, preenchendo as lacunas dos modelos jurídicos legais e negociais, ou interpretando-os de maneira renovadora, mas, nesse caso, como no Oommon Law, o entendimento teórico ganha força prescritiva graças ao Poder Judiciário, provocando reformas no Poder Legislativo.
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Nesse entendimento, como aliás realço no § 15 do Ensaio VII, não diminuo, mas antes enalteço, a função dos mode1.o8 ck>gmáticos, cuja finalidade é determinar: a) como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos; b) que é que esses modelos significam; c) como é que eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos, subsistemas e sistemas, tudo na unidade lógico-axiológica do ordenamento jurídico nacional. Se, efetivamente, a missão mais imediata dos juristas é determinar o que os modelos jurídicos significam, não é menos certo que, por razões de Política do Direito e pelo próprio evolver da Ciência Jurídica, cabe-lhes abrir primeiramente o caminho para a revogação dos modelos jurídicos tornados inadequados e sua substituição por outros mais correspondentes às necessidades materiais e espirituais do povo. Essa posição de vanguarda do Juristenrecht é incontestável, devendo-se reconhecer que os jurisconsultos brasileiros, de Ribas a Teixeira de Freitas, de Lafayette a Clóvis, de Rui ou Pedro Lessa a Pontes de Miranda, têm sabido con·esponder a esse nobre mandato intelectual. A irredutibilidade dos modelos dogmáticos às estruturas das fontes formais e dos modelos jurídicos, longe de cercear-lhes plena liberdade investigadora, vai compondo, aos poucos, o horizonte teórico dentro do qual se desenrola o drama da experiência jurídica nacional. Que missão poderia haver maior que essa?
VI UMA ANTIGA CONVERSA AINDA ATUAL SOBRE O PRESENTE LIVRO Editado, em 1968, O Direito como EX'periência, provocou ele incontinenti a atenção dos cultores do Direito do País, com a publicação de artigos que enalteceram seus méritos, mas formularam críticas e observações que me pareceram merecedores de resposta, a que dei o título de Cmiversa com meus crítiooo, tal como consta do fascículo 74 da Revi.sta Brasileira. de Filooofia, do segundo trimestre de 1969, págs. 231 e seguintes. Os trabalhos a que me refiro nessa resposta - a qual, por sua atualidade, julgo de bom alvitre apresentar como complemento às considerações anteriores, conforme artigos constantes do mesmo fas·· ciculo da RBF - foram de autoria dos saudosos amigos e colegas Leonardo Van Acker e Theophilo Cavalcanti Filho, que escreveram, respectivamente, sobre EX'[lfffiência e epúitemologüz jurídica e A revolta contra o f ormoJ,ismo jurídico e o -problema da experiência. Os demais artigos foram escritos por Renato Cirell Czerna - Fundonalidade histórico-cultural e antiformalismo; Irineu Strenger - Dia-
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lética da experiência jurídica; e Tércio Sampaio Ferraz Jr. - Algumas observações em torno da cientificidade do Direito segundo Miguel &ale.
Foi esse, sem sombra de dúvida, um momento que veio confirmar a maturidade dos estudos de Filosofia do Direito no Brasil. Eis a parte essencial do mencionado texto, atualizada apenas a sua ortografia: Fundação da Ciência do Direito
"A colocação da científicidade do Direito em termos de experiência resultou de exigências intrínsecas ao desenvolvimento da pesquisa, ditadas pela necessidade de atingir um conceito de Ciência Jurídica que seja tão concreto como concreto se me afigura o Direito na concretitude da experiência social e histórica. Não vi razão para, como intróito do livro, relembrar os pressupostos de minha posição ontognoseológica, preferindo reportar-me a trabalhos anteriores, a fim de concentrar a atenção do leitor no âmbito de sua projeção 'epistemológica'. Eis aqui um ponto, a meu ver, capital, este da Epistemológica como especificação do processo ontognoseológico. Põe-se uma correlação essencial entre processo ontognoseológico e processo histórico-cultural, sem que, isto não obstante, um se reduza ao outro. O realismo ontognoseológico é realismo na medida e enquanto a subjetividade transcendental outorga sentido ao real, em função de estruturas imanentes a este; e é ontognoseológico enquanto o objeto só o é por sua essencial correlação à consciência mesma. A essa luz, a antinomia entre 'realismo' e 'idealismo' passa, por assim dizer, a um segundo plano, prevalecendo o sentido de unidade do processo em que a consciência e a realidade concretamente se correlacionam. Poder-se-ia mesmo dizer que a funcionalidade entre os dois termos, o sujeito e o objeto, opera como síntese a priori condicionante de um processo cognoscitivo e, ao mesmo tempo, prático, marcado pelo sentido dialético de complementaridade. Poder-se-ia dizer que no 'envolvente ontognoseológico' se sucedem os momentos distintos de objetivação, não se podendo sequer considerar o dado empírico como sendo de todo independente do sujeito cognoscente: mesmo aquilo que é percebido e captado como 'dado natural', num esforço metódico de despersonalização, não pode, enquanto objeto, deixar de se situar no âmbito ontognológico, o que torna impossível a absolutização da ciência como 'positividade', bem como torna precário todo formalismo 'a se stante'. É dentro dessa compreensão integrante que o processo históricocultural assinala os momentos da objetivação cognoscitiva, revelan-
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do-se como 'experiência', na qual se insere a 'experiência do Direito'. Esta corresponde, pois, a um caso particular e a um momento da objetivação progressiva do espírito humano enquanto instaura as 'estruturas da ciência', recortando-as no plano 'infinitamente determinável' daquilo que se supõe fora dele como 'natureza', isto é, como dado não constituído, mas oferecido à fonte espiritual doadora de sentido, para só então se apresentar como objeto. A esse ato fundamental de concreção e de 'con-criação' denomino 'ato objetivante', que é o ato fundante da ciência, a qual só é possível na medida em que a estrutura da 'expressão', intersubjetivamente comunicável, não é mera cópia, nem adequação extrínseca a algo, mas antes um modo necessário de ser de algo. Por outras palavras, onde não há objetividade não há Ciência; e toda Ciência é a objetivação de algo 12 • Posta a questão nesses termos, pareceu-me que, sob o ângulo da tarefa que me havia proposto, - que era a de determinar a 'fundação da Ciência do Direito', - a questão primordial se resumia em saber qual o processo de 'objetivação' da experiência jurídica no quadro de uma concreta compreensão objetiva. Para tal análise, comecei por propor-me o problema da 'experiência ética em geral', afrontando um tema que Kant deixara num verdadeiro beco sem saída. Teria sido mais fácil tomar o problema como resolvido, como o têm feito em geral os sociólogos, subentendendo soluções de caráter empírico, mas me pareceu que é nas obras dos neo-kantianos, de Cohen, Natorp e Cassirer, assim como nas meditações que se desenrolam de Husserl a Scheler, Hartmann e Heidegger, que mais viva se faz sentir a necessidade de superar-se o restrito conceito de experiência de Kant, sem, resultar afetada, ma'l antes integrada na nova sol1UÇão, a contribuição do mesmo Kant relativamente às condiçõzs lógicas do saber científico.
Foi a essa luz que cheguei à conclusão da possibilidade de uma 'ciência do social', em geral, por ser possível e, mais do que is1o, imprescindível, a ca1egorização autônoma de uma 'experiência de humano', complementarmente às 'experiências do natural'. O conceito de 'causalidade motiracional', inspirada por Husserl, mas não integralmente correspondente ao seu ainda impreciso enunciado, julguei ser o capaz de dar-nos a comprEensão da 'experiência ética', e da jurídica em particular, como distinta e autônoma modalidade de experiência. O passo sucessivo nessa análise, - que se desdobra ao longo do!: Ensaios, constituindo a linha interna que os integra em unidade, consistiu em ver a experiência jurídica como 'processus', valendo-me 12. E
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da conclusão a que já chegara em minha Fi"lo8ofia M Direito, cuja segunda parte é toda dedicada à Ontognoseologia Jurídica, bem como em outro livro, publicado como preparatório do ora criticado (Teoria Tridimensional do Direito), de que a realidade jurídica se mostra, em sua estrutura, como uma composição dialético-normativa de fa-
tos e
valeres.
Dessarte, o que se punha como tarefa específica de uma Epistemologia Jurídica, no contexto de meu pensamento, desdobrava-se naturalmente do bojo da Ontognoseologia Jurídica, como sua projeção necessária, não podendo, pois, O Direito como Experiência ser compreendido senão como continuação da Filosofia M Direito. Só não apareceu como 3. 0 volume do Curso, pelas razões aduzidas no Prefácio. Pois bem, uma vez que me pareceu lícito reportar-me ao já exposto e desenvolvido em obras anteriores, quanto à dialética de complementaridade que governa a experiência ético-jurídica, assim como a experiência histórico-cultural em geral, - o problema se transferia para outro plano, talvez suscetível de ser resumido nesta pergunta audaciosa: 'Sendo o Direito uma experiência, como é que esta se objetivou no decurso do tempo?' Eis aí, mais uma vez, a problemática da 'objetivação' posta no cerne do assunto, como bem o viu Renato Cirell Czerna, ao lembrar que uma das razões da discórdia do pensamento moderno é, de um lado, o desejo de colher a realidade em sua concreção, e, de outro, a tendência a reduzi-la a mera expressão lógico-analítica. Sempre considerei sem razão de ser essa antinomia, empenhando-me em situar o problema da Ciência do Direito de tal modo que seja possível a sua compreensão analítica (e, por conseguinte, formal), sem prejuízo, mas antes em função de sua compreensão dialética (e, por conseguinte, concreta). Daí interessar-me antes o problema da experiência jurídica na sua gradação ôntica, distinguindo-a, permanente e concomitantemente, como 'experiência jurídica pré-categarial' (forma imediata de objetivação do processo jurídico-normativo) e 'experiência jurídica tJientífico-positiva' (forma mediata ou reflexa daquela objetivação), a mostrar que a 'objetivação científica', lato senso, isto é, a objetivação ontognoseológica não é privilégio do 'saber rigorm:o', próprio da Ciência positiva como tal, mas implica e subentende o saber espontâneo, intuitivo, da imediatidade 'eu-mundo' que é o da Le"benswelt. É, no fundo, essa 'imediatidade eu-mundo' o a priori condicionante de todas as estruturas reflexas do conhecimento científico no desenvolver do processo histórico-cultural, razão pela qual toda Ciência entra em 'crise existencial', - que pode não coincidir com a crise metodológica, relativa ao progresso técnico, - quando se desvincula das matrizes que inspiraram o seu sentido primordial de objetivação.
O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
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Esta é sobretudo verdade que merece lembrada pelos cultores de Ciências tais como o Direito, ficando manifesto que todo formalismo representa como que uma traição às próprias origens. Mas se a Ciência Jurídica deve fidelidade ao húmus axiológico, que mantém o verdor de suas frondes e produz a substância nutritiva de seus frutos, trata-se de uma árvore que antes de tudo deve ser preservada num campo de ordem e segurança, o que só se consegue através de um sistema de 'formas' protetoras, de um 'complexo de certeza' que vai desde o enunciado lógico das regras de conduta até à certificação jw·isprudencial das responsabilidades. Como é possível, então, conciliar valor e forma na condicionalidade cambiante do fato histórico? Como optar pela 'forma' em prejuízo do 'conteúdo existencial', ou apegar-se líricamente a este até o ponto de perdê-lo? Eis aí o drama do Direito, que, no dizer expressivo de Verdross, quanto mais afunda as suas raízes no mundo dos fatos mais alto projeta a sua ramada no céu dos ideais.
Direito e Lógica Compreende-se agora por que fui levado a repropor um velho tema, o da 'estrutura' e da 'forma' (Gestalt), partindo da intuição goethiana de uma forma repleta de conteúdo, a surgir de dentro da realidade mesma, numa como que conversão objetivante, ou autoreveladora. Todo o diálogo que travo, de um lado, com os 'estruturalistas', que se iludem com a possibilidade de esquemas libertos do fluxo histórico, - , de outro lado, com os neo-positivistas que, no campo do Direito, se deixam encantar pela certeza aparentemente suficiente da linguagem rigorosa, toda essa permanente referência a diversos autores não é o resultado de uma atitude polêmica, nem marca um desejo fátuo de erudição e de novidades, mas nasce do deÜberado propósito de firmar e definir, dialeticamente, a posição própria em confronto com aquelas doutrinas que, com razão, postulam a 'forma', mas a esvaziam de seu sentido real, inseparável de sua integração no todo do processo histórico. Sob esse prisma, minha obra se situa, como uma expressão da luta contra o formalismo jurídico, como disse "Theóphilo Cavalcanti Filho, mas quero crer que já se situa num momento ulterior, de balanço da luta já travada, em busca de uma síntese superadorn, capaz de colher e assimilar as razões pelas quais o formalismo, vencido no plano da doutrina, a todo instante ressurge no plano da práxis. Reivindicar o 'histórico' e o 'funcional' contra o meramente 'formal', sem perder os valores que tocam a este, eis, a meu ver, a
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problemâtica, hodierna da Ciência do Direito, implicando o esclarecimento d~ três problemas complementares, a saber: a) o que há de 'lógico' no Direito? b) 'o que há de 'formal' no Direito? e) o que há de 'funcional' no Direito? Procurando responder a tais quesitos, fui levado a correlacionar Razão Analítica e Razãio Dialética, vendo nesta a expressão do concreto em sua funcionalidade e dinamismo. 'Razão objetivante', por outras palavras visto como nela e por ela o real se correlaciona incessantemente com o sujeito percipiente, o qual plasma as formas objetivas da explicação e da compreensão e põe, concomitantemente, os 'objetivos' da práxis. É a Razão Dialética que funda a experiência segundo exigências lógicas que são, a bem ver, ontognoseológicas, desenvolvendo-se em 'momentos distintos de objetivações', comparáveis, por assim dizer, a plataformas atingidas na escalada do saber e do fazer humano. É sobre essas 'plataformas objetivas' que opera a Razão Analítica, explorando e consolidando o resultado projetante da Razão Dialética, que não se exaure, no entanto, em qualquer das formas atingidas, integrando-as a todas na unidade substancial de seu processus. Não há, por conseguinte, que falar em contraposição ou em antinomia entre o funcicmnl-histórioo e o 'forrnal', a não ser em momentos de ajustamento necessário entre o ímpeto da caminhada e a calculada pausa, sendo ambos os dois momentos necessários e complementares da Lógica concreta, a um tempo formal e funcional, predicativamente certa e teleologicamente operacional, como bem soube ver Irineu Strenger. É dessa compreensão que resulta a colocação integral da Lógica Jurídica, sem reduzi-la à Lógica formal, ou, mais especificamente, à Deôntica Jurídica. Eis, a meu ver, o quadro abrangente da Lógica Jurídica: Analítica Jurídica
. •t· { Sintática-Jurídica •.Sem10 1ca S • t' J 'd' eman _1~a- uri _1~a { Jurídica Pragmat1ca-Jurid1ca Deôntica Jurídica
Dialética Jurídica
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Dialética do discurso jurídico Dialética da experiência jurídica
A Teoria dos Modelos Jurídicos
Quem me acompanhou nesta espécie de introspecção do autor, em face de sua obra, já deve ter percebido como surge, como conseqüência natural da pesquisa, a idéia de modelo.
O DlREITO COMO EXPERIÊNCIA
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Todo o estudo que faço da moderna 'teoria da estrutura' pareceu-me essencial para poder situar com rigor o problema particular da 'estrutura nornwtiva', ou modelo. É, com efeito, no conceito de 'modelo' que se pode encontrar reunidas, numa essencial complementaridade, a logicidade da certeza formal e a funcionalidade instrumental de uma estrutura destinada a ser 'operada' por advogados e juízes, por administradores e contribuintes do Fisco. Note-se que não apresento o 'modelo jurídico' como um simples 'contexto teórico', numa espécie de esquema teorético em função da qual determinados fatos humanos se explicam, mas o concebo antes como algo de concreto, como 'forma experimental', que nasce da experiência social e dela se não separa. Dos 'modelos jurídicos', que são 'formas de vida', postas em função das opções decisórias do Poder (Poderes legiferante, jurisdicional, costumeiro e negocial) se distinguem os 'modelos dogmáticos', estes sim 'teoréticos', mas nem por isso menos operacionais; seu operar se distingue por se destinar à operação dos 'n10delos jurídicos', esclarecendo o seu sentido, na concretitude da experiência histórica. Poder-se-ia distinguir os 'modelos jurídicos' dos 'modelos dogmáticos' dizendo que se distinguem entre si como 'linguagem' e 'metalinguagem', visto como os primeiros têm como objeto a conduta humana de caráter bilateral-atributivo, enquanto que os segundos se referem aos 'modelos jurídicos' em função dessa conduta. Com isto, penso eu, a 'vexata quaestio' sobre se a doutrina é ou não 'fonte' de Direito passa ao rol dos pseudoproblemas. No fundo, a Ciência do Direito se processa graças à permanente interação de 'modelos jurídicos' e 'modelos dogmáticos', conferindose às estruturas normativas um sentido operacional, que se confunde com o da experiência jurídica. É a razão pela qual chego à conclusão, a meu/ver fundamental, como bem o salienta Tércio Sampaio Ferraz Júnior de que é mister pôr na base da Ciência Jurídica contemporânea, até agora concebida em termos de 'fontes', o conceito prospectivo e operacional de 'modelos', na complementaridade de suas duas expressões, a teorética e a prática, ou, para sermos mais precisos, 'teorético-prática' e 'prático-teorética'. É a razão pela qual não posso concordar com o conceito que Viehweg tem de 'sistema', que, por ser inhistórico ou estático, leva-o a recusar cientificidade ao Direito. É a mesma razão pela qual não posso aceitar a antinomia, de fundo ideológico, que o mesmo Autor põe entre uma 'dogmática de princípios jurídicos', que seria própria do Ocidente, - e uma 'dogmática histórico-filosófica', que seria vigente nos Países comunistas. Sobre reduzir, unilate-' ralmente, toda compreensão dialética à 'dialética marxista', tal ponto de vista exclui o que me parece essencial: a possibilidade de superar-se a contraposição abstrata entre princípios jurídicos e processos históricos.
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O mais que no meu livro se encontra, inclusive no que se refere às contínuas incursões pelos domínios da Teoria Geral do Direito, o que não deveria ter passado despercebido, - é uma conseqüência, ou o lógico desdobrar-se dos pressupostos assentes no propósito de uma compreensão integral do Direito e da Vida" (RBF, fase, 74). Itanhaém, Páscoa de 1992 MIGUEL REALE
PREFACIO DA 1.ª EDIÇÃO
O direUo não é só experiencia, ma.~ só pode ser compreendido como experiência, cuja moda.lidade procuro determinar nas página.~ dêste livro, no qual penso ter demonstrado qiw não se trata de um problema ligado a razões históricas contingentes, mas sim de uma questão epistemológica primordial. Os ensaios ora reunidos incl1lem-se, em sita quase totalidade, .no âmbito da Epi.stemologia Jurídica; e o leitor, que tiver acom71anhado com benévola atenção o desenvolvimento de meus estudos, f àcilmentc compreenderá que êles representam a continuação natttral da parte geral já publicada de minha Filosofia do Direito, cujos terruis voltam, aqui Ott ali, a ser focalizados, rruis com di1'-ersa finalidade .• tão certo como, no meu. entender, a investigação epistemológica marca uma projeção ou de,sdobramento das prévias formulações ontognoseológicas.
O fato de apresentarem-se os presente,s trabalhos sob a forma de ensaios distintos, quatro dêles elaborados para atender a simpósios no estrangeiro, não deve fazer perder de vista o essencial, que é a sua colocação numa linha dominante de pesquisa, tendo como fulcro o 1iroblema da fundação da Jurisprudência ou Ciência do Direito como ciência. Na ordenação dos trabalhos, podia ter mantido a tradicional divisão em capítulos, tal a seqüência com que se desdotn·am, ma.~ o têrmo "ensaio" tem por finalidade acentuar a vi1,ênda e::r:peri.encia.l dos problemas, bem como o seu sentido 71rogramático. Foi meu propósito inicial dar a estas investigações um cunho didático, a eJ;cmplo do adotado naquela citada obra, mas as exigências da investigação prevaleceram no sentido de um estudo de caráter mais especializado e técnico, constituindo como que as bmws nece.~.wírias de uma possí-vel exposição futura. Há quem julgue serem os compêncUos um ponto de partida: se o são para qncm se i.nicia nos estudos,. devem representar, para quem os redige, a m.at1tridade ou o 11onto alto da investigação, pois somente aB idéias longa e prof!mdamente meditadas logram atingir a. simplicidade verdadeira, inconfundívd com mna visão de ·superfície.
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Restam, por certo, muitos e muitos aspectos da Epistemologia Jurídica a ser considerados, mas os aqui examinados bastarão para dar maior consistência e plenitude à teoria tridimensional do direito, demonstrando a fecundidade de seus pressupostos no sentido de uma compreensão mais íntima entre filósofos e juristas, cada qual fiel às respectivas áreas de estudo. Se a publicação de um livro alberga vários motivos determinantes, há, no presente, também o de contribuir para o reconhecimento de que o Direito é uma das ciências fundamentais da experiência humana, numa época em que parece só haver olhos abertos e extasiados para a tecnologia, como se esta pudesse significar algo divorciada do problema ético essencial do homem. São Paulo, Julho de 1968 MIGUEL REALE
O PROBLEMA DA EXPERIÊNCIA JUR1DICA SUMÁRIO: I - A crise da teoria da experiência jurídica e a atualidade do tema. II - As três perspectivas filosóficas fundamentais da experiência jurídica: •a) a posição imanente; b) a posição transcendente; e) a posição transcendental. III - A experiência ética na linha de Kant e dos neokantianos. IV - A experiência ética a partir da fenomenologia.
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A CRISE DA TEORIA DA EXPERU:NCIA JURtDICA E A ATUALIDADE DO TEMA § I. Desde o momento em que se alargou o conceito de "experiência" para nêle se incluir a esfera da ética, com mais clara consciência dos processos epistemológicos adequados à compreensão das realidades histórico-sociais e com a concomitante determinação ôntica de suas estruturas, abriram-se melhores perspectivas para o estudo do problema da "experiência jurídica", que já tende a atrair novamente a atenção de filósofos, juristas e sociólogos, reatando-se uma linha de estudos prematuramente abandonada, apesar dos resultados obtidos em alguns ensaios de real valia 1• Vários fatôres terão contribuído para o abandono de um assunto de tão fundamental importância, e que já suscitara, desde o primeiro após-guerra, uma preciosa bibliografia 2 • Não 1. Sõbre o reaparecimento das teorias sõbre a experiência jurídica vide o recente estudo de RECASl:':Ns SrcHEs, em Di.anoia, n.• XI, México, 1965, onde o leitor encontrará plenamente demonstrada a atualidade do tema, bem como a necessidade de sua reformulação. 2. Só para me referir a trabalhos que cuidam especificamente da experiência jurídica, lt!mbro, a titulo de exemplo: GmsEPPE CAPOGRASSI - Analisi dell'Esperienza Com.mie, Roma, 1930; Studi sull'Esperienza • Gíuridica, Roma, 1932; ll Problema della Scienza del Díritto, Roma, 1937; G. GuRVITCH L'Expérience Juridique et la Philosophie Pluraliste du Droit, Paris, 1935; T. CASTIGLIA - L'Esperienza Giuridica. ed il Concetto di Stato, Turim, 1933; LUIGI BAGOLINI Diritto e Scienza Giuridica nella Critica del Concreto, Milão, 1942; G. P. HAESAERT - La Forme et le Fon.à du Juridique, Bruxelas, 1~34;. _WIDAR CESARINI SFORZA Oggettivítà e Astratezza nell'Esperienza G1urzd1ca, (1934) cm ldee e Problemi di Filosofia Giuridic
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será demais uma referência, embora sumária, a tais motivos, mesmo porque a sua análise objetiva poderá talvez conduzir-nos a mais rigorosa colocação dos dados do problema. Antes, porém, não posso deixar de .notar que, não obstante o decréscimo de interêsse pela problemática da "experiência jurídica", êste têrmo nunca deixou de ser empregado por juristas de tôdas as orientações e países, o que poderia ser maliciosamente explicado como desamor ao rigor da linguagem, ou pela paradoxal e subjacente influência de um conceito recebido inadvertidamente como de sentido pacificamente determinado, às vêzes no instante mesmo em que se proclamava a inutilidade de dedicar-lhe um instante sequer de atenção 3. Bastaria êsse fato singular do persistente uso do têrmo, para exigir-se a retomada do discurso que com êle se confunde. Volvendo, porém, ao fio da análise que me proponho realizar, parece-me plausível apontar, como causa originária do comprometimento do nosso tema, a falta de uma prévia indagação de ordem gnoseológica, destinada a discriminar os dois possíveis tipos de pesquisas da experiência jurídica, evidentemente complementares, mas nem por isto insuscetíveis de rigorosa distinção: a filosófica e a empírico-positiva. Em geral predominaram, neste ponto, duas tendências que não podiam senão empobrecer ou obscurecer os dados do problema: uma, no sentido de se fazer total abstração de quaisquer cogitações de caráter filosófico, ignorando-se, pura e simplesmente, tudo o que ultrapassasse os limites estritos das relações fenomênicas; uma outra, no sentido de se tratar, concomitantemente, dos aspectos filosóficos e científicos, quer por se partir do pressuposto de uma radical identidade entre Filosofia e Ciência, quer por se adotarem os princípios de uma doutrina, como a de Croce ou de Gentile, em cujos âmbitos a tarefa empírico-positiva se põe como "pseudo-ciência", ou conhecimento condicionado e segundo, particular e contingente. É imprescindível, pois, para a boa ordem das pesquisas, reconhecer desde logo que a experiência jurídica se apresenta para o filósofo como um "objeto" não coincidente com o ângulo de apreciação do jurista como tal, pois êste, - qualquer que seja a sua formação filosófica -, deve situá-la num "campo de realidade" pâgs. 17-70; VINCENZO PALAZZOLO - Oonsiderazioni sidla Natitra dell'Aziont: e sul Oarattere deU'Esperienza Giuridica, Pisa 1941. Quanto à situação atual do problem~" v. ENRICO ÜPOCHER "Esperienza Giuridica", na Enciclopedia del Diritto, XV, pág. 735 e Lufs RECASÉNS S1cHES - "La Experiencia Jurídica", em Dianoia, fase. cit., ambos com ampla bibliografia. 3. !!: de HEGEL esta nota irônica, iniciando a sua crítica ao empirismo de LoCKE: "Geralmente, quando se fala de experiência. não se cn tende com ela patavina; e dela se fala, pois, como de coi~a pacificamente notória".
nC'ccssàriamente circunscrito, e recebê-la como um dado objetivamente vúlido. Como veremos, uma das questões mais delicadas com que se ele fronta o csl udioso da experiência jurídica consiste exatamente em resolwr se se trata de assunto que, por sua natureza, se situa também no àmbito da Jurisprudência (Ciência do Direito), isto é, em função da vigência e da eficácia dos ordenamentos jurídicos positivos, ou se equivale apenas a mais um "ponto de vista" sôbre o direito, significativo nos domínios da Filosofia, mas sem repercussão efetiva no plano da ciência positiva. É de excluir-se, penso eu, possa o assunto ser tratado tão-somente à luz de fatos históricos contingentes, como se daria, por exemplo, com a vinculação do conceito de "experiência jurídica" àqueles elementos de ordem doutrinária e fática que determinaram o aparecimento dos primeiros estudos sôbre a matéria. Por quais motivos, em verdade, haveríamos de configurar um tipo inamovível de "experiência jurídica", nos moldes do correspondente à realização dos fins que os pesquisadores do primeiro após-guerra tiverem cm vista, cm sua luta contra o formalismo jurídico ou a estatalidade do direito, em prol do pluralismo das fontes normativas? Não há dúvida que as primeiras expressões da "teoria da experiência _jurídica" surgiram como resultado de poderosas transformações s"Ociais, devidas sobretudo ao impacto da ciência e da técnica sôbre os processos econômicos e as formas do viver comum, a que corresponderam Filosofias mais aderentes à problemática da ação e do concreto, como o pragmatismo ou o intuicionismo; é exato que a atenção dos juristas foi despertada pelo direito espontâneamente revelado através do movimento sindical, à revelia do Estado e até mesmo em conflito com êle; é incontestável que a projeção dada aos estudos de Direito Processual assinalaram, a partir das últimas décadas do século passado, uma orientação mais dinâmica no sistema da Jurisprudência, assim como é inegável que a inadequação verificada entre as leis e os fatos sociais suscitou o apêlo ao Direito Natural ou a soluções de conteúdo axiológico, mas tudo isto não significa que aquela teoria deva ficar jungida ao quadro histórico-cultural que inicialmente lhe deu causa. Se houvesse tal vinculaçào, se estivéssemos irremediàvelmente ligados a uma configuração já definitivamente plasmada na tela da história, a "experiência jurídica" deixaria de ser um problema epistemológico fundamental, para valer como simples categoria histól'ica destinada à compreensão daquelas circunstâncias que, durante certo tempo, a converteram em tema de relêvo nos quadrantes do Direito 4• 4. É dC'ssa compreensão particular do problema que' não se liberta inteiramente ENRICO ÜPOCHER, no b(']o ensaio que escreveu sôbre o assunto (Enóc/.opedia de/. Diritto, Zoe. ci.t.). Apesar, porém. de vincular o conceito ele experiência jurídica a determinados pressupostos Jiistóricos, sendo levado
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Não há dúvida que a perquirição da gênese da teoria é indispensável, mas tão importante como a minuciosa análise dos fatôres e das doutrinas ·que formaram o quadro conceituai, ao ser ela pela primeira vez sistematizada, é indagai· de suas razões mais profundas, de algo, em suma, que nos explique o porquê de seu constituir-se como um ponto de convergência para o qual tenderam concepções filosóficas, sociológicas e jurídicas tão dispares e até mesmo contrastantes. Se, por outro lado, desponta novamente o interêsse pelo problema da experiência jurídica, e se, mesmo com o eclipse da teoria, a sua expressão nuclear continuou sendo um valor positivo na linguagem comum do jurista, é sinal de que nos cabe renovar a pesquisa, numa análise que nos permita descer, de camada em camada, até ao eidos da questão, captando o que nela possua validade universal na esfera da Jurisprudência. Estou convencido, por conseguinte, de que qualquer investigação sôbre a experiência jurídica não pode partir a vriori da preconcebida tese de sua vinculação a dado sistema de idéias e de aspirações, devendo-se, ao contrário, admitir-se, pelo menos como hipótese de trabalho, que o seu conceito, como tantos outros da história do Direito, é dêsses que, uma vez trazidos à luz da consciência teorética, emancipam-se dos motivos transeuntes que o revelaram, para passar a desempenhar uma função positiva e necessária nos domínios da ciência. Não me iludo, evidentemente, com a possibilidade de um conceito unívoco de "experiência jurídica". tão avultado é o número das perspectivas filosóficas e ideológicas que a condicionam, mas não creio seja êsse motivo bastante para negar-se, de antemão, a possibilidade de uma construção sistemática do direito como experiência, como não o impediria o seu natural caráter problemático. por tratar-se de uma experiência axiológica, com todos os imprevistos inerentes ao valor e à liberdade. O direito todo estaria em causa, se pudesse prevalecer essa antinomia abstrata entre o "problemático" e o "sistemático", só admissível com base num rígido e equívoco conceito de sistemas. a excluir a possibilidade da "construção sistemática do direito como experiência", o mestre de Pádua conclui o seu trabalho afirmando que a colocação do assunto em têrmos problc>máticos pode trazer relevante contribuiçiio para a Filosofia e a Ciência do Direito, pelo menos em três pontos fundamentais: al no tocante ao conceito de Filosofia do Direito e à sua legitimidade como Filosofia particular; b) sôbre a questão das relações entre historicidade e validade axiológica do direito, ou, se se preferir, entre o direito como fato histórico e o direito como valor; e) sôbre a questão do conceito de Ciência Jurídica e, em particular, da função reservada ao jurista quanto à "construção" de seu objeto (loc. cit., pág. 746). 5. Tamhém a propósito do conceito de Dogmática J1irítiicCI (v. infra, págs. 123 e segs.) encontraremos essa falsa antítese entre "sistema" e "problema".
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É essencial, por conseguinte, proceder-se ao estudo da questão numa atitude de objetividade fenomenológica, para verificar se efetivamente há no conceito de "experiência jurídica", ou, por outras palavras, no conceito do direito como experiência algo de universalmente válido para o jurista, ou se se trata apenas de um conceito, não apenas problemático, mas polêmico, peculiar às épocas ele transiçüo ou de crise de estrutura. A investigação, conduzida com êsse espírito, exige, pois, que, primeiro, se procure determinar o "conceito de experiência jurídica", com o rigor compatível com a índole das ciências culturais, para, depois, se indagar das razões que, no primeiro após-guerra, deram nascimento a uma dada forma de compreensão do assunto, que não coincide com a ora vigente, como esta poderá também não corresponder à exigida em futuras circunstâncias: tais mudanças de perspectivas valem antes como estímulo à captação das possíveis raízes condicionantes do problema.
§ 2. No parágrafo anterior apontei, como uma das razões da perda de intcrêsse pela teoria da experiência juridica, a falta de mais rigorosa determinação de seus pressupostos gnoseológicos, especialmente quanto à distinção entre a pesquisa do filósofo e a do jurista. Mas essa imprecisão de conceitos não foi menos acentuada no âmbito mesmo da ciência positiva. Refiro-me sobretudo a dois equívocos paralelos, o dos juristas que acabaram por fazer uma identificação indevida entre direito e experiência jurídica, e o dos que pretenderam convertê-la em objeto exclusivo da Sociologia Jurídica. graças a cujas contribuições e diretrizes caberia ao legislador elaborar as leis, assim como aos jurisperitos a tarefa de interpretá-las e aplicá-las convenientemente. Experiencialismo jurídico (permitam-nos o neologismo) e sociologismo foram as duas facêtas com que se apresentou a apontada orientação reducionista, oriunda do esquecimento ou desconhecimento de que o conceito de experiência jurídica é bem mais amplo do que o determinado pelo jurista ou pelo sociólogo no cam7ms de suas respectivas indagações: à luz da teoria tridimensional do direito, penso ser possível esclarecer que o jurista aprecia a experiência juridica no sentido vetorial do ato normativo, enquanto o sociólogo põe o problema no sentido vetorial da ef icâcia, a nenhum dêles de per si cabendo o monopólio de tal ordem de estudos, e sem que, por outro lado, em ambas as hipóteses, "direito" e "experiência jurídica" se confundam. Ainda, neste passo, impõe-se uma advertência quanto à complexidade e certa fluidez increntes à matéria versada, pois, assim como não é possível repudiar a Filosofia do Direito de Hegel sob a alegação simplista de não ser obra de jurista, conhecedor dos meandros da Jurisprudência, ou a validade cientifica da produção de Savigny, por se reputarem sumários os seus pressupostos filosó-
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ficos, da mesma forma não haveria como pretender que todo sociólogo seja jurista e todo jurista seja sociólogo. São verdades óbvias, mas com freqüência nos esquecemos das conseqüências nelas implícitas, no momento em que nos referimos à experiência jurídica. Uma conseqüência, por exemplo, a tirar-se dessa verdade prende-se à natureza mesma da Filosofia do Direito, que só uma acanhada compreensão da experiência jurídica poderá levar a identificá-la com a Filosofia da Ciência Dogmática do Direito, como se o jurisfilósofo pudesse se desinteressar pela problemática sociológica ou psicológica, etc. que naquela experiência se contém. O posterior constituir-se, por exemplo, da Sociologia Jurídica implica, ao contrário, o imprescindível dever que tem o filósofo de transpor os limites tradicionais do Direito, visto apenas "sub specie normativitatis", para inserir-se na totalidade e concretitude da experiência jurídica, de cujo processo o momento dogmático-oormativo é parte essencial, integrante e constitutivo, mas não até ao ponto de eliminar os demais fatôres, sem os quais, aliás, perderia êle a sua consistência ôntica e o seu significado axiológico. § 3. A terceira ordem de reparos, sempre com o propósito de vislumbrar as possíveis causas que levaram a se considerarem precipitadamente sem sentido ou superados os estudos sôbre a experiência jurídica, liga-se à amplitude mesma dêste tema, que se presta fàcilmente tanto a divagações como a observações fragmentárias, desligadas umas das outras, sem aquela continuidade e sistematicidade indispensáveis a qualquer investigação de caráter científico, máxime em se tratando de matéria que, por sua vastidão e riqueza de perspectivas, exige a cooperação de todos os que cuidam do direito, filósofos, juristas, sociólogos, historia· dores, antropólogos, psicólogos e politicólogos. A primeira fase dos estudos sôbre a experiência jurídica revela, ao contrário, como que a "auto-suficiência" de que se achava possuído cada investigador, pouca ou nenhuma atenção dispensando certas pesquisas filosóficas - máxime quando desenvolvidas sob o influxo do idealismo de Croce e de Gentile -, aos resultados atingidos, por exemplo, nos domínios fundamentais da Antropologia cultural ou da Sociologia. Ê claro que o filósofo não pode ser infiel à natureza de sua específica investigação, mas isto não quer dizer que possa fazer abstração das contribuições científico-positivas, a não ser que de antemão as considere fruto de "pseudo ciência", ou receie ver por elas contaminada a forma pura e absoluta de seus pressupostos transcendentais, pôsto, dêsse modo, um antagonismo absurdo entre Filosofia e Ciência. Faltou, por outro lado, a alguns autores a preocupação 'de delimitar os assuntos versados com os necessários apuro e rigor
O DIREITO COMO EXPERI~NCIA
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de linguagem, a começar pela discriminação das diversas formas de experiência jurídica, em função das distintas modalidades do saber jurídico, sem ter havido sequer o cuidado preliminar de situar-se o Direito (= Ciência normativa do direitu) "perante" ou "na" experiência jurídica. Em certos mestres pioneiros ou fundadores da teoria da experiência jurídica, como é o caso especial do mais profundo dêles, Giuseppe Capograssi, o estilo colorido, e às vêzes de tonalidade romântica, traduz como que o entusiasmo e o ímpeto polêmicos de quem se opõe à predominante visão lógico-normativa do direito, sendo os problemas por êle enunciados segundo intuições que se articulam e se sistematizam em virtude da capacidade ordenadora do autor, e não como resultado de uma clara fundação epistemológica. Frise-se, desde logo, que não recuso a Capograssi a devida preocupação pelas questões condicionantes da experiência jurídica, mas não me parece que passe de mera constatação das dificuldades existentes a qualificação de ambigüidade por êle atribuída à Ciência do Direito no mundo da cultura 6. Daí a necessidade de retomar-se a linha dessa e de outras contribuições valiosas, para melhor compreensão da natureza do direito e do objeto da Jurisprudência. II
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PERSPECTIVAS FILOSóFICAS FUNDAMENTAIS DA EXPERffiNCIA JURfDICA
§ 4. Reconhecida a correlação existente entre a compreensão filosófica e a cientifico-positiva da experiência jurídica, não será demais discriminar, logo no início dêste trabalho, as posições fundamentais que se delinearam perante o binômio Filosofia-Experiência, a partir de Kant. Não obstante o caráter propedêutico das noções que vão ser expostas a seguir, a confusão operada entre elas não foi causa menor do comprometimento das pesquisas em curso sôbre o nosso tema. O conceito de "experiência" é tão nuclear que põe, desde logo, o problema de sua relação com a investigação filosófica, e vice-versa, constituindo, por conseguinte, uma questão prévia que condiciona o conceito segundo de "experiência jurídica". 6. Cf. CAPOGRASSI - Il Problema della Scienza del Díritto, cit., pâgs. 32 e segs. e 220 e segs. É inegâvel que CAPOGRASSI nfirma a necessidade de um "método sintético" parn a compreensão da experiência jurídica, mas êle não vni além de considerações genéricas sôbre a inadequação da abstração generalizante para a problemática dos valôres, devendo ser integrada por processos de "observação-implicação", aos quais faz breves referências. (Cf. RoooLFO Bozz1 - Premesse allo Studio di Capograssi, Nápoles, 1965, pâgs. 52 e segs.),
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Pois bem, para os objetivos estritos destas pagmas introdu· tórias, se partirmos da já apontada correlação ou do binômio Filosofia-Experiênc-ia, poderemos discriminar pelo menos três orientações fundamentais possíveis, conforme nos situarmos na ou perante a experiência jurídica de uma forma imanente, transcendente ou transcendental, ao indagarmos de seu sentido, ou das razões de seu processus. Fixemos sucintamente tais posições: a)
a posição imanente
Se afirmo que jamais posso ir além do plano dos eventos históricos e considero os problemas jurídicos permanentemente inseridos nêle e só explicáveis segundo os valôres inerentes às relações que o constituem, assumo uma atitude filosófica de cunho imanente. Expressões de imanência jurídica são, por exemplo, o sociologismo ou o neo-empirismo jurídicos, que andam muitas vêzes conjugados, assentes ambos no pressupnsto de que só os fatos marcam, necessàriamente, os horizontes do direito. Tudo o que se elabora no mundo jurídico, quer pelo legislador, quer pelos tribunais ou através dos usos e costumes, resulta, segundo tais doutrinas, das relações sociais mesmas, sendo, o mais das vêzes, as regras de direito explicadas indutivamente, segundo ne· xos de causalidade ou funcionalidade. Nesse complexo de idéias, o Direito Natural não passa de um conceito metajurídico, ou de um simples nome com o qual se procura dar ênfase e fôros de ciência a uma das possíveis tomadas de posição valorativa (e, como tais, consideradas puramente subjetivas e incertas) no processo da experiência jurídica. Opera-se, nessa linha de pensamento, a redução do valor ao fato, do dever ser ao ser, visto como o valor não representa senão o resultado de um fenómeno psicológico, de ordem emocional ou volitiva, ou, tal como preferem dizer alguns, uma integração emocional-volitiva de sentimento e de desiderabilidade. O dever ser, sob êsse ângulo, equivale a uma diretriz possível do comporta· mento, como que uma resultante enucleada do seio dos próprios fatos: os valôres, dessarte, exerceriam função puramente indicativa e operacional, não ultrapassando o plano da mera sugestão tendente a facilitar ou determinar o advento de um dado resultado de ordem prática. Compreende-se, assim, a crítica de Benedetto Croce quando pondera ser o empirismo um pseudo-imanentismo, ou um imanentismo parcial, dada a implícita extrapolação do elemento f ático, que passa a operar como pedra de toque ou de aferição da experiência mesma, sendo por sua vez o material essencial da própria experiência, num círculo vicioso manifesto. Torna-se claro, todavia, que, enquadrada a experiência jurídica em tal contexto, ela equivale ao reconhecimento de que o direito só pode ser "experimentado" em função dos resultados atin·
O D!llEITO COMO t;XPERl~NCIA
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gidos: como veremos, as diversas formas de instrumentalismo jurídico correspondem a êsse tipo de compreensão da experiência jurídica, em têrmos de causalidade ou de funcionalidade, ad instar do que ocorre no campo das ciências físico-naturais. Outra expressão do imanentismo jurídico, e de imanentismo integral, é a correspondente à posição de Hegel, para quem .não há diferença ontológica entre realidade e pensamento do direito, por serem ambos momentos .que, a seu ver, se dialetizam na unidade concreta do espírito, nada se pressupondo fora do processo de objetivação ética, sendo o sistema do direito "o reino da liberdade realizada, o mundo do espírito expresso por si mesmo, como uma segunda natureza" 7• E certo que Hegel ainda emprega o têrmo "Direito Natural" 8 , mas em sentido bem diverso do até então prevalecente: em sua obra não há lugar para qualquer dualismo, como de um direito positivo subordinado a um outro, ideal e inhistórico; nem se concebe o ser distinto do dever ser, pressupondo-se um bem inatingível ou sem objetividade. Nesse sistema de idéias, o Direito Natural, ou se confunde com a Filosofia do Direito mesma, ou corresponde, na progressão imanente da eticidade, ao momento inicial e abstrato desta: é o "Direito Abstrato", isto é, o direito como liberdade imediata ainda indiscriminada, primeiro e fecundo momento da objetivação do espírito, destinado a realizar-se ou a positivar-se em sua plenitude através das formas sucessivas da sociedade civil e do Estado 9. À luz dessa doutrina, - como o demonstraram sobejamente os estudos dos oco-idealistas italianos, aplicando idéias de Croce ou de Gentile - , opera-se uma identificação entre direito e experiência jurídica, r0solvendo-se todo em si mesmo o fato histórico do jus, com uma interpretação absolutizante, e, a meu ver, inadmissível, do verum ac f actum convertuntur de Vico. Sabe-se que, do tronco da doutrina hegeliana, desprende-se a teoria marxista do Direito, também ela incompatível com qualquer 7. HEGEL - Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlim, 1821, § 4, pàg. 14. 8. Os Lineamentos de Filosofia. do Direito, de HEGEL, ainda são encimados pela referência ao Direito Natural. mas só na aparência se trata de uma continuação dos tratados jusnaturalistas, cujo dualismo essencial entre realidade e ideal conf!ita com o idealismo absoluto. De qualquer forma. é bom recordar o duplo título completo da L' edição da obra hegeliana: Naturrechts und Staatswissenschaft im Gmndrisse / / Grundlinicn der PhilosoVhie des Rechts, Berlim, 1821, um frontispício pôsto ao lado do outro, quase a indicar a perplexa passagem do jusnaturalismo tradicional para uma nova e mais profunda compreensão da positividade do direito. 9. Sôbre êsses aspectos do idealismo hegeliano, v. meu ensaio "Direito Abstrato e Dialética da Positividade", em Hori.zontes do Direito e rui História, São Paulo, 1956, págs. 173-183. Para maiores esclarecimentos quanto às três posições aqui discriminadas, faço remissão à minha /l'ilosofia do Direito, 4.' ecl., São Paulo, 1966. Há uma 5.' ed. no prelo.
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dualismo e.ntre realidade e valor, sm· e dever ser, os segundos têrmos dessas díades resultando dos primeiros em seu evolver histórico, por mais que, por sua vez, as chamadas "superestruturas ideológicas" possam vir a condicionar as fases ulteriores do processo, atuando sôbre as infra-estruturas originais. Ê de notar-se, aliás, que, no Direito soviético, sob o impacto da gnoseologia de Lenine, os estudos da experiência jurídica pouco se distinguem das orientações empiricistas já indicadas, reduzidas as estruturas dialéticas da experiência jurídica a meros esquemas operacionais em função dos planos políticos traçados pelos órgãos do Estado. b)
a posição transcendente
§ 5. Bem diversa é a pos1çao daqueles autores segundo os quais, além dos fatos, num plano diverso do empírico e temporal, é necessário admitir alguns paradigmas ideais, certas exigências objetivas e imutáveis, à guisa das idéias de Platão; são modelos estáticos ou eternos, que não participam de nossas contingências histórico-sociais, a não ser quando nos reportamos a êles, procurando adequar àqueles arquétipos as expressões contingentes de nosso comportamento individual e coletivo. A essa luz, tôda a atividade humana, tanto de ordem teorética como prática, desenvolvida pelo homem nos quadrantes da história, elaborando doutrinas e leis, aprimorando técnicas e incutindo nos indivíduos e nos povos o respeito e o amor pelo Direito, ou seja, todo o drama da experiência jurídica não representaria senão um esfôrço constante de adequação a modelos transcendentes de Justiça. Em função de como se situam e se compreendem os nexos de correspondência entre o Direito Histórico e o Direito Natural ou o "mundo dos valôres", variam as diversas perspectivas e teorias, até às formas mais recentes de compreensão da justiça como "realidade em si", consoante o ontologismo axiológico de N. Hartmann, de influência marcante em certas áreas da cultura hispano-americana. Mas, por mais que haja diferenças entre os adeptos dêssc tipo de Direito Natural ou de "paradigmas axiológico-jurídicos autônomos", não só distintos do Direito Positivo mas também dotados de validade própria, o que os acomuna é a crença na transcendência da Justiça e dos demais valôres fundantes da experiência jurídica, ora sendo concebidos como realidades ontológicas, ora como expressões ou manifestações do Valor divino, fonte e fundamento de tôda a vida ética. Essas formas de transcendência, ainda quando nelas o Direito Natural signifique apenas um reduzido número de princípios diretores da vida prática, importam no pressuposto de valôres jurídicos não vinculados à experiência histórica e que seriam antes con-
O OIRE!TO COi\lO gXPERl~NCIA
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dição de sua legitimidade, como preceitos ou mandamentos eternos, albergando sempre as mesmas diretrizes essenciais de ação, de forma abstrata e perfeita, não obstante a variabilidade natural de suas aplicações. O Direito Positivo, ao contrário, contingente e mutável, dependente da autoridade pública em função de critérios de conveniência e de oportunidade, deveria representar, para ser moralmente válido, uma adequação necessária aos "institutos ideais do Direito", ou, como se prefere dizer na linha do pensamento tomista, uma adequação aos princípios supremos da vida prática, válidos em si mesmos, das normas jurídicas positivas e de sua execução, segundo exigências de ordem lógica e de prudência política. Dêsse modo, a verificação ou a "experiência" do direito no plano empírico conter-se-ia dentro dos horizontes superiores e imperativos da Justiça, expressão de uma harmonia e de uma ordem transcendentes 9•. c)
posição transcendental
§ 6. Segundo uma terceira posição, o direito não resulta do processo fático, nem lhe é imanente, mas, por outro lado, também é inconcebível como valor em si, desvinculado do processo histórico ou sem referibilidade à experiência, havendo em todo fenômeno jurídico dois aspectos a serem analisados, um quanto à sua gênese, outro quanto as suas condições de possibilidade e de validade. Ora, tôda vez que se pensa a experiência em geral, ou qualquer tipo de experiência particular, em função de suas necessárias "c01ulições a pri.ori de possibil-idade", sem se extrapolar essa funcionalidade, ou seja, sem se entetizarem os seus nexos relaci'onais (como se as condições de possibilidade existissem em si e por si), configura-se uma teoria de cunho transcendental, na acepção que êste têrmo passou a ter a partir de Kant. Há impropriedade, a meu ver, quando se diz que, assim como "transcendente" se contrapõe a "imanente", "transcendental" se 9a. É claro que as discriminações constantes dos §§ 4 a 6 dêste Ensaio obedecem às linhas dominantes das principais diretrizes de pensamento, sem levar em conta variações ou composições mais ou menos ecléticas. No que se refere, por exemplo, ao Direito Natural, há autores contemporâneos que sustentam uma concepção imanentista, preferindo apresentá-lo sub specie historiae e não sub specie aeternitatis, até o ponto de se ler, nas páginas da Citviltà Cattolica (CXIV, 1963, II, pág. 329), que "os princípios do direito natural são imanentes na experiência jurídica concreta; estão na história, não fora dela" (S. LERNER). Quanto ao superamento do "jusnaturalismo meta-histórico", e ao "jusnaturalismo historicista", v. Gumo FAssó - La Legge della Ragione, Bolonha, 1964, págs. 200 e segs. e CARLO ANroNI - La Restaurazione del Diritto di Natura, Veneza, 1959.
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contrapõe a "empírico". A rigor, transce.ndental e empírico são têrmos distintos, irredutíveis um ao outro, mas de tal modo implicados ou correlacionados entre si que se niio compreendem fora de sua mútua dependência. Nesse ponto essencial coincidem tôdas as posições transcendentais, desde Kant até Husserl, e se "parva licet componere magnis'', até às minhas modestas meditações ontognoseológicas. As diferenças entre as diversas doutrinas transcendentais resultam de múltiplas razões, a começar pelo modo de se conceberem as "condições a priori de possibilidade", - que para Kant e os neokantianos traduzem meras exigências lógicas ou critérios de todo conhecimento, de valor puramente lógico-subjetivo; mas que, para Husserl e outros, se bem que elas sempre se revelem no plano da subjetividade transcendental, referem-se intrncionalmente ao real (a priori material) ou ao histórico, de maneira que resulta, assim, estendida a noção de aprioridade também ao que não é sómente intelectual, fato êste que, consoante lembrado por Ferrater Mora, já fôra admitido por Hegel 10• Além dessa, há outras diferenças entre os transcendentalistas no tocante à maneira de correlacionar as condições de possibili· dade com a experiência, daí resultando divergências relevantes quanto à noção mesma de experiência, inclusive, como veremos, para além de sua mera compreensão predicativa, renovando-se o conceito de transcendental. Abstração feita, por nra, dessas discrepâncias, bastará, para os propósitos limitados da discriminação que estamos fazendo, dizer que, .na posição transcendental, para parafrasearmos expressões de Kant logo na página inicial da Crítica da Razão Pura, "no tempo, todo conhecimento do Direito começa corn a experiência, mas nem por isso deriva da experiência". Com tais palavras torna-se clara a distinção entre o ponto de vista genético e o lógico e o epistemológico, na compreensão da experiência jurídica, nã'O se devendo confundir o início (Anfang) com a origem (Ursvrung) do conhecimento. O direito é uma realidade histórico-cultural que se constitui e se desenvolve em função de exigências inilimínáveis da vida humana, cabendo indagar se êle é, como tal, suscetível de estudo 10. Cf.
F'ERRATER MORA -
Dicdonario de Filosofía, 4.' cd., 13ucnos-Aircs,
1965, t. I, a priori, pág. 25.
Relativamente às diversas formas de compreensão do conccilo de a priori e de transcen.denta.l, temas que voltarão a ser focalizados no decorrer
dêste e de outros ensaios dêste livro, cf. meu trabalho "Fenomenologia. Ontognoseologia e Reflexão Crítico-Histórica", na Revistli Brasileira de Filosofia, 1966, fase. 62, págs. 161-201. De todo em todo descabida é a afirmação de NrcoLA ABBAGNANO de que o têrmo transcendental teria caído em desuso. a não ser nas correntes ligadas à fenomenologia husser!iana... (Cf. Dizionario di Filosofia, Turim, 1961, pág. 862, no verbete "tra.scendentale").
O DIREITO COlllO EXPERitNCIA
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emp1r1co e de "experiência" e quais são as condições não apenas lógicas, mas éticas e históricas que tornam essa experiência possível. f:ste é, rigorosamente falando, o problema da fundação filosófica do direito como experiência, que é correlato ao da condicionalidade do direito como objeto de ciência. Relembradas essas noções básicas, quer parecer-me que .nem sempre os estudiosos da experiência jurídica souberam manter distintos os dois planos de pesquisa, o filosófico e o jurídico; ou, então, deixaram de determinar as necessárias correlações entre um e outro, de sorte a superar o grave divórcio reinante entre a Filosofia do Direito e a Jurisprudência, ora reduzindo esta àquela, ora a primeira à segunda, daí resultando conclusões destituídas de significação para o filósofo ou para o jurista. No meu modo de ver, foi só com o já apontado alargamento do conceito de transcendental que se tornou possível a teoria integral da experiência jurídica, correlacionando-a, complementarmente, com a "realidade jurídica", mas sem reduzir um conceito ao outro. Pode-se dizer que o renovado interêsse que se nota pelo tema da experiência juridica, no âmbito da Jurisprudência de nossos dias, - apesar da resistência que lhe opõem alguns juristas-sociólogos, que o consideram exclusivamente pertinente à Sociologia, ou de juristas apegados a uma compreensão puramente normativa do Direito - , é conseqüência de duas ordens de motivos: a) dos estudos fenomenológicos que permitiram uma fundação filosófica mais adequada da experiência no âmbito das ciências histórico-culturais; lJ) em virtude de análoga tendência no sentido de ir-se até as coisas mesmas, prevalecente no âmbito da Teoria da cultura, da Sociologia ou da Antropologia, retomando-se as geniais intuições de Vieo e as pioneiras contribuições epistemológicas de W. Dilthey sôbre as categorias próprias do "mundo histórico" e das ciências que o investigam.
III A EXPERif:NCIA ÉTICA NA LINHA DE KANT E DOS NEOKANTIANOS § 7. Parece-me que é no âmbito da Filosofia transcendental, considerada em seu pleno desenvolvimento e expansão, desde Kant até Husserl e seus atuais continuadores, que se pode encontrar uma base para a compreensão mais concreta e plena da experiência jurídica, liberta das preocupações reducionistas e setorizantcs que foram, no passado, uma das características do empirismo positivista e que, como se mostrará em outros ensaios dêste livro, vemos repetida nas teorias neopositivistas de nosso tempo.
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Há, aliás, outra razão para remontar-se a Kant, pois foi em suas idéias que deitaram raízes as primeiras teorias que reivindicaram a especificidade da experiência social e histórica, apesar da insuficiência de suas formulações, cujo superamento só se tornou possível, permitindo uma compreensão mais concreta e dinâmica da juridicidade, quando se reconheceu a insuficiência do transcendentalismo lógico-formal do pensador de Koenigsberg. É até certo ponto paradoxal que da corrente inicialmente mais infensa a qualquer forma de "experiência" da vida ético-jurídica houvesse surgido, ou se desprendido, por contraste e como necessidade de superar as antinomias postas por Kant entre o plano teorético e o prático, uma linha de pesquisas sôbre o conteúdo axiológico da conduta ética ou a ética material dos valôres, sem se perder na rala trama dos fatos empíricos, mas antes conservando e potenciando duas exigências do pensamento crítico: a sua compreensão transcendental e o rigor epistemológico de seus enunciados. É sabido que uma das contribuições fundamentais e decisivas de Kant consiste no reconhecimento da função ativa e constitutiva do espírito, enquanto dotado da faculdade de síntese ordenadora dos dados sensíveis, para a determinação da experiência e a constituição fenomênica dos objetos, pondo em correlaçãu .necessária a "experiência possível" com as "condições lógicas de possibilidade" inerentes ao sujeito cognoscente, considerado de maneira universal, isto é, não como individualidade empírica, mas como "consciência em geral". Para ilustrar o modo como Kant situa o binômio "Transcendentalidade-Experiência", nada melhor do que lembrar dois textos, nos quais o assunto se acha compendiado de maneira exemplar: a) "Chamo trarIBcendental, escreve êle, todo conhecimento que se ocupa não dos objetos, mas sim do modo de conhecimento dos objetos enquanto êste deve ser possível a priori"; b) "As condições de possibilidade da experiência em geral são, ao mesmo tempo, condições de possibilidade dos objetos da experiência, e têm, por conseguinte, validade objetiva em um juízo sintético a priori" 11. Vê-se, por aí, como os dois problemas, o da transcendental e o da experiência, podem, em última análise, ser focalizados como sendo aspectos de um único problema, no sentido de que não se pode determinar qualquer objeto da experiência sem o referir às suas condições transcendentais de possibilidade, nem é concebível uma condição transcendentâl sem ser correlacionada, desde logo e necessàriamente, com a experiência possível. 11. Cf. KANT - Crítica da Razão Pura, II, Introd. VII, e "Analitica dos Princípios", L. II, Cap, II, Secção II, in fine. Na edição crítica de CASSIRER, da Kritik der Reinen Vernunft, Berlim, 1912, págs. 49 e 153.
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Limitando-me aos objetivos estritos destas paginas introdutórias, o que me parece essencial, nessa colocação do problema gnoseológico, é o princípio da função constitutiva, e não meramente receptiva e reprodutora do espírito, com a correlata asserção de que a objetividade do conhecimento resulta de uma "consciên::!ia em geral" (überhaupt) a qual não deve ser entendida como sendo uma "consciência comum", distinta das consciências individuais e superior a elas, mas antes indicando o que há de comum constitutivamente em cada homem como ser pensante. É na correlação entre a objetividade da experiência possível e as condicionalidades a priori e constitutivas próprias do eu puro ou da consciência em geral que reside todo o fulcro do pensamento transcendental, cuja nervura, como Kant timbrava. em assinalar, é dada pela "unidade sintética da apercepção, o ponto mais alto, ao qual se deve ligar todo o uso do intelecto, tôda a lógica mesma, e, após esta, a Filosofia transcendental. Pode-se dizer que êsse poder é o intelecto mesmo" 12. Pois bem, se nessa descoberta de Kant há um núcleo fecundo de idéias renovadoras, marcando o superamento do ceticismo empírico, de um lado, e do dogmatismo racionalista, do outro, mister é reconhecer que a crítica posterior veio demonstrar, sobretudo à luz de novas exigências do saber científico e das mutações sofridas na concretilude da experiência ética, que o transcendentalismo kantiano continha lacunas e distorções que comprometiam os seus propósitos de fundação geral das ciências. Nesse sentido, limito-me a assinalar dois pontos que mais me parecem negativos: o primeiro refere-se à fratura ou "abismo" (para empregarmos aqui o substantivo usado por Kant no Prefácio à Crítica do Juízo) pôsto entre natureza e espírito, lei natural e liberdade, ser e dever ser, implicando uma separação radical e inadmissível entre a experiência natural e a experiência ética e, por via de conseqüência, entre ciências naturais e ciências humanas; o segundo diz respeito não só ao caráter puramente lógico-formal das condições transcendentais do conhecimento, como também ao artificialismo resultante da pretensão de prefigurar a priori uma tábua completa e exaustiva das formas e categorias, às quais deveriam se adequar todos os tipos de realidade possíveis n. 12. § 16,
n.•
Cf. J{ritik der Reinen: Vernunft, ed. cit., "Analítica dos Conceitos", 1.
13. Cf., sôbrc êsses dois pontos, as considerações por mim expendidas l'ffi um pequl'no estudo intitulado "Para um criticismo ontognoseológico'', inserto cm Horizontes do Direito e da História, São Paulo, 1956, págs. 334 e scgs. Mr.111.EAtJ-PONTY (La Structure du Gom.portement, 5.• cd., Paris. 1963, pág. 185) observa que é próprio do kantismo "não admitir senão dois tipos de> expc>riências quc> sejam providas de uma estrutura <1 priori (a de um mundo de objetos externos e a dos estados do senso íntimo) e correlacionar com a
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§ 8. A rigor, no âmbito da filosofia de Kant só há lugar para a experiência natural, pois, como êle o afirma, na Primeira Introdução à Crítica do Juízo, - talvez as páginas em que o filósofo mais sente e vive a .necessidade de superar a antítese existente, em seu sistema, entre a razão teórica e a razão prática -, "a liberdade não pode, em circunstância alguma, ser objeto de experiência", de tal modo que tudo o que resulta da vontade (Willkür) como aplicação prática, tudo, em suma, que seja fruto de atos voluntários "pertence ao reino das causas naturais". Por tais motivos, acrescenta êle, "como as proposições práticas se distinguem das teóricas pela sua fórmula, mas não por seu conteúdo, nenhum tipo especial de Filosofia é necessário para o seu estudo; o que resulta da vontade, e existe como tal na natureza, "pertence à Filos o/ia teorética como conhecimento da natureza" 14• Não cabe aqui, por certo, expor como dessa colocação do problema da experiência dos atos volitivos Kant infere um nôvo conceito de técnica, como elemento mediador comum, por analogia, tanto à técn-ica do homem (como no caso da obra de arte) como à técnica da natureza, como adequações da heterogeneidade de suas formas empíricas aos enlaces de suas formas lógicas possibilitantes. Bastará, todavia, acentuar que Kant, considerando os produtos da ação humana uma especial modalidade da "experiência natural", ao mesmo tempo que retrogradava, dessarte, à uma posição anterior a Vico, - o ·qual já havia lançado as bases da nova ciência do "mundo humano", reclamando para ela categorias e métodos específicos -, suscitava uma série de problemas e de dificuldades, que seriam objeto de estudo por parte de quantos .não se satisfizeram com as correlações por êle postas entre natureza e liberdade, ou ainda, com a sua colocação do problema gnoseológico do Direito em têrmos de simples pensabilidade do dado jurídico, e não como estudo compreensivo das condições mesmas da experiência jurídica. Não era, aliás, só em relação a Vico que a posição kantiana representava um retrocesso, mas também em confronto com David Hume, que, além de ter atentado, com mais acuidade, para os fatôrcs variNladc dos conteúdos a posteriori tõdas as outrns C'Spccificações da C'XP<'riência. por exemplo, a consciência lingüística ou a consciência de outrem" Dessarte, a "vida ética", ou seja, a "experiência ética" histõricamente objetivada só node ser vista a posteriori, como experiência natural, muito embora subordinada aos ditames a priori da vontade pura. 14. Cf. KANT - · Erste Einleitung in die Kritilc der Urteilslaaft, vol. VI ela Ed. Cassirer, Berlim, 1922, Vol. V, pág. 180 (meus os grifos). Importância fundamental, - sobretudo à vista da posterior Filosofia da cultura -. deve-se atribuir à Primeira Introdução escrita por KANT à Crítim do Jnízo, a qual permaneceu quase ignorada até a sua primeira publicação por E. CASSIRER, consoante admiràvelmente sa!ientac'lo por êste nutor C'm s•m obra Knnf.~ J_,eben und Lehre, publicada como suplemento à citada C'diçf10 das ohras c0mpletas, vol. XI. Na trad. castelhana de Vv. Roces, sob 0 titulo Knnt, Vida y Dotrinri., México. 1948, v. sobretudo págs. 345 e scgs.
O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
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psicológicos e econômicos geradores dos institutos jurídicos, reconhecera a .necessidade de compreendê-los à luz de critérios próprios, consubstanciados em sua teoria do artifício ou do "convencionalismo" como fundamento psicológico da experiência social, nos seus dois aspectos, o jurídico e o político 15, Não me parece possa haver dúvida quanto ao restrito conceito de experiência no sistema de Kant, aplicável, verdadeira ou própriamente, só no mundo da natureza: natureza e experiência, são conceitos que em seu sistema inseparàvelmente se correlacionam, implicando a existência de uma realidade explicável segundo leis necessárias t6. Não é dito, entendamo-nos, que os resultados ou conseqüências dos imperativos éticos, os comportamentos morais ou jurídicos, não constituam matéria de experiência, no pensamento de Kant, mas sim que para êle se trata de experiência natural. Inspirando-se nessa linha de pensamento, Windelband ainda dirá, apesar de já assinalar o ponto crítico de passagem de uma ética formal para uma ética material de valôres, que a atualização da liberdade, como norma inserida na vida psíquica do homem, se verifica segundo a "condicionalidade causal" própria das leis naturais 17• Pode-se dizer que o grave e árduo problema legado por Kant a quantos se mantiveram fiéis aos pressupostos da Filosofia crítica, - sem enveredar pelo monismo hegeliano, com sacrifício dos valôres da subjetividade originária --, consistiu em superar a ambigüidade de uma experiência que, nascida da liberdade, se punha como legalidade necessária no plano da temporalidade, o que só se tornou possível, penso eu, depois .que, graças sobretudo a Henri Bergson, a liberdade deixou de ficar confinada no mundo da "coisa em si" para atuar na concreta temporalidade, e, com os estudos fundamentais de Max Scheler, a experiência ética passou a ser entendida como experiência de valôres 18• § 9. É sabido que coube aos neokantianos, a partir das últimas décadas do século passado, sobretudo na esteira das Escolas de Baden e de Marburgo, retomar o problema dos fundamentos gnoseológicos das ciências culturais ou históricas, ao verificar-se a insuficiência da compreensão positivista que, ao mesmo tempo que proclamava a gênese causal das regras éticas e jurídicas, reduzia 15. Cf. BAGOLINI Esperienza Giuridica e Política nel Pensiero di David Hiirne, 2. • ed., Turim, 1966. 16. V. KANT - Prolegômenos a Tôda Metafísica Futura, §§ 25 e 26. Sôbre o assunto, consulte-se LEO LllGARINI - La Logica Trascendentale di Kant, Milão-Messina, 1950, págs. 245 e segs. 17. Sôbre essa e outras questões ·conexas, v. o meu estudo "Liberdade e Valor" em Pluralismo e Liberdade, São Paulo, 1963, págs. 31 e segs. 18. Ibidem.
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paradoxalmente a Jurisprudência à análise das fontes formais do direito, convertendo-a, no fundo, em uma técnica de interpretação e de sistematização de textos legais ou dos atos normativos, relegando-se para a Ciência Politica ou à Sociologia o problema do do "sentido da experiência jwidica" como tal. No que se refere aos marburguianos cabe observar que, desde Cohen a Cassirer, - o qual, aliás, transcende os limites da Escola, inserindo-se na Filosofia da cultura contemporânea -, dá-se o alargamento do conceito de experiência. Esta, no pensamento de H. Cohen mantém-se ainda estritamente limitada ao mundo da natureza, - com o que contorna, mas não supera a já referida ambigüidade de urna experiência ética subordinada à legalidade natural -, enquanto que Natorp e Cassirer timbram em estender o criticismo e os seus métodos a tôda a cultura humana, a tôdas as "formas de vida" 19. É nessa linha de pesquisa que se situa o jusfilósofo da Escola, Rudolf Stammler, cuja obra teve por p1·incipal escopo determinar as formas lógicas condicionantes da experiência jurídica, ou a "pura legalidade" do direito. Talvez seja possível dizer-se que a via seguida por Stammler já se encontrava esboçada por Kant, com a sua distinção essencial entre imperativo ético, como um princípio a priori da razão pura prática, e imperativo técnico, que se refere às proposições práticas, as quais, "enquanto afirmam algo como existente devido à nossa vontade, pertencem, - são palavras de Kant na já citada Primeira Introdução à Crítica do Juízo -, ao conhecimento natural e à parte teorética da Filosofia". A êsse tipo de proposições, que êle denominara "imperativos problemáticos", na Fundação da Metafísica dos Costumes, Kant prefere qualificar, - para, diz êle, superar a contradição que naquela expressão se ocultava -, de "imperativos técnicos", .neste gênero de proposições distinguindo, - e a distinçã.o é de grande alcance -, a espécie dos imperativos pragmáticos. Pondera Kant, - em uma nota, a meu ver fundamental, da citada Primeira Introdução -, ser necessário dar a tais imperativos o nome especial de pragmáticos, para diferenciá-los dos meramente técnicos, visto como configuram regras de prudência que comandam sob a condição de um fim efetiva e subjetivamente necessário, isto é, a nossa própria felicidade. Além disso éles não têm caráter puramente opcional, pois a êles subordinamos tanto nós mesmos como os demais homens. É a razão pela qual, em 19. Uma penetrante análise do conceito de experiência no neokantismo marburguiano é feito por LEo LuGARINI no estudo "Criticismo e Fondazione Soggettiva", em ll Pemiero, 1966, vol. XI, 1-2, pãgs. 77 e scgs., n. 3, págs. 158-132 e vol. XII, 1967, págs. 142 e segs. Quanto à posição de CASSIRER, v. a Introdução de CHARLES W. HENDEL à trad. inglêsa de Philosophie der symboliachen Formen (Yale Unív. Press, 1953), sobretudo págs. 21 e segs. do vol. I.
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tal caso, se impõe não apenas a especificação dos meios necessários à consecução ele um fim, como se dá nos imperativos técnicos comuns, mas também a definição do fim como tal zo. Ora, tôda a magnífica obra de Stammler poderia ser vista como um poderoso esfôrço no sentido de preencher a lacuna legada pelo pensamento kantiano também no campo do Direito, por falta de determínaçáo das condições a vriori daquelas proposições práticas cujo caráter nem opcional e nem puramente técnico o próprio Kant reconhecera, permanecendo, no entanto, o assunto em suspenso, entre as tenazes de sua bifurcada compreensão da natureza e do espírito. Foi mérito inegável de Stammler ter pôsto o problema da experiência jurídica em têrmos de condicionalidade transcendental, elevando-se ao conceito de direito como "norma de cultura", mas tôda a sua doutrina padece ainda de uma concepção lógico.formal que, no tocante ao mundo do direito, não vai além de uma abstrata relação entre f arma e conteúdo, de uma adequação extrínseca entre a logicidade de um querer autárquico e entrelaçante e a economicidade do que é juridicamente querido 21 • Por outro lado, como tem sido freqüentemente observado, o universal lógico do direito é apresentado pelos neokantianos, de maneira estática, como resultado de um processo de abstração, diferenciação e generalização, como simples juízo lógico, esvaziado daquela fu,nção constitutiva que as categorias desempenham em relação a experiência, e que, como bem pondera Renato Treves, marca o valor do transcendentalismo kantiano 22 • :esse esvaziamento do transcendental ainda mais se acentua na doutrina de Hans Kelsen, com a redução da norma de direito a um puro juízo lógico de caráter hipotético. Um passo essencial à frente se deu com a Escola Sudocidental Alemã, pois, sob a influência da Windelband e de Rickert, constituiu-se o culturalismo jurídico de Lask e Radbruch, os quais, como se sabe, intercalaram entre o mundo da liberdade e o da natureza o mundo da cultura. isto é, das realidades históricas constituídas pelo homem através do tempo, e compreensíveis, não segundo os juízos de ser ou juízos de 1ia.lor, mas segundo "juízos referidos a valôres". Se, no entanto, era assim claramente reconhecida a necessidade de se investigar a experiência jurídica como 1tma realidade autô20. V. KANT - Erste Einleitwng in die Kritik der Urteilskrnft, loc. cit., pág. 183, n. 9 1. 21. Sôbre a doutrina dE> STAMMI.ER, assim como relativamente a KELSEN e ao culturalismo de LASK, RADBRUCH, etc. peço vênia para remeter o leitor a meus livros F'ilosofia do Direito, 4.• ed., cit., capítulos XX, XXII! e XXV e XXXII, e Fundamentos do Direito, cit., caps. IV e V, bem como à bibliografia nêles referida. 22.. Cf. RENATO TREVES - Il Diritto come Rela.zione, Saggio crítico 8Ul neokantismo contemporaneo, Turim, 1934, pãgs. 90 e segs.
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noma. - irredutível à mera explicação causal, ou a puros imperativos éticos-; e se a categoria da "comrrreensão", sob o impulso decisivo das obras de Wilhelm Dilthey ou de Max Weber, vinha possibilitar mais seguro acesso aos domínios do "mundo histórico", não é menos certo que subsistia sempre uma essencial antinomia entre "natureza" e "liberdade", cuja dicotomia era pressuposta para admitir-se a mediação intercalar da "citltura". No fundo, era sempre a concepção do transcendental em têrmos puramente formais que impedia uma visão mais concreta da experiência jurídica, impossibilitando os neokantianos, - por mais que proclamassem as excelências da Filosofia dos valôres -, de compreender que o elemento valor desempenha uma triplice função, lógica, ôntica e deontológica, na constituição e desenvolvimento do mundo da cultura: os culturalistas neokantianos contentaram-se, ao contrário, em concebê-lo como um simples paradigma, pôsto ab extra do processo histórico, desempenhando mera função heurística ou de tábua de referência gnoseológica.
IV A EXPERm:NCIA ÉTICA A PARTIR DA FENOMENOLOGIA § 10. Coube, sem dúvida, a Husserl e, em um primeiro momento, mais a Max Scheler, Nikolai Hartmann e Martin Heidegger do que ao fundador da fenomenologia, ampliar os horizontes da problemática existencial, abrangendo tanto as ciências da natureza como as do espírito, como decorrência de um conceito de "transcendental" capaz de condicionar e compreender tôdas as formas de realidade em tôda a sua concreção, num significativo retôrno às coisas mesmas. Ao longo dêste livrô, terei a oportunidade de ir dando realce às modificações essenciais operadas no binômio Filosofia-Experiência nos quadros da fenomenologia e da Filosofia da ciência contemporânea, mas será possível dizer-se que tôdas resultam de uma mudança de atitude perante a realidade, recebida como que "ingênuamente" para inserir-se criticamente numa consciente totalidade concreta. Segundo Husserl, o nôvo conceito de transcendental, superada a posição kantiana, não traduz a mera busca de formas lógicas puras, mas sim "um retôrno às fontes últimas de tôdas as formações cognoscitivas, da reflexão por parte do sujeito cognoscente sôbre si mesmo e sôbre tôda a sua vida cognoscitiva, na qual se definem, de conformidade com um fim, tôdas as formações científicas que valem para êle; na qual elas atuam como resultados e são e se tornam constantemente disponíveis". Não se trata, como se vê, de admitir-se a priori um eu puro, como subjetividade orde-
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nadora do real ou mero "sujeito lógico", mas de remontar à fonte que se intitula "eu mesmo, com tôda a minha vida cognoscitiva real e possível, e, enfim, com a minha vida real e concreta", ao ego e ao nmndo de que é êle consciente 23. O que há de fecundo no pensamento husserliano, no concernente ao assunto que nos ocupa, é a não exclusão a priori de qualquer dado para a plena compreensão da realidade: não se contenta, por exemplo, com as formas lógicas condicionadoras das mais altas expressões do pensamento científico, esplendentes em seus enlaces e estruturas de pura racionalidade, por não lhe parecerem menos essenciais as formas pré-lógicas, as manifestações espontâneas e naturais do viver comum, ou da Lebenswelt, pondo-se, dêsse modo, o problema da aprioridade mesma da relação eu-mundo. Mas se assim é, se é mister não perder contacto com a fonte origi.nária da subjetividade, como fonte doadora de sentido, impõe-se' penetrar, com êsse nôvo espírito, na concretitude da experiência histórico-cultural, até se atingirem os valôres que a condicionam e constituem 24. Não se pode dizer que Husserl o tenha feito de maneira plenamente satisfatória, com uma clara discriminação entre o mundo da natureza e o das ciências do espírito, apesar de pretender ir além de Dilthey, cujos estudos apresenta como ponto decisivo na compreensão da realidade cultural 25 • 23. HussERL - La Orisi delle Scienze Europee e la Fenomenologia Trascendentale, trad. de Enrico Filippini, 2.' ed., Milão, 1965, pág. 125; e Esperícnza e Giudizio, trad. de Filippo Costa, Mlão, 1960, pág. 47, e Jdeen zu einer reinen Phanomenologie und Phãnomelogischen Philosophie, I, II, III, Edição italiana aos cuidados de Enrico Filippini, Turim, 1965, sobretudo L. II. Conforme observa ANDRÉ DE MURALT (La Oonscience Transcendenlale, Paris, 1958, págs. 150 e segs.) enquanto que, na reflexão transcendental kantinna, uma vez atingido o "eu transcendental", êste se põe de maneira imediata, como pura forma lógica, válida em si independentemente de sua gênese histórica, ísto é, de seu revelar-se por ocasião da experiência. na refkxão fenomenológica o que se quer atingir é o "eu transcendental" com tõda a vida real e concreta, como deflui do citado texto de HussERL. Devc-f
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Há, sem dúvida, elementos altamente positivos na especulaçã'O husserliana sôbre a "constituição do mundo espiritual", não se podendo dêles prescindir em qualquer indagação sôbre a experiência ética ou jurídica, desde a sua concepção fundamental do eu concreto (chamemo-lo assim) ao qual corresponde o que êle denomina a "atitude personalística", na qual nos situamos em nossa vida comum, quando conversamos, quando nos saudamos estendendo a mão, no amor e na repulsa, na meditação e na ação, quando estamos em uma referência recíproca, nos diálogos e nas objeções reciprocas; na qual estamos também quando consideramos as coisas como sendo o nosso ambiente circundante e não, como nas ciências da natureza, como uma natureza "objetiva". É a experiência compreensiva da existência do outro, na qual o outro também se põe como sujeito pessoal, em um "mundo de comunicação", sendo a pessoa centro dêsse mundo circundante, provido de significado espiritual 26• A socialidade assim constituída graças a atos comunicativos de compreensão, como uma unidade superior de consciência entre pessoas, ou "o mundo das objetividades intersubjetivamente constituídas", não pode ser "explicado" segundo leis naturais. Para Husserl não é a causalidade, mas sim a motivação a lei fundamental do mundo espiritual. A "causalidade motivacional", como êle a denomina, é a que governa a experiência cultural, numa trama de "estímulos", "interêsses" e "ocupações" entre o eu e o objeto intencional. Dessarte, escreve Husserl, quando, "na esfera das ciências do espírito se diz que o historiador ou o sociólogo da cultura querem explicar os fatos das ciências do espírito, entende-se que êles querem estabelecer claramente as motivações, querem tornar compreensível como é que os homens em questão chegaram a se comportar de um mndo ou de outro, que influxos receberam e quais exerceram, que é, em suma, que os induziu àquela comunhão de ações. Quando, pois, o estudioso, que se move no âmbito das ciências do espírito, fala de regras, de leis que regem aquêles modos de comportamento, ou os modos de formaç.ão de certas configurações culturais, as causalidades, que em tais leis encontram uma sua expressão geral, são coisas bem diversas das causalidades naturais (. . .. ) . Todos os modos de comportamento espiritual se ligam causalmente através de· relações motivacionais 2'1. Na citada edição italiana, págs. 569 e segs. e 755 e scgs. e M. HEIDEGGER, Sein und Zeit, § 77 (EZ Ser y el Tiempo, trad. cast. de José Gaos, México Buenos-Aires. 1951, pãgs. 456 e segs.). 26. HusSERJ, - Ideen, II, §§ 49 e 51 (págs, 579 e 587 da trad. cit.). 27. Sôbre êsses pontos, v. op. cit., Wc. cit., § § 55 e 56, É preciso ter presente a distinção husserliana entre "causalidade natural" e "causalidade motivacional" quando êle considera tôdas as ciências causais, ou, em suas prõprias palavras: "qualquer ciência do real, se quiser determinar realmente,
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Propõe-se Husserl determinar melhor o tipo de experiência correspondente à "causalidade nwtivacional", para fundar as "ciências do espírito", mas, não obstante a riqueza das sugestões co.ntidas em Idecn II e III, e mesmo em sua obra póstuma sôbre a crise da ciência européia, não se pode dizer que tenha logrado fazê-lo, ao oferecer-nos uma frágil distinção entre "experiência interna" e "experiência externa", procedendo desta as ciências da natureza, e daquela as ciências do espírito 28 • Considerando Husserl que as ciências do espírito "se baseiam sôbre a experiência interna, ou melhor sôbre a experiência fenomenológica", i.nteriorfaando a experiência externa, não deixa bem claro quais os limites entre a análise "fenomenológica" ou filosófica da experiência cultural e a ciência dessa mesma experiência como realidade objetiva de ordem "pessoal", mas no plano temporal e histórico. Falta à indagação husserliana um mais atento exame da experiência compreensiva da existência do outro como experiência essencialmente axiológica e histórica: o seu pensamento, mesmo nas suas derradeiras expressões, não se situa na radical compreensão do valor e da história como categorias essenciais à dimensão do homem, tal como foi pôsto à luz por Heidegger: "a análise da historicidade do ser do homem (Dasein) trata de mostrar que êste ente não é teniporal por estar dentro da história, mas sim, ao contrário, que só existe e pode existir históricamente, por ser temporal no fundo de seu ser" 29. É certo que Husserl distingue entre a atitude do cientista da natureza, cego para os valôres, e a do cultor das ciências culturais, que não pode deixar de experienciar as objetividades axiológicas e práticas, ou seja de determiná-las "enquanto norma do experie.nciar e como elemento do mundo circundante do sujeito experiente, ou então da comunidade experiente" 3o, mas o que lhe escapa é a compreensão da "objetivíctade" ou "positividade" peculiar à ciência que estuda tal experiência. Daí a sua tese de que as ciências culturais não são senão "uma das ciências da subjetividade", tornando-se difícil, não obstante tôdas as sutis considerações desenvolvidas em ldrrn II, Apêndice, II, ~ 12, distinguir-se entre "ciência cultural" e "ciência eidética"; fica comprometido, em última análise, CJ..1Jlicltti1.'tt'" Udccn, III, Cap. I, § 1; trad. cit., pág. 787).
Não há dúvida, porém, que a falta de uma clrira no~·ão da "objetividade cultural" torna de certa forma imprecisa ou ambígua a posição de HussERL perante as ci(~ncias espirituais. 28. I
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todo o sentido axiológico e histórico inerente à distinção de Dilthey entre "explicar" e "compreender", lnadmlsslvelmente reduzidos a "explicar" e "descrever". Não há, penso eu, no pensamento de Husserl plena compreensão de que as ciências culturais possuem uma "objetividade própria", de ordem axiológica e histórica. Talvez seja possível explicar-se essa insensibilidade husserliana para o "real axiológico e histórico" lembrando-se o seu desmedido apêgo à Psicologia, a qual, não obstante as suas conhecidas críticas a todo psicologismo no plano "fenomenológico", constitui, como persistente regra, o tema central ou o fulcro de tôdas as suas pesquisas sôbre as ciências do espírito e a experiência ética. Poder-se-ia dizer que Husserl supera os lindes da Psicologia para fundar as investigações lógicas e fenomenológicas, mas dela não se liberta no tocante a mais rigorosa compreensão das ciências histórico-culturais, inclusive por jamais ter tido a "experiência" dos respectivos problemas, em qualquer de seus ramos de aplicação. Cumpre, pois, procurar determinar a realidade histórico-cultural, da qual a jurídica é uma das expressões mais relevantes, tendo-se em vista a sua constituição temporal-axiológica, sem perder de vista, mas antes mantendo vivos os prévios ensinamentos de Husserl sôbre a necessidade de ir às coisas mesmas, na experiência imediata, quer individual, quer social ou comunitária das motivações que compõem o mundo do direito no quadro das "intencionalidades objetivadas". Sem nos deixarmos seduzlr pelos que se iludem com o rigor aparente de um estruturalismo, que acaba esvaziando o real de seu conteúdo vital para poder reduzi-lo a esquemas de puro intelectualismo abstrato, a via que se abre a uma ciência do concreto é a correlação funcional entre as realidades intuitivas ou espontâneas e as formas e estruturas correspondentes às objetivações histórico-racionais das intencionalidades fundantes. Nem é demais ponderar que essa aspiração de plenitude e concretitude, como adverte Marshall Mcluhan, é uma das características de nosso tempo, uma conseqüência natural da tecnologia cibernética .que contrapõe à técnica mecânica anterior, - fragmentária, centralizadora e superficial, - a automação tecnológica essencialmente descentralizadora e integral 3 1• Aliás, como se verá sobretudo nos Ensaios VII e VIII dêste livro, a moderna "teoria da informação" vem enriquecer a compreensão dos fenômenos sociais, infundindo ao culturalismo um sentido operacional que o põe em mais vivo contacto com a experiência. 31. Sõbre o impacto dos novos meios ou canais de comunicação sõhrc a vida cultural, v. a obra básica de MARSHALL McLUHAN - Understcmding Mediu: the extensions of man, 2.• cd., Nova Iork, 1964.
Ensaio l i
EXPERIÊNCIA JURÍDICA PRÉ-CATEGORIAL E OBJETIVAÇÃO CIENTÍFICA SllMÁnJO: I - Concrctitude axiológica da experiência jurídica. II - Problcmaticismo e tipicidade da experiência jurídica. Sua natureza dialética. III - A cxpc>riência jurídica pré-categorial. IV - A ordem imanente à experiência jurídica. V - A experiência jurídica como objetivação cientifica.
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CONCRETITUDE AXIOLóGICA DA EXPERIÊNCIA JURfDICA § I.
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luz dos renovados conceitos de transcendental e de
a priori, analisados no Ensaio anterior, parece-me que o problema
da experiência ética em geral, e da experiência jurídica, em particular, deve ser situado sôbre novas bases, para além de sua mera referência à subjetividade pura, entendida como simples tábua de formas e categorias lógicas, visto como implica também condições inelimináveis de ordem axiológica e histórica, como tais assumidas e reconhecidas pelo eu que sente, pensa e quer. O transcendental, em última análise, abre-se à plenitude da experiência, tanto natural como ética, podendo-se dizer que a categoria lógica de possibilidade passa a ser compreendida concretamente em função das categorias de finalida.de e de tem1Joralidade, nos planos da praxis e da história. Não se cuida, porém, de renovar a tentativa de um empirismo integral, pois êste, sob a aparência de uma compreensão unitária e total, não colhe da realidade senão o que nela se mostra como enlaces causais, sem captar o sentido .que se alberga nos fatos, e sem referir os fatos à fonte originária doadora de sentido a tudo que existe, na concreta correlação entre o eu e o mundo, desde a espontaneidade natural da Lebcnswelt ou da vida comum, até às manifestações mais apuradas de objetivação espiritual, no plano da Arte, da Ciência ou da Filosofia. Essa exigência de unidade e de concreção é justamente apontada por Êmile Brehicr como sendo "a origem da Filosofia contemporânea", mais perceptível na obra de Husserl e de seus continuadores, assim como .na Filosofia existencial, mas pode ser obser-
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vada em outras direções, como, por exemplo, na obra de Pantaleo Carabellese, em cuja "crítica do concreto" se inspirou Luigi Bagolini visando a atingir uma fundação crítica da experiência jurídica 1, ou então, nas diversas expressões do pragmatismo jurídico norte-americano 2. Na concepção de Carabellese há, aliás, um aspecto que só mais tarde veio a ser pôsto em seu devido relêvo por Husserl, que é a "historicidade" como uma das condições primordiais da experiência, vista à luz de uma dialética de polaridade que, sob outros pressupostos, me parece ser a única adequada à interpretação dos fatos culturais. Se lembrarmos, outrossim, as contribuições fundamentais ele N. Hartmann e Max Scheler pondo a problemática do valor no centro da experiência ética, - muito embora se possa discordar de sua Axiologia-, ou as pesquisas renovadoras de Dilthcy, Weber, Spranger, Cassirer e tantos outros nos domínios da Filosofia da cultura, ao mesmo tempo que igual aspiração de concrctitude passava a nortear a Sociologia e a Antropologia culturais, fácil é perceber como o conceito de transcendental se enriquecia de estruturas outras que não .as puramente lógicas, tendentes a se abrir ou· já abertas a uma compreensão dialética do concreto. É claro que quando falo em transcendental refiro-me necessàriamente a um eu ou consciência comum, não no sentido, porém, de algo pôsto acima das consciências individuais, mas sim no sentido de que há algo universalmente idêntico em tôda consciência humana enquanto eu que pensa (!eh denke). Uma coisa é, no entanto, admitir a "subjetividade" do transcendental, e outra bem diversa é afirmar que a subjetividade é condição transcendental de todo o real. É próprio da consciência, ao contrário, pelo caráter de intencionalidade que lhe é inerente, reconhecer como distinto de si o que ela assume em si mesma, o que equivale a dizer que, no ato de conhecer e de agir, não é o sujeito que, de maneira absoluta, põe e constitui as leis naturais ou as normas de ação. Se a relação cognoscitiva e a relação volitiva só se dão na medida cm que se conhece algo e se quer algo, está pressuposta a priori a correlação do que se conhece e se quer com o sujeito cognoscente e agente, correlação essa só tornada efetivamente possível no que denomino "processo ontognoseológico", no qual eu e ob,feto e en e objetivo se implicam e se condicionam, mantendo-se distintos mas complementares. Como se vê, o nôvo conceito de transcendental implica uma diversa noção de a priori, que deixa de ser puramente formal, para 1. V. BAGOLINI - Diritto e Scienza Gim'idica della Critica del Concreto, C'it.. págs. 63 e segs. e passim, e Visioni della Giustizia e Senso Comune, Bolonha, 1968, págs. 107 e sPgs. 2. Para uma visão global, v. a coletânea organizada por THOMAS A. CowAN - The American Jurísprudence Reader, Nova-Iorque, 1956.
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passar a ser também a priori material. É esta uma questão que, como dizem os juristas, tem caráter prejudicial, pois é em função dela que melhor podem ser definidas as posições filosóficas fundamentais. Bem vistas as coisas, a posição ontognoseológica pretende situar-se numa linha superadora da antítese Kant-Hegel, no tocante à relação Transcende.ntalidade-Experiência, e, nesse sentido, constitui um prolongamento dos estudos fenomenológicos, pela verificação de que, se é necessário superar o conceito formal do "eu penso" kantiano, substituindo-o, - como o faz Heidegger, que se vale de teses de Husserl, - pela concreção de "eu penso
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relação ao plano da natureza, assim como em identidade da experiência ética com a experiência natural, ou .na redução de uma à outra, dada a diversidade das estruturas constitutivas dos objetos possíveis, a que correspondem, no ensinamento de Husserl, ontologias regionais materiais distintas, cada uma delas implicando um tipo adequado de ciência, com o seu "tipo de experiência" e os seus métodos próprios, sem prejuízo de sua comum fundação transcendental, segundo normas de uma "noética geral" 5• As diversas categorias de objetos, segundo Husserl, devem por essência corresponder diversas apreensões constitutivas e, por conseguinte, também diversas formas fundamentais dos atos originários ofertantes, pois, em tôdas as ciências o método é também determinado pela essência geral da objetividade 6• Se a natureza ou o "dado natural" é inerente aos atos mesmos de conhecer e de querer, vê-se bem que a experiência histórica (e nela a experiência do direito) não é algo de intercalado entre o espírito e a natureza, mas antes a projeção englobante do primeiro sôbre a segunda, enquanto a chama a si e a torna sua, no ato mesmo em que a põe como distinta de si, numa sucessão de atos de reC'onhecimento e de posse, na dialética aberta exigida tanto pela inexauribilidade dos valôres que o espírito projeta sôbre a natureza, convertendo-a indefinidamente em cultura, como pela inexauribilidade da natureza como objeto de conhecimento, o que revela, sob outro prisma, a essencial correlação e complementariedade existente entre natureza e espírito, ciências naturais e ciências da cultura. § 2. Correlacionar a experiencia natural à expenencia ética, sem reduzir uma à outra, eis, a meu ver, a primordial condição para um conceito integral de experiência jurídica, reconhecendo-se a especificidade do mundo histórico-cultural pelo reconhecimento de que não é só graças a nota da "verificabilidade" que urna investigação adquire a dignidade de ciência: ao lado das explicações causais ou analíticas, como se tem observado sobretudo a partir de Dilthey, põem-se as formas de compreensão segu.ndo enlace,<; valo-
rativos determináveis como objetivas conexões de sentido. As proposições verificáveis, dependentes da possibilidade lógica da redução do real a esquemas e modelos racionais, é a mais segura e certa, sem dúvida, mas não a única f arma de comunicação entre os homens e de acesso à natureza: a esta é necessário também 5. Sôbre êsse problema essencial da fundação das ciências com relação às distintas ontologias regionais, v. HuSSERL - Ideen, trad. cit., especialmente o Livro III, ("La Fenomenologia e i Fondamenti delle Scienz<'"l. págs. 785 e segs. Anteriormente <> problema fôra focalizado, sob outros fundamentos, por N. HARTMANN com a sua teoria das categorias estruturais do mundo da natureza e do espírito. 6. Op. cit., L. III, §§ 5 e 6, págs. 805 e seg.
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chegar através das vias emocionais e volitivas, que permitem captar e compn'C'ndcr as coisas em suas "objetivas conexões de sentido". Não quv dC'vamos nos contentar com as intuições que nos põem cm imediato contato com a problemática existencial, mas, assim como o espírito manipula e ordena o material sensível estru1uramlo o real no ato da percepção, supera também o momento das intuh.;õcs axiológicas elevando-se ao plano de uma racionalidade concreta de base estimativa. Nessa tarefa ele racionalizaçcio compreensiva ou de ordem axiológica, - diversa da mais comumente estudada, isto é, da racionalização de tipo ci!.:zilir:ativo -, o espírito tem a guiá-lo a faculdade de síntese autoconsciente que lhe permitiu fundar o mundo da cultura, superando o disperso e o fragmentário dos dados das múltiplas e heterogêneas experiências, e continua possibilitando o advento de novas formas de vida. Nada apreendemos nos domínios da arte, da religião, da economia ou do direito, de tôdas as criações do homem, em suma, nem nos é possível interpretar a nossa faina histórica, no empenho de ajustar cada vez mais a natureza a nossos fins racionais de emancipação ética, sem indagarmos dêsses mesmos fins, da "intencionalidade" do ato criador obietivada nas obras e nos bens canstituídos. Os bens culturais existem na medida e enquanto possuem um sentido, ou, por outras palavras são enquanto devem significar algo para alguém, como meio de comunicação.
