O Direito alternativo

GEIVIS ALVES DA ROCHA

DIREITO ALTERNATIVO ALTERNATIVO E A TEORIA DA JUSTIÇA DE JOHN RAWLS

Proj Projet etoo de Pesq Pesqui uisa sa ap apre rese sent ntad adoo em cumprimento aos requisitos da disciplina de Monografia I do curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Processus.

Orientadora: Profª. Samira Otto

2

BRASÍLIA – DF 2010

SUMÁRIO Sumário.................................................................................................. .......................................................................................................... ................ ............... ....... 2 RESUMO............................................................................................................. ..................................................................................................................... ............2 INTRODUÇÃO................................................................................... ........................................................................................... ................ ................ ........... ... 4 1. O DIREITO COMO CONSTRUÇÃO IDEOLÓGICA................................ ........................................ ............7 2. O DIREITO ALTERNATIVO......................................................................... .................................................................................. .............15 15 2.1. Direito Alternativo - Conceito.................................................................... ............................................................................ ........15 15 2.2. Hermenêutica – Interpretação .........................................................................18 18 2.3.1 Método integrativo............................................................. ..................................................................... ................ ................. ......... 20 2.3.2 Método concretista.....................................................................................20 20 2.3.3 Método autêntico .................................................................... ............................................................ ................ ................ ........... ... 21 2.3.4 Método doutrinário .....................................................................................21 21 2.3.5 Método evolutivo ........................................................................................22 22 3. O PRINCIPIO DA IGUALDADE E A TEORIA DA JUSTIÇA EM JOHN RAWLS NA PERSPECTIVA DO DIREITO ALTERNATIVO........................................................... ALTERNATIVO...........................................................27 27 2.1 Principio da Igualdade...................................................................... .............................................................................. ................. ......... 30 2.2 Teoria da Justiça John Rawls ............................................................................32 32 2.3 O Direito Alternativo e a Perspectiva de Justiça .............................. ...................................... ................. ......... 33 4. CRITICAS AO DIREITO ALTERNATIVO. ALTERNATIVO................................................................ ...............................................................36 36 CONCLUSÃO .............................................................................................................39 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................... ............................................................................41 4. 1

RESUMO O presente presente trabalho faz uma análise análise do direito alternativo alternativo como pos possibi sibilidade lidade de interpretação e aplicação da lei reconhecendo as transformações decorrentes do mundo histórico e social. A reflexão é feita a partir das contradições, ambigüidade e lacu lacuna nass do of ofic icia ialm lmen ente te legi legisl slad ado, o, te tend ndoo po porr foco foco a visão isão de dem moc ocrá rátitica ca via via

2

BRASÍLIA – DF 2010

SUMÁRIO Sumário.................................................................................................. .......................................................................................................... ................ ............... ....... 2 RESUMO............................................................................................................. ..................................................................................................................... ............2 INTRODUÇÃO................................................................................... ........................................................................................... ................ ................ ........... ... 4 1. O DIREITO COMO CONSTRUÇÃO IDEOLÓGICA................................ ........................................ ............7 2. O DIREITO ALTERNATIVO......................................................................... .................................................................................. .............15 15 2.1. Direito Alternativo - Conceito.................................................................... ............................................................................ ........15 15 2.2. Hermenêutica – Interpretação .........................................................................18 18 2.3.1 Método integrativo............................................................. ..................................................................... ................ ................. ......... 20 2.3.2 Método concretista.....................................................................................20 20 2.3.3 Método autêntico .................................................................... ............................................................ ................ ................ ........... ... 21 2.3.4 Método doutrinário .....................................................................................21 21 2.3.5 Método evolutivo ........................................................................................22 22 3. O PRINCIPIO DA IGUALDADE E A TEORIA