Partindo dessa observaç.ão inicial chego a algumas conclusões que, no seu todo, compõem o .que denomino historicismo axiológico, dada a tripla função desempenhada pelo valor na história: a primeira é de caráter ontológico ou constitutivo, por ser êle o conteúdo significante dos bens culturais, os quais são sõmente enquanto valem e valem porque são; a segunda é gnoseológica, uma vez que só através dêle podemos captar o sentido da experiência cultural; e a terceira é deontológica, visto como de cada valor se origina um dever ser suscetível de ser expresso racionalmente como um fim. Ora, a razão dessas funções primordiais, que equivalem a verdadeiros agenles motores da história, é dada, penso eu, pela fonte donde todos os valôres promanam, que é o espírito humano, o valor orig·inário, o único que se põe por si mesmo. Daí dizer que a pessoa é o valor-fonte de todos os valôres, visto ser o homem o ünico ente que, de maneira originária, é enquanto deve ser 7 • Os be.ns e obras constituídos pelo homem apresentam também essa característica, de serem enquanto devem ser, mas de maneira derivada, como reflexos que são do ser deontológico que os põe in esse. O homem, ao modelar o mundo histórico, modela-o à sua 7. Para outros aspectos dêsse tema, v. Plnralismo e Liberdade, cit., rspccialmcnte às págs. 63 e segs. e Teoria Tri
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imagem e semelhança; ao objetivar em bens materiais e espirituais os ditames e projeções de sua intencionalidade instauradora, enriquece e potencia a sua própria subjetividade, devendo a sua imagem ser encontrada nêle mesmo e nas coisas por êle próprio formadas, elaborando os dados da natureza. Sendo essenciais as correlações entre a Antropologia, a Filosofia e a História, não devemos contentar-nos com o estudo descritivo ou funcional das relações existentes entre os bens culturai.s, colocando-nos perante a cultura como o físico se põe perante os "dados" da natureza. O culturalismo neutralista e positivista fica escravizado aos instrumentos, aos veículos e suportes de significados, sem compreendê-los autênticamente corno "formas de vida", pois não se deve confundir a atitude "realista" ou "natural", inerente a tôda investigação científico-positiva, necessàriarnente adstrita aos horizontes empíricos de dada objetividade, com a tendência "naturalista" que consiste em tratar os atos humanos como se fôssern "coisas", ou seja, como se fôssern cegos aos valôres e pudessem ser "explicados" tão-sôrnente segundo nexos causais. Urna concepçãn culturalista, fiel aos seus pressupostos, jamais perde de vista a fonte espiritual da qual os bens históricos promanam, cuidando, ao contrário, permanentemente, de captar-lhes o significado graças à sua referência ao espírito demiurgo que as constitui, ao espírito, em suma, entendido como valor primordial que implica a liberdade instituidora dos ciclos culturais. Seria, com efeito, incompleta a imagem do homem e da cultura se fixada com olvido de um valor correlato ao de pessoa: o de liberdade. Indo às raízes do problema, verificamos que liberdade e valor se implicam, pois, para que algo valha é preciso que o espírito possa optar entre o valioso e o desvalioso; e, ao mesmo tempo, para que a liberdade seja efetiva é mister que um valor seja o motivo constitutivo da ação. No fundo, se a liberdade é um valor essencial a todos os valôres, e se sem valôres não se concretiza a liberdade, ambos constituem uma díade incindível, cuja tensão dialética se confunde com a vida mesma do espírito. Poder-se-ia dizer que o valor é o espírito como liberdade, e a liberdade é o espírito autoconsciente de sua própria valia 8 • § 3. Liberdade e valor são, pois, o espírito mesmo na plenitude de si e de suas formas, desde o momento originário instaurador do mais rudimentar dos bens de cultura até às mais altas determinações objetivas da espécie humana através da história, na perspectiva contínua de novas afirmações valiosas: é entre essas formas de realidade que se situa o direito, só autênticamente válido enquanto efetivamente "experimentado" e vivido. 8. Sôbre a implicação "valor-liberdade" e seu significado para o conceito de pessoa, v. em Pluralismo e Liberdade, a comunicação por mim apresentada ao Congresso Internacional de Veneza, págs. 31 e segs. e 63 e segs.
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Pocle-se dizC'r, pois, que pela sua própria natureza, o direito se dl'st inn à C'.'-:periência e só se aperfeiçoa no cotejo permanente da l'xpe1·ii•ncia correspondente ao seu ser axiológico, experiência essa que nüo sp reduz a uma adPquação extrínseca, a uma tábua de t'l'l'C'rênl'ias foticas ou a paradigmas de valôres ideais, nem se resolve numa uniclacte indiferençacla, mas conserva, como condição de seu próprio "experiri", a dialeticidade problemática e aberta dos fatores que nela e por ela se correlacionam e se implicam, na unidade de um processo ao mesmo tempo fático, a.xiológico e normativo.
No fundo "direito como experiência" ou "experiência jurídica" significa "concretitucle de valoração do direito", o qual não pode ser concebido ou construído como um objeto de contemplação, ou uma pura seqüência de esquemas lógicos através dos quais se perceba fluir, à distância, a corrente da experiência social, com todos os problemas a que com tais esquemas se pretendia dar resposta: as suas normas são deontolõgicamente inseparáveis do solo da experiência humana. Cumpre, pois, pesquisar e aferir o direito como experiência jurídica concreta, isto é, como realidade histórico-cultural, enquanto atual e concretamente presente à consciência em geral, tan.to em seus aspectos teoréticos como práticos, ou, por outras palavras, enquanto constitui o complexo de valorações e comportamentos que os homens realizam em seu viver comum, atribuindo-lhes um significado s1tscctível de qualificação jurídica no plano teorético, e correla.tamente_. o valor efetivo das idéias, normas, instituições e providénci.as técnicas vigentes em f unçiio daquela tomada de consciência teorética e dos fins humanos a que se destinam.
Poderia parecer que, dessarte, o direito e a experiência jurídica seriam uma só coisa, mas ela é antes a compreensão do "direito in acto", como efetividade de participação e de comportamentos, sendo, pois, essencial ao seu conceito a vivência atual do direito, a concreta correspondência das formas da juridicidade ao sentir e querer, ou às valorações da comunidade: trata-se, por conseguinte,
de uma compreensão necessária do direito, enquanto êste não pode ser reduzido à simples vigência normativa ou a mero juízo lógico preceptivo, - que o mutilaria em sua essência - , mas deve ser interpretado como real processo de aferição dos fatos em suas conexões objetfras de sentido.
II PROBLEMATICISMO E TIPICIDADE DA EXPERIÊNCIA JURIDICA - SUA NATUREZA DIALÉTICA § 4. Concebida a experiência do direito como um processo de concreção axiológico-normativa, já está implícita a sua exigência
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de unidade ou de totalidade, pois é sabido, - e ninguém melhor do que N. Hartmann soube pôr êsse ponto em evidência -, que os valôres se correlacionam e se implicam, uns atuando sôbrc os outros de maneira solidária. É a razão pela qual, sendo múltiplas as perspectivas segundo as quais se focaliza a realidade do direito, não podem deixar de variar as formas de sua experiência, conforme se tenha cm vista, por exemplo, uma pesquisa de ordem sociológica ou jurídico-dogmática, muito embora possa haver, como há, um campo comum de interêsse entre ambas. Seria prematuro, todavia, tentar fazer a sistematização dos problemas da experiência jurídica, só possível com o amadurecimento dos estudos. Prefiro, assim, formular diretivas ou hipóteses de trabalho, apresentando algumas "perguntas" que poderão merecer mais precisas respostas por parte dos diversos investigadores, cada qual sob o seu ângulo próprio. A primeira categoria de problemas que, a meu ver, recebe mais adequado tratamento em virtude da compreensão do direito como experiência refere-se, preliminarmente, às tão discutidas relações de funcionalidade ou interdependência em que se encontra a experiência jurídica com as demais formas de experi.ência social. A colocação, por exemplo, das relações entre Direito e Economia em têrmos de "experiência" possibilita a análise do assunto segundo tôdas as suas perspectivas e implicações, sem ficar reduzida a uma das conhecidas interpretações de tipo reducionista, como a que a resolve em uma relação entre "forma" e "conteúdo", à maneira de Stammler (conseqüência, como vimos, de seu conceito de transcendental como pura forma a priori) ou à maneira de Marx, entre "infra-estrutura" e "superestrutura" (conseqüência de sua unilateral compreensão da história). Focalizada a referida questão sem os preconceitos setorizantes de que foi fértil a mentalidade eminentemente reducionista do século XIX, para se abranger, ao contrário, a totalidade das formas da experiência social, graças a um processo dialético que leve em conta a natureza plural e ao mesmo tempo unitária dos fenômenos históricos, as relações entre "forma" e "conteúdo", ou entre "infra-estrutura" e "superestrutura" deixam de ser categorias rígidas e abstratas, para valerem como categorias históricas e concretas, tão certo como o que é forma ou infra-estrutura hic et nunc pode apresentar-se como conteúdo ou superestrutura sob outro ângulo temporal, ou em função de outras coordenadas do espaço social. No contexto de uma compreensão dialética plural 9, as categorias for9. Sõbre essa questão, v. em meu livro Pluralismo e Liberdade, cit., o ensaio intitulado "Dialética dos meios e dos fins" e o já citado ensaio "Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexão Crítico-Histórica", na Revista Bras. de Filosofia, fase. 62, 1966.
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muladas por Stammler ou Marx passam, assim, a ter valor de hipóteses particulares de trabalho, mas nem por isso menos relevantes, como instrumentos eurísticos propiciadores de resultados, sempre subordinados a uma visão final totalizadora dos dados observados. A êste respeito, poder-se-iam lembrar as contribuições de Max Weber, Ernst Cassirer, Giuseppe Capograssi e Georges Gurvitch que nos apontam o rumo certo para a colocação do problema economia-direito, assim como de outros correlatos, em uma "totalidade de sentido'', na concretitude dinâmica do processo cultural. Há, porém, outro aspecto a considerar, pôsto em realce por um jurista cuja obra pode ser considerada exemplar no concernente à compreensão do direito como experiência histórico-axiológica, e em cuja doutrina as exigências de concreção jamais se divorciam do princípio de certeza essencial à vida juridica. Refiro-me a Tullio Ascarelli 1º 1ue demonstra .que o ordenamento jurídico se correlaciona com o processo econômico, - como, de resto, com os demais fatos sociais -, segundo uma tipologia própria, ou, em suas palavras: "A tipologia funcional do estudioso de economia, com relação às diversas influências sôbre a produção e a circulação da riqueza, o jurista deve contrapor uma tipologia estrutural, de sujeitos, de coisas e atos, tendo em vista a aplicabilidade de uma disciplina normativa, muito embora convicto da contínua tensão entre a tipologia individualizada e o diverso alcance de uma mesma estrutura típica nos casos concretos, e da conseqüente dinâmica no desenvolvimento do direito. A sabedoria do jurista consiste na sutil percepção de uma individualização tipológica, que, sendo consciente da tensão, torne suportável o seu custo social e o transforme em um útil fator de desenvolvimento" 11 • A experiência do direito, em suma, nunca se amolda e se reduz às diversas experiências sociais, pois, delas extrai o "sentido normativo do fato", e não o conteúdo do fato em sua especificidade, como realidade econômica, psicológica, artística, etc.; a sua natureza tipológica e normativa, ou, se quiserem, a sua "tipicidade normativa" converte em jurídico tudo o que se insere em seu processo. É a razão pela qual, como foi observado por Soler, quando o direito parece aproveitar conceitos psicológicos ou econômicos, êle os assimila e os torna próprios, inserindo-os no sistema normativo, com uma acepção e um alcance de ordem jurídica, irredutível às ciências que os inspiraram 12. 10. AscARELLI - Problemi Giuridici, Milão, 1959; Problemas das Sociedade3 Anônimas e Direito Comparado, São Paulo, 1945: Teoria Geral dos Títulos de Crédito, trad. de Nicolau Nazo, São Paulo, 1943. 11. ASCARELLI - Problemi Giuridici, cit., vol. I, pãg. 63. 12. SEBASTIAN SoLER - Ley, l:listoria y Libertad Buenos-Aires, 1943,
pãg, 188.
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Essa ordenação individualizadora não se opera como simples processo de adaptação mecânica, nem se desenvolve segundo puros nexos lógicos, mas brota, ao contrário, de uma constante prova (e no verbo provar, mais do .que no substantivo, se percebe o se:ntido da imediatidade da aferição axiológica 13) em contacto direto com os fatos, em função dos resultados considerados mais razoáveis ou racionáveis para atendimento do bem comum. Não é de estranhar-se, por conseguinte, que a Jurisprudência tenha se constituído como ciência autônoma graças à "experiência jurídica" dos romanos, "factis ipsis dictantibus ac necessitate exigente", segundo os instrumentos lógicos, as categorias e as estruturas recebidas da cultura grega 14. Donde se conclui que é inerente à experiência jurídica, de todos os tempos e lugares, a co-implicação de dois elementos inseparáveis, a estrutura formal, (a tipologia, a que se refere Ascarelli) e a função normativa que resulta objetivamente de um processo complexo de valoração dos fatos, conforme será melhor ilustrado ao tratarmos do "tridimensionalismo jurídico concreto". § 5. Ninguém melhor do que Capograssi soube compreender o sentido totalizador e dramático da experiência jurídica, não só intuindo a necessidade de um "método sintético", a partir dos pressupostos pré-categoriais da realidade do direito, mas também apresentando-a como "instrumento na totalidade orgânica da vida". É de tal modo nela patente "a interdependência de todos os elementos que parecem ser per se stanti, que ela apresenta a característica singular de "um uníssono profundo sob a trama continua das discordâncias, o uníssono nascendo ao mesmo tempo que o dissenso, a êste sendo pôsto para ser resolvido" IS. Como se vê, "experiência jurídica" e "compreensão unitária e problemática" são conceitos que se exigem reciprocamente, assistindo razão a Recaséns Siches quando, nas páginas sucintas mas 13. Provar é, ao mesmo tempo, experimentar, procurar, verificar e padecer, o que corresponde à complexidade das vias da experiência, muito além da faculdade puramente intelectiva. Para uma "análise" dos conceitos de experiências, v. HECTOR NERI CASTANEDA - "Consciousness and Behavior: Their Basic Connections", inserto na coletânea Intentionality, Minds, and Perception, Detroit, 1967, pãgs. 147 e segs. 14. Sôbre o constituir-se da Jurisprudência romana como experiência, v. o meu ensaio "Concreção de fato, valor e norma no Direito Romano Clássico", em Horizontes do Direito e dct História, São Paulo, 1956, pãgs. 58-81. 15. CAPOGRASSI - lZ Problema della Scienza del Diritto, cit., pãgs. 12 e segs. e 51 e segs. Acrescenta êle com sagacidade: ''Põe-se a vontade comum porque as vontades imediatas (dos indivíduos) discordam; mas se a discórdia nasce também e sobretudo a propósito do estabelecimento da vontade comum, não há discordância quanto à necessidade de pôr-se a vontade comum" (pág. 51).
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penetrantes com que esclarece vários aspectos do tema ora tratado, diz que "se falamos de experiência é porque nos achamos ante algo dado", concluindo que, sob êsse aspecto, ela é "um conjunto muito com11lcxo, porém unitário, de diversos dados, os quais estão reciprocamente entretecidos", dados êsses que são de dupla natureza, - por serem "fatos de relações inter-humanas'', carregadas "de referências a valorações" 16, A experiência jurídica, porém, não corresponde apenas a uma fase ou momento final e decisivo de verificação de normas e de institutos jurídicos, - como se poderia pensar em têrmos de abstração intelectualística - , porque ela, como processo concreto e totalizante, ao mesmo tempo que comprova atos normativos, pondo-os em prova, em função de objetivas conexões de sentido, vai também desvendando e gerando novas soluções normativas. É por isso que, com razão, Recaséns adverte que a experiência jurídica opera como fator ou como fonte na geração e no desenvolvimento do direi to em têrmos gerais, e na produção das normas jurídicas de tôda espécie, - genéricas, particulares e individualizadas - ; e também como estímulo e diretriz orientadora na crítica estimativa e na filosofia dos valóres jurídicos 17. Há, pois, na experiência jurídica uma permanente tensãn dialética, que pode deixar atônitos os que dela se achegam levados por antigos ensinamentos sôbre o ideal do direito como uma ordem imutável e formalmente certa, quando, na realidade, a vida jurídica, sendo uma renovada sucessão de estimativas e de opções, às vêzes dramáticas, é, ao mesmo tempo, estrutura e evento, estabilidade e movimento; é adequação ao fato particular, segundo motivos renovados de eqüidade e, concomitantemente, exigência universal de certeza, através da previsão garantida de classes de ações possíveis, capazes de assegurar planos de ação à liberdade de iniciativa; é problemática, como tudo que se liga às alternativas da liberdade e da justiça, mas necessàriamente se inclina a compor e ordenar em sínteses unitárias, ou em sistema o mais possível predeterminado, os conflitos de interêsse. A complexidade da Jurisprudência resulta exatamente do fato de haver, como escrevi à página 83 da Teoria do Direito e do Estado, "em tôda sociedade duas ordens de aspirações permanentes, que só à custa de muitos esforços e sacrifícios se conciliam em um estado que se poderia classificar de equilíbrio instável, pnr ser sempre uma conjugação de estabilidade e de movimento". Na experiência jurídica essa tensão reflete-se em tôda a sua fôrça, dado o contraste do problematicismo da liberdade e da justiça com as exigências ordenadoras da certeza. 16.
Artigo cm Dian.oia, cit., pág. 3·t
17. Ibidem.
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§ 6. Pois bem, ante a verificação da antinomia posta entre a tipicidade, como nota ineliminável da experiência jurídica, por ser expressão do imperativo de certeza, - e as exigências da eqüidade como adequação ao particular; ao reconhecer-se o constante conflito que há na vida do direito entre o abstrato e o concreto, e mais ainda, ao proclamar-se, consoante fórmula incisiva de Capograssi que "a experiência é vida e a ciência é abstração'', é natural que tenha surgido a tentação de optar-se por uma das duas fôrças antitéticas; mergulharam uns, ardorosamente, no mar indefinido e revôlto do jus vivens (como o fizeram os pregadores de soluções puramente emocionais, iludidos com as virtudes do decisionismo eqüitativo) enquanto outros preferiram refugiar-se no céu dos esquemas abstratos de uma juridicidade axiomática: em ambos os casos, o que se perdeu foi o direito como experiência, visto esta não poder ser confundida com a atomização dos atos decisórios, nem com a dissolução nominalista dos conceitos, em duas posições que, no fundo, se equivalem. O problema prévio e prejudicial, .que se põe na raiz metodológica de tôda e qualql:ler teoria da experiência juridica consiste, ao contrário, em não fugir das aporias da vida do direito, que seria tão ridículo como fugir da história, mas reconhecer que elas lhe são conaturais e próprias, não havendo outro modo de compreendê-la senão em suas correlações e dinamicidade dialéticas. Quando não se reconhece a dialeticidade essencial da experiência jurídica (e dêste tema tratarei, especificamente, no Ensaio VII, §§ 6.ç e 7.q) e não se quer abandonar a tese da experiência jurídica, corre-se o risco de recorrer a meras justaposições entre natureza e vida, abstrato e concreto etc., proclamando-se a sua ambigí.iidade ou o seu caráter r:;aradoxal, o que é ficar no limiar do problema epistemológico. Se a realidade do direito é a de um processo histórico, parece-me que somente graças a um processo dialético será possível compreender a experiência jurídica; e, como se trata de experiência de natureza axiológica, que participa da polaridade e da co-implicação essenciais aos valôres, tal dialética só pode ser, como veremos, a de complementariedade. Dessarte, não será jamais a Lógica Jurídica formal o instrumento de análise apto a responder aos problemas da Jurisprudência.
III A EXPERll!NCIA JURíDICA PRÊ-CATEGORIAL § 7. Uma das intuições mais fecundas de Capograssi, cujo significado ganha grande atualidade se considerada à luz das últi-
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mas indngações que levnram Husserl à sua teoria da Lebenswelt, é a relativa a uma experiência jurídica originária, anterior a tôda e qualquer elaboração conceituai, no estado espontâneo imediato e nflo reflexivo de experiência pré-categorial. Deve-se, aliás, ponderar que coube a vários filósofos e sociólogos do direito, talvez como fruto da reação ao exacerbado formalismo jurídico reinante, uma ·antecipada percepção da realidade jurídica subjacente, entendida como projeção imediata das fontes da vida, sob as denominações no fundo equivalentes de direito concreto, ",iu.-; vivens", direito i.ntuitit'O, direito social, etc., retornando-se, assim, aos temas apenas esboçados no clima romântico da primeira fase da Escola Histórica, cujo conceito de Volksgeist foi logo absorvido pelos esquemas lógico-normativos da Escola da Exegese ou dos Pandectistas 18• Muito embora o pensamento jurídico oficial não tivesse dado maior atenção a êsses apelos no sentido de captar-se o direito, por assim dizer, cm "estado nascente", preferindo considerar os movimentos do Direito Livre ou da Livre Pesquisa do Direito uma ventania romântica a sacudir passageiramente os quadrantes da Jurisprudência, - êles na realidade atendiam a exigências duradouras e profundas. correspondentes à correlata transformação que, tanto no plano dos falos como no das idéias, vinha se operando nas estruturas da sociedade contemporânea. Trata-se de fatos por demais notórios para que se imponham maiores considerações. É essencial, todavia, observar que se. devem em um primeiro momento, mais a juristas ou a sociólogos do direito, - como os nomes de Holmes e Cardozo, Gé.ny e Duguit, Ehrlich e Hcck, Carnclutli e Ascarelli e tantos outros o demonstram -, do ·que a filósofos propriamente ditos, as análises e atitudes mais decisivas no sentido de se inserir a problemática jurídica .na experiência social, consoante a tão discutida advertência de Wendel Holmes logo no início de sua obra clássica sôbre o Common La.w: "A vida do direito não tem sido lógica; tem sido experiência" 19. 18.
Poder-se-ia dizer que é na primeira fase do pensamento de S.Abem como no famoso ensaio de KIRcHMANN que, no âmbito da Ciência Jurídica moderna, se proclama a necessidade de não perder o jurista contacto com a experiência. Aludirei, no texto, às razões que determinaram o abandono dessa orientação. 19. V. HOLMES - Common Law, Boston, 1938, pãg. 1. De HOLMES, além da Common Law, - cujo aparecimento em 1881, constituiu "um dos marcos na revolta contra o formalismo", como bem pondera MoRTON Wrnrn (Social Thought in America, The Revolt again3t Formali3m, Boston, 1963. pág. 59) - deve ser lembrado o seu estudo The Path of the La.w, de 1897, no qual, partindo da conhecida afirmação de que o direito não é senão a profecia daquilo que os tribunais efetivamente vão decidir, põe o problema da Ciência do Direito em têrmos de experiência, entendida, aliãs, VTGNY,
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Abstração feita do mal que representou para o filósofo do direito o ter-se perdido em puras abstrações, olvidando que lhe cabe, acima de tudo, a compreensão do real em sua inteireza e concretitude, mister é uma referência, embora sumária, às razões determinantes da indiferença dos juristas pela aferição de seus esquemas normativos no plano da vida real, isto é, em relação com os comportamentos efetivos dos executores e dos destinatários das regras de direito. Seria errôneo e injusto pensar que os mestres da Escola da Exegese, da Pandectística ou da Escola Analítica inglêsa tivessem desamor ou desinterêsse pelos problemas da efetividade do direito em função das infra-estruturas econômico-sociais, isolando-se no ilusório culto dos valôres lógicos inerentes ao sistema dos preceitos legais ou jurisdicionais vigentes. Examinado o problema nas coordenadas culturais do século XIX, é preciso, ao contrário, reconhecer que o apêgo às soluções lógico-normativas, ou ao que se convencionou denominar Jurisprudência conceitual, representava, então, a atitude "normal" reclamada pelas circunstâncias, tal a convicção reinante de que, além de os novos códigos e as estruturas normativas vigentes corresponderem à realidade subjacente, a função jurídica do Estado devia conter-se dentro dos princípios indeclináveis de certeza e segura11ça, em um sistema de regras concebido como sendo em si mesmo pleno, lógica e eticamente sem lacunas. Dessarte, ao interpretar e aplicar as leis ou os precedentes judiciais, o jurista de tradição roma.nística ou do common law estava convicto de que não constituía abandono da experiência ·o ato de explicar ou declarar, com todo rigor lógico, os mandamentos previstos no âmbito das "possibilidades normativas", postas pelo legislador ou pelos precedentes jurisdicionais. E, efetivamente, até e enquanto os acontecimentos sociais, sob o impacto das novas conquistas da técnica e da ciência, não assumiram novos rumos, impondo o superamento do individualismo econômico e das categorias jurídicas fundadas na autonomia da vontade, não se sentiu a necéssidade de examinar-se o direito em tênnos de experiência; esta era como .que considerada implicitamente atendida no ato de executar-se o comando jurídico de acôrdo com as circunstâncias ocorrentes, não se vislumbrando entre norma e fato um conflito essencial. Sabem-no todos que, quando se tornou manifesta a "revolta dos fatos contra os códigos" desvaneceu-se a ilusão de uma precom as limitações próprias de sua compreensão empirico-pragmãtica dos fatos sociais, sob a influência direta de WILLIAM JAMES e CHARLES PE!RCE. . Sóbre o pecado mortal da Filosofia Jurídica acadêmica, - que consiste na perda de contacto com a experiência do direito - , cf. RECAS!tNs SICHES - Nueva Filosofía de l
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sumida harmonia entre a vida e o sistema consagrado das normas jurídicas, tornando-se imperioso o apêlo aos olvidados elementos da experiência, numa nova e surpreendente percepção das infra-estruturas sociais. Porém, se o constituir-se de uma "teoria da experiência jurídica" se deveu, nas primeiras décadas do século, aos fatôres materiais e ideais operantes na conjuntura histórica da crise do "direito burguês", como reação a'O apêgo desmedido da Jurisprudência a certezas formais e a critérios abstratos de juridicidade, seria grave equívoco, como já ponderei, absolutizar-se aquela fase histórica, para ligar-se, irremediàvelmente, a teoria da experiência jurídica ao complexo de objetivos particulares que entã'O se tiveram em vista. § 8. Além dos motivos histórico-culturais apontados nos parágrafos anteriores como causa da pouca ou nenhuma atenção dispensada à vivência concreta do direito pela Jurisprudência conceituai, é de lembrar-se outro fator, de ordem doutrinária, ligado à tendência de se apreciarem sempre os fatos sociais segundo critérios evolucionistas inspirados na doutrina de H. Spencer e seus conti.nuadores. A idéia de que todos os acontecimentos sociais obedecem a um processo evolutivo crescente, a partir de dados originários de caráter provisório, integrados e superados no decorrer da história, graças ao constituir-se de formas cada vez mais altas de organização social, não era de molde a suscitar interêsse pelos elementos espontâneos e imediatos da vida jurídica, para reconhecer a sua validade própria e a sua função constante, não obstante as objetivações da ciência. Dêsse modo, o preconceito evolucionista e o desmedido aprêço pelas soluções da abstração generalizadora, conjugavam-se para lançar no olvido o valor do particular ou do cotidiano, sendo essa atitude epistemológica ainda mais acentuada nos países em que se deu o predomínio de doutrinas idealistas neo-hegelianas, sob cujo influxo a experiência jurídica só podia ser concebida como expressão de uma objetivação espiritual totalizante, na qual o valor do singular ficava irremediàvelmente submerso. Ora, se há algo .que diferencia e caracteriza o atual renascimento da teoria da experiência jurídica, é o firme propósito de "ir às coisas mesmas", sem desde logo situá-las numa presumida sucessão de eve.ntos, segundo razões imanentes de evolução ou de progresso. Essa orientação resulta de várias correntes do pensamento contemporâneo, desde o intuici'onismo de Bergson à fenomenologia de Husserl, em cujos quadros o problema adquire maior consistência científica, pelo superamento da antinomia abstrata pôsto pelo pensador de L'Évolution Oréatrice entre inteligência e intuição.
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Tendo como fulcro a doutrina da consciência intencional, torna-se possível, - tal como veremos nos ensaios dêste livro -, colocar sôbre novas bases o problema da experiência em geral, e das experiências moral e jurídica, em particular, superando-se tanto o conhecimento empírico-descritivo destas, - sem sacrifício, pois, de seu essencial conteúdo axiológico -, quanto o intuicionismo infenso às formas ordenadoras da razão, evitando-se, dêsse modo, a perda do rigor exigido em tôda tarefa científica. Por outro lado, a compreensão fenomenológica, ou, como prefiro dizer, o.ntognoseológica, ao mesmo tempo que possibilita a recepção integral dos dados do real, reconhecendo o a priori material que condiciona o ato cognoscitivo, evita a redução das objetivações culturais a meros epifenômenos de uma infra-estrutura, de natureza econômica, p·or exemplo, tal como o pretende o materialismo histórico. O delicado e fundamental problema epistemológico com que se defronta o estudioso das ciências sociais consiste exatamente em não mutilar a realidade humana, seduzido pela ilusória construção de explicações de tipo quantitativo ou causal, e, ao mesmo tempo, não se perder no mare magnum das intuições particulares, fragmentárias e heterogêneas, tentado pelo desejo de imergir-se no concreto, mas com olvido dos valôres do rigor e da objetividade. Ê antes o sentido objetivo e crítico da realidade, acompanhado do propósito de sua compreensão inteiriça e integral, pela recepção e a percepção de cada um e de todos os seus elementos, à luz do respectivo significado singular, originário e próprio, que deve caracterizar a tarefa da Sociologia e da Jurisprudência. Equivocam-se, pois, aquêles que recebem a teoria husserliana da Lebenswelt como uma nova imersão romântica e irracional nos meandros de uma realidade subjacente, movediça e fugidia, suscetível de só ser captada através de intuições atomizadas e incertas. A. doutrina da Lebenswelt, do "mundo da vida", - e que melhor fôra chamar da "vida ou existência comum" -, obedece a pressupostos críticos relativos às condições humanas de possibilidade, das quais cada forma de experiência emerge, segundo os fins que lhe são peculiares 20. Foi grande mérito de Capograssi, - que, embora .não se jactasse de filósofo do direito, foi dos que mais abriram trilhas inéditas ao pensamento jusfilosófico da Itália, na primeira metade do século -, dedicar todo um capítulo de sua obra à "experiência j1irídica vista antes da elaboração da ciência", procurando colhêr 20. Sôbre minha posição perante a teoria da Lebenswelt v. o meu citado estudo Ontognoseologia., Fenomenologia e Reflexão Crítico-Hist6rica. Quanto ao conceito de Lebenswelt, v. os estudos de J. GAos, L. LANDGREBE, E. PAcr e J. EILD no volume coletivo SympoSÍIUm 3-0bre la Noci6n HusserUana de la Lebenswelt, México, 1963; d .• também, E. P.lct - Funzioni delle Scienze e Significato deWuomo, Milão, 1963.
O DIREITO COl\10 EXPEJllÊNCIA
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as ordenações das vontades "tais como nascem pur si, espontâneamente, do concreto da ação" 21 • A sua viva descrição do "mundo da ação" ou "da vontade ad extra", - no qual as ações intersubjetivamente se ordenam, com salvaguarda e "ocultamento" do que há de singular e de intocável em cada subjetividade pessoal -, apresenta vários aspectos positivos, como êstc de captar, nas matrizes originárias da vida social, a natureza do direito como "experiência na qual a ação aparece na sua veste puramente prática e voluntária e, por conseguinte, descolorida de tôdas as côres do concreto; mas é a experiência na qual, exatamente em virtude dessa redução, o mundo todo da personalidade e da ação fica assegurado: é dêsse modo que se tornam possíveis tanto a vida mesma da personalidade única, em sua originalidade, como o surgimento da ação na sua inconfUndível unidade" 22 • Já na experiência jurídica espontânea e imediata revelam-se, por conseguinte, como momentos de uma única realidade, a orde-
nação objetiva da,s vontades e a preservação da,s subjetividades intocáveis, que a razão reflexa concretizará na temática complementar do direito objetivo e do direito subjetivo, em função de múltiplas exigências e esquemas lógicos segundo a multiplicidade das vigências ideológicas e das técnicas da melhor adequação dos meios aos fins 21.
IV A ORDEM IMANENTE
À
EXPERll!:NCIA JURIDICA
§ 9. Mas, se .na obra de Capograssi, Gurvitch e outros, ganha realce o problema da experiência jurídica imediata, não é menos certo que essas pesquisas se ressentem de um desvio ocasionado pelo já apontado preconceito de considerar os elementos 21. Cf. CAPOGRASSI - ll Problema della Scienza del Diritto, cit., págs. 37 e segs. 22. Op. cit., pág. 49. Peço vênia para lembrar, a esta altura, o estudo que cm minha Teoria do Direito e do Estado, São Paulo, l." ed., 1940, dediquei às formas incipientes de juridicidade positiva, a. que denominei "representações jurídicas", vendo-as como "germens ou esboços de normas jurídicas positivas" (ed. cit., pág. 80). Embora já as visse como "dados da experiência jurídica", o ponto de vista "evolutivo" ou genético não me {X'rmitiu vê-las em sua integridade. Seria êrro, todavia, extremar-se o alcance do pensamento espontâneo ou da "experiência jurídica imediata" até o ponto de perder-se de vista o significado das objetivações cientfíícas como expressão fundamental da intencionalidade humana, sacrificando-se, desconsoladamente, as realidades vivas por seus esquemas abstratos, ou, então, contrapondo-se, intelectualisticamcnte, as estruturas da ciência às da realidade. 23. Sôbre o problema da preservação da subjetividade como expressão da "moral do direito", v. infra, Ensaio XI, "Experiência moral e experiência jurídica", págs. 262 e segs.
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elementares da vida social como sendo não só obscuros e conflitantes, mas também "larvares", isto é, não significativos em si mesmos, mas tão-sómente enquanto momento inicial e necessário de um processo evolutivo. Não resta dúvida que as ações que compõem a experiência social imediata, como o demonstra a análise fenomenológica, apresentam-se como algo de fluido ou de difuso, mas lhes é inerente uma tendência fundamental à ordem, no sentido de uma composição harmônica de fôrças. No âmbito da consciência comum surgem a todo instante e se renovam modalidades de ação e de conduta como "condutas jurídicas", segundo plexos axiológicos e enlaces normativos, vividos em sua espontânea imediatidade, sem se subordinarem a critérios ou a categorias da ciência, e sem, por outro lado, representarem meros reflexos ou elaborações inconscientes de prévias tipificações científicas, difusas imperceptivelmente nas tramas dos hábitos e costumes sociais. Talvez por influência de uma compreensão romântica, que remonta à teoria do Vollcsgeist, e depois exacerbada pelas filosofias intuicionistas, sobretudo na linha do pensamento bergsoniano, tem-se exagerado o caráter difuso e fugidio das experiências infra-estruturais, não se dando a devida atenção ao que nelas já se manifesta como ordenação "in fieri", ou como formas iniciais de
objetivação. Nesse sentido, Georg Lukács dá-nos preciosos esclarecimentos, na primeira parte de sua Estética, na qual, após observar que, "até o presente, a teoria do conhecimento se tem preocupado muito pouco com o pensamento vulgar e cotidiano", focaliza o problema da "cotidianeidade" à luz da teoria marxista, demonstrando que, se a vida cotidiana não conhece objetivações tão cerradas corno a ciência e a arte, isto não significa que careça totalmente de objetivações 24• Como bem observa Lukács, entre as objetivações da experiência cotidiana e as formas reflexas cada vez mais refinadas da ciência e da arte há uma diferença de grau. Isto, no entanto, não pode ser entendido, como parece ser em parte o caso dêsse teórico do marxismo, no sentido de um superamento progressivo da experiência precategorial na unidade da evolução histórica, pois o constituir-se heterônomo das objetivações científicas ou das instituições sociais e jurídicas não põe têrmo às experiências imediatas, devendo-se reconhecer, ao contrário, .que ambas as formas coexistem, se complementam e se dialetizam. É preciso, aliás, não esquecer que, focalizada em sua totalidade, ou em sua plena concreção, a experiência precategorial do 24. Cf. Ãsthetik, I Teil, na trad. castelhana de Manuel Sacristán, Estética, I, La peculiaridad de lo Estético, 1. Cuestiones preliminares e de principio, Barcelona-México, 1966, pág. 39.
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viver comitm é a base comum e global de tôdas as formas de objetivação cultural, isto é, a fundação existencial que condiciona tôdas as realizações de ordem científica, artística ou institucional, podendo-se dizer que estas se integram e se desenvolvem em razão dela, tudo como expressão da correlação transcendental eu-mundo. Não fôra a vinculação material e direta que liga as raízes aos ramos, às fôlhas, às flôres e aos frutos, a imagem da árvore, aplicada por Descartes à compreensão da Filosofia, seria a mais adequada a figurar as relações existentes entre as "formas culturais" e o húmus condicionante da Lebenswelt. Ao falar, pois, em "ordenação in fieri" da experiência não penso em um processo evolutivo unitário, cujo último elo, de conformidade com o realizar-se da síntese hegeliana ou marxista, superaria todos os momentos anteriores, suprimindo-os como tais no ato de integrá-los em si. Como será melhor explanado no parágrafo seguinte, penso, ao contrário, que o "imediato" e o "particular" são fatôres constantes da experiência histórica, de tal sorte que as objetivações ou ordenações das "experiências imediatas" ocorrem incessantemente, como "processos singulares" devidos a motivos variáveis no espaço e no tempo, muito embora se contenham todos no âmbito global do processo ontognoseológico, que, no fundo, não é senão o processo mesmo da história e da cultura. É certo, outrossim, que algumas modalidades de experiência evoluem, passando de estádios elementares para formas ulteriores racionalizadas, mas outras há que se mantêm como tais, insuscetíveis de categorização científica, o que demonstra a insuficiência de tôdas as teorias que têm procurado simplificar a experiência jurídica, seja subordinando-a a um único fator, seja reduzindo-a a um desenvolvimento unilinear e englobante. O que importa, por ora, é assinalar a irremediável contradição de se pensarem os dados da ação imediata como algo de irracional ou a-racional, e, ao mesmo tempo, considerá-los suscetíveis de posterior ordenação racional. Essa aporia levou alguns autores a se conformarem com o caráter ambígun ou paradoxal da Ciência do Direito, enquanto outros penderam no sentido de recusar caráter científico à Jurisprudência, convertendo-a numa arte fundada em intuições práticas, ou, então, acabaram por eliminar qualquer valor do imediato ou do espontâneo que não fôsse racionalizável, desde que não traduzisse uma adequação da matéria à forma. O estudo fenomenológico da ação ou daTconduta demonstra que, qualquer que seja o grau ou a forma de sua explicitação, implica sempre uma direção intencional para algo, segundo certo fim e certa ordem. É essa uma verdade que os mais recentes estudos da Antropologia têm pôsto em luz, mostrando os exageros da antiga teoria do totemismo, elaborada sob o influxo de idéias evolucionistas, a partir do pressuposto de uma mentalidade pré-lógica,
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quando, na realidade a vida humana, inclusive a "primitiva" é "uma experiência carregada de exata e precisa significação" 25, Como o demonstram as pesquisas renovadoras de Lévi Strauss, e de outros que procuram firmar as bases da Antropologia como uma "ciência do concreto", é necessário abandonar as errôneas concepções da linguagem do selvagem como "linguagem abstrata", ou sôbre o pensamento do selvagem como simples produto de tabulação, quando, na realidade, a vida dos chamados "primitivos" revela um "apetite de conhecimento objetivo". Em lugar de falar-se em "pensamento do selvagem", deve estudar-se o "pensamento selvagem", isto é, ainda não subordinado a esquemas reflexivos, verificando-se que, se o referido "apetite de conhecimento objetivo" é raramente dirigido para realidades do mesmo nível daquelas a que se liga a ciência moderna, nem por isso deixa de implicar demarches intelectuais e métodos de observação a ela comparáveis. Lévi-Strauss está de acôrdo com Simpson, um dos mestres da moderna Taxonomia, quando nos diz que "o postulado fundamental da ciência é o de que a natureza mesma é ordenada", fazendo esta observação esse.ncial: "Ora, essa exigência de ordem está na base do pensamento que nós denominamos primitivo, mas apenas e tão-somente por estar na base de todo pensamento ... " 26 • 25. São palavras de HANDY e PUKUI, citadas por LÉVI-STRAUSS - La Pensée Sauvage, Paris, 1962, pâg. 4. Dêste mestre da Etnologia contemporânea, v., outrossim, Totémisme Aujourd'hui, Paris, 1962; Anthropologie Striwturale, Paris, 1958; Le Orut et le Ouit, Paris, 1964 e Du Miel aux Oendres, Paris, 1966. Consoante resulta do até agora exposto, se me parecem de grande alcance as contribuições da Antropologia no sentido de corrigir certos exageros da compreensão ainda dominante na primeira metade do século, quanto à natureza puramente mítica e a-lógica do pensamento primitivo; e se é mister reconhecer o que jã há de objetivo e de positivo na chamada "mentalidade primitiva", como um dado inerente à intencionalidade humana, não resultam convincentes certas conclusões que identificam tôdas as formas de pensar, esvaziando-as de seu sentido histórico e progressivo, tudo se reduzindo a mera articulação formal de estruturas. Quanto aos exageros da "metafísica estruturalista", cf. as considerações expendidas por GEORGES GusooRF em Les Science.! de i'Homme sont-elles des Sciences Humaines?, Strasbourg, 1967, pâgs. 119 e segs. No tocante à historicidade da vida psiquica, v. J. H. VAN DER BERG - Metablética (Psicologia Histórica), trad. de Van der Water, São Paulo, 1965. 26. Lll:vr·STRAUSS - La Pensée Sauvage, cit., pãgs. 16 e segs. Cf. SIMPSON G. G. - Principies of Animal Taxonomy, N. York, 1961, pâgs. 5 e segs. Na mesma ordem de idéias, L. STRAUSS critica a "fabulação" do totemismo alógico, ou a concepção da magia como uma forma tímida e balbuciante da ciência. Diz êle que estaríamos impedidos de compreender o pensamento mâgico se pretendêssemos reduzi-lo a um momento, ou a uma etapa, da evolução técnica e científica: "Sombra antecipando-se ao corpo, ela é, em certo sentido, tão completa como êle, tão acabada e coerente, na sua imaterialidade, como o corpo sólido por ela apenas precedido. O pensamento mâgico não é um início, um comêço, um esbôço. a parte de
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A meu ver, essa exigência de ordem, ínsita ao pensamento, liga-se à natureza mesma do espírito, que se põe e se define como intencionalidade e poder de síntese e liberdade, e, por conseguinte, como autoconsciência ordenadora que dá sentido ao real na medida em que dêle recebe o material de experiência, no qual como que dorme o esbôço de suas objetivações, possibilitando a concriação e a concreção das formas culturais. Ora, a apontada "exigência de ordem" deve estar na base do pensamento dos filósnfos, sociólogos e juristas ao tratarem da experiência jurídica pré-categorial, rnáxime em sendo o direito a experiência social em que prevalece por excelência o valor da ordem e da segurança. O direito é, na realidade, uma expressão natural da ordem do pensamento como ordem das vontades coexistentes, o que se manifesta em tôdas as formas da experiência juríclica, até se aperfeiçoar, graças às categorizações da ciência, como realização ordenada e garantida da convivência humana segundo valóres de alteridade. § l O. Do exposto resulta que a experiencia jurídica pré-categorial é uma constante na história do direito, não desaparecendo nem perdendo importância com o constituir-se das formas de conhecimento científico, a partir da Jurisprudência. Antes de serem elaboradas as primeiras e rudimentares "categorizações" jurídicas, que iriam adquirir feição autônoma e bem definida com o Direito Romano, pode dizer-se que tudo era experiência social comum indiferençada, confundindo-se religião moral e direito num complexo de comportamentos insuscetíveis de rigorosa qualificação. Mesmo, porém, naquele estágio primitivo não deixava de haver objetivações, pois, consoante lembra Lukács, "a vida humana, o seu pensamento, o seu sentimento, a sua prática e a sua reflexão são inimagináveis sem objetivação", tanto mais que "as formas básicas da vida humana, o trabalho e a linguagem, um todo ainda não realizado; ela forma um sistema bem articulado; independente', sou tal aspecto, dêssc outro sistema que constitui a ciência, salvo a analogia formal que os aproxima e que faz do primeiro uma espécie de expressão metafórica do segundo" (op. cit., pág. 21). Talvez haja exagêro nessa revelação de estruturas lógicas do "pensamento selvagem", ou no olvido de seu significado na seqüência do processo hist.órico-cultural, passando-se de extremo a extremo, da "ilogicidade totêmica" para "o estruturalismo racional" . .• O que se pode inferir, com certa segurança, dêsse conflito de pontos de vista, é que o pensamento, no seu estado natural ou espontâneo ("selvagem/') já alberga estruturas de inegável validade lógica. Não se esqueçam, a propósito dêste assunto, as subtis e inovadoras análises de MERLEAU-PONTY sõbre a "percepçlio selva.gem", como meio de retõrno ao imediato "ao mundo vertical, ao vivido" (cf. Le Vil>'ible et l'lnvisible, Paris, 1964, 'págs. 223 e scgs. e 265 e segs.).
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têm, essencialmente, sob muitos aspectos, o caráter de objetivações. O trabalho não pode produzir-se senão como ato teleológico" 21. Estas observações, de fundamental importância, vêm esclarecer e valorizar uma das teses marxistas de maior alcance para a compreensão das formas culturais, merecendo lembradas as penetrantes observações de Merleau-Ponty ao confrontar três tipos de ordens, a física, a vital e a humana, mostrando como é o trabalho, - tomado êste têrmo em sentido hegeliano, para designar o conjunto das atividades mediante as quais o homem transforma a natureza, - é o trabalho humano que inaugura uma terceira dialética, projetando, entre o homem e os estímulos físico-químicos o mundo da cultura, abrangendo desde os chamados "objetos de uso" ou utensílios até a linguagem e as formas da arte 28• J!: de relevância essa conexão entre o trabalho e a linguagem e o mundo cultural, como resultado da prévia compreensão daquele como "ato teleológico". Nesse sentido, a passagem de Das Kapital, invocada por Lukács, é deveras decisiva, valendo a pena transcrevê-la, inclusive para dissipar certas interpretações demasiado estreitas do "materialismo histórico": ''Supomos o trabalho, adverte Marx, numa forma que pertence exclusivamente a'o homem. Uma aranha realiza operações que se parecem com as de um tecelão, e uma abelha pode fazer ruborizar, pela construção de seus alvéolos, a mais de um arquiteto humano. Porém, o que desde logo distingue o pior dos arquitetos da melhor das abelhas é que o primeiro já construiu a colmeia em sua cabeça antes de executá-la em cêra. No final do processo do trabalho produz-se um resultado que já existia no comêço do mesmo, na representação do trabalhador, ou seja, idealmente. O trabalhador não opera apenas uma transformação formal do natural; atua, ademais, os seus fins no natural, fim que êle conhece, que determina o tipo e o modo de seu fazer, como uma lei, e ao qual tem de submeter a sua vontade" 29. Há, nesse pasS'o, o reconhecimento de que o trabalho é elemento positivo e fundamental, como ato teleológico de objetivação segundo fins que subordinam a si o processo natural, constituindo o "fator fundamental da vida cotidiana e de seu pensamento, ou seja, do reflexo da realidade objetiva na cotidianeidade" 3°. 27. 28. e seg. 29.
LUKÁCS,
op. cit., pág. 39.
MERLEAU-PONTY MARX -
La
Structure du Oomportement, cit., págs. 175
Das Ka.pital, Hamburgo, 1914, I, pág. 140, apud
LUKÁCS,
loc. cit. (meus os grifos). 30. LUKÁCS - op. cit., pág. 40. O que não se entende, positivamente, é
como essa complexa tarefa de "objetivação" possa ser singelamente explicada, recusando-se a produtividade do sujeito e reduzindo-se as categorias a meros reflexos da realidade objetiva mesma, tal como o pretende o materialismo dialético. (l-Oc. cit., pág. 57)
.Jj"
Abstração feita do problema prévio da fundação espiritual do 1rabalho, como expressão primordial que é da qualidade essencial do espírito enquanto poder de síntese ordenador dos dados da expcriênc:ia imediata, - o que demonstra a insuficiência do materialismo histórico -, parece-me de grande alcance' a tese marxista que põe cm evidência a ordem conatural à experiência pré-categorial como dcconência de ser o trabalho, desde as suas formas mais rudimentares, uma experiência espontânea e irrenunciável de subordinação da .natureza aos planos e intencionalidades da espécie humana; bem como a correlata afirmação de que a emancipação ética não pode ser concebida como tarefa de subjetividades isoladas, mas envolve antes, digamos assim, "o homem e a sua circunstúncia'', o homem e os seus condicionamentos sociais e econômicos, na totalidade de sua experiência pessoal e comunitária. V
A EXPERIÊNCIA JURÍDICA COMO OBJETIVAÇÃO CIENTIFICA § 11. A inclina<:ão natural do pensamento para a ordem, discernível no plano da experiência imediata e espontânea, atinge na experiência científica a sua forma mais objetiva e perfeita, a tal ponto que somos fàcilmente levados a olvidar a primeira, reduzindo-a a uma forma incipiente e preparatória, como seria a da magia perante a ciência, nos quadros da antiga Antropologia. Na realidade, a experiência jurídica pré-categorial e a experiência jurídica científica coexistem e se correlacionam, mais do que o pe.nsamento mágico com o científico, pois é no mundo da vida comum que eslá imersa a atividade do legislador e a do jurista, e é dela que ambas recebem valor e significado. De nada valeria, em verdade, uma Jurisprudência esplendente na harmonia de seus institutos e figuras, de seus esquemas e modelos, se em conflito com ela fluísse a vida cotidiana, e a máquina da Justiça resolvesse, impassível e friamente, os seus problemas do procedimento, por motivos de pura economia operacional, deixando sem resposta as perguntas do homem comum, quanto ao conteúdo e à substância de seus interêsses vitais. Até que ponto, aliás, - vem-me à mente indagá-lo - , já não construímos uma portentosa maquinaria jurídica, cujas .necessidades de funcionamento se sobrepõem às necessidades existenciais do homem para que foram concebidas? Até que ponto o amor das fórmulas e dos mitos, especialmente em assuntos de processo, não se resolve apenas .na solução de problemas do aparelho ou da máquina, deixando em suspenso, ou truncando-os irremediàvelmente, o plano dos valôres éticos e materiais objeto das lides? Quan-
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tas demandas, resolvidas sumária e preliminarmente, por motivos formais de procedimento, não alienam da Justiça o problema do homem? Bastam essas perguntas para verificar-se como o assunto do direito como experiência cientifica anda indissolllvelmente ligado com o da experiência espontânea, não se podendo sequer dizer que esta seja a sombra do corpo da ciência, para empregarmos a invocada imagem de Lévi-Strauss, devendo antes ser ambas concebidas como aspectos complementares de uma única realidade 3 1• Na relação entre experiência pré-categorial e experiência-cientüica do Direito está implícita uma série de problemas, tais como os da relação entre forma e conteúdo, ou entre o todo e as partes, tornando-se impossível uma resposta satisfatória quando se absolutizam tais conceitos, abstraindo-os do processo concreto e dinâmico que é a vida do direito, experiência sempre aberta à incidência de novas atualizações valorativas que convertem o conteúdo de hoje na forma condicionante de amanhã, ou fazem com que um fator, até ontem secundário ou esquecido, dê colorido e ritmo à totalidade da experiência. Se Hegel exagera quando nos diz que "ser é ser pensado", não devemos olvidar que a razão tem isto de terrível que ela converte em seu objeto e, por conseguinte, em raci01wl, tudo aquilo em que toca, como se o real só assim se tornasse pleno e concreto. Muito embora se repila a identidade de pensamento e ser, seria absurdo rejeitar-se o valor da razão como instrumento culminante e decisivo na objetivação das formas culturais. Se improcede afirmar-se que a experiência comum nos deixa no limbo das intuições fragmentárias e contraditórias, pois já vimos que há sempre certa ordem ínsita em tôdas as modalidades de ação, - tôda valoração implicando a postulação de fins, tôda Axiologia pondo uma Teleologia -, não se deve esquecer que a experiência jurídica, por ser fruto de uma exigência fundamental de ordem, envolve sempre certa medida ou proporção, isto é, uma ratio, que uutra coisa esta palavra não significa, em suas raízes, senão cálculo, conta, método, regra, desenho, causa. Ora, se no plano da experiência natural a razão assume cm si e ordena, segundos leis e princípios seus, o material da intuição 31. Não me parece plausível dizer-se que a "experiência jurídica é um estádio epistemológico anterior ao conhecimento totalmente compreensivo, porém conhecimento enquanto episteme, ou seja, enquanto constância, distância do objeto jurídico em relação a nós" (SANCHEZ DE LA TORRE - En Torno a la Ciencia Jurídica, 1962, pág. 67). Quer no tocante à Sociologia Jurídica, quer quanto à Jurisprudência, as respectivas elaborações constituem elementos integrantes da experiência jurídica e nela e por ela se aferem, mesmo porque, como bem pondera o citado autor, "a experiência jurídica depende da conexão entre relação intersubjetiva e função jurídica dentro da sociedade global", caracterizando-se a investigação atual por "considerar o vivo como um todo" (Zoe. cit.; cf., outrossim, Sociologia del Derecho, cit., págs. 23 e segs.).
O llli:lélTO CO~I() EXl'J::mf:NCIA
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sen-:ín'l, cxplicitanrto a ordem pressuposta da natureza, do mesmo modo, nos domínios c!as ciências àa cultura, a razão compreende e ordC'na o material da intuição axiológica, emergente da práxis, dando-nos o sentido concreto do todo. A essa luz podemos afirmar, com Ernst Cassirer, que "a crítica da razão torna-se a crítica da cultura". Ela "procura compreender e demonstrar como cada conteúdo de cultura, tão logo seja mais que mero conteúdo isolado, tão logo seja situado em um princípio universal de formas, pressupõe um ato original do espírito humano" 32. Acrescenta Cassirer que tódas as formas de cultura, linguagem, conhecimento científico, arte, religião, direito, obedecem a um projeto comum, determinado pelo fim comum de transformar o mundo passivo das meras impressões, no qual o espírito parece à primeira vista aprisionado, cm um mundo que é pura expressão do espírito humano 33. Feito o desconto dessa redução, de inspiração kantiana, das formas culturais a meras produções do espírito, - o que me parece tão unilateral como considerá-las resultados imanentes da causalidade natural, nu puros reflexos de uma ordem de coisas já dada, - o essencial é reconhecer que tôdas as expressões da cultura, como sínteses ontognoseológicas, isto é, subjetivo-'Objetivas e teórico-práticas -, se atualizam no concreto da experiência histórica, segundo uma dialética de complementariedade; e obedecem a um projeto comum, àa espécie humana, como projeção do valor universal da pessoa, que é o valor-fonte de todos os valóres, e tornada possível pela subjetividade transcendental doadora de sentido, visando a subordinar a natureza a seus fins, através de formas que constituem renovadas tentativas de compor e harmonizar o espírito e o mundo. § 12. Poderia parecer que à medida que se processam e se apuram as objetivações, dá-se o alheamento do espírito em relação ao mumlo, assim como o divórcio da experiência cotidiana. l!:sse é, sem dúvida, o pecado mortal da ciência, a qual corre sempre o risco de encantar-se com as suas categorias lógico-formais, conver· tendo-as cm realidades absolutas, seccionadas as raízes que a prendem ao fecundante húmus da vida comum. O estudo que Husserl realizou, com genial acuidade, focalizando a crise das ciências naturais, desde Galileu aos 11'ossos dias, pondo à mostra a sua perda de significado para o homem, à medida que as suas conquistas iam sendo concebidas como válidas em si e de per si, poderia ser repetida no âmbito da Ciência do Direito, 32. E. CASSIRER - The Philoso-phy of Symbolic Forms, trad. de Ralph Mannheím, Londres, 1953, vol. I, pág. 80. 33. CASSIRER - op. cit., pág. 81.
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e com mais razã·o para alarme, visto tratar-se de uma ciência do homem. É claro que a advertência husserliana não pode ser recebida como uma condenação ingênua ou pseudo-romântica às construções da razão abstrativa e generalizadora, pois só na aparência o homem de ciência se aparta do real na medida em que êle capta as leis que o governam e traduz os fenômenos em expressões matemáticas. O problema da crise da ciência não é o de sua gênese ou do instrumental lógico de seus conhecimentos, mas sim o da "perda de sentido" do mundo circundante em que ela se situa, ou por outras palavras, resulta de considerá-la "uma totalidade", quando é apenas "uma parte" no todo da cultura. Seria, por conseguinte, ridículo pretende!' diminui!' o valor das categorias lógicas com que a Escola da Exegese ou os Pandectistas enriqueceram a Jurisprudência, dando-lhe uma estrutura e uma economia técnica de formas, que constituem ponto inamovível de partida para a renovação da Dogmática Jurídica, reclamada por uma sociedade plural num Estado a serviço do bem-estar social e da justiça concreta. O que importa é não olvidar que as objetivações científicas do Direito - incompreensíveis sem referência às formas espontâneas de ordenação inerentes ao viver comum, - são por sua vez ingredientes da experiência jurídica, filtrando-se as suas soluções tipológicas, muitas vêzes, até às camadas subjacentes da vida cotidiana, para determinarem novas exigências normativas. Dizer, porém, como é que se dá êsse processo de objetivação científica, como é que se articula com a experiência imediata, e como pode e deve ser o direito aferido como experiência, seria antecipar algumas das pesquisas que constituem a razão de se" dêste livro. O primeiro trabalho a fazer-se será o levantamento das diversas estruturas cognoscitivas constituídas em função dos aspectos fundamentais da realidade histórico-social do Direito, o que será objeto do Ensaio seguinte.
Ensaio III
ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DO CONHECIMENTO JUR1DICO Su111..l.1uo: I - A expcri~ncia jurldica sob os prismas transcenden t n l c ernplrico-posilivo. II - Espécies de pesquisas positivas do direito. III - Lógica jurídica e Lógica jurídica formal. IV - Analítica e Dialética juridicas.
I
A EXPERil!:NCIA JURtDICA SOB OS PRISMAS TRANSCENDENTAL E EMP1RICO-POSITIVO § 1. Há problemas na Filosofia que, com o volver dos anos, voltam a atrair a atenção dos estudiosos, quando já haviam sido postos de lado como pseudoproblemas ou como questões de somenos importância. Um dêsses temas é o da divisão da Filosofia do Direito, conexo com outro de maior amplitude, qual seja o de determinar e, possivelmente, classificar, as diversas ciências que têm a experiência jurídica como seu objeto. Múltiplas razões explicam êsse renovar-se da pesquisa sôbre uma questão que tinha sido relativamente descuidada, como se se tratasse de um problema secundário, isto depois de já ter sido pôsto no primeiro plano da problemática filosófico-jurídica, na época em que prevalecia a preocupação positivista de oferecer-nos uma "classificaç.ão geral das ciências". É claro que as exigências pedagógicas implicam sempre a necessidade de uma discriminação dos campos de estudo, assim como uma discriminação de pesquisas não pode deixar de existir, pelo menos implícita, em qualquer ordem especulativa, mas o que se nota, hoje em dia, é, digamos assim, a atualidade do tema, a sua projeção ou valorização crescente. Resulta esta do desenvolvimento atingido pelas indagações da Teoria Geral do Direito, da Sociologia Jurídica, da Psicologia Jurídica, etc., e do florescimento mesmo das múltiplas escolas e doutrinas que têm caracterizado a Filosofia do Direito no decorrer de nosso século, fato já apontado como um dos sintomas ou indícios da crise de nosso tempo.
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Quando um filósofo do Direito, como Norberto Bobbio, chega a afirmar que, pràticamente, não existe tratado de Filosofia do Direito que o não seja, em maior ou menor parte, também de Teoria Geral do Direito, ou de matéria considerada como tal pelos juristas; e que, da mesma forma, não há tratado de Teoria Ge:aI que não o seja de Filosofia do Direito, ou pelo menos de questoes assim consideradas pelos filósofos 1 ; quando um mestre como Julius Stone nos apresenta a Jurisprudência como a ciência global do Direito, uma verdadeira ciência omnibus, na qual três diversos âmbitos de pesquisas se justapõem, desdobrando-se em análises subordinadas, figurando a Teoria da Justiça no mesmo plano da Jurisprudência Sociológica ou da Jurisprudência Analítica 2 ; quando a Sociologia do Direito, padecendo do mal próprio a tôdas as ciências novas, varia de autor para autor o campo de seus objetivos, mister é que nos capacitemos da necessidade de pôr um pouco de ordem em nossos domínios, o que é, sem dúvida, um dos objetivos do trabalho científico. Em uma importante nota de seus Princípios Meta.físicos da Dautrina do Direito, a propósito da divisão da Metafísica dos Costumes, põe Kant em realce a dificuldade inerente a tôda divisão dêsse tipo, escrevendo: "A dedução da divisão de um sistema, isto é, a prova tanto de sua integridade como de sua continuidade, ou dessa qualidade que nos permite passar sem salto (divisio per saltum) do conceito dividido aos membros da divisão em tôda a série das subdivisões, é uma das condições mais difíceis a satisfazer por quem constrói um sistema. Há também certa dificuldade em determinar o conceito fundamental dividido, na divisão do justo e do injusto (aut fa.s aitt nefas): é o ato do livre arbítrio (Es ist der Akt der freien Wilkur uberhaupt). Da mesma forma, os mestres de Ontologia começam a distinguir entre ser e não ser, sem se aperceberem que já apresentam os membros de uma divisão, à qual falta ainda o conceito dividido, que não pode ser outro senão o de Objeto em geral" 3. Muito embora a natureza mesma da realidade jurídica importe em correlações e interdependências entre setores científicos aparentemente estanques, tornando injustificados quaisquer cortes inexoráveis nos distintos campos de pesquisa do direito, não será errôneo dizer que muitas das confusões reinantes podem ser superadas se partirmos de uma rigorosa análise dos elementos da juridicidade. Essa "descrição objetiva" do direito só pode ser ri1. Boaa10, Studi sulla Teoria Generale del Diritto, 1955, pág. 28. 2. STONE, The Province ctnd Function of Law, 2. • ed., 1950, págs. 19 e segs. 3. KANT, Metaphysische Anfangsgrfütde der Rechtslehre, ed. Cassirer, vol. VII, pág. 18, n.~ 1.
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gorosamente realizada mediante o emprêgo do método f enomenológico, que nos permite afirmar que todo fenômeno jurídico se reduz a um fato (econômico, geográfico, demográfico, etc.), ordenado, normativamente, segundo determinados valôres. Para o conhecimento integral do direito, quer de um ponto de vista estático, quer de um ponto de vista dinâmico, é indispensável, porém, que a descrição fenomenológica do direito se eleve ao plano da compreensão histórica. Nesse sentido, entendo que a pesquisa fenomenológica não deve se infletir, afinal, na subjetividade transcendental, visando aos "conteúdos intencionais da consciência" e culminando, assim, numa experiência reflexa ligada ao eu puro ou à subjetividade transcendental, à maneira de Husserl, mas, ao contrário, não pode deixar de se refletir no desenvolvimento histórico das idéias ou da cultura. Em verdade, as doutrinas e os sistemas jurídicos assinalam, através de seu encadeamento histórico total, a compreensão da subjetividade universal da espécie humana no concernente aos problemas do direito tais- como vêm sendo vividos no decurso do tempo, como parte do projeto comum a que aludi à página 49. Dêsse modo, como a experiência histórica do direito coincide com a "objetivação histórica das intencionalidades constituintes do direito", nenhuma descrição objetiva da realidade jurídica atual, tal como se nos oferece no plano da consciência, poderá deixar de refletir-se no desenvolvimento histórico das idéias, neste se inserindo como momento necessário, e só assim logrando plenitude de significado 4. § 2. Ora, essa análise, ao mesmo tempo fenomenológica e histórico-axiológica do direito, leva-nos a discriminar na realidade
jurídica três dimensões, mais do que elementos, que representam qualidades essenciais a tôda experiência jurídica e que denomino fato, valor e norma. O direito é, com efeito, "uma realidade histórico-cultural tridimensional de naturéza bilateral-atributiva", ou seja, uma realidade espiritual (não natural, nem puramente psíquica, ou técnico-normativa, etc.) na qual e pela qual se concretizam historicamente certos valôres, de sorte que as relações intersubjetivas são sempre ordenadas segundo sistemas de regras que representam "sínteses históricas de fatos e de valôres". Fato, valor e norma são, por conseguinte, elementos ou dimensões da experiência jurídica, o que não só é reconhecido, de uma forma ou de outra, por jurisfilósofos filiados às mais diversas correntes doutrinárias, como Emil Lask, Gustav Radbruch, Wilhelm Sauer, Roscoe Pound, Julius Stone, Paul Roubier, Jerome Hall, 4. Sõbre essa correlação que faço entre análise fenomenológica e reflexão histórica, v. o estudo "Ontognoscologia, fenomenologia e reflexão critico-histórica" que publiquei no fase. 62 da Revista Brasileira de Filosofia, 1966, págs. 161-201.
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Recaséns Siches, Luigi Bagolini, Carlos Cossio, Cabral de Mancada, Sduardo García Maynez e Legaz y Lacambra, mas também por 1quêles que, como Kelsen, embora considerando metajurídicos os !studos sôbre o Direito como fato social ou como justiça, nem por \SSO ignoram a possibilidade de "três ordens fundamentais e distintas de pesquisas" 5 • Isto pôsto, é preciso, desde logo, distinguir entre o tratamento ~ilosófico e o científico-positivo da realidade jurídica. Como Hus>erl nos esclarece, a atitude natural da ciência é sempre realista, no sentido de que não reduz, nem subordina a realidade a condi:;ões subjetivas, nem faz da correlação sujeito-objeto um problema essencial e prévio 6. Ao contrário, a Ciência Positiva, como ciência de realidades, parte do pressuposto metodológico da autonomia do objeto, como dado empírico, cujas leis procura explicar. O mesmo ocorre no domínio da Ciência Jurídica, o que torna compreensível a natural tendência do jurista, enquanto tal, no sentido de acolher com mais simpatia as interpretações filosófico-positivas do direito, aquelas, isto é, que não põem qualquer distinção essencial entre Ciência e Filosofia. Sob êsse prisma, já foi dito com razão que o "positivismo jurídico" é o "lugar geométrico" da mentalidade do técnico ou prático do direito. Já é diverso o plano em que, a meu ver, deve colocar-se o filósofo, ao converter a própria Ciência positiva em um de seus problemas, e ao apreciar a realidade jurídica em sua conexão essencial com o sujeito cognoscente. Uma indagação do objeto, que ponha entre parênteses a sua referência ao sujeito, para considerá-lo metodológicamente ab extra, é, repito, a atitude natural e inevitável do conhecimento positivo. Em Filosofia, ao contrário, não é admissível a extrapolação do objeto, necessàriamente correlacionado com o sujeito cognoscente, ambos exigindo-se reciprocamente no processo ontognoseológico, o qual é em si uno e concret~. A rigor, mesmo o positivista, para chegar à sua conclusão de monismo metodológico, não pode deixar de partir de uma atitude crítica que ponha em dúvida, ou em crise, a "atitude natural" do conhecimento, indagando da condicionalidade do objeto pelo sujeito, ou vice-versa. Essa atitude critica é peculiar à Filosofia, uma de cujas pesquisas se refere aos supostos ou pressupostos das ciências, devendo, em tal caso, se denominar transcendental, expressão com a qual se reconhece a contribuição decisiva de Kant na reformulação do problema gnoseológico, embora não signifique 5. Para a compreensão da minha teoria em confronto com as demais doutrinas tridimensionalistas, implícitas ou explícitas, v. os meus livros Teoria Tridimensional do Direito, São Paulo, 1968 e Filosofia do Direito, 4. • ed., cit., págs. 433 e segs. 6. V. HUSSERL, ldées Directrioes poiir Une PMnoménologie, trad. de Paul Ricoeur, 4. • ed., págs. 32 e segs.
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uma adesão ao seu apl'iorismo formal que, como já disse, não se harmoniza com a concretitude do pensamento contemporâneo. Feita essa discriminação entre o plano positivo e o transcendental, o primcfro problema, ou melhor, a primeira série de problemas que se impõe à análise, diz respeito à consistência mesma da realidade jurídica e sua correlativa determinação conceitual. Essa Parte Geral, prévia, corresponde nos planos filosófico e positivo, respectivamente, às ordens de pesquisas que denomino Ontognoseologia Jurídica e Teoria Geral do Direito, de conformidade com o quadro anexo 1 • A Ontognoseologia Jurídica é a parte geral da Filosofia do Direito destinada a indagar das condições subjetivas e objetivas da experiência jurídica. Estuda, por conseguinte, o direito a parte subjecti e a parte objecti, dada a essencial correlação que, necessàriamente existe entre sujeito e objeto do conhecimento, os quais estão entre si numa funcionalidade dialética de implicação e polaridade. Donde resulta que não é possível determinar-se o conceito do direito sem se determinar ao mesmo tempo a sua consistência: trata-se de problemas correlatos, que correspondem a uma unidade de ordem, o que exclui a possibilidade de um conceito puramente formal do direito, assim como a sua redução a um fato puro. Graças ao método que denomino "crítico-histórico", - porque correlaciona os dados da análise fe.nomenológica com o processu.s do direito no plano da história - , torna-se, no meu modo de ver, possível determinar que o direito é essencial e dialetica-
mente tridimensional. § 3.
Concebido o direito como fato, como valor e como nor-
ma, a Ontognoseologia Jurídica se discrimina, ou melhor, se desen-
volve em três subdivisões de estudos: a Deontologia Jurídica estuda o direito segundo seus pressupostos a.xiológicos; a Oulturo"logia Jurídica estuda o direito segundo seus pressupostos ônticos; e a Epistemologia Jurídica ou Teoria transcendental da Ciência do Direito estuda o direito segundo seus pressupostos lógicos. Tais partes especiais .não são domínios estanques: constituem, antes, momentos que se integram necessàriamente na global visão ontognoseológica e dialética do direito 8 • Paralelamente a êsse desdobrar-se de perspectivas no plano transcendental, e como seu necessário complemento, põe-se, ·como veremos melhor no ensaio seguinte, o problema da Teoria Geral do 7. Dada a importância fundamental do assunto, destino um Ensaio especial (págs. 75 e segs.) para o estudo das relações entre a Filosofia e a Teoria Geral do Direito. . 8. Sôbre essas discriminações, v. minha Filosofia e Direito, 4.' ed., c1t., pãgs. 266 e segs. Quanto à posição da Epistemologia Jurídica no âmbito da Ontognoseologia, v. infra, págs. 84 e segs.
DISCRIMINAÇÃO DO SABER JUR:tDICO
No plano empírico ou cientifico-positivo
No plano transcendental ou filosófico
Filosofia do Direito
Ontognoseologia Jurídica
Ser do Direito
Lógica Jurídica Teoria Geral do Direito Sociologia Jurídica História do Direito Etnologia Jurídica Psicologia Jurídica
r---------------l
Deontologia Jurídica
Epistemologia Jurídica
1-----------------1
Norma
Política Direito do
Jurisprudência ou Ciência do Direito
() omr::no
CO~IO EXPE!llf:l\"C"l.'
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Direito, que é uma forma de conhecimento positivo determinado no plano mesmo da experiência jurídica, em função de suas condições espácio-temporais. Dêsse modo, enquanto a Ontognoseologia Jurídica nos fornece conceitos universais, válidos para· todo e qualquer direito possível (nisto consiste exatamente o caráter de sua transcendentalidade, como condiç.ão universal das experiências possíveis), a Teoria Geral do Direito, como estudo empírico que é, tem como preferência necessária determinados sistemas jurídicos positivos, geralmente integrados no mesmo ciclo de cultura, e elabora conceitos que possuem validade gcnàica e contingente. Não é fácil, nem aconselhável, traçar uma fronteira rígida entre a Fílosofia do Direito e a Teoria Geral do Direito 9, notada. mente no que se refere, por exemplo, à Epistemologia Jurídica, mas isto não impede que se faça a necessária distinção entre os "pressupostos transcendentais" da experiência jurídica e certos princípios que, por mais genéricos que sejam, não perdem o seu caráter empírico. É inconcebível uma Tenria Geral do Direito destacada de um contexto histórico determinado, pois ela nos dá os princípios gerais que informam o saber jurídico correspondente às diretrizes e estrutm·as de ordenamentos jurídicos em vigor em certa época. O problema, por exemplo, das fontes ou o'. da interpretação do direito são estudados tanto pela Filosofia do Direito como pela Teoria Geral do Direito, mas segundo dois ângulos distintos, embora complementares. A Epistemologia Jurídica aprecia os problemas das fontes ou do processo interpretativo do direito como
condições transcendentais logicamente prévias a tôda e qualquer experiência jurídica possível, passada ou futura; a Teoria Geral do Direito, ao contrário, indaga das fontes e dos processos interpretativos vigentes em nossa época, discriminando-lhes as formas, as modalidades, os limites e as funções nos quadros do ordenamento jurídico pátrio, em confronto com os dos países de correlato sistema cultural, assim como pode desenvolver tais estudos em função, por exemplo, dos ordenamentos jurídicos do Egito ou de Roma. É claro, todavia, que a Epistemologia Jurídica e a Teoria Geral do Direito são domínios de conhecimento que se exigem reciprocamente, formando, - do ponto de vista expositivo e pedagógico -, pràticamente um campo complementar de pesquisas, o 9. Fácil é perceber que emprego sempre o têrmo "Teoria Ger
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que não se deve estranhar, dada a natureza da matérià e pela razão fundamental que quando falo em "condições transcendentais do direito" não me refiro a algo transcendente, desligado ou superior à experiência, mas, sim, a algo que só do ponto de vista lógico ou axiológico se põe antes da experiência, como condição de sua possibilidade. É óbvio que tôdas estas minhas distinções dependem da irredutibilidade que, a meu ver, existe entre a Ciência e a Filosofia, parecendo-me que, para serem coerentes consigo mesmos, os adeptos do monismo gnoseológico, que concebem a Filosofia como uma versão qualquer do conhecimento científico, deviam identificar tout court a Filosofia do Direito com a Teoria Geral do Direito.
II
ESPÉCIES DE PESQUISAS POSITIVAS DO DIREITO § 4. Como ainda resulta do quadro supra, pág. 56, é possivel discriminar, no plano empírico, três ramos especiais de pesquisas, que se ligam, respectivamente, à problemática do fato jurídico (p. ex.: Sociologia Jurídica e História do Direito) ; à problemática das regras de direito (Ciência Jurídica ou Jurisprudência) e à problemática dos valôres jurídicos (Política Jurídica). Põe-se aqui uma questão que requer exame todo especial. Em geral, os autores que concordam em discriminar no direito os três citados elementos (fato, valnr e norma), são levados a considerar cada um dêsses fatôres isoladamente, transformando-os em objetos de três ciências distintas. À primeira vista, poder-se-ia tirar tal conclusão, como ocorre nas doutrinas que considero "tridimensionais abstratas", mas com sacrifício da unidade existente na experiência Jurídica. Seria mais cômodo dizer, com efeito, que a Sociologia Jurídica cuida do direito como fato e a Ciência do Direito dêle se ocupa como norma, se não surgisse, imediatamente, a dificuldade lógica de conceituar-se uma Ciência Jurídica cujos juízos ou proposições não estejam referidos sempre a dado sistema de normas, ou seja, a normas consideradas jurídicas e que, como tais, envolvem uma referência necessária a dadas situações de fato e a dada ordem de valôres consagrados positivamente no ordenamento vigente. O mesmo se diga da Sociologia Jurídica, a qual seria apenas Sociologia se o fato social, objeto de sua indagação, não envolvesse uma necessária referência a normas e valôres de natureza jurídica 10• 10. Coincidindo com êsse meu ponto de vista, v.
RECAS~NS
TratCtdo General de Fflosofía del Derecho, 1959, págs. 160-164.
SICHES,
O DIREITO COMO EXPERI~NCIA
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Em suma, a minha tese é a de que fato, valor e norma são dimensões essenciais do direito, o qual é, dêsse modo, insuscetível de ser partido em fatias, sob pena de comprometer-se a natureza especificamente jurídica da pesquisa. Não basta descobrir no direito três elementos, ou fatôres, nem mesmo considerá-los "dimensões" distintas de uma única realidade, porque a tridimensionalidade jurídica pode assumir feições diversas, desde um tipo estático e abstrato a um outro dinâmico e concreto. Ao primeiro tipo pertencem as doutrinas que decompõem a experiência do direito, por abstração, nos três campos ou facêtas acima discrimi.nados, destinando-se cada um dêles a uma Ciência diversa: a norma seria o objeto da Jurisprudência Dogmática ou, conforme a terminologia anglo-saxônia, da Jurisprudência Analítica; o fato seria estudado pela Sociologia ou Psicologia Jurídica, etc.; e, por fim, o valor do Direito seria objeto da Teoria da Justiça ou Axiologia Jurídica e, no plano empírico e imediato, da Política do Direito. Em contraposição a essa discriminação abstrata, penso que qualquer conhecimento do direito é necessàriamente tridimensional, e que, em cada ciência particular, o que se verifica é a orientação do estudo em função de um dos três elementos apontados, distinguindo-se pelo sentido de seu desenvolvimento respectivo, de conformidade com o sentido vetorial de cada tipo fundame.ntal de pesquisa, a saber: Fato Valor
~ ~
Norma~
Valor Norma Fato
~ ~ ~
Norma (vigência) (eficácia) Fato Valor (fundamento)
Cabe notar que essa compreensão dialética dos elementos que compõem a experiência jurídica resulta da natureza dialética do próprio direito, como realidade 'ou fato histórico-cultural, consoante terei oportunidade de esclarecer em diversos tópicos dêste livro 11 • Tudo que o homem constitui, valendo-se de dados da natureza, para satisfazer a certos fins, adquire existência objetiva, não podendo êsse tipo de realidade ser concebido ou interpretado sem se levar em conta a concretitude ou a complementariedade dos elementos que o integram. O mesmo ocorre no caso do direito. Trata-se, como se vê, de uma unidade de processo, podendo e devendo cada um dos momentos da experiência jurídica ser objeto de estudo, em correlação ou implicação com os demais, já que nenhum dêles poderia ter "qualificação jurídica" erradicado ou abstraído que fôsse daquela totalidade a que pertence. 11. V., especialmente, os Ensaios VII e VIII.
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Assim sendo, embora o direito seja sempre uma ordenação normativa da realidade social segundo certos valôres, ou, o que vem a dar no mesmo, uma realidade social normativamente ordenada em função de experiências axiológicas, é possível considerá-lo objeto de três ordens fundamentais de estudos, das quais a Ciência do Direito, a Política do Direito e a Sociologia Jurídica são as expressões mais relevantes. Não se trata, evidentemente, de uma solução eclética, como poderia parecer aos menos avisados ou aos críticos superficiais, mas de uma solução que se caracteriza exatamente pelo superamento de posições abstratas ou transistemáticas, tanto assim que culmina num normativismo jurídico concreto, no qual fatos e valôres se implicam dialeticamente. Há duas verdades correlatas a serem preservadas. De um lado, torna-se necessário firmar que os pontos de vista do sociólogo ou do filósofo não podem coincidir com o do jurista, sob pena de tudo se comprometer numa unidade amorfa e indiferençada. Por outro lado, se a tridimensionalidade é da essência mesma do direito, compreendido como experiência social e histórica, aquêles três pontos de vista distintos sôbre o direito não podem fazer abstração de uma qualidade intrínseca à própria juridicidade, mas, ao contrário, devem determiná-la e expressá-la de modos diversos, segundo as três direções de pesquisa acima apontadas. § 5. Firmados tais pressupostos, procuremos verificar, em linhas gerais, como é que, na compreensão dialética do direito, se apresenta cada um de seus momentos ou fatôres, a fim de determinarmos o objeto de cada uma das disciplinas jurídicas fundamentais, bem como das exigências metodológicas que lhes correspondem. É inegável que, do ponto de vista da pesquisa de caráter científico, é o momento regulativo ou normativo da experiência jurídica aquêle que tem sido alvo de estudos mais ordenados e objetivos, oferecendo um cabedal de categorias conceituais e de processos técnico-lingüísticos do mais alto alcance, apesar das divergências e contrastes que a sua vivência e aplicação suscitam no decorrer da história. l!:sse é o aspecto sôbre o qual o jurista concentra a sua atenção, a tal ponto que, se há exagêro na identificação do direito à regula juris, baldadas e infrutíferas têm sido tôdas as tentativas de esvaziar a Jurisprudência de sua essencial normatividade.
A Jurisprudência ou Ciência do Direito é dialética e concretamente normativa, assim como o jurista, como tal, só pode pensar sub specie regulatíva, subordinando fatos e valorações à medida integrante que se cohtém nas regr(J,8 de direito. Cada norma jurídica, considerada em si mesma, constitui uma integração racional de fatos e valôres, tal como se aperfeiçoa graças à mediação do
(il
poder, o qual lhe assegura vigência nas conjunturas espácio-temporais. Quando o poder social nu o poder estatal, em virtude de seu ato decisório, aperfeiçoa o nascimento de uma norma costumeira ou legal, uma certa 01·dem de valôres resulta consagrada, tomando-se obrigatória: a norma não é, assim, um "objeto ideal", mas uma realidade cultural, inseparável das circunstâncias de fato e do complexo de estimativas que condicionam o seu surgir e o seu desenvolvimento, a sua ·vigência e, à luz desta, a sua eficácia. A norma jurídica não pode, porém, ser pensada como um inwntário de atos passados: a sua destinação é reger atos futuro.<;, o que demonstra não poder ser estudada segundo os padrões das ciências naturais. Não disciplina, de outro lado, os fatos futuros como um esquema estático: ela não pode deixar de sofrer o impacto de novos e imprevistos eventos e valôres, cuja superveniência implica uma nova compreensão normativa, liberta do f'ol'malismo que caracterizou a Jurisprudência conceituai. Não cabe aqui estudar o que denomino normativismo jurídico concreto 12 , correspondente à eoncepção tridimensional específica e concreta, mas as considerações acima bastam para demonstrar em que sentido considero .normativa a Ciência do Direito: sua normatividade não a converte em uma Lógica Jurídica formal, porque envnlve permanente referência aos fatos e valôres de que promana, assim como aos fatos e valôres a que tende. Esta colocação do problema é fecunda, a meu ver, em conseqüências práticas, notadamente no que se refere à interpretação e à aplicação do direito, C'omo a seu tempo se verá. § 6. Pois bem, se a Ciência Jurídica é normativa, como direção dominante e essencial da pesquisa, já a Sociologia Jurídica se desenvolve no sentido do fato jurídico, ou, por melhor dizer, ela é dominada pelo elemento de eficácia ou de efetividade do direito ("faticidade do direito"). O sociólogo do direito não pode analisar um fato qualquer como sendo jurídico a não ser mediante referências a valôres e a regras: se assim não fôsse, o seu estudo seria sociológico, e não sociológico-jurídico. Para o sociólogo do direito, com efeito, o punctum saliens do processo dialético da positividade jurídica é representado, não pelo elemento regulativo, mas sim pelo f actum da conduta, cuja compreensão reclama, todavia, a referência aos outros dois fatôres, a fim de que se possa falar em fato especificamente jurídico, e não em fato genericamente social: é a tridimensionalidade que explica e legitima a autonomia de uma Sociologia Jurídica no âmbito da Sociologia Geral. Quando se afirma que a Sociologia Jurídica tem por objeto o estudo do direito como fato social, ou segt,mdo os efetivos compor12. Cf. infra, o Ensaio intitulado VII sôbre a vida e a gênese dos modelos jurídicos (págs. 187 e segs.), bem como o meu livro Teoria Tridimensional do Direito, cit.
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tamentos coletivos, não se está dizendo outra coisa, mas sem clara consciência teorética.. Com efeito, um fato social só pode ser considerado jurídico por apresentar algo de específico: a especificidade do factum juridicum decorre de sua qualificação normativa, de nexos de imputabilidade, e de sua correspondência a interêsse e valôres, que se reconhecem merecedores de garantia específica. Se se fizesse total abstração dêsses "elementos de referência", perder-se-ia a nota específica da juridicidade. Não é, p-ois, certo dizer que ao sociólogo só interessa a efetividade ou a eficácia do direito, v. g., o direito como conduta empiricamente observável: a eficácia, por mais que seja dominante na compreensão do sociólogo, envolve uma correlação necessária com a vigência (qualidade técnico-formal da norma jurídica) e com o fundamento (qualidade axiológica da norma jurídica) 13. Não se trata, porém, de simples questão de grau - embora evidentemente haja uma diferença também quantitativa -, mas antes de uma diferença de momentos na captação do processo de positivação jurídica, ou de "realizabilidade normativa de valôres". Embora nosso estudo não tenha, por ora, em vista senão fixar as notas caracterizadoras de cada tipo de pesquisa cientifico-positiva do direito, vale a pena salientar que a Sociologia Jurídica não é wna "ciência natural" como poderia parecer à vista de seu prevalecente interêsse pelo elemento f ático. O fato de que cuida o sociólogo do direito é, porém, um fato cuja qualificação jurídica implica essencial referência a uma ordem de valôres e de normas. A meu ver, aliás, a Sociologia já é de per si uma ciência histórico-cultural, e, como tal, compreensiva (e não causal-explicativa) o que se torna ainda mais evidente quando se estuda qualquer das Sociologias especiais, como a do direito, da arte ou da economia, cujos objetos são produtos históricos, realidades constituídas pelo trabalho criador da espécie humana. Se, como veremos mais pormenorizadamente, em ensaio próprio, a Jurisprudência é uma ciência "compreensivo-normativa" 14, 13. ltsse plexo de referibilidades normativas é reconhecido expressamente por G. GuRVITCH quando diz que a Sociologia Jurídica procede a partir de esquemas simbólicos jurídicos prefixados, como direito organizado, procedimentos e sancões, até chegar a simbolos jurídicos prõpriamente ditos, como regras flexíveis e direito espontâneo. (Cf. lntroducti-On à la Bociol-Ogie du Droít, Paris, págs. 47 e segs.). J!: exatamente em virtude dessas e de outras conexões entre Jurisprudência e Sociologia Jurídica que, como veremos, ambas se subordinam a uma mesma Teoria Geral do Direito, de cujo âmbito deriva, por especificacão, a Teoria Dogmática do Direito (cf. infra, págs. 88. e segs.). 14. Cf. infra, págs. 111 e segs. Cf., outrossim, Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., págs. 227 e segs. Sôbre as relações entre Jurisprudência e Sociologia Jurídica, sob o prisma desta disQiplina, v. ANGEL SANCHEZ DE LA TORRE - Sociologfa del Derecho, Madri, 1965, págs. 17 e segs.; e EVARISTO DE MORAIS FILHO o Problema de uma Soci-Ologia de Direito, Rio, 1950.
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a Sociologia Jurídica deve ser situada entre as ciências "puramente compreensivas", visto como as leis que determina, como "conexões de sentido", não desempenham uma função regulativa, não se destinam a reger atos futuros, em virtude da opção feita pela obrigatoriedade de "certo sentido". § 7. E': deveras significativo, - como demonstração do esvaziamento axiológico a que o naturalismo do século XIX submeteu as ciências sociais -, o fato de se ter perdido a noção de que o direito pode e deve ser estudado cientlficarnente também sob o prisma do valor: tal ordem de estudos corresponde à Política do Direito. Frise-se, desde logo, que não me refiro à Filosofia Política, enquanto referida ao direito, mas sim a uma pesquisa de natureza empírico-positiva, que se situa no mesmo plano da Jurisprudência e da Sociologia Jurídica. Pode-se dizer, aliás, que a Política do Direito representa a conexão entre a Ciência Política e a Ciência do Direito, como penso ter demonstrado em estudo sôbre as formas do conhecimento político, constante de minha Teoria do Direito e do Estado. :É na Política do Direito, que se analisam as "conveniências axiológicas", em função das quais o poder é levado a optar, por exemplo, por um determinado projeto de lei, eliminando da esfera da normatividade jurídica tôdas as outras soluções propostas. A necessidade de reexaminar a problemática da Política Jurídica, como uma ciência centrada na "prudência das valorações concretas", parece-me cada vez mais evidente, diante das funções do Estado que, no plano legislativo, assumem caráter eminentemente técnico 15• O cultor da Política do Direito ou Política Legislativa, que procura a vivência dos valôres nas conjunturas e contingências espácio-temporais, a fim de eleger a regra de direito mais oportuna e necessária, em função dos interêsses atuais da comunidade, põe a nota tônica no momento da valoração. O legislador ou o teórico da Política do Direito não analisa, porém, valôres no plano transcendental, mas, sim, valorações na órbita empírico-positiva, realizando um trabalho de aferição de diretivas axiológicas em função do possível político. Com isto se previne o equívoco de pensar que seja sempre de caráter filosófico-jurídico tôda e qualquer consideração do fato jurídico sob prisma axiológico. Uma coisa é o estudo dos valôres como "condições transcendentais" da experiência jurídica (plano 15. Sôbre a PolUica. do Direito, no seu duplo aspecto deontológico e técnico, v. o estudo de RoumER às págs. 150 e segs. de Travaux de la Semaine lntenuttiona"le de Droit, Paris, 1954. Para maiores esclarecimentos v. MIGUEL REALE, Teoria do Direito e do Estado, 2. • ed., São Paulo, 1960, págs. 335 e segs.
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de pesquisa do filósofo do direito); outra coisa é a indagação das valorações atuai,s, ou seja, da vivência psicológico-social de valôres na condicionalidade empírica em que o legislador deve se colocar como intérprete das aspirações coletivas (plano de pesquisa do político do direito). Os problemas da Política do Direito, como se depreende do exposto, correspondem, principalmente, aos formulados de lege f erenda, assim como a Ciência do Direito se desenvolve sobretudo de lege lata, pela interpretação, construção e sistematização das regras jurídicas vigentes, sem que esta complexa tarefa seja confinada à mera análise da linguagem do legislador. A tarefa da Política do Direito, ponto de interseção do saber jurídico com o saber político, tem sido, infelizmente, excluída da cogitação científica, tornando-se cada vez mais necessário restabelecer uma tradição de estudos que uma concepção positivista demasiado estreita pensou poder substituir pelas Sociologias Jurídica e Política. Estas, na realidade, fornecem dados e elementos com os quais, em conexão com outros fatôres de ordem psicológica, econômica, etc., o legislador deve orientar-se no ato da emanação da regra jurídica, segundo exigências axiológicas de prudência, de oportunidade e de conveniência, tais como se configuram nas diversas conjunturas históricas e mesológicas. O que motivou o descrédito da antiga Teoria da Legislação, nos moldes das obras clássicas de Bentham ou de Filangieri, foi o seu caráter abstrato iluminístico ou moralizante, dada a carência de conhecimentos psicológicos, sociológicos e econômicos sôbre os fatos condicionadores da ação legislativa, como, por exemplo, sôbre a opinião pública, as ideologias, os grupos de pressão, bem como a falta do sentido de síntese que deve possuir quem, no plano da praxis, não cuida genericamente dos valôres, mas, sim, da problemática dos meios e dos fi.ns, no âmbito de uma determinada convivência e nas coordenadas de uma singular situação histórica. Se, como escrevi alhures, 'O fim é, no fundo, o valor enquanto reconhecido racionalmente como motivo de conduta, a Política do Direito assinala o momento teleológico que prepara e exige a opção por determinada solução legislativa, com exclusão ou preterição de outras vias possíveis, o que tudo implica o estudo objetivo da correlação entre os meios idôneos e os fins reclamados pela coletividade. Não há, pois, como confundir o plano filosófico do valor, visto com condicionalidade transcendental da experiência ética em sua universalidade, com o plano científico-positivo das condicionalidades empíricas, a que se subordinam processos concretos de valoraç'ão, o que quer dizer, de conexões teleológicas que tecem a trama da positividade jurídica.
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III LóGICA JURíDICA E LóGICA JURiDICA FORMAL § 8. Dir-se-ia que, nos quadros de uma compreensão do direito como expei'iência, não resta lugar para a Lógica Jurídica formal. Não procede tal conclusão. É evidente que, pôsto o problema da experiência do direito no centro da Epistemologia Jurídica, não há como confundir a Lógica Jurídica com a Lógica Jurídica formal, mesmo porque a norma de direito, como expressão de um processo histórico-cultural, não pode ser reC.uzida a uma simples proposição lógica, eliminando-se o seu conteúdo fático-axiológico. Como se verá, uma coisa é fazer-se abstração dêste conteúdo para indagar-se da estrutura lógiC'o-formal cte uma regra de direito; outra coisa é confundi-la, sumàriamente, com os seus valôres proposicionais ou lógico-sintáticos. Antes, porém, de tecer breves considerações sôbre esta matéria, duas observações desde logo se impõem. Em primeiro lugar, seria fonte de graves erros conceber-se a Lógica Jurídica como um dos ramos da Filosofia do Direito, sem se levar em conta a distinção dos planos àe pesquisa, reiteradas vêzes assinalada neste estudo, o transcendental e o empíric'o-positivo. Em função da Epistemologia Jurídica, - entendida como especificação da Ontognoseologia ou Lógica transcendental, ou seja, como teoria das primordiais condições lógicas da Jurisprudência - , é que se põe a Lógica Jurídica no plano da ciência positiva. Quando se falar, por conseguinte, em Lógica Jurídica deverá entender-se a expressão no sentido de um campo de investigação situado integralmente no âmbito da Teoria Geral do Direito e da experiência jurídica, cujos fundamentos ou pressupostos ontognoseológicos nos são dados, todavia, pela Lógica-Jurídica transcendental, que melhor será denominar, pura e simplesmente, Epistemologia Jurídica (cf. figura de pág. 56). ~ claro que nem sempre será possível traçar uma nítida linha divisória entre a Epistemologia Jurídica e a Lógica Jurídica, mas tal fato .não deve causar estranheza, máxime se se partir da consideração, a meu ver fundamental, de que o conhecimento é um "processus", que se desenvolve a partir das já apontadas "condições transcendentais de possibilidade", visando a determinar, através de objetivações e especificações racionais progressivas, a- integralidade da experiência, correspondente a cada "ontologia regional", constituindo-se, assim, os diversos ramos em que se discrimina e nã'O cessa de se discriminar o saber positivo. :esse processo de objetivação cognoscitiva, correspondente ao conjunto ou sistema das
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"ciências particulares", realiza-se graças às duas formas primordiais de objetivação cognoscitiva, - pertinentes, respectivamente, às condições formais e às condições subjetivo-objetivas do conhecimento -, que são a Lógica fcrrmal e a Metodologia. Trata-se de duas esferas de investigações distintas, embora essencialmente correlatas, devendo-se evitar a denominação de "Lógica aplicada" às vêzes dada à Metodologia, para nã'O pensá-la em têrmos de mera aplicação subordinada e segunda de estruturas lógico-formais, quando o certo é que ela, não obstante a sua necessária adequação às formas lógicas, desenvolve-se de maneira autônoma, constituindo as suas próprias estruturas e instrumentos de pesquisa em funçã,o do conteúdo peculiar a cada campo de experiência possível. Poder-se-ia talvez invocar a antiga denominação de Lógica material, com os devidos cuidados e· ressalvas, apenas para tornar claro qual é o âmbito de "objetivação cognoscitiva" representado pela Lógica como ciência positiva, em seu conjunto. Por aí se vê que, por via de conseqüência, a Lógica Jurídica deve abranger tanto os aspectos fcrrmais como os funcionais da experiência jurídica, sendo estas duas ordens de pesquisa subordinadas ao prévio estudo epistemológico sôbre as suas condições transcendentais de possibilidade. Além dessa observação, quanto à ubiquação dos estudos lógico-jurídicos, cabe ainda ponderar que a Lógica Jurídica não pode ser estudada apenas em função da Jurisprudência, pois o seu estudo se impõe com referência a tôdas as formas de conhecimento da experiência jurídica, havendo aspectos diversos a considerar sob o prisma socfológico, histórico ou dogmático. As investigações lógico-jurídicas possuem por certo maior relêvo na órbita da Ciência do Direito, - e sob êsse ângul'O elas têm-se desenvolvido quase que exclusivamente -, mas isto não deve induzir os cultores da Lógica Jurídica a não tomar conhecimento das exigências peculiares, por exemplo, à Sociologia Jurídica. A ponderação ora feita corresponde, aliás, à já apontada necessidade de alargar-se o conceito de •reoria Geral do Direito, assunto que melhor será analisado no Ensaio IV dêste livro, de modo a não ficar circunscrita às investigações que se operam nos quadrantes exclusivos da Jurisprudência. § 9. Ainda reina a maior discrepância entre os cultores da Lógica Jurídica no concernente à extensão de seu obieto ou aos seus títulos de "ciência autônoma". Parece-me aindâ arriscado, a esta altura de pesquisas que se desenvolvem em ritmo acelerad'O, dentro e fora dos domínios da Lógica Simbólica, pretender delimitar com rigor o campo próprio da Lógica Jurídica, mas não me parece haver dúvida quanto à necessidade de se lhe conferir uma tarefa mais ampla do que a de elaborar meros cálculos proposicionais, que podem satisfazer aos lógicos puros, mas têm alcance relativo
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para o jurista chamado a interpretar e aplicar as normas jurídicas numa experiência concreta 16. Não que eu repute de somenos o papel da Lógica Jurídica formal, pois, com a consideração da norma jurídica como um bem ou oõjeto cultural de suporte ideal (uma proposição normativa, graças à qual se fixa e se comunica um dever ser de conduta) eo ipso se reconhece a necessidade de estudar-se a forma ou a estrutura lógica do direito, de per si, como um de seus aspectos fundamentais: o que me parece inadmissível é tão-sõme.nte julgar que a Lógica Jurídica se exaura na pesquisa de seus elementos lógico-lingüísticos 17• Parece-me que, para se compreender, com o devido rigor, o objeto de Lógica Jurídica formal torna-se necessário lembrar, consoante tenho salientado em meus escritos, - que todo objeto cultural é constituído de um suporte e de wn significado, podendo aquêle corresponder a um objeto ideal, como acontece no caso das normas jurídicas. Ao contrário do que geralmente se expõe nos domínios da Culturologia, nas pegadas dos ensinamentos de Ernst Cassirer, - para quem o suporte de um bem cultural só pode ser de ordem real ou psicológica -, penso que se deve admitir uma terceira hipótese, da qual a norma jmidica é exemplo característico, isto é, a de bens culturais constituídos pela ligação ou aderência de um significado axiológico a um suporte ideal. 16. Não são apenas os partidários de uma "Lógica do concreto", como. p. ex., CHAIM PERELMAN (v. "Logique Forrnelle, Logique Juridique", em Logiq1'e et Analyse, 3, 1960, págs. 226 e 230) que não admitem possa a Lógica Jurídica, enquanto Lógica formal, constituir uma ciência especial, mas também logicístas como ULRICH KLuG, segundo o qual a Lógica Formal seria "a Lógica 'J'Ura ou teorética", e a Lógica Jurídica uma "Lógica prática". CCf. Juristische Logik, 3.• ed., Berlim, Heidelberg, Nova-Iorque, 1966, pág. 7). Em sentido contrário: KALINOWSI{I - "De la Specificité de la Logique Juridique", em Arohives de Philosophie du Droit, t. XI. págs. 7 e segs. e E. GARCfA MAYNEZ La Lógica deZ Raciocínio Jurídico, México, 1964. Quanto ao "alto custo teórico" de complicados algoritmos para r"'sultados de minguado alcance, também são coincidentes as reservas de alguns especialistas da Lógica Jurídica e de jurisfilósofos. Cf., por exemplo. NoRBERTO Boeero - "Diritto e Logica", na Riv. lnternazionale di Filosofia rkl Diritto, 1962, !-III, pág. 42 e GIUSEPPE LUMIA - ll Diritto tra le Du.e Cnlture, Milão, 1966, pág. 134. 17. Sôbre essa compreensão da norma jurídica com um bem cuitural de suporte ideal, - ponto em que divirjo de quantos só concebem a cultura como formada de objetos de suporte natural, físico ou psíquico -. v. minha Filosofia do Direito, cit., págs. 203 e seg., 272, 338, 499 e segs., onde delimito o âmbito da Lógica Jurídica formal, reconhecendo não só a sua autonomia como o seu significado primordial no campo dos estudos. Só por equívoco pôde SfLVIO DE MACEDO declarar. em sua Ló.r]ica Jurídica, Maceió, 1966, pág. 138, que eu teria subestimado "o papel da Lógica na explicação dos mecanismos da vida jurídica" ...
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Na realidade, tôda norma jurídica compõe-se de dois elementos: de uma proposição ou juízo lógico (o supedâneo ou veiculo através do qual se enuncia um dever ser) e da correlação fático-axiológica determinante dêsse enunciado, o que se verifica, aliás, em tôdas as formas de atos normativos de conteúdo ético. Que é que pode ser formalizado na "norma jurídica" e quais são os limites dessa formalização? Como situar, no plano das relações lógicas, a norma moral ou a norma jmídica enquanto proposições dotadas de sentido, às quais é inerente a vetorialidade de um caminho a ser seguido? Eis aí problemas nucleares com que se defrontam tanto a Semiótica Jurídica quanto a Deôntica Jurídica, expressão relevante da Lógica Deôntica ou da Lógica Normativa, talvez a esfera mais promissora das investigações lógico-formais da experiência jurídica. É evidente que a Lógica Jurídica formal não pode deixar de fazer abstração do variável conteúdo axiológico das regras de direito, assim como de sua mutável condicionalidade fática, mas tem sido fonte de graves equívocos identificar norma com vroposiçtio normativa, como o faz, por exemplo, Georges Kalinowski, para quem "a norma é uma regra de conduta que não é nem um imperativo, nem um Juízo de valor", mas apenas e tão-somente uma estrutura proposicional 18• Não creio que, para a análise dos valôres sintáticos ou semânticos da linguagem do Direito (Semiótica Jurídica), ou para determinar as relações de inferência entre as normas de direito ·ou a tipicidade dos "raciocínios normativos" (Deôntica Jurídica) se deva imprescindivelmente reduzir a norma ao seu suporte proposicional, relegando-se para um estranho estudo "a-lógico" ou "extra-lógico" a consideração dos problemas que mais diretamente interessam ao jurista 19. Por outro lado, se a Lógica Jurídica, sobretudo em sua expressão deôntica, pode trazer preciosas contribuições à determinação dos conceitos jurídicos, da estrutura da norma jurídica, do silogismo prático e dos nexos de inferência entre as proposições normativas, em geral, bem como à elucidação das figuras de qualificação jurídica e das condições indispensáveis à configuração do direito como "sistema" e "ordenamento", - e, com isto, através de técnicas mais aperfeiçoadas do pensamento lógico, possibilitar ao cultor da Jurisprudência "uma penetração racional mais profunda 18. KALINOWSKI - Introduction à la Logique Juridique, Paris, 1965, págs. 82 e segs. 19. Sõbre as funções da Semiótica e da Deôntica Jurídicas, já é imensa a bibliografia. Para uma visão de conjunto, v., além da citada obra de KALINOWSKI, as relacionadas por AMEDEO G. CONTE na Riv. lnternazionale di Filosofia del Diritto, 1961, págs. 119-144, e o volume XI dos Archives de Philosophie du Droit dedicado ao assunto. Cf. infra, págs. 173 e scgs. e 209 e segs. 20. I. TAMMELO - Sketch for a Symbolic Juristic Logic, 1955, págs. 304 e segs.
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na exper1encia jurídica" 20 - , seria errôneo alargar o seu objeto além de seus limites naturais, convertendo-a em um abstrato sucedâneo da Teoria Geral do Direito ou da Epistemologia Jurídica. A Lógica Jurídica encontra-se, em verdade, exposta a dois riscos igualmente comprometedores, o de se estiolar em cálculos proposicionais cada vez mais divorciados da vida do advogado ou do juiz, ou, então, de converter-se em um conglomerado de noções difusas, de mistura com categorias filosóficas e dogmático-jurídicas. A Lógica Jurídica não pode ser um vaso adiáforo capaz de receber, indiferentemente, tudo o que se queira pôr nela; e, se tem títulos para ser mais do que mera aplicação da Lógica formal, a especificidade de sua tarefa deve ser claramente delimitada no âmbito da experiência jurídica, em correlação com os demais campos de pesquisa do direito. Pois bem, se as investigações até agora desenvolvidas nesse setor já nos autorizam a reconhecer que elas não podem ficar circunscritas à análise dos elementos lingüístico-formais, torna-se imprescindível dai• mais clara razão da chamada "Lógica do concreto", que, se uns têm reputadn a "substancial" ou a mais relevante, por se referir à destinação prática da Jurisprudência, outros timbram em relegá-la a uma posição acessória ou complementar, conferindo-lhe, repito, uma paradoxal natureza "a-lógica" ou "extra-lógica". Antes de examinar êssc aspecto fundamental, não será demais advertir que a Lógica Jurídica não pode ser um fim em si, no sentido de converter-se em tarefa para lógicos puros, inteiramente alheios à problemática do Direito, até porque, como nota Perelman, mesmo "as análises e us formalizações que a Lógica Deõntica nos apresenta, e que nos esclarecem sôbrc certos usos pnssíveis dos operadores deônticos, aplicam-se a todos os enunciados que compo11am elementos prescritivos, e não apenas aos enunciados jurídicos" 21 • Embora considere que tal fato não exclui que a especificidade da experiência jurídica comporte tratamentos lógicos próprios, o certo é que não terá sentido falar-se em Lógica Jurídica tão-somente em virtude de ser o material da análise extraído de preceitos jurídicos e não c1e preceitos morais nu religiosos. O que assegura especificida
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ou da Dogmátita Jurídica: ao ler certos autores, empolgados com a "novidade" da Lógica Jurídica, estaria esta fadada a absorver em si a atividade tôda do jurista, até agora desenvolvida nas esferas da Dogmática Jurídica ou da Ciência do Direito ... Importa, por conseguinte, reconhecer que a tarefa própria da Lógica Jurídica não é a de penetrar no conteúdo da experiência jurídica, mas antes a de permitir condições mais técnicas e seguras para que a Ciência do Direito possa fazê-lo e, ao fazê-lo, seja dado ao jurista elaborar com mais rigor os princípios e as estruturas que governam a experiência jurídica como sistema normativo, isto é, a Dogmática Jurídica, consoante acepção dada a êste têrmo nos parágrafos anteriores, o que melhor será explanado no Ensaio VI.
IV ANALlTICA E DIALÉTICA JUR1DICAS § 10. Reconhecida, pois, a insuficiência da Lógica formal para a compreensão da experiência jurídica, e não podendo esta deixar de ser estudada com o possível rigor lógico, o delicado problema que se nos antolha é exatamente o de determinar o que se deva entender por Lógica Jurídica concreta. Em geral, verifica-se serem duas as questões que mais têm preocupado os estudiosos, a da aplicação das normas aos casos concretos, com o prévio estudo de sua interpretação ou do processo hermenêutico 22 , e a teoria do "discurso jurídico", notadamente dos elementos lógic'Os que presidem à técnica de argumentação e de persuasão 23. Pois bem, se tais assuntos são inegàvelmente substanciais na vida da Jurisprudência, penso que o seu estudo não exclui, mas antes pressupõe o da nomogênese jurídica, isto é, a consideração dos aspectos lógicos do direito in fieri, sem o qual a práxis jurídica quedaria sem sentido. Com razão Merleau-Ponty adverte que "o que define o homem não é a capacidade de criar uma segunda natureza, - econômica, social, cultural -, .além da natureza biológica, mas principalmente a de superar as estruturas criadas para criar outras". Por isso, acrescenta o pensador francês, a dialética da ordem humana é ambígua, pois "ela se manifesta, antes, pelas 22. Nessa linha predominante de interêsse desenvolve-se, p. ex., o pensamento de E. GARCIA MAYNEZ em suas três obras complementares (Lógica del Juicio Jurídico, Lógica del Con.cepto Jurídico e Lógica del Raciocini-0 .Juridico, Mf'xico, 1955, 1959 e 1964) assim como o de KARL ENGISCH (v. nota 29, infra) ambos conciliando tais estudos com os de Lógica formal. 23. É o sentido predominante da obra de VIEHWEG, PERELMAN e EssER, os quais pràticamente reduzem a Lógica Jurídica, mutatis mutandis, ao pensamento tópico-retórico, ou seja, a uma "técnica de pensar por problemas". como diz o primeiro (v. nota 29 infral.
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estruturas sociais ou culturais que ela faz aparecer e nas quais se apr1s10na. Mas os seus objetos de uso e os seus objetos culturais não seriam o que são se a atividade que os faz aparecer não tivesse também o sentido de negá-los e de superá-los" 24• Já se vê que, no meu entender, a chamada Lógica do concreto não pode, por sua vez, reduzir-se a uma teoria da argumentação ou do discurso persuasivo, sendo esta antes uma conseqüência da dialeticidade da experiência jurídica, em correlação com a qual deve ser pôsto também o problema da Lógica Jurídica formal, pelos motivos a seguir aduzidos. Não só, por conseguinte, não me parece plausível a alternativa que, vez por outra, se levanta entre a "Lógica Jurídica do concreto" e a "Lógica Jurídica formal", como se fôsse imperioso optar por uma delas, mas é imprescindível rever-se o conceito da primeira, que tem sido vista como Lógica material (a Bach'logik de Karl Engisch, p. ex.) como Tópica (Viehweg) como Lógíca do razoável (Recaséns Siches) como Teoria da Argumentação ou Retórica (Perelman) etc., quando importa penetrar mais a fundo no problema, a partir da razão pela qual o lógico não pode deixar de levar em conta as "exigências axiológicas" e as "estruturas fáticas" da realidade jurídica, isto é, da natureza dialética e problemática da experiência jurídica. Analítica Jurídica e Dialética Jurídica constituem, a meu ver, as duas partes fundamentais da Lógica Jurídica, correspondendo, respectivamente, à "razão analítica" e à "razão dialética" que, como tem sido justamente observado em outros planos das ciências culturais, como nos da Sociologia e da Antropologia, longe de se contraporem, se exigem e se completam zs. Como foi ponderado por Gurvitch, é necessário superar a prevenção existente em certos círculos quanto à compreensão, não apenas filosófica, mas também científica dos fenômenos culturais em têrmos dialéticos, sem os preconceitos e reservas talvez resultantes da carga ideológica unida à dialética de tipo hegeliano ou marxista 26. Tal prevenção tenderá a desaparecer, penso eu, por 24. M. MERLEAU·PONTY - La Stru.cture du Comportl'mle?lt, 5! ed., cit., págs. 189 e seg. 25. Nesse sentido, v., especialmente GEORGES GuRVITCH - Dialectique et Bociologie, Paris, 1962 e CLAUDE Ltv1-STRAUSS - La Pensée Bauvage, cit., págs. 324 e segs.; ANGEL SANCHEZ DE LA TORRE - Sociología del Derecho, cit., págs. 242 e segs.; MoRRIS R. CoHEN - Reason and Law, 1950, pasBitm. 26. Essa prevenção ideológica é transparente, por exemplo, na resposta dada por T. VIEHWEG à pergunta do Archives de Philosophie du Droit sôbre a aplicabilidade, em Lógica Jurídica, da "Dialética", no sentido moderno hegeliano e marxista dessa palavra: "não é utilizável do ponto de vista jurídico senão quando se aceita a concepção do mundo que ela pressupõe" (Rev. cit., t. XI, pág. 209). :€ pena, aliás, que o referido questionário tenha se limitado a indagar apenas da contribuição de um tipo de dialética, a hegeliano-marxista.
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duas razões: primeiro, ao reconhecer-se que a dialética hegeliana ou marxista não é senão uma das dialéticas possíveis e a menos adequada, a meu ver, à compreensão da experiência jurídica; e, em segundo lugar, se se levar em conta que também nos domínios das Ciências positivas eminentes cientistas e filósofos da Ciência, como Niels Bohr, Louis de Broglie, Philipp Frank, Gaston Bachelard e 1',. Gonseth, sentem a necessidade de recorrer a um nôvo tipo de dialética, a de complementariedade, para explicar problemas insuscetíveis de solução em têrmos de Lógica axiomática 21. Felizmente, parece que mesmo entre filósofos do Direito e juristas já vai se dissipando essa resistência à compreensão dialética, cuja importância não escapou à sensibilidade de Michel Villey ao escrever: "Ao lado da Lógica formal, que ocupa um lugar evidente em nossa vida jurídica presente, pedimos que se preste atenção a esta Lógica dialética, que nos parece preencher de fato a função mais substancial" 2s. Não devemos, porém, pensar que tal papel de relêvo só esteja reservado à dialética tópica ou retórica, no sentido aristotélico da palavra, de inegável alcance no tocante à teoria da argumentação prática, demonstrativa ou persuasiva 29, pois, como me parece resultar dos estudos reunidos neste livro, aquêle tipo de dialética, no fundo, não representa senão um dos aspectos da dialética da complementariedade ou de implicação-polaridade aplicada à experiência jurídica, vista necessàriamente como experiência fático-axiológico·normativa. Se, em verdade, a experiência jurídica não fôsse em si mesma dialética, não seria possível interpretá-la dialeticamente, a não ser que o processo dialético se reduzisse a uma construção artificial e 27. Para uma visão do estado atual dos estudos dialéticos nos quadros la Ciência positiva e da Filosofia contemporânea, e a respectiva bibliografia, '· meu trabalho "Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexão Crítico-Hisórica", separata da Revista Brasileira de Filosofia, 1962, fase. 62, § 4, págs. i.76-185. Cf. GASTON BACHELARD Le Nouvel Esprit Scientifiqtie, Paris, 1966, 9.' ed. e MERLEAU-PONTY - Le Visible et l'lnvisible, Paris, 1964, sobreudo págs. 124-130 sôbre a "dialética sem síntese". Quanto à aplicação de 'dialética de complementariedade", no Direito, v. infra, Ensaio VII, § 6.• e i:nsaio VIII. 28. MrcHEL VILLEY - Archíves, cit., t. XI, pág. XV. 29. Cf. entre outros, CHAIM PERELMAN - Justice et Raison, Bruxelas, 963; filtudes Philosophiques, Bruxelas, 1965; T. VIEffiVEG Topik und 'urisprudenz, Mônaco, 3.• ed., 1965 (trad. italiana citada, Milão, 1962); KARL ~NGISCH - Introdução ao Pen.samento Jurídico, trad. de J. Baptista Machado, ,isboa. 1964; Logische Studien zitr Gesetzescinwend:r.mg, Heidelberg. 2. • ed., 960; GARCÍA MAYNEZ - Lógica del Ra.ciocinio Jurfdico, cit.; J. ESSER 'rincipio y Norma, trad. esp., Barcelona, 1961. Sôbre a nova Retórica, v. ;, PERELMAN e L. ÜLBRECHTS-TYTECA - Traité de l'Argumentati-011, Bru:elas, 1958. Quanto à "Lógica del razonable", de L. RECAS~NS SICHES, V. lueva Filosofía de la lnterpretación del Derecho, México, 1956.
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cerebrina, quando, na realidade a argumentação ou a tópica jurídicas chegam a resultados "plausíveis", "prováveis", "razoáveis" ou "convincentes", como pretendem os que subordinam tais processos a um tratamento lógico adequado, exatamente porque êles encontram correspondência na estrutura da práxis jurídica, ou, como diz Vittol'io Frosini, porque se verifica "uma correspondência isomórfica entre a experiência vivida e a consciência reflexa" 30. § 11. A redução, que aqui se faz, da Lógica do concreto ou da Tópica jurídica aos têrmos de uma Dialética Jurídica não exclui, tal como já foi observado, mas antes exige uma Analítica Jurídica, palavra com a qual designo os estudos semióticos e deônticos relativos à experiência jurídica. A êsse propósito, cabem algumas observações preliminares, para dar a razão pela qual a razão analítica e a razão dialética se exigem e se completam no âmbito da Jurisprudência. Como melhor será analisado nos Ensaios sôbre a "Dogmática Jurídica" e o "Norma tivismo jurídico concreto", a experiência expressa-se, histàl'icamente, através de sucessivas e contínuas "objetivações normativas", as quais compõem o equilíbrio possível e razoável de "soluções normativas" que, de conformidade com as diversas mutações e conjunturas históricas, integram em unidade dinâmica as exigências fâticas e axiológicas, próprias de uma sociedade que, consoante se tem dilo com sabedoria, precisa ser estável, mas não pode ser estática. Apreciando êsse aspecto da experiência histórica, diz Claude Lévi-Strauss que a razão dialética, que é sempre constituinte, corresponde aos perpétuos esforços que a razão analítica deve fazer para reformar-se, se pretender dar conta da linguagem, da sociedade e do pensamento, de tal sorte que a distinção entre elas não se funda senão sôbre o afastamento temporário que separa a razão analítica da inteligência da vida 3 1• No desenvolvimento dessa função constituinte, o papel da razão dialética, segundo Lévi-Strauss, é pôr as ciências humanas na posse de uma realidade que tão-sómente ela é capaz de lhes fornecer, consistindo, porém, o esfôrço propriamente científico em decompô-la e depois rccompô-la, seguindo um outro plano: de certo modo tôda a razão é dialética, aparecendo como a razão analítica em marcha 32. Embora focalizando o problema dialético sob outro prisma, parece-me que, eíetivamente, o processo dialético atinge sucessivos 30. V. Fr.OSINI - Ln Strntlum rlel Diritto, Clt., pàg. 36. 31. LÉVI-STRAUSS - La Pensáe Sauvage, págs. 325 e 326. 32. Ibidem, págs. 331 e scgs.
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estágios de objetivação (digamos assim) que representam formas, ou melhor, "e.
33. No Ensaio VII, sobretudo no § 6.•, e no Ensaio VIII, examinarei, de maneira mais direta, a experiência jurídica à luz da "dialética de comple. mentariedade".
FILOSOFIA JURfDICA, TEORIA GERAL DO DIREITO E DOGMATICA JURÍDICA SUMÁRIO: I A Filosofia Jurídica e o papel da Jurisprudência - A crise do Direito. II - Ontognoseologia e Epistemologia Jurídicas. III - A Teoria Geral do Direito como teoria positiva de tõdas as formas de experiência jurídica.
I
A FILOSOFIA JURIDICA E O PAPEL DA JURISPRUD:f:NCIA - A CRISE DO DIREITO § 1. Tôda pretensão de apresentar a Ciência do Direito independente de quaisquer pressupostos filosóficos, ou os subentende inadvertidamente, ou se resolve num equivoco agnosticismo filosófico que já equivale a uma contraditória tomada de posição especulativa. Essa ponderação vem-me à mente sempre que se cuida de traçar uma linha demarcatória rígida entre a Filosofia do Direito e a Teoria Geral do Direito, concebendo-se esta como algo de pleno e válido em si e por si, com total abstração, não só dos valôres metafí· sicos ou da cosmovisão que cada jurisfilósofo necessàriamente possui, mas também dos princípios condicionadores de qualquer tipo de conhecimento dotado de rigor e de certeza. É nesse equívoco que me parece incidir, por exemplo, Werner Goldschmidt, ao distinguir entre uma "Filosofia do Direito Maior" e uma "Filosofia do Direito Menor", coincidente esta com a Teoria Geral do Direito, identificada, por sinal, com a modalidade abstrata de "teoria tridimensional do direito" por êle exposta, a qual, a seu ver, representaria a única "teoria tridimensional" válida ... 1 1. Cf. WERNER GoLDSCHMIDT - "Das Seinsollen in der juristischen Welt gemass der trialischer Theorie'', em Archiv für Rechts und Bozialphilosophie, 1965, págs. 148 e segs.; "A teoria tridimensional do mundo jurídico", Revista
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Parece-me insustentável aquela discriminação no plano filosófico, pois, qualquer que seja a teoria tridimensional esposada, e há várias espécies de tridimensionalismo, como o demonstrei em obra recente -, ela corresponderá sempre a uma tomada de posição filosófica de maior amplitude no plano das idéias gerais. Nada ilustra tão bem êste ponto como o cotejo do tridimensionalismo de Recaséns Siches com o meu, devido às posições filosóficas que nos separam, não obstante coincidirmos no reconhecimento de que não pode haver direito, nem estudo sôbre o direito, que não seja necessàriamente tridimensional 2 • Segundo Goldschmidt, a Filosofia jurídica menor, cujo nome tradicional seria o de "Introdução ao Direito", construiria o mundo juridico como uma totalidade "servindo-se de conceitos tomados por empréstimo de diversos sistemas filosóficos, sem se preocupar com a compatibilidade dêstes entre si (siC), examinando meramente a coerência interna de si mesma". Tal tipo de Filosofia jurídica distinguir-se-ia por "não estar vinculada a nenhuma Filosofia", situando-se no vestíbulo dos estudos do direito, como simples análise de sua estrutura. Acrescenta êle que "a teoria tridimensional do mundo jurídico (inclusive a por êle mesmo exposta, entendamo-nos) é a Filosofia jurídica menor, para a qual convergem tôdas as correntes jusfilosóficas menores contemporâneas" s. J'á a "Filosofia jurídica maior", cujos modelos seriam dados por Santo Tomás, Kant, Fichte ou Hegel, seria a Filosofia jurídica própriamente .dita, destinando-se a "coroar a carreira universitária": sua nota característica seria dada por sua essencial adaptação às exigências de um sistema filosófico geral •. Forense, Rio de Janeiro, 1964, vol. 208, págs. 27 e segs., e Der Aufbau der /uristischen We/t, Wiesbaden, 1963, págs. 23 e segs.; "EI deber ser en la teoría tridimensional dei mundo juridico", em La Ley, Buenos-Aires, dezembro, 1963. 2. Cf. REC.ASÉNS S!CHES - Tratado General de Filosofía de/ Derecho, México, 1959, págs. 157 e segs. e "La Experiencia Jurídica", em Dia11oia, México, 1965, Ano XI, págs. 32 e segs. 3. Cf. Revista Forense, loc. cit., pág. 27. 4. Ibidem. Segundo GOLDSCHMJDT, todas as chamadas teorias tridimensionais, desde LASK até nossos dias (com a inclusão, aliás, inadmissível de DEL VECCHIO e KANTOROWICZ entre os tridimensionalistas) não passariam de "meras concepções" (?) sem lograrem se converter em verdadeiras teorias. A razão dessa "frustração" seria explicável pelo fato de só haver uma Ciência Dogmática do Direito plenamente constituída, permitindo a adequada elaboração jurisfilosófica tão-somente da norma, em contraste com as notórias deficiências ou lacunas da Sociologia jurldica e da Teoria da /us.tiça (Dikeologia) ainda não capazes de elucidarem devidamente o papel dos outros dois elementos, o fato e o valor, no mundo juridico. Tais considerações evidenciam que GOLDSCHMIDT permanece apegado a uma concepção abstrata do tridimensionalismo, uma vez que êste não seria mais que a composição de resultados de análises de elementos destacados da experiência jurídica, que
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Sôbre não ser aceitável a redução da teoria tridimensional ao plano da "Teoria Geral do Direito", e muito menos ao da "Propedêutica Jurídica", entra pelos olhos a contradição de uma Filosofia jurídica "não filosófica", ou reduzidamente filosófica e, como tal, "menor", mero conglomerado de noções selecionadas para os fins estritos de uma introdução ao estudo do direito. Se se pode, hoje em dia, considerar prevalecente a tese contrária à apresentação da Filosofia do direito como uma Filosofia especial, que dizer de uma tese que, fazendo ta"bula rasa de uma fecunda tradição de estudos, pretende convertê-la em estranha súmula de noções hauridas em sistemas contraditórios? § 2. Não resta dúvida que à meditação filosófica sôbre o direito se pode chegar por diversos caminhos, havendo os que, como Platão, Aristóteles, Santo Tomás, Kant, Hegel, Bergson ou Ge.ntile, em dado momento essencial de suas meditações filosóficas, propõem-se a problemática do direito e da justiça, assim como há os que percorrem direção inversa, indo da Ciência do Direito para a Filosofia, como o fizeram Duguit e Gény, Carnelutti e Santi Romano, Wendell Holmes e Benjamin Cardoso, Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda; assim como há também aquêles (e são propriamente os jurisfilósof'os) que, preocupados desde o início com a implicação essencial entre Filosofia e Direito, em virtude do sentido de universalidade inerente a êste, desde logo situam o problema da experiência jurídica em função de seus pressupostos transcendentais. Nem faltam, por outro lado, os que se despedem do Direito para se embrenharem em outras selvas da Filosofia, conservando, todavia, em seus escritos a marca indelével de Papiniano. é e não pode deixar de ser una e concreta, como se acentuará em cada um dos estudos que se vão ler. Por outro lado, se a teoria tridimensional só pudesse se constituir quando já aperfeiçoadas ou maduras a Sociologia jurídica e a Teoria da Justiça (que, diga-se de passagem, é a parte fundamental, mas não a única da Axiologia ou Deontologia jurídica) seria uma tarefa indefinidamente adiável, pois, não creio que as contribuições de GoLDSCHMIDT em sua Dikeologia possam ter o condão de pôr têrmo aos renovados e perenes contrastes que, desde que a história é história, assinalam as divergências doutrinãrias sôbre o que é justo ou injusto. . . Além do mais, é sabido que são as categorias mesmas da Ciência Dogmãtica do Direito que estão em crise, com a conseqüente crise do "conceito de norma", tornando-se visível todo o artificialismo da tese de GoLDSCHMIDT, sem se falar na sua desarrazoada pretensão de que só agora, graças aos seus estudos, é que se poderia considerar a teoria tridimensional do direito definitivamente constituída... (Cf. Archiv, cit., págs. 151 e segs.). Há na posição do referido autor uma confusão de planos, entre o da Filosofia e o da Ciência do Direito, como se a problemática axiológica do direito fôsse sempre de alcance filosófico. (Sôbre essa confusão de âmbitos de pesquisa, cf. 8Upra, págs. 63 e segs.). A redução por êle feita do tridimensionalismo ao campo da "propedêutica jurídica" prende-se, por sinal, a uma distinção curiosa entre "Filosofia do Direito" e "Filosofia filosófica do Direito'', que mereceu justos reparos críticos de G. KAWNOWSKI, em Archive8 de Philo8ophie du Droit, 1965, vol. X, pág. 350.
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Quando, todavia, alguém converte o .direito em tema filosófico, - qualquer que possa ser a origem ou a motivação dessa atitude -, não surge uma Filosofia especial, de maior ou de menor tomo: é sempre a Filosofia mesma, com a totalidade complexa de suas inquietações e de seus problemas, que se concentra ou se verticaliza no sentido de a]go que se impôs ao espírito como "assunto filosófico", em virtude de sua intrinseca e essencial universalidade. O filósofo do direito é, por conseguinte, filósofo e não jurista, como é filósofo quem indaga do significado transcendental da arte ou da religião, sem ser necessàriamente artista ou religioso. Mas se tiver senso de arte, de religião ou de juridicidade, seu olhar será mais penetrante, desvendando com autenticidade aspectos inéditos da realidade observada. J:!: a razão pela qual o problema da experiência jurídica não se contém todo no âmbito das ciências positivas do Direito, a não ser que se reduza a pesquisa filosófica à científica, consoante o proclamava o cientificismo dominante nas primeiras décadas do século, ou, então, se confira ao filósofo do Direito, como o pretendem certos neopositivistas contemporâne'Os, apenas a tarefa de analisar e tornar clara a linguagem do jurista para escoimá-la de pseudo-problemas. Assim sendo, se nestas páginas pretendo estudar a experiência jurídica enquanto assunto de Filosofia do Direito, é sinal que, a meu ver, 'O ponto de vista do filósofo não coincide com o do jurisperito ou o do sociólogo, muito embora êstes e aquêle se condicionem reciprocamente, numa relação lógico-dialética que pode ser ~xpressa em têrmos de implicação e complementariedade. A'O contrário daqueles que confinam a Filosofia do Direito a ctm só ângulo ou perspectiva, gnoseológica ou ética, penso que ela não é senão a própria Filosofia, com tôda a riqueza de sua problenática, na medida e enquanto endereçada ao estudo das condições 1niversais da experiência jurídica, para esclarecimento de sua gêriese, estrutura e finalidade, bem com'O do significado dessa experiência mesma em função de suas condições possibilitantes, o que ]Uer dizer dos valôres da consciência em geral em seu projetar-se 'listórico. De certo modo, tôda a problemática filosófica pode refletir-se 1os domínios da experiência jurídica, a qual pode e deve ser estuiada segundo as múltiplas e renovadas perspectivas que a existência social implica, em seu processo histórico incessante de garantia ordenada e comum para tôdas as formas de vida que em ~eu seio se constituem e se desenvolvem'. 5. Jl: assim que G. RADBRUCH nos apresenta U..'lla Jíltíca do Direito, uma f!latética do Direito ou uma Filosofia Religiosa do Direito. (Cf. RechtlfPhiloiophie, 4.' ed., Stuttgart, 1950, pâgs. 93 e segs., 191 e segs, e 205 e segs.).
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A essa luz, poder-se-ia afirmar que a Filosofia assume a denominação de Filosofia do Direito no momento em que o seu objeto de compreensão é o direito como experiência dotada de significado universal, visto não poder ser pertinente ao âmbito filosófico senão aquilo que é universal ou tenha sentido de universalidade. O homem pode, por certo, filosofar sôbre o ocasional ou o fortuito, mas desde que o "acaso" se ponha como fato recorrente ou ineliminável da experiência humana. Quando as nossas asserções não possuem um "sentido de universalidade", pelo menos como tentàmen, isto é, quando não traduzem o constante e perseverante esfôrço de compreensão do fundamento e do sentido do real, transcendendo o plano das meras generalizações empírico-positivas, para corresponder a exigências conaturais ao ser do homem, não temos proposições de caráter filosófico, mas sim de cunho científico, se atendidos, é claro, os requisitos metódicos de rigor compatíveis com a realidade estudada. Daí poder-se dizer, desde que a expressão não fique vinculada às teses aristotélico-tomistas, que a Ciência se circunscreve aos generalia, buscando a Filosofia, ao contrário, atingir os universalia. O m.al é que o filósofo do Direito às vêzes é levado a confundir "exigência de universalidade" com indiferença para com os problemas particulares que compõem a trama viva da experiência social, perdendo-se, dessarte, em abstrações infecundas. § 3. Foi isso exatamente que ocorreu, - consoante observação feita por Recaséns Siches - , com grande número de jurisfilósofos a partir do século passado, quando vieram, pouco a pouco, perdendo contacto com os problemas políticos, em geral, e com a problemática forense, em particular, isto é, com o direito vivido dia a dia por legisladores, juízes e advogados, acabando por se isolarem numa "Filosofia jurídica acadêmica" 6 • Segundo o antigo mestre de Madrí, que hoje dá a sua preciosa colaboração à Faculdade Nacional Autônoma do México, essa fuga à realidade social e histórica, assim como o insulamento dos jurisfilósofos em esquemas convencionais, teve a grave conseqüência de privar a Filosofia do Direito da função diretora outrora exercida pelos pensadores do direito sôbre o evolver da experiência jurídica, tal como se comprovaria com a simples lembrança de nomes como os de Aristóteles, Cícero, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant ou Hegel, com a ação positiva dos jurisconsultos romanos, dos glosadores na Idade Média ou dos comentaristas cultos no início da época moderna. A múltiplos fatôres se deve ligar, penso eu, essa perda de substância histórica de que ainda padece a Jurisprudência, mas 6.
Sôbre o "academismo" jurisfllosófico, cf. as penetrantes criticas de Srcm:s em Nucva F'ilosoffa de la lnterpretación deZ Derecho, México,
RECASt:::Ns
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não se pode negar que, em grande parte, tal responsabilidade toca aos jurisconsultos mesmos, desde 'O instante em que êles: a) se acomodaram numa posição restrita e secundária de analistas e sistematizadores de um direito pôsto por outrem, sem situarem a tarefa da Jurisprudência em função da totalidade da experiência jurídica, excluindo-a, indevidamente, do momento essencial representado pela legislação. Sinal dessa crise é o descrédito da Teoria da Legislação ou da Política do Direifo, a cujas fontes já se procura em boa hora remontar; b) se afastaram cada vez mais da vivência dos institutos jurídicos, só possível em correlação com os fatos e valôrcs sociais em seu perene evolver, para se contentarem com tímidos retoques na Jurisprudência conceituai, com vagas invocações de fórmulas sôbre a "socialização do direito" ou o "dirigismo contratual"; e) não atualizaram as suas categorias lógicas de modo a atender às novas exigências do mundo contemporâne'O, a tal ponto que ainda persistem em aplicar os esquemas de uma Dogmática Jurídica, inspirada pelo antigo Estado liberal individualista, mas incompatível com o Estado da justiça social e das tarefas culturais reclamadas pelas fôrças criadoras do trabalho; d) e, acima de tudo, olvidaram que a Jurisprudência surgiu e se alimenta da confiança depositada na vontade ordenadora, no poder de síntese superadora inerente à concepção humanística do jus.
Não .nos iludamos, todavia, com a eventualidade de uma reconquista de prestígio por parte dos jurisconsultos, pois, além de não ter havido jamais a liderança social, cuja perda se deplora, pois Kant, Rousseau, Hegel, etc. não influíram sôbre a história como juristas, que não eram, mas sim como filósofos ou teóricos da Política -, a própria estrutura plural da sociedade contemporânea, dia a dia mais discriminada em círculos autônomos de interêsses e de aplicações científicas diversificadas, é incompatível com a atribuição do destino humano à responsabilidade desta ou daquela categoria social. Houve, por certo, épocas em que os jurisconsultos mereceram pôsto de maior relêvo no cenário histórico, como hoje muitos o conferem aos cultores da Nova Física, aos construtores e operadores de engenhos atômicos ou de astronaves, mas há muito de ilusório em tais primados num mundo cada vez mais plural e, concomitantemente, cada vez mais solidário e uno, por invencíveis razões de complementariedade. Por outro lado, consoante oportuna observação de Tullio Ascarelli, quando se fala tanto em "crise do Direito", esquece-se quase
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sempre que, ao contrário de uma espécie de diminuição de importância do Direito, o que se vem notando nos últimos tempos é o alargmnento cada ·ue;:; maior do campo por êle disciplinado; e, se "crise do Dil'eito" existe, resulta das lacunas e desconformidades da ordem legal existente em confronto com uma sociedade cada vez mais caracterizada pela produção em massa destinada à massa dos consumidores. Nunca, em verdade, - como tem acontecido desde o advento do Estado ele cultura ou do bem-estar social -, se recorreu tanto ao Direito para converter-se em experiências jurídicas as mais diversas experiências humanas, pondo-se problemas dos mais delicados, a começar pela imperativa urgência de atualizar os cânones da Jurisprudência. Se é, porém, ilusório o problema de prestígio, razões há de sobra para se preocuparem os juristas quando uma classe ou categoria social perde consciência de seus deveres e prerrogativas, transferindo a outrem o cuidado de problemas que especificamente lhe comçetem. Foi o que se deu com os juristas, progressivamente acantoados na tarefa secundária de comentar textos legais, compondo sistemas técnico-formais sôbre as bases de preceitos postos à sua inteira revelia e, além do mais, recebidos como se fôssem comandos cuja linguagem lhes coubesse religiosamente decifrar. Perdeu-se, dêsse modo, o sentido criador da Ciência do Direito, a cujos cultores não cabe por certo a tarefa exclusiva de elaborar leis, mas cuia presença se deve fazer notar desde as origens da nomogênese jurídica, inclusive porque, feitas ou não por juristas, são êstcs que acabam sendo responsáveis pela sua adequada aplicação 1. Ora, foi o positivismo jurídico, com o seu desmedido apêgo à letra c!a lei e a sua acanhada compreensão da mens legis, ide.ntificada com a presumida "intenção de legislador", - tudo como decorrência de seu paradoxal e mutilado conceito de "realidade" - , que contribuiu decisivamente para confinar a Jurisprudência entre os muros da Hermenêutica jurídica, e de uma Hermenêutica subordinada a cnnones de exegese verbal estrita, rompidos os laços com os conteúdos vitais da Pxperiência humana. Nessa obra erosiva das funções primordiais do Direito, os positivistas não faziam mais do que dar corpo à profecia de Augusto Comte que, confiante nas conquistas iluminísticas e salvadoras das ciências positivas, anunciara a morte dos "fazedores de leis", a serem substituídos, na condw::ão dcs negócios do Estado, pelos "descobridores das leis" imanentes no desenvolvimento natural das sociedades 8 • 7. Cf. in MIGUEL REALE, Pluralismo e Liberdade, cit., às págs. 259 e segs., o ensaio: "Missão liberal do advogado". 8. Sôbre a repercussão dessa profecia no Brasil e o conflito dos positivistas com os mestres de Direito no século passado, v. MIGUEL RBALE F'iloBofict em. Siio Paulo, 1962, pãgs. 91 e segs.
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Daí o florescer da Escola da Exegese e de movimentos paralelos, confundindo-se a ciência com o código, a linguagem da ciência jurídica com a linguagem do legislador 9 • § 4. Pois bem, se há algo que me parece válido em tôdas as correntes tridimensionalistas ou que ao tridimensionalismo se reportam, é exatamente o esfôrço no sentido de uma Jurisprudência concreta, a fim de superarmos o divórcio alarmante, que ainda perdura, entre a Filosofia do Direito e a Ciência do Direito, de tal modo que os filósofos digam algo que tenha significação para o jurista, e o dito pelo jurista seja levado na devida conta pelo filósofo, e ambos possam significar algo para o destino do homem. J!: que as teôrias tridimensionais, apesar de suas variantes, repousam sôbre um cerne de verificações, que não constitui o fruto de construções cerebrinas, mas reflete apenas a realidade ou a consistência mesma do direito, consistência essa tornada manifesta em seus três fatôres componentes, quer pela análise fenomenológica da "experiência jurídica", quer pela convergência conceitua} que naturalmente veio se produzindo na história das doutrinas mais representativas de nosso tempo, tal como foi pôsto em realce por Josef L. Kunz, em conhecido ensaio 1ª. Sendo, pois, a tridimensionalidade da essência do direito, nada de estranhável que essa nota característica seja considerada tanto pelo filósofo do direito como pelo teórico do direito: de certo modo, é a tridimensionalidade o ponto comum de interceção ou de correlação existente entre as distintas indagações que têm o direito como objeto, permitindo, pois, o superamento artificialmente levantado entre Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito, que devem ser distintas como esferas autônomas de pesquisa, para se completarem reciprocamente, e não para se contraporem de maneira abstrata, uma a se defender da outra como numa ação demarcatória ... O transcendental não é o reino das formas puras ou dos arquétipos eternos; é antes algo de que nos damos conta no processar-se da experiência, mas que, trazido à luz da consciência teorética, 9. Essa redução do papel do jurista torna-se explícita nesta assertiva de NORBERTO BoBBIO: "Pode-se dizer que a pesquisa do jurista, na sua parte fundamental e sobretudo no seu aspecto crítico, se resolve numa análise da linguagem do legislador" (Teoria dei/a Scienza Giuridica, Turim, 1950, pág. 218. Esse esvaziamento da Ciência Jurídica, reduzida à análise da linguagem do legislador, que seria o seu "objeto principal", e tudo a pretexto de só assim se poder salvar o caráter científico do Direito, corresponde bem ao espírito do neopositivismo, que se compraz em eliminar problemas como fórmula expedita de resolvê-los. 10. Cf. JOSEF L. KuNz - "Zur Problematik der Rechtsphilosophie um die Mítte des swanzigsten Jahrhunderts, em Osterr. Zeitschríft für offent/iches Recht, Viena, vol. IV, l.º, 1951, traduzido por Genésio de Almeida Moura para a Revista da Faculdade de Direito da USP, 1951, vol. XLVI, págs. 5 e segs.
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desde logo se põe como condição prévia, sob o ponto de vista lógico-transcendental (= ontognoseológico) da experiência mesma: em se tratando de experiência natural. temos as condições lógico-transccnclen.tais que explicam a validade das leis que expressam as relações causais ou funcionais de caráter fático; em se tratando de experiência social ou histórica, temos as condições axiológico-transcendentais que nos dão a compreensão das conexões de sentido que constituem e nos revelam os fenôme.nos de ordem ética. Enquanto filosofamos sôbre o direito, por conseguinte, permanecemos no plano transcendental, não se desprendendo o tridimensionalismo de suas matrizes intencionais e constitutivas, isto é, do espírito como fonte da qual tôdas as criações culturais promanam e a que permanecem essencialmente vinculadas: daí a essencial vinculação entre o tridimensionalismo, tal como o entendo, e os processos ontognoseológico e histórico-cultural, à cuja luz a Jurisprudência pode ser vista e compreendida no desempenho de uma tarefa essencial para o destino do homem, que consiste em garantir as objetivações culturais, com a salvaguarda dos valôres da subjetividade.
Pois bem, quando a experiência jurídica, cuja consistência tridimensional previamente se determinou em sede filosófica, passa a ser objeto de outra ordem de indagações, no plano empírico-positivo da Teoria Geral do Direito, nem por isso a pesquisa deixa de ser tridimensional, pelo fato óbvio de que o objeto em estudo (o direito) não perdeu, nem poderia perder, a sua essencial contextura, em ambas as hipóteses a experiência jurídica continuando a ser tridimensional. Cabe, a esta altura, salientar que, a meu ver, entre a Filosofia e a Ciência se opera um processo de progressivas objetivações, no sentido de se atingirem cada vez mais definidas particularizações do real, à medida que o pensamento se desenvolve desde o plano das condições transcendentais ou ontognoseológicas até às condições empírico-positivas (as formais da Lógica; e as instrumentais, da Metodologia). Dessarte, não há um salto do transcendental da Filosofia para o "experiencial" da Ciência, exatamente porque aquêle só é pensável em função de experiência possível 11 • Como já foi anteriormente explicado, dou ao têrmo "transcendental" uma acepção bem mais ampla do que a de Kant, não só por abranger constitutivamente a esfera da "experiência ética", como também por superar a concepção meramente formal das categorias esquematizadas e pré-classificadas do criticismo kantiano e neo11. V. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., págs. 25 e segs. O uso do têrmo "experiencial" se impõe dado a acepção correlata estrita das palavras "experimentação" e "experimental": "experimental" está para "experiencial" como a espécie está para o gênero.
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kantiano, reconhecendo-lhes, ao contrário, além da função gnoseológica, uma função constitutiva ou instauradora tanto no domínio teorético como .no da práxis 12• II
ONTOGNOSEOLOGIA E EPISTEMOLOGIA JURtDICAS § 5. A discriminação, ora mais uma vez salientada, entre os pontos de vista complementares do filósofo e do jurista auxilia-nos, penso eu, a determmar com mais rigor a posição da Teoria Geral do Direito perante a Epistemologia Jurídica, que é a parte da Filosofia do Direito que com ela mais diretamente se correlaciona.
Como já tive a oportunidade de afirmar, a Teoria Geral do Direito, - da qual, como veremos, a Dogmática Jurídica é a expressão ou a especificação mais relevante -, não pode ser concebida senão como o estudo sistemático do direito em sua unidade e desenvolvimento, como realidade histórica subordinada a exigências e finalidades espácio-temporais mutáveis, assim como a pressupostos lógicos universais, cuja determinação é tarefa da Epistemologia Jurídica. Aquêle estudo, de cunho necessàriamente empírico, caracteriza-se por sua imediata e constante correlação com as mutações operadas no plano da práxis, ou na experiência jurídica, variando os seus princípios gerais, como categorias generalizantes que são, de conformidade com o seu condicionamento histórico. -A Epistemologia Jurídica, como momento da indagação filosófico-jurídica, - ou, mais precisamente, como desdobramento da Ontognoseologia Jurídica -, elabora a teoria lógico-transcendental do Direito, isto é, aquela investigação, de caráter transcendental, que o jurisfilósofo realiza para determinar os conceitos universais que logicamente condicionam o constituir-se e o desenvolver-se, não desta ou daquela experiência jurídica particular, mas sim de qualquer experiência jurídica possível. Como pormenorizadamente exponho em minha Filosofia do Direito, e já foi enunciado no Ensaio III dêste livro (págs. 255 e segs.) iiã-- pesquisa filosófica do jus· deve começar, necessàriamente, "'por uma parte geral destinada a determinar a consistência da realidade jurídica e as suas correlatas notas conceituais, sendo, dêsse modo, analisado o direito a parte objecti e a parte subjecti. 12.
Sôbre o sentido do "transcendental" na última fase do pensamento
de Ht'SSERL. \". as considerações expendidas no Ensaio inicial dêste lino.
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A êsse estudo prévio denomino, como já disse, Ontognoseologia Jurídica, por me parecer impossível deixar de considerar, concomitantemente, no plano transcendental, os aspectos ·pntico e lógico de tôdas as realidades culturais, que, sendo, como são, produtos da atividade espiritual segundo os valôres condicionantes da convivência humana, se caracterizam por serem "realidades dialéticas", nos quais o subjetivo e o objetivo necessàriamente se polarizam e se co-implicam, dada a impossibilidade de reduzir-se qualquer dêsses dois fatôres ao outro, ou de conceber-se qualquer dêles sem o outro, resultando dessa tensão dois aspectos complementares de um único processo 13. Poder-se-ia dizer, - e o "símile" tem as mesmas raízes - , que entre aquêles dois têrmos ocorre o mesmo que foi assinalado por Hans Freyer entre "relações de vida" e "conexões de sentido", ou por outras palavras, entre "vida" e "sentido" como dimensões da realidade espiritual: "Sua diferença só pode ser pensada dialeticamente, isto é, de maneira tal que em ambos os momentos se encontre contida a unidade do todo e, sem embargo, se mantenha entre êles a clara contraposição" 14. Em ambos os casos, mais do que contraposição, o que há é uma "implicação" segundo um processo dialético de polaridade, que, consoante explicação anterior, é essencial à compreensão de todo o "mundo da cultura". A Ontognoseologia Jurídica, tendo por fim determinar a f undação cognoscitiva do Direito, em sua integralidade, indaga de sua consistência "ôntica" e da correlata estrutura "lógica", isto é, dos pressupostos universais, ao mesmo tempo subjetivos e objetivos da realidade jurídica. Se nos situarmos sob o ângulo do objeto, veremos o direito como uma realidade . ontológica, ou melhor, .ôntica, cuja consistência nos cabe indagar. Trata-se, em suma, de responder, em um crescendo, a esta série de perguntas: Em que consiste materialmente o direito? Qual a estrutura objetiva da realidade jurídica e a sua situação no mundo da cultura? Quais os seus elementos componentes? Como tais elementos se põem em relação uns com os outros? Que é que marca a unidade dessa realidade que temos na conta de jurídica? Que é que, em suma. nessa realidade a torna intrinsecamente "compreensível" como jurídica? Pois bem, situado objetivamente o direito no âmbito elas renlidades humanas e determinada a estrutura de seu objeto, bem 13. SôbrE' minha posição concernente à teoria geral do conhec;mento "· meu ensaio "Onto1moseologia. Fenomenologia e Reflexífo Crítico-Hidôric<1". no fase. 62 da Rei'1.9t11 Bm.sileira tf~ FiTo.sofia. 1966. e, quanto ;iQ probl"m" d:i "Ontol!mseologia Jurídica". cf. Filo.!o/Í/z do Direito, 4.• ed., cit.. pág«. 45 " scgs.: 97 e segs. e 266 e segs. 14. Cf. fúxs FP.EYEI!. IA Socfologfa, Cienda de lri P.-!IJlíril'lri, tr,.d. df' F. Ayala. Buenos-Aire!!', 1944. pág. 31').
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como as leis de sua conexão, cabe-nos volver a nós mesmos, indagando como aquela realidade se representa em nosso espírito como conceito, ou, mais rigorosamente, como aquela realidade se torna plena ou se aperfeiçoa enquanto conceito. Caber-nos-á, em suma, determinar o "ente" do direito e o seu "conceito", numa implicação unitária de pesquisa. O problema que se põe, de início, por conseguinte, não é o de uma definição do direito enunciada como algo de vazio e sem conteúdo, como mera e pura forma, porquanto implica a realidade à qual se refere, ou que menciona de maneira necessária -e universal, assim como essa realidade é, filosoficamente, impensável sem referência ao eu que a pensa. A Ontognoseologia Jurídica, como parte geral da Filosofia do Direito, .reveste-se, assim, do caráter de uma teoria fundamental 15, não só por abranger a tarefa de determinar a natureza da realidade jurídica, em confronto com a experiência moral e as demais expressões i da vida ética, como a de esclarecer os meios de compreensão correspondentes aos seus diversos extratos ou aspectos, considerados de maneira distinta em função uns dos outros, isto é, em sentido de- concreta complementariedade. Aparecerão, dêsse modo, em tôda a ,sua unilateralidade e insuficiência, quer os 'esforços dos empiristas buscando nos fatos contingentes -um conceito de direito como produto de simples generalização provisória; quer a dos aprioristas que nos brindam conceitos universais de direito, mas puramente formais, cujos esquemas abstratos ,,alguns dêles afinal amenizam, introduzindo-lhes conotações éticas, a fim de não se verem nas obrigações de considerar "jurídicos" também os ordenamentos das associações ili· citas ... Na indagação ontognoseológica, em suma, procura-se receber o direito tal como êle é, no âmbito do processo cognoscitivo, ou da correlação sujeito-objeto, evitando-se apreciá-lo unilateralmente, seja como um "dado natural", já perfeito e acabado, pronto para ser decalcado pelo jurista; seja como "dado ideal", pura expressão formal e adiáfora, capaz de conferir cunho de "juridicidade" a conduta humana, que poderá ser de natureza econômica, religiosa, estética, etc., mas nunca jurídica: o que marca a atitude ontognoseológica é o propósito de receber a experiência tal como ela se apresenta, sem quaisquer desvios ou mutiÍações resultantes da aceitação prévia e implícita de dada forma de compreensão do fenômeno social e humano. Sõmente graças a essa atitude metódica, que tenho preferido denominar crítico-histórica, partindo das derradeiras contribuições fundamentais de Husserl, é que o direito poderâ ser compreendido em tôda a sua concreção e plenitude. 15. '!!: assim que RECASfNs S1cHEs denomina a parte geral da Filosofia do Direito, acolhendo a divisão exposta no texto (Cf. Tratado General de Filosoffo del Derecho, cit., págs. 160 e segs.).
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Uma vez revelada a natureza do direito tal como se apresenta em sua totalidade e concreção, impõe-se, a seguir, distingui-lo das demais formas de vida social, em uma análise em profundidade do problema da conduta ou do comportamento, que nos fará compreender a "estrutura tridimensional narmativa" peculiar ao mundo do direito, em confronto com as experiências histórico-culturais que apresentam, de maneira diversa, a característica comum da tridimensionalidade. ,A Ontognoseologia Jurídica é, pois, o estudo correlato da realidade jurídica e de sua compreensão conceitual, na unidade integrante de seus elementos constitutivos (valor, norma e fato) implicando perspectivas prevalecentemente éticas, lógicas ou histórico-culturais. Daí o posterior desenvolvimento da pesquisa em três partes especiais, destinadas ao estudo, sempre no plano filosófico, é óbvio, de cada um dos aspectos da experiência jurídica, de conformidade com o seguinte esquema: DIVISÃO DA FILOSOFIA DO DIREITO Parte Geral
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Ontognoseologia Jurídica
Epistemologia Jurídica, ou Doutrina da Ciência do Di-
Partes Especiais
reito (problema da vigência e da função normativa do direito); Deontologia Jurídú:;a, ou Doutrinas dos valôres éticos do direito (problema do fundamento do direito); OuZturologia Juridica, ou Doutrina do sentido da história do direito (problema da eficácia do direito).
§ 6. Considerada nesse contexto, a Epistemologia Juridica é a teoria crítica da Jurisprudência ou da Ciência do Direito, não constituirido senão uma determinação maior dus pressupostos da experiência jurídica, a partir das contribuições firmadas previamente na Parte Geral. Assim é que, se nesta se estabelece ser o direito uma "realidade histórico-cultural de caráter normativo", a Epistemologia Jurídica se funda nesse conceito para alcançar tais ou quais conclusões quanto ao objeto, por exemplo, da Ciência Jurídica (para saber se esta se reduz a um sistema de normas, a uma rêde de relações fáticas, ou à própria conduta humana enquanto intersubjetivamente qualificada, etc.) ou quanto à natureza do saber jurúlico, as suas estruturas e funcionalidades lógicas especüicas. É, com efeito, tarefa do epistemólogo, e não do teórico do Direito, fixar as condições primeiras em que se apóia a certeza dos juízos formulados pelo jurista, esclarecendo os requisitos de coerência e rigor dos institutos e sistemas.
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A Epistemologia Jurídica recebe, por conseguinte, da Ontognoseologia Jurídica o CO'Jlceito de Direito, que é a categoria primor!~ segwido a qual se poderão determinar as demais, como, por :!Xemplo, as de sujeito ire direito, de direito subjetivo, de relaçlio iurídica, crime, culpa, dolo, etc., isto é, aquelas que Recaséns Siches muito adequadamente considera "categorias regionais" da juridicidade 16• Por ai se vê como a Epistemologia Jurídica é uma projeção imediata, ou um desdobramento da Ontognoseologia Jurídica, no sentido de achegarmo-nos cada vez mais às estruturas objetivantes da experiência do Direito. III A TEORIA GERAL DO DIREITO COMO TEORIA POSITIVA DE TóDAS AS FORMAS DA EXPERttNCIA JURIDICA § 7. A determinação da situação do direito no mundo histórico é um dos capítulos fundamentais e mais complexos da Filosofia jurídica, só podendo tal determinação resultar da colocação ontognoseológica, isto é, concreta e global do problema da experiência jurídica, que se põe como forma autônoma e definida da experiência cultural, apesar de suas naturais correlações com as demais formas de cultura. Poderíamos dizer que, assim como um dos princípios diretores da Física teórica é o de que o universo forma um todo solidário, também vale igual principio na esfera histórico-cultural. Por essa razão, a distinção do domínio jurídico, como objeto de uma Ciência positiva, implica a necessidade de se terem sempre presentes as funcionalidades e diferenças existentes entre os elementos ou fa. tôres que compõem o mundo histórico. Compreende-se, pois, a diferença entre o ponto de vista do filósofo do direito e o do jurista na consideração do fenômeno jurídico, pois o segundo não pode deixar de considerá-lo ab extra, como algo pôsto ou positivado na experiência, segundo conexões de sentido objetivamente determináveis, tudo devendo fazer o jurista para reduzir o coeficiente subjetivo como fator de indeterminação na compreensão da realidade observada. A Ciência do Direito ou Jurisprudência caracteriza-se, assim, como uma ordem de conhecimento que não pode deixar de pressupor os preceitos e as diretrizes normativas como já dados ou postos perante o intérprete (administrador, advogado ou juiz) co· 16. Luís RECASlmS SICHES - Vida Humana, Sociedad 'Y Derecho, México, 1945 e "Adiciones" à sua trad. das Lezioni di Füosofia del Diritto de DEL VECCHIO, Barcelona, 1930, vol. II. .
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mo algo que se deve apreender ou reproduzir em suas significações objetivas, de conformidade com os princípios que informam a experiência jurídica a fim de determinar-se o âmbito da conduta lícita ou as conseqüências resultantes da violação das normas reveladas ou reconhecidas no processo de positivação jurídica, a que é inerente o elemento decisório ou opcional do p
positivismo. O direito, com efeito, não é uma coisa, como uma árvore ou uma rocha, que o espírito capta e põe como "estruturas .distintas de si'', mas é um momento da atividade espiritual mesma, objetivada em relações sociais, sem se distinguir, a não ser por abstração, do espírito que o percebe e conceitualmente o ordena. Daí dizermos que o espírito, na especulação filosófica, dobrl!-Se sôbre si mesmo e torna a encontrar-se com o foco de tôdas as projeções práticas e volitivas, cuja trama compõe a convivência social, para indagar do porquê da experiênéia jurídica e não de como ela se processa; na pesquisa de ordem cientifica, ao contrário, a mente se restringe à consideração da realidade jurídica como "algo de objetivado", de conformidade com as conclusões previamente assentes no plano epistemológico. Poder-se-ia dizer que o teórico do direito, enquanto cultor de uma forma de saber positivo, faz abstração das fontes últimas condicionadoras da experiência jurídica, para recebê-la como um dado, algo que não pode deixar de ser considerado como "existente aí", perante o pesquisador, com as suas estruturas e conexões objetivamente válidas. Dessarte, a experiência jurídica, enquanto estudada pela Teoria Geral do Direito, é posta epistemolôgicamente como algo de extrapolado em relação ao sujeito cognoscente, visto ser a atitude
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realista a única natural e própria do cientista como tal: na raiz de tôda investigação cientifico-positiva, por mais que o cientista disso não se aperceba, há a aceitação hipotética do objeto de estudo "como se" fôsse algo existente e válido em si e por si, cobrindo ab extra dado "campo" de perquirição. Cabe ao filósofo, todavia, manter a conexão dêsse "campo delimitado" com a sistemática geral, porque só assim poderá haver vàlidamente ciência, consoante nos adverte Husserl: "De ciência simpliciter só se pode falar quando, no âmbito da totalidade incindível da Filosofia universal, se delineia uma articulação da tarefa universal e, por conseguinte, uma ciência em si conclusa, em cuja tarefa específica, cumprida progressivamente, se manifesta a tarefa universal enquanto fundação origináriamente viva da sistemática" 17• Enquanto o filósofo do direito, repito, jamais cessa de referir a experiência jurídica às suas fontes transcendentais condicionantes, das quais promana o seu processo, em sua consistência tridimensional, já o teórico do direito se dedica a examinar as expressões e significações desta nas experiências históricas particulares, diversas segundo circunstâncias de lugar ou de tempo. Admitir essa base objetiva como conatural à tarefa do jurista não equivale, todavia, a desprendê-lo dos pressupostos filosóficos que condicionam o seu operar: ao contrário, a sua capacidade de captação das objetividades empíricas será tanto mais extensa e profunda quanto mais tiver, a iluminá-la e dirigi-la, a consciência da fundação da experiência jurídica, na qual a Ciência do Direito mesma se insere como um de seus elementos integrantes. Não é, pois, a experiência jurídica em si e em sua identidade, - pois essa é a tarefa do filósofo -, mas sim a experiência jurídica como realidade histórica e, por conseguinte, objetivada espácio-temporalmente que interessa ao teórico do direito, consoante se depreende desta clara ponderação husserliana: "Nas ciências do espírito o homem não é tratado como realidade idêntica; o seu ser-em-si não pode ser determinado objetivamente. As ciências do espírito têm como tema o homem como ser histórico, o homem que decide e age subjetivamente no seu mundo circundante" 18• § 8. Ora, sendo a experiência jurídica objeto de pesquisas científicas distintas, como a do jurista, do sociólogo, do etnólogo ou do historiador, parece-me que já é tempo de se corrigir um equívoco ainda persistente, que é o de se tratar da Teoria Geral do Direito como se ela fôsse monap6lio do jurista, fato êste só admissível até e enquanto a Jurisprudência ocupava sozinha todo o campo científico da experiência jurídica. No estado atual de desenvolvimento das pesquisas, quando já se acham, mais ou me17. V. HussERL - La Crisi delle Scienze Europee, cit., pág. 237. 18. Ht.iSSERL, ob. cit., pág. 316.
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nos constituídas outras ordens de conhecimento positivo do direito, impossível seria não reconhecer que tôdas devem se subordinar a um conjunto de princípios e noções comuns, fundadas na experiência jurídica e expressões dela, formando um sistema categorial que outra coisa nãn é senão a Teoria Geral do Direito como a teoria positiva da experiência jurídica, aplicável aos diversos campos do saber jurídico em que aquela experiência se discrimina. Isto pôsto, poder-se-iam distinguir, sob o prisma do jurista, um sentido lato e outro estrito de Teoria Geral do Direito, o segundo coincidindo, ponto por ponto, com a Dogmática Jurídica, a qual é, em verdade, a aplicação, ou melhor, a especificação da Teoria Geral do Direito no âmbito próprin da Ciência do Direito ou Jurisprudência, podendo ser considerada a teoria normativo-positiva da experiência jurídica, visto ser esta focalizada como e enquanto "ordenamento jurídico", isto é, em função do complexo de interêsses e de valôres concretizados ou positivados na dinâmica das "normas" e das "situações normadas", em recíproco condicionamento. Se não houvesse várias formas de saber jurídico, e se uma delas não se caracterizasse em função do momento de normatividade como seu momento próprio e culminante, - e é ela que toca ao jurista como tal -, não haveria distinçãn possível entre Teuria Geral do Direito e Dogmática Jurídica, as quais só se distinguem enquanto a espécie se distingue do gênero. Tal verdade é demonstrada, aliás, pelos baldados esforços de quantos, - sem terem atentado para a diferença de âmbito aqui posta em relêvo -, têm tentado inutilmente traçar limites entre um e outro campo de estudo, apelando para uma abstrata e intelectualística distinção entre finalidades "teorética" e "prãtica", como veremos a seguir. Para a plena elucidação dos problemas postos pela Dogmâtica Jurídica, a começar pelo seu próprio conceito, é mister, porém, determinar, previamente, com o possível rigor, a natureza e o objeto da Jurisprudência, o que será o assunto dos dois ensaios seguintes.
Ensaio V
NATUREZA E OBJETO DA CffiNCIA DO DIREITO I Direçõe~ fundamentais. II O direito como realidade "a se" de caráter normativo. III - O neopositivismo jurídico. IV - O direito como fato. V - Rumo à compreensão integral do Direito. VI - A Jurisprudência como ciência histórico-cultural compreensivo-normativa.
SUMÁRIO:
I
DIREÇÕES FUNDAMENTAIS § I. Momento decisivo na reformulação da problemática jurídica contemporânea deu-se no fim do século passado, quando a pergunta sôbre o objeto da Ciência do Direito deixou de ser relativa ao problema das fontes formais do direito para converter-se no estudo mais amplo do substractum social e histórico que as condiciona, passando-se, assim, dos problemas de mera estrutura formal para os de conteúdo. François Gény situou admiràvelmente a questão ao lembrar que a pergunta sôbre o objeto da Ciência Jurídica não teria alternativa na obra, por exemplo, de Laurent, visto como entre os adeptos da Escola da Exegese e os Pandectistas prevalecia o entendimento de que os juristas têm como objeto de estudo os códigos ou o sistema das leis, ao passo que, acrescenta o mestre francês, as fontes formais não devem ser consideradas mais do que modos contingentes de expressão de uma realidade permanente, pondo-se, por conseguinte, a necessidade de nova pesquisa sôbre a essência da norma de direito 1• Pode-se dizer que, desde êsse momento, o maior empenho da Epistemologia Jurídica se concentra na rigorosa determinação do objeto da Jurisprudência, oscilando entre os extremos do direito concebido como puro fato ou como pura norma, ou, para situarmos a questão em outros têrmos, entre o entendimento da Ciência Jurídica como "pesquisa da efetividade das relações jurí1. F.
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Science et Technique en Droit P1wé Posit{f, I, pág. 41.
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dicas", ou então como simples "análise da linguagem do legislador". Note-se, todavia, que um ponto pode desde logo ser considerado definitivamente assente nos quadros tanto da Filosofia Jurídica como nos da Ciência do Direito: ainda mesmo quando se conceba a juridicidade em têrmos normativos, a norma jurídica deixa de confundir-se com a lei, nos ordenamentos de tradição romarústica, ou com o "precedente jurisdicional", no sistema do "Common Law", para apresentar, ao contrário, uma validade Iógico-preceptiva extensiva a todos os domínios da experiência jurídica. Expressão exemplar dêsse superamento da anterior identificação da "teoria normativa" com a "teoria legal", temo-la na doutrina de Kelsen e Merkl sôbre a ordenação gradativa das normas jurídicas, desde a "norma fundamental", que condiciona transcendentalmente o sistema de preceitos vigentes, até às "normas particulares" enunciadas pelas sentenças ou estipuladas nos contratos. Ao mesmo tempo, opera-se um correspondente e paralelo alargamento do conceito de fato, que perde, aos poucos, a sua rígida expressão causal, para embeber-se de exigências valorativas, tal como o demonstra a teoria do fato-normativo, que veio sendo desenvolvida desde Petrazyki e G. Jellinek até G. Gurvitch e vários juristas de formação sociológica. Parece-me claro que êsses dois fenômenos correlatos estavam já a indicar a necessidade de uma compreensão mais concreta da experiência jurídica, o que só se tornou possível quando, à luz de um terceiro conceito, o de valor, se reconheceu o caráter não antitético, mas antes complementar e integrante dos outros dois elementos constitutivos do direito, o fato e a norma. Frise-se que. tôdas essas colocações da Jurisprudência envolvem ou subentendem uma atitude correlata nos planos da Ciência Política, tão certo como não pode haver concepção do Direito divorciada do modo de conceber-se a entidade estatal. Direito e Estado são realidades que se dialetizam segundo um nexo de complementariedade, correspondente, em última análise, à que liga o licitum ao debere. Quando se perde a noção dêsse vínculo, que concomitantemente distingue e correlaciona o jurídico e o político, incide-se no equívoco, ou de se identüicar o Estado com o Direito, ou de se contrapor um ao outro: a nota de complementariedade não é nem a unidade, nem a oposição, abstratamente consideradas, mas sim a essencial correlação entre elementos um ao outro irredutíveis. Creio, pois, que entre o exagêro daqueles que confundem o Estado com a própria realidade social e nos apresentam o direito como simples tegumento ou capa protetora das relações de convivência, e o exagêro daqueles que fazem abstração da experiência social, para só apreciar o mundo jurídico como um mundo puro de normas, se põe uma posição de justo equilíbrio, ligada à doutrina histórico-cultural do Estado e do Direito.
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Não me refiro apenas à concepção culturalista do neo-idealismo, que já tive ocasião de expor e criticar em outros livros 2 , mas também, e mais propriamente, ao culturalismo ontognoseológico que não alimenta a vã esperança de alcançar a parte subjecti uma noção universal do direito, nem tampouco ignora que as normas jurídicas, embora suscetíveis de formulação abstrata, correspondem sempre a realidades objetivas· e se constituem partindo de um substractum de ordem sociológica, o qual, em última análise, se integra em um proces!;o de normatividade concreta. A luz._ dêste sucinto esbôço histórico, será licito afirmar-se que as múltiplas direções que se observam no fecundo renascimento das especulações filosófico-jurídicas contemporâneas podem, até certo ponto, ser reduzidas a três direções fundamentais: a técnico-jurúlica, a empírico-sociológica e a histórico-cultural. II
O DIREITO COMO REALIDADE "A SE" DE CARATER NORMATIVO § 2. Com o qualificativo genérico de "corrente técnico-jurídica", não designo aqui uma escola particular,: tal como a que prevaleceu em determinados campos do Direito, sob o influxo das idéias de Binding ou Jellinek, mas tôdas as teorias que, de uma forma ou de outra, coincidem na aceitação destas quatro asserções correlatas: a de que o Direito constitui uma realidade autônoma, irredutível à estudada pela Moral, pela Sociologia, ou por qualquer outra ciência do homem; que aquela realidade se distingue das demais por sua específica e primordial natureza normativa; que, por conseguinte, a Ciência Jurídica deve encontrar no âmbito de sua experiência mesma os seus critérios de validade ética; assim como não pode se valer senão de seus próprios e inconfundíveis recursos metodológicos de natureza eminentemente lógico-dedutiva. Independência da realidade, do sentido e do método, seriam qualidades inerentes ao saber e ao proceder do jurista como tal, quaisquer que possam ser as naturais correlações do Direito com outras expressões da vida social. Dentro dêsse quadro geral, prevalece a convicção de que a Jurisprudência deve manter-se alheia a qualquer tipo de investigação de caráter axiológico, a fim de não ver comprometida a sua autonomia ou neutralidade científica, por não se perceber que uma coisa é, penso eu, compreender uma realidade social "sob 2. Vide MIGUEL REALE - Fundamentos do Direito, São Paulo, 1940, cap. IV e, posteriormente, em Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., págs. 449 e segs.
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prismas de valor" (o que corresponde ao verbo valorar), isto é, segundo suas objetivas conexões do sentido, e outra coisa é pretender subordinar a realidade social a uma prévia tomada de posição axiológica. Foi o temor desta infiltração de "critérios subjetivos" no domínio da Ciência do Direito que levou os técnico-jurídicos a uma extremada e rígida atitude metodológica, cega para o mundo dos valôres, preferindo que o Direito se estadeasse, em sua rigorosa objetividade lógico-racional, como um sistema de regras ordenadas segundo um encadeamento de competências suscetíveis de precisa determinação conceitua!. Não perceberam, todavia, que, com a pretendida eliminação dos elementos axiológicos e fáticos, estavam se contentando com uma ilusória ou pseudo-objetividade, pois o sistema normativo ficava reduzido, na prática, a um instrumental técnico suscetível de servir a funções operacionais variáveis, segundo o requerido ou o impôsto por aquêles fatôres mesmos que êles haviam querido excluir do campo do Direito, à medida que novas circunstâncias f áticas ou novas exigências éticas vinham dar sentido atual ao "corpo autônomo das normas". Tal orientação se expressa de maneira mais coerente e rigorosa na Teoria do direito puro de Hans Kelsen, que representa o ponto culminante de uma longa série de estudos desenvolvidos no sentido de salvaguardar o saber do jurista como saber autônomo, bastante de per si, não apenas quanto às suas formas expressionais e às suas categorias lógicas específicas, mas também com relação ao seu conteúdo. Nessa linha de pensamento, o Direito possui a sua Lógica e a sua Ética próprias, irredutíveis a padrões ou a esquemas válidos em outros campos de ordenação da conduta social, reputando-se "moralmente lícito", sob o prisma do Direito, aquilo que deve ser segundo seus enlaces normativos. Daí a concepção da Jurisprudência como uma lógica ou uma técnica, tendo como valor fundante, embora às vêzes de maneira implícita, o princípio da certeza. Por motivos bem compreensíveis, tal doutrina não encontrou adeptos entusiastas no setor do Direito privado, no qual se contém grande parte da questão social, como observou sàbiamente Gianturco, pois os civilistas, na época em que mais se projetava o normativismo kelseniano, já haviam vencido uma dura batalha contra o "legalismo" da Escola da Exegese, recolocando a lei em perene contacto com as transformações sociais. Agora que possuímos perspectivas históricas suficientes a uma análise mais objetiva e serena do assunto, já se pode observar que, apesar de divergências que pareciam de fundo, a Escola da Exegese, a antiga Escola Técnico-Jurídica e a Teoria Pura do Direito assinalam momentos distintos de uma mesma linha de pensamento jurídico, caracterizada pela rrota essencial do que se poderia denominar "normativismo técnico-dogmático". Já foi dito com razão que a doutrina de Kelsen é a doutrina tradicional do positivismo
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jurídico, depurada dos elementos metajurídicos que a contaminavam, e com mais rigorosa colocação teorética de seus pressupostos. O que dá colorido próprio à corrente técnico-jurídica, no sentidu amplo que estou aqui atribuindo a êste têrmo, é o corte radical feito entre a tarefa da Legislação e a da Jurisprudência ou Ciência do Direito, reservada esta exclusivamente à fase pós-legislativa, para a interpretação e a sistematização do direito pôsto, ou positivo, abstração feita tanto de suas causas ou fatôres econômico-sociais, como de suas exigências ou fins ético-políticos. Não se deve esquecer a repercussão do tecnicismo normativista no campo da Teoria do Estado ou na tela do Direito Público, especialmente na do Direito das Gentes, como tive ocasião de analisar em um de meus livros 3. Para os objetivos dêste ensaio, contudo, me parece bastante relembrar o que essa orientação representou no setor do Direito Penal, inclusive porque, nessa esfera do Direito tão densa de problemática axiológica, mais se fazem notar os exageros neutralistas de autores como Arturo Rocco, Manzini e Massari 4 • Segundo êstes tratadistas não é, de maneira alguma, inútil o estudo das causas das relações juridicas ou do crime, nem condenável a observação da realidade social e dos fins da convivência quando da feitura das normas. Entendem, porém, que aquêle estudo e. esta observação não constituem objeto da Ciência Jurídica como tal, mas de ciências perfeitamente distintas, como seriam a Sociologia, a Criminologia ou a Política stricto sensu. Os juristas devem ficar adstritos à sua tarefa própria, representada pelo estudo sistemático e objetivo do direito vigente, sendo certo, 3. Sôbre essas questões v. MIGUEL REALE -
Teoria do Direito e do
E8ta.do, São Paulo, 2. • ed., 1963, págs. 192 e segs.
4. MANzINI, por exemplo, distinguia cuidadosamente, "a doutrina da criminalidade, descrita no seu estado atual, na história, nos elementos causais, na eficácia da reação coletiva que encontra, e na sua profilaxia social" e o Direito Penal, que seria "a ciência de normas imperativas, que nada têm de comum com as leis naturais e sociais, nem se propõe a descrever fatos ou relações, nem a estudar relações de causalidade social". Trattato di Diritto Penale Italiano, Turim, 1920, I, pág. 11. l!: inegável o alcance desta distinção, desde que se não queira levantar uma barreira entre uma e outra ciência, como demonstrarei no decorrer dêste estudo. (Cf. GIUSEPPE BE'ITIOL - Diritto Penale, Pádua, 1966, Parte Generale, págs. 40 e segs.). Note-se como MANZINI ainda se mantém fiel à doutrina imperativi8ta do direito: a tendência do tecnicismo desenvolveu-se, ao contrário, no sentido do progressivo abandono da concepção do direito como comando, para apre~e!1tá-!o, .Pri!Ileiro c~m? "imperati;:o h!potético" e, finalmente, como simples JUIZO md1cabvo. A ultima expressao desse afastamento das originárias fontes voluntaristas do direito, é-nos dada pelos autores que reduzem o objeto do Direito a mera técnica lingüística a partir dos elementos proposicionais enunciados pelo legislador. Aliás, colocada a q1;1estão em têrmos de pura análise formal, KELSEN mesmo passa a ser considerado adepto do imperativi8mo jurídico em virtude de .sua compreensão da forma jurídica como um "julzo de dever ser". . . !:: assim que o situa, por exemplo, ULRICH KLUG.
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concluem êles, que o direito ou é norma, ou não sabem o que seja. O que outros consideram direito como fato social, ou denominam direito natural, são simplesmente fatos sociais ou exigências éticas, dados ou valências de que o estadista se serve para promulgar o direito. É só então que começaria a incumbência da Ciência do Direito, cujo objeto único seria compreender e aplicar a norma jurídica na plenitude de sua fôrça lógica, segundo critérios de necessidade lógica inerente ao ordenamento, e não em função de fatôres metajurídicos. É devido a essa posição metodológica que, por exemplo, Manzini chegava à conclusão de que a lei penal deve ser aplicada em tôda a sua compreensão, quer beneficie, quer prejudique ao réu. Nem mesmo nos casos de dúvida, nota Noé .A7.evedo, manda êle concluir a favor do imputado. "Na dúvida, deve-se escolher a interpretação que parece mais conforme ao objeto jurídico da lei, e não a mais favorável ao indiciado. A regra in dubbio pro reo, refere-se à prova e não à interpretação" s.
m O NEO-POSITIVISMO JURIDICO § 3. Uma variante da corrente tecnicista, inclusive pelo seu marcante empiricismo, pode ser encontrada em certas teorias neopositivistas contemporâneas, inspiradas, não no fisicalismo, mas na chamada "análise da linguagem". Em geral, êsses autores empenham-se em salvaguardar o caráter científico da Jurisprudência, não encontrando outro caminho senão o de atribuir-lhe a tarefa de elucidar os enunciados normativos vigentes, segundo uma ordem de coerência lógica interna, baseada nos "dados" ou "pressupostos" contidos nas normas de direito emanadas pelo legislador competente. É nessa ordem de idéias que se situa, por exemplo, a teoria de Norberto Bobbio. Muito embora declare que o Direito não pode ser considerado mera "ciência formal", - e isto por lhe parecer inerente a tôda proposição ou norma jurídica o problema do conteúdo, cuja abstração a esvaziaria de sentido -, o mestre de Turim acaba por fazer uma distinção, insustentável a meu ver no plano epistemológico, - entre a estrutura normativa e o conteúdo do direito. Pensa êle ser possível o estudo daquela independentemente de seus conteúdos particulares, sociais, econômicos, etc., isto é, com abstração das chamadas "figuras de qualificação da experiência jurídica" 6. 5. V. NoÉ AzEVEoo - As Garantias da Liberdade IncUividual em Face das TenMnciaB Penais, São Paulo, 1936, pág. 93. 6. Cf. NORBERTO BoBBIO - Teorl.a àelkr. Bcienza Giiuridica, Turim, 1950, págs. 152 e segs., e pasrim. Para uma exposição dessa teoria, v. AsTtruo CAMPOS O Pensannento Juridico àe Norberto Bobbw, São Paulo, 1966.
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Assim desvinculadas de suas aplicações práticas, as estruturas normativas constituiriam o objeto da Teoria Geral do Direito; de outro lado, a Jurisprudê.ncia, ou Ciência do Direito propriamente dita, reduzir-se-ia ao estudo dos diversos conteúdos das regras jurídicas. Eis, pois, a Teoria Geral do Direito como teoria formal do direito; e a Ciência do Direito, ao contrário, como estudo dos conteúdos das normas, só possível mediante uma rigorosa análise da linguagem do legislador. Dentro dêsse contexto Bobbio acaba voltando a uma superada e frágil identificação entre verba e mens legis, sob a alegação de que o âmbito de cada pesquisa científica não pode jamais ultrapassar os horizontes de suas formas expressionais, o que é uma verdade, desde que se não confunda, como acontece na referida doutrina, a norma jurídica como uma simples proposição ou fórmula lógica esvaziada de seu conteúdo 7• Tendo Bobbio excluído, com base em argumentos que não cabe aqui analisar, a possibilidade de se apresentar a Jurisprudência como ciência espiritual 'OU ciência histórica, e não querendo êle recusar-lhe, todavia, o caráter científico, preferiu contentar-se com a sua caracterização segundo os apequenados têrmos do convencionalismo neopositivista, de confnrmidade com o qual será licito falar-se em ciê.ncia tôda vez que uma pesquisa puder ser formulada em linguagem rigorosa, num sistema coerente de enunciados comunicáveis intersubjetivamente, a partir de certos pressupostos ou proposições convencionais ou protocolares. Isto pôsto, as normas postas pelo legislador constituiriam o embasamento lógico condicionante do discurso jurídico, o qual, desde que expresso de maneira rigorosa, sem deturpação dos valôres verbais ou lógico-sintáticos da lei, teria a categoria e a dignidade de um discurso científico. Se considerarmos que essa admissão das normas legais como um pressuposto insuscetível de verificação analítica ou empírica, já representa a implícita aceitação delas como algo valioso em si mesmo, - constituindo, assim, uma opção de inegável natureza axiológica -, parece-me que se revela insuficiente a construção teórica de Bobbio, cuja apresentação simplificada das questões subentende problemas a rigor inelimináveis. Aliás, é o próprio Bobbio que, após ter cuidadosamente distinguido entre forma e conteúdo, destinado aquela à Teoria Geral do Direito e esta à Jurisprudência, acaba por reconhecer que "a pesquisa completa do Direito deve resultar da síntese (sic) de ambas as disciplinas, tanto da formal quanto da relativa aos conteúdos" 8 • Tão relativa é, em verdade, a distinção entre forma e conteúdo, máxime em se tratando da experiência social ou jurídica, que qualquer distinção baseada em tal 7.
Sôbre êsses e outros pontos, v. as penetrantes críticas de VmGILio Neopositívis1no e Scienza del Diritto, Roma, 1956, págs. 271 e
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segs. e passim. 8. V. Bonsro -
Tearia della Scienza Giuridica, cit., pág. 167,
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critério bem pouco contribui para a solução do problema, assistindo razão a Luigi Bagolini quando adverte que "se se prescinde de uma visão histórica e culturalista na natureza dos conceitos jurídicos, defrontamo-nos, sem dúvida, com dificuldades insuperáveis" 11. § 4. Numa linha de pensamento subordinada aos pressupostos da Filosofia da linguagem e em função da experiência jurídica do common law, situam-se os estudos de H. L. A. Hart, professor da Universidade de Oxford, o qual retoma e desenvolve os estudos da Escola Analítica de Austin e, sob o influxo das contribuições de Bryce, Kocourek, Kelsen, Holmes, etc., visa a reafirmar o caráter autônomo da Jurisprudência, especialmente no tocante às suas relações com a Moral 10. Para os fins· estritos dêste estudo, o que me parece digno de menção, na doutrina de Hart, é, além de sua preocupação de rigor terminológico tendente a depurar o Direito de pseudo-problemas, - o que, não raro, o leva a conclusões de irrecusável nominalismo, considerando os têrmos jurídicos fundamentais suscetíveis de descrição de caráter operacional, mas não de definição lógica -, é o seu reiterado propósito de apresentar o Direito como uma realidade a se, a qual, apesar de não se achar claramente determinada em sua obra, se põe, em última análise, como um sistema de regras cujo cumprimento deixou de ser opcional, para ser obrigatório. Nessa concepção que talvez se pudesse qualificar de "normativismo operacional", não estamos tão longe, como parece, do último Kelsen, ou seja, da Teoria pura do Direito já dobrada às exigências do common law, quando o antigo mestre vienense se inclina a abandonar os originários pressupostos neokantianos de sua concepção transcendental. da experiência jurídica, para dar ao seu conceito de norma certa referibilidade fática de caráter operacional, na qual é perceptível a influência neopositivista. Hart, poder-se-ia dizer, coincide com Kelsen enquanto e na medida em que êste coincide com Austin, não só quanto ao propósito de excluir do Direito todos os elementos que intrinsecamente não se situem no sistema jurídico existente, e existente em razão de duas condições mínimas que o tornam Jano-bifronte: de um lado, a obediência do homem comum às "regras primárias" que dispõem sôbre a conduta dos indivíduos; de outro, a obediência dos agentes do Estado às "regras secundárias", assim chamadas por terem como objeto as primeiras, e se destinarem a interpretá-las, determiná-las, garanti-las, substituí-las, etc. 11 9. V. L. BAGOLINI - Rev. Int. di Filosofia del Diritto, 1963, vol. XL, fase. I, pãg. 16. 10. Cf., sobretudo, H. L. A. HART - The Ocmcept of Law, Oxford, 1961; Oontributi alZ'AnaUsi del Diritto, traduzidos e ordenados por Vittorio Frosini, Milão, 1964. 11, Cf, HAl!.T - The Ooncept of Law, cit., pâgs. 113 e segs.
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No seu modo de ver, o Direito existente, nessa co-presença ou entrelaçamento de normas primárias e secundárias, não depende de uma norma fundamental transcendental, que o legitime, nem de um comando despsicologizado (que equivaleria à noção de um sobrinho sem tio ... ) mas se baseia no reconhecimento externo do fato de que um certo modo de comportamento é geralmente aceito, na prática, como uma norma. A sua existência é matéria de fato 12 • Mas há um outro fato a que Hart alude e que, na realidade, faz-nos ver como os próprios adeptos de uma orientação marcadamente técnico-jurídica não podem deixar de dar atenção aos aspectos axiológicos da experiência juridica. Refiro-me à tese do jusfilósofo britânico sôbre o que êle qualifica de "conteúdo mínimo do Direito Natural", no qual Direito e Moral coincidem: a existência de algo em comum entre todos os homens, de princípios de conduta universalmente reconhecidos que têm uma base em verdades elementares relativas aos sêres humanos, suas naturais circunstâncias e suas aspirações n. Abstração feita da análise dessa colocação do problema, o certo é que na doutrina de Hart, como na de tantos outros afirmadores da autonomia lógico-normativa do Direito, pretensamente indiferentes ao seu conteúdo estimativo, os aspectos fáticos e axiológicos acabam por reaparecerem entrelaçados com os normativos, como uma exigência que brota da natureza mesma do Direito. Tal verificação permite-me antecipar a conclusão destas notas de estudo, no sentido de que só graças à compreensão tridimensional da experiência jurldica se consegue determinar o Direito como ciência per se stante, sem a mutilar, privando-a de elementos essenciais, e sem se cavarem abismos entre ela e os demais ordenamentos da conduta humana.
IV O DIREITO COMO FATO § 5. Ao lado da orientação doutrinária até agora examinada, desenvolve-se, com fôrça paralela, uma outra corrente de pensa12. " ... an externa! statement of the fact that a certain mode of behaviour was generally accepted as a standard in practice. ( .............. ) Its existence is a matter of fact". Op. cit., pág. 107. Percebe-se que, em última análise, HART renova no âmbito do neopositivismo, dando-lhe uma feição hipotético-operacional, a conhecida doutrina de BIERLING sôbre o "reconhecimento" como fundamento social do Direito. Sôbre a dupla interpretação dada ao pensamento de BIERLING, uma de alcance filosófico, outra de cunho sociológico, v. MIGUEL REALE Fundamentos do Direito, cit., págs. 14 e segs. 13. Op. cit., págs. 189 e segs. Cf. Contributi, cit., págs. 83 e segs. "Tanto no caso de direitos especiais como no de direitos gerais, o seu recon~e<;imento, no dizer de HllRT, comporta sempre o reconhecimento do igual direito de todos os homens de serem livi-es" (pág. 104).
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mento, que também reúne nomes dos mais ilustres como DugUit, Ehrlich, Alf· Ross ou Olivecrona, exacerbando-se em certas atitudes extremadas do neo-realismo norte-americarro. Não obstante as divergências e peculiaridades das respectivas teorias, a maioria dêsses autores está acorde em reconhecer a impossibilidade de estudar-se o direito como simples coordenação de normas, como sistema de cânones normativos nos quadros de uma Jurisprudência "dogmática", fundada no princípio da autoridade do Estado. O Direito tem sim autonomia, mas é autônomo como ramo ou capítulo da Sociologia, não tem valor sem conexão com os dados que o sociólogo apresenta. Não há juristas puros, porque só pode haver juristas-sociólogos. Nem haveria como imaginar uma ciência de normas sem a conceber, prévia e principalmente, como ciência do conteúdo das normas. O direito é, antes de mais nada, dizem êles, fato social, realidade psicológica e social em perene transformação, de modo que as normas não subsistem, nem são possíveis, sem a realidade de que resultam como conclusões necessárias que se impõem a todos, tanto aos governantes como aos governados. No entender dos sociologistas, tomado êste tema em acepção muito lata, querer saber o que é o direito como preceito ou regra implica em verificar, previamente, como é que o direito surge, como se elabora nos recessos da consciência coletiva, ou como se constitui graças à massa dos espíritos, e ainda como tais e quais condições objetivas puderam dar nascimento a uma regra de conduta e exigiram, pela pressão da convicção generalizada, que um poder se organizasse para prever e prover o seu respeito, a sua garantia e a sua atualização. A análise das normas, a apreciação sistemática das regras que logicamente se concatenam nos códigos, é técnica que acompanha a ciência e se subordina a ela, não podendo haver nada de mais artificial do que colocar uma ciência, que estuda o direito como fenômeno social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como fenômeno jurídico, ou seja, como preceito, comando, ou diretriz de conduta.
Esta separação seria possível, continuam os juristas-sociólogos, se a regra jurídica fôsse uma criação da mente, e pudesse ser obtida mediante simples dedução a partir de alguns princípios evidentes, axiomáticos ou mesmo convencionais. Mas esta idéia não pode encontrar hoje cultores, acrescentam êles, desde que se demonstrou ser o direito um fato social, em função do qual as normas de direito são elaboradas, não havendo diferença essencial entre uma lei física e uma lei jurídica a não ser quanto ao respectivo grau de rigor e de previsibilidade: são ambas pertinentes ao mundo do ser, e não ao do dever ser, salvo se se der a esta expressão um sentido de pura referência vetorial e de ordem lógica.
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Nessa ordem de idéias, chegam tais autores à conclusão embora nem sempre a exponham cJaramente - de que a Jurisprudência corresponde a um capítulo da Sociologia, entendida esta como ciência natural, distinguindo-se como um dos ramos da pesquisa social apenas pela índole de seus processos e pela técnica que lhe é peculiar, ou seja, pelo ângulo visual sob o qual são focalizados os problemas da sociedade. Mais importante, porém, do que essas classificações teóricas é verificar como os próprios juristas sentiram necessidade de proceder à revisão de sistema de categorias lógicas dominantes na Dogmática Jurídica durante o período de incontrastável predomínio da burguesia liberal. É sabido como, nas últimas décadas do século passado, em virtude das mutações operadas tanto no plano dos fatos como no das idéias, foram se revelando insuficientes a compreensão lógico-dedutiva e a hermenêutica do direito dominantes na Escola da Exegese e entre os pandectistas, cedendo a Jurisprudência dos conceitos lugar a diversas formas de Jurisprudência dos interêsses, a qual, em última análise, pode ser vista como um prolongamento das motivações pragmáticas que haviam caracterizado a derradeira fase da obra de Jhering. Ao me referir às diversas formas da Jurisprudência dos interêsses, quero dizer que a "Interessenjurisprudenz" da Escola de Tubinga, com Philipp Heck e Max Rümelin à frente, encontra análogas manifestações de pensamento em outros países europeus e americanos, traduzindo a geral insatisfação pelo legalismo que, plasmado nas matrizes do Código de Napoleão, se mantivera válido e bastante até e enquanto soluções normativas, expressas sob a forma de lei, haviam correspondido às infra-estruturas econômicas de uma sociedade individualista, adversa em princípio ao intervencionismo estatal. A preocupação pela experiência jurídica, vista como uma trama de interêsses em conflito, culminava na conclusão essencial de que a norma de direito, longe de ser uma construção lógica a se stante, da qual se possam e se devam inferir comandos para a disciplina de tôda a vida social, é antes um esquema prático cujo significado só se atinge remontando-se ao plano dos interêsses que determinaram as opções do legislador. Poder-se-á dizer que, na tríade "comando-interêsse-conceito", aceita por Heck, é o segundo têrmo que dá signüicado ou conteúdo ao preceito normativo, assim como permite e exige a compreensão do segundo como sendo o resultado de uma "construção classificadora'', ou instrumento de ação indispensável ao jurista, nos limites prefixados pelo âmbito da regra promulgada. De qualquer modo, por mais que apelem a elementos fáticos, os juristas de Tubinga não ultrapassam os quadros de uma envolvente compreensão normativa, procurando evitar ou superar aquelas posições que, com
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mais rigor conseqüencial, haviam sido assumidas por sociólogos do direito, ou por juristas empenhados no conhecido movimento do Direito Livre, com o primado da Sociologia Jurídica sôbre a Jurisprudência. Se, com efeito, se parte do conceito positivista da ciência, forçoso é concluir que a única "ciência" do Direito, em sentido verdadeiro e próprio, é a Sociologia Jurídica, a qual estuda os fatos sociais que estão na base do jus, ficando a Dogmática Jurídica reduzida a um conjunto de noções técnicas. Foi essa a posição assumida com admirâvel coerência por Eugênio Ehrlich, o qual, em sua "Fundação da Sociologia do Direito", de 1913, sustenta ser esta a ciência autônoma do Direito, destinada não a escopos práticos, mas ao conhecimento puro, "não tratando de palavras, mas sim de fatos" 14. Tenho para mim que, assim como Kelsen é o representante mais rigorosamente conseqüente na corrente do normativismo jurídico, papel paralelo desempenha Ehrlich no campo do sociologismo jurídico, segundo o qual o que importa primordialmente para uma compreensão científica do Direito são as "normas de conduta", entendidas não como regras abstratas declaradas pelo legislador, mas sim como meras expressões das relações sociais mesmas, dos US'os e costumes, das relações de posse e de domínio, das declarações múltiplas de vontade, de todos os atos, em suma, que compõem a trama do viver jurídico. Isto pôsto, o papel da "verdadeira" Ciência do Direito consiste em descobrir as "fôrças motrizes das instituições jurídicas", visando captar 'O direito anterior e subjacente às "abstrações normativas" e às decisões do juiz, isto é, o direito como "ordenamento de vida", em seu processo histórico-social, ao qual devem se subordinar a interpretação e as construções da doutrina, e, o que é essencial, as decisões dos magistrados. Ora, consoante observa Larenz, fazendo côro às críticas fundamentais suscitadas pelas idéias de Ehrlich, se êste teve o mérito inegável de, com a sua visão 5ociológica, realizar uma necessária e significativa integração da visão normativista do Direito, não é menos certo que a sua compreensão da Sociologia em têrmos de 14. v. KARL LARENZ, Storia deZ Metodo nella Scienza Giuridica (l.' parte de Metlwdenlehre der Rechtswissenchaft, Berlim-Gõttingen, Heidelberg, 1960) ed. italiana aos cuidados de Sérgio Ventura, Milão, 1966, pâg. 87; FRANCESOO ÜLGIATI - IZ Ooncetto di Giuridicità neZla Scienza Moderna del Diritto, 2.' ed., Milão, 1950, pâgs. 321 e segs.; e GEORGES GURVITCH - Le Temps Present et l'ldée du Droit SociaZ, Paris, 1931, pâgs. 264 e segs. No Brasil, jâ no fim do século passado, PEDRO LESSA contrapunha à Dogmâtica, como arte, uma nova Ciência do Direito, de base indutiva e de carâter sociológico. (Cf. MIGUEL REALE - Fiwsofia do Direito, cit., pâgs. 281 e segs.) Não é demais realçar essa intuição do antigo mestre da Faculdade de Direito de São Paulo.
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meras relações causais não lhe permitiu reconhecer que a Jurisprudência nã:o cuida dos fatos como tais, mas apenas enquanto albergam um significado normativo. Na realidade, a prevalecer o entendimento de Ehrlich e de quantos concebem naturallsticamente os fatos do Direito, o resultado necessário e inexorável é a redução da Jurisprudência a um capítulo da Sociologia, convertido o jurista em mero operador de esquemas e modelos postos à sua disposição pelo sociólogo. § 6. Em última análise, é essa a conseqüência que, sob outros fundamentos, marca tanto ·os liames como as diferenças existentes entre a Escola do Direito Livre e o neo-realismo norte-americano ou as posições assumidas pela chamada Escola escandinava. É evidente que, nesta sucinta evocação de teorias, chamando à colação alguns exemplos mais expressivos das diretrizes fundamentais, o que me move é a verificação, não só das dificuldades em que se enredam tôdas as interpretações unilaterais ou setorizadas da experiência jurídica, cuja realidade concreta é mutilada por aquêles mesmos que mais falam em seu nome, mas também a observação de que, de uma forma ou de outra, as três dimensões essenciais do Direito acabam por se imporem à análise, ocasionando distorções ou concessões finais àqueles que haviam ardorosamente proclamado a essencialidade exclusiva do fato ou da norma no mundo do Direito. Nesse sentido, são deveras eloqüentes as contribuições da escola escandinava, de Axel Hãgerstrõm, Wilhelm Lündstedt e Kart Olivecrona, que não são sociólogos, mas sim juristas empenhados em determinar o significado das regras de direito em função dos comportamentos que lhes correspondem. Segundo Olivecrona, tôda norma jurídica tem por fim "influir sôbre a ação das pessoas", sendo êsse o propósito do legislador ao prefigurar "imaginativamente", um quadro ou modêlo da conduta desejada: a aplicação da lei consiste em utilizar essas ações imaginárias como modelos de conduta, tôda vez que surgirem na vida real ações a êles correspondentes 15. Nessa linha de idéias, o conteúdo das normas jurídicas é definido como "idéias de ações imaginárias a serem cumpridas (por exemplo, por juízes) em situa-
15. As palavras "imaginação" e "imaginário" têm na obra de OLIVECRONA (v. Law as Fact, Londres, 1939) um significado especial, que se poderia interpretar como sendo indicador de uma hipótese assumida a titulo operacional, algo assim como as ficções lógico-convencionais a que recorrem certos filósofos das ciências para conceituar as leis naturais. Trata-se, porém, de conceitos fluidos e imprecisos, que nos deixam em suspenso entre o de "fíctio" e o de "convenção lingüística", sendo êsse, a meu ver, uma das graves falhas do pensamento de ÜLIVECRONA. Para uma critica penetrante da posição dêste jusfilósofo e a de ALF Ross. v. LUIGI BACOLlNI - Visioni della Giustizia e Senso Comune, cit., págs. 399 e segs.
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ções imaginárias". Apesar, porém, de ser propósito do legislador "influir" sôbre o comportamento individual, é da essência mesma das normas, diz Olivecrona, que estas não contenham referência alguma a valôres: operam diretamente sôbre a vontade como imaginários "imperativos independentes", ou seja, como "causa da forma de proceder do povo em determinados aspectos", sendo a "ordem" dada em razão delas um ato de caráter sugestivo. As normas jurídicas não são, contudo, "predições", quer sejam consideradas atos do legislador ou atos do juiz, pois o legislador pretende, com elas, regular a ação dos magistrados; e o magistrado, quando profere wna sentença, determinando direitos, não constitui os modelos normativos, mas age com referibilidade a êles. § 7. Não obstante, porém, essa crítica a uma das colocações essenciais do "realismo" norte-americano de Karl N. Llewellyn, Jerome Frank, Max Radin e de quantos reduzem o Direito a uma técnica operacional de resultados pragmáticos, parece-me que estamos ante uma divergência que não destrói o ponto de vista comum sôbre a essencial compreensão do direito como fato: enquanto, porém, o direito, na teoria de Karl Olivecrona se apresenta C'Omo "organização da fôrça", com a conseqüência deveras expressiva de que o temor da sanção é o motivo essencial da conduta jurídica, já entre os realistas norte-americanos prevalece a tese de que o direito outra coisa não é senão o fato mesmo do comportamento dos "operadores" e até mesmo dos "participes" da experiência jurídica como ato decisório. Nesta concepção instrumentalista do Direito, é pôsto em realce, em contraste com qualquer concepção de tipo normativo, a precedência do ato de escolher em confronto com os esquemas abstratos, ou seja, sôbre as possiveis alternafüJaS que se oferecem à decisão do juiz no ato de examinar as normas: o ato de decidir não resulta de normas aplicáveis obrigatoriamente, em razão de sua exclusiva correspondência lógica à espécie examinada, mas é antes constituída pela escolha ou opção do julgador, entre várias alternativas. O juiz, em suma, no ato de escolher a diretriz normativa possível in concreto, só pode fazê-lo em função dos resultados ou dos efeitos que, enquanto homem, considerar convenientes em cada caso, em virtude da prévia qualificação por êle dada à hipótese sub judice. Hã nessa operação, por conseguinte, um ato prévio de qualificação do fato e de escolha de efeitos que pressupõe outro fato: a individualidade do juiz e o seu comportamento, e, mais ainda, o complexo de fatôres psicológicos, éticos, econômicos, etc. que condicionam aquêle comportamento. Dêsse modo, como adverte Giovanni Tarello, a argumentação do juiz não parte de premissas normativas acolhidas pelo "operador", mas sim dos resultados (fatos e não normas), dos efeitos empíricos por êle dese-
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jados, havendo, em tôda decisão judicial, uma relação de meio a fim, sendo aquêle a interpretação e êste o resultado preferido •6. Consoante bem pondera Recaséns Siches, mister é distinguir entre a contribuição positiva dos realistas, ao levarem até as últimas conseqüências a crítica ao formalismo normativista, sobretudo em matéria de hermenêutica juridica, - já desenvolvida com superior equilíbrio por mestres como Holmes, Pound ou Cardozo -, e a frágil construção que êles nos brindam e que, por seu caráter fragmentário e unilateral, não chega a constituir uma teoria básica .do Direito 11. Abstração feita, porém, dos exageros dêsse movimento, que congrega elementos tão díspares, o certo é que nêle duas verdades se evidenciam: em primeiro lugar, a insuficiência do elemento normativo; e, em segundo lugar, a ênfase dada ao elemento opcional, ou ao ato de escolha do juiz, que implica uma tomada de posição valorativa perante o evento sôbre que versa a demanda judicial. As análises dos realistas americanos tiveram o grande mérito de revelar quão complexo é o fato nos domínios da experiência jurídica, e como o problema da "qualificação do fato" implica referências normativas e opções valorativas, numa interação insuscetível de ser reduzida a enlaces sil'ogístícos. Se o realismo exagera a natureza operacional do direito, pondo o "operador" acima do processo de que é partícipe, - até o ponto de dizer-se que o juiz se decide antes em favor de uma tese e depois procura a norma justificadora da decisão tomada -, parece-me que no seu apêlo ao direito que efetivamente se vive e na sua desconfiança pelas soluções de pura logicidade formal, está implícita a intuição de que é necessário abranger a experiência jurídica na totalidade de seus aspectos. Não será exagêro dizer-se que o realismo norte-americano, na sua unilateral posição de empirismo radical, oculta uma angústia incontida de totalidade. V RUMO A COMPREENSÃO INTEGRAL DO DIREITO § 8. A não ser nas suas posições mais extremadas, nunca se mantiveram rigorosamente fiéis aos seus princípios as três correntes de pensamento que acabei de recordar em largos traços. 16. Sôbre a fundamental importância do ato de escolha ante um leque de alternativas, como elemento de compreensão da experiência jurídica pelos realistas norte-americanos, v. TARELLO - ll Realismo Giuridico .Americano, Milão, 1962, pâg. 161 e segs. e passim. Sôbre as caracter!sticas gerais do realismo norte-americano, especialmente com referência a JEROME FRANK, v. THEÓFILO CAVALCANTI FILHO - O Problema da Segura'lll}a no Direito, São Paulo, 1964, Capitulos IX e X. 17, Cf. L. RECASÉNS SzcHES - Panorama del Pensamiento Jurldico en el Sig'lo XX, México, 1963, t. II, capitulo 33, págs. 619 e segs.
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Se compulsarmos as obras juridicas dos "normativistas", verificamos que, a todo instante, considerações de ordem social e ética penetram, às escondidas, em sua argumentação para dar colorido ou conteúdo às interpretações da lei. Para alguns trata-se talvez de uma questão de palavras, pois não deixam de estudar o substractum sociológico quando interpretam os dispositivos legais, só que fazem questão cerrada de notar que estão tratando da matéria "não como juristas, mas como sociólogos". Por outro lado, os que não compreendem o direito senão como fenômeno social, não podem deixar de reconhecer, em suas obras, que a norma - por mais que seja evidente a sua conexão com os fins ético-sociais da convivência e com elementos econômicos, possui também um va"lor lógico, tem, como dizem os técnicos, uma fôrça Z6gU;a, ou uma validade lógico-sintática que exige uma determinada solução, e não outra, para a qualificação devida e rigorosa dos fatos concretos. Sobremodo expressiva, sob êsse ponto de vista é, como vimos, a posição da Escola escandinava ou do realismo norte-americano, que, fiéis ao seu empirismo radical, procuram interpretar o direito como puro fato e, isto não obstante, exageram os aspectos imaginativos ou ficcionalistas dos institutos jurídicos, ou o seu momento valorativo e opcional, isto é, o que há de "construído" ou "técnico" (correspondente à forma ou norma), ou, então, os fatôres axiológicos da experiência jurídica como tal. Foi notando essas insuficiências e contradições das explicações unilaterais do Direito que eminentes juristas contemporâneos procuraram colocar o problema jurídico no plexo de suas relações, depois de observar, com grande sabedoria, que tudo está em se saber distinguir sem separar. O direito é fenômeno social e é norma, ou, como diz Santi Romano, é "ordenamento". Não há relação social alguma que não apresente elementos de juridicidade, segundo o velho brocardo, ubi societas ibi jus, mas por outro lado, não é menos verdade que não existem relações jurídicas sem substractum social e, então, se disse: ubi jus, ibi societas. Gény, que é uma grande expressão de equilíbrio na Ciência do Direito, escreveu que o jurista deve observar o "donné" e o "construit" e, sôbre esta distinção, assentou êle uma outra (que não nos parece igualmente aceitável) entre Ciência e Técnica do Direito, pois, a distinção entre dado e construído só pode ter um valor relativo, implicando ambos uma parte de ciência e uma parte de técnica 18• De qualquer forma, Gény se rebelou contra soluções 18. Cf. GÉNY - Bcience et Technique en Droit Privé Positif, especialmente vol. ll, págs. 160 e segs. Referindo-se à distinção de Gl!:NY, escreve RIPERT: "Parece bem artificial essa distinção, porque o dado não tem existência real que seja exterior ao espírito do construtor" (GEORGES RIPERT - A Regra Moral '1la8 Obrigações Civi8, trad. de Osório de Oliveira, São Paulo, 1937, pág. 31),
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setorizadas e, em contraposição a certas teorias que exageravam o valor da efetividade ou eficácia no Direito, em detrimento dos problemas relativos à vigência ou validade técnico-formal, soube êle compreender a necessidade de correlacionar êsses dois elementos, procurando uma linha de equilíbrio entre êles. Não lhe foi dado, todavia, superar os elementos do "dado" e do "construído", a fim de atingir a unidade integrante do jus. Daí o caráter extrínseco, de justaposição mais do que de síntese, que a Ciência e a Técnica assumem em sua doutrina. Uma das tentativas mais vigorosas no sentido de reconstruir-se a unidade no Direito surgiu, logo depois, com a concepção institucional do Direito, quer segundo as diretrizes de Hauriou e seus continuadores, quer na linha de Santi Romano e dos mestres italianos que elaboraram, com grande penetração, os conceitos da "experiência jurídica" e de "ordenamento jurídico" como objeto da Jurisprudência, pondo ao vivo a cnmplementariedade existente entre fatos de organização e de conduta e idéia do direito, em função de cujo adimplemento aquêles fatos se qualificam como jurídicos. O i.nstitucionalismo, que foi, a princípio, uma explicação parcial do mundo jurídico, relativa tão-somente à vida dos grupos (sindicatos, associações, fundações, etc.) e a certas situações econômico-sociais unitárias que se atualizam como podêres distintos e autônomos (a propriedade, por exemplo), o institucionalismo converteu-se em verdadeira teoria geral do direito. O próprio Renard, que mais se ligara à orientação predominantemente grupalista de Hauriou, acabou por reconhecer a necessidade de alargar o alcance e o objetivo do institucinnalismo, como já havia sido feito por J. Delos desde 1931. Aliás, o antigo mestre de Nancy atribui a Delos o mérito de ter notado, em primeiro lugar, que a instituição estava destinada "à elargir sa base, à cesser d'être une piece distinctive de la philosophie du droit pour se muer en une théorie générale du droit" 19. § 9. Criticando o cunho sociológico que certas vêzes é acentuado por alguns institucionalistas, observa-se com razão que nã'O é possível sacrificar os dois elementos essenciais do Direito, isto é, a estruti,ra formal e a função normativa, o que significa que ao elemento fático é necessário acrescentar os de ordem lógica e deontológica.
A primeira conclusão que resulta desta colocação do problema é o reconhecimento da impossibilidade de conceber-se o direito co• mo produto ou decorrência de um complexo de "causas" empiricamente determináveis, visto como o fato como tal não gera o direito, 19. Cf.
RENARD -
La Philosophie de l'Institution, Paris, 1939, pâg. 249.
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devendo-se- a Kant a verdade de que do ser não é possível passar-se ao· dever"ser." Não é menos verdade, todavia, que o criticismo transcendental se estiolou num dualismo irredutível, cavando um abismo entre- -"experiência natural" e "imperativo ético", entre natureza e liberdade, pondo uma antinomia entre realidade e ideal, direito como fato e direito como valor, cuja solução tem sido e continua sendo a_ mais árdua tarefa do pensamento contemporâneo, após a dialética .reducionista de Hegel, que valeu mais como revelação e supressão do que como superamento do problema. Numa tentativa de síntese dialética entre valor e realidade, poder-se-ia afirmar que o jurídico não é nada mais do que o social que recebeu uma forma, em virtude da intervenção do poder axiowgicamente determinado. Na mesma linha de pensamento, conclui Giuseppe Capograssi, em sua penetrante análise da natureza da Ciência do Direito, que esta não tem por objeto "a lei como tal, mas a lei como parte saliente e momento essencial (mas momento) de uma realidade orgânica e unitária que se pode denominar ordenamento jurídico" 20• Focalizando essa crescente preocupação dos juristas pelos problemas da "experiência" social e histórica, como objeto da Ciência do Direito, F. Lopez de Ofiate observa, com razão, que o mesmo desejo de concretitude se manifesta em tôdas as tendências da Filosofia do Direito contemporâneo, abstração feita da diversidade das escolas, pois tanto os idealistas como os empiristas repelem, cada vez mais, a concepção do Direito como simples estrutura lógico-formal 21 • Consoante o jâ citado Lopez de Ofiate, efetuou-se uma passagem do estudo da norma jurídica, anteriormente concebida como algo destacado do processo que lhe deu origem, para o estudo da atividade espiritual, social e histórica, do qual a norma não é senão um momento tendente à revelação do "direito concreto". J!: a razão pela qual, ao lado da concepção do Direito como instituição, como ordenamento, ou como experiência jurídica, desenvolvem-se, concomitantemente, outras doutrinas que concentram a sua atenção sôbre a problemática do "comportamento" ou da "conduta", como o fazem Carlos Cossio e Jerome Hall, ou põem a tônica nas exigências da "razão vital", como o acentua Ricaséns Siches. Era deveras estranho que, sendo a Ciência Jurídica concebida como um estudo das "ordens de conduta", o jurista tivesse dispensado tão pouco cuidado à determinação conceitual da conduta como 20. G. CAPOGRASSI - 1l Problema della Bcienza del Diritto, Roma, 1937, pãg. 9. 21. V. LoPEZ DE Oi'í'ATE - Compendio di Filosofia del Diritto, Milão, 1944, pãgs. 33 e segs.
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tal, indagando da sua estrutura e significação no conjunto da atividade espiritual. A essa luz, como reação epistemológica, é até certo ponto compreensível a redução que Cossio pretende fazer do direito à conduta, volatizando o elemento normativo. O estudo do direito como conduta, quer em têrmos empíricos, à maneira dos realistas americanos, ou segundo o tridimensionalismo de Jerome Hall, ou ainda de conformidade com os pressupostos da teoria egológica de Carlos Cossio, representa mais uma demonstração de que a Ciência Jurídica tem como objeto algo de irredutível a simples estruturas formais. Nessas duas orientações prevalece, todavia, a preocupação de converter a "conduta jurídica" em algo a se, como se ela, enquanto conduta jurídica, pudesse ser distinta do processo fático-axiológico-normativo, sem o qual me parece impensável a experiência do direito. VI
A JURISPRUD:f:NCIA COMO Ctt:NCIA HISTóRICO-CULTURAL COMPREENSIVO-NORMATIVA § 10. Não obstante o alto valor das contribuições ora lembradas, ao lado de outras que traduzem análogo anseio de um "direito concreto", parece-me que, para uma compreensão mais rigorosa e plena do fenômeno jurídico, torna-se necessário não só reconhecer a tríplice ordem de fatôres que constituem a experiência jurídica, mas também determinar a razão e o sentido de suas correlações. É o que penso seja possível fazer-se à luz da teoria tridimensional do direito, tal como a compreendo, ou seja, de maneira concreta e dinâmica, consoante o exige a compreensão histórico-cultural do direito. A teoria tridimensional integra-se, com efeito, nos amplos quadros do historicismo contemporâneo, desde que não se entenda por historicismo apenas a teoria que pretende explicar tudo na história, de conformidade com leis imanentes ao seu processo, mas se abranjam, com aquêle têrmo, também as doutrinas que reconhecem ser essencial a dimensão histórica, sem a converter, todavia, em razão ou medida da atividade humana, da qual o direito é uma das expressões fundamentais, inclusive por ser a estrutura primordial e até mesmo rudimentar da sociedade, graças à qual se tornaram possíveis as diversas e mais altas formas de vida, assegurado e garantido o florescer de outras originais manifestações do espírito.
O direito é, pois, uma espécie de experiência cultural, isto é, uma realidade que resulta da natureza social e histórica do ho-
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mem 22 , o que exige nêle se considere, concomitantemente, tanto o que é natural como o que é construído, as contribuições criadoras, que consciente e voluntàriamente se integraram e continuam se integrando nos sistemas jurídico-P'olíticos. Daí se apresentar sempre como síntese ou integração de "ser" e de "dever ser", de fatos e valôres, quer em experiências particulares, quer na experiência global dos ordenamentos objetivados na história. Como é impossível compreender-se qualquer tipo de conduta humana sem referibilidade a um sistema de valôres, torna-se necessário determinar as notas distintivas da experiência jurídica, no quadro genérico da experiência social, como aquela experiência que se caracteriza por se terem estabelecido, historicamente, relações de h'Omem para homem com exigibilidade bilateral de fazer ou de não fazer alguma cousa, num todo de garantida coexistência. Ora, o emprêgo do têrmo experiência no campo de uma ciência ética, como é o direito, já revela, por si só, o abandono do dualismo kantiano, de conformidade com o qual só se poderia falar, a rigor, de experiência em se tratando do mundo da natureza e de sua explicação 2 3. Distinta, porém, da experiência natural (condicionada por pressupostos lógico-transcendentais) há uma outra forma de experiência, cujas condições de possibilidade são os valôres, podendo-se considerar experiência cultural tôda experiência subordinada a pressupostos a.xiológicos. Uma das contribuições positivas da Filosofia contemporânea constituiu, exatamente, em procurar esclarecer, especialmente desde Dilthey, o tipo de uma nova ciência, já vislumbrada por Vico, e fundada no nôvo tipo de experiência que acabamos de configurar, ou seja, caracterizada por uma metodologia própria e segundo categorias que lhe são peculiares. :f:sse tipo de ciência é, como tôda ciência positiva, uma ciência de realidades, só que de realidade histórico-cultural, na qual os elementos f áticos e as diretrizes ideais se compõem normativamente na unidade de um processus. Realidade, por conseguinte, cuja es22. Não se deve pensar que, no reconhecimento de que há uma "natureza humana", já esteja implícita uma colocação "jusnaturalista" do direito. O jusnaturalismo surge quando do conceito de "natureza humana", - pcrr se lhe terem conferido tais e quais atributos originários -, se infere um dado conceito de direito. Quando, ao contrário, se reconhece a essencial historicidade do ser do homem, sem que a cultura se reduza à natureza, só por equívoco se pode falar em jusnaturalismo. 23. Não hã dúvida que, em complemento natural à Crítica da Razão Prática, na qual se determinam transcendentalmente os imperativos éticos, KANT dedica sua atenção às conseqüências de seu adimplemento ou violação, o que constitui objeto da Metafísica dos costumes. nas suas duas partes complementares, mas, como tem sido justamente observado, a experiência ética apresenta-se, na doutrina de KANT, como experiência derivada ou segunda, pressupondo um dado "inexperienciável", que é o dever como expressão da vontade pura, sendo estudada, em última análise, como experiência natural. Nesse sentido, v. Ensaio 1, supra.
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sência é o processo mesmo em que os três apontados fatôres se co-implicam e se desenvolvem. Do exposto se verifica como o culturalismo, tal como o entendo, distingue-se das posições abstratas do neokantismo, no qual natureza e valor ainda não se dialetizam, apesar de sua essencial complementariedade. Quando Lask, Radbruch e seus continuadores se limitam a intercalar a cultura entre a natureza e o valor, dão-nos uma abstrata e falha noção da realidade cultural, na qual se integram, ao contrário, eni progressão dialética, os objetos naturais e os objetos valiosos, à medida que a espécie humana, em sua faina histórica, vai ampliando o campo de seus objetos de conhecimento e de seus objetivos ético-existenciais. Natureza e espírito não se excluem, como o demonstram as expressões de seus contactos e condicionamentos recíprocos, as esferas cada vez mais amplas das "objetivações espirituais" nos quadrantes da história, nas quais e pelas quais o espírito, que não é senão poder de síntese com liberdade e autoconsciência, vai instituindo formas de vida, polindo e apurando atitudes, edificando instituições e realizando obras, sempre tendo a natureza como a base inamovível "originária" de sua atividade criadora. O reconhecimento dos vínculos dialéticos que prendem a natureza ao espírito, e vice-versa, no âmbito das realidades culturais, é essencial à compreensão do direito, assim C'Omo das demais ciências humanas (a História e a Sociologia, inclusive) como "ciências histórico-culturais". Sem aquela dialetização aberta, - visto nunca se concluir a cognoscibilidade da natureza, nem jamais se exaurirem as fontes do espírito, de que promanam os valôres -, sem aquela complementaríedade dinâmica, ou se esquematiza a cultura de maneira extrínseca e formal, como se fôsse uma linha de referência entre dois mundos paradoxalmente incomunicáveis (tal como se deu no culturalismo da Escola Sudocidental alemã) ·ou, então não se vai além de uma justaposiç.ão no plano metodológico. § 11. Dispenso-me de relembrar aqui as limitações do culturalismo neokantiano, apontadas por mjm em outras obras 24, para focalizar a elucidativa colocação do problema feita por um ne·opositivista, inconformado com os horizontes habitualmente aceitos por seus companheiros de empiricismo jurídico. Refiro-me, mais urna vez, a Norberto Bobbio, não só pelo valor intrínseco de seus escritos, como também porque nêles permanecem vivas e atuantes certas exigências basilares do pensamento contemporâneo, em conflito com as estruturas de sua doutrina jurídica, que êle pretenderia ver enxuta e rigorosa, obediente a diretrizes lógico-lin. 24.. Cf. especialmente, Fundamentos do Direito, cit., pãgs. 180 e SC'g~ .. Filosofia do Direi.to, 4.' ed., cit., pãgs. 449· e segs. e Teoria Triditnettsi-Ottal do Direito, cit., págs. 37 e segs.
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güísticas, purificadas de tôda e qualquer interferência axiológica irracional ou inverificável. Pois bem, segundo Bobbio, a Jurisprudência nã·o pode ser considerada nem uma ciência natural, nem uma ciência histórica, porque só pode ser uma coisa e outra. J!: histórica, pondera êle com tôda razão, por não ser explicativa, mas sim interpretativa; e é natural, porque é generalizante, e não individualizadora. A pesquisa do jurista, acrescenta, não é separadamente uma ciência histórica e, depois, também uma ciência natural, mas é, ao mesmo tempo, uma coisa e outra, uma vez .que os dois aspectos, o da compreensão e o da generalização, são inci.ndíveis, formando ambos, um com o outro, os momentos essenciais da Ciência Jurídica 25 • Nessa ordem de idéias, afirma Bobbio que a pesquisa do jurista, enquanto destinada ao estudo de um produto do espírito humano, pertence à família das assim chamadas ciências espirituais, de sorte que o seu objeto não pertence ao mundo da natureza, mas sim ao da cultura, sendo tal produto espiritual ou cultural, no seu modo de ver, formado por um complexo de regras de comportamento ou proposições normativas. Por outro lado, a investigação do jurista se funda, em última análise, sôbre a experiência, que dá sentido às normas do direito, de modo que, por êsse prisma, ela pertence à família das ciências empíricas: é que a pesquisa do jurista é histórica quanto ao modo de acesso até ao objeto (que é a interpretação) e é de tipo naturalístico, quanto ao fim proposto, que é elaborar conceitos gerais e construir um sistema completo de conceitos jurídicos (generalização e sistematicidade). Com base nessas considerações, Bobbio pensa poder definir a Jurisprudência como "uma pesquisa das proposições normativas jurídicas, fundada sôbre a experiência, com o escopo de compreender o seu significado e de construir o seu sistema" 26, Abstração feita da discutível e rígida distinç.ão entre ciências generalizadoras ou nomotéticas e ciências ideográficas ou individualizadoras, proposta por Windelband e Rickert para caracterizar, respectivamente, as ciências naturais e as históricas; e sem entrar na análise da definição de Jurisprudência proposta por Bobbio, vale a pena notar que êle reconhece ser o direito um objeto cultural. Talvez cause estranheza que não tenha, coerentemente, também reconhecido ser a Jurisprudência uma ciência histórico-cultural, mas é que êle não pôde ou não quis admitir, - por estar apegado a uma abstrata te·oria da cultura -, que só uma ciência cultural atende ao duplo requisito de ser histórica e concomitantemente natural. Para chegar, porém, a tal conclusão, teria sido imprescindível abandonar de vez: 25. BoBBIO, Tearia della Scienza Giuridica, cit., pãg. 128. 26. Cf. BoaBio - op. cit., pãgs. 200 e segs.
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a) a falsa noção de que a cultiira seja algo de contraposto à natureza, quando, efetivamente, esta se encontra na base daquela 27 ; b) a distinção abstrata entre c1encia histórica do particular e ciência natural do genérico, quando a "compreensão" é tanto modo de acesso à experiência de um valor singular como de sua sistematização em uma ordem racional. § 12. A esta altura, põe-se um problema de máxima importância, para a caracterização da Jurisprudência, que é o reconhecimento de que uma pesquisa não deixa de ser de ordem científica só por ser de natureza axiológica, ou por se basear a sua sistematização racional em pressupostos de valor. É bem mais generalizado do que se pensa o equívoco de re,putar-se privativa da investigação filosófica qualquer estudo referido a valôres, apesar de serem os filósofos, na realidade, os herdeiros de um tema que, pelo menos na sua versão atual, teve origem no seio das ciências ec'Onômicas, cabendo a Marx o mérito de tê-lo projetado na esfera da problemática existencial, como penso ter demonstrado em ensaios insertos em Pluralismo e Liberdade 28. A simples lembrança de que a Economia Política já pôde ser apresentada C'Omo sendo "a ciência do valor" devia prevenir-nos contra o grave engano de confundir a problemática filosófica do valor com a problemática de uma experiência que assume tais ou quais características em virtude de ser referida a valôres, ou de integrar valorações em seu processus. Por outro lado, é contraditório aceitar a categoria do compreender ou interpretar (o Verstehen, tal como o empregam Dilthey, Weber, Radbruch, Husserl, Spranger, etc.) para situar as ciências da cultura, em contraposição ao explicar, próprio das ciências da natureza, e depois recusar dignidade cientifica àquelas investigações a pretexto de envolverem referências axiológicas. Se "compreender", no sentido acima referido, significa "ver algo em suas conexões de sentido", ou "situar algo em função de um complexo convergente de valorações", é deveras absurdo que se aceite aquêle modo de acesso às realidades culturais de nomine e se lhe recuse qualificação científica ... 27. Cf. MIGUEL REALE - F'i.losofia do Direito, 4.• ed., cit., pãgs. 216 e segs. Lembre-se a advertência de SPRANGER: "Tôda cultura radica no seio da natureza e no complexo vital condicionado por ela" (Ensayos sobre la Cultura., trad. de Amalia H. Raggio, Buenos-Aires, 1947, pãgs. 45 e segs.). 28. Cf. MIGUEL REALE - Pluralism-0 e Liberdade, São Paulo, 1963. pãgs. 21 e segs. e 189 e segs., e "Die Problematik von Recht und Staat in einer geteilten Welt'', em Archiv fiir Rechts-und Sozialphilosophie, (ARSP), 1965, 41, pãgs. 227 e segs.
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:É claro que também a Filosofia aplica a categoria da compreensão onde quer que se ponha a problemática axiológica, mas ela compreende os valôres em si mesmos, em seus nexos intersubjetivos e em suas projeções históricas, tomando-as sempre como condi,ção tratt8cendental da experiência histórica possível. Já o ângulo ou a perspectiva da compreensão, dentro do campu..
Muito embora mereça ser salientada a orientação seguida por ANGEno estudo minucioso que dedicou ao problema da "eficâcia" sob o prisma da Dogmãtica Jurídica, remontando aos pressupostos filosóficos do assunto, -- e é de grande alcance ter reconhecido que o tratamento axiológico da matéria não a subtrai, só por isso, do plano positivo -, notam-se certa ambigüidade terminológica e imprecisão de conceitos exatamente por não ter devidamente atentado aos aspectos diferenciais entre "valor" e "valoração". Dai a sua vaga noção de "efeito jurídico" como sendo "cada valor jurídico condicionado". (Cf. na Eticiclopedia Giuridi.ca, Ed. Giuffré, 1965, vol. XIV, o verbete "Efficacia Giuridica", pâgs. 432 e segs.). 29.
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cunstância não é bastante para se negar a teoreticidade das valorações metodicamente determinadas e a científicidade das pesquisas histórico-culturais. Como se vê, é preciso não confundir a atitude valorativa com a mera apreciação subjetiva da realidade social. Como tenho reiteradas vêzes salientado, "valorar é interpretar segundo prismas de valor", ou, por outras palavras, equivale a "situar ou determinar algo em função de suas objetivas conexões de sentido", o que demonstra o caráter objetivo de tôda valoração realizada no plano das ciências culturais, muito embora nestas o ideal da "neutralidade científica'', entendido como despersonalização do observador, ofereça maiores dificuldades do que rro campo das ciências físico-matemáticas, em cujo âmbito, aliás, se reconhece também certo fator de indeterminação devido ao coeficiente pessoal do pesquisador e às condições em que se desenvolve a análise 3°. Tudo está em reconhecer-se que não há um modêlo único de ciência, impondo-se, ao contrário, uma multiplicidade de métodos ou de vias de acesso ao real, inclusive no tocante às formas de "compreensão", que não são as mesmas para o sociólogo e para o jurista, cuja tarefa, como veremos, é inseparável do momento essencial da normativúl,ade.
§ 13. Reconhecida a possibilidade de uma experumcia ética ou axiológica, marcada pelas sucessivas tomadas de posição do
espírito perante a natureza e pela ininterrupta produção de objetos culturais, como fruto do poder de síntese e de liberdade que caracterizam a consciência humana, - claro resulta que o dire~to não é senão uma expressão da experiência social e histórica, um dos produtos espirituais de base, cuja dramaticidade espelha e reflete aspectos essenciais à imagem total do homem. Em Pluralismo e Lfberdade, procurei fixar as conexões essenciais entre a Antropologia, a Axiologia e a História, mostrando como o homem, em razão de sua natureza espiritual, isto é, em virtude de sua capacidade de compor em sínteses superadoras os produtos da experiência, se põe, no plano da temporalidade, como vawr-fonte ou vaT,or fundante de atitudes e de bens, colorindo axiolõgicamente o mundo da natureza. que o cerca, e convertendo, qual nôvo rei Midas, em valôres (= significações humanas) tudo 30. 11: só com naturais "prudências" que se pode falar em "neutralidade" em qualquer dominio cientifico. Não procedem, pelo visto, as dúvidas suscitadas por A. L. MACHADO NETO (Problemas Filos6fic08 das Ciências Humanas, Brasilia, 1956, pâgs. 65 e segs.) quanto à minha posição relativamente à "neutralidade", necessâria às ciências culturais, e que êle justamente reclama. (Cf., aliâs, minha Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., pâgs. 216 e segs.). Sôbre a validade cientifica dos "juízos de valor", v. EDGAR BODENHEIMER Treatise on Justice, Nova-Iorque, 1967, págs. 44 e segs.
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aquilo em que toca, tangido pela febre de criação e de superamento que é a outra vertente de sua finitude e de sua carência. É no quadro dessa experiência histórica que se insere a experiência jurídica, mas isto equivale apenas a enunciar os dados da questão, a começar pelo reconhecimento de que também as demais formas de atividade humana envolvem sempre três aspectos ou momentos que se complementam e se exigem reciprocamente, visto como há nelas sempre a i.n.tencionalidade de algo válido determinando a cu;ão idfmea para a obtenção de um resultado.
Não cabe, nos limites dêste estudo, analisar como e por que tôdas as formas de conduta são necessàriamente tridimensionais, mesmo porque não faria senão repetir as considerações expendidas sôbre a teoria da conduta, em minha Filosofia do Direito, onde penso ter demonstrado que a experiência jurídica se distingue das demais experiências sociais, - a religiosa, a moral, a econômica, a estética, etc. -, pela nota de bi7,ateralidade atributiva, que traduz o obstinado e renovado esfôrço do homem através da história, no sentido de dar a cada um o que é seu e ao tod'o o que é do todo 31• Reportando-me, por conseguinte, ao exposto nas aludidas páginas, posso dizer que a experiência jurídica é a experiência social e histórica enquanto os comportamentos dos indivíduos e dos grupos se ordenam normativamente segundo valôres éticos de convivência, a cujo respeito devem se subordinar as partes e o todo, segundo uma objetiva distribuição garantida de podêres e deveres. É preciso, em ver.dade, ter-se sempre presente a distinção essencial entre a "conduta jurídica" e as demais modalidades de conduta social, pois aquela não visa à realização de um valor ou de um fim que, de maneira particular, a singularize, como se dá, por exemplo, com a arte em relação ao belo; com a religião relativamente ao santo; com a ciência positiva no tocante ao rigor da verdade verificável; da economia no concernente ao útil-vital, etc. O direito se caracteriza antes por estar indistintamente a serviço de todos os valôres, para que todos os valôres concomitante e garantidamente valham. Daí ter eu escrito que a justiça é o valor franciscano, cuja função é bem servir a todos e a cada um, como instrumento de harmonia social e de paz, na intemerata salvaguarda das subjetividades intocáveis, sobretudo nos momentos de aviltamento ou de guerra, quando parecem entrar em eclipse os valôres do belo, do bem e da verdade 32• 31. Quanto à "tridimensionalidade" como qualidade genérica da comiuta e à "bilateralidade-atributiva" como diferença espectfica da conduta jurídica, v. minha Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., págs. 341 e segs., e págs. 591 e segs. De acôrdo com êsse meu ponto de vista, v. CABRAL DE MoNcAnA, Filosofia. do Direito e do Estado, cit., vol. II, págs. 127 e segs. e 288 e segs. 32. Sôbre êsse tema, v. meu trabalho "De Dignitate Jurisprudentiae", em Horizontes do Direito e da História, São Paulo, 1956, págs. 285 e segs.
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Se há algo, pois, de essencial à experiência jurídica não é a particularidade de um fim próprio, mas antes o iniliminável objetivo da realização ordenada de todos os fins que os homens possam se propor, segundo êsse valor comum de infra-estrutura que é a justiça. :É a razão pela qual o direito nãu pode ser reduzido à conduta como tal, confundindo-se com a ação dirigida para algo que a determina e a torna o que é: só poderá ser vista como conduta enquanto momento inserido na coexistência de tôdas as condutas possíveis. Daí dever-se dizer que o direito é antes a coexistência social ordenada segundo o valor de justiça que assegura a cada conduta particular o seu campo de desenvolvimento próprio na harmonia do desenvolvimento global. :É inerente, pois, à noção de experiência jurídica o conceito de ordenação, de medida, de regra ou norma, no duplo apontado aspecto, de salvaguarda do particu"lar enquanto concomitante salvaguarda do todo. Não há, em suma, experiência jurídica ou direito sem o momento essencial da normatividade, que é o momento em que cada conduta deixa de ser analisada apenas em função do que ela é e representa, em si e de per si, para receber a forma e a garantia que lhe cabe no todo social: é só em razão dêsse fim de coordenação geral da coexistência que o direito cuida dos comportamentos do cientista, do sacerdote, do artista, do político, etc. Essa experiência normativa, enquanto se objetiva em comandos, ou melhor, em diretrizes de conduta, e enquanto, por conseguinte, se ordena e se estrutura segundo um sistema atributivo e coerente de competência, de podêres, de faculdades, obrigações e deveres, constitui o campo próprio de pesquisa do jurista: é o que poderíamos denominar "ordenamento jurídico", consoante expressão consagrada, desde que se reconheça a sua complexa e multiforme realidade histórico-cultural. O "ordenamento jurídico" é, em suma, a experiência jurídica tôda sub specie normativitatis, isto é, integrada concretamente em uma unidade orgânica de conexões de sentido e de suas correspondentes formas de comportamento, não sendo o "sistema legal" senão uma expressão dessa totalidade de sentido.
§ 14. Se.ndo assim, a pesquisa do jurista, histórico-cultural como é, vale-se da compreensão para, através de dados axiológicos, captar o "sentido normativo" dos fatos, e, nesse ponto, se distingue da pesquisa do sociólogo, o qual não vai além do plano da mera verificação das conexões de sentido: a do jurista, ao contrário, é
necessàriamente compreensivo-normativa e não puramente compreensiva. A natureza "compreensivo-normativa" da Jurisprudência deC'Orre da necessidade que o jurista, enquanto jurista, tem de optar,
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em cada momento de aplicação normativa, segundo o sentido vetorial inere.nte a- cada experiência axiológica; assim como, de início, teve de optar o legislador no instante originário da emanação da norma de direito, elegendo uma dentre as múltiplas soluções possíveis. Se, nos domínios da Sociologia Jurídica, não se busca senão compreender as conexões de sentido do fato social e.nquanto subordinado a esquemas axiológico-normativos, a fim de se determinarem as leis de estrutura e de condicionalída.de empírica do direito (o que a torna uma ciência puramente compreensiva, a tal ponto que alguns autores se equivocam equiparando-a a uma ciência empírico-natural) 33 o mesmo não acontece na Política do Direito e na Jurisprudência que se constituem como ciências compreensivo-normativas, ou seja, como estudos de um ordenamento no seu duplo sig.nificado lógico e deontológico: como sistema coerente de proposições lógicas e como sistema de diretrizes destinadas a dirigir os co_mportamentos sociais. Por outro lado, o jurista procura se elevar à sistematízaçã'O racional das diretrizes resultantes das tomadas de posição axiológicas, isto é, ao ordenamento jurídico, que é, repito, a expressão normativa da experiência jurídica. A Jurisprudência ou Ciência Dogmática do Direito é, assim, a ciência histórico-cultural que tem como objeto a experiência social na medida e enquanto esta normativamente se desenvolve em função de fatos e valôres, para assegurar, de maneira bilateral-atributiva, a realização ordenada da convivência humana 34, Objeto da Ciência Jurídica não é, por conseguinte, o complexo de significados contidos na linguagem do legislador, porque êsse não é senão um dos momentos, de fundamental importância, sem dúvida, mas sempre momento da experiência jurídica, pressupondo, quando mais não fôsse, a qualificação legitimadora do ato de interpretar e do objeto interpretável, tudo no âmbito do ordenamento onde aquela linguagem se revela juridicamente significante. '.É a razão pela qual me parece lícito e necessário afirmar que o objeto da Ciência Jurídica nunca pode ser uma ou mais normas erradicadas do contexto histórico-social, que lhes dá vigência, eficácia e fundamento, - as frês asas com que se projeta a expe33. Jl:sse é o caso, por exemplo, de NORBERTO Bossro, para quem "a ciência empírica que estuda naturalisticamente (isto é, com o método próprio das ciências naturais) a experiência histórica. . . é a Sociologia" (v. Teoria della Sci.enza Giuridica, cit., pãg. 15). 34. Sôbre a nota de "bilateralidade atributiva" como essencial à experiência jurídica, v. MIGUEL REALE, Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., págs. 590 e segs. Quanto ao valor transcendental da alteridaàe, para fundação ela experiência jurídica, v. LUIGI BAGOLINI, Diritto e Scienza Giuridica nella Critica del Concreto, cit., págs. 49 e segs.
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riência do direito na história 35 -.,., mas deve ser antes visto como o complexo das nonnas em função das situações normadas, ou seja, como a experiência jurídica mesma enquanto se torna plenamente objetiva como ordenamento jurídico.
O "ordenamento jurídico", que se não confunde com o mero sistema das regras de direito em vigor, é, pois, a experiência jurídica mesma na medida e enquanto se objetiva e se expressa num sistema de normas, realizando-se através .destas uma incessante integração de fatos segundo valôres. Desde a "experiência jurídica pré-categorial", a que Ja me referi 36, vista hip'Oteticamente em projeção histórica, até às mais desenvolvidas formas atuais da experiência jurídica, ordenada cientificamente em uma gradação racional de conceitos, regras, institutos e sistemas, fácil é perceber como a atividade do legislador e do jurista, assim como o aprimoramento mesmo da consciência jurídica comum, veio constituindo um todo complexo de objetivações normativas, a que corresponde uma multiplicidade de situações subjetivas: é a experiência jurídica como
35. Talvez sc>ja oportuno observar que essa imagem é-me inspirada por MAX MAYER quando diz que aquelas três formas ou expressões de "validade do direito" esvoaçam, como pássaros assustados, de um campo a outro do direito ... (Cf. Filosofia do Direito, ed. cit., págs. 507 e segs., e MIGUEL REALE, Fundamentos do Direito, São Paulo, 1940, págs. 171 e segs.) No seu relativismo não podia êsse mestre do culturalismo neokantista nem sequer se propor o problema da possível "direção" dêsse vôo. A meu ver, tal vôo, por miiis variado e variável que seja, para ser jurídico, não pode jamais ultrapassnr os horizontes da Justiça, traçados pela projeção irradiante do valor fundamental da pessoa humana.
Ensaio VI
CffiNCIA DO DIREITO E DOGMATICA JURIDICA SUMÁRIO: I - Os dois momentos da pesquisa jurídica. II Momento normativo e momento dogmático. III - Sistema e problema. IV Problemática do "dogma" jurídico.
I
OS DOIS MO:MENTOS DA PESQUISA JURIDICA § 1. Não é de mero interêsse acadêmico o problema concernente à posição da Dogmática Jurídica em confronto com a Ciência do Direito, constituindo, ao contrário, um dos assuntos mais merecedores de atenção por parte dos cultores da Epistemologia Jurídica, inclusive para se pôr côbro às profundas discrepâncias terminológicas e conceituais que separam os juristas, ou, - quando mais não seja, - para nos darmos conta das perspectivas determinantes de muitos antagonismos. Já é meio caminho andado no sentido da objetividade científica poder-se compreender a razão de conclusões divergentes, graças à sua redução a originárias discriminações terminológicas. É deveras sintomático que o conceito de Dogmática Juridica tenha se convertido num dos mais problemáticos e polêmicos da Epistemologia Jurídica contemporânea, mas tais contrastes, - a começar pela conveniência ou não de manter-se ainda aquela tradicional denominação, - traduzem apenas a crise por que passa a Ciência do Direito quanto à elaboração das estruturas normativas que devem corresponder à sociedade contemporânea e ao "Estado da Justiça social". Abstração feita de discrepâncias de menor relêvo, penso sejam fundamentalmente quatro as posições atribuíveis à Dogmática Jurídica, em confronto com a Jurisprudência, a saber:
a) há os que, pura e simplesmente, a repudiam, considerando-a correspondente a uma fase superada da Ciência do Direito, quando ainda prevalecia uma compreensão não problemática e aberta da experiência jurídica;
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b) hã os que reduzem o seu conceito, convertendo-a em Arte ou Técnica Jurídica, mantendo-se a antiga denominação apenas pelo reconhecimento de que os "processos técnicos-operacionais" do jurista se subordinam, necessàriamente, a quadros normativos predeterminados, ou à "linguagem do legislador"; c) hã os que, ao contrãrio, alargam o seu conceito, identificando-a com a Ciência do Direito, a tal ponto que dizer Jurisprudência equivaleria a dizer Ciência dogmãtica do Direito. d) e hã, finalmente, a possibilidade de concebê-la como momento culminante da Ciência do Direito, enquanto esta determina e sistematiza os conceitos necessários à compreensão dos modelos normativos ·que estruturam a experiência jurídica, bem como indaga das condições de realização dêsses modelos nos diversos campos em que se desenvolve a atividade do advogado e do juiz 1. Reconheço que a discriminação su'{Yra é por demais esquemática e que cada uma das posições apontadas comporta variantes e particularidades de singular alcance, como teremos a oportunidade de ir apontando ao longo dêste trabalho, pois nem sempre as mesmas conclusões se subordinam a idênticos pressupostos doutrinários. Da atitude negativista cuidarei em parãgrafo autônomo do presente ensaio, parecendo-me deva dar preferência à colocação do problema feita por aquêles que, procurando se achegar às chamadas ciências naturais, distinguem entre Ciência do Direito e Dogmática Jurídica, considerando a primeira em têrmos de relações fáticas, de tipo sociológico; e reputando a segunda uma arte ou uma simples técnica. "A Dogmática Jurídica", dizia por exemplo, Pedro Lessa, mestre da geração positivista no Brasil, "encerra um conjunto de preceitos, formulados para a realização de fins determinados; é a explanação de uma arte. Confundi-la com a ciência importa desconhecer um dos mais vulgares elementos de lógica". Caracterizando a Ciência Jurídica como aquela que "tem por objeto o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que é necessário sejam garantidas pela fôrça coercitiva do Estado", concluía o citado professor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acôrdo com a teoria cientüica do Direito" 2 • 1. Quanto à acepção que dou à palavra "modêlo", v. infra, Ensaio VII, onde a correlação entre os conceitos de estrutura, mod.élv e fu,..rrção é analisada em 'seus pontos capitais. Para melhor compreensão do objeto dêste Ensaio, bastará, por ora, ter presente que "o modêlo juridico é uma estrutura de tipo normativo que objetiva uma classe de comportamentos futuros". 2. PEDRO LESSA - Estudos de Filosofia do Direito, 1911, págs. 46 e segs. Sôbre a posição do mestre da Faculdade de Direito paulista, v. meu livro Filosofia em São Paulo, cit., págs. 117 e segs.
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Na mesma ordem de idéias, outro ilustre jurista pátrio, Pontes de Miranda, que pretende dar cunho essencialmente científico-natu· ralista às suas pesquisas, depois de afirmar que "para a ciência do Direito o que importa é o Sein) o ser, e não o Sollen, o dever ser", declara que "tôd.a a preocupação do cientista do Direito deve ser a objetividade, a análise dos fatos, a investigação das relações sociais", e que na Ciência do Direito - inconfundível com a Dogmática Jurídica, que seria a pesquisa dos preceitos e princípios em função de sua discriminação ou significação lógicas - deve primar o método indutivo das ciências naturais, reservando-se à dedução um papel posterior e secundário" 3. Por êstes dois exemplos verifica-se que, quando se concebe a Jurisprudência como "uma ciência de fatos ou de relações sociais'', a Dogmática Jurídica se põe, ou como arte ou como técnica, ou como pesquisa de preceitos e de princípios lógicos em função dos diversos campos da indagação fática. Pode ocorrer, todavia, que se chegue a análogo resultado sem se conferir à Ciência do Direito a .determinação de princípios por via indutiva. É o que ocorre, por exemplo, quando se atribui à Teoria Geral do Direito a tarefa de elaborar as "estruturas normativas" do direito, conferindo-se, ao contrário, à Dogmática Jurídica a tarefa auxiliar ou complementar de interpretação e aplicação daquelas estruturas, "a partir da linguagem do legislador". Em tais circunstâncias, muito embora ainda se fale em Ciência do Di· reito, é esta mesma que já se reduz a uma técnica. De modo geral, tôdas as doutrinas que pretendem explicar a experiência jurídica segundo modelos inspirados nas ciências naturais ou mesmo em racionalizações de tipo matemático, acabam concebendo a Dogmática jurídica em têrrnos instrumentalistas ou operacionais, como simples técnica, ou teoria complementar, disciplinadora da mais idônea e eficiente aplicação dos modelos jurídicos oferecidos pelo legislador. § 2. Quando, ao contrário, dá-se ênfase à natureza preceptiva, lógica ou ética, da Ciência do Direito, - reservando-se a:o sociólogo a tarefa de estudar como é que o direito é e se desenvolve como fato social, - afirma-se a tendência no sentido da identificação, pura e simples, da Jurisprudência com a Dogmática Jurídica, ou, pelo menos no da sua íntima e essencial correlação. Entre os escritores filiados à Escola Técnica jurídica ou à Teoria Pura do Direito, por exemplo, encontra-se mais ou menos pronunciada a identificação entre a Ciência Jurídica e a Dogmática Jurídica, dizendo êles, em resumo, que a Ciência Jurídica, 3. PONTES DE MIRANDA 1922, vol. I, págs. 474 e 481.
Sistema de Ciéncia Posit-iva do Direito Rio,
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na acepção· rigorosa desta expressão, - é a c1encia dogmática e sistemática do direito, tal como resulta dos enunciados normativos, realizando-se através de três tempos: a interpretação, a construção e a sistematização. Compreende-se bem esta posição especial em virtude da distinção feita entre o direito como fato social e o direito como norma. No primeiro caso, o fato jurídico constitui objeto da Teoria Social do Direito (Jellinek), da História do Direito (Sommer). da Sociologia Jurídica, etc. A Ciência Jurídica propriamente dita não deveria cogitar, por conseguinte, da série causal dos fatos jurídicos, ou de seus valôres determinantes, mas tão-sómente do direito enquanto sistema lógico de 'IWTmas de direito.
Por outras palavras, a Ciência Jurídica ocupar-se-ia tão-sómente com a ordem jurídica positiva, na medida e enquanto consubstanciada nwn sistema coercitivo de normas, ficando o seu campo de pesquisa circunscrito ao direito objetivo em vigor, ao que deve ser com'O expressão do direito positivo, heteronomamente válido per se, e não ao que deve ser eticamente "in abstracto"; ao constituído e não ao constituendo. Segundo tal doutrina, portanto, a Ciência Jurídica por excelência é a Dogmática Jurídica, a qual sempre pressupõe, de maneira imediata, um 'Ordenamento jurídico, não só por ser êste recebido como um dado ou pressuposto imprescindível a seus enunciados e sistematizações lógicas, mas também por ser-lhe conferido um valor ético autônomo, insuscetível de ser visto como simples aplicação de normas de outra ordem, tais como as morais ou religiosas. Com essa orientação se af'ina a Escola Analítica anglo-americana, na qual, - antecipando-se a algumas cortantes distinções kelsenianas entre os campos do "jurídico" e do "metajuridico", já se afirmava, com John Austin, não só a diferença entre o ponto de vista da Moral e do Direito ("uma lei, no dizer dos partidários de Austin, ainda que injusta, nem por isso deixa de ser lei") mas também entre a Legislação e a Ciência Jurídica: à primeira e tão-somente a ela, deveria caber a análise da conveniência moral ou política dos preceitos legais, visando achegá-los às exigências da justiça; à segllllda competiria, ao contrário, receber o direito positivo "como um puro fato" para dêle objetivamente serem inferidas as suas conseqüências. No âmbito do "Common Law", Roscoe Pound expunha bem a rígida linha demarcatória posta pela Analytical School: "law was for courts, morals were for legislators; legal precepts were for jurisprudence, moral principles were for ethics" 4. É claro que, segundo tal concepção, a Dogmática Jurídica, 4. Rosco& PouND - Law and M
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identificada com a Ciência do Direito, punha o sistema legal como um todo em si pleno e concluso, tanto sob o prisma lógico, como sob o ângulo ético, de tal modo que ao jurista ficava reservada a tarefa estrita de interpretar, sistematizar e aplicar a norma estabelecida por via de autoridade. Daí a denominação de "Dogmática" por se fundar em preceitos postos graças aos ditames de uma autoridade humana superior, anàlogamente aos da Teologia, postos ou revelados por Deus. Essa maneira de ver, a única aliás compatível com qualquer modalidade de formalismo jurídico, - e na qual, como veremos, há um elemento essencial a ser preservado, - encontrou número avultado de adeptos, até mesmo no meio de culturalistas, como é o caso de Gustav Radbruch. Para o eminente mestre alemão a verdadeira e característica Ciência Jurídica continua sendo essencialmente sistemática e dogmática, "a Ciência do sentido objetivo do direito, ou de qualquer ordem jurídica positiva". A seu ver, teria ela as seguintes características: V 2. 9
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o seu objeto é constituído pela ordem Jurídica positiva. pelo direito positivo; não se ocupa com a vida do direito; ocupa-se com as normas jurídicas, e não com outros fatos que possam interessar ao mundo do direito; é uma ciência do sentido objetivo e não do sentido subjetivo do direitos.
§ 3. Parece-me haver exagêro de parte a parte, tanto entre os que identificam a Ciência Jurídica com a Dogmática Jurídica, quanto entre os que atribuem à Dogmática um papel secundário, de mera aplicação de elementos fornecidos pela pesquisa científica dos fatos jurídicos. A concepção da Dogmática Jurídica como uma "arte" ou uma "técnica" complementar impede-nos a compreensão de seu verdadeiro objeto, sendo tão errônea como a teoria que a identifica com a Ciência do Direito, reduzindo o âmbito desta ao momento da normatividade. Cumpre distinguir, com efeito, dois momentos na pesquisa científica .do direito, um em conexão ou continuidade lógica com 'O outro, tão certo como, em se tratando da experiência jurídica, os conceitos de estrutura, de modêlo e de função se exigem reciprocamente: há o momento abstrativo de determinação dos princípios
e estruturas, em razão dos quais os modelos jurídicos são pensados em unidade sistemática, com sentido geral de realizabilidade; e há o conseqüente momento de atualiza,ção funcional daqueles modelos, 5. RADBRUCH - Filosofia do Direito, trad. de Cabral de Moncada, São Paulo, 1937, págs. 158 e segs.
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mediante técnicas e processos destinados a interpretá-los e aplicá-los nos distintos campos de sua incidência. l!:sses dois momentos - o de abstração conceitual e o técnico ou operacional -, só podem ser separados por abstração, pois, na realidade, tão intimamente se ligam que não há interpretação e aplicação de um texto particular de lei que não implique o sentido da totalidade do ordenamento, nem apreciação de um fato que juridicamente não se resolva em sua qualificação, em função da tipicidade normativa que lhe corresponde. Eis por que dou um sentido relativo à distinção de Gény entre o "dado" e o "construído", nem posso concordar com Karl Olívecrona quando exagera o elemento "imaginário" ou "ficcionista" do direito, apesar de pretender estudá-lo como "simples fato". O "construído" ou o "imaginário'', que se revela no mundo jurídico, não equivale a "imaginoso" ou a "arbitrário", pois a estrutura formal e normativa, inerente ao direito, corresponde necessàriamente a um complexo de exigência.s axiológicas e de condicionalidades fáticas, cuja incessante evolução e correlação coincidem com o co.nteúdo mesmo das normas de direito, vinculando necessàriamente a Técnica Jurídica a essas dimensões inilimináveis da experiência. Parece-me, pois, assistir razão àqueles que reconhecem serem as estruturas lógicas do direito correlatas de estruturas ônticas, ou em outras palavras, que tôda solução normativa, - embora não resulte, nem possa resultar, automática e objetivamente, de meros dados empíricos, - ene'Ontra-se como que prefigurada ou premoldada, em seus lineamentos gerais, no seio da experiência. Não basta dizer que há sempre um "dado empírico", do qual o legislador deva partir, como é óbvio, para formular a norma disciplinadora de cada tipo ou classe de co.nduta possível, devendo-se reconhecer que em tôda a,ção social relevante já é inerente certa estrutura típica, à qual corresponde um leque <1e so7tuções normatioos possí1.1eis, delimitando, pek> menos tendencialmente, a decisão eficaz do \egislador. Poder-se-ia dizer que a .norma é condicionada por um "quid", que resulta da "natureza das coisas", da "lógica interna dos fatos", do "imane.nte sentido axiológico da experiência", o que, no fundo, não quer significar senão a existência na práxis de estruturas válidas como "a priori" material das construções teórico-práticas do legislador e do jurista 6. 6. Da vasta bibliografia existente sôbre a "natureza da'l coisas'' no Direito lembro, como sínteses exemplares das doutrinas fundamentais, os estudos de WERNER MAIHOFER - "Droit naturel et nature des choses", no Archiiv für Rechts-und Sozuuphilowphi.e, 1965, LI, 2/3 págs. 233 e segs., e de MICHEL VILLEY - "Historique de la nature des chÓses", nos Archives de Philosophie du Droit, 1965, X, págs. 267 e segs. Foram ambos escritos para o colóquio realizado em Toulouse, sôbre o tema em questão em setembro de 1964. .Deixo aqui consignados meus agradecimentos ao d0yen G. MARTY pelo convite que me fêz para participar do certame, tendo sido impedido
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Assim sendo, a Ciência Jurídica tem como ponto de partida o mundo dos fatos, mas não para dêles inferir "efeitos normativos", - o que seria aplicar a indução no Direito segundo critérios válidos na condicionalidade própria das ciências naturais - mas sim para captar o sentido normativo dos fatos, tarefa só possível mediante a análise fenomenológica a partir do enlace básico fato-valor, em função do qual se estrutura o "modêlo normativo". Embora as valorações nãn possam, em suma, ser consideradas independentes dos fatos, pois há sempre uma série de condições como "substractum" dos preceitos jurídicos, parece-me fora de dúvida a impossibilidade de passar-se do mundo dos fatos ao mundo do dever ser do direito. A norma jurídica não resulta diretamente dos fatos, como tais, porquanto depende da atitude espiritual assumida pela sociedade em relaçãu aos fatos por ela valorados, dêsse ato axiológico resultando uma escolha ou opção, uma atitude de adesão ou de repulsa que se traduz em enunciados preceptivos consagradores da escolha feita. Os fatos, por conseguinte, podem ser considerados uma condição essencial à gênese da regra de direito, como é condição não menos essencial a existência de valôres, os quais atuam sôbre a psique humana determinando a eleição de uma dada forma de organização ou de conduta, como sendo merecedora de garantia específica: a rigor, no mundo do direito não há que falar em fato que se não correlacione com um ou mais valôres, tal a correlação existente entre êsses dois elementos, cuja síntese se processa segundo uma ordem normativa 7• de preparar, em tempo oportuno, o prometido trabalho sôbre a natureza das coisas na Filosofia do Direito latino-americana, em virtude de, como Secretário da Justiça do Estado de São Paulo, ver-me absorvido pelas tarefas resultantes da revolução de 31 de março. O renascimento do interêsse atual pelo problema é, como se sabe, devido sobretudo ao pequeno ensaio de G. RADBRUCH - Di.e Natur der Sache als juri8tische Denkform, 1948, traduzido para o castelhano, com elucidativa introdução de ERNESTO GARZÓN VALOÉS, Córdoba, 1963. Para umá compreensão global do assunto, v. ALESSANDRO BARATTA "Natura dei fatto e diritto naturale", na RÍIV. Int. Fü. deZ Diritto, 1959, fase. II-III, págs. 177 e segs. Não é demais acentuar que se equivocam quantos confundem a teoria da "natureza das coisas" com a do "direito natural", pois não faltam autor('s para os quais aquela expressão traduz um sentido imanente ao fenômeno jurídico, em sua positividade, sem qualquer referência a valôres ideais ou t~anscendentes. Volverei ao assunto, ao tratar da experiência jurídica como sistema de estruturas e modelos. (Cf. Ensaios XI e XII infra). 7. Daí o equivoco do antigo positivismo jurídico ao afirmar, como no caso de BRUGI, que "no vasto domínio da Jurisprudência os fatos são a gêni'!se das normas juridicas". Introduzione alle Scienze Giurldiche e Sociali Florença., 1891~ pág. 16.. Quem admite que do fato puro e simples se o'rigina o ~1re1to, nao pode deixar de aceitar as conclusões de EsPINOSA sôbre o "dire1~0 natural" que têm os peixes maiores de comer os menores chegando, assim, à destruição do próprio direito. Cf. PEKELIS, ll Dirltto co~ Volotttà Qostante, Pádua, 1931, pág. 78,
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§ 4. Como já foi dito, a normatividade é da essência da experiência jurídica, representando as regras de direito a possivel e necessária composição das fôrças fático-axiológicas atuantes em cada época histórica, e, mais particularmente, em cada campo de conduta social, de tal S'Orte que, uma vez posta a norma, esta constitui o horizonte de validade e de eficácia dos atos compreendidos no seu enunciado. Não é, pois, a Ciência do Direito a teoria da conduta como tal, mas dêsse complexo unitário formado pela integração de fatos e valôres em renovadas sínteses normativas, o que tudo demonstra ser a realidade do direito essencialmente histórica ou de processUB. Pois bem, se a Teoria Geral do Direito tem por 'Objeto tôdas as formas de conduta humana dotadas de qualificação jurídica, a Dogmática Jurídica, como especificação daquela ordem de pesquisas, indaga da conduta humana "sub specie normativitatis", isto é, enquanto e na medida em que ela é qualificável em função de preceitos normativos vigentes, isto é, em função dos "modelos jurídicos" consagrados no ordenamento em vigor. :É essencial distinguir, nesta ordem de estudos, - u que nem sempre se faz com o devido rigor, - entre a qualificação jurídica antes e depois de formulada e vigente a regra de direito. Assim, quando se diz que um fato recebe a qualificação jurídica (valor jurídico) que lhe é conferida por uma norma em vigor, o problema é resolvido "ex post norma", isto é, sob a perspectiva da regra já posta, o que equivale a dizer, do ponto de vista da Dogmática Jurídica, cujos raciocínios se desenvolvem tendo o ordenamento jurídico como "lugar geométrico" da validade de seus juízos. Quando, ao contrário, se aprecia a experiência jurídica sob o aspecto genético, ou seja, como série de fatos e valorações que culmina na estatuição de uma norma de direito, a qualificação jurídica antecede à norma e nela se objetiva: essa perspectiva, que é a pertinente à "nomogênese jurídica", constitui objeto de estudo da Filosofia do Direito e da Política Jurídica, bem como da Teoria Geral do Direito, cada uma delas sob seu respectivo prisma. Interessa, por certo, à Dogmática Jurídica o momento nomogenético, por suas implicações com o ato interpretativo, como veremos, de maneira especial, no Ensaio VIII, mas não como seu problema próprio: ela colhe, por assim dizer, a experiência jurídica após declarada e posta a norma na unidade do ordenamento, especificando, dêsse modo os resultados já alcançados ao nível da Teoria Geral do Direito. A Dogmática Jurídica, portanto, deve ser entendida como especificação da Teoria Geral do Direito, correspondente ao momento em que a experiência jurídica se põe como efetivo sistema jurídico, enquanto, por conseguinte, o fato social se subordina a esquemas ou modek>s normativos em função de valorações já positivadas no todo do ordenamento. A Dogmática Jurídica ou Teoria Dogmática
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do Direito equivale, em suma, à teoria do direito como ordenamento "in acto", implicando a unidade daqueles dois aspectos discriminados no início dêste parágrafo, isto é, o da elaboração dos principios compreensivos do ordenamento, e o da sua atualização como experiência concreta: nesse contexto, a Dogmática Jurídica evidentemente não se exaure na tarefa, embora relevantíssima e decisiva, de interpretação, construção e sistematização dos modelos jurídicos, ou na análise de todos os processos que integram a Técnica Jurídica, porque implica e pressupõe a determinação de seus principios constitutivos, na condicionalidade do ordenamento vigente, tudo, aliás, sem perda de contacto, tal como foi tantas vêzes acentuado neste livro, - com os pressupostos transcendentais ou filosóficos da experiência jurídica. A natureza compreensivo-m,ormativa da Jurisprudência revela bem como os dois apontados momentos necessária e unitàriamente se integram, sendo o primeiro destinado a ordenar o fato social segundo "modelos normativos", isto é, em razão das conexões de sentido ou dos imperativos axiológicos dominantes no seio de uma comunidade, em dada conjuntura espácio-temporal, consoante determinado pela Política do Direito e pela Teoria Geral do Direito; o segundo destinado a aplicar os "modelos normativos", em tôda a sua projeção lógica e axiológica, mantida a sua permanente correlação com os fatos e valôres, em função dos quais os mesmos têm vida. II MOMENTO NORMATIVO E MOMENTO DOGMATICO § 5. A exposição feita nos parágrafos anteriores significa que tôdas as formas de experiência jurídica têm sempre e invariàvelmente um momento .normativo, momento êste que aos olhos do jurista, isto é, do especialista responsável pela prática do Direito, se põe como momento dogrnático, visto não poder êle prescindir dos modelos e estruturas postos por atos de autoridade. Eis uma questão que exige maiores esclarecimentos. Cabe ponderar, desde logo, que têm sido frustradas ou marginais tôdas as tentativas de desvincular o Direito de seu caráter imperativo ou obrigatório, muito embora o lavor crítico tenha logrado o resultado altamente positivo de libertar a imperatividade jurídica de sua feição voluntarista, de manifesto e antigo feitio antropomótfico. A medida que se acentua, através da história, a despersonalização ou a objetivação do Poder, o Direito vai também perdendo, concomitante e progressivamente, a sua expressão de comando, ligada aos primórdios da experiência jurídica. Para não dar senão um exemplo dessa despersonalização progressiva da imperatividade, bastará pensar nas mutações operadas em matéria de Hermenêutica Jurídica, a qual, de busca inicial "da vontade do monarca ou da ordenação do rei", passou a ser procura da "intenção
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do legislador'', convertendo-se depois em interpretação da "vontade objetiva da lei", para, já agora, se pôr como indagação do sentido de uma norma no c'Ontexto do ordenamento. Não obstante êsse e outros exemplos, seria, todavia, temerário afirmar-se que o processo de objetivação do Poder e do Direito já tenha atingido a sua fase culminante, ou que algum dia possa vir a ser considerado concluso. Fácil seria demonstrar que a vida jurídica oferece, a todo instante, períodos de retôrno ou de retrocesso a formas inferiores do "direito-comando", jungido direta e concretamente ao querer empírico de um chefe, assim como não faltariam provas da persistência, como uma realidade da qual não se dão conta os cultores da Jurisprudência, da sempre viva comprensão popular do direito como um conjunto de puros mandamentos de autoridade. Um jusfilósofo contemporâneo, Pietro Piovani, em estudo subtil, no qual pretende demonstrar o superamento da Dogmática Jiirídica, pelo advento da Problemática Jur·ídica, refere-se, com ironia, ao "complexo do Sinai", para indicar a compreensão do direito em têrmos de ditame do legislador 8 • Certo é, porém, que se a imperatividade se expurga cada vez mais de seus resíduos animistas, nem por isso ela desaparece do cenário jurídico, para dar lugar a meras relações objetivas, ad instar dos nexos discerníveis no mundo da natureza, dotados de mero cunho indicativo, ou de pura funcionalidade técnica e operacional. A despsicologização do poder e da imperatividade, digamos assim, é um fato inegável, mas não me parece possível, pelo menos a esta altura da evolução histórica, compreender-se a experiência jurídica como um fenômeno espontâneo de realização de fôrças imanentes, suscetíveis de estadeamento quantitativo e matemático. Nem, por outro lado, se poderá crer, com desabusado otimismo, que o suceder-se das leis e dos regulamentos seja o fruto da intrínseca projeção dos valôres de justiça, sem a interferência decisória e decisiva do Poder. Afiguram-se-me ilusórias, não passando de concepções intelectualísticas e abstratas, que não raro ocultam ou subentendem m'Otivos ideológicos de um idealismo ingênuo, os esfôrços até agora despendidos para apresentar-nos a nornogênese jurídica como um lírico auto-revelar-se de uma "idéia de direito", como se esta se atualizasse objetivamente, em si e de per si, dispensada tôda e qualquer interferência de atos opcionais de autoridade, quer seja esta representada pelos órgãos do Estado, que emanam as leis, quer se manifeste através de reiteradas e constantes opções anônimas, tais como as que põem in esse as regras costumeiras. 8. PIOVANI - "Dommatica, Teoria Generale e Filosofia dei Diritto", na Riv. Int. di Fil. del Diritto, 1963, fase. I, pág. 41.
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A meu ver, o constituir-se de uma regra de direito pressupõe sempre um ato de esC'olha e de decisão, (singular, ou coletivo; anônimo ou de um órgão determinado), cujo efeito é a obrigatoriedade de uma dada via ou diretriz de ação dentre as múltiplas vias e diretrizes possíveis, no quadro das implicações f ático-axiológicas próprias de cada conjuntura histórica 9. Se um plexo de valorações confere a um ou a mais fatos sociais uma significação relevante, econômica ou ética, de tal modo que se reconheça ser necessário respeitá-la como um bem social, munindo-a de meios idôneos e adequados à sua preservação, não há como contestar a correlação essencial ou a íntima complementariedade existente entre a sanção, como ato decisório que declara a regra, e a sanção, como forma específica de sua garantia. É em razão dêsse duplo aspecto da sanção que o momento normativo se converte em iniliminável momento dogmático, que é o momento de certificação do estado atual do direito. É nessa ordem de idéias que Enrico Paresce concebe a Dogmática Jurídica como "a autoconsciência da experiência jurídica em um momento dado", na condicionalidade normativa do ordenamento, visto "não apenas como complexo de normas instrumentais, de critérios de qualificação jurídica, mas também como complexo de casos típicos materiais (fattispecie materiali) destinados ao tecido conectivo da ação" 10• Só mesmo quem se afasta da viva experiência jurídica pode iludir-se com processos de espontânea e objetiva revelação .do direito, ou de sua automática e constante atualização. Se é êrro, em suma, conceber a imperatividade jurídica em têrmos voluntaristas, não o é menos olvidar a significação do Poder no processo histórico de objetivação dos valôres jurídicos. Em mais de uma passagem dêste livro tenho salientado a importância do fenômeno da objetivação como um dos esteios sôbre que se funda a vida social, possibilitando a aquisição, a conservação e a transmissibilidade dos valôres. Não fôsse o homem capaz de projetar, para fora de si, em obras e serviços, conferindo-lhes como que existência autônoma, os produtos e os resultados de sua intencionalidade criadora, não haveria sequer possibilidade de história, e cada geração se estiolaria, que digo eu?, cada grupo de homens 9. Sôbre a nomogênese jurídica cf. o exposto no § 3.• e segs. do Ensaio VIII, infra, bem como o estudo que dediquei ao assunto, sob o título "O poder na democracia - Direito e poder e sua correlação", publicado nos Essays in Honor of Roscoe Pound, 1962, págs. 238 e segs., inserto depois em Pluralismo e Liberdade, São Paulo, 1963, pâgs. 207 e segs. Cf. também Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., §§ 204 e 207, págs. 474-478 e 489-494. Peço vênia para acentuar a remissão a essas páginas, pois se trata de um dos pontos capitais à compreensão da experiência jurídica, que é, ao mesmo tempo, "experiência do poder". 10. PARESCE - "Dogmatica Giuridica", na EnciclO'pedia del Diritto, 1964, vol. XIII, págs. 690 e segs.
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se exauriria em atos de absoluta gratuidade. Nem haveria que falar em subjetividade, pois esta, na plenitude de seu significado, implica a consciência de algo pôsto como objeto da "intencionalidade", a começar pela presença que cada sujeito tem do próprio corpo, imediata e primeira tomada de consciência que o espírito faz de si próprio na sua trajetória de intersubjetividade e comunicabilidade. Ora, é no processo universal de objetivação do espírito que devem ser situadas as formas de objetivação do direito, não sendo a imperatividade jurídica, isto é, a heterônoma determinação axiológica das regr01J de direito, mais do que uma exigência daquele processo de objetivação total, que implica a existência de instrumentos estruturais de garantia para os bens já objetivados e de preservação da liberdade requerida para serem objetivados novos bens: a imperatividade do direito, vista em têrmos histórico-axiológicos, não é um "complexo", de que devamos nos corrigir, mas antes uma das componentes relevantes do viver social, tão certo como o repúdio do poder é a inconsciência da liberdade. Essencial é reconhecer, por outro lado, que, se a experiência jurídica não prescinde do poder, os homens se tornam cada vez mais conscientes dos riscos que êle comporta, sendo legítimo o sistema de precauções tendente a evitar abusos e desvios de autoridade. Uma das principais formas de seguro contra os desmandos do poder consiste em não acolher as suas opções .normativas como atos isolados, mas sim como elos ou momentos, cujo significado é inseparável do sentido geral do ordenamento. Não raro êsse enquadramento normativo basta, por si só, para aparar arestas vivas, neutralizar excessos, acomodar gritantes irregularidades, com a recondução do preceito excepcional ao leito normal das soluções normativas regulares, graças ao fino lavor da exegese construtiva e sistemática. Ao receber-se, pois, o dogma legal, não como um conteúdo ordenado e rígido, mas como um sentido de ação que objetivamente deve ser valorado e concretamente experienciado, pode-se dizer que o poder queda, de certa forma, envolvido pela norma que êle acaba de positivar: no instante mesmo em que, graças à interferência do poder, se dá a objetivação de uma regra de direito, esta se insere no contexto normativo já vigente, subordinando-se a uma totalidade de sentido que a transcende. Na realidade, o enquadramento de cada norma jurídica num sistema é, ao mesmo tempo, uma exigência lógica e deontológica: lógica, porque não seria possível o estudo científico da experiência jurídica, se as soluções normativas particulares não se compusessem em unidade, refletindo, na substância de suas relações preceptivas, os enlaces de solidariedade conaturais ao mundo dos valôres que elas expressam, podendo-se dizer que a sistemática das normas jurídicas corresponde, no fundo, a uma exigência de unidade própria do espírito que as institui; e deontológica, porque a legitimidade de
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cada preceito jurídico promana tanto dos valôres, cuja salvaguarda se visa em cada caso concreto, como também e principalmente do valor global do ordenamento, que, considerado no seu todo congruente, é expressão das aspirações comuns do povo, do plexo atual das valorações coletivas, ora referido ao "espírito do povo", ora à "consciência coletiva", ora ao "espírito objetivo", ou à "vontade da nação", expressões tôdas que, não obstante as suas divergências, coincidem em assinalar a eminência transpessoal e obrigatória de certos tipos de conduta. III
SISTEMA E PROBLEMA § 6. A colocação do conceito de imperatividade em têrmos de "objetivação histórico-axiológica", ligado ao momento dogmático da nomogênese jurídica, - com superamento, por conseguinte, dos quadros do racionalismo formalista e do psicologismo voluntarista, - abre-nos, penso eu, a possibilidade de desfazer os pseudo-problemas postos por aquêles que, por afirmarem o caráter problemático da experiência jurídica, recusam-lhe sistematicidade, o que equivale a dizer, científicidade; ou então contrapõem Problemática Jurídica a Dogmática Jurídica. Em obra, na qual com razão dá realce ao caráter tópico ou problemático do Direito, TI1eodor Viehweg chega a uma conclusão, que me parece inaceitável, quanto à impossibilidade de compreender-se a Jurisprudência como unidade lógico-sistemática, a tal ponto que os chamados princípios gerais de direito não passariam de tapoi, de meros critérios diretivos de conduta, de valor prático, mas não de valor lógico, no sentido rigoroso dêste têrmo 11 • 11. V. THEODOR VIEHWEG - Topik und Jurispl"uden:11, Munchen, 1953. As remissões a esta obra são tôdas com base na tradução italiana de GIULIANO CRIFÔ, cit. Na mesma linha de pensamento situa-se J. EsSER, para quem "é o problema, e não o sistema em sentido racional, que constitui o centro de gravidade do pensamento jurídico", de tal modo que, sôbre a base dos problemas singulares, constituir-se-ia, de maneira cada vez mais prevalecente, uma casuística de topoi, isto é, de princ!pios como elementos dinâmicos, ou pontos de vista firmados por estimativas concretas. (Cf. J. EssEP. - Principio y Norma, trad. espanhola, 1961, págs. 23 e segs.). Se uma compreensão dessa natureza é discutível até mesmo no âmbito do Comnnon LatW, onde a Jurisprudência cada vez mais se liberta do plano dos "cases-law" para elevar-se ao mundo dos princípios, - consoante advertência de Rosco& PouND - de que "o direito é experiéncia desenvolvida pela razão e razão testada pela ~n.cia", estando a parte vital dêle nos princípios e não nas regras, - que dizer da experiência jurídica própria de um país, como o Brasil, que passou do regime das ardenações para o dos códigos, procurando sempre preservar a unidade sistemática do direito, através de recursos como o de revista, com uma prática já significativa no tocante ao contrôle jurisdicional da constitucionalidade das leis, segundo as diretrizes finais do Supremo Tribunal Federal?
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Acentuando o caráter não axiomático dos juízos jurídicos, por serem formulados tão-somente com base em expressões concretas e variáveis do problema da justiça, Viehweg não só condena a Dogmática Jurídica de natureza lógico-dedutiva, correspondente à chamada "Jurisprudência conceituai", mas, indo além das conclusões a que chegara a "Jurisprudência dos interêsses", nega cientificidade à Jurisprudência, em geral, por considerá-la carecedora de unidade sistemática. Viehweg invoca, em abono de sua tese, as contribuições de Nicolai Hartmann que, atualizando a técnica do pensar probl,emático, desenvolvida por Aristóteles na Tópica e no III Livro da Metafísica, segundo o estilo de pensamento dos retóricos e dos sofistas, teria exposto, de maneira eficaz, "o contraste entre pensar problemàticamente e pensar sistemàticamente" 12• Reconhece o mencionado jusfilósofo que "subsistem implicações essenciais entre problema e sistema", mas, em última análise, é o primeiro têrmo que, a seu ver, se põe como único vínculo constante da pesquisa, desempenhando as sistematizações um papel secundário, fragmentário e provisório: procedendo-se de um problema, diz êle, chega-se a uma pluralidade de sistemas, sem se demonstrar a sua compatibilidade em um único sistema compreensivo. Dessarte, a vida do Direito não seria suscetível de ordenação sistemática, só comportando um "repertório de pontos de vista", ou um "catálogo eM.stico ie topoi'', ou seja, de juízos normativos formulados para atender a problemas concretos, que a Hermenêutica Juridica (como parte da I'óp-ica Jurídica) teria a possibilidade de ir adaptando às novas ~ircunstâncias, em formas sempre atuais de compreensão, segundo i dialética discursiva ou persuasiva de tipo aristotélico n. Não me parece que a posição de Viehweg corresponda plenanente à de Hartmann, que não contrapõe tão rigidamente sistema l problema. Se Hartmann, com efeito, repele o tipo de raciocínio, 1ue, partindo de um sistema (pôsto ab extra como abstrata unidade ógico-dedutiva) condiciona a priori a impostação dos problemas, - por outro lado, assenta as bases de um pensar problemático ou iporético, de cujo próprio desenvolvimento interno vai se constiuindo o sistema. "Dá-se com o sistema, adverte Hartmann, o que se dá com o >Onto de vista: êle não deve ser concebido de antemão, mas deve ·esultar da essência mesma das coisas. Quem fixa para si, a priori, 1m sistema encontra-se na impossibilidade de focalizar imparcialnente os problemas; quem vai às coisas com um sistema diante 12. Op. cit., pág. 32. VIEHWEG reporta-se ao estudo de HARTMANN >iesseits von IdeaZism,ua und ReaZismus (Aquém do Idealismo e do Reasmo) em "Kant-Studien", vol. XXX (1924), pãgs. 160 e segs, 13. Op. cit., pãgs. 32-46. Sôbre a dia7.ética persuasiva ou retórica, v. s considerações por mim expendidas supra, no Ensaio III, § § 8 e segs.
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dos olhos, para êle a pesquisa é supérflua. Não nos é dado prevenir contra as exigências de um sistema: elas se imporão sempre muito cedo. "Seguindo rigorosamente as coisas, uma pesquisa será conduzida de modo concêntrico no sentido do sistema. A sistemática natural não sai da cabeça do filósofo, mas ela está escondida nos problemas filosóficos mesmos" 14• Eis aí verdades válidas tanto para a sistemática filosófica como para a científica, notadamente no âmbito das investigações histórico-culturais. Podemos dizer que uma sistemática de tipo abstrato e externo, na atual compreensão das ciências do real, cede lugar a uma sistemática concreta e interna, que resulta da lógica mesma das coisas; e, em segundo lugar, que prob"lema e si-stema, longe de se contraporem, necessária e lógicamente se implicam, segundo o princípio de complementariedade já analisado em outras passagens dêste livro 15. A diretriz acima exposta coincide, até certo ponto, com o pensamento de Enrico Paresce, para quem o caráter problemático da experiência jurídica não exclui, mas antes, põe a exigência de sua sistematização, a qual se realiza, não por fôrça de um Espírito universal, à maneira de Hegel, mas em virtude de um "processo objetivo de historização do sistema normativo", graças aos atos de qualificação jurídica de quantos participam daquela experiência, legisladores, juízes e operadores do direito. Através dessas atividades múltiplas, constitui-se a "totalidade autoconsciente do direito, como conjunto de formas e estruturas despersonalizadas e objetivadas, referidas a um sujeito anônimo, sobreordenado", estando, no entanto, tal conhecimento total do direito sempre em atraso em relação aos modelos jurídicos exigidos pelas novas emergências de valôres, o que faz com que "o si-stema, como conhecimento total permaneça sempre um problema para a ação". Daí concluir Paresce que a experiência jurídica, que, no seu entender, não é senão o aspecto ativo da vida do direito ("o modo concreto mediante o qual emergem os valôres jurídicos e se põem como modelos para a ação dos indivíduos, e é também a ação dêstes enquanto, atualizando-os 14. N. l-IARTMANN - Les Principes à'une Métaphysique de la Connaissance, trad. de Raymond Vancourt, Paris, 1945, pãgs. 46 e segs. Para uma penetrante aplicação das teses hartmannianas nos domínios da experiência jurídica, v. o livro de LLAMBIAS AzEVEDO Eiàetica y Aporetica del Derecho, 2.' ed., Buenos-Aires, 1958, (1.• ed. de 1940) onde se vê que Aporética e Eidética se ligam por um "interno vínculo". LLAMBIAS não se propõe, de maneira especial, o exame da díade "problema-sistema", mas a solução positiva estã implícita em sua compreensão do Direito como "sistema de disposições a serviço dos valôres da comWlidade" (op. cit., pãg. 105). 15. Refiro-me apenas ao conceito de sistema nas ciências do real, sem excluir, é claro, a possibilidade de sua compreensão como unidade lógico-dedutiva em outros campos do conhecimento.
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concretamente, os torna vigentes e os modifica") se nutre de uma dialética circular assim expressa: sistema-problema-sistema 16. No âmbito da dialética de complementariedade, que leva em conta a pluralidade das perspectivas, o problema e o sistema reciprocamente se exigem, pois o segundo só existe em função do primeiro, e êste só adquire significado na medida e enquanto se compõe funcionalmente em um complexo sistemático. A contraposição sistema-problema é tão abstrata e irrelevante como o anâlogo contraste entre estrutura e função. Tudo está em reconhecer, com Gaston Bachelard, acorde com o estado atual de saber cientifico, entendido como "tarefa de objetivação progressi-va", que, efetivamente, "não há fenômenos simples; o fenômeno é um tecido de relações. Não há natureza simples; a substância é uma contextura de atributos. Não há idéia simples, porquanto, como bem observou Dupréel, ela deve ser inserida, para ser compreendida, em um sistema complexo de pensamentos e de experiências" 17• Essa interconexão entre parte e todo, entre problema e sistema, meio e fim, estrutura e função etc., demonstra a impossibilidade de compreender-se uma experiência, como a do Direito, segundo um catálogo ou repertório de conhecimentos empíricos, cabendo aqui relembrar duas outras idéias fundamentais, também enunciadas por Bachelard 1$, no plano das ciências naturais, mas cuja validade, penso eu, é ainda mais manifesta nos domínios das ciências histórico-culturais: 1.9 , a de que a realidade se desenvolve segundo uma dialética de complementariedade, graças à correlação ou implicação de elementos heterogêneos, opostos, mas não contraditórios; 2. 9 , a de que a experiência faz corpo com a definição do ser; tôda definição é uma experiência; tôda definição de um conceito é funcional.
16. PARESCE, loc. cit., págs. 688 e seg. Lembra PARESCE, a propósito de sua posição, esta ponderação de N. HARTMANN: "O pensamento sistemático de hoje segue outro caminho. Não é mais pensamento-sistema. O pensamento problema não é assistemático. Mira também êle a uma visão compreensiva. A sua meta deve sempre reluzir, à sua frente, como sistema" (SiBtematische Philosophie in eigener Darstellung, na trad. it. sob o título Füosofia Sistemática, Milão, 1943, págs. 115 e segs). Le Nouvei Esprit Scientifique, 9.• ed., Paris, 17. G. BACHELARD 1966, págs. 148 e 169. 18. Cf. op. cit., págs. 14 e segs. e 45 e segs. Segundo BACHELARD, entre os novos principias epistemológicos da Filosofia científica contemporânea, dever-se-ia incluir "a idéia de que os caracteres complementares devem ser inscritos na essência do ser, em ruptura com a tácita crença de que o ser é sempre o signo da unidade ( .... , ... ) . Conviria, pois, fundar uma ontologia à<> complementar menos àsperamente dialética que a metafisica do contraditório". (loc. cit.), Cf. as considerações expendidas Bupra, no Ensaio 1.
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Essa noção de "conceito funcional", excludente de tôdas as tentativas de atomização do conhecimento, liga-se a outra idéia não menos essencial que é a da solidariedade funcional das leis, tal como foi visto por Merleau Ponty, ao referir-se às leis físicas. Entre a experiência e as leis físicas, escreve êle, não cabe supor uma "correspondência pontual", como se pudessem ser tomadas uma a uma, independente de suas conexões e interdependências, ou como se a noçã·o de "série causal", constitutiva dos fenômenos naturais, se resolvesse em relações lineares, e não em função da solidariedade geral dos fenômenos: "o que se verifica, rigorosamente falando, não é jamais uma lei, mas um sistema de leis complementares" 19. Com mais razão impõe-se reconhecer que as .normas jurídica.<;, que são conceitos ou modelos ético-funcionais da experiência jurídica, não são objetos catalogáveis segundo um saber tópico ou aporético, que se baste a si próprio, porque cada uma delas, e, mais ainda, - como veremos melhor nos Ensaios dedicados ao problema da Hermenêutica jurídica, - a interpretação de cada uma delas implica a totalidade do ordenamento, numa unidade objetiva e sistemática de significados.
IV PROBLEMATICA DO "DOGMA" JURíDICO § 6. À primeira vista, poderá parecer paradoxal o título que encima 'O presente parágrafo, mas a estranheza resulta de uma falsa compreensão da Dogmática Jurídica, como se o prévio e necessário reconhecimento das normas positivadas pelo legislador ou pelo órgão competente (lex prima facie valet) impusesse ao aplicador do direito a aceitação passiva dos enunciados normativos, e não houvesse, no ato de interpretá-los, certa margem de discrição valorativa. Na realidade, a aplicação de uma regra de direito envolve uma sucessão de problemas e de opções, não raro objeto de inúmeras controvérsias, pois:
1.9 )
é mister, de início, verificar se a norma é válida, por situar-se na ordem lógica das competências peculiares a cada ordenamento, o que demonstra, por si só, o equívoco da redução do Direito a um catálogo de topoi; captar, a seguir, o sentido objetivo da regra, correlacionando o seu conteúdo com os dos demais preceitos vigentes;
2.")
19.
M.
MERLEAU-PONTY
cit., nâir. 150.
-
La Structure àu Oomportement, 5.. ed.,
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3.'·')
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verificar se a norma em aprêço é a correspondente à espécie de fato, que se queira qualificar juridicamente,
o que implica o sempre delicado· problema da "compreensão típica do fato" em função da subsunção normativa 20• Quando se diz, por conseguinte, que o trabalho do jurista como tal é "dogmático" não se quer senão afirmar que a Ciência do Direito não pode prescindir de modelos normativos postos heterônomamente, e cuja validade só pode ser contestada em virtude de algum vício de forma, por incompetência do órgão emanador da regra, ou preterição de requisitos essenciais, de conformidade com o estatuído nos preceitos supremos da Constituição. Como observa Karl Engisch, os comandos e proibições do direito têm as suas raízes nas chamadas .normas de va"l
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Vem daí, dessa polarização entre Direito e Poder uma das razões do sentido tensional da experiência jurídica, que põe, no mesmo ato, o "dogma" da norma jurídica e o "problema" de seu conteúdo. Assiste razão, pois, a Cesarini Sforza, quando pondera que a "a dogmaticidade é a fôrça e a fraqueza da Jurisprudência: a fôrça, porque sem a dogmatização dos modelos jurídicos não se poderia falar de estabilidade e de certeza do direito; a fraqueza, porque o dogmatismo dos modelos jurídicos não pode deixar de entravar, em certo momento (muito embora em momentos diversos) o curso histórico das vontades humanas qui semper in infinitum decurrunt" 23 • Como foi argutamente dito por alguém, - prossegue Cesarini Sforza, em página primorosa que me não furto ao prazer de invocar, - o direito deve ser estável, mas não pode ser imóvel, "sendo essa exatamente a mola vital do direito, a sua vivente problemática, ou melhor, o seu paradoxo: ter a sua razão de ser, diríamos mesmo, a sua própria justificação histórica, na estabilidade e na certeza dos seus modelos de ação e, ao mesmo tempo, não poder subtrair-se a um destino de mobilidade e de incerteza: achar-se na impossibilidade de resolver o próprio problema e, ao mesmo tempo, não poder deixar de formulá-lo". O antigo mestre de Roma, procurando determinar a razão ultima dêsse contraste entre a realidade concreta e "os modelos que pretendem imobilizá-la €m sistemas racionais de estrutura necessàriamente abstrata", atinge o ponto culminante de sua análise quando adverte que o citado "paradoxo" corresponde ao que há de verdadeiramente essencial à espiritualidade humana, "como ininterrupto processo circular entre o impulso criador, subjetividade operante, opus operan.<1, e o seu decair no opus operatum, pelo qual o impulso subjetivo se anula na realidade objetiva do fato, daquilo que já foi feito. Ora, a distinção entre opus operans e opus operatum é puramente abstrata, pois aquêle círculo não se rompe em ponto algum, nem em qualquer momento de seu movimento, de sorte que só por abstração se poderá pensar numa de suas partes ou segmentos, mas não imobilizá-lo efetivamente" 2 •. Há talvez excessiva ênfase no predomínio do ato sôbre o fato, na página supra lembrada, como se o segundo elemento tivesse mero valor residual, e pudesse ser visto apenas como decadência ou "resfriamento" do espírito criador nas obras ou bens esludos especiais em minha Teoria do Direito e do Estado, 2.ª ed., cit., cuja última parte é tô
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objetivados, quando, na realidade, exatamente em virtude da apontada unidade concreta da vida espiritual, os dois apontados fatôres se correlacionam e se potenciam, através do processo histórico-cultural, cada nova projeção objetiva (opus operatum) desafiando e condicionando o opits operans da espécie humana, no seu contínuo e perene auto-revelar-se. O essencial é reconhecer que a experiência jurídica é uma forma dessa experiência universal, e que a Jurisprudência, sendo, ao mesmo tempo, expressão de ordem e de progresso, de certeza e de justiça, é "exigência de sistema" 2 ' e de "validades dogmáticas", sem prejuízo de sua intrínseca problematicidade. § 7. Já disse que a experiência do poder é inseparável da experiência do direito e que êste não se objetiva em fórmulas normativas sem um ato decisório. Isto não quer dizer, todavia, que se possa ou se deva optar por um decisionismo irracional, só por reconhecer-se a ilusão do normativismo, entendido como puro processo lógico ou ético, a fluir por si mesmo isento das impurezas da fôrça. Como penso ter demonstrado, desde 1940, em Teoria do Direito e do Estado, a natureza axiológica da experiência jurídica desfaz o equívoco dos que concebem as normas jurídicas como resultado de mera "manifestação de vontade", revelando tôda a complexidade do processo nomogenético, no qual o Poder se insere como um momento essencial, iniliminável, mas momento condicionado à sua funcionalidade com os demais fatôres e fases da posítivação do direito. :i;:; que na experiência do direito, como, de resto, em tôda a ação humana, - e sôbre esta matéria já me alonguei bastante nos § § 9 e 10 do Ensaio II dêste livro, - há uma intrínseca exigên.ci.a de racionalidade, o que, no caso especial da experiência jurídica, se traduz no aparecimento da "norma de direito" como "modêlo racional de conduta" e no constituir-se do ordenamento jurídico como "sistema" orgânico de modelos e de ações. 25. MORRIS R. CoHEN refere-se, a propósito da Ciência do Direito, a "the demand for system!', tal como é lembrado por PIETRO P1ovAN1, o qual, no entanto, apesar de reconhecer a "sistematicidade" como característica inerente à Jurisprudência, e de mostrar que não se trata de "sistema de conceitos", mas sim de "sistema de ações", pretende substituir a Dogmática pela Problemática Jurídica (Cf. Rev. Int. de Fil. del Diritto, 1963, fase. I, págs. 67 e segs. e, mais minuciosamente o ensaio "Mobilità, sísmaticità, istituzionalità della língua e del diritto", em La Filosofia del Diritto come Bcienza Füosofica, Milão, 1963, esp. págs. 153 e segs.). Penso, ao contrário, que uma nova e concreta compreensão do que seja "sistema" pode implicar um nôvo conceito de Dogmática Jurídica, mas não a sua substituição, dada a essencial correlação entre direito e poder no processo de objetivação normativa.
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É deveras surpreendente essa postulação de racionalidade se se pensa no que há de irracional na gênese das regras de direito, que nem sempre são o fruto de decisões tomadas segundo uma clara linha de motivos determinantes. A "impureza", digamos assim, da nomogênese jurídica, quando focalizada à luz crua da razã'o, tem sido posta em evidência por juristas e sociólogos. Pitirim Sorokin chega mesmo a afirmar que "muitas leis emergem por via de ensaios e erros, sem qualquer raciocínio sistemático, sem qualquer plano consciente ou um propósito racional. Uma multidão de normas legais baseia-se em superstições opostas à razão, em erros opostos ao conhecimento; em ignorância oposta à experiência real" 26. Ainda que se não possa excluir a hipótese de leis elaboradas como atos racionais em seus propósitos e em sua forma, limitando-se a autoridade a sancionar um preceito de cristalina validade ética e de não menor conveniência prática, - impossível seria contestar os resíduos de irracionalidade, de capricho ou de paixão, que não raro inconscientemente se aninham ou dolosamente se ocultam na obra dos legisladores. Dessarte, ao lado de criações legislativas de cunho intelectual, outras há carecedoras de consciência de sua destinação nomogenética, surgindo o direito, em tais casos, no dizer de Michel Virally, "como uma obra coletiva, resultante de uma multidão desordenada de atos individuais, cujos autores não viram claramente, e talvez nem sequer suspeitaram do papel desempenhado em sua elaboração" 27• Dever-se-ia, porventura, concluir, à vista dêsses fatos que a vida do direito é insuscetível de ordenação racional ou sistemática? Os estudiosos superficiais do problema são fàcilmente levados a tal conclusão, mas é exatamente aqui que se põe, em sua plenitude, a "razão do direito". É que, consoante lembrei em PluraUsmo e Liberdade, analisando as relações entre poder e racionalidade, quaisquer que possam ter sido as causas determinantes da opção normativa, e por mais irracionalmente que ela se conclua, há um fato irrecusável, denso de significado: uma vez posta a regra de direito, esta surge, incontinenti, sub specie rationis, não podendo deixar de ser considerada uma ordenação racional'', "quaedam rationis ordinatio", como dizia Santo Tomás 2s. Nem se diga que se trata de mero artüício ou ficção, com que se pretende salvar a racionalidade submersa no mar das contradições, porque a "tensão racional" do direito é própria de seu processo de objetivação histórica: a despeito de todos os obstá-
26. V. SoROKTN - "The Organized Group Institution and Law-Norms" em Interpretations of Modern Legal Philosophies, Essays in Honor of Ros~ coe Pound, Nova-Iorque, 1947, pâg. 670. 27. MICHEL VIRALLY La Pensée Juridique, cit., pâg. 6. 28. V. Plurali8mo e Liberdade, cit., pág. 216.
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culos e distorções, que se lhe opõem, aquela ex1gencia de racionalidade resulta da aspiração constante dos indivíduos e das sociedades, no sentido de compor, em unidade, certeza e segurança, estabilidade e movimento, ordem e justiça, o que explica seja a experiência jurídica uma renovada tentativa, um sempre indômito propósito de neutralizar abusos e de descobrir, na pior das Jeis, algo de útil e proveitoso ao desenvolvimento dos valôres humanos. Há uma astúcia da razão jurídica governando, em sua substância, as relações sociais; traduzindo o impulso dialético ordenador da experiência jurídica, como implicação de fatos e de valôres em normas, cuja interpretação se procura determinar em consonância com as exigências do conjunto do ordenamento, no qual se espelha o estado atual da consciência ético-jurídica de um povo. Não será exagêro dizer-se que o direito é uma imediata e natural exigência da razão, quase a razão como natureza, na sua origina] postulação de ordem. O fato, pois, de muitas normas jurídicas serem o produto de motivações irracionais não exclui que a experiência jurídica, no seu todo, possa e deva ser compreendida como um processo dialético aberto, como é o de complementariedade, que, ao mesmo tempo que estabelece nexos de implicações entre os atos contrári'os, revela a aparência das contradições. Ninguém melhor do que Max Weber soube demonstrar a compatibilidade que há entre a racionalidade final dos comportamentos humanos e a irracionalidade de sua gênese. Como é lembrado por Paul Kecskemeti, aquêle sociólogo exímio, nos seus estudos relativos aos contrastes entre formas racionais e irracionais de conduta, revelou quantos modos e técnicas de comportamento racional resultam, geneticamente, de antecedentes irracionais. Só que os sistemas sociais racionais, a seu ver, emergem não por serem concebidos por pensadores adstritos a exigências racionais, mas porque certa constelação de fatôres racionais ·os favorece. Muito embora não haja um plano ou pensamento presidindo à história, pondera ainda Max Weber, uma direção é todavia discernível partindo do irracional no sentido da racionalidade 29. No Ensaio II dêste volume, vimos, todavia, que o prevalecimento final da razão obedece a algo de inerente à estrutura mesma do pensamento, em seu estado original ou "selvagem", a uma primordial exigência humana de ordem, e não à interferência de imprevistos fatôres racionais emergentes no horizonte histórico. É o motivo pelo qual cada norma legal deve ser captada em sua significação racional objetiva, tanto mais desligada da inten29. Cf. PAUL KECSKEMETI Meaning, Oommunication and Value, Chicago, 1952, pág. 228. Cf. MAX WEBER - Wirtschaft und Gesellschaft, 1952 (trad. castelhana, Economfa y Sociedad, México, 1944). ~ no vol. Ili, destinado à Sociologia do Direito, que WEBER propõe-se o problema da "racionalização do direito" (pãgs. 27 e segs. e 144 e segs.).
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ção original do legislador quanto mais esta se revelar irracional, e, como tal, destoante do querer real da comunidade, expresso no complexo congruente das normas e das situações normadas, das classes abstratas de ações possíveis e das concretas atualizações dos modelos normativos. Em uma compreensão histórico-axiológica da experiência jurídica, por conseguinte, a objetivação dogmática é um ponto inamovível de partida, mas não uma solução imposta aos destinatários das normas e aos seus intérpretes como um ditame de conteúdo indiscutível: ao contrário, as estruturas ou os modelos normativos conservam a sua intrínseca problematicidade, como teremos ocasião de examinar no Ensaio seguinte, inclusive, porque a realidade social, da qual os "dogmas jurídicos" são elementos, é essencialmente histórica. Se o momento dogmático do direito não possui validade a se, mas como elo de um sistema institucional, como melhor resultará do seu estudo em função das estruturas e modelos que compõem a experiência jurídica, convém lembrar que também não pode ser considerado mera fase de aplicação prática, destituída de valor teorético próprio. A articulação dos elementos .normativos, tal como é realizada pela Dogmática Jurídica, segundo nexos teleológicos, não é tarefa segunda, de pura aplicação técnica, pondo-se antes no âmago da Ciência do Direito mesma, acorde com a apontada exigência de ordem e de racionalização inerente a tôda modalidade de conduta social, mas que atinge a sua máxima expressão no âmbito dos comportamentos intersubjetivos, de cuja tecitura e composição se constitui o mundo do direito. A Dogmática Jurídica deve, em suma, ser compreendida como o momento culminante da Jurisprudência, ou seja, da Ciência do Direito .na plenitude de sua existência, como horizonte de sua obje· tividade, e o horizonte não se põe jamais como limite definitivo, mas é linha móvel a projetar-se sempre à frente do observador em marcha. Sem essa referência perene aos motivos inspiradores e determinantes da experiência jurídica, como experiência humana, e, por conseguinte, histórico-axiológica, a Dogmática Jurídica, corno tôdas as Dogmáticas particulares, arrisca-se a perder-se naquele "desvio de sentido" a que se refere Karl Jaspers, convertendo-se em mero "limite da ciência" 30, em lugar de ser, como deve ser, uma reiterada tomada de consciência da atual situação social dos problemas jurídicos tal como se acha objetivada ou modelada na totalidade do ordenamento. 30. Cf. KARL JASPERS Filosofia, trad. de Fernando Vela, Madri, 1958, vol. I, pãgs. 183 e segs.
Ensaio Vil
ESTRUTURAS E MODELOS DA EXPERffiNCIA JURfDICA - O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO SUMÁRIO: I - Do conceito de estrutura na Sociologia e na Jurisprudência. II - O conceito de estrutura no plano filosófico e no cientifico-positivo. III - Natureza dos modelos jurídicos. IV - A teoria dos modelos juridicos e das fontes formais. V - Ciência do Direito e Teoria da Comunicação. VI - Espécies de modelos jurídicos e sua correlação.
I
DO CONCEITO DE ESTRUTURA NA SOCIOLOGIA E NA JURISPRUDf;NCIA § l. Os conceitos de estrutura e de modêlo vêm sendo apli· cados com freqüência pelos cultores do Direito, mas geralmente como quem lança mão de uma imagem útil à ilustração de um pensamento, sem adequada e prévia indagação sôbre o seu alcance nos domínios da Ciência do Direito, como instrumentos de compreensão mais rigorosa da complexa experiência jurídica de nosso tempo. São ainda raros, senão raríssimos, os trabalhos dedicados a tão relevante tema, nem sempre tratado com uma rigorosa distinção entre o plano filosófico e o científico, e sem se perceber que, pelo menos nos domínios das ciências jurídicas, a teoria das estruturas culmina necessõ.riamente numa teoria dos modelos, entendidos como "estruturllS normativllS". Como todo modêlo é necessàriamente uma estrutura - a tal ponto que. sob o prisma puramente descritivo, não haveria como diferenciá-los, - penso seja mais conveniente começar por uma referência, embora necessàriamente breve, ao que o conceito de estrutura tem representado nos estudos sociológicos e jurídicos. A categoria de estrutura, como acentuei no Ensaio II inserto neste volume. desemoenha papel tão relevante na Filosofia, na Psicologia, na Lingüística, na Antropologia, na Sociologia, na Ciência Política e na Economia contemporâneas, que custa crer
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tenha ainda reduzida aplicação na Ciência do Direito, a qual não pode deixar, é claro, de adaptá-la às peculiaridades da experiência social objeto de sua investigação 1. Não cabe, por certo, nos limites do presente trabalho, cotejar as principais teorias baseadas na noção de estrutura, nem tampouco discutir as teses que pretendem erigir o estruturalismo em corrente filosófica, de rígida objetividade, às vêzes numa ingênua atitude anti-histórica. Ao contrário do que sustentam certos estruturalistas, o conceito de estrutura só possui sentido real na medida e enquanto se correlaciona com a história e se põe como uma de suas formas expressionais concretas. A querela "estruturalismoxhistoricismo" não passa de um contraste episódico, traduzindo as perplexidades dos que vacilam entre duas posições abstratas, a do iluminismo militante e a do geometrismo absenteísta, quando a tarefa que se põe aos pensadores contemporâneos é bem outra, delineando-se como uma busca de positividade sem positivismo, e de historicidade sem ahsolutização da hist6ria, superan1. Talvez terá sido CESARINI SFORZA o primeiro jusfilósofo a salientar, em um estudo de 1918, que não teve a devida continuidade, a importância dos conceitos de estrutura e de fun,ção, concebendo-os como "unum et idem no fenômeno juridico concreto", em cuja evolução ambos "mantêm o seu correlativo significado" (Cf. "Senso e Condizione dei progresso nella Scienza dei Diritto", na Ritvi8ta Italiana di Sociologia, fase. 3-4, ora inserto em Vecchie e Niwve Pagine di Filosofia, Storia e Diritto, Mílão, 1967, t. l, sobretudo págs. 137 e segs.). Em 1959, CEsARINI voltou ao assunto em um breve trabalho, "Regola, norma e struttura sociale", op. cit., págs. 375 e segs. Em época mais recente, o assunto vem sendo reproposto, sob outras perspectivas filosóficas ou sociológicas. Cf. VITTORIO Fnos1Nr - "II concetto di struttura e la cultura giuridica contemporanea", na Riv. lntern. di Fil. del Diritto, XXXVI, 1959, págs. 167 e segs.; do mesmo autor, La Struttura del Diritto, Milão, 1966; NICOS AR. POULANTZAS - Nature des Choses et Droit (Essai sur la diaT.ectique du fait et de la valeur), Paris, 1965, notadamente págs. 93 e segs. e págs. 213-223; e J. VoN KEMPSKI "Pensamentos sôbre uma teoria estrutural do direito", em Archiv fiir Rechts und Sozialphilosophie, 1957, págs. 471 e segs.; ANGEL SANCHEZ DB LA TORRE - Sociologia del Derecho, 1965, cit., pãgs. 211 e segs. e 317 e scgs.; BASTIDE et alii - Sena et Usages du Terme Stri~cture dans les Sciences Huma.ines et Sociales, Paris, 1962, com um estudo de J. CARBONNIER sôbre "Lcs structures en droit privé" e outro de A. MATHIOR sôbre "Le mot structurc en droit public". Cf., outrossim, SAVATIER - "Realisme et idelisme en droit, civil d'aujourd'hui: structures matérielles et structures juridiques, em t:tudes Ri'JIBrl, Paris, 1950, págs. 75 e segs., P. R. DAVID, Perspectivas de dos filosofias del derecho integrativas: Hall y Reale, nos "Anais do III Congresso Nacional de Filosofia", 1959, pâgs. 256-263. Cf. também minha Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., págs. 469 e segs.; LEGAZ y LACAMBRA Filosofia del Derecho, 2.• ed., 1961. págs. 245 e segs. e 456 e segs.; RECASfNs S1cHES - Tratado General de Füosofta del Derecho, México, 1959, págs. 72 e segs. e 97 e segs.; LAUREANO LANDABURU - El Delito como Estrutura Rev. de Derecho Penal - Buenos-Aires, 1945; VITTORIO PAsINr - Vita ~ Forma J?ella, Realtà del Diritto, Milão, 1~4 e KARL LARENZ - Metodologia ~ la Oiencta del Derecho, trad. de E. G1mbernat Ordeig, Barcelona, 1966, pags. 348-364.
o Dlrtlm'o COMO EXPEltltNCIA
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do-se de vez a mentalidade reducionista do século XIX 2 • Parece-me -que a noção de estrutura, desvencilhada de certos estereótipos ideológicos, como, por exemplo, do que persiste em distinguir entre infra-estrutura e superestruturas, no âmbito de uma concepção unilinear da história, poderia ser conceito-chave no sentido de uma concreta compreensão da realidade social e histórica 3. O conceito de estrutura como "forma histórica concreta" pode soar algo contraditório, tão inveterado é o vêzo de contrapor-se a forma ao conteúdo, concebida aquela como uma "fôrma" destinada a ser preenchida com elementos que se lhe acrescentem de fora. De igual vício de análise padece a absolutização de determinada infra-estrutura particular (a econômica, por exemplo) convertida em base condicionadora de múltiplas su,perestruturas, quando, na realidade, as estruturas histórico-sociais, por sua própria natureza, se correlacionam e se co-implicam, prevalecendo ora umas, ora outras, nos diversos ciclos da experiência humana. ]!; claro que me refiro, neste passo, apenas às estruturas histórico-sociais, abstração feita de outros tipos de estrutura, de cunho matemático ou mecânico, que põem, por assim dizer, os dados do problema ab extra, na sua materialidade construtiva ou na sua relacionalidade formal, e não a partir da fôrça íntima constitutiva das formas estruturais da vida social. Cabe, em verdade, reconhecer que há diversas acepções do têrmo estrutura, o qual, representando como que cortes verticais na realidade e expressando a multiplicidade de suas formas, não pode deixar de corresponder às peculiaridades ônticas de cada campo de pesquisa. Assim é que, ao lado do conceito lógico-matemático de estrutura, no qual prevalece a noção de sistema de relações entre elementos numa ordem formal de validez, temos a estrutura de tipo arquitetônico, no sentido de composição de formas e volumes num todo harmônio e funcional,· a estrutura mecânica, na qual prepondera o caráter de operabilidade material dos elementos integrados em unidade funcional; o conceito de estrutura elaborado pelos psicólogos para indicar a vrévia natureza unitária dos fatos psíquicos como formas
condi.cionadoras da integração dos elementoo particulares num todo de relação. Bastam tais exemplos para verificar-se que, não obs-
2. Aqui, a questão não pode ficar senão enunciada, pois será objeto de meu livro Ontognoseologia e Positividade, em preparo. Cf., no entanto, "Ontognoseologia, Fenomenologia e Reflexão Crítico-Histórica", na Rev, Eras. de Filosofia, 1966, fase. 62, cit. 3. A subordinação das chamadas superestruturas à infra-estrutura eco, nômica equivale a esvaziar o conceito de estrutura do que nêle hã de mai!I significativo e concreto. É essa orientação que, a meu ver, compromete as pesquisas altamente valiosas cte PouLANTZAS, na obra supra citada. Quanto à historicidade e concreção das estruturas sociais, v. JULIAN MARIAS - A Estrutura Social, trad. de Diva R. de Toledo Piza, São Paulo, s. d.. pãgs. 54-81. Cf., as considerações expendidas por GILBERTO FREYRE na apresentação dêsse livro,
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tante as variações existentes, há um conjunto de conotações comuns ao emprego da palavra estrutura, não tendo cabimento a pretensão de certos especialistas no sentido de converter o conceito de estrutura, válido nos domínios de sua ciência, em modêlo a ser seguido nos demais. De maneira geral, poder-se-ia dizer que o conceito de estrutura alberga dois significados fundamentais, correspondentes, respectivamente, aos têrmos alemães Struktur e Gestalt 4• O primeiro denota uma unidade decomponível de elementos correlacionados mecânicamente para fins operacionais ou, então, entidades interpretativas de axiomas e teoremas; já o segundo quer antes significar uma unidade polarizada no sentido de um valor constitutivo que dá, un.o in acto, forma e vida a um todo irredutível às partes componentes, entre si inseparáveis. Esta segunda acepção não representa, aliás, uma novidade revolucionária no campo do pensamento, pois fácil será perceber os liames que a prendem a antigas raízes, como, por exemplo, às do organicismo inspirado nas ciências biológicas, às formas de compreensão histórica inspiradas em Hegel ou Marx, ou, em tempos mais recentes, às do institucionalismo, mas tais semelhanças não devem fazer esquecer um ponto essencial, que é a colocação atual do problema no plano epistemológico, visando a desvencilhar a categoria de estrutura dos preconceitos que impediam a sua utilização como instrumento objetivo de compreensão da experiência social, superadas tôdas as espécies de reducionismo de ordem econômica, psic'Ológica, lingüística ou lógico-matemática. § 2. Limitando-nos ao estudo do tipo de estrutura aplicável na esfera das ciências humanas, talvez um breve escôrço histórico sôbre as transformações operadas no pensamento sociológico poderá auxiliar-nos a mais precisa colocação do assunto. Fazendo um confronto entre a Sociologia do século XIX e a atual s, Pitirim A. Sorokin observa que naquela predominava a concepção linear das transformações sócio-culturais, de manifesto caráter reducionista, em virtude da ênfase dada a êste ou àquele outro fator particular, a partir do qual se pretendia traçar a linha evolutiva e predeterminada dos acontecimentos históricos. Daí as diversas tentativas de reduzir a dinâmica social a uma passagem 4. Cf. FROSINI, na Rev. Int. Fil. del Diritto, cit., pág. 168. Segundo êste jusfilósofo italiano, o pensamento atual reelabora duas idéias fecundas de GoETHE, a de estrut1tra (Gesta1t) e a de função. É necessário acrescentar outro conceito goethiano fundamental, de polaridade, não em têrmos de "identidade dos contrários", mas sim no sentido de sua "compJcmcntariedade". 5. V. PIRITIM A. SOROKIN - J)ynaimi.que socio-culturelle et évolutionni.~me, em La Sociologi.e au XXe Siecle, publicado por G. GtTRVITCH, e w. E. MOORE, Paris, 1947, pâgs. 96 e segs. Cf.. também, T. B. BOTTOMORE - lntroducão à Sociologia, trad. de Waltensir Outra, Rio, 1965, págs. 36 e segs., e 198 e segs.
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gradual e progressiva, por exemplo, da comunidade (Gemeinschaft) para a sociedade (GeseUschaft) como na teoria de Ferdinand Tõnnies; da solidariedade mecânAca para a orgâwica (Durkheim e L. Duguit); de uma organização social simples e homogênea para outras cada vez mais complexas e heterogêneas (Spencer e Durkhcim); do institucional para o ccntra.tual, ou de uma ordem imi::osta e coercitiva, de tipo físico, a uma de caráter teleológico e convencional (Henri Maine e Lester Ward); de um sistema de raças puras para uma forma final e decade.nte de mestiçagem (Gobineau); do regime de castas e de classes para "o .dissolvente predomínio das massas, segundo a lei da entropia social" de L. Winiarsky, etc., etc. Adverte Sorokin que também Karl Marx, com o seu vaticínio sôbre a hecatombe capitalista e o trânsito para uma sociedade sem classes, situa-se no âmbito da "obsessão linear" que reinou na passada centúria 6 • Ora, tôdas essas e outras concepções monocórdicas revelaram-se inviáveis, não só pelas contradições em que se envolveram os seus próprios autores, levados a admitir, mais tarde ou mais cedo, a intcrcorrência de outros fatôres autônomos, mas também à vista de fatos eloqüentes que vieram desmentir frontalmente tôdas as formas de generalização setorizada. Foi, pois, com apoio em dados lógicos e históricos, que os sociólogos novecentistas se inclinaram, cada vez mais, no sentido de converter aquelas concepções lineares em "tipos de tran.sformações possíveis", insuscetíveis, porém, de operar no "vácuo social", isto é, com a eliminação de tôdas as demais tendências fundamentais que também atuam, de modo autônomo, na vida do homem e da sociedade 7• Por tais razões, o pensamento social veio se norteando rumo ao tratamento sistemático dos fatos sociais, desde a determinação de tipos ideais, de conformidade com os ensinamentos exemplares de Max Weber, até às pesquisas de "campos sociais" definidos, tendo como norma começar pela caracterização da situação como um todo dinâmico, caracterizado pela interdependência de suas partes e o sentido prospectivo de sua estrutura histórica. Desse modo, a sucessividade unilinear cedeu passo a uma compreensão plural dos comportamentos humanos, não só com a discriminação de múltiplas áreas e distintos ciclos de cultura (Spengler, Toynbee, Sorokin, Danilevsky, etc.) mas também pelo reconhecimento de ritmos, oscilações, flutuações, periodicidades, reversibilidades, etc. .que nêles 6. V. SoROKIN, Zoe. cit. Já em o Estado Moderno, São Paulo, 1934, faço análoga observação sõbre o "reducionismo" sociológico e historiográfico próprio da mentalidade oitocentista. 7. SoROKIN, Zoe. cit. Cf. do mesmo autor, Las Filosofías Sociales de Nuestra Epoca de Crisis (El hombre frente a 'la crisis) trad. de Eloy Terron, Madri, 1954, págs. 140 e segs., e MIGUEL REALE - Pluralismo e Liberdade, cit., págs. 76 e segs. Fundamental para a apreciação do assunto, continua sendo a obra de FELIX KAUFMANN - Metodologia de las Ciencius Sociales, trad. de Eugenio Imaz, México, 1946, págs. 285 e segs.
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atuam, compondo uma trama complexa na qual os conceitos de integração e desintegração, crise, diferenciação, contratualidade, mobilidade, estrutura e superestrutura, etc., adquirem um sentido funcional e operacional, e não de pura determinação lógico-formal. Há, em suma, uma prevalecente preocupação pelo estudo convergente de todos os fatôres atuantes no âmbito de cada campo de realidade social, sem preferências ou exclusivismos apriorísticos, marcando uma orientação que, em meu livro Pluralismo e Liberdade, qualifiquei como sendo "exigência de totalidade concreta", a qual implica sempre a correlação ou a interdependência funci'onal dos elementos participantes, dando lugar a uma unidade irredutível a qualquer dêles ou à soma dêles, mas, também, impensável com abstração dêles. § 3. Jt no quadro dêsse contexto histórico que se situam as mais significativas contribuições de uma Sociologia concreta ou estrutural, de Mannheim a Ginsberg, de Kurth Lewin a Gilberto Freyre e Maciver, de Parsons a Merton. Segundo Parsons, para quem o estado de maturidade de uma ciência é dado por sua teoria sistemática, cabe ao sociólogo compreender os fatos sociais em seus quadros de referência (trames of references) e em sua estrutura. "Fenômenos relacionados entre si de maneira significativa, constituindo um sistema, acham-se intrinsecamente ligados no plano estrutural. :f:ste fato parece ser inerente ao quadro mais geral de referências do próprio conhecimento empírico, o que implica o papel fundamental do conceito de sistema pressuposto neste estudo. A estrutura é o aspecto estático do modo descritivo de tratamento de um sistema. Do ponto de vista estrutural, um sistema compõe-se de unidades, de subsistemas que existem independentemente em potência, e de suas relações estruturais recíprocas" 8• Tais quadros de referências e categorias estruturais destinam-se a resolver os problemas da análise dinâmica, objetivo principal da pesquisa científica, pela "explicação causal" e a "predição de acontecimentos futuros" e, concomitantemente, pela aquisição de um conhecimento analítico generalizado, ou de leis aplicáveis a um número indefinido de casos específicos, a partir de dados de fato apropriados. Dêsse modo, acrescenta Parsons, o conceito de estrutura importa no de função, cujo papel crucial é fornecer o critério e a importância dos fatôres dinâmicos e dos processos, no interior do sistema: "a idéia de função, escreve êle, implica o conceito do sistema empírico como um esquema em movimento. A sua estrutura é cons8. Cf. TALCOTT PARSONS - "La théorie sociologique systématique et ses perspectives", em La Bociologie au XXe Biecle, cit., pág. 41 e segs. ("The Present Position and Prospects of Systematic Theory in Sociology", em PARSONS - Essays in Sociological Theory, Pure and Applied, Glencoe, Illinois, 1949, págs. 212 e segs.).
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tltuida por um sistema de model'Os determinados que a observação empírica revela como tendentes a ser conservados, dentro de certos limites, ou, segundo uma interpretação mais dinâmica, como tendentes a se desenvolver segundo um modêlo empiricamente constante (por exemplo: o modêlo de crescimento de um organismo jovem) 9. De conformidade com essa teoria estrutural-funcional dos sistemas sociais, a ação integra-se em um sistema normativo, teleológico, ou melhor, .num sistema volimtarista de coordenadas, dand'O lugar a instituição de modelos que. diz Parsons, "indicam a direção desejável da ação, sob a forma de fins e standards de comportamentos". Mas, acrescenta êle, "um sistema social é, antes de tudo, um sistema de ação, isto é, de comportamento humano motivado, e não um sistema de modelos culturais" 10. Parsons concebe, por conseguinte, a estrutura social como "um conjunto de relações cristalizadas em modelos relativamente estáveis", ou, por outras palavras, como "um sistema de relações-modelos entre agentes capazes de desempenhar papéis uns cm relação aos outros". Os indivíduos que se situam no âmbito de uma estrutura social absorvem, uns mais, outros menos, os standards ou esquemas de ação esperados ou desejados no seio de seu grupo, de tal modo que tais modelos se tornam fôrças efetivas e atuantes no comportamento de cada um, independentemente de sanções externas. Constituem-se, assim, "sistemas de expectativas normativas", com diversos graus de eficácia, até às de tipo mais estável e solidário, dotadas de uma "base de legitimidade", admitida ou reconhecida pelos participantes, como se dá com as instituições, ou modelos institucionais. Daí o caráter normativo ou voluntarista atribuído à Sociologia, concebida como "a ciência das instituições, ou, mais especificamente, como uma ciência de estrutura institucional", sendo as instituições "elementos da estrutura social que encarnam melhor os modelos de integração habitual de um sistema de ação" 11 • 9. Loc. cit., pág. 49. 10. Para maiores desenvolvimentos, cf. de PARSONS Structure o/ Social Aotion, Harvard Universíty, 1949, capítulos XIV-XVII e Social Structure and Perscmality, Harvard Universíty, 1964. Significativa, inclusive pela correlação de seu pensamento com a teoria dos tipos ideais, é a introdução de PARSONS à tradução inglêsa da obra de MAX WEBER Wirtschaft und Gesellschaft. O estudo dos fatos sociais em têrmos estruturais -, com exceção do estrut1iralismo francês, que, sob certos aspectos, retoma superadas concepções unílineares, como, por exemplo, a de entropia histórica fatal preconizada por LÉVI STRAUSS, - não é incompatível, mas, ao contrário, se concilia plenamente com a teoria co1npreensiva ou significatilila de DILTHEY e WEBER, da qual é como que uma derivação e aperfeiçoamento. 11. Loc. cit., págs. 62-68. Quanto à correlação entre as "estruturas institucionais" e o processo de integração, peço vênia para remeter o leitor ao que exponho em Teoria do Direi-to e do Estado, cit., I Parte.
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São de grande alcance as contribuições de Parsons, assim como as correlatas de Merton 12, ambos infundindo caráter mais positivo à tipologia weberiana, convertendo-a em teoria de cunho operacional, em função de dados empíricos cientificamente coligidos, mas não me parece que possa a Sociologia ser considerada "ciência normativa", a não ser em sentido impróprio, só pel'O fato de estudar estruturas sociais que envolvem diretivas de conduta, ou instituições, as quais, por si mesmas, atuam como modelos, influindo no comportamento de quantos delas participem. O fato de poder ser nonnativo, isto é, dotado de sentido de obrigatoriedade, o sistema de comportament"Os humanos motivados, - objeto de estudo da Sociologia, - não converte esta em uma "ciência normativa", no sentido próprio dêste têrmo, que implica a indagação dos modelos de ação enquanto tais, isto é, enquanto tidos e havidos como obrigatórios, e em função das conseqüências resultantes de seu adimplemento ou de sua violação. Na realidade, uma coisa é estudar fatos sociais dotados de sentido normativo (e o próprio Parsons, como vimos, é o primeiro a reconhecer que a tarefa da Sociologia consiste principalmente na pesquisa dos comportamentos motivados, e não no estudo de um sistema de modelos culturais) e outra coisa é indagar do sentido normativo dos fatos para, através de um processo de opção valorativa, culminante num ato decisório, declarar a obrigatoriedade de dado "sentido de ação" como necessário à comunidade. É nisso que a pesquisa do sociólogo difere da do jurista 1'. :É por tais razões que prefiro dizer que a Sociologia é ciência compreensiva, ao passo que o Direito é compreensivo-normativá, conforme já exposto no § § 10 e segs. do Ensaio V. II
O CONCEITO DE ESTRUTURA NO PLANO FILOSóFICO E NO CIENTtFICO-POSITIVO § 4. Nas páginas anteriores, já tive a oportunidade de lembrar algumas noções firmadas no campo das ciências sociais rela12. Cf. MERTON - Social Theory and Social Structure, Columbia University, 1956; MoRRIS GINSBERG - Reaso~ and Unreason in Society, Harvard Un. Press, 1948. Para um apanhado compreensivo das "teorias sistemáticas", v. FILIPPO BARBANO - Teoria e Ricerca neZZa Sociologia Oontemparanea, Milão, 1955; SALUSTIANO DEL CAMPO - La BocioZogia Cientifica Oontemporanea, 1962; Jose MEDINA ECHAVARRÍA - SocioZogfa-Teor{a y Técnica, México, 1941, págs. 140 e segs.; RECASfNS SICHES - Tratado General de Bociologfa, México, 1960, 3.• ed., pãgs. 75 e segs., T. B. BoTTOMORE - Introdução à Sociologia, cit., cap. 7 e PAULO DOURADO DE GUSMÃO - Teorias Sociológicas, 2.• ed., Rio, 1968, págs. 173 e segs. 13. Em estudo intitulado "The Iaw as social control", na coletânea organizada por WILLIAM E. EVAN - Law and Sociology, Nova-Iorque, 1962, pãgs. 56 e scgs., 'I'ALCOTT PARSONS reconhece que "o Direito não é uma
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tivamente ao conceito de estrutura, mostrando como o problema é pôsto no plano empírico-positivo, notadamente no da Sociologia. É preciso, todavia, indagar das condições transcendentais de possibilidade das estruturas sociais, ou, por outras palavras, das razões primeiras em virtude das quais a vida social se ordena segundo esquemas e modelos plurivalentes, dotados de objetividade de sentido, até mesmo nas formas mais rutlimentares da convivência humana, sem se falar no problema sempre aberto da possível sistematização dos fatos sociais segundo leis de validade universal, o que, .no fundo, envolve a existência mesma da Filosofia da História. Limitando-me ao primeiro aspecto da questão, por mais atinente à Epistemologia Jurídica, parece-me que o caráter esquemático ou estrutural da vida humana, longe de reduzir-se a um jôgo de esquemas vazios, reflete, em tôda a sua potencialidade, a natureza da consciência humana na sua dupla função intencional e objetivante. Não fôsse a consciência humana uma consciência intencional de ordem, - o que revela que o senso estético, o lógico e o pragmático estão ligados por uma identidade de raízes, - não houvesse no homem, até mesmo nos estádios mais incipientes da cultura, uma natural predisposição para "dar sentido" ao que entra no círculo de suas atividades, não teria sido constituído o "mundo cultural", que é um universo de intencionalidades objetivadas. Já cuidei dêsse assunto no Ensaio preambular desta obra, mas desponta aqui um problema que merece breve referência, o da compreensão plurivalente da intencionalidade, superadora do aspecto prevalecentemente descritivo que Husserl e seus seguidores têm pôsto em realce no trato desta matéria. A meu ver, a intencionalidade da consciência implica três valências que se compõem em uma estrutura indecomponível (Gestalt) que se projeta e se reflete nas estruturas histórico-culturais, vinculadas como são sempre à fonte da subjetividade outorgadora de sentido. A primeira valência é a que tem sido posta em realce pela fenomenologia, em sua acepção gnoseológica, descritiva da relação sujeito-objeto, ou do nexo noesis-noema; a segunda refere-se ao ato valitivo-constitutivo inerente ao conhecimento, que "põe algo", como correlato de "conhecer algo"; a terceira é a vacategoria descritiva do comportamento efetivo e concreto, mas se refere antes a modelos, normas e regras aplicáveis aos atos e papéis das pessoas e das coletividades. O Direito é um aspecto da estrutura social, mas situado em um nível particular, que deve ser cuidadosamente especificado. Segundo determinada terminologia sociológica, poderia chamá-lo um fenômeno institucional. J!:le cuida de modelos normativos (it deals with normatiir1e patterns) aos quais se aplicam várias espécies de sanção". Como veremos, os modelos jurídicos não podem ser concebidos como modelos contrapostos às "estruturas concretas" estudadas pelo sociólogo, como se poderia inferir do texto ora lembrado.
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lência axiológica ou significativa de algo conhecido e pôsto pelo espírito, implicando, no caso das estruturas sociais, o sentido deontológico de sua legitimidade. O aspecto axiológico do problema representa o cerne de tôda a Ética material de valôres de Max Scheler. Em virtude de ser a estrutura intencional da consciência, ao mesmo tempo, cognoscitiva, constitutiva e deontológica, o homem foi e é capaz de fundar o mundo da cultura, dando nascimento às estruturas SC?ciais e "fiistóricas, que são tanto um repositório vivo e atuante de intencionalidades, como a cristalização de intencionalidades que parecem perdidas no tempo, não se sabendo jamais com segurança se podem ou não ser outra vez trazidas ao palpitar do "ato histórico presente". É ainda a apontada trivalência da "estrutura intencional" 1-' da consciência que explica a tridimensionalidade de tôdas as espécies de "bens culturais", os quais pressupõem sempre a constituição de algo compreensivo de um valor segundo certa proporção ou medida (lei, forma ou norma) consoante penso tê-lo demonstrado em minha Filosofia do Direito, nos capítulos destinados à "fenomenologia da ação e da conduta". Assim como uma estátua é uma estrutura, na qual os três elementos, - o material empregado pelo artista, a sua intencionalidade estética criadora e a forma alcançada, - compõem um todo válido em si e por si, de tal modo que o sentido objetivado se confunde com a sua fôrça interior constitutiva, o mesmo se poderá dizer de tôdas as estruturas sociais, quer das originárias (chamo assim as que surgem no nível imediato do ato constitutivo) quer das derivadas, que resultam da composição de estruturas pré-formadas, até o aparecimento de "constelações estruturais", das quais o ordenamento jurídico é exemplo dos mais expressivos. Visto sob êsse ângulo, o direito é um todo de significações ordenadas em sistema, uma sig.n.ificativa macroestrutura social, histàricamente composta de estruturas e s'libestruturas ordenadoras de comportamentos intersubjetivos. § 5. Pois bem, sendo cada estrutura social um "todo de significações", determinado pela polarização de uma valoração-matriz, compreende-se a impossibilidade de compreendê-Ia em têrmos de mera causalidade, ou de puras relações formais, como o pretendem certos defensores exacerbados do estruturalismo, que sacrüicam a concretitude do real aos seus esquemas reducionistas. Ao contrário do que pretendem tais autores, o conceito de estrutura, no âmbito das ciências sociais, é inseparável de sua com14. CARNAP emprega o têrmo "estrutura intencional" mas no nível da análise semântica, para designar sentenças intencionalmente isomórficas (Cf. RUDOLF CARNAP - Meaning and Necessity - A Study in Semantics and Mod.al Logic, 4.' ed., Chicago e Londres, 1964, págs. 56 e segs.)
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preensão axiológica, isto é, do elemento significativo ou compreensivo pôsto em realce na linha Dilthey-Weber 1s. A estrutura dos fenômenos sociais apresenta, com efeito, características inconfundíveis com as dos fenômenos físicos e biológicos, de tal sorte que ao conceito de "causalidade sócio-cultural" devem corresponder métodos, princípios e técnicas diferentes dos aplicáveis naqueles outros domínios do conhecimento. Já foi lembrado neste livro o conceito husserliano de "causalidade motivacional'', que corresponde, em linhas gerais, ao que na corrente Dilthey-Max Weber se estabelece quando se fala em relações fundadas em conexões de sentido ou em significações tipológicas, ou ao .que Maciver designa como relação entre "estimações dinâmicas coletivas", ou ainda à teoria de Sorokin sôbre "relações ao mesmo tempo referidas às significações e à causalidade" 16• A êsse modo de pensar corresponde, substancialmente a posição de Merleau Ponty, que, após distinguir com admirável penetração as estruturas dos mundos físico e biológico, salienta as peculiaridades das estruturas do mundo humano. A tôdas essas três ordens é comum o conceito de forma, como um "conjunto de fôrças em estado de equilíbrio ou de mudança constante, de tal mo.do que nenhuma lei seja formulável para cada parte tomada de per si, e cada vetor seja determinado em grandeza e em direção por todos os outros" 17, mas, isto não obstante, na ordem psíquica a causa e o efeito não são decomponíveis em elementos reais que se correspondam um a um. Na ordem psíquica, além da possibilidade de produção de novas estruturas, graças à fôrça projetante do trabalho, - o qual inaugura uma "terceira dialética", interpondo, entre as coisas percebidas e 'O homem, o mundo dos objetos 15. Tal fato é reconhecido inclusive por autores que dão ênfase ao tratamento matemático dos problemas sociais. (Cf., neste sentido, RAYMOND BouDON - L'Analyse Mathematique des Faits Socíau:x:, Paris, 1967, págs. 27 e segs.) que, recusando embora à "compreensão" dos fatos sociais o estatuto de um método específico, exclui se possa ignorar a significação clêles. A seu ver, é DuRKHEIM o autor que dá à "compreensão" o tratamento epistemológico mais conveniente. Segundo BouooN, considerado sob o prisma ela "teoria compreensiva", 1':MILE DuRKHEIM estaria bem mais próximo de WEmm, do que o enunciam os historiadores da Sociologia (op. cit., pág. 416). A doutrina sociológica de DURKHEIM pressupõe, efetivamente, uma compreensão estrutural e significativa da sociedade. 16. Cf. SonoKIN, Zoe. cit., págs. 118 e segs. Sôbre o conceito de compreensão de Dilthey-Weber, cf. RAYMONO ARON La Sociologie Allemande Contemporaine, 2.• ed., Paris, 1950, págs. 109 e segs.; GEoRGES GuavITCH - Les Tendances Acttt.elles de la Philosophie Allemande, Paris, 1930; V. KAUFMANN - op. cit., págs. 199 e segs. e MEDINA ECHAVARRIA, op. cit., págs. 66 e segs. Quanto à "compreensão" das regras de direito, com referência ao pensamento posterior de JASPERS, ROTHACKER, BOLLNOW, v. a já citada obra de KARL ENGISCH - Introdução ao Pensamento Jurfdico, págs. • 136 e segs. 17. V. MERLEAU PoNTY - La Structure du Comportement, cit., pág. 147.
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de uso (Gebrauchsobjekte, na terminologia de Husserl) e os objetos culturais, - deve-se notar que a ação do homem é irredutível
a uma simples relação exterior de meio a fim. Segundo Merleau Ponty, é impossível tratar a ação humana como "uma outra solução dos problemas que o instinto resolve", segundo relações extrínsecas de estímulos e respostas, de meios a fins: "a análise dos fins da ação e de seus meios é substituída pela de seu sentido imanente e de sua estrutura interior" 1s. O homem, sem dúvida, veste-se para proteger-se do frio, mas o ato de vestir-se torna-se a arte do vestuário e também o ato do pudor, revelando-se, assim, uma nova atitude para consigo mesmo e para com os outros. Só os homens percebem que estão nus. É impossível, pois, descrever o advento da ação e da percepção humanas reconduzindo-as à dialética vital do organismo e de seu meio, ainda que modificado pelas contribuições de uma causalidade sociológica: nesse domínio ·o pensamento causal não é indispensável, pode.ndo-se falar outra linguagem, em têrmos de uma "estruturação (Gestaltung, Neugestaltung) progressiva e descontínua do comportamento", como "um conjunto significativo para uma consciência que o considera". Donde a conclusão fundamental superadora de tôdas as concepções unilineares: "como o complexo de Freud, a estrutura econômica nã.o é senão um dos objetos de uma consciência transcendental"
19.
Como se tem afirmado que essa concepção estrutural-funcional da realidade é incompatível com o conceito de finalidade, cabe ainda esclarecer que não o é quando se abandona a noção de fim, enquant'o meta predeterminada e extrinsecamente imposta à subjetividade, para concebê-lo como projeção da intencionalidade no momento concreto da ação. É de suma importância o entendimento da ação como expressão, ao mesmo tempo, de causa e de fim, não como eleme.ntos sobrepostos, mas antes como fatôres interrelaci'Onados, tal como resulta sobretudo dos estudos de N. Hartmann, demonstrando não só que, na atualização dos fins, os meios funcionam como causas e os fins tomam a forma de efeitos, como também que o processo teleológico depe.nde do causal: nã'O poderia existir ação, cuja estrutura é sempre teleológica, se o mundo não fôsse causalmente determinado. Por outro lado, sublinha Hartmann, não há antitese entre o mundo, assim ontologicamente considerado, e a liberdade da vontade 20• 18. Op. cit., pág. 188. 19. Op. ci.t., págs. 192 e segs. e 237 e segs. 20. Cf. N. HARTMANN - Ethics, trad. de J. H. Muirhead, Londres, 1950, vol. III, págs. 77 e segs. No tocante aos conceitos de função e de finalidade, para saber-se em que acepções o primeiro implica o segundo, v. o que escreve J. PIAGET na
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§ 6. As considerações expendidas no parágrafo anterior referem-se ao plano filosófico, que conecta indissolUvelmente as estruturas sociais à sua fonte originária, isto é, à plurivaléncia da consciência inte.ncional, mas é clarn que não é êsse o nível no qual opemm os historiadores, os sociólogos ou os juristas. Êstes recebem as estruturas objetivadas como realidades a se, e as manipulam como dados empíricos oferecidos à sua análise e teorização. Nesse plano, que poderia sei· considerado "segundo", apenas sob a perspectiva de sua fundação subjetiva originária, o problema da estrutura dos comportamentos sociais é pôsto em função de dados empíricos, cujas conexões de sentido ficam necessàriamente circunscritas a um campo particular de observaç.ão. Seria absurdo, porém, que no plano da experiência não se concretizassem as valências percebidas como condições transcendentais de tôdas as espécies possíveis de "estrutura social". Analisando-se, com efeito, as conclusões obtidas pelas diversas ciências sociais, no tocante ao problema das "estruturas" que se constituem no plano histórico-cultural, verifica-se que nelas se reencontram, in concreto, os mesmos característicos fundame.ntais díscer.níveis na unidade polivalente da consciência intencional, podendo dizer-se que há um isomorfismo entre a estrutitra da cons-
ciência transcendental e as estruturas psíqitica.s e sociais.
Como já foi advertido no início dêste Ensaio, as diversas categorias de estrutura no plano experiencial pressupõem uma base de característicos comuns, os quais resultam da estrutura da co.nsciência intencional, que é o foco de emergência de tôdas as realizações históricas, condicionando, não obstante a diversidade das criações do espírito humano, a unidade da cultura e da ciência. Pois bem, como conclusão de tudo o que foi relembrado, e tendo-se presente que o fenômeno cultural pressupõe sempre intersubjetividade e comunicação, poder-se-ia dizer que o conceito de estrutura social oferece diversas perspectivas que não se excluem, mas antes se compõem num "tipo-ideal", ou "conceito operacional", como: coletânea intitulada Epistemofogie Génétique et Recherche Psychologiqm1, Paris, 1957, estudo II, § 5, após observar que "a noção de finalidade encerra, de uma parte. três significações sõbre as quais todos os ·autores - finalistas ou antifinalistas deveriam, a nosso ver, estar de acôrdo: 1 l utilidade funcional; 2) adaptação; 3) antecipação ou regulação antecipadora; e, de outro lado, uma quarta significação que pode estar ou não unida às três primeiras, dando lugar ao debate: 4) finalidade ou plano preestabelecido".
Com relação à "estrutura teleológica", v. as penetrantes observações de REcASÉNS SrcIIES Tratado General de Filosofia del Derecho, cit., págs. 75-77, afirmando que, se o esquema meio-fim pode ser mentalmente concebido sob a forma cmtsa-efeito, não se deve olvidar que o primeiro pressupõe esta outra estrutura: motivo-fim. O fim só se põe como conscqüência dc um motivo e êste afunda as suas raízes na existência humana.
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a)
unidade históricamente integrada, na qual os elementos componentes só logram plenitude de significado referidas ao todo, cuja significação é irredutível a cada um ou à soma daqueles elementos; b) unidade polarizada no sentido de um valor ou idéia matriz que atua como sua íntima f 6rça constitutiva e razão de sua forma, na qual as atividades diferençadas se correlacionam e se complementam, segundo índices variáveis de duração e continuidade; c) unidade vetorial e tensional, de tal modo que a mudança de sentido dos elementos componentes envolve a do todo, e vice-versa; d) unidade de caráter funciotwl, como instrumento essencial de comunicação, inseparável, por conseguinte, de suas condições de reali.zabilidade; e) unidade situacional, isto é, correlacionável com outras estruturas atuantes no mesmo contexto histórico, dando lugar à formação de estruturas englobantes, sem prejuízo das funções que lhe forem imanentes e próprias. Totalidade plural, cornplemrentariedade, historicidade, vetorialidade, tensionaliàade e durabilidad1s, eis aí os elementos mais rele-
vantes discerníveis, em maior ou menor grau, nas estruturas sociais, abstração feita das peculiaridades de seus diversos tipos, em função das distintas esferas de atividade e de pesquisa. A simples enumeração dos característicos supra apontados está a demonstrar que, a rigor, as estruturas sociais são as instituições fundamentais de uma sociedade, a qual, compreendida no seu todo pluridimensional, também pode ser vista como uma estrutura. Dessarte, nem tôdas as relações sociais são estruturas sociais, mas tôdas se estruturam em função delas, distinguindo-se as sociedades abertas pela pluralidade de suas formas de vida, as quais podem se converter em estruturas sociais propriamente ditas, assim como essas entidades, por sua vez, podem sofrer, por assim dizer, a alteração em seu status em confronto com as demais, numa correlação funcional ou homóloga, para empregarmos expressão de Lévi Strauss. O conceito de estrutura, como unidade pluridimensional de elemen.tos interrelacianados, cobre todo o campo do social, desde as estruturas sociais, própriamente ditas, nas quais a Gestalt se apresenta na plenitude de suas valências, até às relações sociais aparentemente destituídas de qualquer senso imanente de ordem. Como se vê, ao contrário do que afirma Parsons, em cuja doutrina ainda subsiste um dualismo entre estrutura e função, que reflete a antiga colocação do problema feito por Augusto Comte em têrmos de estática social e dinâmica histórica, mister é
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tomar as estruturas sociais na historicidade funcional que lhes é imanente. No tocante ao Direito, então, as estruturas do comportamento humano assumem uma feição histórico-funcional inconfundível, em virtude de sua polarização no sentido da normatividade, a tal ponto que conceitos como os de "instituição" ou de "institucional", por exemplo, válidos para o sociólogo, sofrem necessária variação semântica para corresponderem à experiência do jurista.
III NATUREZA DOS MODELOS JURIDICOS § 7. No campo da experiência jurídica, focalizada sob 'O prisma que mais interessa à Política do Direito e à Jurisprudência, as "estruturas sociais" apresentam-se sob a forma de estruturas normativas, ou "sistemas de modelos", sendo cada modêlo dotado de uma especial estrutura de natureza tridimensional. A análise das significações dêsses modelos, de sua linguagem específica, bem como do papel e das funções que os mesmos desempenham como elementos componentes das estruturas normativas fundamentais, integradas, por sua vez, no macromodêlo do ordenamento jurídico, eis o objeto primordial da Dogmática Jurídica 21. Consoante já acentuei, o emprêgo da palavra modêlo vai-se tornando cada vez mais freqüente na linguagem dos juristas, como algo de familiar, que vem ao encontro de exigências conaturais à Jurisprudência, mas sem uma clara colocação do problema em 21. Sôbre o assunto, além do escrito de CEsARINI SFORZA, citado no Ensaio anterior, cf. MICHEL VIRALLY "Le phénomene juridique", em Reuue du Droit Public et de la Science Poli.tique, 1966, n.~ l, págs. 14 e segs.; AMSELEK - Méthode Phénmnénologique et Théorie du Droit, Paris, 1964, págs. 66 e segs., os quais não se propõem, todavia, o problema de uma "teoria dos modelos jurídicos". Segundo me parece, nem mesmo Monms COHEN se ocupou do assunto, apesar de ter destinado à "teoria dos modelos", em geral, todo o capítulo 7.• de sua obra An ln.troduction to Logic and Scientific Method, escrita em colaboração com E. NAGEL, NovaIorque, 1934. Para uma bibliografia atualizada sôbre a teoria dos modelos, The Encyclopedia of Philosophy, o verbête "Model and analogy in science", de autoria de MARY HESSE (vol. 5, págs. 354 e segs.) e o de LEON HENKIN sôbre "Syste'm8, formal and models of formal system". Com referéncia às ciências sociais, mas em sentido lógico-matemático, v. a obra ele RAYMOND BOUDON - L'Analyse Mathematique des F'aits Sociattx, cit. A aplicação de estudos dessa natureza no campo do Direito seria talvez mais proveitosa que certos cálculos infecundos da Lógica Jurídica formal. Para uma compreensão dos modelos no âmbito da cultura soviética, v. ADAM ScHAFF - Introduction to Sernantics, Pergamon Press, Varsóvia, 1962, trad. de Olgierd Wojtasiewicz, pág. 50.
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confronto com o de estrutura em geral, o que se explica, em parte, pelo uso indiscriminado dos dois têrmos em obras de Sociologia. A compreensão das estruturas sociais corno sistemas de modelos, no plano da Dogmática Jurídica, resulta da observação, fundamental à teoria tridimensional específica, de que, do ponto de vista da Jurisprudência, cada solução normativa positivada representa o superamento de 1tma tensão fático-axiológica, numa estrutura que, ao mesmo tempo que torna objetiva a certeza do direito, garante situações e formas de agir aos elementos que dela participem, preservando-se o valor de cada um dêles e o do todo. As estruturas sociais, quando focalizadas sob o pri$ma dogmático-jurídico, põem-se, em suma, como estruturas normativas, de tal sorte que a experiência social, que para o sociólogo se configura corno um sistema de estruturas, apresenta-se aos olhos do jurista na objetividade do sentido normativo que lhes é imanente, isto é, enquanto sistema de modelos. Poder-se-ia dizer que a compreensão da experiência jurídica em têrmos de modelos é de urna estrutura normativa que ordena fatos segundo valôres, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas conseqüências. Quando as conseqüências assim prefiguradas não são apenas enunciadas, mas queridas na f arma enunciada, isto é, quando a previsão da conduta típica exprime uma volição, resultante de um processo de escolha, feita por quem tenha competência para decidir-se por uma dentre as várias soluções normativas compatíveis com a estrutura social examinada, temos os modelos jurídicos própriamente ditos. Os atos volitivos são a mola impulsiva do direito, o qual nasce da intenção ou do propósito de satisfazer a valôres e interêsses, exigindo, para o seu aperfeiçoamento, a convergência de atos decisórios capazes de dar fôrça e garantia a determinada forma típica de comportamento. Os modelos jurídicos surgiram nos primórdios da civilização, no seio das primeiras experiências precategoriais, antes, pois, do homem ter-se dado conta da logicidade inerente às suas rudimentares ordenações da conduta. Nada de estranhável que, nas fases iniciais da civilização, o milagre da forma e a sedução dos modelos se tenham impôsto ao homem como algo de válido em si mesmo, verificando-se o paradoxo de uma subordinação aos ritos jurídicos tanto mais acentuada quanto menos percebido o seu significado real. Foi só com o processar-se da civilização que a humanidade tornou objeto de ciência as formas plasmadoras da ação, adquirindo, paulatinamente, consciência do que representa, como instrumento de liberdade, a conversão dos rituais jurídicos em f ormo.s operacionais e em técnicas de formalização. Talvez se possa dizer que a história do Direito assinala uma libertação das f ormo.s abstratas opressivas, graças à compreensão do sentido con~ ereto da forma (Gestalt).
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Em verdade, à medida que a humanidade veio aprimorando os seus processos culturais, os modelos foram perdendo o seu primitivo sentido sacra!, e tendem cada vez mais a se livrar de sua feição material de "comando", para se enquadrarem num contexto teárico, à cuja luz as prescrições jurídicas adquirem objetividade transpessoal, correlacionando-se entre si harmônicamente como expressões dos valôres comuns de convivência. Pois bem, tais "contextos teóricos", que envolvem os modelns jurídicos, constituem os "modelos do Direito" isto é, da Ciência Dogmática do Direito, ou, pura e simplesmente, os modelos dogmáticos 22 • Há nestes, sem dúvida, certa opção ou preferência, mas de outra ordem, resultante que é da aferição objetiva dos elementos analisados; nesse nível, a previsão dos comportamentos típicos e de seus efeitos não culmina num ato volitivo, mas corresponde antes a uma atitude intencionalmente compreensiva e teorética. Modelos jurídicos são, em suma, os que surgem na experiência jurídica como estruturação volitiva do sentido normativo dos fatos sociais; nwdelos do Direito ou dogmáticos são estruturas teoréticas, referidas aos modelos jurídicos, cujo valor êles procuram captar e atualizar em sua plenitude. Em ambas as hipóteses, todavia, por mais que se distingam os objetivos que os põem in esse, - há uma nota comum, que é a natureza operacional própria dos instrumentos de vida e convivência humana, governando tanto a intencionalidade volitiva dos modelos jurídicos como a intencionalidade teorético-compreensiva dos modelos dogmáticos. Por outras palavras, os modelos jurídicos se estruturam graças à integração de fatos e valôres segundo normas postas em virtude de um ato concomitante de escolha e de prescrição (ato decisário), o que, como veremos, pode ser tanto do legislador ou do juiz, como resultar das opções costumeiras, ou de estipulações fundadas na autononúa da vontade. Já os nwdelos dogmáticos são os elaborados no âmbito da Ciência do Direito como estruturas teórico-compreensivas do significado dos modelos jurídicos e de suas condições de vigência e de eficácia na sistemática do ordenamento jurídico. § 8. Em páginas anteriores, tive a oportunidade de examinar o confronto feito por Talcott Parsons entre o nível de pesquisa do sociólogo e o do jurista, entendendo êle que êste não desenvolve "categorias descritivas dos efetivos comportamentos concretos", mas se preocupa com "modelos dêsses comportamentos", o que poderia ser interpretado, errôneamente, como recusa de concreção à Jurisprudência. 22. Essa distinção entre "rrwdelos jurídicos", como entidades histórico-culturais concretas, e "nwd.elos do Direito, ou dogmáticos" só em parte corresponde à feita entre "linguagem do jurista" e "linguagem do Direito", a que se referem certos cultores da Lógica Jurídica (Cf. KALINOWSKI op. cit., pâgs. 53 e segs.).
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Não há dúvida que tanto a Política do Direito, que cuida mais da nomogênese jurídica de "lege ferenda, como a Jurisprudência, que se preocupa mais com a aplicação do direito (de lege lata) não se contentam com a mera descrição dos comportamentos sociais, pois ambas visam a determinar o que nêles pode e deve ser racionalmente qual·ificado em têrmos de conduta típica. O modélo normativo significa, dêsse modo, o resultado de uma "qualificação tipol6gic0:', isto é, de um ato abstrativo que pressupõe a existência de dados de fato e de valor suscetíveis de enquadramento pluriunitário 23.
A tipificação normativa não é, por conseguinte, uma obra cerebrina ou imaginosa, fruto de um querer arbitrário, mas sim o resultado de uma análise positiva de dados empíricos, análise essa que culmina sempre num ato decisório, na eleição de uma dentre duas ou mais soluções possíveis, tal como será examinado melhor no Ensaio seguinte, relativo à nomogênese jurídica e à vida dos modelos do direito. Por ora, parece-me necessário esclarecer algo de essencial aos modelos jurídicos em confronto com outras modalidades de estrutura. Já foi dito que as estruturas sociais se constituem em virtude de uma fôrça íntima e própria, e não como conseqüência de sua adequação extrínseca a um fim preestabelecido, pôs to ab extra, consoante o pretende o finalismo abstrato. As realidades estruturais são inseparáveis de sua vis construtiva e expansiva, pois, em última análise, com ela fazem corpo, sendo como são as suas "formas concretas". No caso particular do direito, é a implicação dialética de fôrças efetivas, de natureza fática e axiológica, que engendra a estrutura normativa, como já tive a oportunidade de dizer, mas há uma particularidade digna de nota: a normatividade jurídica marca sempre um momento de racionalidade volitiva, de equacionamento de fatos segundo valôres, numa .necessária conversão do axiológico em te"leológico. Trata-se, porém, de um finalismo concreto, que se
projeta ou se expande da íntima estrutura da ação, podendo-se dizer que o fim não é senão a veste ·racional do valor, isto é, o valor enquanto reconhecido como motivo determinante da ação.
Nesse sentido particular será lícito afirmar que o modêlo jurídico é de natureza teleológica, sem que isto signifique que sejam os modelos jurídicos engendrados para corresponder a pretensos "fins ou modelos ideais" existentes fora da experiência concreta, como protótipos ou arquétipos inhistóricos. 23. Nesse sentido, no âmbito da Ciência Política, escreve
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MARCHELLO, em La Teoria dello Stato como Libertà, Milão, 1965, pãg. 37, que o trabalho cientifico se resolve numa qualificação Upica (ou tipoló-
gica) dos dados da experiência progressivamente elaborados e sistematii:ados com técnica rigorosa.
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Nada deve ser mais imerso no fluxo vital da experiência do que a modelagem do direito, muito embora a sua forma ou estrutura só seja possível com a abstração e o sacrifício do secundário e do residual, preservando-se as linhas essenciaí,s da ação, num trabalho rigoroso e delicado de qualificação tipológica, que representa o cerne da pesquisa científica. Não há que falar, porém, em afastamento ou em perda do real concreto como característico dos modelos jurídicos, pois, se algumas vêzes, êles são o fruto de atos arbitrários de autoridade, não é menos certo que, em tais casos, ou têm vigência formal temporária, ou não chegam a se converter em elementos operacionais, carecendo de adequada eficácia no plano da ação. As soluções normativas, não fundadas na experiência, não são modelos jurídicos, no sentido rigoroso dêste têrmo, que implica, em consonância com a estrutura tridimensional do direito, a correspondente correlação entre fundamento, vigência e efetividade ou eficácia 24•
Além disso, mesmo quando as s·oJuções normativas surgem divorciadas da realidade, a tendência natural do jurista, no ato de interpretá-las, é no sentido de reconduzi-las ao leito da experiência, recuperando-se, através da exegese e da aplicação prudente, os olvidados valôres de realizabilidade concreta. Elaborar um modêlo jurídico é, por conseguinte, um trabalho de aferição de dados da experiência para a determinação de um tipo de comportamento não só possível, mas considerado necessário à convivência humana. Há, por certo, na instauração de um modêlo jurídico, um ato volitivo superador dos nexos causais, para conferir valor paradigmático a uma dada estrutura normativa, que, dêsse modo, não fica jungida ao plano das relações empíricas, o que explica tenha Hume falado em "artifício" e Olivecrona em ''imaginoso" a propósito das regras jurídicas. O que há, porém, é uma tomada de posição, de fundo necessàriamente axiológico e volitivo, perante a realidade social e em função dela, de tal modo que entre o modêlo jurídico, preferido ou reconhecido, e a experiência deve haver uma correspondência isomórfica, como condição de seu êxito operacional, ou de sua efetividade. De certo modo, por presumir-se que o modêlo jurídico corresponda a um conjunto motivacional fundado na análise objetiva dos fatos sociais, como paradigma de comportamentos normalmente previsíveis, proclama-se, entre outras razões, a obrigatoriedade universal do direito, não se admitindo, em regra, a ignorantia juris como excusa de seu não adimplemento. Isto pôsto, se é indispensável que o paradigma normativo seja isomórfico em relação à experiência social, e que como tal se man24. Sôbre a correlação "fundamento-vigência-eficácia", cf. minha Filosofia do Direito, 4.' ed., cit., págs. 506-531 e Teoria TridimensWnal do Direito, cit., págs. 28-36.
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tenha através das mutações operadas nela, compreende-se a exigência metodológica de uma qualificação tipológica da conduta humana, segundo critérios cada vez mais objetivos e seguros. A qualificação e a tipicidade têm sido analisadas separadamente, quando, na realidade, são aspectos inseparáveis da pesquisa cie.ntífica do direito 24a. Tem-se dado mais ênfase à primeira no campo do Direito Internacional Privado, no qual as .normas jurídicas em conflito figuram como dados para uma qualificação de sobredireito, o que lhe dá um cunho de metalinguagem jurídica. Em tal hipótese, com efeito, a qualificação versa sôbre modelos legais de sistemas jurídicos distintos, modelos êsses que não só surgiram em virtude de uma qualificação tipológica própria, mas também pressupõem problemas de qualificação intra-sistemática em cotejo com a pertinente a outros sistema. Poder-se-ia, pois, dizer que, visto como um todo, o Direito Internacional Privado opera como um metamodêlo jurídico, tendo como objeto significações de modelos intersistemáticos em conflito, o que reclama uma convergê.ncia de análises tipológicas. Da mesma forma, nos domínios do Direito Penal tem-se cuidado mais da tipicidade, no plano fático, mas ela implica, necessàriamente, um problema de qualificação normativa, sob pena de perder-se o seu sentido concreto, o que demonstra que o processo de qualificação-t-ipológica é essencial à gênese e à compreensão de todo e qualquer modêlo jurídico. Se, em suma, o pesquisador do direito não fica jungido à "descritiva do fato concreto", nem por isso se pode pensar nos modelos jurídicos como algo de desligado da experiência, pois, consoante já observei, tôda estrutura normativa, enquanto unidade integrante e superadora de uma tensão fálico-axiológica, é forjada na experiência e vive em função dela. Há, em suma, na distinção de Parsons o preconceito positivista de só considerar concreto o que se põe como fato, quando a concreção deve ser antes entendida em têrmos de correlação dos elementos na unidade funcional da estrutura. A esta nova luz, os modelos jurídicos são "concretos" na medida e enquanto a normatividade nêles abstratamente expressa se correlaciona necessàriamente com fatos e valôres, que são as 'Outras duas dime.nsões estruturais do direito: são, em suma, modelos operacionais, e não meros esquemas ideais. Não são, porém, apenas os sociólogos que se inclinam a ver os modelos jurídicos em têrmos de abstração formal, mas até mesmo juristas, como Michel Virally, empenhados em compreender o direito na totalidade de suas dimensões. A seu ver, "o modêlo não 24a. Nesse sentido, v. KARL LARENZ - Metodologia de la Ciencia del Derecho, cit., que reconhece "o valor cognoscitivo do tipo'"; "a contempl
renças estruturais das distintas relações típicas da vida, daí extraindo conclusões para a interpretação e o desenvolvimento do Direito" (pág. 359).
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é construído a partir do real concreto, do fenômeno, mas de uma representação intelectual dêsse fenômeno: êle é uma abstração" ~ 3 • Nada mais contrário à idéia de modêlo do que a de uma abstração não fundada no real concreto. É inegável que há uma diferença essencial entre a qualificação tipificadora e sistemática dos fatos sociais feita pelo jurista e a elaborada pelo sociólogo, pois, enquanto êste descreve o que é, o jurista supera o momento descritivo dos fatos, pela sua necessária referibilidade a um modêlo pôsto, verb1. gratia, pelo legislador, a fim de disciplinar uma classe de ações futuras em têrmos do que dere ser. Isto não obstante, nem o legislador, ao pôr o modêlo legal, optando por uma dentre as possíveis qualificações tipológicas .::onsentidas pelos dados de fato, nem o jurista, depois, no ato de interpretar e executar a lei, podem desvincular a estrutura normativa do fluxo da experiência. Conceber os modelos jurídicos como puras abstrações, não permanentemente referidas à realidade que essencialmente expressam, redunda em privá-los de uma de suas qualidades primordiais, que consiste em correlacionar o memento abstrativo da estatuição volitiva da regra com o dogmático de sua compreensão, permitindo seja superado o entendimento da Dogmática Jurídica em têrmos de mera aplicação prática. O conceito de rnodêk> implica, de per si, a articulação dos pressupostos teoréticos com a atualização da experiência, em têrmos operacionais, tão certo como estrutura e função são conceitos que necessàriamente se exigem e se completam.
IV A TEORIA DOS MODELOS JURfDICOS E A DAS FONTES FORMAIS § 9. No parágrafo 4.0 do Ensaio anterior, fiz referência às duas maneiras distintas e complementares de apreciar a regra de direito, segundo seja analisada do ponto de vista de sua gênese ou de sua validade, tendo o primeiro problema como centro a Política do Direito, e o segundo a Ciência do Direito ou Jurisprudência. A mesma distinção estende-se à problemática dos modelos jurídicos em geral, abrindo novas perspectivas para a teoria das fontes da direito, que está a exigir uma refol'mulação conceituai de fundo, a fim de passar a corresponder não só às novas estruturas e interêsses da sociedade contemporânea, como às exigências de unidade metodológica da Ciência. É possível mesmo que, com o amadurecimento dos estudos, a teoria dos modelos venha a substituir, parcialmente, a antiga teoria das "fontes formais", que é uma fonte 25. V1RALLY - Artigo na Rev. supra citada. pág. 15. Quanto à posição dêsse jurista francês nos Quadros do tridimensionalismo, v. meu livro Teoria Tridimemional do Direito, cit., págs. 49 e seg.
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exaurida, prêsa ainda aos pressupostos de uma experiência jurídica subordinada ao direito como criaç.ão ou declaração do Estado, com a preeminência absorvente, ou da lei ou da decisão judicial, conforme se considere o assunto à luz da tradição romanística, ou no plano do Common Law. Uma das vantagens técnicas inegáveis da compreensão da experiência jurídica em têrmos de modelos é o superamento da distinção sempre ambígua entre "fonte material" e "fonte formal" do direito. O estudo da primeira tem sido pôsto em três níveis distintos, ora no da Filosofia do Direito, significando o fundamento, isto é, a idéia ou o valor que dá legitimidade ética à regra jurídica; ora tem sido focalizado em têrmos sociológicos, com referência às estruturas e fatos sociais determinantes do surgimento da norma e de sua eficácia; e, por fim, tem sido conduzido no plano dogmát·ico, em função da autoridade que emana a regra. A rigor, dever-se-ia conservar a designação de fonte de direito apenas para esta terceira hipótese, pois, sob o prisma dogmático-jurídico, é o ato decisório do poder que aperfeiçoa o processo nomogenético. A teoria das fontes ficaria, dêsse modo, circunscrita ao estudo das condições de validade requeridas pelas diversas formas de produção, alteração e revogação das regras de direito que compõem os modelos jurídicos, isto é, teria por objeto o estudo dos processos válidos de elaboração das normas legais, jurisdicionais e consuetudinárias, de que se compõem os modelos jurídicos. Quanto, porém, à "forma" de que se reveste a determinação do poder, a expressão "fonte formal" é de todo inade.quada, inclusive porque implica uma desvinculação do direito de suas raízes experienciais, como se a sua forma (Gestalt) se resolvesse em simples técnica expressional, numa veste aplicada ao conteúdo significativo do direito, ou em pura análise da linguagem do Direito. Sómente a interpretação da realidade jurídica em têrmos de estruturas-modelos, compreendidos em seu valor próprio e em função da totalidade do ordenamento, poderá abranger, em tôda a sua diversificação dinâmica, as múltiplas modalidades de determinação ou de revelação jurídicas conaturais à moderna sociedade plural. Talvez pareça estranha tal aassertiva, quando a imagem dominante é a de um Estado cada vez mais avassalador, que não deixa campo livre a composições jurídicas autônomas. Quem não se contenta, porém, com a aparência dos fenômenos e busca captá-los em seus lineamentos essenciais, observa que o fato inegável do progressivo aumento das tarefas estatais desenvolve-se pari passu com outros dois fatos não menos relevantes: o constituir-se de poderosos organismos e instituições de ordem privada, tanto no plano econômico, como no científico, artístico ou recreativo, expressões múltiplas da autonomia da vontade, atuante na modelagem de esquemas jurídicos, que disciplinam o comportamento de numerosos e vastos círculos sociais fora da órbita de ação do Estado; e, de
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outro lado, o desmembramento da ação do poder público, que, para atender a inamovíveis fins de eficiência e de rigor técnico, cada vez mais se achega aos modelos empresariais, através da expansão do Direito autárquico (entidades paraestatais, autarquias, sociedades de economia mista, emprêsas públicas, autonomias administrativas e contábeis, etc.) como também dá aos atos administrativos formas e soluções hauridas na tela do direito privado 26. Dessa trama complexa de relações resulta um quadro normativo polivalente que continua, por certo, a ter como horizonte os ditames da lei, do costume e da jurisdição, mas só por desmedido apêgo a idéias estereotipadas poder-se-á contestar quão distante permanece aquêle horizonte para as pessoas que se acham vinculadas a estruturas jurídicas imediatas e prementes, no seu modo de ser e de agir cotidianos, sem sequer se darem conta das "fontes primordiais", às quais se acham formalmente ligados os seus atos, através dos imperceptíveis fios da vigência normativa. Não creio seja necessário salientar, como uma das características da experiência jurídica hodierna, a multiplicidade dos focos geradores de entes jurídicos, aos quais os indivíduos e as coletividades espontâneamente conformam os próprios atos, sem sequer se proporem o problema de sua legitimidade. É a forma de vida atual que suscita e exige, ao lado dos model'os tradicionais, criações imprevistas no plano negocial, engendrando uma multiplicidade de "contratos inominados", demonstrando, como salienta Messineo, que "os institutos jurídicos têm, o mais das vêzes, o seu germe, não na fantasia dos juristas, ou do assim chamado legislador, mas sim na capacidade inventiva prática dos próprios interessados, recebendo geralmente uma disciplina costumeira, antes que a legislação dela se apodere" 27 • Através do poder negocial, por exemplo, instauram-se quadros normativos que, pela estabilidade e o sentido de continuidade de que se revestem, assumem feição institucional, subordinando-se as pessoas aos seus preceitos, sem os examinar um a um, mas através de um ato de ade&ão a uma estrtttura típica. Agimos, em suma, em razão de modelos operacionais, alargando-se e dinamizando-se 26. Sôbre êsses problemas, v. meu livro Revogação e Anulamento do Ato Administrativo, Rio, 1967.
27. Cf. FRANCESCO MESSINEO, na Enciclopedia dei Diritto, vol. X, pág. 100 (verbete: "contratto innominato"). Observa ORLANDO GOMES que a causa determinante das obrigações não é a lei, mas sim os fatos e situações que a lei considera idôneos para suscitar o comportamento típico do devedor (Cs. Transfarmações Gerais do Direito das Obrigações, São Paulo, 1967). Melhor será dizer que fatos e situações dão nascimento a "modelos jurídicos", de significação autônoma, no contexto da validade legal. Também no plano internacional ocorre o mesmo fenômeno, onde as relações privadas se regem, muitas vêzes, segundo estruturas jurídicas concebidas à margem do Direito estatal. Nêste sentido, v. PHILIPPE FoucHARD - VArbitrage Commercial Internationa1, Paris, 1965.
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o ·campo do normativo, que se projeta desde a eminência da lei até às mais particularizadas estipulações de ordem contratual. Quando, por conseguinte, Hans Kelsen prolongou a linha essencial do "legalismo" da Escola de Exegese e dos Pandectistas, ampliando o conceito de norma para estendê-lo até o nível das estipulações privadas, com a sua conhecida distinção entre normas jurídicas gerais e individualizadas, compreendeu bem o apontado fenômeno da multiplicação e discriminação dos /ocos normativos Mas, ao pretender salvar a unidade lógica do sistema jurídico através da "compreensão escalonada das normas de direito", da Stufenbau inspirada por Merkl, a sua teoria redundou no empobrecimento do significado dos esquemas normativos periféricos, bem como no da sua autônoma operabilidade, visto o predomínio englobante do mor.ismo .normativo, preservado à custa da realidade social concreta. Por sinal que foi para salvaguardar as distintas expressões da realidade jurídica que, em campo oposto, situou-se a corrente do pluralismo jurídico, assumindo vários graus, desde o institucionalismo comedido de um Hauriou ou de um Santi Romano até à extremada afirmação de Gurvitch sôbre a equivalência das múltiplas fontes do direito, segundo "fatos-normativos" reveladores do jus vivens, graças a atos primordiais de intuição de tipo emocional 28• Ora, a indagação do direito como experiência possibilita o superamento das apontadas antinomias, demonstrando que a irrecusável multiplicidade dos centros reguladores dos comportamentos individuais e coletivos, tão característica de nossa época, pelo menos nos países de constituição democrática (pois, em última análise, quem diz democracia, diz pluralidade de soluções políticas e jurídicas) longe de excluir, antes exige a sua articulação em um sistema complementar, não segundo uma unidade formal, - determinada por meras referências de pura subsunção lógica, - mas sim pelo reconhecimento de diversos graus de positividade jurídica, correspondentes aos modelos jurídicos que a vida real vai elaborando, em função de um complexo variegado de fatôres, com distintos índices de obrigatoriedade, assim como com diversificadas áreas de incidência.
Como a positividade do direito é marcada pela correlação essencial entre vigência e eficácia, cumpre, sem dúvida, reconhecer que há um máximo de positividade, a qual corresponde à ordem jurídica estatal, caracterizada tanto pela originalidade de sua competência como pela coação incondicionada inerente aos seus preceitos. Em função dêsse macromodêlo, distribuem-se, porém, outros centros de 28. Sôbre os contrastes entre o monismo e o pluralismo jur{dico8, v. minha Teoria do Direito e do Esta.do, 2.• ed., cit., II Parte. No tocante ao reflexo dessa antítese na problemãtica das fontes do direito, é ainda sigrúficativo o confronto das doutrinas constantes do volume Le ProbZ~me dea Bources du Droit Positif, Paris, 1934.
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projeção normativa, dotados de competência derivada, com variável poder para a garantida imposição de suas determinações, e não menos variáveis "campos de eficácia". É por tais motivos que, ao invés de uma escala de validade normativa, o que há é efetiva gradação da positividade jurídica, como uma das notas características do processo de objetivw;ão do direito no contexto da realidade histórico-cultural: o escalonamento lógico das regras de direito, no âmbito do ordenamento vigente, elevando-se desde as normas de caráter privado até às de eminência constitucional, não é senão o reflexo do processo de discriminação e de integração próprio da vida estrutural-funcional do direito 29. Como se vê, as chamadas "fontes formais" do direito não são senão formas típicas de objetivação da experiência jurídica, cada uma delas dotada de uma determinada estrutura, com um repertório ou programa de ações possíveis, a que se ligam também determinadas conseqüências. Daí dever-se falar, com mais rigor, em modelos jurídicos, cujo estudo, repito, afigura-se-me do mais alto alcance. Não há nada de estranhável nesta colocação do problema, pois, se a objetivação normativa é essencial à experiência jurídica, não se podendo conceber direito, em lugar ou tempo algum, desprovido de objetivação, as formas que esta assume são, todavia, categor·ias históricas variáveis e contingentes. Quando se fala em Direito Objetivo, a qualificação de "objetivo" é, em última análise, redundante. Não cabe, por certo, à Epistemol'ogia Jurídica o estudo empírico dos modelos, - tarefa da Teoria Geral do Direito, especialmente enquanto Dogmática Jurídica, - mas sim a indagação de sua natureza e das condições transcendentais ou universais de sua realização no plano histórico, assim como compete à Culturologia Jurídica a pesquisa do valor das "leis de tendência" que nos permitam compreender a sua evolução, o seu progresso, ou as suas mutações e crises, em função de distintos ciclos e áreas culturais. O filósofo do Direito não pode, porém, permanecer indiferente às razões que determinaram, por exemplo, o primado dos modelos jurisdicionais sôbre os legais, no mundo anglo-americano, em contraste com a experiência legalista de molde romanístico, sendo na29. A teoria da gradação da positividade jurídica, enunciada em têrmos gerais por G10RGIO DEL V&ccmo, em seus Saggi intorno allo Stato, Roma, 1935, foi por mim amplamente desenvolvida em minha Teoria do Direito e do Estado, cit., em correlação com os processos de integração socia.i e de jurisfação do poder, constituindo um dos pontos capitais de minha compreensão da experiência jurídica como tema de Teoria Geral do Direito. Cf. outrossim, a II Parte de Pluralismo e Liberdade, cit. A generosa atenção dispensada aos meus escritos sôbre a tridimensionalidade do direito tem deixado em segundo plano a importância daquele assunto, que põe em tão manifesta articulação as indagações do sociólogo e do jurista, mostrando que a Teoria Geral do Direito deve ser comum a ambos (Cf. Ensaio IV, supra).
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turalmente levado a converter os dados históricos e sociológicos em motivo de meditação própria, inserta no sentido total da cultura humana. § 10. Pois bem, ante o quadro complexo das "formas do :lireito", debuxado em largos traços no parágrafo anterior, pare::e-me que a teoria dos modelos vem trazer uma contribuição de1eras significativa, permitindo ao jurista desvencilhar-se de caterorias lógicas inadequadas, a começar, como vimos, pela sempre :ormentosa distinção entre "fontes materiais" e "fontes formais", :orno se se referissem a duas realidades ontologicamente distintas, e ião a dois aspectos, ou melhor, a dois momentos de uma única ·ealidade. No fundo, trata-se de uma pseudodistinção, resultante le um pseudoproblema, pois não posso compreender como seja pos.ível saber qual é o significado de uma chamada "fonte formal" .em ter presente a "fonte material" ou a estrutura social corres1ondente, ou seja, o complexo de causas e motivos determinantes lo aparecimento das normas de direito. Com a colocação do pro1lema em têrmos de modelos jurídicos, a referibilidade operacional 1os dados de experiência, isto é, aos motivos determinantes da strutura normativa, faz, ao contrário, corpo com sua própria sigtificação. A adoção do conceito de modêlo não traduz, pois, apenas uma Iteração de ordem terminológica, - muito embora o emprêgo de êrmos mais rigorosos e adequados já represente um valor positivo, m prol da elegantia juris, o que quer dizer da dignidade científica !o Direito, - visto como a noção de "fonte formal" liga-se à idéia 'e produção, ou emanação de comandos jurídicos, que permanecem .nacrônicamente vinculados aos propósitos do "legislador", enuanto o conceito de "modêlo" nos põe perante um momento utônomo da vida do direito, quando a experiência jurídica se xpande ou se projeta em formas objetivadas ou positivas, consubs'lnciando-se em esquemas ou estruturas racionais, na.s quais os lementos da estrutura social são focalizados segundo um repertório u classe de comportamentos válidos numa totalidade de sentido. :om a passagem, em suma, da teoria das fontes formais para a wria dos modelos juridicos pode-se dizer que a perspectiva evo1cionista e genética, predominante na compreensão das ciências o século XIX, cede passo à compreensão operacional que distingue saber cientifico hodierno como instrumento de vida e de conviência humana. Liberta-se, por outro lado, a Dogmática Jurídica de sua rígida inculaçã'O ao princípio da divisão dos podêres, que governa tôdas s construções da Escola da Exegese, com efeitos que, por fôrça e inércia, ainda se percebem até mesmo em teorias infensas ao ntigo formalismo legal. Poder-se-á dizer, como remate destas considerações, que o onceito de fonte jurídica é retrospectivo, enquanto o de modêlo
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jurídico é prospectivo; - na teoria das fontes prevalece o aspecto técnico-formal da vigência das norma.
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Pondera o citado autor que, dentre as funções pragmáticas, as mais importantes são as de expressão e as de comunicação, estas mais propriamente desempenhadas pela "linguagem da Ciência do Direito", enquanto à expressão caberia papel mais relevante na "linguagem do jurista", como, por exemplo, na de um advogado empenhado em transmitir um estado emocional. Na realidade, porém, a expressão não é senão um elemento da comunicação, um aspecto implicando o outro. Abstração feita de tais problemas particulares, que ultrapassam os limites da Epistemologia Jurídica, parece-me intuitiva a importância do assunto nos domínios da Legislação e da Jurisprudência, apesar da quase nenhuma atenção até agora dispensada por legisladores e juristas aos estudos que se desenvolvem, hoje em dia, sôbre o fenômeno fundamental da comunicação, quer seja considerado em seus aspectos lingüísticos, .quer em suas expressões existenciais, consoante oportuna distinção de Ferrater Mora 33, No entanto, a Dogmática Jurídica propõe-se, a todo instante, assuntos envolvendo problemas e categorias amplamente debatidos no âmbito da Teoria da Comunicação ou da Cibernética. Para não dar senão um exemplo, lembraria uma questão que suscitou, em tempos recentes, vivas polêmicas sôbre os "destinatários das .normas jurídicas", entendendo uns ser o povo em geral; e outros, os órgãos do Estado, sem se falar nas soluções intermédias e nas múltiplas variantes assumidas pelas duas diretrizes principais. Eis aí um caso típico de indagação jurídica que evitaria a formulação de pseudoproblemas, posta que fôsse a matéria em têrmos de modelos jurídicos e de processos de comunicação que se correlacionam e complementam H. Ninguém melhor do que Karl Jaspers soube sublinhar a importância primordial da comunicação, a partir da afirmação radical de que "para ser genuinamente verdadeira, a verdade tem de ser Sôbre semântica e comunicação, à luz da teoria marxista, mas com observações válidas para urna compreensão menos formal ou mais integral do assunto, cf. ADAM ScHAFF - lntroduction to Semantics, cit., notadarnente capítulos 1.9 e 4.• da II Parte, sôbre os aspectos filosóficos do processo de comunicação e a função comunicativa da linguagem. 33. FERRATER MORA, verbête "comunicación", em seu Diccionario de Filosofia, 5.' ed., 1965, t. I, pág. 317, com uma bibliografia atualizada sôbre a "teoria da informação". Cf. BACOLINI - "La comunicazione sociale nel contrasto delle visioni dei mondo", na Riv. lnt. di Filosofia dei Diritt-:-, 1960, págs. 399-408, depois inserto em Visi.oni della Gustizia e Senso Oomune, cit., págs. 323 e segs. e MARSHALL McLUHAN - Understanding Media, cit. 34. Onde há intersubjetividade há comunicação e, por conseguinte, alguém a quem a comunicação se destina. A questão dos "destinatários das normas jurídicas" não pode, porconseguinte, ser considerada um pseudoproblema, como querem KELSEN e SANTI ROMANO. (Cf., respectivamente, Teoria General del Estado, trad. de Legaz y Lacambra, 1934, pág. 71 e F'rammenti di un Dizwnario Gmridico, Milão, 1947, págs. 135 e segs.). As
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comunicável". Nós somos o que somos, diz êle, apenas através da comunhão de entendimentos mutuamente conscientes ~5. Dessas duas colocações infere Jaspers a sua conhecida tese de que os homens, - ao contrário dos outros animais, que constroem comunidades nas quais vivem imersos, segundo estruturas i.nhistóricas jungidas à lei natural estrita, - constituem comunidades em mudança continua e potencial, segundo estruturas históricas abertas, cujos comêço e fim não são visíveis, comunidades nas quais a comunicação das existências empíricas, das consciências e dos espíritos se concretiza como comunhão de pessoas, capacitadas de que o lugar que lhes cabe só tem o seu sentido próprio enquanto participes de um todo. Essa correlação jasperiana entre estrutura e com1micação, no plano existencial, vemo-Ia expressa, sob outro ângulo, por A. J. Ayer. Observa êste representante do positivismo lógico que não me é possível garantir que o "sofrimento", que uma outra pessoa me diz estar padecendo, corresponda, em tudo e por tudo, ao que entendo por aquela palavra; nem tampouco me é dado afirmar haja coincidência entre o que ela e eu designamos com a mesma palavra "verdade". Isto não obstante, eu posso observar que aplicamos aquelas palavras nas mesmas ocasiões, e que a classificação d'os objetos como "verdes" coincide com a minha, e que o signo com que ela expressa o seu sofrimento me parece apropriado, e isto é tudo o que se requer para a comunicação. Não importa saber em que a experiência alheia consiste efetivamente, em si mesma, mas sim verificar que "a estrutura de nossos respectivos mundos é suficientemente igual para mim, habilitando-me a concidir na informação que ela me dá. É sômente neste sentido que nós temos uma linguagem comum; nós temos, por assim dizer, a mesma tela que cada um de nós pinta a seu modo. Resulta daí que, se há proposições, e-orno as proposições das ciências, dotadas de sentido intersubjetivo, elas devem ser interpretadas como descrições de estrutura" 36. críticas dêsses dois mC'stres só procedem contra o imperativismo jurídico em têrmos de "comandos", sem atingir, todavia, a doutrina da imperatividade entendida como expreBsão da objetividade de uma esti-ut·ura normativa ele conteúdo w:ciológico. Aliás, KELSEN exclui o referido problema do âmbito elo Direito, fiel aos pressupostos de sua "teoria pura", considerando-o metajurídico "pertencente a uma esfera distinta da normativa" (loc. cit.). 35. Cf. JASPERS - Reason and Existenz, trad. de William Earle, 10.' ed., Nova-Iorque, 1967, págs. 77 e segs., dedicadas ao tema "verdade como comunicabilidade". Cf. ainda de JASPERS Filosofia, trad. castelhana citada, págs. 451-521. LUIGI BAGOLINI, tendo em vista a relevância do fenômeno da comunicação, põe a comunicabilidade e o diálogo como base da compreensão do poder. (V. Mito, Potere e Dialogo, Bolonha, 1967, págs. 54 e segs.). 3G. Cf. A. J. A YER - Introdução à coletânea por êle organizada sob o título LogicaJ, Positivism, Nova-Iorque, 1959, pág. 19. É relevante, outrossim, a observação feita por AYER, logo a seguir, quanto à improcedência da distinção que às vêzes se pretende fazer entre estrutura e conteúdo.
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Tais asserções de Jaspers e de Ayer são válidas, a meu ver, nos domínios da Ciência do Direito, cujas proposições, de sentido .necessàriamente intersubjetivo, devem ser interpretadas em sua funcionalidade estrutural, inseparável de seu contexto significativo, o que nos previne contra o já apontado equívoco de conceber os modelos jurídicos como puras abstrações formais. Poderia alguém, todavia, ser tentado a conceber as normas jurídicas como simples proposições informativas, destituídas de imperatividade. Já foi dito, p'Or exemplo, que o Direito não determina obrigatõriamente ao devedor que pague uma letra de câmbio, mas apenas "informa" e prevê que, se não fôr satisfeito o débito, poderá haver protesto do título, penhora de bens, requerimento de falência, etc. l!:ste é, p'Orém, um modo unilateral de considerar-se a "comunicação" normativa. Esta, na sua inteireza e concretitude, significa que o Direito já considerou a estrutura do comportamento em aprêço, e que, considerada a questão na sua qualificação tipológica, é declarada juridicamente obrigatório, ist'O é, jurldicame.nte conforme ao Direito, o pagamento do título, no dia de seu vencimento, ressalvada ao devedor a alternativa de recusar-se a fazê-l'O, não por inexistir obrigação (como equívocamente se afirma), mas sim em virtude do caráter bivalente de tôda obrigação jurídica, como "comunicação de um dever a um ser livre". Na regra jurídica está, pois, inerente a informação da "existência de uma opção a.'"Ciológica havida como essencial a uma conduta típica", coincidindo, no exemplo acima lembrado, tanto o legislador como o credor e o devedor na representação da mesma "estrutura jurídica", e é o quanto basta para reconhecer-se a imperatividade do direito, isto é, a obrigatoriedade objetiva do direito em razão de sua intrínseca estrutura axiológica. Refiro-me, como se vê, à imperatividade axiológica, que não deve ser confundida com a do superado imperativismo voluntarista, que pressupõe antropomôrficamente um comando emanado de uma autoridade superior, ou do Estado, concebido como autoridade personalizada. A necessidade de tomar-se o modêlo jurídico na totalidade de seu significado deve prevenir-nos também contra qualquer tentativa de reduzir-se a experiência jurídica a Um mecanismo de comportamentos sociais, explicável, mais cedo ou mais tarde, como um puro sistema de f eed-back e de relês. Se não se pode a priori excluir a aplicação de cálculos cibernéticos na tela do Direito, - sobretudo naqueles campos, como o do Direito Tributário, onde o aspecto quantitativo e numérico é mais relevante; e se é possível esperar da aplicação de computadores informações vali'osas quanto à análise dos dados da vida jurídica, como, por exemplo, os fornecidos pelas decisões dos Tribunais, não creio possa a aplicação dos modelos jurídicos deixar de ter como base essencial as vias da compreensão estimativa, graças a um complexo de processos insuscetíveis de ser reduzidos a um sistema de "modelos matemáticos" ·ou de meras inferências dedutivas, muito embora o entendimento dos modelos
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jurídicos em têrmos operacionais, como vem proposto neste livro, possa se enriquecer com a linguagem cibernética 37. § 12. O já exposto demonstra que uma Teoría dos modelos jurídicos deve ser elaborada em plena e concreta consonância com a realidade a que se destina. O assunto ultrapassa, por certo, os lindes da Epistemologia Jurídica, pois cabe à Teoria Geral do Direito analisar, pormenorizadamente, as diversas formas segundo as quais se opera a modelagem da experiência jurídica, - estudo êste que se põe no horízonte de minhas cogitações futuras, - sendo tarefa da Filosofia do Direito, todavia, o estudo da .natureza do "modêlo jurídico" e suas implicações metodológicas. Vale ponderar, desde I'ogo, que quando se concebe o modêlo jurídico como simples resultado de um processo abstrativo ou eidético, corre-se o risco de fazer ressurgir, sob nova veste, o antigo formalismo jurídico 38• Assim como na Metodologia das ciências a "teoria dos modelos" passa por uma crítica fecunda, inclusive pela verificação de sua necessária adequação a cada tipo de experiência, dada a correlação inerente aos conceitos de "estrutura" e de "função", caberá à Teoria Geral do Direito dedicar atenção especial ao problema, elaborando a "teoria dos modelos jurídicos", que não podem ser, como já disse, os de tipo lógico-matemático, nem os de "réplica analógica" de uma experiência subordinada a leis causais. Uma teoria dos modelos jurídicos, esclarecedora de sua estrutura normativa, de seu tipo de predição, e da natural elasticidade de seus elementos compone.ntes, parece-me uma das tarefas mais elegantes e urgentes do saber jurídico atual. Ao falar-se em modêlo, no âmbito da Ciência do Direito, não se deve, pois, pensar numa pura e estática abstração intelectual, de tipo lógico formal, mas sim em algo que impliea, de per si, a projeção dos comportamentos intersubjetivos referíveis à prefiguração normativa positivada, com a correlação necessária entre norma 37. Sôbre a aplicação dos "modelos matemáticos" nas ciências sociais, além da já citada obra de RAYMOND BOUDON, cap. VIII e passim, PAUL KECSKEMETI - Meaning, Commmiication anà Value, cit., págs. 218 e scgs.; KENE1'H ARROW, "Mathematical models in the social sciences'', em The Policy Science, Stanford University Press, 1951. No concernente à Cibernética jurídica, v. ULRICH KLUG - Elektronische DatenverarbeitungsnuJ.Schinen in Recht, nos "Festschrift für Hermann Jahrreiss", págs. 189 e segs. e VITTORJO FROSINI - Cibernetica, Diritto e Società, Milão, 1968. 38. É o que se pode observar, por exemplo. na concepção dos modelos jurídicos que nos dá PAUL AMSELEK, Methode Phénoménologique et Théorie du Droit, cit., págs. 67 e segs., na qual o "modêlo" é apenas o "esquema" ou "medida" do valor ou do dever ser da proposição normativa. A seu ver, o dever ser não é mais que "uma expressão gramatical, sintática, cômoda, pela qual se quer expressar, de maneira imaginosa, a natureza e a função de modêlo, de instrumento de avaliação da proi;>osição normativa". º(pág. 70). No fundo modêlo reduz-se a rn6dulo, a mero padrão de medida axiológica, de alcance eurístico limitado. V.,
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e situação normada, sentido e efetividade de sentido, o que põe em realce a sua conotação ética. Essa comprensão funcional dos modelos jurídicos, a bem ver, lança as suas raízes nos primórdios da Jurisprudência, quando os jurisconsultos romanos compuseram as diretrizes éticas, comprovadas na praxis, com os ensinamentos da Lógica de Aristóteles e dos estóicos, oferecendo-nos definitivos exemplos de categorização da experiência jurídica, numa coordenação lúcida de gêneros, espécies, tipos, figuras e ficções 39. Desde então, pode-se dizer que a vida do direito realiza avant la lettre, uma esplêndida e constante teoria de modelos, implícita na construção dos institutos jurídicos e no fino lavor de qualificaçã:o dos comportamentos individuais e sociais típicos. Que fizeram, na realidade, os legisladores e juristas, séculos a fio, senão plasmar, em estruturas normativas, renovadas porções ou momentos da vida humana? E, na prática, que tem sido a atividade dos advogados e dos juíz.es senão um permanente cotejo entre situações concretas e os modelos objetivados nos códigos e nas leis, nos precedentes jurisprudenciais, nas cláusulas dos testamentos e dos atos negociais? Assiste, por conseguinte, razão a Thomas A. Cowan quando, entre as vantagens que resultariam para o sociólogo de uma convivência maior com o jurista, aponta a experiência dêste na construção, interpretação e aplicação de "modelos sociais", além do "imenso reservatório de jtiízos de valor sôbre o comportamento humano na história do direito mesma e no seu presente corpo de regras e decisões empíricas" "º. Foi talvez a imagem imperfeita do direito em têrmos de comandos que impediu a teorização explícita da poderosa modelagem racional da conduta humana, que com êle se confunde, representando um dos aspectos basilares de todo o processo de objetivação histórico-cultural. Preferiu-se, ao contrário, focalizá-lo segundo o prisma da autoridade emanadora ou consagradora das regras jurídicas, nos quadros de uma teoria que atenta para as fontes, e não para o projeto e o projetar-se da experiência do direito como tal nos quadrantes da história. No âmbito da experiência jurídica são múltiplas as questões a ser examinadas quanto à gênese dos modelos, à sua vida e aos processos de compreensão de seus repertórios, tal como se verá nos 39. Cf. o meu estudo "Concreção de fato, valor e norma no Direito Romano Clássico", inserto em Horizontes do Direito e da História, São Paulo, 1956, págs. 58-81, no qual focalizo "o trabalho admirãvel de tipificação normativa realizado pelos jurisconsultos romanos, na qual a rigidez aparente das estruturas formais se casava à plasticidade funcional dos fins visados". Como tem sido demonstrado por eminentes romanistas, cujos estudos lembro no mencionado trabalho. a obra dos pretores não poderia ser compreendida sem os modelos normativos concisamente enunciados pelos jurisconsultos romanos. 40. COWAN - "What Law can do for Social Science", na citada coletânea Law and Sociology, pãgs. 94 e segs.
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Ensaios seguintes, mas é mister focalizar alguns problemas preliminares. Costuma-se dizer que a lei é "obra do legislador", dando-se, assim, ênfase ao ato decisório, mas, na realidade, todo modêlo legal envolve uma série de fatôres, uns estudados pela Política do Direito, quando indaga, por exemplo, do significado da opinião pública, dos efeitos dos grupos de pressão ou expõe a técnica de legislar,· outros fatôres são de ordem sociológica, econômica, psicológica, lingüística, etc., o que tudo demonstra que a tarefa de legislar é de ordem arquitetônica, ou de síntese. A mesma convergência integrante de dtos verifica-se, em escala maior ou menor, na constituição dos demais modelos jurídicos, pois êles, co.nsiderados no seu conjunto, cobrem tôda a vida social, o que .não significa que absorvam em si tôda a vida social: ao contrário, o âmbito do não jurídico abrange tôdas as formas de vida, em função das quais o direito existe, como instrumento essencial de garantia. Os modelos jurídicos têm, pois, o significado das f armas de vida a que servem, não podendo ser convertidos em fins de si mesmos. Valem, tudo somado, em função e em razão do "não jurídico" 41 •
VI ESPÉCIES DE MODELOS JURIDICOS E SUA CORRELAÇÃO § 13. Os limites do presente trabalho não comportam uma discriminação exaustiva e muito menos uma classificação, ainda que em caráter provisório, das diversas espécies de modelos jurídicos, mesmo porque, consoante já assinalado, o assunto é, própriamente, de Teoria Geral do Direito. Tal pesquisa deve, a meu ver, ser conduzida a partir das contribuições da Dogmática Jurídica sôbre a teoria das fontes formais, com os desenvolvimentos que lhe deu Ha.ns Kelsen, e tendo-se presentes os subsídios que nos propiciam as recentes análises da linguagem do Direito, sempre em necessária correlação com os fatos e valôres que se integram em todo modêlo jurídico. A primeira distinção que me parece necessário fazer refere-se à intenção objetivada no ato da form1ilação do modêlo jurídico. Já foi dito que todo modêlo jurídico depende de uma tomada de posição perante os dados empíricos examinados, importando sempre um processo abstrativo e seletivo destinado a captar o sentido normativo dos fatos. Consoante observado no início do § 7 do presente Ensaio, essa atividade normativa pode ligar-se a duas atitudes diversas: uma é a de quem conclui por dada solução rmrmativa, considerada tipicamente adequada à tensão fático-axiológica em exame, enunciando e querendo tal solução num ato cognoscitivo que cul41. Sôbrc o contraste das teorias que estendem ou não o direito a tôdas as formas de vida social, v. K. ENGISCH - El Âmbito del Non Jurldico, trad. de Ernesto Garzon Valdés, Córdoba, 1960,
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mina em um ato volitivo. Daí ser pôsto o modêlo de maneira objetiva como prescrição de uma diretriz a ser seguida (modêlo jurídico). A outra atitude é a de quem se limita a formular proposições normativas, sem qualquer propósito de influir sôbre a conduta dos p'Ossiveis destinatários, abrangidos por seus enunciados: a sua função exaure-se no nível teorético da compreensão objetiva dos significados de uma dada situação típica, ou de um modêlo prescritivo já vigente. Neste caso temos, como já disse, os modêlos teoréticos ou dogmáticos, que são, fundamentalmente, "estruturas teóricas", às quais cabe, de maneira primordial, a função interpretativa dos mencionados modelos prescritivos, bem como dos processos de sua aplicação eficiente e justa 42• Temos, dêsse modo, duas classes fundamentais de modelos, os jurídicos e os dogmáticos, cada uma delas suscetível de ser dividida em diversas espécies, segundo distintos pontos de vista. Assim é que os modelos jurídicos podem assumir diferentes significados, de conformidade com a regra ou o conjunto de regras que os informam, pois bem raramente um modêlo juridico se reduz a uma mônada axiológico-normativa. No mais das vêzes, os modelos jurídicos são estruturas complexas, nas quais se articulam e se sistematizam múltiplos preceitos, polarizados n'O sentido de um valor ou idéia fulcro. Pode um modêlo jurídico corresponder a uma só norma de direito, mas não é dito que esta se reduza a uma única proposição normativa, pois, a meu ver, ela significa a conjunção polar de pelo menos dois juízos, enunciados para prever o adimplemento da prescrição ou a sua infração, segundo o seguinte esquema: Se A, deve ser B Se não A, deve ser C. O fato de considerá-los prescritivos não deve induzir a pensar os modelos jurídicos como expressões de comandos vinculatórios da ação. "Prescrever" é enunciar uma diretriz objetiva, isto é, posta de maneira heterônoma em relação ao querer dos destinatários da prescrição, mas esta pode assumir diversos significados, como, por exemplo, o impositivo, que vincula o destinatário a um único esquema de conduta; o interpretativo, que determina o significado obrigatóriamente atribuível a um dispositivo legal; o programático que abre um leque de possibilidades de ação segundo um plano traçado de maneira genérica; o dispositivo, que prevê uma solução típica, aplicável na hipótese de não ter sido prevista outra 42. Sôbre o conceito de "modêlo teórico" nas ciências em geral, v. o citado trabalho de MARY HEssE em The Encyclopedia of Philosophy, vol. 5, págs. 355 e segs. Quanto às relações entre modêlo e teoria, v. LEONIDAS HEGENBERG Lógica Simbólica, São Paulo, 1966, pág. 319 e segs. Recebendo os "modelos jurídicos" como objeto de sua pesquisa, em função das estruturas sociais, o jurista elabora a Dogmática Jurídica como um sistema de modelos teóricos. Tendo-se· presente que são estruturas históricas e modelos o objeto de estudo do Direito, compare-se a posição
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pelos interessados, ou ser inviável a via por êles escolhida, etc. Ora, conforme a natureza das proposições normativas que compõem um modêlo jurídico, pode êste assumir 'os característicos acima lembrados, apresentando-se como imperativos ou cogentes, dispositivos, etc. Como já ponderei, muitas vêzes, os modelos jurídicos, sobretudo os correspondentes às estruturas institucionais, são entidades complexas, em cujo âmbito se coordenam regras de diversas categorias, cogentes e fechadas umas, dispositivas ·ou abertas outras, o que demonstra a impossibilidade de converter os modelos jurídicos em entidades rígidas, quando, ao contrário, é-lhes natural e própria a plasticidade diversificada das estruturas sociais que normativamente expressam. A classe dos modelos jurídicos, aos quais, como vimos, é inerente a volição de um comportamento alheio, pode ainda distinguir-se em função da posição de quem emana o ato volitivo, e do caráter genérico ou individualizado do destinatário da volição. A primeira hipótese ocorre quando o modêlo jurídico é pôsto por um órgão superior ou eminente, em confronto com o querer dos destinatários, isto é, por uma fonte de direito, no sentido específico que no § 9 do presente Ensaio foi atribuído a êste têrmo: é em tal contexto que se situam os modelos legais, os jurisdicionais e os consuetudinários, cujas prescrições não podem deixar de refletir a natureza das fontes de que promanam, por ser êsse um dos elementos de referência essenciais à compreensão da dinâmica normativa (Cf. Ensaio seguinte). Consoante já tive a oportunidade de salientar, a vida social contemporânea, ao lado dos modelos jurídicos oficiais supra lembrados, ostenta um sem-número de modelos jurídicos privados, fruto de atos volitivos particulares, numa gama surpreendente de soluções normativas, que vão desde as estruturas contratuais sinalagmáticas tradicionais até aos mais complexos e imprevistos sistemas obrigacionais, que envolvem em sua tela relações das mais relevantes de ordem civil ou comercial. Não obstante a vinculação de tais modelos privados aos paradigmas e ao crescente "dirigismo" dos órgãos do Estado, é vastíssimo o campo reservado à "autonomia da vontade", a qual só por mero formalismo se poderá considerar simples criação do direito estatal, quando, na realidade, representa um elemento que se põe pela natureza mesma das coisas, por serem os homens como tais, e não as entidades coletivas, a base e a razão de ser da experiência jurídica A autonomia da vontade é a qualificação da vontade enquanto fôrça geradora de modelos jurídicos do cientista da natureza para quem "em têrrnos simples, ciência é a atividade que faz observações do mundo físico, procurando explicá-las e relacioná-las, criando assim generalizações que são chamadas modelos ou teorias" (V, E. RUSSEL HARDWICK - Qu!mica, trad. bras., São Paulo, 1967, pág. 8).
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extra-estatais, sendo o chamado "poder negocial" uma de suas expressões mais relevantes 42a. § 14. A visualização do problema obrigacional à luz da teoria dos modelos permitir-nos-á desfazer alguns graves equívocos ou alguns falsos problemas, como, por exemplo, a contraposição que às vêzes se levanta entre contrato e instituição, olvidando-se até mesmo que esta pode nascer daquela como expressão do sentido normativo das estruturas institucionais estudadas pela Sociologia no nível descritivo que lhe é próprio. Dizer que, em nossos dias, certos tipos de contrato se institucionalizaram, e que, uma vez operada a sua parcial desvinculação das intenções primordiais dos contratantes, atuam corno se fôssem estruturas não volitivas, é reconhecer a multiplicidade indefinida dos "modelos jurídicos prívados" como estruturas normativas que devem ser estudadas em si mesmas, nos valôres que lhes são imanentes, o que não significa, porém, que o plano das intencionalidades possa ser olvidado pelo intérprete ou pelo aplicador daquelas formas jurídicas. Eis aí, apenas em esbâÇ'o, algumas considerações preliminares, necessàriamente vagas, que me sugere o problema da especificação dos modelos jurídicos, limitando-me a aludir a outra distinção fundamental, sob outro ponto de vista, quanto ao seu repertório, em modelos abertos e modelos fechados, que caberá à doutrina determinar. § 15. A esta altura impõem-se algumas breves referências para demonstrar como a colocação do problema das "fontes formais" em têrmos de "modelos jurídicos" permite compreensã:o melhor de algumas questões controvertidas, como, por exemplo, as relativas ao papel da doutrina na vida do direito; ao preenchimento das lacunas da ordem legal; ou ao significado e alcance da analogia em confronto com os processos hermenêuticos. Os modelos dogmáticos, ao contrário da tarefa quase residual que lhes é conferida, em virtude de ser o assunto focalizado retrospectivamente em razão da autoridade emanadora dos chamados "comandos legais", passa a desempenhar a sua função primordial na experiência jurídica, quer fornecendo as estruturas lógico-normativas indispensáveis ao atendimento das inevitáveis lacunas e deficiências verificadas no sistema das regras vigentes, - hipótese em que êles adquirem caráter prescritivo, graças à recepção de seus paradigmas pelo Poder Judiciário, - quer propiciando diretrizes para mais reto entendimento dos demais modelos. O trabalho científico insere-se, dêsse modo, como valor autônomo, nos quadros da Jurisprudência, espelhando, aliás, o fato inegável da "autoridade dos jurisconsultos" na solução concreta dos conflitos de interêsse, como se poderá comprovar com o exame das decisões jurisdicionais 42a. O papel da autonomia da vontade no mundo atual é posto em realce
por IRINEU STRENGER em sua obra Da Autonom.ia da Vontade em Direito Internacional Privado, São Paulo. 1967.
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fundadas nos ensinamentos de mestres consagrados do Direito, tanto mais ponderáveis quanto mais "abertos" os modelos legais, ou quanto mais remotamente situada no tempo a sua formulação originária. Em matéria do Direito Comercial, por exemplo, é visível êsse recurso a modelos dogmáticos para suprir ou completar os vazios resultantes da vigência de um Código promulgado em 1850, quando bem outras eram as estruturas sócio-econômicas do país. Por outro lado, se analisarmos o que ocorre com a aplicação da analogia para preenchimento das lacunas da lei, verificaremos que o trabalh'o do advogado ou do juiz consiste em construir um modêlo teórico de fôrça prescr-itiva, resultante da existência de um modêlo legal suscetível de ser tomado como paradigma, segundo razões lógicas bastantes de similitude, o que pressupõe certo grau de relevante homologia entre as estruturas sociais postas em C'onfronto. Resulta daí a clara distinção entre o modêlo analógico, que é um "outro modêlo", - e a ir..te1pretação extensiva, a qual, em última análise, não é senão a recepção de um só modêlo em tôda a elasticidade lógico-pragmática de seu repertório. § 16. Se é múltipla e complexa a categorização dos modelos jurídicos, não o é menos a sua gênese, infensa a qualquer compreensão unilinear. Um modêlo jurisdicional, por exemplo, só aparentemente resulta apenas da decisão dos Tribunais, porque esta pressupõe, quase sempre, a elaboração doutrinária, os modelos dogmáticos com que os teóricos do direito, que não é dito não possam ser os próprios juízes, procuram compreender e sistematizar os dados da experiência, captando, por exemplo, o sentido normativo das instituições sociais, para além do nível descritivo a que se atém o sociólogo, ou resolvendo a qualificação dêste ou daquele modêlo como sendo, por exemplo, cogen.te ou dispositivo, qualificação essa variável no plano histórico. No fundo, a feitura de todo modêlo jurídico é o resultado de um trabalho de equipe, como sói ser o trabalho cientifico, por mais que o investigador se projete, pela genialidade de suas contribuições originais, fazendo esquecer, por instantes, o patrimônio de saber anônimo que condiciona o seu trabalho e o de seus precursores. Outras vêzes, os modelos jurídic'os guardam, de maneira mais visível, o signo da fôrça anônima do povo. Refiro-me aos modelos jurídicos costumeiros, fruto de opções de desconhecida paternidade, expressando a experiência do direito em sua tipicidade imediata. Mesmo nessa hipótese, todavia, mister é que o modêlo jurídico se torne objetivo, isto é, seja trazido ao plano da certeza jurídica, através de múltiplos procedimentos de convicção ou de prova, variá veis segundo os diversos sistemas de direito, as épocas e os lugares. Ainda aqui os modelos dogmáticos ou doutrinários desempenham um papel relevante, estabelecendo os critérios de aferição dos modelos jurídicos consuetudinários, o que demonstra como
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opera no vazio a discussão interminável travada para saber se a doutrina é ou não é fonte de direito ... Focalizado o problema segundo meros liames de vigência, só a lei é "fonte formal" do direito, nos países de tradição romanística, porque tôdas as demais só possuem validade segunda, de adequação ou conformidade ao modêlo legal. Mas se, ao contrário, a questão é posta no plano da experiência jurídica concreta, o modêlo legal muitas vêzes não é senão a consagração formal (e quantas vêzes tardia!) de um modêlo jurisdicioinal, costumeiro, dogmático ou negocial.
Por outro lado, no momento da manipulação de um modêlo jurídico, torna-se necessário recorrer a outros, para interpretá-lo e aplicá-lo: são, mais uma vez, os modelos dogmáticos que decidem do caminho a seguir, oferecendo as bases da solução jurídica mais adequada à previsão-tipo. Além disso, freqüentes são as hipóteses em que o modêlo legal ou é omisso ou faz remissão a comportamentos típicos, confiando à prudente discrição do juiz a sua configuração in concreto. No primeiro caso, cabe à Dogmática Jurídica a tarefa de construir modelos destinados a preencher as lacunas verificadas; no segundo, compete-lhe a missão de determinar os "modelos de conduta" correlacionados com a previsão genérica do legislador. É o que ocorre especialmente no caso dos chamados standards, que se põem como ponte de passagem entre o modêlo legal e o caso concreto, pela concepção de "um tipo médio de conduta social correta", em função da qual caberá ao juiz julgar a hipótese ocorrente 43. Os standards são modelos instrumentais, fundamentalmente empíricos e plásticos, como os que determinam, segundo variáveis de lugar e de tempo, o que se deverá entender, em tais ou quais circunstâncias, por "boa-fé", "bons costumes", "dedicação ao trabalho", "abuso de confiança", "aproveitamento devido da terra", etc., etc. Acresce que, sendo tôda estrutura normativa a composição racional de uma tensão fático-axiológica, a tipicidade é bivalente, como as duas faces da moeda: dessarte, não raro a aplicação rigorosa do modêlo pressupõe um problema de tipicidade f ática em consonância com a tipicidade conceitual, fato êste mais sentido na esfera do Direito Penal, como decorrência do princípio de certeza para tutela da liberdade, mas extensível, mutatis mutandis, a outros planos da experiência jurídica. Quando se afirma que não há crime sem tipicidade, o que, no fundo, se está a exigir é a rigorosa correspondência do comportamento examinado, tanto ao "tipo de conduta" como ao "tipo de crime" previstos no modêlo legal. A tipicidade fática é, sem dúvida, um dos elementos essencias à estrutura do delito, mas não é pensável sem correlaç.ão com a antijuridi43.
O. 8TATI - Le Standard Juridique, Paris, 1927, págs. 45 Cf. RoscoE PouNn ·- Jurisprudence, St. Paul, Minn., 1959, vol.
MARCEL
" passim.
II, págs. 127 e segs., 242 e segs.
O DIREITO COMO EXPE!Ull:NCIA
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cidade e a cillpabilidade que integram o modêlo normativo; a compreensão concreta da conduta delituosa resulta de sua subordinação à totalidade do modêlo penal 44. Donde se conclui ·que, de conformidade com os valôres a que servem, ora os modelos jurídicos são modelos cerrados, ou categoremáticos, com preciso e inextensível repertório de significados, como são os do Direito Penal (nullum, crimen, nulla poena sine lege), ou os do Direito Processual no concernente, por exemplo, aos tipos de recurso; ora são modelos abertos, como os sincategoremáticos. É preciso notar, porém, que mesmo os modelos cerrados, se não podem sofrer acréscimo em seu repertório, nem por isso deixam de sofrer variações semânticas, através do projetar-se de sua estrutura no tempo, comportando, assim, um maior ou menor grau de elasticidade. Sustentam os neo-realistas norte-americanos que a regra de direito é uma prediç.ão da sentença do juiz, mas essa é uma visão demasiado acanhada e utilitariata da função dos modelos jurídicos, pois tanto os atos dos destinatários das normas como os de seus aplicadores se contêm no âmbito da estrutura normativa, numa íntima e necessária correlação, o que permite que a petição inicial de uma demanda possa ser o modêlo da sentença favorável. Na realidade tanto o advogado como o juiz são operadores de modelos jurídicos, sendo talvez possível aplicar-se, em certos casos, a "teoria dos jogos" à arte do advogado pôsto diante das alternativas de uma lide 4 s. Em tôda a teoria dos modelos jurídicos está sempre presente a noção de planejamento ou de projeto, .que engloba e supera a idéia de predição. "Projetar é planejar", escreve Russel L. Ackoff; ou seja, o planejamento é o procedimento correspondente a tomar decisões antes de surgida a situação face à qual a decisão deva ser efetivada. É um processo de antecipação deliberada, orientada para colocar sob o contrôle uma situação cujo surgimento se espera ( .......... ) . O modêlo arquitetônico é uma representação simbólica de tôdas as decisões tomadas ao projetar-se um edifício uma representação que exibe a interrelação entre o conjunto dessas 44. Limitando-me à indicação dos autores nacionais que mais têm dado atenção ao problema da tipicidade no Direito Penal, v. ANÍBAL BRUNO - Direito Penal, Parte Geral, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1959, t. I, págs. 324 e segs.; JOSÉ FREDERICO MARQUES Tratado de Direito Penal, 2.• ed .• São Paulo, 1965, voI. II, págs. 64 e segs. Para uma compreensão atualizada do Direito Civil, em termos tipológicos e estruturais, v. CLOVIS V. no CouTo E SILVA - A Obrigação conw Processo, Porto Alegre, 1964, págs. 9 e segs. e
passim.
45. ~sse aspecto do problema não escapou à argúcia de PIERO CAJ.AMANDRE, apreciando "o processo conw jôgo", título de um dos seus Sti1di sul Processo Ci'V'ile, Pádua, 1957, págs. 43-71. Cf., outrossim, em KARL LAl'IENZ. Metodologia de la Oiencia del Derecho, cit., págs. 348 e segs., as considerações expendidas sõbre "o tipo estrutural jurídico como figura de sentido referido à realidade", com a distinção entre tipos abertos e cerraaos.
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decisões. O modêlo torna possível, portanto, uma avaliação global do plano em seu todo" 46, Anàlogamente, é, realidade à vista, que o legislador deve compor o seu modêlo, assim como, ao nível das atividades privadas, é observando todos os fatos e circunstâncias e todos os interêsses em conflito, que o homem de emprêsa deve planejar o seu modêlo negocial,. Quanto mais progride, em suma, a sociedade, mais as suas atividades se articulam e se ordenam através de planejamentos, mais se estruturam os modelos jurídicos, que representam uma das mais preciosas técnicas de domínio do homem sôbre si mesmo, de automodelagem da experiência humana no sentido de sua perfectibilidade ética. Esta referência final ao problema do planejamento põe em realce um ponto dos mais relevantes, que é a exemplariedade dos modelos, tanto dos jurídicos, como dos dogmáticos. Na realidade, como o salientou Montesquieu, ao acentuar a função pedagógica da lei, o Direito não se limita a refletir, passivamente, estas estruturas sociais, já definitivamente objetivadas e eficazes, mas, muitas vêzes, surpreende nos fatos sociais o sentido normativo ainda em vias de afirmação ou só em esbôço na trama dos interêsses. Num ato racional de antecipação às linhas do processo empírico, o legislador ou o jurista projetam n'O futuro as suas soluções normativas, acelerando ou impedindo a ocorrência de determinadas conseqüências. Ainda aqui é do mais alto significado o papel dos modelos dogmáticos, abrindo caminhos para o futuro, assim como podem operar como fôrças conservadoras ou rotineiras, entravando o isomorfismo que deve sempre ser procurado entre os modelos jurídicos e a experiência social concreta. Como resulta do exposto, os modelos jurídicos, assim como os modelos dogmáticos não são construções cerebrinas e arbitrarias, mas correspondem às estruturas de sentido imanentes à experiência jurídica, permitindo, inclusive, seja posta com mais rigor a tormentosa questão das lacunas ão direito, que só existem efetivamente em função da unidade de sentido do ordenamento 47• Nessa tarefa ingente de adequações dos modelos à vida, devem o legislador e o jurista proceder com a prudência que brota do senso concreto das possibilidades humanas, segundo a mesma diretriz que, no dizer de Schrõdinger, deve orientar os investigadores da natureza: adquirir um claro sentido daquilo que é irrelevante em nossos novos modelos e esquemas, antes de confiar em sua direção com mais equanimidade e confiança 48• 46. RUSSEL L. ACKOFF - Planejamento de Pesquisa Social, trad. de Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota, São Paulo, 1967, pág. 7. 47. Embora sob ângulo demasiado restrito, KARL LARENZ reconhece serem os modelos teóricos "meios para a compreensão da conexão de sentido imanente ao Direito Positivo", pondo em realce a sua historicidade. (Cf. Allgemeiner Teil des Deutschen. Bürgerltchen Rechts, Mônaco, 1967, págs. 54 e s<'gS.). 48. ERWIN C. SCHRÕDINGER - Science Theory and Man, Nova-Iorque, 1957, págs. 164 e seg.
G~NESE
E VIDA DOS MODELOS JURÍDICOS
I
DUAS ESPÉCIES DE NORMATIVISMO JURIDICO § l. O problema da normatividade como elemento essencial da experiência jurídica é dos que mais têm suscitado distinções radicais na Filosofia do Direito contemporânea. Isto não obstante, talvez assista razão a Karl Olivercrona quando assevera que, inexplicàvelmente, se tem atribuído pouca importância a uma precisa determinação do conceito de norma 1• Se, de um lado, a Escola do Direito Puro de Hans Kelsen reduz o direito a um sistema escalonado de regras, segundo uma estrita exigência formal, de outro lado, há, como vimos, jusfilósofos que o concebem precipuamente como fato social ou conduta, imanentemente jurídicas, quer sejam êstes têrmos empregados empiricamente, à maneira dos "juristas sociólogos", quer segundo um enfoque transcendental ou axiológico. Entre êsses dois extremos, do direito-norma e do direito-conduta; entre a racionalidade abstrata, correspondente à primeira concepção, e a extremada exigência de concreçã·o revelada na segunda, desenvolve-se uma série variegada de posições doutrinárias, as quais correspondem às duas •
Sob êsse título, o presente trabalho foi publicado no volume Est·udios LEGAZ Y LACAMBRA, Univ. de Santiago de Compostela, 1960, vol. I, págs. 187 e segs. Inteiramente revisto e completado em função dos demais ensaios reunidos neste livro. 1. "L'imperativo della legge", "separata" da revista Jus, Dezembro, 1954, fase. IV, pág. 542. Jurídico-Rociales, Iiornenaje al Profesor Luís
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tendências que atuam poderosamente na evolução do direito: uma tendência no sentido do primado da ordem e da certeza, ou da objetividade racinnal, muito embora com sacrifício do diversificado conteúdo das múltiplas expressões da vida social; uma outra, preocupada com o conteúdo social do direito, até ao ponto de só confiar nas vias intuitivas ou a-racionais, correndo, assim, o risco de afrontar o incerto e o mutável, na esperança de captar em sua plenitude, o fluxo do jus vivens. Não resta dúvida que, em nossa época, como reflexo da crise de valôres que se opera na civilização do Ocidente, inclusive pelo impacto da ciência sôbre a sociedade, alargando as bases de participação humana aos "bens de vida" proporcionados pela técnica, há inegável desajuste ou conflito entre as condições existenciais e as normas jurídicas vige.ntes. A chamada "crise do Direito", que não é senão um aspecto relevante da crise-geral da cultura contemporânea, apresenta, a meu ver, um grave sintoma, que é a perda de confiança nas soluções normativas, ou por outras palavras, o crescente predomínio do emocional ou do intuitivo sôbre a exigência fundamental de racionalidade que me parece essencial ao estudo científico-positivo da Jurisprudência, comprometendo a concepção democrática do direito, impensável com abstração dos valôres de certeza e de segurança. Seria, evidentemente, absurdo, a esta altura do século, pretender fazer tábula rasa das preciosas contribuições dos mestres da Jurisprudência sociológica ou do Sociologismo jurídico, como Eugen Ehrlich, Leon Duguit ou Roscoe Pound; dos novos rumos apontados para a exegese e a aplicação do direito, pela escola da "Livre investigação" de François Gény, ou do movimento do "Direito livre"; dos ensinamentos de Oliver Wandell Holmes sóbre a "vida real do direito" em cotejo com as estruturas lógico-formais; dos reclamos em prol de uma "Jurisprudência dos interêsses", ou, mais recentemente, de uma "Jurisprudência axiológica"; da penetrante análise dos motivos determinantes da vida jurídica, feita pelos mentores do "realismo americano", assim como da viva postulação de Recaséns Siches, no sentido de uma "Lógica do humano e do razoável", sem falar em muitas outras manifestações do propósito comum de trazer corajosamente à plena consciência do jurista as fôrças-vivas que atuam no bôjo da experiência histórica do direito. O problema que me proponho é bem outro. Como se infere dos estudos anteriores, longe de repelir as críticas movidas à Jurisprudência conceitua!, o que me pergunto é se tais críticas atingem tôdas as formas de normativismo jurídico ou se, ao contrário, não são elas procedentes apenas com referência a uma concepção particular de normatividade, à que se poderia chamar "normatividade jurídica abstrata". No fundo, tal reconhecimento é feito por alguns dos fautores da revisão crítica da Jurisprudência
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tradicional, mas nem sempre envolvendo o problema essencial de um nôvo conceito de norma, mais correspondente às exigências de concretitude reclamada pelo Direito contemporâneo. A contraposição ou a antítese, às vêzes afirmada, entre a "normatividade jurídica" e a "vida real do direito", só terá sentido enquanto .nos conservarmos apegados a um conceito abstrato de norma, concebida como simples "juízo lógico", diversamente qualificado como sendo de natureza hipotética, disjuntiva, conjuntiva, etc. A norma jurídica é sim um juízo lógico, mas é bem mais do que isto: o enlace lógico-normativo, a meu ver, não é senão o modo de significar uma realidade humana distinta, com o sentido do valor ou dos valôres que lhe correspondem ou, por outras palavras, o juízo lógico é um "suporte ideal", graças ao qual uma dada porção da experiência humana é qualificada especificamente como "experiência jurídica" 2 • Conceber a norma jurídica como simples "proposição normativa", - exceção feita para os objetivos restritos da Lógica Jurídica formal, que evidentemente não cuida senão de um aspecto da normatividade, - equivale, em primeiro lugar, a conceber a Jurisprudência como uma ciência só formalmente normativa e, de outro, em admitir que uma proposição normativa possa ser "jurídica" sem se referir necessàriamente às condições "fático-axiológicas", objeto de sua significação. Devemos, ao contrário, dizer, sem fôrça de expressão, que o direito é a norma e mais a situação normada, e que, a rigor, esta distinção mesma deve ser entendida com cautela, pois a norma, somente graças a um esfôrço abstrativo, isto é, somente enquanto proposição lógica, poderá ser concebida sem envolver a realidade por ela significada. O direito é, em suma, intrinsecamente normativo. É a razão pela qual, apesar de tôdas as restrições que têm sido feitas ao normativismo jurídico, os chamados juristas práticos, os advogados e os juízes, mantêm-se, em geral, fiéis a uma atitude normativista, vendo nas regras de dir.eito, não apenas um enunciado de ordem lógica, mas também a exigência moral de um comportamento ao qual se ligam previamente certas conseqüências, enunciadas, às vêzes, genericamente, mas suscetíveis de serem determinadas in concreto, segundo a justa aspiração de uma adequação cada vez maior entre a norma e cada caso ocorrente. Acresce que até mesmo os jusfilósofos de formação antinormativista acabam renovando todos os problemas postos pela normatividade, quando às voltas com questões relativas à interpretação e à aplicação do direito. 2. Sôbre a compreensão do "juízo lógico-normativo" como "suporte ideal" de um valor jurídico, v. minha Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., 5, págs. 203 e segs. e as ponderações desenvolvidas supra no Ensaio III, § 9.
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O maior equivoco, que me parece existir, por conseguinte, nesta matéria, consiste em pensar a normatividade em têrmos de generalidade abstrata. Poderíamos dizer que, à luz do normativismo formalista, - contra o qual se volveram as críticas acima lembradas, cada norma jurídica significaria: a)
o modêlo lógico de uma classe ou tipo de comportamentos possíveis; b) dotado de sentido em si concluso; c) destinado à qualificação dos comportamentos intersubjetivos correspondentes ao seu enunciado; d) ligado, retrospectivamente, tal modêlo, aos pressupostos fáticos e axiológicos que condicionaram a "intenção" do legislador mas não, prospectivamente, aos novos fatos e valôres emergentes da experiência jurídica. Acorde com tal concepção, uma vez emanada a regra pelo legislador, ou consagrada que seja pela jurisdição ou pelo costume, ela passa a valer objetivamente como entidade lógica per se stante. Julga-se que será suficiente interpretá-la em sua significação formal plena, ou em seu sentido objetivo, como pretenderam os adeptos da chamada "hermenêutica objetiva", para que uma norma jurídica, mediante um simples procedimento de subsunção lógica, possa qualificar os fatos particulares enquadráveis na órbita de sua incidência. Pensada, assim, a norma como um dado abstrato, 'OU por outras palavras, como um modêlo lógico-formal, do qual devam defluir dedutivamente conseqüências adaptáveis às infinitas vicissitudes da vida social, foi fácil demonstrar o equívoco da alegada plenitude lógica do sistema das normas de direito, máxime com a crescente ruptura verificada entre a realidade social e econômica e as estruturas jurídico-normativas, as leis, os regulamentos, os precedentes judiciais, as instituições, as normas costumeiras, etc. A vida real e concreta irrompeu violentamente, pondo à mostra a inanidade de conceber-se as sentenças ou as decisões administrativas como meros silogismos, nos quais a norma jurídica funcionaria como premissa maior de uma conclusão inevitável, ou como profecia ou predição daquilo que os tribunais haveriam de decidir. Esta é hoje uma observação que representa um ponto quase pacífico entre os filósofos do Direito, e que tende a ganhar também terreno entre os mestres de Direito Processual. § 2. O que me parece, no entanto, excessivo é inferir-se, das críticas acima apontadas, a condenação a tôda e qualquer espécie de normativismo jurídico, sem as restri.ngir ao campo do normativismo formal ou abstrato. Não valerão tais críticas, com efeito, se ao contrário, concebermos a norma jurídica como:
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a) b) c) d) e)
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o modêlo-operaci.onal de uma classe ou tipo de comportamentos possíveis; dotado de sentido válido no conjunto do ordenamento jurídico; implicando a qualificação e a obrigatoriedade dos comportamentos que lhe corresponderem; em função dos fatos e dos valôres que o condicionaram originàriamen te; bem como dos novos fatos e valôres emergentes da experiência jurídica.
Na concepção do normativismo abstrato, o sentido da regra jurídica apresenta-se per se stante, de maneira que, por mera inferência lógica, a ela deveriam se conformar as diversas realidades particulares: a norma, como tal, seria o têrmo final, o momento lógico conclusivo de um processo em si mesmo cerrado e lógicamente imutável, até e enquanto outro enunciado lógico não viesse substituí-lo, pela via normativa da revogação formal. Emanada a norma e enquanto esta se mantém em vigência, o que pode ocorrer são acontecimentos correspondentes ou não ao esquema previsto: a juridicidade ou não da hipótese examinada decorrerá, por isto, do ajuste ou do desajuste entre o evento concreto e o que está enunciado na regra, in abstracto. Na teoria do normativismo concreto, ao contrário, a norma jurídica não é concebida como simples estrutura lógico-formal, equiparável à das leis físico-matemáticas, mas é antes um modêlo ético-funcional que, intrínseca e necessàriamente, prevê e envolve o, momento futuro de uma ação vetorial e prospectiva concreta. Daí ser necessário distinguir-se: 1)
entre o "juízo-lógico", (o suporte ideal mediante o qual se expressa algo) e o "valor" expresso pelo juízo: suporte lógico e valor formam, em seu conjunto unitário, a norma jurídica, que, dêsse modo, não pode ser reduzida a um de seus dois elementos componentes. 2) entre a validade da \'norma jurídica", examinada em si mesma, - qual se fôra um anel destacado de uma corrente, ou uma conta desligada do rosário, - e a sua validade inserida no complexo do sistema ou do ordenamento. Consoante já foi exposto anteriormente, a Lógica Jurídica não tem por fim dar resposta às múltiplas e sempre renovadas exigências da Ciência Jurídica: ela esclarece rigorosamente a estrutura do juízo de "dever ser" ou da proposição normativa, mas não o seu repertório: não envolve, nem poderia envolver, o momento decisivo da normatividade, que é o da sua atualização como conduta, isto é, como comportamento do juiz, do administrador, dos indivíduos, e dos grupos a que ela se destina.
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II
NOMOG:ÊNESE JURlDICA Isto pôsto, dadas as conexões existentes entre "normatividade" e "realizabilidade" (e um mestre brasileiro, João Mendes Júnior, não se cansava de lembrar, invocando Jhering, que não há norma jurídica sem realizabilidade) torna-se necessário partir da "nomogênese jurídica", pois, analisando-se como a regra de direito surge e se constitui, muito se esclarece no tocante à sua interpretação e aplicação. Vale aqui lembrar a lição de Vico quanto à necessidade de estudar-se nos fatos humanos a "forma de seu nascimento", já que "verum ac factum convertuntur". Já fiz breve alusão à nomogênese jurídica como a uma das fases essenciais da experiência jurídica, e o assunto é de tal magnitude que está a exigir a cooperação de todos os especialistas do direito, nos diversos domínios de sua pesquisa, mesmo porque foi somente após o desenvolvimento da Sociologia Jurídica e dos renovados estudos de Política do Direito que o trato da matéria assumiu contornos mais precisos. É claro que o problema da origem do direito sempre preocupou aos cultores do direito, como o revelam as contribuições da Escola Histórica, acentuando a fôrça do elemento consuetudinário numa trama de voliçóes anônimas, destinadas ao reconhecimento final do legislador, ou as obras dos autores que não perderam de vista o papel criador da vontade no processo nomogenético, ou, ainda, as diversas doutrinas que procuraram compreender a gênese do direito em têrmos de luta de classes, de composição de interêsses econômicos, de influências geográficas, demográficas, raciais, etc. No panorama do saber jurídico contemporâneo, infenso a reduções precipitadas, não raro resultantes de deformações ideológicas, o problema começa, porém, a ser situado de maneira mais objetiva, sem preconceitos que impeçam a apreciação conjunta e complementar dos fatôres que atuam no bôjo da experiência jurídica. Reconhece-se, em suma, quão absurdo seria querer circunscrever, a priori, a um limitado número de fatôres determinantes a complexa e mutável gama de motivos geradores de uma norma de direito, assim como não se tem receio de admitir que, ao lado de fatôres racionais, operam fôrças de tipo irracional, pela carga de afetividade ou de passionalidade que pode chegar a contaminá-la, desviando-a de sua função essencial de estruturação prudente e harmônica de valôres e interêsses 3. Tôda norma jurídica corresponde ao momento culminante de uma multiplicidade às vêzes considerável de fatôres, os quais podem ser conglobados, de modo geral, em duas categorias, ou § 3.
3. Sôbre esta matéria, além do já exposto supra, no Ensaio VI, págs. 131 e segs., v. Plurali:mw e Liberdade, cit., II Parte, notadamente págs. 207 e segs.
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"dimensões", a de ordem axiológica e a de ordem f ática 4 • Podemos distinguir, em primeiro lugar, um "complexo de exigências axiológicas", que dá lugar a uma nova .norma, alterando ou substituindo as normas já existentes; tal "complexo de exigências axiológicas" não opera in abstracto, é óbvio, mas condicionado por um "complexo de circunstâncias fáticas": é dessa correlação fático·axiológica que se origina a norma ou um "complexo-de-normas". As exigências axiológicas, como já acentuei, podem ser as mais diversas, distribuindo-se através de uma escala de tendências de ordem espiritual, moral, intelectual, econômica, etc. Além do mais, através da história, e em função do meio social em que o direito é vivido, as condições fáticas igualmente variam com maior ou menor intensidade e extensão. Entre fato (ou "complexo de situações fáticas") e valor (ou "complexo de exigências axiológicas") existe uma permanente tensã:o. As vêzes, chega a haver aberto contraste, o que tudo se torna sobremaneira perturbador quando se pensa que os mesmos valôres podem dar lugar a reações psicológicas ou a "experiências estimativas" contrastantes ou opostas. É claro que, diante de um contraste ou conflito entre valôres e fatos, ou mesmo diante de um conflito entre múltiplas atitudes estimativas possíveis com relação a um único valor, que esteja históricamente incidindo em dado meio social, nem tôdas as vias podem preponderar juridicamente. Nada mais incompativel c-om o direito do que a incerteza, a carência de uma diretriz segura: o direito responde, de maneira primordial, ao desejo espontâneo que o homem tem de fugir à dúvida, mais pungente no plamo moral da ação do que no plano intelectual da especulação pura. De resto, já observei ser inerente ao "pensamento selvagem", em geral, do selvagem inclusive, um apetite natural de ordem'· É êsse dado fundamental de experiência que explica o renovado apêlo à ordem que marca o processo histórico, o que não significa, todavia, que o homem porfie sempre em perseverar no status quo, escravo de um "conservantismo congênito". Muitas vêzes ocorre que a exigência de ordem implica antes a mudança e a reformulação do sistema legal vigente do que a sua imprudente e ilusória perpetuação. Equivocam-se, pois, os que confundem 4. "Dimensão" significa, por conseguinte, um complexo de fatôres da mesma natureza. Em sentido paralelo, escreve RAYMOND BouooN que, sob a rubrica de aiuílise dimensional, não fazemos senão dar um outro nome à operação usual mediante a qual somos levados, tanto na vida quotidiana como no trabalho científico, a subsumir uma multidão de caracteres particulares sob um pequeno número de conceitos gerais. Segundo BouooN, a "análise fatorial" pode ser considerada uma forma particular da análise dimensional. (Cf. L'Aoolyse Mathématique des Faits Bocüiux, Paris, 1967, págs. 12 e segs., e 205 e segs.). 5. Cf. Ensaio II, supra, a respeito dos mais recentes estudos de Antropologia. Dizer que o pensamento tende à ordem não quer dizer, porém, que a ação obedeça a estruturas ônticas prévias a qualquer valoração.
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o imperativo de ordem com o conservantismo sistemático, cego às mutações operadas na comunidade. A história aponta-nos casos em que, paradoxalmente, os pseudo-revolucionários arvoravam a bandeira do passado, enquanto os partidários realistas da ordem abriam corajosamente os caminhos do futuro. De uma forma ou de outra, o certo é que o homem não pode viver se~ ordem, confluindo, mais tarde ou mais cedo, para o leito de uma "solução normativa". Em face de uma situação imprevista, como, por exemplo, uma guerra ou uma revolução, se as normas jurídicas se revelam insuficientes, novas vias disciplinadoras do comportamento social são escolhidas prontamente, sem maior demora. Ora, o que ocorre nesses casos extremos, quando exíguo é o tempo exigido para a maturação normativa, verifica-se tôda vez que uma norma jurídica surge: pode haver estudo e meditação, maior ou menor possibilidade de escolha, mas, em dado momento, é mister não se protelar a opção. Uma opção se impõe, e tôda vez que se escolhe uma via, sacrificam-se todos os demais caminhos pnssíveis. Dentre os vários projetos de lei em debate em um parlamento, por exemplo, a respeito de um dado assunto, por mais que se procrastine, chega o momento do fiat lex, átimo culminante de uma decisão. J!J êste o momento decisório e decisivo do Poder. Poder-se-ia expressar tal processo genético, recorrendo-se à seguinte representação gráfica: ESTRUTURA DA NOl\WGl!:NESE JUR1DICA
Complexo fático Ftgura, n.• 1
Nessa figura se observam vários ráios luminosos, - que correspondem aos possíveis sentidos vetoriais das exigências axiológicas (V), - incidindo sôbre o prisma multifacetado dos fatos sociais,
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l!J::i
econômicos, técnicos, jurídicos já vigentes, etc. (F). O resultado é a sua refração em um leque de soluções ou proposições normativas, uma das quais apenas se converterá em nova norma jiirídica (N) graças à interferência decisória do Poder (P). Se, por exemplo, no Congresso se discutir nôvo projeto de lei sôbre reforma agrária, fácil é perceber como a atitude dos senadores e deputados dependerá do esquema fátíco-axiológico que cada um dêles elaborar em função de um complexo conjunto de elementos, desde a análise crítica dos efeitos da lei em vigor (o direito positivo vigente é um dos dados de fato dos quais parte o legislador para a feitura da nova lei) até às convicções doutrinárias ou os pressupostos ideológicos em matéria de política econômica, sem se falar no plano mais imediato dos interêsses pessoais ou familiares. É evidente que, em tais circunstâncias o ponto de vista de um comunista não coincide com o de um liberal clássico, ou de um socialista, mas, no nível das composições fáticas, podem comunistas, socialistas ou democratas cristãos convir numa solução de compromisso, dando fôrça de modêlo jurídico a uma dentre as várias soluções normativas logicamente viáveis. Escolhida, aliás, uma linha mestra comum, não faltarão divergências de outra ordem, consubstanciadas em substitutivos ao projeto de lei, por motivos formais, ou representadas por emendas, subemendas, etc., espelhando-se nessa gama de proposições parlamentares a multiplicidade de variantes de uma estrutura jurídica in fieri. É só o ato decisório, final, por conseguinte. que põe têrmo ao flutuar das te.nsões fálico-axiológicas, permitindo que a norma de direito se aperfeiçoe como modêlo vigente. Como se vê, é a co-participação opcional da autoridade (seja ela a de um órgão legislativo ou judicante definido, ou ainda a expressão das volições convergentes do corpo social) que converte em norma, armando-a de sanção, uma dentre as muitas vias normativas possíveis.
§ 4. Esclarecer as grandes leis de tendências sociais que porventura presidam ao processo fático-axiológico da nomogênese jurídica e de seu desenvolvimento como componente do mundo cultural, constitui tarefa a ser cuidada notadamente pela Sociologia Jurídica, com base na observação direta dos fatos sociais, com os subsídios da Psicologia Social, da Política do Direito, da História do Direito, etc. Focalizada a questão sob o prisma da Filosofia do Direito, parece-me, no entanto, possível discriminar algumas teses fundamentais sôbre tão relevante assunto, que põe em evidência a necessidade essencial da análise do Poder na compreensão da origem e do desenvolvimento da norma jurídica:
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a)
A "nomogênese" jurídica pode ser compreendida como momento de um processo total, o qual, englobando objetivamente cada experiência normativa particular, dar-lhe-ia sentido concreto (concepção do tipo hegeliano, que pressupõe a objetividade de uma idéia, cujo desenvolvimento dialético daria nascimento às experiências particulares, válidas tão-sómente porque e enquanto inseridas no processo histórico total).
b)
A tese oposta de cunho relativista, e até mesmo cético, da "nomogênese jurídica" como simples resultado de variáveis decisões do Poder, ou então, como expressão de fatôres sociais diversos no espaço e no tempo, insuscetiveis de compreensão unitária: cada experiência normativa constituiria um mundo a se, distinto ou desligado dos demais, só podendo ser estudado em função de suas peculiares circunstâncias.
c)
A tese que não reduz a nomogênese jurídica à atualização de um valor prévio e absoluto, visto reconhecer a especificidade de cada momento normativo, mas também não erradica a êste do processo total da experiência do direito: o aparecimento de uma norma de direito, como momento de uma experiência estimativa, participa da "solidariedade insita" ao mundo dos valôres; e, por ser uma experiência humana, prende-se sempre ao foco irradiante de todos os "valôres", que é "o próprio homem visto como valor".
As três teorias acima distintas - às quais correspondem múltiplas colocações subordinadas ou derivadas, - refletem-se, de maneira permanente e decisiva, em tôda a problemática jurídica, por mais que se queira delas abstrair, a pretexto de fuga de ::iuestões metafísicas, apontadas simplisticamente como sendo "sem :;entido". Porque, na realidade, aquelas estruturas teóricas condicionam três posições fundamentais diversas: a)
quanto ao modo de se conceber o papel ou a função do Poder em geral na nomogênese jurídica, ·ou seja, no ato de ser posta in esse a norma de direito;
b)
quanto ao Poder, considerado já no momento da interpretação e aplicação da norma vigente;
c)
e, finalmente, com referência à questão nuclear da justiça de cada decisão singularmente cosiderada.
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Em que pese a crítica irônica que algumas vêzes se move às soluções intermédias, mesmo quando signifiquem o superamento de teses supostamente contraditórias, - como se tôda atitude de centro representasse um estado de vacilação espiritual! - penso que, no concernente ao papel do Poder na gênese das regras de direito, revelam-se abstratas e falhas as duas teorias contrapostas, quer a que teme enfrentar a "face de Górgona do Poder" (para empregarmos as palavras reveladoras do temor kelseniano), quer a que exacerba o decisionismo da autoridade estatal. Posta a questão na concretitude da experiência histórico-cultural, verifica-se que não surge norma jurídica sem ato decisório, mas também inexiste ato decisório absoluto, não condicionado, em maior ou menor grau, por um quadro de possibilidades normativas. Se será exagêro afirmar-se que o Poder não passa de momento subordinado ao processo de objetivação normativa, não resta dúvida que não há Poder que não seja de certo modo condicionado pelo "plexo fático-axiológico" de cada campo de relações sociais. Mesmo nas sociedades sujeitas a regimes arbitrários, o ato de emanar normas de direito implica certa limitação do Poder, o qual não raro acaba involuntàriamente vinculado à estrutura nascida de sua decisão unilateral. O direito é de tal natureza que os seus liames sutilmente envolvem a fôrça que o instaura. No Estado de Direito, caracterizado por sistemas cada vez mais prudentes e eficazes de fiscalização do Poder, a discrição do legislador contém-se dentro de determinados limites (e a aplicação da teoria do desvio de poder para contrôle judicial da legitimidade dos atos legislativos é bem uma prova dessa salutar compreensão) mas é inegável que lhe resta sempre um amplo campo de escolha, segundo critérios de conveniência ou de oportunidade, insuscetíveis de contrasteação jurisdicional. lt certo, todavia, que por mais que possam prevalecer fatôres irracionais no ato decisório, a regra de direito se apresenta, aos olhos do jurista, como um dado que lhe cabe analisar como elo de um sistema, à luz do princípio da racionalidade substancial do ordenamento jurídico, e, também, como momento de um processo diaMtico de composição de interêsses em conflito: a norma jurídica particular, em suma, não obstante a possível impureza de sua gênese, subordina-se à dupla e correlata exigência de sistematicidade e de dialeticidade inerente à experiência jurídica como um todo. A necessidade da compreensão estrutural da norma jurídica resulta, por outro lado, da verificação de que não há solução normativa que não esteja vinculada a uma dada "cosmovisão ju-
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rídica", isto é, a um conjunto de pressupostos ideológicos ou programáticos, como a seguir será analisado. § 5. Vejamos, sumàriamente, quais as conseqüências de ordem geral que, na vida do direito, isto é, no plano da vigência e da eficácia das normas jurídicas, defluem, lógicamente, de cada uma das três doutrinas fundamentais sôbre a nomogênese jurídica, tais como foram discriminadas no parágrafo anterior. Se, com manifesto otimismo, se crê que cada norma não constitui senão o elo expressivo de um valor absoluto, o Poder passa a ser tratado como algo de imanente ao próprio processo da juridicidade. Uma estranha e inexplicável fôrça presidiria ao processo histórico do direito: cada experiência particular valeria positivamente, abstração feita de sua validade intrínseca, porque seria momento necessário na sucessão dos eventos, sucessão esta governada por um valor absoluto e envolvente, de tal modo que o que "é" corresponderia sempre ao que "deve ser". Dêsse modo, a interferência do Poder, dando fôrça a uma norma e repelindo outras normas possíveis, seria, ipso facto, um ato de racionalidade absoluta. As conseqüências de ordem prática desta primeira concepção são fàcilmente compreensíveis, quer se pense no direito como a atualização dos valôres dominantes de uma classe, como se proclama na doutrina marxista, quer se apresente como a expressão objetiva dos valôres da raça ou do Estado, a cujos insondáveis desígnios estariam confiados os homens e as coisas. Por via de conseqüência, interpretar uma norma jurídica qualquer seria sempre realizar uma sondagem na finalidade suprema que lhe dá legitimidade, para acolher-se a solução compatível com o programa político em vigor, ficando em um plano subordinado os valôres das pessoas e dos grupos naturais, assim como as mutações operadas nos quadrantes da história. Em última análise, os modelos jurídicos já estariam como que prefigurados em um macromodêlo cerrado de valor absoluto. Se passarmos a considerar a segunda posição, chegaremos, se quisermos ser corajosamente coerentes, à conclusão relativista de Gustav Radbruch quando nos diz que, não se conseguindo saber o que é o "justo", e sendo relativos e variáveis os valôres da justiça, torna-se necessário que alguém, armado de fôrça, defina e decida, em cada caso, acêrca do "jurídico" 6. O máximo que se poderá fazer, para evitar-se o arbítrio da decisão (arbítrio de um só, ou arbítrio de muitos, pouco importa) é considerar a nomogênese cada vez mais, realisticamente, como um problema técnico. Assentado que esteja o programa de vida preferido por uma comunidade (no sentido da democracia individualista, da democracia 6. RADBRUCH - Fi"losofia ào Direit9, trad. port., São Paulo, 1937, págs. 137 e segs. :É sabido que, com a sua teoria da "natureza das coisas", RADBRUCH atenuou o seu relativismo, (v. 8Upra, pág. 129, nota 6).
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social, ou do coletivismo, segundo fatôres de natureza metajurídica) o Poder, que converte uma "regra possível" em uma "norma efetiva", dando origem a um modêlo jurídico, deveria agir segundo as diversas circunstâncias, aplicando critérios e métodos objetivamente científicos em função dos fins gerais e dos meios idôneos. Como diz Roubier, a Política Jurídica cederia, então, lugar à Técnica Jurídica, vista essencialmente como a "ciência dos meios destinada a tornar assimilável pelo corpo social o fim visado" 1. Se assim é, uma vez posta a regra, como se caracteriza a tarefa do administrador ou do juiz, que devem interpretar e aplicar os modelos jurídicos? Não há uma resposta uniforme entre os juristas que se situam nessa linha de pensamento, pois uns acentuam o poder de decidir do intérprete, estendendo ao plano da aplicação da norma os mesmos critérios de indagação sociológica que, a seu ver, devem presidir à sua feitura; enquanto outros se contentam com os processos técnico-científicos de elaboração das regras de direito, concluindo que ao jurista cabe aplicá-las com o mesmo rigor com que um físico obedece às leis naturais. Dessarte, temos, de um lado, os exageros do "Direito livre", como uma conseqüência previsível do relativismo jurídico; do outro, temos a redução do "dever ser" ao "ser", das normas jurídicas a leis físico-naturais, como no fisicalismo jurídico de Pontes de Miranda, que não admite possa o direito ser compreendido em seu contexto axiológico, expelindo a eqüidade do mundo do Direito como um resquício de animismo ... Não há dúvida que na linha de pensamento supra examinada há o mérito inegável de se querer plasmar os modelos jurídicos em função da experiência social, mas nada justifica o olvido da correlação que deve necessàriamente existir entre as soluções particulares e as exigências
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mento, que, na terceira posição, se pretende realizar, quer da atitude dogmática que pressupõe um modêlo absoluto a dirigir de antemão a experiência jurídica, quer da relativista que acaba subordinando as soluções jurídicas à eminência discricionária do Poder, ainda ·que a pretexto de adequação à "causalidade" dos fatos sociais. É nessa tarefa superadora de visões unilaterais e setorizadas que se revela a "prudência" de uma forma de saber que, desde a intuição sintomática de suas origens, se denomina "Jurisprudência". É preciso,· '.em verdade, não olvidar que, na nomogênese jurídica, o Poder representa sempre um momento de livre escolha, um coeficiente ~de> discricionariedade, por mais preciosos que sejam os subsídios fornecidos 'pela Política do Direito, pela Sociologia Jurídica, pela Economia, por tôdas as Ciências que digam respeito à hipótese- a •ser )regulada. Isto sucede, quer o Direito se desenvolva principalmente no plano legislativo, como nos países de tradição romanística, quer resulte da atividade jurisdicional, como acontece nos países do "common law"; quer o Poder atue através de órgãos definidos (Parlamentos, Tribunais, etc.) ou corresponda à fôrça difusa no corpo social, como se dá com as normas jurídicas consuetudinárias, hiI?ótese em que o "ato decisório" é o produto de opções anônimas que'-se\'repetem e se conjugam através do tempo. Não''Í>oa~ndo'.'â norma jurídica particular ser considerada a expressão ·'de''um 'valor objetivo supremo; nem tampouco a expressão genérica de um saber científico verificável em cada hipótese; mastsendo antes· uma composição prudente de exigências fático-axiológicas, resultante da subordinação dos dados sociológicos, econômicos,' psicológicos, etc.· a prudentes. critérios de oportunidade e de conveniência, impõe-se a conclusão de que a norma jurídica não pode ser vista como um modêlo l6gico definitivo: é um modêlo ético-funcioncil,· sujeito à prudência exigida pelo conjunto das cir0
cunstâncias'- fático-axiol6gicas em que se acham situados os seus destinatários.: · III
O NEXO FATICO-AXIOLóGICO -:::.
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O FATO E O DIREITO
§ 6. ,;~Fi)Ce111os, por-.um instante, êsse ponto essencial, mesmo porque êle. nQS ·esclarece o sentido da normatividade, inserida em um processo histórico-cultural, que, pela sua própria estrutura, não pode de~ar. de apresentar-se como "processo de implicação-polaridade", em virtude de sua natureza .axiológica. A normatividade, como já foi dito em Ensaios anteriores, é o momento conclusivo do processo de objetivação inerente à experiência jurídica, podendo-se dizer que nenhuma relação social poderá
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ser jurídica se não atingir a fase da significação preceptiva. É preciso situar bem a questão, pois, muitas vêzes, confunde-se o que é culminante, no âmbito de um processo particular, com o que é decisivo de maneira geral, absolutizando-se, dessa forma, o valor da norma como tal. A rigor, não se pode dizer que haja fator dominante numa experiência social de natureza dialética, como é a jurídica, que sempre se mantém una e concreta na diversidade de seus momentos, em virtude da complementariedade de seus elementos componentes. De maneira relativa, porém, pode-se dizer que, para o jurista enquanto jurista, o momento culminante é o normativo: a norma jurídica não será, contudo, integralmente compreendida se reduzida ao seu aspecto formal de proposição lógica (embora possa e deva ser estudada, como vimos no Ensaio III, pela Lógica Jurídica formal), pois ela envolve, necessária e concomitantemente, uma referência tensional aos dados de fato e às exigências axiológicas que lhe deram vida, assim como às intercorrentes ou sucessivas implicações fático-axiológicas capazes de alterar-lhe o significado. Essa a razão pela qual o normativismo jurídico, compatível com a concepção tridimensional do direito, só pode ser um normativismo concreto, e não um normativismo abstrato e formal 8 • Aos olhos do jurista o direito se põe prevalecentemente como norma, mas esta não pode deixar de ser considerada uma realidade essencialmente histórica, consoante é próprio _de'-tôdas as estruturas sociais. Cada norma jurídica significa'aquE!la 'solução ou composição tensional que, no âmbito de certa conjuntura histórico-social, é possível atingir-se entre exigências axiológicas (pressões políticas ou ideológicas, interêsses de ordem econômica, valorações jurídicas, morais, religiosas, etc.) e um dado complexo de fatos, isto é, tôdas as condições, circunstâncias e realidades já existentes no ato em que a norma surge. Desnecessário é repetir que a regra jurídica não brota dos fatos empíricos graças a um processus de revelação imanente, como ocorre com as leis físico-naturais explicativas dos fenômenos, as quais são, no fundo, como já foi dito com acêrto, "o retrato sintético do fato". As normas jurídicas, longe de serem mero reflexo daquilo que no fato já se contém, envolvem uma tomada de posição opcional e constitutiva por parte de quem a emana ou positiva, à vista do fato e segundo critérios de vaTm irredutíveis ao plano da faticidade ou a uma pressuposta finalidade imanente à ação. A norma é, pois, síntese superadora que signüíca, não um direito 8. A compreensão tridimensional da norma jurídica não é incompatível, é claro, com a determinação da estrutura e dos valôres peculiares à proposição normativa. Sôbre os limites da Lógica Jurídica, cfr. mfra, Ensaio III, § 9.
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ideal ou mais perfeito, mas apenas o direito positivo ou vositivát>el, em função de valorações prevalecentes em dado meio social e histórico 9. As considerações supra são bastantes para demonstrar que, numa compreensão dialética da experiência jurídica, o fato jamais é um pretenso "fato puro originário", como um dado bruto recebido ab extra, mas significa aquilo que já existe num dado contexto histórico. A essa luz, no ato de ser estruturado um modêlo jurídico, os modelos já positivados atuam como fato em relação ao constituendo: por outras palavras, de lege ferenda, lex lata é fato condicionante. Mesmo fora da esfera jurídica, onde a tipicidade estimativa do fato é mais perceptível, tem-se reconhecido, tanto no plano da Filosofia geral como no da Filosofia da Ciência, que o fato como tal é uma abstração 10• Tudo que digo sôbre algo só posso dizê-lo segundo certo ponto de vista, e, como o fato pode ser objeto de múltiplas perspectivas (uma lesão corporal dolosa é fato biológico para o médico; é notícia para o repórter, e é fato jurídico para o Ministério Público) pode-se dizer que o fato é uma porção do real à qual se refere um conjunto de qualificações, ou sob outro prisma, é a base de um complexo convergente de significações, que pressupõem um eidos, isto é, uma "essência", inconfundível com o "fato" como tal 11 • Assim sendo, nem mesmo os dados naturais são fatos brutos para o Direito, pois, no ato mesmo de sua inserção no mundo jurídico, já recebem uma qualificação conceituai, convertendo-se os nexos causais, que os determinam, em nexos de uma compreensão 9. Friso, mais uma vez, que êssc enfoque axiológico não priva a pesquisa de seu caráter científico-positivo, convertendo-a em investigação de ordem filosófica. É preciso superar de vez o equívoco reinante, em certos círculos, no sentido de considerar filosófico um estudo pelo simples fato de submeter a realidade à categoria do valor. Sôbre a distinção dos dois planoti da pesquisa axiológica, o filosófico ou transcendental e o empírico-positivo, v. minha Filosofia do Direito, 4.• ed., eit., Capítulos XII-XV. Quanto à importância basilar do conceito de valor nas ciências humarrns, V. GUNNAR MYRDAL - o Valor em Teoria Socü:tl, trad. de Oracy Nogueir •. São Paulo, 1965, onde é acolhida esta afirmação de Lmns Wm"fll: "Sf'm valoração não temos interêsse, nem sentido de importància ou significação, e, conseqüentemente, nenhum objeto" (pág. 102), EVARISTO DE MORJ\Js F1L110 - o Valor em Teoria Social, Rio, 1959 e A. L. MACHADO NETO - Intt"oll11çâo à Ciência do Direito, São Paulo, 1960, I, págs. 65 e sC'gs. 10. Sõbre êsse ponto, reporto-me ao que escrevi em O Estndo Moderno, São Paulo, 3. 0 ed., 1935, págs. 42 e segs., com referência às análises de VAHINGER, POINCARÉ, LE ROY e EUCLIDES DA CUNHA sõbre o conceito de /a.to nos domínios da ciência, como fato sempre relativo a um sistema teórico. 11. Cf. HUSSERL - ldefm, cit. I, § 2; §§ 8-12. Segundo MAX SCllELER, "fatos puros" seriam apenas os "fatos fenomenológicos", primários, originários, prévios a tõda interpretação e construção da ciência, isto é. aos "fatos científicos" (Cf. FERRATER MORA - Diccionario de Filosofia, cit., I. pág. 810, "hecho").
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ao mesmo tempo causal e motivacional, funcional e teleológica. O jurista, em suma, ultrapassa o plano empírico da faticidade causal para captar o seu sentido, ou a sua necessária dimensão axiológica, trabalho êsse que o filósofo do direito leva mais adiante até atingir as condições transcendentais de validade. Em virtude da íntima ligação existente ootre fato e valor, adverte Ginsberg, numa fórmula feliz, que "quanto mais profundo o conhecimento dos fatos, maior é a chance de crescente penetração na natureza dos valôres" 12 • Não me parece, por consegutnte, aceitável a posição dos autores que dão à palavra fato, - quando empregada, entendamo-nos, cm expressões como "fato normativo", ou no contexto da teoria tridimensional do direito, - um sentido naturalístico, relativo a algo situado no passado e explicável segundo meros nexos causais. Sob o prisma da norma em elaboração, fato significa tanto o dado de natureza ou um acontecimento independente da vontade humana, como os eventos e realizações resultantes dela, (os objetos histórico-culturais) inclusive os modelos jurídicos enquanto já positivados, isto é, enquanto já feitos pelo homem. Dessarte, considerada a questão sob o prisma da normatividade in fi.cri, o direito positivo é também um dos elementos que compõem o fato objeto de novas valorações, tendentes a culminar em novos modelos juridi.cos: sob êsse ângulo particular, é lícito dizer-se que o fato opera como elemento negativo, na medida e enquanto é passado e, tendendo a perseverar em seu status, entra em conflito com o direito em elaboração no bôjo da experiência social. Numa compreensão dialética, em suma, tudo o que se positiva ou se objetiva (o fato), ao mesmo tempo que representa uma afirmação e uma conquista do homem, já assinala a carência de algo, pondo, mais tarde ou mais cedo, a perspectiva de um nôvo "que fazer", num enlace fático-axiológico que se renoya através da história. A norma 12.
MoRRIS G!NSBERG -
Ess~s
in Bociology and Social Philosophy, Mel-
bourne, 1956, vol. r. pág. 21. Cf. EDGAR BODENHEIMER - Treati.se on Justice, Nova-Iorque, 1967, págs. 50 e segs. Analisando a relação fato-valor no plano jurírlico, BIAGIO DE GIOVANNI acertadamente escreve que a categoria do "fato jurídico" exerce uma função dinâmica no interno de uma estrutura, "na qual fato e va.lor constituem os pólos distintos e necessários de uma recorrente dialética" (Fatto e Valutazione 1iella Teoria del Negozio Giwridico, Nápoles, 1958, pág. 23). A êsse respeito, cabe aqui lembrar uma penetrante passagem de Gumo CALOGERO, distinguindo entre fato físico e fato juridico, aquêle uma realidade "observada"; êste, uma realidade "operada": "um é um fato da natureza, o outro um fato da vontade; um é um fato que é sõmente fato, o outro é um fato que é também um a.to; um é um fact1~m, que não pressupõe nenhum faciendum, o outro, um factum que nasceu de um faciendum, pois não teria ocorrido se um factor não o houvesse sentido como faciendum" (La Logica del Gi.udice e il Suo Controllo in Cass1M:íone, Pádua, 1937, pág. 125). Cf. minha Filosofia do Direito, 4.• ed. cit., págs. 495 e segs.
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jurídica, integrando aquêles dois elementos, não pode, por conseguinte, ser jamais uma solução definitiva, mas é antes marcada pelo sentido da provisoriedade, consoante penetrante ponderação de Benjamim Cardoso: "As normas e os princípios existentes podem indicar-nos a nossa situação presente, o nosso comportamento, a nossa latitude e longitude. A estalagem em que nos abrigamos durante a noite não é, porém, o fim da jornada. O direito, assim como o viajante, deve estar pronto para o amanhã. É°.:le deve ter um princípio de evolução" 0 . § 7. No parágrafo anterior, foi analisado o significado e o papel do fato no processo dialético da experiência jurídica, sendo necessário apreciar o problema em um outro nível, o dos modelos jurídicos enquanto referidos aos fatos si"8cetíveis de ser por êles qualificados. Trata-se do problema do "fato e do direito" no âmbito da Dogmática Jurídica. Ora, a tensão fático-axiológica, que se percebe na raiz do proc.-esso nomogenético, reflete-se, como não podia deixar de ser, no plano da aferição normativa dos fatos, isto é, de todo evento suscetível de qualificação jurídica e, por conseguinte, de gerar efeitos de direito, tenha ou não havido intenção de produzi-los como tais. Relativamente a tais eventos, que constituem o material sôbre que versa a prova de uma demanda judicial, usa-se o têrmo fatos, o que é certo, mas não é certo que se lhe dê uma acepção naturalística, como se se tratasse de algo redutível a meros nexos causais. Até mesmo um jusfilósofo como Karl Engisch, tão imbuído da natureza compreensiva ou estimativa do direito, se deixa influenciar pela imagem fisicalista do fato, quando afirma: "Ao falar dos fatos temos em vista acontecimentos, circunstâncias, relações objetos e estados, todos êles situados no passado, espácio-temporalme.nte ou mesmo só temporalmente determinados, pertencentes ao domínio da percepção interna ou externa e ordenados segundo leis naturais" 14• Esta última afirmação parece-me duvidosa, a não ser que se tome a expressão "leis naturais" em sentido lato, pois os acontecimentos humanos, como já tiw a oportunidade de salientar em diversas passagens dêste livro, resultam de causas e fins, fins e motivos, segundo o que Husserl denomina camalidade motivacional, pondo a motivação como lei fundamental do mundo espiritual. Afirma com razão Husserl que, "quando o estudioso, que se move no âmbito das ciências do espírito, fala de regras, de leis, que regem os modos de 13. The Growth of the Lan.v, Yale University, Press, 1948, pãgs. 19 e segs. 14. K. ENGISCH - Introdução ao Pensamento Jurídico, trad. cit., pãg. 72, com remissão aos seus Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. • ed., 1963, pãgs. 37 e segs.
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comportamento ou os modos de formação de certas configurações culturais, as causalidades, que em tais leis encontram uma sua expressão geral, são coisas bem diversas das causalidades naturais" is. Na realidade, .quando o juiz examina qualquer fato trazido ao seu conhecimento, seja êle de natureza civil ou penal, como por exemplo, a recusa do devedor a pagar uma letra de câmbio, ou o furto por êle feito do comprovante da dívida, há em ambos os casos, duas perspectivas distintas, mas intimamente conjugadas: a da verificação da ocorrência, como um dado objetivamente certo; e a do sentido que lhe é próprio. No ato de certificar-me de um fato, de certa forma já o qualifico, reconhecendo-o e incluindo-o em uma conduta típica: num segundo momento, essa qualificação típica, feita ao nível imediato da causalidade motivacional, é referida à qualificação abstrata contida no modêlo jurídico, podendo tornar-se ou não uma "qualificação normativa", da qual deflui eo ipso a imputação ao autor da responsabilidade pelas conseqüências jurídicas emergentes do fato. É claro que, na certificação do fato, deve-se recorrer a processos e técnicas que pressupõem o determinismo das leis naturais, mas êsse enlace causal não exclui, mas antes exige, o exame da intencionalidade que o acompanha e lhe dá sentido, o que não significa que só por isso deixe o mesmo de ser objetivo, situado delimitadamente no tempo. O que ocorre é que, muitas vêzes, a percepção do fato na sua manifestação imediata (Fulano atirou em Beltrano) é bastante como base de fato para um inquérito policial, muito embora possa não sê-lo para a instauração de um processo judicial, mas mesmo aquêle dado de fato elementar é fato significativo de algo, correlacionável à possível lesão de um valor, como é o da integridade física da vitima. Há, pois, no conceito de fato, capaz de interessar ao Direito, sempre uma nota de tipicidade, pelo menos embrionária, nota essa que é de natureza axiológica. Aliás, o citado Engisch reconhece que "a subsunção de uma situação de fato concreta e real a um conceito pode ser entendida como enquadramento desta situação de fato, do ca..~o, na classe dos casos designados pelo conceito jurídico ou pela hipótese abstrata da regra jurídica" 16• 15. Cf. HUSSERL - Ideen, II, trad. cit., Cap. 2, §§ 54 e segs., págs. 607 e segs. 16. Op. cit., pág. 79. A palavra alemã Tatbestand, que, ao pé da letra, significa "situação dos fatos" ou "estado das coisas", e que os italianos traduzem por fattispecie, indica, pois, não o fato bruto, mas sim o "tipo de fato" ou o "fato-tipo" previsto na norma de direito como pressuposto lógico da incidência do preceito ou dispositivo. Daí preferir traduzir Tatbestand por /ato-tipo ou pressuposto lático. A expressão "suporte fático", adotada por PONTES DE MIRANDA, pode ser aceita, desde que depurada da com-
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A rigor, é a já apontada qualificação do fato ao nível imediato da causalidade motivacional que torna possível a síntese ou integração normativa: a tipicidade opera, por conseguinte, como elemento de mediação entre o nexo fato-valor e a solução representada pela norma de dfreito.
Por outro lado, se o caso concreto, como, por exemplo, o submetido a um magistrado, não fôsse suscetível de qualüicação tipológica, seria lõgicamente inadmissível a sua subsunção ao modêlo jurídico: sem certa correspondência isomórfica e homóloga entre o evento real e o modêlo, graças à pauta axiológica comum que funcionalmente os liga, seria inviável a qualificação normativa do primeiro, com as conseqüências que defluem dêsse ato qualificador 17 • A necessidade da compree.nsão axiológica do fato como condição de subsunção normativa tem sido reconhecida por juristas como Tullio Ascarelli, o qual, após dizer que a norma jurídica repousa sempre sôbre valorações, declara inexistir, por exemplo, um contraste entre norma jurídica e fato econômico, como se fôssem dados contrapostos, assim como não existe jamais "um problema de direta adequação da norma ao fato": o problema é, a bem ver, "o da relação entre uma norma, históricamente posta, e as valorações e volições atuais" 1s. Tem sido também pôsto em realce pelos juristas o equívoco de pensar, como adverte R. Savatier, que as coisas nuas, na sua verdade natural, seriam mais simples que os conceitos jurídicos que as envolvem. "Bem ao contrário, foi justamente mostrado que o fim dos conceitos jurídicos não é o de complicar, mas sim o de Rimplificar as coisas. Formular categorias, meio inicial e necessário do trabalho do jurista, é, com efeito, produzir uma simplificação voluntária aos caprichos espo.ntãneos e diversos da realidade". Dêsse modo, querer, sistemàticamente, que o simples dado real imediato substitua a construção jurídica seria arruinar a praticabilidade do direito, complicando-o ao infinito 19. preensão fisicalista do Direito, segundo a qual "o mundo jurídico compõe-se de fatos jurídicos". "Para uso nosso, escreve o ilustre jurisconsulto, fazemos modelos de fatos, inclusive de fatos jurídicos, para que o quadro jurídico descreva o mundo jurídico, engastando-o no mundo total". (Tratado de Direito Priti!ado, Rio, 1954, Parte Geral, t. I, pág. 5). 17. Sôbre as conseqüências dessa colocação do problema no tocante à impossibilidade de reduzir-se a sentença a um silogismo, v. infra, Ensaio X. 18. AscARELLI - Problemi Giuridici, cit., t. I, pág. 70. Neste mesmo volume de ASCARELLI, v. o ensaio intitulado "Tipologia della realtà, disciplina normativa e títoli di credito", às págs. 185 e segs., sobretudo no tocante ao problema supra lembrado da ordenação tipológica da realidade social, que, como disse, condiciona a integração normativa. 19. Cf. R. SAVATIER - "Réalisme et Idéalisme en Droít Civil", em Le Droit Privé Françai8 au Milieu àu XXe. Siecle, estudos em homenagem
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Na realidade, "a sobrecarga teórica que os juristas impõem aos fatos", para empregarmos expressões de Savatier, são condições de apreensão do fato como fato suscetível de qualificação jurídica, inseparável que é a "estrutura do fato" de sua "estrutura categorial". Pode-se concluir, por conseguinte, que fato, para o Direito, no mome.nto dogmático de sua qualificação normativa, não é algo "determinado segundo leis naturais", consoante a imagem fisicalista que prevalece, por exemplo, em tôda a obra jurídica de Pontes de Miranda; isto é, não é algo pôsto ab extra, como uma coisa que "entre", em dado momento, a fazer parte do mundo do direito, mas já é fato dotado de sentido, dêsse mesmo sentido que se objetivou, abstratamente, na estrutura do modêlo jurídico. Há, porém, 1na colocação naturalística do fato um aspecto positivo a ser assinalado: é a sua consideração retrospectiva, no passado, como um dado que foi o que foi, ou, em linguagem mais adequada, que só pode significar aqttilo que lhe corresponde como acontecimento concluso, a ser objetivamente analisado em sua imutável configuração espácio-temporal: o fato é o já feito (o não pagamento de uma letra de câmbi'O, por exemplo, em tais ou quais épocas e circunstâncias) no quadro de sua inalterável causalidade motivacional. Nesse sentido, o jurista deve colocar-se perante o fato com a mesma intencionalidade reprodutiva que dirige o cultor das ciências naturais, ao querer "retratar o fato", no instante em que se concluiu. Por mais, porém, que o jurista se empenhe em despersonalizar-se, procurando captar e reproduzir o fato sub judice, tal como na realidade se deu, nem por isso o fato deixa de ser uma "estrutura significativa", ou seja, um fato a ser valorado nos limites de uma situação espácio-temporal conclusa. A dificuldade consiste exatamente nesse ponto: em dever-se captar o fato naquele particular instante em que se verificou a incidência normativa, geradora da imputabilidade, a despeito de tratar-se de "momento" de uma realidade histórica cambiante. Note-se, aliás, que o fato implica e absorve em si todos os fatos anteriores que se ponham diretamente como seu ingrediente motivacional, sem o que a sua configuração resultaria mutilada. Já os fatos outros, que se seguirem ao fato "sub judice", poderão, sem dúvida, influir na sua qualificação normativa final, mas não podem interferir em sua retratação espácio-temporal básica. Dir-se-ia que o fato é um "fragmento de tempo", cuja história se quer reproduzir, não para efeitos de interpretação a G~:ORGES RIPERT, Paris, 1950, t. I, págs. 82 e segs. SAVATIER reporta-se, nesse passo, às obras de GÉNY - Science et Technique en Droit Privé Positif, III, ns. 189 e 207; DABIN - La Technique et l'Élaboration du. Droit Positif, págs. 116 e segs., e RouBIER - Théorie Général.e du Droít, pág. 10.
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histórica, mas de compreensão normativa, a qual, como veremos no parágrafo 10 dêste Ensaio, implica o seu sentido temporal. No conhecimento de todo fato humamo mister é, com efeito, compreendê-lo (no sentido que Dilthey e os mestres alemães dão ao têrmo verstehen) isto é apreendê-lo em suas objetivas conexões de sentido, numa totalidade concomitantemente intencional e motivacional 20• O fato que interessa ao Direito é o evento real, na plenitude de seu significado, o que envolve tanto o exame de seus enlaces causais como o plano mais profundo das motivações. Dada a tensão existente entre fato e valor, compreende-se bem a dificuldade em que se enredam os juristas que pretendem reduzir as sentenças a meros silogismos, pondo o fato como premissa menor: a determinação do fato é sempre o resultado de um processo maior ou menor de qualificação, que envolve certo grau de "tipicidade fática" para que se torne possível o ato de "subsunção normativa". Como, por outro lado, a tensão fálico-axiológica se integra no modêlo normativo, compreende-se bem quão delicada é a tarefa de traçar limites entre "questões de fato" e "questões do direito", para atender às exigências da vida jurídica, a fim de saber-se, por exemplo, o que seja direito em tese, para cabimento ou não de recurso à instância superior, abstração feita do fato objeto da lide. Enquainto se situar tal problema com base numa distinção rígida entre "juízo de realidade" e "juízo de valor", - como se ao segundo e só a êle correspondesse a quaestio juris, - não será possível chegar-se a um resultado satisfatório. A bem ver, a questão de fato pode implicar tanto juízos de realidade como juízos de valor, mas se distingue por ficar circunscrita ao exame dos elementos indispensáveis para determinar a tipicidade descritiva ou compreensiva do evento, no seu corte espácio-temporal, como realidade configurada ao nível de suas causas e motivos, abstração feita do significado do modêlo segundo o qual se deve qualificar o mesmo evento: a quaestio juris refere-se, porém, - e isto aumenta a complexidade do assunto, - tanto ao significado do modêlo jurídico como à sua correspondência ao fato-tipo, no qual, com base na prova dos autos, se quis enquadrar o caso sub judice. Significado do modêlo em si, e a sua adequação lógica ao fato-tipo invocado como med-iação lógica entre o modêl'o e o fato concreto, eis os dois problemas que, a meu ver, compendiam uma "questão de direito": a ".questão de fato" fica, ao contrário, ao nível da verificação dos elementos que in concreto permitem ou não considerar o fato con20. Essa é a critica que se pode mover à pretensão de DURKHEIM quando quer tratar os fatos sociais como se fôssem "coisas", o que vale mais como principio de isenção metodológica do que como equivalência da pesquisa do físico à do cultor das ciências sociais. (Neste sentido, v. P. VIRTON Os Di1tami1Jmos Sociais, trad. cit., pág. 36).
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ereto adequado ao fato-tipo configurado no modêlo jurídico. Em suma, tanto é "questão de direito" saber quais as conseqüências significadas por uma norma de direito, admitida para disciplinar uma dada situação de fato, a respeito de cujos dados existenciais não contendem as partes, - como o é, também, o problema da correspondência dessa qualificação tipológica ao modêlo jurídico que se pretende aplicar para dirimir o litígio: a "questão de fato", ao contrário, versa sôbre a existência ou não de elementos probatórios adequados e suficientes para a mencionada qualificação. Por onde se vê como a tipicidade, também no momento da aplicação ela norma, exerce aquela função mediadora, a que já me referi, entre o fato e o modêlo jurídico. Questões de fato e questões de direito acham-se, pois, intimamente correlacionadas, só sendo possível discriminá-las, distinguindo-se entre fato e fato-típico, para além de uma distinção entre ".iuí7.o de realidade" e "juízo de valor", mesmo porque, como pondera Engisch, "tais ou quais juízos de valor podem se transformar em verificações de fato, notada.mente quando êles invocam concepções que existem de fato" 21. IV PROBLEMAS DE SEMANTICA JURIDICA § 8. Assente o caráter dialético da realidade jurídica através de sucessivas objetivações normativas, já está aberto o caminho para a compreensão de como se desenvolve a vida de cada modêlo jurídico, uma vez concluído o processo que o positivou. Com o advento de um modêlo jurídico capaz de compor em unidade lógico-operacional o campo de tensão fático-valorativa correspondente ao seu repertório, seríamos tentados a imobilizar o modêlo atingido, concentrando sôbre êle a atenção exclusiva do jurista, mas, consoante uma feliz advertência de Vincenzo Gueli, estamos perante "uma atividade que se desenvolve em um campo intensamente magnético" 22 de tal modo que a estrutura normativa não pode ser desvinculada do conjunto de elementos fáticos e axiológicos dos quais emerge. Na realidade, após a emanação da norma, prosseguem as experiências axiológicas, operando-se mutações maiores ou menores na tábua dos valôres, ou na sua incidência sôbre as relações sociais e, 21. Cf. ENGrsc1-r, no estudo "Le fait et le droit en droit allemand" na coletânea Le Fait et le Droit, Études de Logíqu.e Juridique, Bruxelas, 1961, pág. 35. Vide no mesmo volume as considerações de CH. PERELMAN sôbre a impossibilidade de haver fatos pi~ros (págs. 269 e segs.). 22. v. GUELI - "Rcaltà e logica del diritto", na Riv. Trim. di Diritto Pubblico, 1954, IV, pág. 375.
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concomitantemente, verificam-se alterações contínuas nas situações fáticas. Dessarte, é mister reconhecer que a norma jurídica permanece sempre em estado tensional: a sua realizabilidade implica uma contínua referência vetorial às conexões fático-axiológicas já vividas, bem como às novas conexões fátíco-axiológicas increntes ao devir histórico. Em suma, de conformidade com a teoria tridimensional dialético-integrante do direito, cada norma de direito: 1) 2)
3)
4)
5) 6)
assinala um momento conclusi·oo, mas em um dado campo, visto achar-se inserida em um processus sempre aberto à superveniência de novos fatos e novas valorações; não tem significação em si mesma, como uma expressão matemática, ou seja, abstraída da experiência (normativismo abstrato), mas vale na funcionalidade dos momentos que condicionam a sua eficácia (normativismo concreto); envolve uma prévia tomada de posição opcional, ou seja, uma decisão por parte do poder, quer se trate de um órgão constitucionalmente predisposto à emanação das regras de direito, quer se trate do poder difuso no corpo social, como acontece na hipótese das normas jurídicas consuetudinárias; não pode ser interpretada e aplicada como simples proposição lógica: sua estrutura lógico-formal é suporte de significações estimativas, e pressupõe permanente referibilidade ao plano fático; é dotada de peculiar tendência a permanecer válida, segundo a lei de sobrevivência ou economia das formas e das estruturas, que é uma das características da experiência jurídica; possui certa elasticidade, capaz de atender, em maior ou menor grau, às variações fático-axíológicas. Quando tal elasticidade torna-se incompatível com as mutações processadas no meio social, impõe-se a revogação ou a derrogação da norma por outra mais adequada à estrutura social.
Tais asserções equivalem a dizer que a norma jurídica pode sofrer profundas alterações semânticas, não obstante a inalterabilidade formal de seu enunciado, ou a permanência intocável de sua roupagem verbal: a Semântica jurídica. ou seja, o estudo das mutações do sentido temporal das regras de direito, é a demonstração cabal de sua natureza integrante e dialética, constituindo uma pesquisa do mais alto alcance. A apontada provisoriedade de tôda norma de direito não deve, todavia, ser entendida formalisticamente, para significar o fato óbvio de que não há normas jurídicas que não possam ou não devam, mais cedo ou mais tarde, ser substituídas por outras mais adequadas à evolução social, ou então, para indicar que as suas palavras podem
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assumir um significado não previsto pelo legislador, o que seria uma "verdade lapalissiana", C'onsoante justa ponderação de Larenz. O problema nuclear já foi entrevisto, no século passado, por juristas como Binding, \Vach e Kohler, com os aplausos de quantos, na Itália ou na França, lançaram as bases da chamada "hermenêutica objetiva", segundo a qual o significado juridicamente deterrni1í.antc de uma regra jurídica não é o pensado por seu autor, mas "um significado objetivo imanente à lei, que deve ser descoberto independentemente daquele'', como uma totalidade lógica objetiva 23. Torna-se, porém, necessário, ir além da colocação do problema em têrmos de pura "objetividade lógica", pelo reconhecimento de que só uma interpretação de tipo histórico-cultural (inconfundível com a histórico-filológica, adstrita à descoberta do sentido atribuído à norma pelo legislador) é capaz de compreender os modelos jurídicos na plenitude de sua significação objetiva, como experiência concreta (Cf. os dois Ensaios seguintes). O que se deve antes entender é que todo modêlo jurídico, sem que sofra qual-quer alteração de ordem formal, isto é, embora mantendo extrlnsecamente a sua roupagem verbal, pode sofrer alterações em sua estrutura e em seu repertório, em virtude de mudanças operadas em qualquer das "dimensões" do direito, isto é: 1)
2)
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pela superveniência de certas normas, que, sem revogar as já existentes, em dado campo do direito, têm como conseqüência a alteração do seu significado, visto como a interpretação é sempre de uma norma situada no sistema; pela altcraQã,o verificada na tábua dos val6res da comunidade, a tal ponto que um mesmo artigo de lei, não obstante a imutabilidade de seus têrmos, adquire significados diversos no fluir do tempo. pelo advento de imprevistas condições técnicas, com mudanças no plano f ático, que restringem ou alargam o âmbito de incidência do modêlo normativo.
§ 9. Não é demais lembrar alguns exemplos de alteração substancial sofrida por certos dispositivos legais, não obstante a inalterabilidade de sua vigência formal. Estão aí, cm primeiro lugar, tôdas as mutações por que passou o velho Código Civil Francês em matéria de responsabilidade extracontratual, .notadamente a partir das últimas décadas do século passado, quando os Tribunais, como nota Georges Ripert, foram 23. Cf. KARL LARENZ págs. 40 e segs.; e CARLOS Direito, cit., § § 50 e segs.
Storia dei Metodo nella Scienza Giuridica, cit., MAXIMILIANO -
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cedendo aos reclamos da doutrina, aceitando as "construções técnicas" que esta oferecia aos textos imutáveis, em função de elementos supervenientes e imprevistos no convívio social. As normas aparentemente eram as mesmas, mas, na realidade, passavam por alterações semânticas tão profundas que teriam provocado justificadas revoltas nos mentores da Escola da Exegese. No Brasil, para não citar senão dois casos dos mais expressivos, pense-se nos nobres recursos de exegese da jurisprudência pátria para salvaguardar os direitos hereditários do cônjuge supérstite que, segundo o sistema do Código Civil de 1916, estaria, no rigor do texto, sujeito à sua lei pessoal, consagradora do regime de separação de bens, acarretando situações de summa injuria num país aberto às correntes imigratórias, transferindo-se para parentes remotos do de cujus um patrimônio constituído graças aos esforços e sacrifícios comuns do casal: a admissão de uma sociedade de fato entre os cônjuges foi o modêlo dogmático ao qual a Justiça deu fôrça prescritiva, a fim de pôr a estrutura normativa em consonância com as exigências éticas e econômicas imanentes à realização do direito. É na mesma linha que se situam os arestos mais recentes de nossos Tribunais salvaguardando os direitos da concubina que tenha vivido, more uxorio, ao lado do companheiro, amparando-o na edificação de um patrimônio representativo do trabalho comum. Em ambas as hipóteses, além da mutação operada na compreensão da lei para além de seus enlaces formais, nota-se a inserção de um elemento nôvo condicionando o juízo normativo, a categoria do trabalho como fator primordial na geração da riqueza. Não é preciso sublinhar que ambas as soluções jurisprudenciais ora lembradas não seriam compreensíveis se não tivesse havido uma alteração relevante na estr·utura social da família, determinando novas aferições .no plano das estimativas. Pelas mesmas razões tornou-se desnecessária qualquer reforma no Código Civil para que o instituto do pátrio poder perdesse o seu significado originário, próprio de uma sociedade de cunho patriarcal, organizada com base em círculos familiares autônomos, centrados nas decisões soberanas de seu chefe, para converter-se em pátrio dever, isto é, a expressão de uma estrutura funcional polarizada no sentido do bem primordial da prole, com o pacífico reconhecimento de que os valôres comunitários primam sôbre as formas de querer desvinculadas dos interêsses da coletividade. Em matéria contratual repete-se o mesmo fenômeno. Enquanto se proclamou o primado da "autonomia da vontade" como índice de uma civilização de tipo individualista - nã·o houve possibilidade de encontrar nos textos de nossa lei civil guarida para as soluções que, agora, em outro clima espiritual, cada vez mais se acentuam. Sendo hoje bem diversos os esquemas ordenadores de nossa vida
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econômica, Ja prevalecem soluções marcadas pelas exigências da justiça concreta, como as que se ligam às teorias do dirigismo contratual, da cláusula rebus sic stantibus, da "correção monetária" ainda mesmo quando não estipulada, etc., etc. Um aspecto relevante dessa influência das conjunturas axiológicas sôbre o sentido real do Direito resulta do fato de caber, em geral, à doutrina, qualificar os preceitos jurídicos, para conferir-lhes a natureza de normas cogentes ou dispositivas, dessa qualifi· cação derivando profundas conseqüências de ordem prática. O artigo 924 do Código Civil, por exemplo, segundo o qual, "quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento'', foi, durante largo tempo, considerado jus diBpositivurn, reconhecendo-se a validade da cláusula contratual que previsse a cobrança da multa por inteiro, qualquer que fôsse o prazo decorrido. A seguir, quando o princípio da autonomia da vontade passou a ser considerado nos seus razoáveis limites. despido de suas prerrogativas quase soberanas, a jurisprudência de nossos Tribunais veio se consolidando no sentido de conferir fôrça cogente ao mencionado dispositivo legal, preservada a faculdade eminente do juiz, a despeito de quaisquer estipulações de ordem privada. § 10. Não é diverso o fenômeno, quando analisado segundo a dimensão normativa do Direito. No concernente, com efeito, às variações semânticas dependentes da promulgação de novas normas jurídicas, os exemplos também se multiplicam, revelando, digamos assim, como os modelos jurídicos registram as mutações de significado correspondentes à inserção de novos elementos no sistema. Trata-se, aliás, de fato pôsto em realce, há muito tempo, pela sutil percepção dos jurisconsultos, como é o caso de nosso eminente Teixeira de Freitas que, após ponderar que "o sistema
inteiro de itm código depende muitas vêzes de uma só disposição", focalizava o problema da revogação implícita das leis "por se tornarem incompatíveis com as bases da Carta Constitucional", salientando existirem outras, "inutilizadas ou modificadas, só por efeito das leis novas" 24. Certas leis fundamentais, como, por exemplo, a Legislação trabalhista ou a Reforma agrária, por representarem modelos de significação geral, quando não revogaram os preceitos do Código 24. TEIXEIRA TlE FREITAS - Con,,o/.id.a,ç{i.o das Leis Cit,is, 3." erl.. Rio, 1876, págs. XXXIIr e LIX. A intuição genial do maior de nossos civilistas encontra ressonância atual nas palavras de PATRICE LEVEL: "a transformação de um único elemento da ordem jurídica faz dela. contudo, uma ordem nova ( .... ) A substituição de uma regra jurídica por outra atin!!e a ordem jurídica no seu conjunto" (Essai sur les Conflíts de Loi dans le Temps, Paris, 1959, pâgs. 5 e segs. Apv.d J. BAPTISTA MACHADO, no prefíiC'io à Introdução ao Pensamento Jurfdico, de KARL ENGISCH, cit., pág. XXVIII, n.• 41).
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Civil, em matéria de locação de serviços, de parceria rural ou de locação de prédios rústicos, infundiram-lhes sentido diverso e atual, impondo a reelaboração dos modelos dogmáticos, assim ditando novos caminhos à Jurisprudência. A interação dos significados não se verifica apenas no interior de um ordenamento, mas, também no plano internacional. "Muito curioso e instrutivo é, sob êste aspecto, escreve J. B. Machado, o fato de o efeito limitador da ordem pública duma convenção internacional não incidir apenas sôbre as relações entre os ordenamentos jurídicos dos Estados partes na convenção, mas afetar o próprio sentido e alcance geral da exceção de ordem pública internacional de cada Estado contratante" 2 s. Outro fenômeno semântico de relêvo é o que Tullio Ascarelli denomina "qualificação jurídica", mas que constitui verdadeira "migração normativa", isto é, o deslocamento de uma .norma ou de um instituto de um para outro setor jurídico. Tal fenômeno, escreve Caiani, verifica-se quando a objetiva modificação estrutural das relações sociais subjacentes põe o intérprete na necessidade de deslocar a norma ou o instituto, de determinada categoria, à qual pertenciam, para outra diversa que se revele mais adequada à sua aplicação em um momento sucessivo. Dêsse modo, uma norma, posta originàriamente no âmbito do direito civil, pode em um segundo momento, ser melhor compreendida segundo um perfil comercialístico; assim como pode também suceder a migração de uma norma do campo do Direito substancial para o do direito processual, ou vice-versa 26• É nesse trabalho que, segundo Ascarelli, o jurista se revela mais sensível às orientações gerais de seu ambiente, tornando-se seu intérprete e partícipe, de tal modo que no resultado de sua qualificação confluem as diretrizes gerais de sua época, e, por conseguinte, também as suas inclinações e valorações 27 • Ainda ao nível das expressões normativas, cabe frisar que, à medida que se acentua a defasagem entre o modêlo jurídico e as 25.
Loc. cit., J. BAPTISTA MACHADO reporta-se a V. VrSCHER -
Die Rechts-
vergleichenden Tatbestãnde in IPR, Basiléia, 1953. págs. 121 e segs.; e EDOARDO VJTTA, in Rév. Critique de D.1.P., t. LIV (1965), pág. 274. 26. LUIGI CArANI - 1 Girn.dizi di Valore nell'Interpretazione Giuridica, Pád~a. 1954, pág. 234, nota 29. Observe-se que o fenômeno da migração no1·. matwa se dá no processo dos significados. como assunto de Semântica, a
qual, consoante a clássica enumeração de M. BREAL, investiga como é que palavras, de início providas de certo sentido, estendem êsse sentido ou o contraem, transferem-no de um grupo de noções para outro. elevam ou diminuem o seu valor. (Cf. Essai de Sémanti.que, Science des Significa.tions, Paris, 1904, pág. 99). 27. Cf. AscARELLI - "Funzioni economiche e istituti giurirlici nella tecnic~ dell'interpretazione", in Saggi Giurídict, Milão, 1949. págs. 73 e segs. Cf., ainda, de AscARELLI - Problemi Giuridici, cit., t. I.
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mutações operadas na sociedade, dá-se um fenômeno que a Dogmática conceituai pretende ignorar, o do progressivo eclipse das normas jurídicas inadequadas, que vão se evanescendo, como luzes que se apagam, caindo em desuso e permanecendo esquecidas, até que o legislador delas se lembre para a providência revocatória tardia ou desnecessária. Tal fato ocorre graças a um delicado processo teorétko de envolvimento ou de "encapsulamento" da norma imprestável, consistente sobretudo em engendrar .novas qualificações jurídicas e no enquadramento do preceito na totalidade do ordenamento. Por outro lado, enquanto há normas que perdem fôrça coercitiva e se evanescem, outras há que, instituídas para disciplinar reduzido campo de relações sociais, adquirem significado imprevisto, convertidas em instrumentos adequados à disciplina de fatos nem sequer pressentidos pelo legislador, o que demonstra a aplicabilidade da lei de Wundt, sôbre a "heterogeneidade dos fins", nos domínios da Semântica jurídica. § 1 I. Pois bem, as mutações de significado que acabamos de exemplificar, em função das dimensões axiológica e normativa, ocorrem também no tocante à dimensão f ática. Não é mister lembrar como as transformações operadas no mundo da técnica, sobretudo com relação ao fato econômico, acarretam mudanças substanciais no sentido das regras jurídicas vigentes, cuja conseqüência. principal é a reconstrução dogmática do "press-uposto-fático" (Tatbestand, fattispecie) para que a norma continue ou possa ter adequada aplicação. Assim, pode o intérprete ser levado a invocar a "norma A" (destinada a disciplinar o "fato-tipo X") a fim de dar solução normativa a um "fato-tipo Y", não em virtude de "integração" analógica, - que constitui hipótese diversa, - mas sim porque X passou a significar Y, ou também Y, como conseqüência de alterações de ordem fática. Essa reconstrução do [ato-tipo importa, consoante pondera Ascarclli, na intervenção do intérprete, com as suas valorações, com os seus juízos de valor, com os seus "princípios", que, como vetores, o guiam na sua tarefa compreensiva, permitindo-lhe uma real função criadora, mantendo-se, contudo, fiel a um critério de continuidade 28• Para não dar senão dois exemplos, é indiscutível que as alterações verificadas na técnica edilícia, com as atuais edificações de estrutura metálica ou de cimento armado, vieram dar nôvo sentido às normas do Código Civil destinadas a definir as responsabilidades do construtor nos contratos de empreitada ou os limites do uso normal do prédio pelos locatári·os; assim como os novos sistemas de transportes de passageiros obrigam o intérprete a 28.
Problmni Giuridici, cit., pág. 195.
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adaptar as antigas normas às exigências emergentes da responsabilidade objetiva 29. § 12. Os exemplos lembrados neste Ensaio estão, pois, a demonstrar que a revogação de uma lei tão-somente por outra lei é uma verdade no plano formal da vigência, mas não no domínio concreto da eficácia das regras de direito, pois o que importa não são os siginos do modêlo jurídico, mas a sua real significação. Em suma, mudanças de ordem axiológica, fática ou normativa podem implicar alterações semânticas que dão nascimento, em última análise, a uma norma nova quanto a seu conteúdo, o que se torna ainda mais evidente em se tratando de standards jurídicos que permitem a configuração da hipótese normativa à luz da natureza e das circunstâncias do caso, ou segundo critérios que possibilitam ampla margem de estimativa. Poderíamos dizer, em suma, que os modelos jurídicos, íntegrativos de fatos e valôres, uma vez postos em vigor, atuam sôbre o meio social, suscitando novos processos axiológicos ou assumindo dimensões axiológicas diversas, pela intercorrência de fatos imprevisíveis. No decurso do tempo, o modêlo vive em um processo dialético, que possui eficácia nos limites da elasticidade de sua vigência: quando o índice máximo de adaptação é atingido, põe-se, com urgência, o problema de sua revogação formal, ou seja, da estruturação de outros modelos. Nem faltam exemplos de soluções obtidas graças a modelos jurídicos elaborados pela doutrina e pela jurisprudência, antecipando-se criadoramente à ação insuficiente ou tardia dos legisladores, contornando-se os empecilhos das normas legais esclerosadas através do instrumento tão sutil quão prudente da fictio juris, em cujo emprêgo se distinguiram os jurisconsultos romanos. Isto pôsto, poder-se-ia representar o processo evolutivo da significação de um modêlo jurídico (N), em função de fatos (F) e de valôres (V) de conformidade com a seguinte estrutura: ESTRUTURA DAS MUTAÇÕES SEMANTICAS DE UM MOD:J!:LO JUR.tDICO 0
29. Inúmeras são as causas que os doutrinadores apontam para justificar a expansão revolucionária da responsabilidade extracontratual, diz ALVINO LIMA, que aponta as de natureza material, como as que decorrem dos novos inventos mecânicos, fontes inexauríveis de acidentes, cuja causa ou culpa não se pode provar. (Cf. ALVINO LIMA - Culpa e Risco, São Paulo, 1960, págs. 15 e segs.).
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A norma jurídica, por conseguiinte, vive inserida na concreção do processo histórico, representando sempre um instrumento, quando não racional, pelo menos razoável (a rigor, o razoável é o racional na concretitude da experiência humana, com tôdas as suas deficiências e limitações) atuando, por isso mesmo, como uma ponte flexível e elástica destinada à perene composição de fatos segundo valôrcs e de valôrcs entre si. Há, pois, no ato de se reconhecer ou de se emanar uma regra de direito, sempre o deliberado propósito de racionalização da conduta, isto é, de subordinação dos comportamentos futuros a padrões de justiça, por mais que nela sejam discerníveis os traços dos fatôres a-racionais que determinaram a sua formulação. A teleologia da norma de direito é, dêsse morlo, imanente à sua natureza axiológica, não sendo senão o desdobramento natural e necessário de um ou mais valôres reconhecidos racionalmente como medida e motivo de conduta. Não é, aliás, por mera coincidência, mas antes por refletir o fundo de um problema primordial, que "ratio" quer dizer, concomitantemente, razão, medida (ração) e justiça, o que demonstra a precariedade de todo teleologismo jurídico abstrato, desvinculado do processo histórico-cultural da experiência do direito. Pois bem, nessa renovada adaptação evolutiva da norma jurídica aos fatos e valôres, enquanto ela se mantém em vigor, deve ser respeitado o coeficiente de sua elasticidade natural. À norma jurídica corresponde sempre certo horizonte intransponível de vigência e eficácia, dentro do qual é mister que se mantenha o intérprete, sob pena de se comprometer o valor de certeza, que é essencial ao direito. Dir-se-á que a "certeza do direito" só é possível pela subordinação estrita do juiz à lei. J.á se chegou mesmo a dizer que há quebra de certeza, quer se trate de um aplicador do Direito convertido em instrumento de um valor absoluto (classe, raça, etc.); quer pretenda agir em nome de supostas verdades científicas, livre e rigorosamente atingidas; ou procure o juiz atender, com prudência, aos dados que a ciência revela sôbre os elementos fáticos, bem como às exigências Nicas de sua consciência, no ato de interpretar as normas em vigor. Não há como não reconhecer o absurdo dessa equiparação, fruto de uma compreensão estática do Direito. A certeza, que êste reclama, não é a dos movimentos calculados de um robot, mas a que resulta do sentido objetivo dos fatos, segundo os. valôres consagrados nos modelos jurídicos. Os valôrcs, por conseguinte, dos quais o juiz ou o administrador devem ser intérpretes, não são os de sua convicção singular ou os de sua predileção individual, mas sim os valôres vigentes na comunidade. Maior segurança seria absurdo pretender, na escala da experiência humana, ainda que o coeficiente pessoal do juiz interfira na composição do modêlo de direito aplicáwl, mesmo porque, no Estado de Direito, - e é essa uma garnntia .que nos vem da Revolução
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Francesa, - a "duplicidade da juri,sdição" tem o efeito de aproximar a compreensão dos modelos jurídicos daquele sentido objetivo e razoável que, ultrapassando a pessoa do legislador e a do intérprete, é comum aos que emanam as regras e àqueles a que elas se destinam. V
O TEMPO NO DIREITO § J 3. À vista do exposto nas páginas anteriores, poderá parecer Que o tempo represente a quarta dimensão do direito, mas essa afirmação revela-se improcedente ao pensar-se que a temporalidade é inerente a qualquer dos três f atôres ou dimensões que estruturam o fenômeno jurídico. Quando, porém, se fala na "estrutura tridimensional do direito", neste conceito já está implícita a nota essencial da temporalidade, pois é inconcebível uma estrutura social estática, desvinculada do processo histórico: o direito, como a realidade social tôda da qual participa, é, fundamentalmente, uma estrutura tridimensional e histórica, distinguindo-se das demais por possuir uma nota específica, que é a bilateralidade atributiva inerente a tôdas as formas de ordenação jurídica da conduta humana. Essas três características essenciais de tridimensional·idade, temporalidade e bilateralidade-atributiva, penso estarem sintetizadas quando co.nceituo o Direito como realidade histórica-cultural tridimensional de natureza bilateral atributiva 3o. À vista dessas três notas essenciais à juridicidade, poder-se-ia ousadamente pensar numa "metatridimensi'onalidade" mas esta não representaria senão uma correlação abstrata de perspectivas. A temporalidade e a forma bilateral-atributiva das ordenações jurídicas dão-se na concretitude da estrutura tridimensional da experiência jurídica. O que importa é, por conseguinte, reconhecer que o tempo entranha a vida tôda do Direito, visto não poder êste ser concebido como uma estrutura estática: a sua vida é a projeção de suas significações no tempo. Por outras palavras, há uma ligação tão íntima entre a existência do direito, como estrutura significante, e a circunstancialidade histórica daquilo que é significado, que não seria exagêro concluir que, no âmbito da Ciência Jurídica, o tempo se reduz a um problema de significação. Já vimos que, a começar das mais elementares questões de fato, o jurista só pode falar em fato enquanto algo seja objeto de
30.
Cf. minha Filosofia do Direito, 4. • ed., pág. 604.
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qualificação jurídica, isto é, enquanto algo já tenha tido, tenha ou possa ter significação no tempo. Por sua vez, todos os valôres, por sua própria natureza, só são pensáveis em relação à história, pois seriam meras "aparências de valor" se jamais se convertessem em momento da experiência humana; mas deixariam igualmente de .operar como valôres, se se exaurissem definitivamente no plano dos fatos, esvaziados de sua histol'icidade, o que equivale a dizer, de suas alternativas problemáticas. Não haveria justiça, por exemplo, se não houvesse homens justos e sentenças justas, mas a totalidade dos atos justos não equivale a tôda a justiça, nem haveria mais que falar em justiça se não houvesse mais possibilidade de realizá-la em novas sentenças; donde se conclui que os valôres referem-se necessàriame.nte à experiência histórica, mas sempre a transcendem 3i. Ora, se o fato e o valor do direito só se concebem em função do tempo, o mesmo ocorre com o conceito de norma jurídica, cuja função normal é disciplinar atos futuros, dada a correlação essencial existente entre vigência e eficácia, em que, em última análise, consiste a positividade do direito 32• Na realidade, os três aspectos ora examinados reduzem-se a uma questão única: à da temporalidade do direito, quer se focalize um modêlo jurídico particular, quer se estude a totalidade do ordenamento, pois, as relações sociais só são jurídicas enquanto
vrocesso histórico ordenado segundo valôres realizáveis em têrmos de intersubjetividade ou de bilateralidade atrilmtiva. No mundo do direito, de certo ponto de vista, tudo é história: o êr.ro consiste em absolutizar êsse ponto de vista, confundindo-se o direito histórico com todo o direito, esquecendo-se, assim, que o fato histórico não teria significado se não houvesse sempre história por fazer. De resto, consoante já foi anteriormente lembrado, quando se fala em dimen..~ão, nos domínios das ciências sociais, aquêle têrmo significa um "fator" ou um "complexo de fatôres", isto é, indica os elementos que compõem uma estrutura e permitem o exercicio de uma função, ou seja, uma atividade ou tarefa temporalmente programada. Nesse sentido, as palavras fato, valor e norma sintetizam um conjunto de fatôres, cujo significado varia no tempo e só no tempo podem operar, o que demonstra que a temporalidade não é uma 31.
Sôbrc minha compreensão histórico-cultural dos valôres, v. Filosofia
do Direito, cit., págs. 183 e segs.
32. Dispenso-me de focalizar aqui êsse problema fundamental, pedindo vênia para reportar-me ao que escrevi em Filosofia do Direito, 4.• edição cit., págs. 515 e segs., sôbre a positividade do direito como correlação entre vigência e eficácia.
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dimensão a mais do direito, mas condição de tôda elas, de tal modo que nada se pode dizer sôbre o direito que não dependa do tempo ou a êle não se refira. § 14. Se examinarmos o que se passa na vida do direito, verificaremos que ela se desenvolve em função de dois conceitos distintos de tempo. Um é o tempo cronológico, mensurável segundo escalas convencionais, como quando os artigos 368 e 369 do Código Civil declaram que "ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos cinco anos após o casamento", e que "o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado": em tais casos, o tempo equivale a períodos certos segundo dados objetivos suscetíveis de verificação. Já é outro o significado do tempo quando se pensa nos mencionados artigos 368 e 369, indagando de sua vigência e eficácia, para saber, por exemplo, como os mesmos se constituíram e se tornaram válidos em dado momento; como é que aquêles preceitos, estabelecidos em 1916, continuaram a vigir ininterruptamente até hoje, sendo cumpridos ou descumpridos; e, outrossim, como, no futuro, poderão perder a atual vigência, sem prejuízo da validade das adoções licitamente constituídas nêsse meio tempo, e qual a sorte das que, formalmente ilícitas, adquiriram licitude por decurso de tempo: trata-se, evidentemente, de um outro conceito de tempo, do tempo concreta da experiência jurídica, em função da vigência dos preceitos e de sua eficácia no plano dos comportamentos humanos. O "tempo da experiência jurídica" não pode ser comparado ao tempo igual, ou homogêneo, próprio dos fatos naturais, isto é, ao tempo que, em última análise, equivale a um outro modo de ser do espaço, como série de momentos ou intervalos correspondentes a uma duração contida entre um têrmo inicial e outro final. O tempo próprio do Direito é fundamentalmente exi.stencial, tomado êste têrmo para indicar uma forma de duração inconcebível sem referência ao plano das C'onsciências e dos comportamentos, isto é, com abstração dos atos através dos quais a vigência normativa se converte em efetivos momentos de vida 33. Talvez 33. Os estudos sôbre o tempo no Direito, desenvolvidos sob a inspiração da Filosofia existencial de HEIDEGGER, têm revelado aspectos inéditos da questão, mas pecam, em geral, pela vagueidade dos conceitos, incompatível como uma experiência, como a jurídica, marcada pela exigência de determinação (Cf. GERHARDT HUSSERL - Recht und Welt, Frankfurt, 1955). Sôbre a compreensão do tema sob o prisma "egológico-existencial" vide o sugestivo livro de LORENZO CARNELLI - - Tempo y Derecho, Buenos-Aires, 1952, que chega a conclusões, a meu ver, inaceitáveis pela fratura que opera na experiência jurídica, visto considerar que "o Direito é presente, o fato é passado. O presente, afirma êle, é Tempo existencial. Não há existência. não há tempo senão no presente. Se o Direito é presente, como asseveramos, só pode sê-lo na existência que o está constituindo". (pág. 188).
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se possa conceber o tempo do Direito como a trajetória da vigência e da eficácia do direito, ou, por outras palavras, como um concreto vrocesso de '1.J"igéncias significativas, pois, tôda vez que um modêlo jurídico entra em vigor, tal fato representa uma mudança no sentido do ordenamento, uma diversa maneira de interpretar os atos futuros; e, tôda vez que um comportamento particular corresponde à significação objetivada no modêlo jurídico, êle adquire um sentido diverso no tempo. O problema põe-se, desde logo, segundo duas perspectivas distintas, que se correlacionam na concreção do presente: uma é a da significação do direito que foi válido no passado e pode continuar valendo agora, não obstante a alteração operada no modêlo jurídico aplicável ao "fato-tipo" correspondente (sobrevivência das formas temporais); a outra é a da significação a ser dada aos comportamentos no futuro (antecipação temporal das significações). Não é de hoje que as dificuldades inerentes a êsse problema têm sido salientadas pelos juristas, muito embora o assunto esteja, atualmente, merecendo mais cuidadoso estudo, sob múltiplas inspirações de ordem filosófica e sociológica 34. Segundo Jean Ray - dos primeiros a focalizar a natureza e o papel do tempo no Direito, sob o ângulo filosófico, - o que interessa ao jurista não é o que possa haver nêle de homogêneo e de indifercnçado, mas sim as diferenciações que êle comporta, a começar por aquela que, a seu ver, constitui a natureza mesma do tempo no pensamento jurídico: a diferença irredutível de qualidade, e até mesmo a oposição, entre o passado e o futuro, entre a regra ·que já estêve e a que está agora em vigor, significando, não uma separação absoluta, mas a descontinuidade do tempo jurídico. Tôda promulgação de lei implica certa ruptura com o passado, o 34. Para uma bibliografia atualizada sôbre a matéria, no âmbito da Ciência Jurídica e da Filosofia do Direito, v. BAGOLINI - Mito, Potere e Dia.logo, cit., sobretudo págs. 28 e segs. e 97 e segs. Além das obras de GILBERTO FnEYRE ( Ord.em e Progresso, Rio, 1959, I, págs. XXII! e SC'g. e 62 e seg., e Vida F'ormn. e La.r, Rio, 1962) e das minhas sôbre a temporalidade concreta própria das ciências humanas (v. Filosofia do Direito, 4.• ed., cit., págs. 524 e scgs., e Pluralismo e Liberdade, cit., págs. 273 e segs.) lembrados por BAGOLINI, cabe recordar os estudos que sôbre o "tempo social" vêm sendo desenvolvidos no Brasil por PONTES DE MIRANDA (Sociologia Geral, Rio, 1929), MARIO LINS, DJACIR MEm:ZES (0 Princípio de Simetria e os Problemas Econômicos, Rio, 1939) e PINTO FEl!REIRA (Soci-Ologia, Rio, 1955, vol. I, págs. 123 e segs.), com contribuições que, sob alguns aspectos, se me afiguram pioneiras. Enquanto na posição de GILBERTO FREYRE prevalece a compreensão existencial do tempo (exi.~tencial, 1ato .~ensu, conforme se depreende de sua introdução à citada obra de JULIAN MARIAS - A Estrutura Socia.l) os quatro autores su,pra citados situam o problema em têrmos de estrutura e de dinâmica sociais à maneira de SoROKIN e de MERTON. Sôbre o conceito de "tempo social" na Sociologia atual, v. PAULO DOURADO DE GUSMÃO - Manual de Sociologia., Rio, 1967, págs. 154 e segs.
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comêço de um tempo nôvo. Daí as dificuldades inerentes ao problema da retroatividade das leis 35. O direito é essencialmente uma determinação do futuro pelo passado; há aí quase uma tautologia, pondera Ray, mas dêsse fato resulta encontrar-nos no intervalo que separa o completamente acabado do ainda inexistente. Ora, como o verbo ser não é apto a expressar o movimento e a atividade, e como nenhuma norma jurídica pode ser plenamente compreendida sem ser em função do tempo, é mister reconhecer, ao lado da Lógica do ser, a Lógica do devir, a única que nos permitirá perceber o papel essencial do tempo em tôda a estrutura lógica do Direito, e admiti-lo como "um elemento formal do pensamento". Fazendo alusão à importância lógica da teoria dos conjuntos e das classes, procura Ray atingir um conceito concreto de tempo, no mundo do Direito, em função do conjunto de suas condições e conseqüências: o tempo, a seu ver, não é apenas o .quadro dos eventos, dos momentos, mas a base de uma articulação do pensamento "dans le successif", redundrundo na determinação de certos períodos segundo tais ou quais caracteres jurídicos, períodos êsses que são juridicamente qualificados ou servem de base a .qualificações 36. Há duas idéias fundamentais nessa exposição: a da descontinuidade do tempo jurídico, e a da sua relação com o problema da qualificação dos períodos. O que escapou a Ray foi observar mais claramente que tais aspectos só são possíveis por ser o tempo, no Direito, uma trajetória de valorações ou de "concretas durações de significados", em função do conjunto variável de fatôres que determinam o constituir-se das diversas estruturas normativas, bem como a sua vigência e eficácia. Não se pode, a rigor, falar em sucessão de significados, pois o tempo jurídico acusa avanços e recuos, contrastes e contradições entre fases contíguas e remotas, revivescências e eclipses de qualificações jurídicas, interações e interpenetrações de formas temporais. Como diz Julian Marias, o tempo histórico não é um contínuo homogêneo; possui qualidade; mais ainda, consiste em sua qualifi35. Cf. JEAN RAY - Essai sur la Structure Logique d·u Code Civil Français, Paris, 1926, cap. IV, secção I, "Du rôle de la notion du tcmps", págs. 146 e segs. Trata-se de obra quase esquecida, mas, que, segundo me parece, mereceria maior atenção por parte dos cultores de Filosofia do Direito e de Lógica Jurídica, inclusive por ter o seu autor estudado as proposições jurídicas como "proposi,ções modais", com base nos ensinamentos de RANDELET (Theori.e Logique des Proposítions Modales, Paris, 1861) e de L. BRuNscnVIGG - La Modalité du J1tgement, Paris, 1897, correlacionando-as com os problemas da ação e do tempo. (Op. cit., págs. 52 e passim). Cf., sôbre o assunto, à luz da nova Lógica, ARTHUR N. PRIOR - Time aiul Modali-ty, Oxford, 1957. 36. Op. cit., págs. 68 e segs.; 101-103; 156 e segs. e Apêndice J.
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cação, e esta, e não outra coisa, é a condição histórica. Porém, tampouco esta qualificação é contínua, isto é, simplesmente gradual, mas apresenta descontinuidades ou articulações" ''.
Pode-se dizer do tempo jurídico o que Sorokin e Merton afirmam do tempo social: "expressa a mudança ou movimento dos fenômenos em têrmos de outros fenômenos sociais tomados como pontos de referência" '". Já podemos, a esta altura, embora a titulo provisório e para fins metodológicos de ordenação das pesquisas, procurar superar o plano das generalidades, para dizer que o tempo jurídico apresenta algumas notas características, em virtude de a)
ser um tempo qualitativo, relativo à duração de certas significações sociais vigentes em períodos históricos variáveis;
b)
de sua correlação ou articulação com os fatôres todos que operam na dinâmica social, sendo, pois, um modo essencial de ser da estrutura do Direito;
c)
de sua descontinuidade, pois nem sempre existe uma inteira ligação ou dependência entre os modelos jurídicos que se substituem na experiência jurídica;
d)
da interpenetração ikls formas temporais, em níveis históricos diversos, no duplo sentido de projeção das significações passadas sõbre o futuro e da sobrevivência das f onnas temporais passa.das. Na realidade, nada se perde integralmente no tempo jurídico: o que se conclui como expressão de uma significação vigente no passado, perdura no presente, não como conseqüência das ressalvas do "direito adquirido" feitas pelo arbítrio do legislador, mas por ser aquela sobrevivência da "natureza do tempo jurídico";
e)
da já apontada anteci'fJGção de significações futuras, que explica a subordinação do comportamento presente a uma predeterminação passada, não em têrmos de vinculação de uma vontade individual ao querido na lei ou no contrato (imperativismo voluntarista ou decisionista) mas
37. JULIAN MARIAS - A Estmlllra Social, cit., pág. 48. 38. Cf. PIN'!o FERREIRA - Sociologia, cit. I, pág. 125. Qoanto ao conceito de "espaço-tempo" na corrente sociológica que se prende a PONTES DE MIRANDA, v., naquela obra, todo o capítulo XVI destinado a "espaciologia social". O "espaçotempo social e as relações sociais", escreve PINTO FERREIRA, à guisa de conclusão, '·formam assim uma unidade dialética, onde se travam relações mútuas e funcionais de dependência. Os fatos sociais se desenvolvem de conformidade com a estrutura espácio-temporal da sociedade e os campos de socialificação possuem um ritmo próprio, a que se submete a totalidade dos processos sociais".
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sim como qualificação de um comportamento à luz de uma antecipada qualificação axiológica ( imperalivismo
axiológico) . Nem é demais ponderar que, com isto, não caímos .no relativismo jurídico, pois, por mais que variem as formas temporais do Direito, elas, na sua pluralidade diversificada, expressam, como já acentuei em diversas passagens dêste livro, uma constante, que é o valor da pessoa como fonte que condiciona, transccndental-
mente, todo o processo histórico 39. Luigi Bagolini, que tem trazido preciosa contribuição à elucidação do problema do tempo no Direito, empresta grande importância à "interpenetração das formas temporais", por parecer-lhe que só graças a ela se podem interpretar, de maneira eficaz, situações em que o passado prevalece sôbre o presente, ou dar a razão pela qual o querido no passado (no ato, por exemplo, de emanar-se uma norma) vincula uma vontade presente, ou ainda para estabelecer-se uma relação mais concreta entre ser e dever ser. Segundo o citado mestre de Bolonha, aquela interpenetração é possível porque referida à consciência concreta do tempo, isto é, ao "temvo consciencial", que abrange o conhecimento do passado, a consciência sensível e imediata do presente, a vontade do futuro 40 • A meu ver, como a consciência intencional constitui a fonte outorgadora de significado a tudo o que entra no círculo de nossa existência, podemos considerar o "tempo consciencial'', como sendo o foco primordial do tempo cultural e histórico, do qual o tempo jurídico é uma das formas, mas, no plano empírico-positivo da experiência jurídica, o tempo jurídico consiste, mais propriamente, na trajetória das qualificações e dos significados que a consciência humana vai realizando, dando lugar a "durações ou vigências significativas" que se sucedem ou se alternam, em função das múltiplas e variáveis condições e circunstâncias próprias de nosso modo de ser na sociedade e no mundo. Não será demais observar .que, quando emprego o termo "duração", faço-o para salientar que o "tempo jurídico" não é necessàriamente sucessivo ou linear, podendo comportar tanto a interpenetração como a simultaneidade das formas e fases. Nesse sentido, é possível que a Cibernética venha abrir novas perspectivas à compreensão do tempo social e histórico, pois, consoante nos declara Marshall McLuhan, a sincronização instantânea de numerosas operações, própria da automação, tornou sem se.ntido o modêlo mecânico das operações em seqüência linear 41. Como se vê, 39. Sôbre o que denomino "historicismo axiológico", v. meu livro Teoria Tridimensional do Direito, cit. capítulo IV. 40. Cf. BAGOLINI - Visioni della Giustizia e Senso Comune cit. pág!'.
91-124. 41.
MARSHALL McLuHAN -
' • Undestanting Media, cit., págs. 301 e scgs.
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o tempo vai perdendo a sua "continuidade espacial", atentando-se mais para o sincrônico, o simultâneo ou o interrelacionado. Assim como McLuhan escreve que os objetos não se situam no espaço, mas geram o seu próprin espaço 4 2, poder-se-ia dizer que cacla experiência jurídica gera o seu próprio tempo, como "duração sig.nifica tiva". A vida dos modelos jurídicos obedece a essa temporalidade concreta, através do contínuo renovar-se ou refazer-se das soluções normativas, isto é, das estruturas periódicas de significados vigentes na comunidade, bem como das variações semânticas, que ocorrem no âmbito e duração particular de cada vigência significativa. Daí as descontinuidades e rupturas do tempo jurídico; as suas flutuações cíclicas, as suas interpenetrações e recessos; a desigualdade de seu ritmo, não apenas de época para época, mas, num mesmo ciclo de vigência, de região para região dentro de um mesmo País, com trágicos desequilíbrios na compreensão e aplicação das mesmas regras de direito, em virtude das defasagens culturais; o seu desdobrar-se em múltiplos níveis e frentes móveis, segundo diferenciações nos extratos e estruturas sociais; daí, em suma, as harmonias e os conflitos que marcam o "tempo do direito", como expressão concreta da existência e da coexistência humanas 43,
Loc. cit. 43. O assunto, como se vê, além dos aspectos epistemológicos enunciados neste Ensaio, alarga-se para o campo da Culturologia Jurfdica, como um de seus assuntos fundamentais. 42.
Ensaio IX
COLOCAÇÃO DO PROBLEMA FILOSóFICO DA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO «> SUMÁl!IO: I - Do divórcio entre o filósofo do Direito e o jurista. II - A perspectiva do filósofo no processo hermenêutico.
I
DO DIVóRCIO ENTRE O FILóSOFO DO DIREITO E O JURISTA § 1. Seja-me lícito, preliminarmente, pôr em relêvo a aguda sensibilidade histórica e jurídica dos promotores do VII Congresso Nacional de Filosofia do Direito, reunido em Roma, por nos propiciarem a oportunidade de discutir, concomitantemente, dois problemas fundamentais, como o da interpretação e aplicação do direito e o do poder. A escolha oportuna dêsses dois temas me parece significar não só a necessidade por todos sentida de uma conexã'o mais íntima e viva entre a pesquisa filosófica e a pesquisa dogmática nos dominios da Hermenêutica jurídica, mas também a essencial correlação existente entre o problema da interpretação e o do poder, quando pôsto o primeiro em têrmos de experiência jurídica. A primeira vista poderá parecer até certo ponto estrnnha esta dupla aspiração no sentido, de um lado, de assegurar efetiva continuidade entre a tarefa do filósofo e a do jurista como tal, - e, por conseguinte, que as indagações do primeiro sejam pressupostos da atividade do segundo -, e, do outro, que se queira uma compreensão mais concreta da problemática interpretativa. Parece-me, porém, que essas duas posições são válidas, ou melhor, que são válidas na medida em que se correlacionam e se exigem rec1procamente, não sendo possível uma concreta forma de interpretação jurídica, sem uma fundação filosófica que a condicione e a ( • l l!:ste trabalho, escrito especialmente para o Congresso Nacional de F'ilosofia do Direito, realizado em Roma, em novembro de 1965 (Cf. Riv. lnt. di Filosofia del Diritto, 1966, fase. III) é como que uma introdução ao Ensaio seguinte.
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situa numa compreensão integral da sociedade e do direito. Não será demais sublinhar, todavia, que, por mais que se apertem os liames entre a indagação filosófica, a política e a dogmática, jamais deverá esta perder as suas categorias e exigências lógicas próprias, como, de resto, já foi ponderado, há mais de quatro décadas, por Cesarini Sforza objetando a Kantorowicz, contra a intromissão de critérios filosóficos na Ciência do direito e vice-versa. A dificuldade do problema ccnsiste exatamente em estabelecer uma fundação filosófica da qual resulte o autônomo desenvolvimento da interpretação jurídica como tarefa cientifico-positiva, esta nascendo daquela, sem perda de contacto com o complexo das relações sociais, isto é, com aquilo que, com a sua sempre viva compreensão dos problemas humanos, Vittorio Scialoja considerava "o direito fundamental, emanação imediata das fôrças sociais ordenadas". Não resta dúvida que é no campo da interpretação jurídica que, hoje em dia, se nota uma preocupação maior por parte dos juristas práticos relativamente às cogitações desenvolvidas no setor filosófico-jurídico, não sendo possível atribuir tal situação aos méritos exclusivos desta ou daquela escola, sendo antes a conseqüência de múltiplos fatôres, inerentes às mutações operadas, a partir do fim do século passado, nas estruturas mesmas da realidade social, com a natural exigência de novas formas de objetivação do direito e de sua adequada compreensão. Tal interêsse não nos deve, porém, fazer esquecer que, até mesmo no âmbito da Hermenêutica jurídica, são ainda limitados os influxos da especulação filosófica sôbre o comportamento dos advogados, dos administradores ou dos juízes, por mais que a todo instante se renovem e se proclamem os atos de aprêço teórico e de reverência doutrinária para com as excelências da obra desenvolvida nos quadrantes da Filosofia Jurídica. A análise, aliás, dêsse contraste já seria, só por si, razão bastante para aconselhar-nos a fazer um balanço de posições e de resultados, a fim de sabermos se o que há a mudar é a atitude do filósofo do direito ou a do jurista, ou de ambos. Estou convencido de que êste é o caminho que se impõe, nada sendo tão sintomático da crise que vivemos como o divórcio real existente entre Filosofia e Ciência do direito, sobretudo quando se põe o problema da crise da Jurisprudência, não no sentido menor de suas deficiências técnico-operacionais, - ainda não ajustadas aos complexos fáticos e axiológicos do mundo atual, mas sim no sentido mais amplo firmado por Husserl, - e que envolve o primeiro - , de uma carência de significado das ciências para a existência humana.
§ 2. Dir-se-á que durante dezenas de anos, em pleno florescer da "Escola da exegese", os juristas fizeram abstração de pressupostos filosóficos, e nem por isso deixaram de construir um
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imponente sistema categorial, permitindo respostas plausíveis e relativamente justas para as indagações surgidas do conflito dos interêsses. Na realidade, porém, a Jurisprudência conceitua! do século XIX se firmou e se desenvolveu sem maiores contrastes, por pressupor uma concepção do homem e do mundo na qual a todos era dado situar as suas convicções, nelas encontrando, como disse Francisco Romero, uma razão para viver e para morrer. Não havia, pois, um divórcio entre Filosofia e Direito, mas antes uma implícita e tácita correspondência, de tal modo que tanto o legislador, no ato de emanar a norma legal, como o intérprete, no momento de interpretá-la, eram expressões de um mesmo espírito, ou, por outras palavras, se sentiam ambos participes de uma igual "situação no mundo", segundo uma linha dé continuidade existencial. Assim sendo, apesar do aparente vazio especulativo, que parecia prevalecer nos quadros da Dogmática jurídica, os processos de interpretação repousavam sôbre uma tábua comum de valôres vigentes, pressupondo uma fundação existencial e histórica, cujos horizontes delimitavam, e, ao mesmo tempo, legitimavam a tarefa da Hermenêutica jurídica. Pode-se dizer que, em última análise, o legislador e o intérprete, se moviam no âmbito da mesma visão liberal do mundo e da vida, concentrada prevalecentemente sôbre os valôres de certeza e de segurança, consagrados num direito objetivado em fórmulas normativas o mais possível precisas e completas. Daquela identidade de fundação existencial resultava a natural tendência de considerar as fórmulas normativas em si mesmas, como realidades por si bastantes, desvinculadas, pois, do complexo fático-axiológico condicionador da nomogênese jurídica. Dêsse modo, a obra do intérprete podia se desenvolver sôbre um plano de "objetividade formal", e até mesmo "formalizada", pôsto entre parêntesis, - não com intenção crítica, mas por simples e espontânea adequação pragmática - , a natureza problemática e aberta correspondente a tôda solução normativa. A interpretação podia ser concebida como sendo o momento conclusivo do direito entendido na sua auto-integrante unidade sistemática. É dispensável tecer aqui considerações sôbre o que significou movimento da Libre recherche du droit ou do Freies Recht, através dos quais os juristas, muitas vêzes considerados pouco sensíveis às mutações históricas, na realidade se anteciparam, de certo modo, às respostas propriamente políticas depois suscitadas pela crise estrutural que ainda caracteriza a cultura de nosso tempo. Basta apenas notar que é com aquela comoção interna, partida do âmago da Ciência do Direito, que a teoria da interpretação se abre a influências filosóficas, sociológicas e políticas, não para 'O
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deixar de ser jurídica, mas sim para ser juridicamente posta em novos têrmos. Na realidade, se uma nova compreensão da teoria do direito surge com F. Gény, Ehrlich, Stammler ou Kantorowicz, não é menos certo que, focalizado o problema sob o ângulo da Ciência jurídica, o que acaba por prevalecer é antes uma compreensão do direito positivo de tipo sociológico, em substituição à compreensão anterior de tipo lógico-dedutivo, como no-lo demonstram as contribuições da Jurisprudência dos interêsses, na Alemanha, do Sociologismo jurídico, na França, e as correntes pragmatistas que denominaram, de Holmes a Pound, o cenário da Jurisprudência norte-americana. É claro que estou empregando, neste passo, o têrmo "sociológico" em seu sentido lato, para indicar tôdas as formas de compreensão do processo interpretativo em função de seu conteúdo social, não como elemento metajurídico, mas sim como algo de coincidente com a eficácia mesma do direito. Na Itália, não é demais lembrá-lo, dada a reduzida repercussão da Sociologia no período que medeia as duas grandes guerras, como decorrência sobretudo do predomínio da filosofia idealista, a teoria da interpretação se desenvolveu em duplo sentido, quer acentuando a "politicidade" do ato interpretativo, quer sublinhando a sua natureza filosófica. Por mais que se possa dissentir das colocações então desenvolvidas, nunca será demais pôr em relêvo as contribuiçqes que, sob o influxo do historicismo de Croce e do atualismo de Gentile, lançaram forte luz sôbre os pressupostos filosóficos da problemática interpretativa, até ao ponto de pretender-se apresentá-la, consoante proclamava, por exemplo, Max Ascoli, como indagação "de natureza genuinamente filosófica", isto sem olvidarmos as contribuições de mestres, como Giorgio Del Vecchio que, fora do âmbito idealista, acentuavam. com singular acuidade, os princípios transcendentais da tarefa interpretativa. Importante é ainda assinalar que não eram apenas filósofos do direito, como Cesarini Sforza, Battaglia, Cammarata ou Maggiore, que assumiam tal posição, mas também juristas, sendo-me grato lembrar, nesse sentido, o nome de Tullio Ascarelli tão ligado à minha Faculdade de Direito de São Paulo, cujas aulas guardam ainda a lembrança de suas admiráveis liÇões, nas quais a concretitude do processo interpretativo ecoa a fôrça de suas convicções filosóficas. Não é por acaso, pois, mas por intrínseco e natural desdobramento de pesquisas, que a teoria da interpretação na Itália se caracteriza pela preocupação filosófica de seus pressupostos, consoante a orientação exemplar que nos dá a obra renovadora de Emilio Betti e de sua escola.
ll lllllEITll l'Oi\JO EXPEJW1:NCIA
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II A PEHSI 'ECTlV A DO FlLóSOFO NO PROCESSO
HERMENÊUTICO § 3. Será por certo sempre árduo delimitar rigorosamente os campos da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito, inclusive no concernente à interpretação das normas jurídicas, aparentemente suscetíveis de mera análise lógico-formal, mas elas, enquanto objetos de interpretação, implicam uma referência inevitável a fatos e valôres, quer aos ligados originàriamente à sua gênese e objetivação, quer aos fatos e valôres supervenientes, cuja correlaç.ão dialética se confunde com o processo mesmo da normatividade. É, aliás, devido à funcionalidade existente entre norma e "situação normada", em virtude da mediação do ato interpretativo e das contribuições criadoras dêste, que o ordenamento jurídico me parece deva ser compreendido à luz de um "normativismo concreto", através de sucessivas integrações normativas de fatos e valôres.
O transcender-se da n:orma para além de seu suporte lógico-proposicional, êsse seu necessário dirigir-se para algo em razão de alguém, em que consiste a dialeticidade da interpretação e aplicação do direito, demonstra que a indagação filosófica do ato interpretativo não pode ficar circunscrita aos aspectos gnoseológicos da questão, para saber-se, por exemplo, qual a natureza do juízo interpretativo, mas deve necessàriamente considerar também os seus aspectos "ontológicos" visando à compreensão integral dos fatôres condicionantes daquele juízo. De resto, seria absurdo não reconhecer que a técnica de interpretar depende do conceito que se tenha do objeto interpretável, a tal ponto que seria plausível correlacionar o problema ontológico do direito com o gnoseológico de sua interpretação nestes têrmos: "dize-me que espécie de realidade te parece ser o direito, e eu direi como o interpretas". Não basta, em verdade, concluir, como me parece certo, que os juízos interpretativos sejam de natureza axiológica, - o que não significa, diga-se de passagem, que por tal motivo, sejam carecedores de validade científica -, pois o reconhecimento da natureza valorativa daquele ato envolve 'O necessário estudo de sua funcüu;ão transcendental, a começar pela fenomenologia do ato interpretativo em geral, como forma típica de conhecimento das "intencionalidades objetivadas", isto é, das realidades que constituem o objeto das ciências histórico-culturais; assim como do ato interpretativo próprio do jurista como tal, com as características que lhe são peculiares.
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Seria ir muito além dos limites desta comunicação desenvolver o que julgo serem as notas que, no seu todo, se põem como fundação da Hermenêutica jurídica. Adstrinjo-me, pois, a lembrar: a)
b)
c)
d) e)
f)
g)
h)
i)
a essencial correlação entre "ato normativo" e "ato interpretativo", implicando sempre a necessária natureza deontológica da compreensão jurídica, ou seja, com exclusão daquela que se poderia chamar atitude de gratuidade ou de indiferença prática no âmbito da interpretação jurídica, a qual é sempre compreensão de uma norma na previsão e expectativa de uma ação possível; a conseqüente natureza racional do ato interpretativo, que converte exigências axiológicas em determinações teleológicas, numa adequação ordenada de meios a fins; a impossibilidade de se fazer abstração do caráter imperativo da norma jurídica objeto de interpretação, desde que se liberte, todavia, o conceito de imperatividade de sua veste voluntarista e antropomórfica, para com aquêle têrmo indicar a fôrça social obrigatória resultante da objetividade dos valôres expressos e sancionados em dado momento histórico; a natureza axiológica do ato interpretativo e sua conseqüente condicionalidade histórico-socia 1; a riatureza unitária do processo hermenêutico, que deve levar em conta tanto a "intencionalidade" inicial da lei como as mutações operadas em virtude de supervenientes fatos e valorações; o seu caráter problemátwo como expressão da "liberdade situacional ou circunstancial", própria do intérprete, cuja atividade é criadora dentro da fidelidade devida ao "desenho intencional" objetivado na norma de direito; o reconhecimento de que a interpretação atualiza e renova o nexo normativo, integrando fatos segundo valôres, a partir da projeção histórica inerente ao processo nomogenético; a natureza dinâmica e elástica do "desenho intencional" que se contém na norma jurídica, cujas diretrizes de comportamento devem ser concebidas com abandono de qualquer explicação de tipo psicologístico, etc.; e, por fim, o sentido existencial que reconduz cada ato interpretativo às suas fontes universais de valoração, à "consciência concreta" que constitui o mundo do direito.
Só mesmo graças a essa ampla compreensão é que poderemos satisfazer, penso eu, às duas condições lembradas no início desta
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comunicação, ou seja, a uma fundação filosófica que ponha e legitime a objetividade da autônoma tarefa científico-positiva do intérprete do direito, sem o desvincular de sua condição de ser situado na existência, sendo o seu mundo uma iniliminável componente na compreensão dos homens e das realidades culturais constituídas pelos homens a serviço dos homens. § 4. Dir-se-á que algumas ou quase tôdas as características acima lembradas, a título de exemplo, já foram discriminadas e amplamente elucidadas na história recente das idéias jurídicas, através de diversas e conhecidas teorias sôbre a interpretação do direito, sem qualquer recurso à fenomenologia, fiel ou não às posições husserlianas, mas seria deveras estranho que a análise fenomenológica viesse a dissentir da totalidade das formas de compreensão de uma realidade cultural que, no dizer preciso de Ingarden, é sempre uma "intersubjetividade intencional". A rigor os dois caminhos se completam, o da análise fenomenológica e o da reflexão histórica, ou "histórico-axiológica", como prefere dizer Husserl no intróito de sua obra sôbre a crise das ciências europ€ias. A convergência de resultados vale, aliás, como elemento a mais de convicção para quem concorda com N. Hartmann quando nos diz que a fenomenologia é um método preparatório de resultados importantes e indispensáveis quando não absorve a totalidade da filosofia, renunciando à visão de conjunto. O certo é que, mais do que nunca, é mister avançarmos até às raízes do problema, para estabelecer a indispensável conexão entre o filósofo e o jurista. E se amanhã vier a ser restabelecida uma situação análoga à da metade do século passado, com um sistema de direito em harmonia com a tábua de valôres dominantes, podera talvez o jurista olvidar todo êste "background" que a crise descortinou ante seus olhos atônitos. O filósofo do direito continuará, po·· rém, fiel à sua tarefa de pesquisador de raízes, cumprindo lembrar que, se o môcho de Minerva só levanta o vôo ao entardecer, não teme o filósofo, também, como as procelárias, o cinzento dos tempos borrascosos.
Ensaio X
PROBLEMAS DE HERMEmUTICA JURfDICA <•> SUMÁRIO: I A interpretação como tema de Filosofia e de Teoria Geral do Direito. II - A Hermenêutica Jurídica como ciência positiva. III - Fenomenologia do ato interpretativo e objetividade. IV - O intérprete perante as intencionalidades objetivadas. V - Ato interpretativo e norma jurídica. VI Imperatividade e interpretação. VII - Natureza axiológica do ato interpretativo e sua condicionalidade histórica. VIII - Logicidade concreta do ato interpretativo como exigência de objetivação racional. IX - Plenitude do ordenamento jurídico e pluralismo metódico. X - Interpretação e integração normativa.
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A INTERPRETAÇÃO COMO TEMA DE FILOSOFIA E DE TEORIA GERAL DO DffiEITO § I. Se até hoje se discute sôbre a possibilidade de uma rigorosa distinção entre os campos de estudos da Filosofia e da Teoria Geral do Direito, é especialmente nos domínios da Hermenêutica jurídica que o problema se apresenta mais vivo, possibilitando algumas conclusões que talvez possam contribuir para o melhor esclarecimento das tarefas peculiares ao filósofo do direito como tal. A interpretação de algo envolve, necessàriamente, a previa determinação da região ôntica em que algo se situa, ou seja, envolve a estrutura objetiva daquilo que se põe como matéria de compreensão. Assim sendo, se todo processo de exegese pressupõe ou implica a análise da estrutura ou natureza daquilo que se quer interpretar, a pergunta sôbre "como se interpreta uma norma jurídica?" implica, quer se queira, quer não, esta outra fundamental: "que espécie de realidade é a norma jurídica?" Tal correlação tem sido sentida pelos mais penetrantes estudiosos da teoria da interpretação, bastando lembrar, a título de exemplo altamente elucidativo, a obra de Emílio Betti, Teoria (*) Publicado na Itália, sob o título "I presupposti filosofici della interpretazione", nos Scritti in memoria ài W. CEsARINI SFORZA, Milão, 1968.
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Generale della Interpretazione, cujo primeiro volume é quase todo dedicado a uma tomada de posição perante a problemática gnoseológica, ou, como prefiro dizer, "ontognoseológica", visando à compreensão dos pressupostos da teoria hermenêutica com base nas contribuições especulativas, por exemplo, de E. Husserl, N. Hartmann e W. M. Urban, muito embora seja seu propósito permanecer nos quadros de uma pesquisa de ordem estritamente cie:ntüica 1• Dir-se-á que a correlação "objeto-ato interpretativo" não é senão um aspecto particular da correlação "objeto-sujeito", mas é exatamente dessa verdade fundamental que não raro se olvidam quantos enveredam pela esfera da interpretaçãn jurídica, dando como resolvidos, quando não os ignoram, os pressupostos filosóficos dos argumentos que desenvolvem. Ter presente aquela correlação é, pois, uma exigência de ordem gnoseológica, da qual se infere o limitado alcance de qualquer teoria que pretenda situar a exegese num plano estritamente empírico-positivo, isto é, como tema todo inserido nos quadros da Dogmática jurídica. Em suma, para dizer como se deve interpretar uma norma de direito, deve-se preliminarmente assumir posição perante o problema do ser mesmo do direito. É indiscutível que as respostas dadas sôbre a natureza da interpretação, seu alcance e modalidades, variarão necessàriamente se o intérprete conceber o direito, por exemplo, apenas como um "sistema de proposições normativas", uma "ordenação de comandos", um "fato-normativo", um "puro-fato", etc. O reconhecimento de tal correlação, aparentemente banal, é grave de conseqüências, pois suscita uma questão prejudicial, que é a de saber se é possível uma teoria da interpretação jurídica que seja válida para a ciência positiva do direito como tal; ou, se pelo menos há na teoria da interpretação uma base comum suscetível de ser aceita pelos intérpretes do direito, abstração feita de suas divergências de ordem filosófica, isto é, com abstração de 1. Cf. EMILIO BETTI - Teoria Generale della lnterpretazione, Milão, 1955. BETTI pretende fixar uma teoria geral hermenêutica "sôbre o terreno fenomenológico da ciência (bei den Sachen selbst) sem se filiar a qualquer sistema filosófico particular", mas, na realidade, as teses do ilustre mestre da Universidade de Roma, sob tantos aspectos originalíssimas, não só ultrapassam os quadros da ciência positiva, situando-se no plano filosófico, como também permanecem vinculadas à sua tomada de posição perante a problemática gnoseológica, na qual se refletem influxos da metodologia husserliana e do historicismo neo-hegeliano. Um dos objetivos destas notas é verificar, à vista dêsse e de outros exemplos, se há possibilidade de uma "teoria positiva da hermenêutica", válida com abstração das particulares e diversas posições especulativas. Ainda sob êsse ângulo merece lembrada a bela monografia de LUIGI CAIANI - 1 Giudizi di Valore nell'lnterpretazione Giu:rid.ica, Pádua, 1954, na qual se reconhece que "em última análise, o intérprete não pode se manter numa atitude de indiferença cientifica no tocante aos problemas de valor que a natureza e a estrutura mesma do proprio objeto comportam" (op. cit., pág. 177).
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seus diversos e contrastantes pontos de vista sôbre a experiência jurídica, a começar por saber se esta constitui mesmo uma "experiência". Como se verá, parece-me insustentável o propósito de uma teoria da interpretação cega para o mundo dos valôres e dos fins e, mais ainda, alheia ou indiferente à problemática filosófica, assim como julgo inadmissível o relativismo daqueles que fazem depender a teoria da interpretação do flutuar ou suceder-se das ideologias; algo há, penso eu, condicionando os processos hermenêuticos, não obstante as mutações inevitáveis dos ambientes culturais, capaz de propiciar uma base de entendimento e de comunicabilidade, integrando-se, em complementariedade dinâmica, os pontos de vista do filósofo, do teórico e do dogmático do direito. II
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§ 2. Modo expedito de contornar o problema ora proposto consistirá em afirmar que para o jurista, enquanto jurista, não haveria aqui senão um pseudo.problema, visto como a interpretação só poderá ser da proposição normativa, tal como ela se apresenta com os seus significados próprios, para cujo entendimento haveria processos técnicos apropriados e relativamente seguros, quer se considere a regra de direito um simples enunciado de relações entre fatos (tese fisicalista) ou mero enunciado de relações lingüístico-formais (tese analítica) pois ambas essas posições coincidem na mesma atitude a-valorativa. Segundo tais modos de ver, o que se passou antes da formulação proposicional normativa não é matéria de Ciência do Direito, mas sim de Sociologia Jurídica ou da Política do Direito: à primeira destas caberia indagar das condições ou das infra-estruturas sociais explicativas da vigência e eficácia do esquema normativo adotado ou aceito pelo Estado; à segunda competiria a análise das exigências axiológicas ou, mais especialmente, das razões de conveniência ou oportunidade que culminaram em dada nomogênese jurídica, dentro do contexto de propósitos ou programas de govêrno e em função da ideologia dominante. O jurista, êste receberia . a "norma feita", como um dado a ser inserido no sistema de tôdas as normas já em vigor, a fim de interpretá-la, tal como é, como momento necessário à sua aplicação. Se boa ou má a regra emanada pelo Poder competente, se oportuna ou não, seria assunto também metajurídico, suscetível de estudo .na tela da Política do Direito ou da Filosofia do Direito: a interpretação do direito, em última análise, começaria a partir de
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dados ou proposições cujo significado deve ser captado, por inteiro, na sua validade objetiva autônoma, no âmbito do ordenamento jurídico do Estado. Posta a questão nesses têrmos, a problemática interpretativa fica tôda transferida para a esfera empírico-positiva da Teoria Geral do Direito, em cujn âmbito deveriam ser discutidos os processos técnicos de determinação das diretrizes de conduta discerníveis na estrutura formal das proposições normativas. As indigações filosófico-jurídicas sôbre o conteúdo ético das normas e sua funcionalidade psicológico-social, permaneceriam num plano diverso, de modo a ficar salvo e garantido um "sistema positivo de critérios" reclamado pelas exigências da vida prática e a realizabilidade do direito. Parece-me, porém, que tal rondo de argumentar envolve um círculo vicioso, por se querer eliminar a problemática filosófica com base em uma tomada de posição sub-repticiamente filosófica. Em verdade, tôda a argumentação acima exposta se funda no prei;suposto de poder ser concebida a norma jurídica como algo "a se stante"' uma forma ou estrutura dotada de validade autônoma, suscetível de expressar a "totalidade de seu significado" com abstração dos fatos e valôres de que se originou, assim como de fatos e valôres supervenientes. P'Oderá ser cômodo convencionar-se, para fins técnico-científicos e na medida de exigências operacionais, que as normas devam ser consideradas como ponto inicial de partida, mas isto esconde a supressão de problemas de ordem filosófica, atinentes tanto à natureza da norma de direito como tal, como à "fenomenologia do ato interpretativo". Em conclusão, 'O campus comum da Hermenêutica 2 jurídica, tal como se configura na doutrina acima lembrada, não é senão o resultado de uma supressão de problemas, que depois, malgrado os propósitos de estrita positividade de seus autores, acabam por reaparecer no momento da discussão dos diversos processos e vias a serem seguidos pelo intérprete em face da experiência jurídica concreta.
2. Como jã resulta das considerações anteriores, parece-me destituída de significado a antiga distinção entre "hermenêutica'', como conjunto de processos ou regras de interpretação, e esta como aplicação daquela. Trata-se de uma distinção de escolasticismo abstrato que não atende à natureza necessàriamente concreta do ato interpretativo, inseparável dos meios dialeticamente ordenados à consecução dos fins. Quanto às particularidades da hermenêutica jurídica em confronto com a exegese em geral. v. HELMUT CoING -
Die Juriatischen Auslegungsmethoden und die Lehre der Allgemei-
nen Hermeneutik, Colônia, 1959.
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III FENOMENOLOGIA DO ATO INTERPRETATIVO E OBJETIVIDADE § 3. Penso que na posição ora examinada há um valor positivo, a ser levado em conta, que é o reconhecimento de que o jurista não pode prescindir de certas bases comuns para a compreensão do direito, sem o que todo o destino do direito como realidade humana ficaria comprometido; mas não me parece que a solução aventada salvaguarde outro valor não menos fundamental, que é a necessidade de ser captado, de maneira efetiva e integral, tudo aquilo que as normas jurídicas representam como instrumento de vida, como formas de composição entre complexos valorativos e fáticos vividos pela comunidade a que se destinam. Daí a necessidade de buscar-se por outras vias a "almejada positividade", sem se resolver sumàriamente o problema pela mera supressão de seus dados. O positivismo quase sempre realiza o paradoxo de contentar-se com uma parte da realidade, em virtude de uma deficiente compreensão do que seja "objetivo" e "positivo", em se tratando de realidades histórico-culturais, cuja "objetividade" exige categorias adequadas à sua compreensão. Nesse sentido, parece-me que o ponto de partida aconselhável será o da análise fenomenológica do "ato interpretativo", pondo-se, por conseguinte, o problema da "fenomenologia da interpretação" como tal, e não no sentido positivista de um processus genético ou de evolução histórica. Tal atitude correlaciona-se, por outro lado, com a aceitação de outra tese husserliana, relativa à "atitude natural" necessàriamente "objetivista", ou "realista" do sujeito cognoscente enquanto "homem de ciência", ao pôr-se perante dado "campo de objetos", cujas relações peculiares quer esclarecer e expressar mediante leis, as quais, não podem deixar, porém, de respeitar as leis "pertinentes à essência da objetividade em geral" 3. 3. Segundo HussERL essa "atitude natural" - à qual corresponde um conhecimento que começa com a experiência e nesta permanece, dentro dos limites do "mundo concebido como a soma dos objetos de uma experiência possível e de um conhecimento possível por experiência", - não é própria só das "ciências naturais", mas também das "ciências do espírito", muito embora possam representar tipos distintos de ciências (Cf. HussERL - Idées Directrices pour une Phénoménologie; trad. de Paul Ricouer, 4.• ed., págs. 14-34 e 188 e segs.). O direito, como os demais produtos da civilização, é uma das "objetividades individuais que se constituem por meio de funções axio1.ógicas e práticas da consciência" (op. cit., pág. 188). Sôbre a compreensão da "reflexão fenomenológica" em têrmos de "intencionalidade histórico-axiológica", v. MIGUEL REALE - Filosofia do Direito, 4.' ed., págs. 318 e segs.
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A rigor, certeza científica e objetividade são têrmos que se condicionam e se implicam. Se algo não é suscetível de ser pôsto ou reconhecido como existente "ab extra", ou pelo menos "como se" o fôsse, não há possibilidade de conhecimento científico. Embora sob outro ângulo, parece-me coincidir com o aqui exposto o ponto de vista de Widar Cesarini Sforza quando afirma que o conhecimento científico é sempre "contemplante il suo oggetto dai di fuori" 4• -"";).Para o jurista enquanto jurista, o direito objetivamente é, afirmação esta que em nada atinge 'O concomitante reconhecimento de que o ser do direito implica sempre um dever ser, ou, por outras palavras, não contradiz a tese relativa à natureza axiológica da realidade jurídica como tal. Procedendo-se à análise fenomenológica do ato interpretativo, resulta que o objeto da interpretação aparece necessàriamente como algo de distinto da pessoa do intérprete, abstração feita das múltiplas e variáveis convicções que o mesmo possa ter a respeito do papel representado por sua subjetividade no plano do conhecimento, das diversas posições teóricas, em suma, relativamente à essência ou à gênese do conhecimento. O dualismo_ ou até mesmo a contraposiçãn sujeito-objeto é um pressuposto do ato interpretativo, que nunca se resolve numa "introspecção", num "estar em si'', visto que se dirige sempre a algo lógicamente pôsto como "distinto de si". Não me posso interpretar a mim mesmo, porque jamais posso ser diverso de mim mesmo: analiso-me e me exprimo, mas, a rigor, não me "interpreto" no sentido próprio dêste têrmo. A interpretação é sempre um momento de intersubjetividade: o meu ato interpretativo procurando captar e trazer a mim o ato de outrem, não para que eu mesmo signifique, mas para que eu me apodere de um significado objetivamente válido. O fato inconteste de que, ao interpretar uma sinfonia de Beethoven ou um poema, eu me enriqueça, isto é, de que todo ato de interpretação representa um acréscimo de meu ser significante, 4. Cf. CESARINI SFORZA - Guida aZlo Btudio della Filosofia del Diritto, 2.• ed., Roma, 1946, pág. 7. Não me parece, todavia, que tal colocação da pesquisa cientifica implique em conceber-se a filosofia como um -conhecimento "dal di dentrd' (Ibidem), numa discriminação essencial absoluta entre filosofia e ciência, conforme o sujeito cognoscente se situe no "mundo objetivo" para estudar um "objeto dado", ou então ponha "em evidência a atividade espiritual que cria, - sem jamais se exaurir, - aquela realidade objetiva", tal como pretende o mestre de Roma em sua Filosofia del Diritto, Milão, 1958, pâg. 4. Consoante tenho repetidamente exposto, a atividade espiritual não "cria" as realidades objetivas, mas as constitui com base em algo que se lhe oferece como distinto dela, no ato mesmo em que a consciência "intencionalmente" se projeta para fora de si. Sôbre a natureza "ontognoseológica" da "reflexão fenomenológica", v. Filosofia do Direito, 4.• ed., zoe. cit.
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não conflita com a validade objetiva daquilo que transita pela minha subjetividade como condição "sine qua non" da captação de seu sentido próprio. De outro lado, a validade daquilo que se interpreta não deixa, também, de ser objetiva pelo fato de verificarmos que o intérprete, - executor musical, jurista ou ator, não pode deixar de se inserir, com a riqueza <;>u a pobreza de seus recursos pessoais, no âmago dn processo de compreensão e reprodução daquilo que foi pensado e querido por outrem. Donde se há de concluir que a objetividade de algo representa o primeiro pressuposto de qualquer ato interpretativo, mesmo quando (estaria tentado a dizer: "especialmente quando") o intérprete não se limita a reproduzir algo, mas, de certa forma, contribui também para constituí-lo em seus valôres expressivos 5. A afirmação elementar de que só se interpreta aquilo que de algum modo se objetivou, seja em normas jurídicas, em notas musicais, numa tela, em gestos, etc., põe bem em evidência a co-implicação existente entre o ato de interpretar e a forma ou tipicidade pela qual algo se apresenta como objetivo. Nos domínios da experiência jurídica, por exemplo, só se tornou possível um "C'onhecimento científico" na medida em que o processo normativo, para empregarmos expressões de Cesarini Sforza, fêz "tornar-se objeto uma açã:o, destacando-a daquela que seria a sua viva realidade, isto é, do desenvolvimento de uma vontade subjetiva", razão pela qual "a ação considerada pela norma é sempre tomada na sua tipicidade, o que quer dizer, não na sua individualidad~ e imediatidade ( immediatezza) mas incluída em um tipo ou classe de ações" 6 • IV O INTÉRPRETE PERANTE AS INTENCIONALIDADES OBJETIVADAS § 4. Não interpreto, por outro lado, coisas, mas atos. Em última análise, interpreto a "intencionalidade", no sentido lógico, 5. Trata-se, aliás, de pressuposto já nitidamente realçado por BETTI, ao analisar o problema essencial da "objetivação": "cada interpretação, só por ser tal, tem corno pressuposto iniliminável uma objetividade que está perante o intérprete, cabendo a êste compreender-lhe o sentido" (BETIT Interpretazione della Legge e sua Efficienza Evoliutiva, em "Jus", 1959, pág. 175). Aliás, não há interpretação que não pressuponha algo, consoante observado por HEIDEGGER: "a interpretação de algo como algo tem os seus fundamentos essenciais no ter, no ver, e no conceber prévios. Uma interpretação jamais é uma apreensão de algo dado levada a cabo sem pressuposto" (.Sein und Zeit, trad. castelhana citada, § 32, pág. 174). 6. CESARINI SFORZA - Op. cit., págs. 102 e segs. e, em geral, todo o capítulo VIII dedicado ao "problema dell'oggetivazione giuridica". Cf. do mesmo Autor - "Oggettività e astratezza nell'esperienza giuridica", in ldee e Problemi di Fuosofia del Diritto, Milão, 1956.
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não psicológico dêste têrmo, segundo a qual alguém possa se ter servido eventualmente de coisas. As "intencionalidades objetivadas" constituem, pois, o domínio próprio da interpretação, sendo possível afirmar-se que, fundamentalmente, a interpretação é, pelo seu simples pôr-se como tal, um ato dirigido a algo em razão de alguém e vinculado às estruturas inerentes ao objeto interpretável. Para dar uma idéia mais precisa do sentido axiológico inerente a todo ato interpretativo, pense-se na atitude de qualquer de nós contemplando o pôr do sol. A emoção que êste fenômeno nos pode proporcionar, suscitando um sentimento estético, mão resulta da compreensão de um sentido que lhe seja inerente como elemento constitutivo; nasce, pura e simplesmente, da recepção de um dado objetivo que se converte, no plano da consciência, em motivo de beleza e de encantamento. Somos nós que compomos axiolõgicamente a imagem recebida e, se ela se converte, por exemplo, numa página literária ou num quadro, surge incontinênti uma diversa forma de objetividade, correspondente a uma "objetivação de sentido". É dessa ordem a realidade do direito e de todos os "objetos culturais", cujo conhecimento se resolve numa "compreensão de sentido: como observa Karl Engisch, "é só através da interpretação como compreensão que é pôsto a claro e apreendido o conteúdo material intrínseco das regras jurídicas"; e é só assim que "se torna plausível a afirmação de que a Ciência Jurídica é uma das ciências do espírito, pois que, segundo as concepções modernas, o sentido e a compreensão são o critério decisivo de tais ciências" 7• É essa a razão pela qual a objetividade, no ato interpretativo, não é comparável à objetividade existente, por exemplo, nos domínios das ciências naturais ou explicativas. Nestas, à medida que a investigação se desenvolve (si spiega) amplia (spiega) o campo do conhecimento e revelação do objeto, sem haver outro limite que não seja o resultante das limitações atuais da capacidade pesquisadora. Poder-se-ia dizer que o campo do objeto investigado cresce com o ampliar-se ou o aprofundar-se do ato cogno$citivo, e que o método vai como que constituindo o objeto à medida que desvela progressivamente as camadas do real. O "intérprete", ao contrário, não tem diante de si algo indefinidamente "objetivável", mas sim algo que só pode ser re-criado ou re-presentado dentro dos limites daquilo que já se tornou objetivo por ato de outrem. Assim sendo, por mais que o intérprete possa desempenhar uma função criadora no ato de interpretar, como efetivamente se dá, a sua "criação" jamais pode ir além do "desenho intencional" ou do horizonte daquilo que lhe cabe com-
7. K. ENmscH - Introdução ao Pensamento Jurldico, trad. cit., pág. 103.
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preender e expressar, sem que isto importe em considerá-lo sempre jungido à presumida intenção originária do autor da forma objetivada. A liberdade do intérprete fica, em suma, sempre contida nos limites de uma "estrutura objetivada". A limitação do poder do intérprete não resulta, pois, de eventual deficiência ou carência de meios de pesquisa, mas é uma condição inerente à natureza mesma do ato interpretativo; a atividade interpretativa, em verdade, tem como um de seus princípios essenciais o da fidelidade ao esquema ou estrutura objetivada, em função da qual pode se mover o investigador com relativa liberdade, desde que não desnature ou deforme a estrutura objetivada a que se acha vinculado. Como pondera E. Betti, reportando-se a Spranger, "o ato de entender postula essencialmente uma objetividade ideal comum aos vários sujeitos e, sendo uma recognição reflexa de um valor objetivado e fixado em determinadas estruturas (Wertegebilde), pode até mesmo ser concebido independentemente da consciência que os autores (da objetividade) possam ou não ter tido do valor das estru· turas por êles formadas" 8 • § 5. Eis aí como o estudo fenomenológico do ato interpretativo já nos revela dois pressupostos que constituem a "fundação transcendental" de tôda e qualquer teoria da hermenêutica: a) b)
a exigência de uma objetivação do espírito em f orma.s representativas; e a conseqüente vinculação do intérprete às estruturas e limites peculiares a cada tipo de objetivação.
Outra conseqüência implícita nas duas acima citadas é a de que, se há uma vinculação do intérprete a certa "estrutura objetivada", c)
cada tipo de objetivação reclama processos próprios, adequados à sua compreensã.o.
Compreende-se, dessarte, que a interpretação da história não se confunda com a das artes e, nem com a do direito, e que, no âmbito dêste, por exemplo, se discriminem esferas particulares de 8. BETTI - op. cit., t. 1, .Pág. 107. O mesmo A. acrescenta, porém, que, se de um lado as objetivações vinculam a liberdade do espirito que as interpreta, nem por isso deixam de provocar uma tendência a rebelar-se contra elas, do que resulta "uma luta que representa uma dialética interior entre espírito atual e objetivações; um continuo alternar-se de atração e de repulsão, que chega a influir sôbre o processo interpretativo mesmo, desviando o seu curso e modificando os seus resultados, o que faz pensar na fórmula mística "nec tecum vívere possum nec sine te" (op. cit., pág. 138).
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hermenêuticas, numa adequação cada vez mais cerrada das formas de compreensão às peculiaridades das diferentes manifestações da experiência jurídica. As diferenças que os jurisperitos apontam em matéria de interpretação do Direito constitucional ou do Direito financeiro, na hermenêutica da lei ou dos negócios jurídicos, e, indo mais além, na interpretação dos atos "inter vivos" ou "mortis causa", não decorrem de artifícios semânticos ou de pseudoproblemas, mas resultam antes da "objetividade .normativa" própria do mundo do direito e de suas múltiplas manifestações. Antes de passar ao estudo específico dos pressupostos peculiares à Hermenêutica jurídica, cabe assinalar uma outra "condicionalidade" de qualquer ato interpretativo, que é a típica liberdade ou problematicidade do ato interpretativo, na medida e enquanto procura recriar e expressar as intencionalidades objetivadas. Neste ponto, parece-me que Guida Calogero coloca a questão com admirável acuidade quando, após demonstrar a insuficiência dos processos lógico-formais na atividade jurisdicional, esclarece ·que a liberdade do juiz, ao prolatar uma sentença, se revela antes no ato de "pôr as premissas" de seu raciocínio. Na determinação das "premissas", diz Calogero, "o juiz é sempre livre, se se e.ntender por liberdade a exclusão daquela necessidade aproblemática, que é própria do tautologismo silogizante, mas nunca é livre, se por liberdade se entende a mera possibilidade arbitrária de se decidir em um sentido ao invés de outro. Em todo o seu processo mental, de cuja eficiência depende o valor real da sua jurisdição, o juiz não é, com efeito, nem absolutamente necessitado, - pois em tal caso não teria problema algum a resolver, e, por conseguinte, nenhum ato de inteligência- lhe caberia desenvolver, - nem absolutamente livre, visto como em tal hipótese não se lhe apresentaria, de igual modo, nenhum prnblema, não podendo êle, em virtude do mesmo pressuposto, encontrar qualquer obstáculo" 9. Essa, na realidade, é a liberdade não só do juiz, mas de qualquer intérprete, o qual se desenvolve problemàticamente, isto é, tendo a disponibilidade de múltiplas opções possíveis no âmbito de uma objetividade cujos horizontes o vinculam. É claro que a amplitude dessa capacidade de escolha varia segundo as diferentes objetividades histórico-sociais, mas, em .nenhuma delas, penso eu, é tão vasta 'como nos do.míníos do direito. É da máxima importância salientar o caráter problemático do ato interpretativo, pois êsse cunho de problematicidade auxilia-nos a pôr nos seus devidos têrmos a tão debatida questão da liberdade 9. G. CALOGERO - La Logica del Giudice e il suo ControUo in Cassazione, Pâdua, 1937, pâg. 99. Sôbre o silogismo normativo e a apresentação silogística do processo de decisão, v. as considerações feitas por J. BAPTisTA MAcHAoo no prefâcio à sua tradução à Introdução ao Pensamento Jurfdico de KARL ENGISCH, Lisboa, 1965, pãgs. XXXVII e segs.
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do intérprete suscitada com tanta veemência pela Escola de Direito Livre, e reproposta pelo neo-realismo norte-americano. O ato de interpretar, por seu simples pôr-se como tal, já é problemático, enquanto não exclui "a priori" a possibilidade de múltiplas vias de acesso ao "sentido" do objeto a que se dirige e, por conseguinte, de variações de sentido, muito embora possa haver, como muito freqüentemente ocorre, unanimidade quanto a determinada forma de interpretar. Ê que o problematicismo do conhecimento e da pra:.cis não deve ser entendido como um "problematicismo de resultados", - o qual o confundiria com o ceticismo, mas sim como um problematicismo metódico, caracterizado pela exclusão "a priori" de vinculações que prefigurem as conclusões do processo hermenêutico. Eis aí já discriminados alguns dos pressupostos do ato interpretativo em geral (objetividade intencional, vinculação e liberdade
concomitantes do intérprete, adequa.ção variável do ato em função das distintas esferas de objetividade) sendo essas as bases comuns
que tornam viável uma teoria da interpretação de caráter positivo. Parece-me, pois, patente que a problemática filosófica da interpretação se desenvolve tôda no plano transcendental das condições de possibilidade, sem se confundir com o plano confiado à teoria hermenêutica positiva, enquanto esta procura discriminar e determinar os meios ou processos técnicos mais indicados ou imprescindíveis ao entendimento do objeto interpretável, em função de circunstâncias históricas determinadas. V
ATO INTERPRETATIVO E NORMA JUR:IDICA § 6. Fixadas essas linhas de orientação gnoseológica para tôdas as formas de interpretação, passemos a analisar o que ocorre no caso particular da Ciência do Direito, ou, por melhor dizer, das normas de direito. Cabe aqui a lembrança de uma distinção feita por Cesarini Sforza entre ato normativo e norma, visto como "o puro e simples enunciado de uma norma pressupõe sempre, ou que o comportamento tenha sido querido, ou possa ser querido como típico'', sendo certo que o ato normativo, - que consiste sempre num ato de vontade real ou virtual -, precede, de um ponto de vista lógico e também temporal, à fórmula normativa, isto é, à enunciação da norma 10• Essa distinção, penso eu, pode ser aceita, mas em sentido diverso do que lhe foi dado por seu ilustre autor, o qual se mantém 10.
CESARINI SFORZA -
Oarso di Filosofia del Diritto, Roma, pãg. 39.
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fiel a uma concepção de imperativismo voluntarista, afirmando, por exemplo, que "um ato de vontade, ou seja, um ato normativo, se esconde sempre atrás da fórmula normativa, e é própriamente, ou melhor, é antes exclusivamente nêle que consiste a realidade do direito, isto é, a experiência jurídica viva, a qual não se exaure em um conjunto de fármulas (como são os artigos das leis) mas, ao contrário, se identifica com a multiplicidade dos atos normativos,
com as manifestações concretas da vontade dos homens de subordinar a juízos jurídicos (giuridicizzare) ou de racionalizar o mundo das ações humanas, mediante tipos de ordem prática" u. - Ora, essa identificação entre "ato normativo" e "ato de vontade" colhe o problema apenas no seu momento culminante, quando o Poder (seja estatal, na formulação das leis, ou social, na constituição dos costumes) interfere, com a sua escolha decisiva, para dar objetividade e certeza ao processo nomogenético, mas olvida todo o "complexo axiológico" e todo o "complexo fático" que condicionam o ato volitivo. Se é indispensável reconhecer o que há de positivo na interferência do Poder, como opção volitiva, devem-se evitar duas conclusões extremas, uma que reduz o legislador a um simples fotógrafo do desenvolvimento fático (tese sociologista) 12 e outra que converte as manifestações concretas das vontades em fonte instauradora das normas jurídicas (tese decisionista) quando, na realidade, essa vontade objetivadora se insere como momento, essencial, é certo, mas momento, na nomogênese jurídica u. Essa recondução da problemática jurídica às suas fontes fático-axiológicas, - de tal modo co-implicadas que só por abstração são discerníveis (visto como, no mundo do direito, não há fato sôbre o qual não incidam valôres, nem valôres que não se refiram a fatos) - faz-me dizer que o direito, antes de ser "querer querido", é "querer valorado", de sorte que a imperatividade jurídica não é de caráter voluntarista, mas sim axiológico: resulta, isto é, do processo de objetivaÇPo dos valôres que se realiza através de manifestações concretas da vontade 14, 11. CESARINI SFORZA - Füoeofia del Diritto, 3.. ed., Milão, 1958, pãg. 65. Grifos do Autor. 12. l!:, por exemplo, a posição de CARLOS MAXIMILIANO quando escreve : "O legislador não tira do nada, como se fôra um Deus; é apenas o órgão da consciência nacional. Fotografa, objetiva a idéia triunfante; não inventa, reproduz; não cria, espelha, concretiza, constata" (Hermenil'utica e Aplicação do Direito, Pôrto-Alegre, 3.• ed., § 25). 13. Não posso, aqui, senão pedir vênia para reportar-me a meu trabalho Law, Power and theirs correlations, no volume Es8ay8 in Horwr of Roscoe Pound, 1962, págs. 238 e segs., incluído, sob o título "O poder na democracia", em PZurali:mw e Liberdade, São Paulo, 1963. Cf. também BUpra, págs. 192 e segs. 14. Sôbre a imperatividade aziológica do direito, cf. MIGUEL REALE Filosofi.a d.o Direito, 4. • ed., cit. págs. 469 e segs. Vide também o dito infra, § 1. A meu ver, a compreensão do caráter de "imperatividade"
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Feitas essas ressalvas, se partirmos da consideração de Cesarini Sforza de que os atos normativos são "manifestações concretas da vontade dos homens no seu momento abstrativo", constituindo o direito como "realidade espiritual, isto é, como experiência jurídica viva", - irredutível às fórmulas normativas, que são apenas os meios de objetivação daqueles atos, - poderemos, do mesmo modo, dizer que o ato interpretativo não se reduz à pura explicitação lógico-formal das relações ínsitas na estrutura das proposições normativas. A luz de um normativísmo concreto, ato normativo e ato interpretativo são elementos que se co-implicam e se integram, não se podendo, senão por abstração e como linha de orientação da pesquisa, separar a regra e a "situação regulada". Tanto para o legislador como para o intérprete o objetivo final é a norma jurídica, mas com escopos distintos. O primeiro nela procura expressar objetivamente uma complexa relação de fatos e valôres, destinada, em princípio, a atender a exigências sociais de certeza e de segurança, dentro de um dado ambiente histórico-cultural; já o segundo, o intérprete, visa compreender a norma, a fim de aplicar em sua plenitude o significado nela objetivado, tendo presentes os fatos e valôres dos quais a mesma promana, assim como os fatos e os valôres supervenientes. A correlação, que me parece essencial, entre ato normativo e ato interpretativo demonstra o equívoco de se querer reduzir "a priori" a interpretação a uma simples explicitação de ordem formal, condenando como metajurídicas questões de conteúdo ético, psicológico, etc. Revela, outrossim, quanto é precária qualquer teoria de Hermenêutica jurídica cega ou infensa aos seus pressupostos fundantes, por "horror ao transcendental", que é uma espécie de "horror ao vácuo" de que são tomados certos filósofos do direito contemporâneos ... Frise-se, aliás, que, se aqui distingo entre plano transcendental ou filosófico e plano cientifico positivo da hermenêutica, nem por isto vejo entre êles uma solução de continuidade, uma vez que aquêle é pertinente às condições de possibilidade, e o segundo se refere à experiência jurídica possível. Posta a questão nesses têrmos, parece-me admissível dizer que, assim como a determinação dos processos de objetivação do direito nos leva, cronológica e logicamente, do ato normativo para a fórmula normativa, a determinação dos processos de interpretação obriga-nos a refazer aquêle caminho, remontando desde a estrutura em têrmos axiológicos supera as objeções usualmente contrapostas ao "imperativismo voluntarista", possibilitando considerar-se "prescriç!io" como sinônimo de "imperativo" (Sôbre tal problema, cf. CEsARINI SFORZA - "Sul slgnificato degli imperativi giuridici", em Riv. Italiana '1161' le Bcienze Giuridiche, vol. IX, Série III, 1957-58, pág. 2).
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formal da norma até ao momento constitutivo e integrante do ato normativo, concebido êste, como se vê, não como uma volição paralisada no instante originário da formulação normativa, mas antes como um processo volitivo continuamente atuante no evolver histórico, a partir do querer objetivante originário. Veremos, logo mais, quais as conseqüências dêste entendimento quanto ao problema da "intenção" no processo interpretativo.
VI IMPERATIVIDADE E INTERPRETAÇÃO § 7. Ora, uma vez reconhecido que tôda norma jurídica assinala uma direção para algo em virtude de assim ter sido querido por outrem, em função das valorações dominantes em dado ambiente histórico-social (imperativismo axio"lógico) surge uma série de outros problemas a resolver ainda no plano da Filosofia jurídica, condicionando vias e processos de ordem prática. Quando se diz que a norma tem como antecedente imediato uma volição objetivante, dessa afirmação não decorre que ela seja redutível a um "comando de ordem volitiva": constitui antes uma prescrição de caráter axiológico, que não obriga em virtude do puro querer de quem emana a norma, mas sim em virtude da pressão objetiva que os valôres exercem no meio social. A norma jurídica nunca é de caráter puramente volitivo, mas fundamentalmente axiológico, visto como o fim, postulado por seu intermédio, é sempre a versão ou a veste racional de um valor, ou, por outras palavras, um va"lor visto e reconhecido como motivo determinante da conduta. Valor, dever ser e fim podem ser discriminados ou concebidos como momentos do processo de objetivaçãti normativa, no qual a vontade constitui fator decisivo de mediação: o direito não é tal pelo fato de ser querido, mas é querido e atualizado pelo valor-fim que encerra is. Ora, segundo alguns autores, o "querer" pode culminar em meros enunciados normativos, isto é, na simples indicação ou previsão de uma classe de comportamentos possíveis e, mais ainda, que a nota de imperatividade pode ser posta entre parêntesis no momento da interpretação da norma. Se esta é ou não imperativa, argumenta-se, é questão relativa à atitude do destinatário, isto é, de quem deverá agir ou não agir, uma vez conhecido o significado 15. Cf. MIGUEL REALE - Fiwsofia do Direito, 4.• ed. cit., § § 207 e segs Quando se põe o problema do dever 8er em tênnos axiológicos, e não puramente formais, não me parecem cabíveis as criticas feitas por ULRICH KLUG, tendo presente· apenas a concepção kelseniana. Sôbre a correlação entre valor e fim e o ato interpretativo, cf. as observações desenvolvidas no § 9 dêste trabalho.
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da norma: é assunto, pois, que diz respeito ao momento da aplicação ou cumprimento do preceito, e não ao momento de sua interpretação como tal. É o que nos diz, por exemplo, Mario Rotondi quando observa: "não importa que o objeto da interpretação seja um comando, ou que a norma, que se tenha de interpretar, seja também destinada a ser aplicada, isto é, que ela se imponha tanto à explicatio como à awlicatio. Intérprete não é apenas o destinatário do comando, nem quem fiscaliza a sua observância. Isto se torna ainda mais evidente no caso de interpretação das leis antigas de puro valor histórico" 16• A mim me parece, todavia, que, posta a questão em têrmos de "imperatividade axiológica", com o superame.nto da antropomórfica concepção voluntarista, que reduz as normas jurídicas a "comandos", não pode o intérprete fazer abstração da nota de prescritividade vak>rativa ínsita na estrutura da fórmula objetivada, pois a realizabilidade ou a praticidade da norma (ou por outras palavras, a correlação entre a sua validade formal ou vigência e a sua validade social ou eficácia) não é pressuposto que possa ser esquecido pelo exegeta: a necessidade essencial da interpretação das normas é uma conseqüência também da destinação prática dos preceitos 17• Posta a imperatividade em têrmos de objetivação axiológica, evidencia-se a inteira procedência da crítica feita à antiga doutrina, já definitivamente superada, segundo a qual a opinião dos elaboradores de uma lei teria fôrça de interpretação autêntica, por ser aquela a presumida expressão de suas intenções ou propósitos. Na realidade, a norma jurídica emancipa-se da pessoa do legislador no ato mesmo em que é promulgada, pela simples razão de que ela jamais foi simples conteúdo de seu querer individual, mas encontrou antes em seu ato volitivo a necessária mediação para objetivar-se como "querer social", expressão esta que só adquire significação precisa quando traduz "o complexo de valorações prevalecentes" em cada processo .nomogenético. Quando se diz, aliás, que o legislador deve se decidir como intérprete da sociedade que representa, já se põe de antemão a necessidade de interpretar-se a regra jurídica como uma ordenação axiológica que transcende a vontade subjetiva do órgão formalizador da norma: os propósitos dêsse querer individual passam a ser meros ingredientes, mas ingredientes indispensáveis à compreensão da "significação objetiva". 16. MARIO RoroNor - "Interpretazione della Legge", no Novíssimo Digesto Italiano, Turim, 1957, vol. VIII, pãgs. 893 e segs. Cf. KARL ENGISCH - Introdução ao Pensa'nWnto- Jurídico, trad. cit., pãgs. 28-37, sôbre "impe· ratividade" e "normas de valoração". 17. A objeção feita por RoTONDI, no passo aupra citado, invocando o caso particular da interpretação das leis antigas de puro valor histórico, se vãlida contra o imperativismo voluntarista, - não atinge a imperatividade de tipo axiológico, pois nenhuma lei antiga é interpretãvel com abstração da condicionalidade histórico-cultural que lhe deu vigência,
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Por ai se vê que a procura da "intenção do legislador", ou de sua "presumida intenção", como se preferiu dizer para fugir às críticas formuladas ao psicologismo que caracterizava tal orientação interpretativa, só pode significar procura e determinação das valorações originárias que condicionaram a objetivação normativa, e que seria êrro não levar em linha de conta, como se não fôsse elo de um procesS'US, no instante em que a regra jurídica é objeto de interpretação à luz de novos e supervenientes esquemas estimativos. É essencial, pois, para o intérprete saber que lhe cabe compreender, na plenitude de seu desenvolvimento, o conteúdo de uma prescrição axiológica tal como esta significa objetivamente na fórmula normativa, que se torna autônoma desvinculando-se de suas fontes originárias, é certo, mas, até certo ponto, como uma cápsula, digamos assim, que, ao se desprender de um foguete espacial, conserva o impulso e a direção do engenho propulsor, como condição de sua própria trajetória: só que no Direito a trajetória pode sofrer alterações, utilizando-se o operador do impulso, imanente à norma, para fins originalmente não previstos.
VII NATIJREZA AXIOLóGICA DO ATO INTERPRETATIVO E SUA CONDICIONALIDADE HISTóRICA § 8. Pois bem, tal colocação do problema envolve outros complementares que procurarei resumir nos limites dêste trabalho, à luz da compreensão- de ".normativismo concreto", a que já me referi e tal como tenho procurado delinear neste livro 11. Se, como vimos, tôda volição não implica, por si só, a qualificação da norma como imperativa, importa, porém, na prévia admissão de que há um valor positivo, que se quer ver atualizado ou não violado, ou um valor negativo que se quer evitar ou suprimir. Onde, pois, há uma norma de direito, hâ sempre um problema axiológico pressuposto ao intérprete. Dessa asserÇão resultam quatro conclusões que será sempre necessário ter presentes, especialmente por suas conseqüências de ordem prática, a saber:
a)
Tôda norma, por ser sempre representação de um valor e objeto de volição, jamais pode deixar de ser interpretada, não podendo haver norma que dispense interpretação (essencialidade oo ato interpretativo) •
18. Vide os Ensaios VII e VIII, supra.
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b) e)
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Tôda interpretação jurídica é de natureza axiológica, isto é, pressupõe a valoração objetivada na proposição normativa (essencialidade axiológica do ato interpretativo). Tôda interpretação se acha condicionada por um complexo de situações fáticas, a começar cronológicamente por aquela ·que havia condicionado originàriamente a objetivação da norma (essencialidade da condicionalidade fática do ato interpretativo).
d)
Tôda interpretação tem como pressuposto o caráter necessàriamente lógico da proposição normativa, não obstante possa ter sido o resultado de fatôres alógicos (essencialidade lógica do ato interpretativo).
Nn que se refere a êsses enunciados, cabe observar que os valôres, que formam a razão ou o conteúdo das normas, aparecem nesta por meio de um ato volitivo. A norma jurídica é, pois, sempre determinação racional e objetiva de valôres, na medida e em função de meios idôneos à sua realização, na dependência ou em função dos fatos ou circunstâncias em que a valoração e a volição ocorrem. Daí, em primeiro lugar, a natureza racional ou a essencialidade lógica do ato interpretativo, desde que se não reduza, é claro, a logicidade a puros nexos de inferência de ordem formal. Se tôda a lógica se reduzisse à Lógica formal, deveríamos concordar plenamente com Luís Recaséns Siches, quando nos diz que a Lógica do direito não é a "Lógica do racional'', mas sim a "Lógica do razoável". Na realidade, porém, a "Lógica dei razonable" não é senão um aspecto ou momento da LógWa da razã,o, não redutível a meras conexões formais 19. 19. V. RECASÉNS SICHES Nueva Filoso/ía de la Interpretación del Derecho, México, 1956: "la lógica material del Derecho, es decir, Ia lógica
de los contenidos de las disposiciones jurídicas, es una lógica diferente de la lógica tradicional; es el logos de lo humano, Ia lógica de lo ra,.zonable, a diferencia de la lógica de lo racional, de tipo matemático" (pâg. 29 e sobretudo Cap. III, págs. 128 e segs.}. Aliás RECASÉNS S1cHEs, reportando-se a ORTEGA Y GASSET, adverte que a "lógica do razoável" não é menos lógica do que a "lógica do racional" (pág. 136). Por outra ordem de idéias, ligadas à análise das relações lógico-formais, outros estudiosos, como PERELMAN e BAGOLINI, têm excluído o direito da esfera do racional, isto é, do "verificável como verdadeiro ·ou como falso", para atribuir-lhe o caráter do razoável, implicando a complexa adequação ou "apropriação" de meios idôneos à consecução de fins. (Cf. BAGOLINI - in Riv. Int. Fil. del Dir., 1963, I, págs. 7 e segs.). Gumo CALOGERO, na monografia citada, já contrapusera "à tautológica inutilidade de tôda esquematização lógica e silogística do pensamento humano e, por conseguinte, também do juízo jurisdicional'' uma "lógica das coisas, qualquer que seja a roupagem verbal que se lhe dê" (op. cit., págs. 100 e 102). Segundo o mesmo autor não haveria necessidade de muita reflexão para se descobrir "que não há subsunção ou sistematização juridica
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VIII LOGICIDADE CONCRETA DO ATO INTERPRETATIVO COMO EXIG::eNCIA DE OBJETIVAÇÃO RACIONAL § 9. Contestada a redução da Lógica jurídica a meros esquemas formais, não se pode, todavia, desconhecer que, sendo a norma jurídica uma "proposição de dever ser", a sua interpretação tem necessário caráter lógico, quedando excluídas tôdas as formas de compreensão emocional do momento normativo do direito, a que são levados alguns autores pela confusão que fazem entre o aspecto "genético" e o "lógico" da objetivação normativa. '.É inegável que uma norma de direito, por exemplo uma lei, muitas vêzes é o produto de um complexo de fatôres conflitantes, alguns dêles emocionais e até mesmo passionais, mas não é menos certo que, uma vez feita a opção pelo legislador por um dos possíveis diagnósticos axiológicos dos fatos, ou seja, uma vez objetivado o querer axiológico numa dada fórmula normativa, consagrada pela sanção, dita norma "ipso facto" se põe como entidade lógica, como proposição lógica a ser lógicamente inserida na unidade coerente do sistema total das proposições normativas em vigor 20•
As chamadas interpretações intuitivas ou emocionais das normas jurídicas são pseudo-interpretações, não correspondendo senão ao resultado provisório de uma primeira e imedia ta tomada de contato com a objetividade do preceito, podendo no máximo fornecer elementos a serem aferidos e superados pela totalidade congruente da compreensão racional. que não seja valoração (valutazi.one) e que, por conseguinte, não lhe serve jamais a lógica, mas tão-sõmente a experiência histórica concreta, e a inteligência teleológica, do jurista e do juiz" (ap. cit., pâg. 92). Tudo estâ, porém, em nos entendermos sôbre qual o aspecto da lógica correspondente ao tipo de realidade que é o direito. Lógica valorativa, lógica do concreto, ou "lógica de Ia razón vital", são tôdas expressões com as quais se quer indicar a especificidade da compreensão do mundo histórico-cultural, em que se situa o direito, como um dos elementos constitutivos essenciais da experiência social do homem. Tal reconhecimento não pode, todavia, nos levar a desconhecer, como ponderamos no Ensaio IV, supra, as "possibilidades analíticas" correspondentes às partes do direito suscetíveis de rigorosa formalização, mas antes nos deve levar a situá-las em seus devidos limites, na unidade do entendimento e da explicação do direito, como melhor se exporá no texto. Jt essa, aliás, a orientação prevalecente entre os próprios cultores da Lógica jurídica. 20. Sôbre êste ponto capital, cf. MIGUEL REALE - Pluralismo e Liberdade, São Paulo, 1963, especialmente o ensaio intitulado "O Poder na Democracia", supra lembrado. Sõbre a complexidade dos fatôres políticos e econômicos, psicológicos, etc., atuantes no momento da emanação das leis, "resultantes de frações de idéias amalgamadas'', cf. CARLOS MAXIMILIANO - ap. cit., §§ 26 e segs.
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O reconhecimento que aqui se faz da logicidade como característica inseparável da interpretação prende-se, além do mais, a uma questão que nem sempre tem sido devidamente estudada na nomogênese jurídica, qual seja saber como o valor se apresenta tanto no ato normativo como no ato interpretativo. Costuma-se dizer, por exemplo, que a norma jurídica declara valioso ou desvalioso certo tipo de conduta tendo em vista a realização de certos fins; mas como algo só pode ser pôsto como fim por ser valioso, bem se compreende a falta de rigor terminológico da referida asserção. Já foi observado que há valôres-meios e valôres-fins, mas é preciso ir além e reconhecer que tôda teoria dos fins ou teleologia pressupõe uma teoria dos valôres ou axiologia. Em última análise, algo é fim porque: a) b) c)
é referido a um valor e, como tal, é considerado valioso; e, por ser valioso, se apresenta como meta ou ideal a ser atingido; implicando a problemática dos meios idôneos à consecução de um resultado.
Ora, se considerarmos êsses três aspectos em seu conjunto, chegaremos à conclusão de que um fim não é outra coisa senão a versão racional de um valor que se quer alcançar graças a meios idôneos. Parece-me que é o que sucede em tôda norma jurídica em cujo âmbito os valôres se põem objetivamente como fins. É o princípio de certeza, inerente à experiência jurídica, que, no plano do direito, converte valôres ou valorações em algo de mais preciso e determinado, que são os fins. O caráter necessàriame.nte teleológico da interpretação jurídica é, pois, um "consecutivum" da consistência essencialmente teleológica da norma de direito, podendo-se dizer, que, por motivos inilimináveis de certeza,
a conversão semântica de uma valoração sob forma teleológica circunscreve ou delimita o espectrum axiológico, adequando-o às circunstâncias históricas: a .norma jurídica não consagra, por exemplo. o valor da liberdade "in abstracto'', mas nos limites das possibilidades pertinentes a cada tipo de conduta, em função de elementos variáveis de lugar e de tempo, segundo critérios prudentes de oportunidade, conveniência, etc. Poder-se-ia afirmar que a exigência de certeza, postulada Pela vida do direito. restringe a abertura, por assim dizer, do "diafragma normativo". de conformidade com a intensidade e a natureza dos fachos axiológicos em uma dada situação históriC'o-social, na medida e em função da ação útil e adequada possível. É o motivo pelo qual o legiswdor, primeiro, e sobretudo o intérprete, depois, não podem se contentar com valorações fluidas e imprecisas, incapazes de ordenar e disciplinar os comportamentos humanos segundo uma razoável ou adequada conexão de meios a
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fins, cabendo lembrar que, como salientou Cesarini Sforza, no tópico acima citado, todo ato normativo importa em "giuridicizzare" as ações humanas e que "giuridicizzare" equivale a "razionalizzare mediante tipi pratici". O esfôrço de objetivação e de racionalização é uma das características da experiência histórica do direito, não obstante os repetidos insucessos que fàcilme.nte se poderiam invocar. Se Stammler nos diz que "todo direito é uma tentativa de ser direito justo", tal afirmação poderia ser apresentada sob outro prisma, mas em consonância com ela: "todo direito é uma tentativa de direito racional'', ou, para evitar interpretações equívocas, "todo direito é uma tentativa de direito racionalmente objetivado". Vem daí o fato de a objetivação do direito se processar mediante uma conversão constante de "experiências valorativas" em "fórmulas normativas", isto é, em juízos de valor que se expressam como "proposições de caráter teleológico", representando estas sempre o momento culminante no qual uma das valorações possíveis dos fatos sociais se eleva ao plano objetivo daquele fim que é expresso e sancionado pela norma jurídica, graças à "escolha constitutiva" do querer axiolôgicamente determinado que a põe "in esse". :e claro que nem sempre a norma jurídica traduz, de maneira clara, 'O processo de racionalização aqui analisado, dada a desconcertante interferência de motivos a-racionais ou para-racionais que se verifica, por exemplo, na feitura de uma lei no seio do Parlamento, mas é, exatamente neste ponto que mais se impõe o dever racionalizante do intérprete, o que, longe de eliminar, pressupõe concreta e viva consideração das exigências axiológicas. Se o jurista poucas vêzes é partícipe, de maneira decisiva, da formulação das normas de direito, nem por isso deixa de ser responsável por sua exegese e aplicação. Se a lei é obscura, incerta, pouco adequada às condições sócio-econômicas, incongruente na totalidade do sistema, é aqui que se põe, de maneira viva, a dignidade da, Jurisprudência, em virtude do trabalho do intérprete que capta a ratio legis, indo além dos simples nexos lógico-formais, encontrando, em suma, as razões reais a que o legislador teve em vista atender e às que devem ser atendidas no evolver do processo histórico. Vê-se, pois, que entre ato normativo e ato interpretativo não há solução de continuidade. no sentido da progressiva objetivação das possibilidades axiológicas, num crescendo de integra.ção racional.
·
Poder-se-ia dizer que o processn de objetivação racional prossegue através do ato interpretativo, adequando-se a "fórmula normativa" às situações .novas supervenientes, fato êste que tem sido devidamente considerado pelos juristas através da impropriamente chamada "interpretação evolutiva". No fundo, tôda interpretação
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ê essencialmente progressiva, em função, como já tive ocasião de observar, do princípio fundamental da realizabilidade do direito, visto como não se enunciam normas para serem contempladas, mas sim para serem cumpridas, prevendo-se, concomitantemente, a conseqüência do não cumprimento, no que consiste o seu caráter preceptivo ou imperativo. Por outro lado, a compreensão do ato interpretativo como momento do processo de racionalização e de objetivação, - tal como o tenho aqui exposto, de conformidade com uma visão histórico-axiológica da experiência jurídica, tem como conseqüência reconhecer o caráter sempre integrante da iriterpretação, superando a necessária e prévia tarefa de explicitação do enunciado normativo. Nessa ordem de idéias, Felice Battaglia situa admiràvelmente o problema quando pondera ser "a interpretação a via normal, ou, pelo menos, a mais conspícua, de integraçãp do sistema jurídico", inserindo-a no quadro geral de uma compreensão axiológica do direito 21 • IX PLENITUDE DO ORDENAMENTO JURIDICO E PLURALISMO METóDICO
S 10. A conversão do processo axiológico em teleolqgico, como exigência de objetivação e racionalização normativas, além de salientar a natureza concreta e dinâmica da interpretação do direito, previne-nos contra tôdas as tentativas de subordiná-la à teoria das expressões formais do direito, inclusive porque a interpretação bem poucas vêzes é de uma proposição isolada, mas pressupõe outro princípio, que é a unidade lógica do ordenamerito jurídico.
Êsse é outro pressuposto que cabe ter presente na Hermenêutica jurídica, implicando não só a unidade do processo interpretativo (de tal modo que as diversas formas de exegese devem ser discriminadas como momentos, e não mais como técnicas autônomas "a se", conforme é ponto de vista já prevalecente entre os mais lúcidos teóricos do direito) como também a necessária conexão de cada norma, a ser interpretada, com a totalidade do ordenamento. Esta constitui uma das características mais marcantes da interpretação jurídica. Com efeito, nas demais formas de objetivação do espírito, cada objetivação particular é suscetível de ser interpretada em si mesma, com abstra9ão das demais. Assim é que a interpretação 21.
Cf.
FELICE
BATTAGLIA
-
'"Il diritto nel sistema dei valori'', na
Riv. Trím. di Dir. e Proc. Civile, 1964, fase. 2, pâg.. 501.
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MIGUEL
REALE
de cada tocata de Bach não implica e exige a concomitante exegese das demais produções do artista, cada uma delas constituindo como que um todo em si pleno e significante. É claro que a melhor interpretação de cada obra poderá ser o resultado do conhecimento da produção global do compositor, mas não será jamais imprescindível essa correlação, nem iniliminável a congruência estética concomitante com as demais criações musicais. No direito, ao contrário, é a significação mesma de cada norma que depende da parte do ordenamento em que ela se acha inserida, - quer por ato do legislador originário, quer em virtude de ato posterior do intérprete, compatível com a sistemática em vigor, quer como decorrência de uma norma jurídica nova que venha alterar, não a regra já existente, mas a sua situação no todo da ordem positiva. l!:ste fato, sôbre acentuar a já lembrada característica de concretitude objetivante, tanto do ato normativo como do ato interpretativo, como conseqüência da solidariedade e interconexão própria do mundo dos valôres, - tal como é exposto, entre outros, por Max Scheler e Nicolai Hartmann 22 - vem confirmar que a pluralidade dos processos hermenêuticos ou a necessária adequação do intérprete à estrutura ou consistência de cada expressão da experiência jurídica não deve levá-lo a esquecer o valor do ordenamento em seu total desenvolvimento histórico. A apontada adequação da interpretação às diferentes formas ou estruturas com que se apresenta esta espécie de "objetividade histórico-social" que chamamos Direito, demonstra, por outro lado, a 11ecessidade de um pluralismo metódico, sendo descabidas certas polêmicas que se travam ainda sôbre a excelência dêste ou daquele processo hermenêutico, pondo-se errôneamente entre parêntesis o problema da consistência de cada "objetividade racional" em estudo. A compreensão ontognoseológica do ato interpretativo, considerando-o "a parte subiecti" e "a parte obiecti", revela a fragilidade de algumas preferências metódicas incompatíveis com a espécie de "realidad~" observada, num apêgo exclusivista, por exemplo, a "juízos de valor" ou a "juízos analíticos", ou se olvidando o que na interpretação há de "declarativo" ou de "constitutivo", êste momento pressupondo aquêle, ou ainda sacrificando-se a interpretação com descabidas preferências por esta ou aquela modalidade unilateral de compreensão. Quem diz "pluralidade" diz também "relação" e "unidade", quando aquela é posta em função de uma discriminação de "objetividades regionais", cujo pressuposto é a prévia admissão, consoante nos diz Husserl, das "leis pertinentes à essência da objetividade em geral" 23. 22. Cf. MIGUEL
REALE -
Filosofia do Direito, cit., págs. 187 e scgs. e
passiim.
23. Cf. o que foi exposto no § 3.• dêste trabalho e respectiva nota 3.
O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
257
Não há, pois, perigo de dispersão ou desvio do intérprete, por se lhe apontar a necessidade de uma pluralidade de processos, em função de distintas "consistências objetivadas", uma vez que, como salienta Bobbio, embora à Juz de outros pressupostos, "o jurista não pode compreender o significado de uma proposição normativa sem remontar à realidade social, da qual esta proposição tirou não só a sua razão de ser, mas também as noções de que é composta" 24• O essencial é, pois, não pretender resolver todos os problemas da Ciência do Direito tão-somente com recurso a inferências analíticas, pois é evidente que resultaria em pura perda o rigorismo das mais apuradas técnicas de formalização aplicada à interpretação de uma norma inválida, pois o problema nuclear para o jurista diz respeito à validade da norma e à valoração de seu conteúdo. Na unidade concreta do ato interpretativo os diferentes processos necessàriamente se implicam e se completam. X
INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO NORMATIVA § 11. No parágrafo anterior, analisamos o pressuposto da unidade sistemática considerando a norma em relação com o orde-
namento de maneira estática, isto é, na medida em que uma dada proposição se correlaciona com o restante do ordenamento, mas o problema também deve ser pôsto de maneira dinâmica. Com efeito, conforme nos demonstrou Santi Romano, todo ordenamento é uma realidade viva e concreta, razão pela qual, ao examinar o problema da chamada "interpretação evolutiva", escreve: "Se quisermos falar de vida e de evolução também com relação àqueles elementos que são as normas jurídicas, não deveremos esquecer que se trata de uma vida e de uma evolução que só as atingem, tocam e animam na medida em que se manifestam a vida e a evolução da instituição: somente esta, no seu conjunto, e não cindida nas suas partes essenciais, possui vitalidade e ido· neidade para se desenvolver" 2s. 24. Cf. Boaam - Teoria della Scienza del Diritto, Turim, 1950, pág. 176. Pouco antes BoBBIO dissera : "a ciência jurídica nada tem a ver com fatos, mas sim com enunciados sôbre fatos" (op. cit., pág. 168) o que me parece tão inadmissível como seria esta outra afirmação paralela: "o direito nada tem a ver com valôres, mas com enunciados sôbre valôres". Contra essa concepção formal da Teoria Geral do Direito, lembraria, com PALAZZOLO (Scienza e Epistemologia Gmridica, Pádua, 1957, pãgs. 126 e segs.) a necessidade de tratá-la como momento do desenvolvimento problemático e unitário do saber jurídico. Frammenti di un Di.zionario Giuridico, Milão, 25. SANTI RoMANO 1947, pág. 124.
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Melhor será, porém, reconhecer que a norma e o ordenamento, assim como permanentemente se "correlacionam", também "se exigem" na realidade do processo histórico, de tal modo, por exemplo, que, se às vêzes parecem claros os propósitos do legislador, logo após a promulgação da norma legal, com o correr do tempo vai se tor.nando obscuro o fim originàriame.nte visado, enquanto outros complexos axiológicos e fáticos sobrevêm para empobrecer-lhe ou enriquecer-lhe o significado u. No entendimento do direito, portanto, todos os fatôres e elementos devem ser levadus em conta, sendo igualmente errôneas, a meu ver, tanto a tese dos que apresentam como imutáveis ou rígidos os fins originários de uma lei, como a dos que chegam a proclamar que tais fins originários não interessam ao intérprete, que deveria atender apenas aos valôres e escopos vigentes no ambiente cultural em que atualmente êle se situa. O certo é que a temporalidade cultural, própria da experiência jurídica, .não permite seja esquecido ou pôsto entre parêntesis o momento primordial da nomogênese jurídica, como condição que é de todo o processo de objetivação histórica, só possível em função e na medida da elasticidade conatural a cada regra de direito. Põem-se aqui dois problemas conexos, aos quais não posso fazer senão ligeira referência, que são o da tçmporalidade e da elasticidade da norma jurídica 27, cujo estudo pr.opicia novas perspectivas para melhor compreensão daquelas exigências inilimináveis a que se procura atender mediante a "interpretação evolutiva", quando o que acontece é a natural expansão histórico-social inerente a tôda objetivação normativa, dado seu caráter essencialmente a:ciológico, em função de dada condicionalidade fática 28•
§ 12. Para quem, como o autor dêste trabalho, os valôres não podem ser compreendidos sem a sua permanente referibilidade histórica, visto como os mesmos transcendem cada forma de obje26. Cf. FRANCESCO CARNELUTTI - Teoria Generale del Diritto, 3.. ed., Roma, 1951, págs. 286 e segs. 27. Sôbre o problema do tempo no direito, v. as importantes observações de L. BAGOLINI em diversos escritos, notadamente na Riv. Int. di Filosofia del Diritto, 1963, fase. II, págs. 143 e segs. e 1964, fase. III, págs. 378 e segs., demonstrando que "la temporalità, nel campo della validità gíurídica, non ha il carattere di una continuità omogenea e irreversibile". Cf. supra Ensaio VIII, págs. 218 e segs. Quanto à questão da elasticidade da norma, v. D1No PASINI - Vita e Forma nella Realtà del Diritto, Milão, 1964, págs. 45 e segs., com especial i;eferência ao normativismo jurídico concreto exigido por uma concepção integral do direito. 28. Cf. a justa observação de PIETRO PIOVANI sôbre a Ciência do Direito "enquanto artífice de interpretações das normas e, por conseguinte, de modificações, e, dentro de tais limites, de autêntica produção jurídica, como órgão do progresso jurídico ... " (La Füosofia del Diritto come Scienza Filosofica, Milão, 1963, págs. 153 e segs.).
O
DIREITO COMO EXPERlENClA
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tivação normativa, no ato mesmo em que êles a tornam possível, o pressuposto da dinamicidade do ordenamento jurídico e do caráter dialético de sua interpretação não é, pois, senão a conseqüência do reconhecimento de que o direito é essencialmente um processus e, .no meu particular modo de ver, um processo de compreensão normativa de fatos segundo valôres, desenvolvendo-se segundo uma dialética de implicação e polaridade, ou. dialética de complementariedade, em virtude da qual o momento normativo se afirma como
momento por excelência da vida do direito, mas sem se destacar, como mera fórmula abstrata, dos complexos fáticos e axiológicos a que se referem 29. É a razão pela qual não serão conexões tautológicas que permitirão ao intérprete nos dar o significado pleno das normas de direito, cabendo-lhe atender a todos os pressupostos axiológicos da realidade jurídica, desde os ideológicos aos de ordem religiosa, desde os que surgem sob o impacto da técnica aos que se compõem à luz de exigências estéticas ou sob a pressão de imponderáveis reclamos da vida cotidiana :io. É claro que, neste trabalho, destinado a discriminar alguns dos pressupostos filosóficos da interpretação, não cabe entrar no exame de cada uma das espécies de pressupostos axiológicos, como, por exemplo, os políticos, os econômicos, etc., matéria esta pertinente à Teoria Geral do Direito como tal 31. O que importa, em suma, é que o intérprete, seja êle jurista, juiz ou administrador, tenha compreensão dos valôres que governam a ordem jurídica, elevando-se, como diz Del Vecchio, "alle piU profonde regioni del diritto" 32. 29. A meu ver, ninguém sentiu mais do que AscARELLI, entre os jurisperitos, a concretitude axiológica do processo normativo: "A norma jurídica, escreve êle, repousa de um modo ou de outro, sôbre valorações; é norma de ação, sempre tendente a uma forma de agir: a rigor, por conseguinte, não há jamais um contraste entre norma jurfdica e fato econômico determinado, como se fôssem dados contrapostos; nem tampouco um problema de direta adequação da norma ao fato. O problema é, ao invés, o da relação entre uma norma historicamente posta, e as valorações e volições atuais e, por isto, também entre norma e sua aplicação, entre norma vigente e norma observada" (Problemi Giuridici, Milão, 1959,, t. I, pág. 70). Cf. PASINI op. cit., págs. 63 e segs. 30. Lembro ainda outra lição de AscARELLI pondo em evidência a complexidade da realidade jurídica, "opera complessa, alla quale partecípano tutti i membri della collettività e sulla quale influiscono tutti i fattori della vita sociale, ora in armonia, ora in contrasto. . . abiti a volte incoscienti e orientamenti precisi e teleologici, necessità economiche ed esigenze morali, concezioni religiose e orientamenti di política economica, coscienti e precisi sforzi di gruppo e pratiche seguite senza la coscienza della loro origine e dei loro originaria significato" (ASCARELLI - Studi di Diritto Oom'J)arato e in Tema di Interpretazione, Milão, 1952, págs. 56 e segs.). 31. CARLOS Cossm La Opinion Pública, Buenos-Aires, 1958, págs. 151 e segs. 32. DEL VECCHIO - Parerga, Milão, 1961, pág. 41.
Ensaio XI
EXPERmNCIA MORAL E EXPERI:~NCIA JUR1DICA <•> SUMÁRIO : I - Duas perspectivas do problema. II - Sentido da subjetividade da Moral e da objetividade do Direito. III A moralidade do Direito. IV - Os corolários da atributividade.
I
DUAS PERSPECTIVAS DO PROBLEMA § 1. Se analisarmos o prohlema das relações entre moral e direito segundo a perspectiva histórica que se delineia a partir de Thomasius e Kant até nossos dias, verificaremos que o pr.imitivo contraste pôsto entre a experiência moral e a jurídica, no fim do século XVIII e na primeira metade da centúria passada, veio progressivamente se abrandando, até surgirem tentativas de identificação, sobretudo na área da filosofia idealista, a qual teve o irrecusável mérito de suscitar a atenção dos estudiosos tanto para o que une como para o que distingue aquelas duas formas da vida humana. Esta observação visa, preliminarmente, a esclarecer que as relações entre moral e direito não devem ser estudadas in abstracto, como se se tratasse de duas figuras geométricas suscetíveis de serem referidas uma à outra segundo proporções ideais, tal como se cuidou fazê-lo com as conhecidas imagens dos círculos concêntricos ou secantes. Tais configurações, além de seu relativo alcance pedagógico, valem, no máximo, como linhas de referência, assinaladoras de momentos de uma correlação que só pode ser compreendida in concreto, em função dos diversos ciclos culturais. Poder-se-ia dizer que cada época histórica sente a necessidade de pôr, a seu modo, o problema discutido no presente trabalho, (*} Trabalho redigido a convite da Comissá'o Organizadora do VII Congresso Interamericano de Filosofia (IV da Sociedade Interamericana de Filosofia) debatido no simpósio realizado em Quebec, de 18 a 23 de junho de 1967, sôbre "As relações entre a Moral e o Direito", aqui publicado com expressa autorização dos promotores do certame.
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MIGUEL
HEALE:
assim como tenta resolvê-lo de conformidade com o quadro de valôres que a informa, no qual as soluções apresentadas se tornam elementos relevantes para a determinação de seu próprio sentido espiritual. Não se compreenderia, com efeito, o afinco de Thomasius, Kant ou Fichte em apontar diferenças e até mesmo antagonismos entre o mundo moral e o jurídico, se fizéssemos abstração das circunstâncias especiais em que as suas meditações se desenvolveram. Certas colocações por êles feitas, que parecem demasiado exacerbadas e agudas aos olhos do homem contemporâneo, adquirem um sentido construtivo quando vistas em função do destino humano, naquele momento crucial de sua trajetória, impondo-se-nos o reconhecimento de que aquêles pensadores tiveram em mira preservar, através de suas rígidas distinções, a autonomia intocável dos valôres da subjetividade contra as possíveis agressões da ordem jurídico-política constituída. Da mesma forma, certas identificações posteriores entre a moral e direito, visando a reduzir êste àquela ou vice-versa, prendem-se a variáveis circunstâncias históricas, quando não a contingentes motivações políticas, como se dá, por exemplo, quando se quer legitimar, de antemão, as decisões do Estado, concebido como mero aparelho ou instrumento de ação de uma classe, de uma raça ou do povo miticamente concebido como totalidade ética. § 2. A correlação ora feita entre o problema das relações entre moral e direito e as variáveis mutações históricas teve por fim demonstrar ser êle inseparável das concepções dominantes sôbre o indivíduo e a sociedade, o povo e o Estado, envolvendo, na realidade, tôda a complexa estrutura axiológica em vigor, em cada sistema cultural, razão pela qual os assuntos se acham íntima e essencialmente implicados em distintas "totalidades históricas de sentido", correspondentes a diferentes condições humanas. Tais considerações nos previnem contra a tentação natural de colocar o problema aqui examinado em têrmos de puro dever ser, passando-se a cogitar das relações entre um tipo de moral idealmente concebido, e um direito. dotado de igual idealidade. A questão, situada dessa forma, perderia tôda e qualquer consistência, inclusive pela impossibilidade de acôrdo quanto ao que possa ou deva ser considerado a moral ou o direito "em si", como realidades ontológicas ou expressões do absoluto que nos transcende.
S 3. Não se pense, todavia, que pelo fato de correlacionar a questão ora estudada com as coordenadas do processo histórico-cultural da experiência humana, seja eu partidário do relativismo histórico, não admitindo a possibilidade de relações ou distinções e"tre o direito e a moral a não ser segundo um critério pragmático de efetividade, ou seja, tão-só em função da intensidade da coação social correspondente aos comportamentos efetivamente se-
O DIREITO COMO EXPERIÊ:NCIA
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guidos em dada comunidade e em dada época. Um neopositivista poderá assim pensar, não admitindo que possam ter sentido perguntas que não se refiram às relações prováveis entre os comportamentos efetivos dos indivíduos pertencentes a determinada sociedade, em função da existência de certas regras de conduta que se reputem "morais" e outras que se considerem "jurídicas", levando-se em consideração os possíveis estímulos ou influências que umas e outras possam exercer sôbre as consciências a que se destinam: tudo se resolveria, a final, numa apreciação de alcance estatístico, dependentes de prévias convenções lingüísticas, e com base na análise dos resultados observados, segundo os critérios que informam as pesquisas de ordem psicológica ou sociológica. Tal colocação do problema, de fundo marcadamente nominalista, na qual se dá às regras morais e jurídicas um valor puramente convencional ou lingüístico, não leva em conta um fato tão irrecusável como a correlação existente entre o cumprimento daquelas regras e as mutáveis condicionalidades históricas: refiro-me ao fato de que, não obstante tôdas as variações verificadas na história, algo possibilitou aos homens não só reconhecê-las como jurídicas ou morais, mas também se empenharem por elas. Contra tôdas as soluções de tipo nominalista fica de pé a verificação de que, por mais que se renovem os horizontes da experiência social, o direito e a moral continuam sendo realidades históricas inamovíveis, que ora se correlacionam, ora se antagonizam, ora tendem a se contrapor, ora a se confundir, ressurgindo sempre a intuição ou a consciência crítica de que ambos se distinguem e se correlacionam em função de algo conatural ao ser do homem e às estruturas da convivência social. '.É a essa luz que, no e do plano mesmo da experiência histórica, surge um problema essencial, o das "condições transcendentais" que fazem do direito e da moral duas formas de vida, distintas mas complementares, não havendo incompatibilidade lógica em se reconhecerem, concomitantemente, a universalidade de sua correlação, e a sua condicionalidade histórica. A rigor, esta pressupõe aquela, pois, quando se fala em história ou em processo histórico, não se alude a um encontro fortuito de acontecimentos particulares, discerníveis apenas em virtude de valôres lingüísticos convencionais e extrínsecos, mas antes se reconhece .que, no comportamento coletivo da espécie humana, mesmo os atos morais e jurídicos mais antagônicos ou contraditórios significam pelo menos uma tentativa incessante de atingir certos valôres considerados essenciais à afirmação do espírito perante si mesmo e a natureza. Perfilam-se, dêsse modo, dois planos distintos e complementares para uma análise em profundidade das relações entre a moral e o direito: o plano transcendental das suas "condições de possibilidade" (tomado o têrmo "transcendental" na amplitude que lhe
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dá a fenomenologia de Husserl) e o p7,ano empírico-positivo de sua condicionalidade histórica. Donde se conclui que, no meu modo de ver, as perguntas do filósofo do direito não se situam numa esfera indiferente às perple;xidades, alternativas e exigências existenciais inerentes à vida prática do advogado ou do juiz, ou nos quadrantes da ciência positiva do direito, pois a pesquisa filosófica e a cientifica devem se desdobrar segundo momentos complementares, os resultados de uma influindo sôbre a outra, quer suscitando problemas novos, quer entreabrindo novas soluções para velhos problemas. II
SENTIDO DA SUBJETIVIDADE DA MORAL E DA OBJETIVIDADE DO DIREITO § 4. Assentes a distinção e a correlação dos dois planos de investigação supra referidos, penso que, para a determinação da natureza das relações entre moral e direito, temos duas principais vias de acesso, que se encontram e se confundem no final da trajetória: uma é a da análise fenomenológica da experiência ética atual; a outra é a da investigação crítico-histórica dessa experiência, tal como já se encontra refletida n'O processo das idéias e teorias 1• Digo que uma conduta é ética quando se subordina a certas regras, cuja obrigatoriedade resulta de algum valor, cujo adimplemento é suscetível de ser reconhecido como um bem tanto por quem age como pelos demais homens, com a consciência, outrossim, do valor intrinseco do seu e do alheio empenho em realizá-lo. Quando um valor é objeto de compreensão racional, pondo-se objetivamente como motivo bastante da conduta, temos o que denomino fim. Deve-se .notar, porém, que só é necessâria a conversão da axiologia em teleologia em determinadas formas de conduta ética, como, por exemplo, na hipótese da experiência jurídica. Na conduta ética há, pois, uma vinculação da consciência do age.nte a algo que não só determina o ato como o legítima ou lhe 1. Nos limites desta comunicação, não posso senão. enunciar essa tese da convergência entre a análise fenomenológica e a reflexão critico-histórica, pedindo vênia para remeter o leitor ao que exponho sôbre o assunto em minha Filosofia do Direito, São Paulo, 4. • edição, pãgs. 318 e segs. Em HussERL, diga-se de passagem, as duas vias ainda permanecem distintas, mesmo nas pâginas de sua obra póstuma Die Krisis der europãisohen Wissensohaften unã die tranzeendenta1.e Phãnornenologie, ed. de Walter Biemel, 1954, onde o problema da relação entre fenomenologia e história é mais vivamente sentido.
O llll:EITO CO:V!O EXl'ER!f:l':CJ.\
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dá validade, assim como implica padrões de referência segundo os quais os compot·tamentos são discrimináveis em êticamente positivos ou negativos. Dcsc.nvolvendo-se a conduta ética sempre em sociedade, tôdas as suas formas são ônticamente sociais: pressupõem um indivíduo situado em relação com outros indivíduos, ou um·a pluralidade de pessoas. A afirmaç5.o mesma de meu cu pressupõe, para -distinguir-me e afirmar-me como "di·verso de alguóm", a pessoa do cutrn: a pessoa do p1·óximo é, em suma, uma presença essencial à tomada de consciência de minha própria diversidade pessoal, podendo-se dizer que é o outro que me constitui, como eu o constituo, nesse comum constituir-nos -que é a vida social e histórica. O "eu" e o "outro" estão, por conseguinte, sempre presentes em qualquer modalidade de experiência humana, de tal sorte que, sendo a pessoa a raiz da vida ética, esta surge, desde as origens, sob o signo da bi.lateralidade. Mas, - e é aqui que surge o punctum saliens da questão, - não é dito que o "eu" se correlacione sempre com "o outro" segundo as mesmas exigências axiológicas. Se a vida do espírito é por sua natureza bilateral, - tal como vem sendo reconhecido desde Hegel a Husserl e a Heidegger, e é verdade prevalece.nte no pensamento contemporâneo - , se dizer espírito é dizer "intersubjetividade", isto não quer significar que as relações entre sujeito e sujeito se concluam sempre em ·virtude de vinculação a uma mesma ordem de valôres, ou que, mesmo sendo esta igual, elas se realizem de maneira uniforme. Explicam-se, assim, as diferenciações do valor do bern discerníveis nos domínios da ética, onde se discriminam pelo menos quatro possibilidades de conduta: a religiosa, a moral, a costumeira (as chamadas "convenções sociais") e a jurídica. § 5. Na condiita religiosa autêntica o sujeito agente não se põe perante os outros sujeitos, nem a êles se contrapõe, mas, de certa forma, procura desprender-se dêles, evadir-se do social, em atenção a algo pressuposto como distinto dos valôres da convivência, isolando-se na intimidade de sua consciência, para nela vislumbrar um valor que o transcende como "indivíduo", ou seja, como membro integrante do "social". Nesse sentido observa Max Weber ·que "a conduta íntima só é social quando orientada pela ação de outros. Não o é, por exemplo, a conduta religiosa quando não é mais que contemplação, oração solitária, etc." 2 • Poder-se-ia dizer que, no ato de religi'osidade, a bilateralidade transcende o social, para se pôr em absurda relação com o absoluto, que é o .que não tem alter, nada sendo concebível como sendo o 2.
MAX WEBER, Economia 1J Sociedad,
t. I, pág. 21.
trad. de Echevarria, México, 194'!.
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seu igual ou análogo: absurdo no pla:no lógico, é claro, não no da fé, à cuja luz a "bilateralidade" tem outras razões de medir. É o motivo pelo qual, o ato religioso é, essencialmente, uma entrega que o crente faz de si, um dar-se como condição de compreensão, um subordinar-se como razão de conquista estimativa, o que mostra a sua profunda analogia com as mais altas e sublimes formas de dedicação amorosa. Já na conduta moral não há essa fuga do social, embora se dê outra forma de individualização ou de reflexão da consciência para ou sôbre si mesma: o agente moral não se abstrai do social, m~s antes o subordina ao ângulo estimativo de sua subjetivi
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No ato moral é essencial a espontaneidade, de tal maneira que a educação para o bem tem de ser sempre uma transmissibilidade espontânea de valôres, uma adesão ao valioso sem qualquer subordinação capaz de violentar a vontade ou a personalidade. Neste ponto, Kant viu certo, quando pôs em evidência o elemento de espontaneidade no mundo moral, mas sacrificou, devido ao seu racionalismo formal, outras vias de espontaneidade não menos puras do que as abrangidas pela razão pura práti<;a. Pois bem, a idéia de pessoa como valor fundamental brota do reconhecimento do homem como um ser que deve ser autênticamente si mesmo. O homem é pessoa enquanto age com fidelidade à sua subjetividade, na totalidade de seu ser irrenunciável, sem se alienar a outrem. O indiVÍduo é o homem enquantp causalmente determinado; mas a pessoa é o homem enquanto' capaz de se propor livremente fins, como motivação íntima. Por outras palavras, o homem enquanto mero indivíduo, como ser puramente biológico, não foge a liames determinados causalmente, só superando o plano estritamente naturalístico quando se põe como instaurador de valôres e fins. O homem, visto na essência de sua fitjalidade universal, é pessoa, isto é, um ser com vossibilidade de escolha constitutiva de val6res. § 6. Ao lado das condutas religiosa e moral, - nas quais a bilateralidade se polariza no sentido da subjetividade -, temos outras duas formas de conduta ética, nas quais a bilateralidade se polariza no sentido da objetividade do social: são as condutas costumeira e jurídica. Por conduta costumeira entendo a que se conforma a regras de usos e costumes, de etiquêta ou de "convenção social". Nela o que prevalece é a conformidade extrínseca a consagrados padrões sociais de agir, numa adequação exterior, que pode não traduzir fidelidade aos valôres aos quais aparenta obedecer. O que na experiência meramente costumeira sobreleva é a exterioridade do comportamento. Não se contesta, é claro, a possibilidade de, nesse domínio, haver espontaneidade e sinceridade, ciência e consciência de sua legitimidade, mas êstes não são requisitos essenciais. Se pensarmos, por exemplo, nos gestos de cortesia, fàcilmente se compreende que tanto é cortês, no sentido de ter cumprido a regra, aquêle que aperta a mão de outrem, com sinceridade, como quem o faz por simulação. Aliás, os hipócritas são dos que mais se esmeram em cumprir as regras de etiquêta com minudência, em todos os seus matizes e variações. Há, pois, nesse domínio das regras de costume ou convenção social, uma nota dominante de. exteriori
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do julgamento, a instância axiológica do agir, é dada mais pela pessoa do outro do que por nossa própria pessoa. Pode haver coincidência entre nossa sinceridade e nosso agir, mas o elemento intencional, em tal caso, é acessório: - o ato de cortesia ou de gentileza subsiste, desde que a exterioridade do gesto ou do comportamento seja satisfeita. A meu ver, portanto, esta relação de um homem a outro de uma forma exterior, sem significar uma proporcionalidade entre ambos, representa uma característica das ações convencionais, ou do "costume" em geral. É evidente que pode haver conflitos, tal com'O no exemplo apontado, entre a consciência moral e o comportamento costumeiro, por ser essencial àquela a íntima e sincera adesão da vontade ao valor determinante da ação, mas, de qualquer forma, a não obrigatoriedade compulsória ou coercível, ou seja, a não exigibilidade efetiva dos deveres costumeiros torna menos agudos os possíveis contrastes entre a moral e o costume. Nem é de se excluir que possa haver coincidência ou harmonia entre uma e outro, fato que deveria constituir a regra e não a exceção. Em se tratando, porém, da conduta jurídica,! na qual a objetivação social do liame intersubjetivo é típica, o ptjoblema apresenta conhecidas dificuldades, pois, de um lado, é imprescindível preservar os valôres da subjetividade, aquilo que constitui o núcleo individualizador de cada pessoa, e, de outro, é necessário, concomitantemente, salvaguardar a coexistência harmônica e pacífica das subjetividades, ou a ordenação objetiva da.~ relações entre tôdas as pessoas, o que não pode ser obtido sem a disciplina da liberdade, e o recurso a processos compulsórios de respeito mútuo. O que pode variar, como já observei, é o quadro dos bens tutelados pelo jus, a respectiva escala de prioridades, ou os meios de ação, mas, onde quer que houver convivência humana, aí haverá necessàriamente essa bilateralidade específica, - peculiar ao direito - que consiste em ligar duas ou mais pessoas entre si em sentido de totalidade objetiva, atribuindo a cada uma delas, concomitante e proporcionalmente, faculdades ou podêres de agir, que podem ser recíprocas ou não: a essa forma de enlace intersubjetivo denomino "bilateralidade atributiva". O que a distingue, por conseguinte, é a nota de atributividade, pela qual as partes se proporcionam umas às outras; cada uma delas se proporciona ao todo social e, por sua vez, o todo a elas se proporciona. Uma "totalidade de pessoas" só pode se constituir com base na atributividade do que é devido a cada subjetividade; jamais poderá ser uma totalidade unitária e granítica, na qual se dissolvam as prerrogativas dos indivíduos como tais. Cabe ainda salientar que, na experiência bilateral atributiva, isto é, na experiência jurídica, a valoração do ato praticado não
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se subordina ao prisma estimativo isolado de um só dos sujeitos da relação, mas sim aos de todos os que dela participem. O devido, por exemplo, em um contrato de compra e venda é determinável em função das pretensões complementares e recíprocas de quem compra e de quem vende: a razão de medir do ato não é, pois, subjetiva, mas intersubjetiva, dando nascimento a _um liame objetivo que subordina a si o querer de ambas as pessoas obrigadas. O mesmo se dá, embora com características diversas, nos demais setores da experiência jurídica, o que nos permite afirmar que, no fundo, o direito pode ser reduzido ao espírito como concreta intersubjetividade. Donde afirmar eu que, - do ponto de vista da valoração do ato -, o direito é axiolõgicamente bilateral, como conseqüência de ser a valoração do ato, sob o prisma jurídico, transubjetiva; e que a moral é axiológicamente unilateral, uma vez que o juiz último do ato moral é a consciência mesma do agente: ontológicamente, todavia, como atividades espirituais, bilateral é tanto a moral como o é o direito. Compreende-se, ante o exposto, por qual razão me parece insuficiente caracterizar o direito como "bilateral", visto ter reconhecido ser a bilateralidade inerente a todos os planos de vida ética: sem a nota específica da atributividade, não se atinge a essência da distinção entre a moral e o direito, distinção que também põe em evidência a correlação essencial entre uma e outro. III
A MORALIDADE DO DIREITO § 7. Reconhecida a bilateralidade como uma qualidade inerente a tôda a vida ética, mister é, com efeito, distinguir dois prismas ou instâncias no problema da alteridade: em um primeiro caso, a instância valorativa reside na pessoa do agente, que é a medida do ato, embora deva pôr-se necessàriamente em relação com outrem (bilateralidade correspondente à instância subjetiva, não obstante a inevitável socialidade de tôda a vida espiritual: é o campo da moral); no outro caso, a validade da relação decorre de sua "coordenação objetiva", superando o ego e o alter e envolvendo-os em um nexo comum, em razão do qual são possíveis entre os participantes pretensões recíprocas ou não (bilateralidade de instância transubjetiva, ou, como prefiro denominá-Ia, bilnteralidade atributiva, a específica do mundo jurídico)3. Dir-se-á que a nota axiológica da atributividade, aqui lembrada para caracterizar a experiência jurídica, já se continha, 3. Para maiores esclarecimentos sõbre a distinção entre bilateralidade em sentido ôntico e axiológico, v. MIGUEL REALE, op. cit., pâgs. 348 e segs.
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embora subentendida, na antiga teoria da bilaterÇtlidade ou alteridade, tal como veio sendo elaborada desde Platão e Aristóteles até os nossos dias, primeiro com referência à idéia de justiça e, mais modernamente, quanto ao conceito mesmo de direito. Creio, no entanto, indispensável trazê-la à plena luz, frisando-lhe a importância, por tratar-se de uma qualidade que, levando na devida conta os laços que acomunam moral e direito, permite-nos também distingui-los entre si. Em verdade, a vida jurídica só aparentemente se afasta da subjetividade quando se põe como ordem heterônoma e coercível. Essa aparência de divórcio entre moral e direito é devida a um errôneo conceito de heteronomia e de coercibilidade, concebidas indevidamente como se fôssem notas características e originais do direito, quando, na realidade, são ambas redutíveis ao conceito de bilateràlidade atributiva, como logo mais se verá. A objetivação normativa e coercível da experiência jurídica não equivale ao aniquilamento da espontaneidade moral: ao co.ntrário, ela tem por fim a ordenação objetiva das relações sociais, pelo menos como intencionalidade e renovada tentativa de preservar a subjetividade mesma, permitindo que o espírito se revele em múltiplas e até mesmo conflitantes formas de vida. Os processos de objetivação normativa poderão variar de um ordenamento jurídico para outro, mas talvez seja possível dizer-se que a linha ideal do desenvolvimento histórico do direito se projeta no sentido de uma objetividade jurídica ideal, daquela que mais possa realizar socialmente os valôres da subjetividade, em extensão e profundidade. Na conjuntura de nossos tempos, são as "sociedades plurais" as que se mostram mais fiéis a êsse sentido deontológico da história, como penso ter demonstrado em meu livro Pluralismo e Liberdade. A esta altura já se vê que é na natureza mesma do homem, - o único ente que originàriamente é enquanto deve ser, - que se deve buscar a fonte da vida ética, condicionando, transcendentalmente, as diversas experiências axiológicas que compõem a tessitura da sociedade e da história. Se o homem não é concebível sem os valôres que o inspiram, e se a todos os homens tem de ser assegurada a possibilidade de serem o que moralmente "devem ser", a subjetividade da pessoa e a objetividade de uma ordem social de pessoas surgem como valôres distintos, mas complementares: é no conceito de "bilateralidade atributiva" que vejo concretizar-se êsse nexo de distinção e complementariedade, através do processo dialético de implicação-polaridade que governa as experiências moral e jurídica. Essa complementariedade essencial é posta pela idéia mesma de pessoa humana como valor-fonte, da qual todos os valôres sociais promanam, tornando-se compreensível o que no início dêste trabalho assinalei; não somente a possibilidade, mas a necessidade
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de atentar tanto para a universalidade como para a condicionalidade histórica das relações entre a moral e o direito. Se êstes,
através dos diferentes ciclos culturais, apresentam uma gama variada de soluções, tal acontece exatamente por não ser possível coexistência social, moralmente fundada na liberdade, sem a pluralidade que dela decorre. Tais relações, por outro lado, serão moral e juridicamente legítimas na Il)edida e enquanto se diversificarem dentro dos limites resultantes do que se poderia denominar "a abertura angu'lar axiológica da pessoa": o valor da pessoa humana atua como fulcro irradiante de múltiplas experiências éticas, condicionando, "in concreto", variáveis formas de moralidade e juridicidade, sem que uma possa ser reduzida à outra, muito embora, como muitas vêzes acontece, a mesma ação humana possa atender, concomitantemente, a ambas as ordens de valôres. Ora, quando dois valôres ou expressões da vida humana se põem um perante o outro de tal modo que um não possa, ou ser concebido ou ser atualizado sem se referir necessàriamente ao outro, e, ao mesmo tempo, se verifica a impossibilidade de serem reduzidos um ao outro, dizemos que há entre êles uma relação dialética de implicação-polaridade ou de complementariedade. ~se concomitante nexo de distinção e complementariedade revela, por outro lado, que muito embora tais valôres incidam sôbre distintos níveis de ação, êles reciprocamente se completam. t assim que o direito, por mais que se expanda como ordenamento objetivo, jamais logrará cobrir todo o campo do social, pois se tudo se subordinasse integralmente às regras jurídicas (a inspiração do artista e as formas de sua imaginação criadora; a vocação do sacerdote e a religiosidade dos crentes; a vocação dos cientistas e o sentido de suas pesquisas, etc.) estancar-se-iam, também integralmente, as fontes vivas da subjetividade, e a paz jurídica seria a do espírito esvaziado de liberdade, a de um mundo habitado pela figura fantasmal do "homo juridicus". A moralidade ou o valor moral do direito consiste, como se vê, na fidelidade aos fins da heteronomia e da coercibilidade, cujos limites resultam das necessidades inerentes a coexistência garantida dos demais valôres, no exercício de uma função histórica que já me levou a apontar a justiça como sendo "o valor franciscano", cuja valia consiste em valer para que os demais valôres valham. IV
OS COROLA.RIOS DA ATRIBUTIVIDADE
S 8. Como conclusão dêste trabalho, é necessário acrescentar que pela bilateralidade-atributiva não ficamos apenas sabendo
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como e por que moral e direito se distinguem e se correlacionam, mas também nos damos conta de por que o conceito de direito implica os de exigibilidade, heteronomia, coercibilidade e predeterminação f armal, que são "os corolários da bilateralidade atributiva". Sendo a relação jurídica uma relação distributiva ou atributiva, compreende-se e legitima-se moralmente a sua exigibilidade. Em se tendo de aplicar uma regra que se destina a reger atos de pelo menos duas pessoas integradas na "unidade de relação", quando uma delas falta ao devido (voluntàriamente ou não, pouco importa) à parte lesada se confere o poder de exigir o que lhe compete: o direito atri.buído é um direito subjetivo, ao qual corresponde uma aç'ão que o assegura, inclusive pelas vias da coação. Na realidade, o direito subjetivo só aparentemente deflui do Estado ou da ordem jurídica coercitiva, como o pretende o estatalismo jurídico, porque o direito subjetivo e o objetivo são ambos expressões de uma única e mesma experiência ética; o direito subjetivo reflete os valôres morais de cada subjetividade síngula e, sob êsse prisma, nunca deixa de ser um poder maral; o direito objetivo expressa as exigências da harmonia necessária entre as subjetividades coexistentes. Resulta dai que na idéia mesma de direito está ínsita a de subjetividade garantida e~ por conseguinte, a de sua intrínseca maralidade; e que os direitos subjetivos, longe de serem outorgados pelo Estado ou pela sociec'jade, representam projeções ou atualizações históricas, diversificada's e concretas, da subjetividade transcendental que funda a ordem jurídica positiva. Ora, a exigibilidade, que se origina da bilateralidade-atributiva, legitima, por sua vez, a possibilidade da coação, ou seja, a coercibilidade dos direitos. Dêsse modo, o princípio de coercibilidade não assinala simples conformidade lógica entre direito e coação, mas também uma exigência axiológica: a coação liga-se ao dever ser do direito, pois, quando a norma juridica primária, que contém o preceito de conduta, não é espontâneamente cum· prida, impõe-se o advento de dadas conseqüências, as quais podem consistir no cumprimento forçado da regra infringida, ou em uma pena correspondente ao valor do direito cuja reintegração se haja tornado impossível. Compreendida como exigência axiológica do direito, a coação pulsa de fôrça ética, quer ao tornar efetivos, graças a processos vârios, os resultados que normalmente derivariam da conduta espontânea do obrigado (pela penhora e a hasta pública obriga-se, por exemplo, o devedor a pagar o débito), quer ao se impor ao transgressor uma pena retributiva do mal irremediàvelmente praticado (a condenação do homicida não restitui, por certo, o bem da vida, mas normativamente faz valer o valor atingido).
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Em ambos os casos, a eticidade objetiva do Direito coloca o violador das normas jurídicas em consonância consigo mesmo, não com o seu eu empírico, mas com o eu harmonizável com o alter e o nós, base da juridicidade. Daí ter-se dito que o direito é uma espécie de moral objetiva ou o mínimo ético, expressão dúbia que parece olvidar a funcionalidade essencial que existe entre o mundo moral e o jurídico. O direito não poderá ser jamais a sobra do naufrágio dos valôres morais, ainda que seja para garantir à sociedade uma desoladora sobrevivência. Mínimo ético só haveria se todos infringissem as regras jurídi~as e só um homem restasse em condições de aplicar a sanção, mas acontece que, ao ser aplicada a sanção, ressurgiria, em tôda a intensidade, a fôrça dos valôres éticos, o que demonstra a solidariedade da vida espiritual. § 9. Oµtra decorrência da atributividade é a predeterminação formal do direito. De tôdas as espécies de experiência social, o
direito é a q,ue mais exige forma predeterminada e certa em suas regras. Não se compreende o direito, hoje em dia, sem um mínimo de legislação escrita, de certeza, de tipificação da conduta e de previsibilidade genérica. Isto porque o direito, ao facultar-lhe a possibilidade de escolha entre o adimplemento ou não de seus preceitos, situa o obrigado no âmbito de uma escolha já objetivamente feit11 pela sociedade, escolha esta revelada através de um complexo sistema de fo.ntes. Mesmo nos países onde vigora o "common law", as normas jurisdicionais e consuetudinárias revestem-se de categorias formais; a diferença que existe com referência à tradição romanística, não está na certeza da juridicidade, que a todos os sistemas acomuna, mas sim no que tange ao processo ou à gênese dos preceitos. O direito, portanto, exige predeterminação formal, sendo a lei a expressão máxima dessa exigência, o que explica seu êxito em confronto com os usos e costumes. A certew. do direito vai atê o ponto de exigir a constituição de um poder do Estado, cuja finalidade precípua é ditar, em concreto, o sentido exato das normas. Ligada, portanto, ao princípio da certeza do direito, temos a compreensão mesma da função jurisdicional. Não existe, na esfera moral, a predeterminação formal das regras, ou órgãos destinados a declarar o seu conteúdo real, como se verifica no mundo jurídico, onde, aliás, a tipicidade normativa não deve ser reconhecida apenas nos domínios do direito penal. Lembre-se, por exemplo, que ninguém pode ser punido a não ser em virtude de crime previamente definido. É impossível que o julgador, no momento de aplicar a pena, seja, ao mesmo tempo, legislador e juiz. A predeterminação da figura delituosa é, absolutamente, indispensável. A mesma coisa acontece, de uma forma ou de outra, em todos os setores da Jurisprudência. É por êsse
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motivo que se pode chegar à seguinte conclusão: o direito positivo de um povo deve ser considerado pleno, sem lacunas, não estàticamente, entendamo-nos, mas in acto, em processo, como "ordenamento" e não como mero "sistema de regras". " Pois bem, a apontada exigência de tipicidade ou de predeterminação formal no mundo do direito é um corolário da bilateralidade atributiva, em virtude da qual é possível obter-se pela fôrça o respeito às pretensões e prestações juridicamente válidas. É natural, com efeito, que cuidadosa e prudentemente se certifique o direito, sem apêgo a fórmulas estereotipadas e inúteis, mas também sem horror descabido à forma que IUcidamente enuncie o lícito e o ilícito, a fim de prevenir e evitar os abusos e distorções do poder. A moral, fundada na espontaneidade e insuscetível de coação, pode dispensar a rigorosa tipicidade de seus imperativos, que, aliás, não devem, por sua natureza, se desdobrar em comandos casuísticos. O direito, ao contrário, prevendo e discriminando "classes de ações possíveis", deve fazê-lo com certo rigor sistemático, numa ordenação a mais possível lúcida de categorias e esquemas normativos. Não passa de contraposição abstrata a que é feita, por exemplo, por Viehweg, entre saber problemático e saber sistemático, excluindo êste indevidamente do campo do direito. O fato inegável de ser a experiência jurídica incompatível com meras explicações lógico-dedutivas, - válidas mais para o suporte ideal ou proposicional das regras de direito do (JUe para o seu conteúdo -, não elimina a compatibilidade entre problematicidade e sistematicidade, desde que esta seja entendida na concretitude do evolver histórico, com as aberturas e inovações inerentes ao processo de dever ser. A apontada exigência de predeterminação formal resulta, aliás, de um fato de grande alcance: nas normas jurídicas os valôres se expressam propriamente como fins, isto é, como algo que pasS'ou do plano da axiologia para o da teleowgia, a qual se caracteriza por ser o estudo das relações dos fins (valôres na medida e enquanto determinados racionalmente como objetivos da ação) com os meios idôneos à sua garantida consecução. O direito não se processa, em suma, segundo valôres genericamente atuantes na consciência, - tal como às vêzes ocorre no plano da vida moral -, independentemente de qualquer compreensão racional específica. Na experiência jurídica, ao contrário, as valorações se concretizam, normalmente, em esquemas racionais de condutas típicas, a que correspondem conseqüências não menos típicas. A teleologia jurídica, que governa a história do direito positivo, pressupõe, porém, a axiologia jurídica como sua rondição transcendental de possibilidade.
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§ 10. Em conclusão, tendo como fulcro o conceito de bilateralidade atributiva, seja-me permitido relembrar aqui a sistematização de critérios distintivos entre a moral e o direito, sob o tríplice ponto de vista da valoração do ato, da forma, e do conteúdo, conforme o seguinte esquema, constante de minha Filosofia do Direito:
Direito
1)
Quanto à valoração do ato
a)
Bilateral atributivo
b)
Visa mais ao ato exteriorizado, partindo da intenção.
Relações entre direito Quanto forma
3)
Quanto ao objeto ou conteúdo
e
r"
d) à . e)
2)
moral f)
I
l
Pode ser heterônomo. Coercível. Especificamente preterminado e certo, assim como objetivamente certificável. ViM d• m•n•im
imediata e prevalecente ao bem social, ou os valôres de convivência.
Moral
a)
Unilateral
b)
Visa mais à intenção, partindo da exteriorização do ato.
c)
Nunca heterônoma. Incoercível Não apresenta igual predeterminação tipológica.
d) e)
l
f)
Visa de maneira imediata e prevalente ao bem individual, ou os valôres da pessoa.
Do quadro acima, à luz do que foi exposto neste trabalho, pode-se concluir que as determinações do direito, como tôdas as formas de objetivação da experiência social, só valem em função das subjetividades de que se originam, das fontes de valor das quais promanam.
Ensaio XII
PENA DE MORTE E MISTÉRIO<•> SUMÁRIO: I O problema da morte na consciência contemporânea. II - A morte e o conceito racional de pena. III - A morte à luz da Filosofia existencial: Sêneca, Agostinho, Heidegger e Sartre. IV - O absurdo da morte na gradação das penas.
Omnia mors poscit. Lex est, non poena, '[1erire. S~NECA
I
O PROBLEMA DA MORTE NA CONSCIÊNCIA CONTEMPORANEA § 1. Em 1935, no apogeu da Escola Técnico-Jurídica, Vincenzo Manzini escrevia: "A questão da pena de morte, apesar de ter dado lugar a intermináveis e tediosíssimas diatribes por parte de filósofos e de pseudojuristas, não é nem questão filosófica, nem jurídica. Os argumentos que se aduzem a favor ou contra a pena de morte não são sequer racionalmente decisivos, quer num sentido, quer no outro, e ainda menos o podem ser juridicamente, visto não haver outro direito além do constituído pelo Estado. A questão da pena de morte é meramente política, porque somente pode ser decidida segundo critérios políticos". A seguir, após lembrar a lei de 1926, que restabelecera a pena de morte na Itália, acrescentava o ilustre penalista: "O efeito foi tão maravilhoso que ficou patente a fatuidade dos sofismas daqueles filósofos que pretendem demonstrar a inutilidade da pena de morte" 1• (*) Apesar de não se enquadrar prõpriamente na Epistemologia Jurídica, penso que o presente trabalho, - escrito especialmente para o Colóquio realizado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, para comemorar o primeiro centenário da abolição da pena de morte em Portugal, - esclarece alguns dos problemas versados neste livro. Consigno aqui meu agradecimento aos mestres portuguêses pelo honroso convite que me fizeram. Istituzioni di Diritto Penale Italiano, 5.• ed., Pádua, 1. MANZINI 1935, pâgs. 213 e seg.
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Não obstante o curto tempo decorrido, essas palavras adquiriram uma estranha ressonância, tais as mutações profundas por que passou a humanidade nestas últimas três décadas, projetando o problema da morte para o primeiro plano das meditações dos filósofos, irradiando-se poderosamente pelos quadrantes da arte e da literatura. Apesar da solidariedade que governa o mundo dos valôres culturais, não se pode dizer, todavia, que a nova problemática tenha tido igual repercussão no campo do direito, o qual é pouco propício aos movimentos que parecem se afastar das linhas tradicionais da medida e da prudência. Há, porém, sinais de que os juristas, e não apenas os jusfilósofos, já se aperceberam da sem razão dêsse alheamento, não podendo a Ciência do Direito, como compreensão normativa da experiência social, deixar de prestar atenção aos novos aspectos oferecidos sôbre a vida humana que ela procura dimensionar. A idéia, aliás, de realizar um simpósio para comemorar-se o primeiro centenário da abolição da pena de morte em Portugal, - a segunda Nação, salvo engano, a fazê-lo, mas a única que soube manter desde entãq inquebrantável fidelidade ao princípio exemplar, - não possui mero sentido de comemoração ocasional, mas reflete antes, em tôda a sua intensidade, a renovada presença do grave problema na consciência universal. Não resta dúvida que, no plano dos fatos, a vigência ou não da pena de morte depende de critérios políticos, mas o problema é, em si mesmo e a um tempo, filosófico e jurídiC'o, por seu conteúdo e pelas implicações que suscita na experiência social. O ato do legislador, instituindo a pena de morte, não tem o efeito de legitimá-la, indiferente às "diatribes" dos filósofos, e como se só restasse aos juristas o trabalho acessório de estudar os processos técnicos postos pela invencível determinação normativa: ao contrário, a opção do órgão soberano do Estado, no instante mesmo em que instaura ou reinstaura a pe.na de morte, põe o problema de sua legitimidade. Poder-se-ia dizer, parafraseando conhecido dito de Rosmini, que é então que o problema brilha com esplendor insólito. Ora, quer parecer-me que a nova consciência problemática da morte, tão densa e até desesperadamente vivida no seio da filosofia existencial, e que já agora parece se Qrientar segundo diretrizes mais achegadas à concretitude da existência humana, não tem sido devidamente levada em conta, por jusfilósofos e juristas, no tocante à oompreensão da questão particular da pena de morte. Há todo um estudo a fazer-se quanto à colocação da questão da pena de morte à luz das meditações de Dilthey ou de SimmeJ, de Max Scheler ou de Rilke, de Heidegger ou de Jaspers, de Sartre, de Ortega ou de Gabriel Marcel sôbre o significado da morte no plano existencial. Seria, porém, tarefa incompatível com os limites naturais de uma comunicação, que, em princípio,
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deve se destinar a dar conhecimento dos resultados de uma pesquisa pessoal sôbre determinado assunto. É a razão pela qual, no presente trabalho, vou limitar-me a focalizar a matéria sob um ângulo especial, que pressupõe, por certo, a temática existencial, nascendo, por assim dizer, de suas exigências prol.\lcmáticas, mas com a finalidade estrita de uma análise da questão sob o ponto de vista exclusivo da possível compatibilidade lógica entre o conceito de pena e o conceito de morte. Trata-se, como se vê, de uma análise que pretende se desenvolver no interior do enunciado "pena de morte", tomando certas posições existenciais como têrmos de referência à elucidação do assunto, o que talvez demonstre quanto exagêro há em se extremarem ou se absoluti~rem as colocações da filosofia analítica e da filosofia existencial. II
A MORTE E O CONCEITO RACIONAL DE PENA § 2. Nesse sentido, a primeira observação que se impõe refere-se ao conceito de pena, ou, por melhor dizer, aos conceitos fundamentais de pena que a doutrina nos tem oferecido, tendo em vista a sua natureza e os seus fins. O que me move, em tal análise, é verificar se, não obstante as divergências que separam as diversas teorias, há nelas algo que as vincule a uma base ou a um propósito comum. De antemão, parece-me .que têm sido baldados todos os esforços tendentes a desvincular o conceito de pena do conceito genérico de sanção, não logrando êxito os penalistas seduzidos pelo desejo de uma fundação a se do Direito Penal, isto é, totalmente desvinculada da sanção comum a tôda a ordem jurídica. A rigor, a p~na é a forma própria da sanção correspondente à violação de um preceito penal, entendendo-se por sanção a conseqüência jurídica de que é munida tôda regra de direito para salvaguarda de seu adimplemento, seja no sentido da outorga de um benefício ou vantagem apto8 a influir sôbre a vontade do destinatário (sanção premial) seja como privação de um bem material ou pessoal, capaz de prevenir ou de reprimir lesões ao direito (sanção penal, no sentido lato dêste termo). A sanção penal, genericamente considerada, triparte-se em sanção civil, sar.ção administrativa e sanção penal, strito sensu, ou pena, própriamente dita, não havendo necessidade de apontar, neste estudo, as características de cada uma delas. Bastará frisar que a pena se distingue das demais sanções, não apenas por motivos de ordem formal, mas também em razão de seu conteúdo, ou seja, em virtude do valor ou do interêsse que tutela. Como "conseqüência jurídica" do delito, - e conseqüência que se não reduz
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a um simples nexo causal, ad instar do que ocorre no plano das relações naturais, visto se constituir como momento de um dever ser ético, - a pena tem como pressuposto necessário uma ação axiolõgicamente dimensionada, segundo o modêlo racionalmente expresso no preceito legal violado. Podem variar as doutrinas no concernente à conceituação da pena, uns pondo em realce a sua natureza retributiva, outros a sua destinação preventiva, ou então preferindo uma apreciação conjunta dos dois aspectos para concebê-la como "uma repressão de escopo preventivo", mas são tôdas expressões de um mesmo e inevitável propósito de fundação racional da pena, com base nas lições da experiência. A pena é, em suma, necessàriamente, uma categoria racional, assim por sua natureza como por seus fins. Quer se opte por uma concepção naturalística da pena, subordinando-a ao problema da periculosidade do delinqüente, quer se funde a sua compreensão na idéia ética de um castigo ou sofrimento infligido ao transgressor, "malum passionis propter malum actionis", o certo é que o conceito de pena implica um processo de racionalização da experiência, pondo-se a conseqüência jurídica como o resultado de uma determinada f'orma de valoração do ilícito penal, resultado êsse que sempre corresponde a uma correlação de meio a fim, segundo a perspectiva ou o enfoque teorético preferido. É à luz dêsses pressupostos teóricos que o penalista toma posição perante o quadro das discriminações ou especificações penais, procurando ajustar ou graduar a pena em função da natureza do bem lesado, da pessoa do delinqüente e da reação da consciência individual e coletiva. Nessa delicada tarefa de adequação das regras de direito à tipicidade dos delitos, a razão e a experiência vão de mãos dadas, aferindo-se, à luz de dados estatísticos e de pesquisas psicológicas, sociológicas, etc., o acêrto das medidas adotadas, tendo-se em vista a defesa sociçtl ou a recuperação do infrator. Poder-se-á mesmo afirmar que é em têrmos de "racionalização concreta", segundo princípios teóricos o mais possível controlados pela experiência, que se desenvolve e deve se desenvolver tôda a política criminal, que só assim poderá atender à sua real destinação ética.
III A MORTE
LUZ DA FILOSOFIA EXISTENCIAL: AGOSTINHO, HEIDEGGER E SARTRE
À
S:E:NECA,
§ 3. Pois bem, assente a base racional e experiencial do conceito de pena, tenho para mim que, lógica e ontologicamente, é êle incompatível com o conceito de morte. "Pena de morte" é
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um enunciado que só formalme.nte se compõe em unidade, dada a discrepância substancial que há na utilização da morte como instrumento de pena. É o que a Filosofia contemporânea vem pôr em realce, reatando uma linha de compreensão do problema que remonta a Sêneca e a Santo Agostinho. Lêem-se, no L. XIII, capítulos 9-11 de De Civitate Dei meditações sôbre \) problema da experiência da morte de uma impressionante mtjdernidaàe, especialmente se postas em cotejo com as de Heidegger nos § § 46-53 de Sein und Zeit e as de Sartre em L'PJtrc ct le Néant. Pondera Santo Agostinho que quando se examina mais de perto a questão, não se pode, a rigor, falar em experiência da morte, pois aquêle angustioso e atroz padecimento que o moribundo experimenta não é a morte mesma: se êle continua tendo qualquer sensação, é que ainda está vivo; e, se ainda se acha em vida, deve-se dizer que se acha antes em um estado anterior à morte do que em "articulo mortis". É difícil, por conseguinte, dizer-se quando se deixa de viver e se está morto; a mesma pessoa se acha, ao mesmo tempo, morrendo e vivendo, na direção da morte, despedindo-se da vida. E, quando a morte sobrevém, o homem já não se acha em estado de morte, mas depois dela. Quem, pois, pode dizer, pergunta Santo Agostinho, quando é que o homem está na morte? A seu ver, vive-se e morre-se ao mesmo tempo, e nem bem se nasce já se começa a morrer, não se achando jamais o homem antes ou depois da morte, mas sempre morrendo, consoante advertência depois repetida por tantos outros, e que tão profunda ressonância atinge na especulação do segundo após-guerra 2. Na mesma linha de pensamento, mas em sentido diametralmente oposto, dirá Heidegger que a morte do outro não representa para nós qualquer experiência, sendo a morte em si mesma absurda, dado que, se o homem é um ser destinado à morte, esta não é senão "a possibilidade da impossibilidade" mesma da existência; não outorga à realidade humana nada a realizar, de tal sorte que a existência se reduz a uma aventura de sua própria impossibilidade 3. 2. Cf. S.ANTO AGOSTTNHO - De Civitate Dei, XIII - 9-12. Lembre-se o "quotidie morimur" de SÊNECA: "Qiiotidie morimur, quotidie enim demitur ali.qua pa.rs vitae: et tunc quoque, quum crescimm, vita decrescit". Episto7ae, XXIV. "De futuri metu: de morte". Quanto ao conceito de morte como "possibilidade <'xistencial". e como "situação-limite", há que recordar esta passagem do filósofo cordovês : "Vivere noluit, qui mori non vult. Vita enim cum exceptione mortis data est; ad hanc itur. Quam ideo timere dementis est; quia certa expectantur, dubia metuuntur. Mors necessitatem habet aequam et invictam". (Ep. XXX). Quanto à não experiência da morte, atente-se à radical asserção de L. WrrTGENSTEIN: "Death is not a event of li/e. Death is not lived through". ( Tractatus Logico~Philosophicus, 6.431). 3. V. MARTIN HEIDEGGER, op. cit., § 47 e segs.
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Não há dúvida que, como observam Gabriel Marcel, Roger Mehl e Ferrater Mora, a experiência da morte alheia, especialmente quando participamos da perda de um ente amado, não é algo estranho a nós, mas se insere na intimidade de nosso ser, torna-se, de certo modo, "a nossa experiência da morte" 4 , mas se trata sempre de uma experiência reflexa, na qual nos pomos simpatêticamente "na situação do outro", para empregarmos expressões caras aos moralistas inglêses da escola de Adam Smith. Essa, que poderíamos denominar "experiência por participação", vem antes demonstrar que a morte como tal é diretamente inexperienciável em têrmos de percepção e de comunicação intersubjetivas. Ora, são todos êsses aspectos essenciais que se olvidam quando se aplica a pena de morte. Esta é tomada como um simples fato, desvestido de tôda a sua significaçã'O dramática e enigmática, para assinalar apenas o afastamento material de um corpo individual, como unidade orgânica diferençada, havida como indesejável ao todo do corpo social. A execução da pena de morte reduz-se a algo de exterior, que se conclui e se satisfaz com o extermínio de um corpo, cuja cessação é a cessação de uma possibilidade existencial. A morte é, dêsse modo, apenas um fim, um têrmo no processo biológico e um ponto considerado final na seqüência dos autos do processo judicial. Mas, como adverte Heidegger, se o morrer pode ser tomado sob um ponto de vista biológico-fisiológico, "o conceito médico de exitus não coincide com o de finalizar", nem pode a morte ser considerada, consoante pondera Sartre, o término de uma vida, como a nota final, e interna a ela, de uma melodia 5. Mesmo sem acolher as conclusões radicais de Heidegger ou de Sartre quanto ao "absurdo" da morte, considerada em têrmos de pura "possibilidade existencial", e mesmo que se repute a morte um momento da economia geral da natureza, - e Weismann chegou a dizer que ela foi "inventada" pelos sêres orgânicos para assegurar a vida das espécies, - o que me parece inegável é o absurdo de destinar-se à morte um ser humano, hic ac nunc, sem se atentar para o mistério que cerca essa "destinação", apresentada e querida, no entanto, como sendo o resultado final de uma decisão, cuja racionalidade intrínseca e concreta se proclama. § 4. Por outro lad'O, se todos nos destinamos à morte, - e empregamos estas palavras sem as desesperadas implicações que lhes confere Heidegger, - se, de certo modo, todos estamos "des4. Cf. Jost FERRATER MORA - El Ser y la Muerte, Madri, 1962, págs. 197 e segs. 5. V. HEIDEGGER - op. cit., § 47, in fine, e SARTRE - op. cit., 12.. ed .. pâg. 615.
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tinados à morte", a pena de morte equivale à "antecipação da morte". É exatamente neste ponto que se revela mais violenta a contradição ao pretender-se converter a morte em instrumento de sanção. Se se podem aduzir razões plausíveis para explicar a morte como fenômeno biológico, ou mesmo julgar-se racional a morte enquanto necessária à existência em geral na ordem cósmica, nem por isso pode ser olvidado que a morte não pode ser senão a "minha morte''; "interiorizando-se, escreve Sartre, ela se individualiza; não é mais o grande incognoscível que limita o humano, mas é o fenômeno de minha vida pessoal, que faz dessa vida uma vida única, isto é, uma vida que não recomeça jamais, onde não é dado repetir o lance. Dêsse modo, eu me torno responsável de minha morte como de minha vida. Não do fenômeno empírico e contingente do meu falecimento, mas dêsse caráter de finitude que faz com que minha vida, como a minha morte, seja a minha vida. J!:, nesse sentido, que Rilke se esforça por demonstrar que o fim de cada homem assemelha-se à sua vida, visto como tôda a vida individual é a preparação dêsse fim" 6• A "suidade" inseparável do conceito de morte, enquanto "fim" da existência humana singular, converte a questão da pena de morte em uma roda de aporias. Primeiro porque se torna inexplicável a invasão do Estado na esfera do que é mais intimo e intocável na i)essoa humana, que é a sua morte, como elemento essencial de sua vida, e, mais ainda, de sua hora de morrer. Já nos ensinara Sêneca: ".nem.o m.oritur nisi sua m.orte", e "nem.o nisi suo die moritur" 7• Na realidade, as duas asserções se confundem, pois a minha morte é o meu dia de morrer. Donde se conclui que a condenação à morte pelo juiz equivale a uma violenta substituição do delinqüente enquanto pessoa; equivale à sua "morte ética" antes de ser levada a cabo a "morte biológica", o que explica tenha Carnelutti podido aproximar, com tôda a crueza, a pena de morte à expropriação por utilidade pública ... 8 Dir-se-á que a morte na fôrca ou na câmara de gás na data fixada na sentença é a morte dêle criminoso, forjada por êle como expressão de sua vida, mas se se admite que a cada vida corresponde a sua morte, uma inexplicável sombra envolve a decisão judicial, como se o julgador, - convicto de estar agindo segundo critérios objetivos da mais estrita racionalidade, - houvesse sido instrumento de insondáveis desígnios. 6. SARTRE - O'p. RATER MORA salienta (O'p. cit., pâgs. 170 e 7. Ep., LXIX. 8. Cf. BE1TIOL
-
cit., pág. 616. Na mesma linha de pensamento, FERo caráter de "mismidad" e "propriedad" da morte. segs.). Diritto Pen.ale, 6.' ed., Pádua, 1966, pág. 664.
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A inseparabilidade do conceito de morte do conceito de pessoa põe, assim, em evidência que a morte não pode ser matéria de pena, pois elimina, no ato de sua aplicação, aquêle mesmo a quem ela se destina. Em última análise, na e pela pena de morte, a pessoa é negada como tal, convertida em coisa. Daí assistir razão a Gustav Radbruch quando pondera que só uma concepção supra-individualista do direito pode admitir a pena de morte, porque só uma cbncepçào desta natureza pode reconhecer ao Estado um direito de vida e de morte sôbre os indivíduos 9. Essa negação absoluta do ser pessnal no ato de decretar-lhe juridicamente o fim, pela admissão de uma ordem superior e incontrastável de valôres, personificada no Estado, corresponde, por exemplo, à posição hegeliana, segundo a qual a vida não constitui algo de exterior à personalidade, razão pela qual só tem direito sôbre ela uma idéia ética que a absorva em si, o que redunda em tornar a pessoa "algo de subordinado, que deve dedicar-se à totalidade ética" 10• :É rro ato da aplicação da pena de morte que esta se põe na crua luz do entendimento sartriano: aniquilamento do ser humano fora de tôdas as suas possibilidades; não apenas o projeto que destrói todos os projetos e que se destrói a si mesmo, mas o triunio do ponto de vista do outro sôbre o ponto de vista que eu sou sôbre mim mesmo 11 • O desapnssamento, a "desapropriação" da pessoa; o homem que cessa de ser '[Yrojeto para ser mera projeção, isto é, o juízo e a imagem que dêle se fêz no proces.so; o prevalecer absoluto do outro sôbre si mesmo, eis a que se reduz a pena de morte. A bem ver, a trágica C'ompreensão sartriana da morte, como o "triunfo do outro" ("J!Jtre mort, c'est être en proie aux vivants") marca a perspectiva antecipada do condenado à morte, de uma existência pessoal esvaziada de seu conteúdo ético, de seu "transcender-se", sem o qual a morte, insolúvel como problema, se reduz a um absurdo 12• 9. RADBRUCH - Filosofia do Direito, trad. de Cabral de Moncada, São Paulo, 2.• ed., 1957, pâg. 343. 10. Cf. HEGEL - Grundlinien der Philosophie des Recht, § 70 e Zusatz zu § 70. Não se deve esquecer que para HEGEL "a inadequação do animal à universalidade é a sua doença original e o germe inato da morte" (Enciclopedia delle Bcienze Filosofiche in Compendio, trad. de Bencdctto Croce, § 375). 11. SARTRE - op, cit., pâg. 624. 12. l!: o próprio SARTRE que configura a morte como condenação, mas condenação ou "pena absurda", dada a irrealizabilidade paradoxal de seu "fim". Afirma que cada um de nós assiste, todo dia, à execução de nossos companheiros de cadeia, preparando-nos corajosamente para afrontar o derradeiro suplicio e empenhando-nos em fazer um belo papel sôbre o patíbulo, mas, nesse ínterim, somos levados por uma epidemia de gripe espanhola ... (pâg. 617).
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Não creio que se possa equacionar racionalmente a morte como um problema. Se há exagêro em se explicar a vida como simples destinação à morte, seria impossível compreendê-la sem esta destinação, inseparável de um halo de mistério, que é, aliás, o mistério que circunda tôda a existência humana, linha traçada entre o mistério de nascer e o mistério de morrer. Não se trata, pois, de proclamar a impiedade da pena de morte, - alegando-se que a justiça humana não pode pronunciar juízos reservados à onipotência divina, - mas de pôr a questão em têrmos mais radicais, pela verificação da impossibilidade lógica de considerar-se a execução capital um ato racionalmente fundado, e, por conseguinte, de apresentá-la como "espécie de pena". IV
O ABSURDO DA MORTE NA GRADAÇÃO DAS PENAS
§ 5. Há ainda outros aspectos a considerar e não de somenos importância. No início dêste estudo, vimos como tôdas as penas, de que lança mão o legislador, constituem espécies de sanções, distribuindo-se elas segundo uma graduação racional que procura levar em conta uma série de fatôres peculiares a cada hipótese de ilicitude penal, bem como à personalidade de cada delinqüente. O poder-dever de punir, que compete ao Estado, abre-se, dêsse modo, em um leque de figuras ou "medidas", segundo soluções escalonadas, mensuráveis em dinheiro ou em "quantidade de tempo". Essa ordenação gradativa é da essência mesma da justiça penal, pois esta não se realizaria se um critério superior de igualdade ou de proporção não presidisse à distribuição das penas, dando a cada infrator mais do que êle merece. Pois bem, quando se decreta a pena de morte, rompe-se abrupta e violentamente a apontada harmonia serial; dá-se um salto do plano temporal para o não tempo da morte. Com que critério objetivo ou com que medida racional (pois ratio significa razão e medida) se passa da pena de 30 anos ou da prisão perpétua para a pena de morte? Onde e como se configura a proporcionalidade? Qual a escala asseguradora da proporcionali· dade? Dir-se-á que também há uma diferença qualitativa entre a pena de multa e a de reclusão, mas o cálculo daquela é redutível a critérios cronológicos, podendo ser fixada, por exemplo segundo o que representará em têrmos de jornadas de trabalho perdido, para que possa significar privação e sofrimento à pessoa do infrator,
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em função de sua situação patrimonial. De qualquer modo, são critérios racionais de conveniência, suscetíveis de contrasteação na experiência, que governam a passagem de um para outro tipo de pena, enquanto que a idéia de "proporcionalidade" submerge-se na perspectiva da morte. Em tal conjuntura, os partidários da sanção capital, ou silenciam ou contornam o problema, contentando-se com uma opinião de caráter puramente subjetivo. Observe-se, por exemplo, como é fluida a colocação do problema na obra de um penalista de reconhecida sensibilidade filosófica, como é Giuseppe Bettiol. Diz êle, preliminarmente, que, "no estado atual de desenvolvimento cultural, todo sofrimento infligido a:o culpado além da exigência retributiva é um mal, e será sentido como mal insuportável também todo sofrimento infligido nos limites formais da retribuição, quando esta não fôr mais adequada ao conceito mesmo de retribuição. O verdadeiro conceito de retribuição, acrescenta, é um conceito ético que deve ter presente a natureza moral do homem". Isto não obstante, o eminente mestre de Pádua, declarando ser a necessidade da pena de morte uma conseqüência de seu caráter retributivo, e não vice-versa, julga-a admissível em determinadas hipóteses, como no caso de homicídio premeditado de ascendente ou de descendente ou no homicídio da vítima de uma violência carnal, por serem tais fatos tão graves que "o desequilíbrio por êles produzido no seio da coletividade não pode ser compensado ou contrabalançado senão com a aplicação da pena de morte, a única que, nas circunstâncias concretas, se mostra verdadeiramente retributiva e proporcionada ao mal perpetrado" 13. Quer parecer-me que nesse juízo o que prevalece não são critérios objetivos, segundo os quais se possa estabelecer uma "verdadeira proporção", ao preferir-se a pe.na de morte ao máximo da pena temporal, por falta de um denominador comum de referência. Sob a aparência de uma solução em têrmos retributivos oculta-se uma opção ditada pela presumida necessidade de recompor o equilíbrio ético da sociedade, o que equivale a dizer em têrmos de defesa dos valôres da "consciência moral da sociedade". Na ordem social das sanções penais a pena de morte representa, na realidade, um plus, insuscetível de gradação objetiva. Se, por outro lado, visualizarmos o assunto d'o ponto de vista da defesa ou da prevenção sociais, preferindo ao punitur quia peccatum est o punitur ne peccetur, não será menos evidente o salto que a pena capital representa no escalonamento das sanções infligidas pela Justiça. Se o objetivo é afastar o delinqüente do convívio social, a pena máxima de reclusão ou mesmo a prisão perpétua se oferecem como soluções de tipo racional, de igual natureza, sem falar na sentença com pena de duração indeterminada 13.
BETTTOL -
op. cit., págs. 642 e 647.
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com a qual se pretendem aferir, em funcionalidade concreta a pena, a personalidade do réu e a tutela dos valôres de conv1vencia. A opção pela pena de morte, nessa ordem de idéias, não é ditada por motivos de caráter racional, jogando-se com o "terror da morte", como possível instrumento de prevenção criminal, no instante mesmo em que se faz abstração do essencial significado da morte pôsto em evidência neste trabalho. O conceito de morte, em suma, é de tal ordem, que, como afirma Simmel, matiza todos os conteúdos da vida humana, podendo-se dizer que ela é inseparável de um halo de enigma e de mistério, de sombras que à luz da razão não é dado dissipar: querer enquadrá-la em soluções penais equivale a despojá-la de seu significado essencial para reduzi-la à violenta desagregação física de um corpo. Quando os antigos diziam: "morreu de morte natural na fôrca", talvez se intuísse que havia um fato de morte, não uma pena de morte. Penso, em suma, que, analisada à luz de seus valôres semânticos, o conceito de pena e o conceito de morte são entre si lógica e ontológicamente irreconciliáveis e que, assim sendo, "pena de morte" é uma contradictio in terminis.
ÍNDICE DOS AUTORES CITADOS BERNARD, Claude -
A
ABBAGNANO, N. - 12. ACKOFF, H. L. - 185. AGOSTINHO, Santo - 277, 280, 281. AMSELEK, P. - 161, 177. ANTONI, C. - 11. AQUINO, Tomás de ARISTóTELES -
76, 77, 143.
77, 79, 136, 178.
ARROW, Kenneth -
ASCOLI, Max - 230. AUSTIN, J. - 100, 126. AZEVEDO, Noé - 98.
129.
BERGSON -
XXIX, 77.
BIERLING - 101. BINDING - 95, 211. BOBBIO, N. - XIX, 52, 67, 82, 98, 99, 113, 114, 120, 257. BOHR, Niels -
213,
BROAD -
230, 255. 64.
39, 77.
154.
157, 161, 176, 193.
BROGGINI, G. -
XVII.
BROGLIE, L. de BRUGI -
XV.
XIX. 72.
129.
BRUNSCHVIGG, L. BRYCE - 100.
153.
148.
117, 203.
72.
BOTTOMORE, T. B. -
222
e
XXIX.
BATTAGLIA, F. BENTHAM, J. -
BEVILAQUA, C. -
BRENTANO, Frank -
BAPTISTA MACHADO, J. 214, 244.
BASTIDE, R. -
97, 283, 286.
BOZZI, R. - 7. BREAL, M. - 214. BRÉHIER, E. - 25.
BACHELARD, G. - 72, 138. BAGOLINI, L. - XVI, 1, 17, 26, 54, 100, 105, 120, 175, 221, 224, 251, 258.
BARBOSA, R. -
BETTIOL, G. -
BOUDON, R. -
B
BARBANNO, F. -
230, 235, 236, 241,
BODENHEIMER, E. -
177.
ASCARELLI, T. - 33, 37, 80, 206, 214, 215, 230, 259.
BARATTA, A. -
BETTI, E. 243.
XXIV.
CAIANI, L. -
214, 236.
CALAMANDREI, Piero -
185.
CALOGERO, G. - 203, 244, 251. CAMMARATA - 230.
290
MIOUEL
CAPOGRASSI, G. - 1, 7, 33, 34, 36, 40, 41, 110. CARABELLESE, P. - 26. CARBONNIER, J. - 148. CARDOZO, B. - 37, 77, 204. CARNAP, R. - 156. CARNELLI, L. - 220. CARNELUTTI, F. - 37, 77, 258, 283. CASSIRER, E. - XXXI, 14, 16, 18, 26, 33. CASTIGLIA, T. - 1. CAVALCANTI FILHO, T. XXIX, XXXIII, 107. CfCERO - 79. COCCOPALMERIO, D. -
XV,
XIV.
COHEN - 18. COHEN, M. R. - XXXI, 71, 142, 161. COING, H. - 238. COMTE, A. - 68, 81, 160. cossro. e. - XIX, 54, 110, 111, 259. COSTA, Newton A. da - XIV, XX. COUTO, Almiro - XVII. COUTO E SILVA, Clóvis -
185.
COWAN, T. A. - 26, 178. CROCE, B. - XVI, 2, 6, 8, 9, 230. CUNHA, Euclides da - 202. CZERN A, R. C. - XXIX, XXXII. D
DANILEVSKY - 151. DAVID, P. R. - 148. DEL CAMPO, S. - 154. DEL VECCHIO, G. - XV, 76, 88, 171, 230, 259. DELOS, J. - 109. DESCARTES - 43. DILTHEY, W. - 13, 20, 21, 24, 26, 115, 153, 157, 208, 278.
REALE
DOURADO DE GUSMÃO, P. - 154, 221. DUFRENNE, M. - 27. DUGUIT, L. - 37, 77, 150, 188. DUPR:ltEL - 138. DURKHEIM, E. 208.
150, 151, 157,
E
EHRLICH - 37, 102, 104, 105, 188, 230. EILD, J. - 40. ENGISCH, K. - 70, 71, 72, 140, 157, 179, 204, 205, 209, 213, 242, 244, 249. ESPINOSA - 129. ESSER, J. - XXI, 70, 135. EVAN, W. E. -- 154. F
FALZEA, A. - 116. FASSó, G. - 11. FERRATER MORA, J. - 12, 174, 202, 282, 283. FERRAZ JR., T. S. - XXX, XXXV. FERREIRA, Pinto - 221, 223. FERREIRA, Waldemar - XV. FICHTE - 76, 262. FILANGIERI - 64. FOUCHARD, P. - 169. FRANK, Jerome - 72, 106, 107. FREITAS, Teixeira de XIV, XXIX, 213. FREUD - 158. FREYRE, G. - XVIII, XXIV, 149, 152, 221. FREYER, H. - 85. FROSINI, V. - 73, 148, 150, 177. G
GALILEU -
49.
291
O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
GAOS, J. - 40. GARCIA MAYNEZ, E. - 54, 67, 70, 72. GE,'NTILE, G. - XVI, 2, 6, 9, 77, 230. GÉNY, F. - 37, 77, 93, 108, 128, 188, 230. GINSBERG - 152, 153, 203. GIORGIANNI, V. - 99. GIOVANNI, B. de - 203. GOE'THE - 150. GOLDSCHMIDT, W. -
75, 76, 77.
HOLMES, O. W. - 37, 77, 100, 107, 188, 230. RUME, D. - 16, 165. HUSSERL,· E. XVI, XXVII, XXXI, 12, 13, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, .37, 39, 49, 53, 54, 84, 86. 90, 115, 158, 202, 204, 205, 228, 233, 236, 239, 256, 264, 265. HUSSERL, G. - 220. I
INGARDEN -
233.
GOMES, Orlando - 169. GONSE'TH, F. - 72. GUELI, V. - 209. GUSDORF, G. - 44..
JAMES, W. - 38. JASPERS, K. - 145, 157, 174, 175, 278. JHERING - 103, 192. JELLINEK, G. - 94, 95, 110.
H
HAESAERT, G. P. HAGERSTROM, A. HALL, J. -
1. 105.
53, 110, 111.
HANDY - 44. HARDWICK, E. R. HART, H. L. A. -
181.
100, 101.
HARTMANN, N. XV, XXII, XXXI, 20, 26, 32, 136, 137, 138, 158, 233, 236, 256. HAURIOU -
109, 170.
HECK, P. -
37, 103.
HEGEL - 2, 5, 9, 12, 27, 48, 76, 77, 79, 80. 110, 137, 265, 284. HEIDEGGER, M. - XXVII, XXXI, 20, 22, 23, 27, 220, 241, 265, 277, 278, 280, 281. HEJDELBERG -
XVII.
HEGENBERG, L. -
161.
HENDEL, C. W. -
18.
HENKIN, L. HESSE, M. HOBBES -
161. 161, 180.
79.
J
K KALINOWSKI - 67, 68, 77, 163, 173. KANT - XXII!, XXXI, 1, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 27, 54, 77, 79, 80, 83, 110, 112, 262, 267. KANTOROWICZ - 76, 228, 230. KAUFMANN, F. - 151. KECSKEMETI, P. - 144, 177. KELSEN, H. - XVII, XIX, 19, 52, 94, 96, 97, 100, 104, 170, 174, 179, 187. KEMPSKI, J. Von - 178. KLUG, U. -- XIX, 67, 97, 177, 248. KOCOUREK - 100. KOHLER - 211. KUNZ, J. L. - XV, 82. L
LAFAYE'TTE - XXIX. LANDGREBE, L. - 40.
292
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LARENZ, K. - 104, 148, 166, 185, 186, 211. LASK, E. - 19, 53, 76, 113. LA TORRE, Sanchez de - XVI. LAUREANO LANDABURU - 148. LAURENf - 93. LEGAZ Y LACAMBRA - 54, 148, 187. LENINE - 10. LE ROY - 202. LERNER, S. - 11. LESSA, P. - XXIX, 104, 124. LEVEL, P. - 123. LÉVI-STRAUSS, C. - 44, 48, 71, 73, 153, lôO. LEWIN, K. - 152. LIMA, Alvino - 216. LINS, M. -
221.
LLEWELLYN, K. N. LLAMBIAS AZEVEDO -
106. 137.
LOCKE - 2, 79. LOPES DE ONÃTE, F. -110. LUKACS, G. - 42, 45, 46. LUMIA, G. - 67. LüNDSTEDT, W. -
105.
REALE
MATHIOR, A. - 148. MARTY, G. - 128. MARX, K. - XXV, 33, 46, 151. MASSARI -
97. XIX, XX.
MAZZARESE -
MAXIMILIANO, C. MAYER, M. - 121.
211, 246, 252.
MA YZ VALLENILLA, E. - 21, 173. McIVER - 152. MEDINA ECHEVARRIA, J. - 154. MEHL, R. - 282. MENDES, C. - XVIII. MENDES JúNIOR, J. - 192. MENEZES, Djaclr MERKL - 94, 170.
221.
MERLEAU-PÓNTY - 15, 45, 46, 70, 71, 139, 157, 158. MERTON 223.
XVIII, 152, 153, 221,
MESSINEO, F. - 169. MONCADA, C. de - 54, 118. MOORE, W. E. - 150. MORAIS FILHO, Ev. - 202. MONTESQUIEU - 186. MURALT, A. de - 21. MYRDAL, G. - 202.
M
MACEDO, Sllvio de - 67. MACHADO NETO, A. L. - 117, 202. MAGGIORE - 230. MAIHOFER, W. - 128. MAINE, Henri - 151. MANZINI - 97, 98, 277. MARCEL, Gabriel - 278, 282. MARIAS, Julian - 221, 222, 223. MARCHELLO, G. - 164. MARQUES, J. Frederico - 185. MARSHALL MCLUHAN - 24, 174, 225.
N
NATORP -
XXXI.
NERY CASTA~EDA, H. NAGEL, E. - 161.
34.
o OLBRECHTS-TYTECA, L. - 72. OLIVECRONA - 102, 105, 106, 128, 165, 187. OPOCHER, E. - 2, 3. ORTEGA Y GASSET -
251, 278.
293
O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA
p
PACI - 40. PAUL, Woff - XXV. POLAZZOLO, V. - 2, 257. PARESCE, E. - 133, 137, 138. P ARSONS, T. - XVIII, 152, 153, 154, 160, 163. PASINI, V. - 148, 258, 259. PEIRCE, C. -- 38. PEKELIS, A. - 129. PERELMAN, C. - XXI, 67, 70, 72, 78, 209, 251. PETRAZYSKI - 94. PIOVANI, P. - 132, 142, 258. PLATÃO - 10, 77.
RENARD, G. - 109. RIBAS - xxrx. RICCI, Giovanni - XVI. RICKERT - 19, 114. RILKE - 278, 283. RIPERT, G. - 108, 207, 211. ROCCO, A. - 97. ROMANO, Santi - 108, 109, 170, 174, 257. ROMERO, Francisco - 229. ROSS, Alf - 102, 105. ROTHACKER - 157. ROTONDI, M. - 249. ROUBIER, P. - 53, 63, 199. ROUSSEAU - 79, 80.
POINCARÉ - 202. PONTES DE MIRANDA - XXIX, 77, 125, 205, 207, 221, 223. POPPER, K. - XVIII. POULANTZAS, N. A. - 148, 149. POUND, R. - 53, 107, 126, 135, 184, 188, 230. PRIOR, A. N. - 222. PUGA, Leila Z. - XX. PUKUI - 44. R
RADBRUCH, G. - 19, 53, 78, 113, 115, 127, 129, 198, 284. RADIN, M. - 106. RANDELET - 222. RAY, J. - 221, 222. RA VA, Adolfo - XV. REALE, M. - XIV, XIX, XXIV, xxx, 63, 81, 83, 95, 97, 101, 104, 115, 120, 121, 151, 239, 246, 247, 252, 256, 259. RECASll:NS SICHES - 1, 2, 34, 35, 38, 54, 58, 71, 72, 76, 78, 79, 86, 88, 107, 110, 154, 159, 188, 251.
s SABATIER -
148, 150, 206, 207.
SANCHEZ DE LA TORRE - XVI, 48, 71, 148. SARTRE - 227, 278, 280, 281, 282, 283, 284.
SAUER, W. - 53. SAVIGNY, F. C. - XXV, 5. SCHAFF, A. - 161, 173. SCHELER, Max - XV, XXXI, 17, 20, 26, 156, 202, 256, 278. SCHRõDINGER, E. C. - 186. SCIALOJ A, V. - 228. SOLER, Sebastian - 33. SE:NECA - 277, 281, 283. SFORZA, W. Cesarini -1, 141, 148, 161, 228, 230, 235, 240, 241, 245, 246, 247, 254. SIMMEL - 278. SIMPSON - 44. SOMMER - 126. SOROKIN, P. - 143, 150, 151, 157, 221, 223. SPENCER, H. -
139, 151.
294
MIGUEL
SPENGLER - 151. SPRANGER - 26, 115, 243. STAMMLER, R. - 18, 19, 32, 33, 230, 254. STATI, M. O. - 184. STONE, J. - 52, 53. STRENGER, Irineu XXXIV, 182. T
TAMMELO, I. -
68.
TARELLO, G. - 106, 107. TõNNIES, F. - 150. TOYNBEE - 151. TREVES, R. - 19. TRIGEAUD - XVIII.
u URBAN, W. M. -
236.
V
VAIIlNGER -
202.
XXIX,
REALE
VAN ACKER, Leonardo - XXIX. VANNI, Icilio - XV. VERDROSS - XXXIII. VERNENGO - XIX, XX. VICO, G. B. - 9, 16, 192. VIEHWEG, T. - XXI, XXXV, 70, 71, 72, 135, 136, 274. VILLEY, M. - 72, 128, 161. VIRALLY, M. - 143, 166, 167. VIRTON, P. - 208. VISCHER, V. - 214. VITTA, Ed. - 214. WRIGHT, Von - XIX.
w WACH - 211. W ARD, L. - 151. WEBER, Max - 20, 26, 33, 115, 144, 151, 153, 157, 265. WINDELBAND - 114. WINIARSKY, L. - 151. WIRTH, L. - 202. WITTGENSTEIN, M. - 281. WUNDT - 215.
Impressão e acabamento
Editora SARAIVA Unidade Gráfica Av. Amâncio Gaiolli, 1146
Guarulhos-SP
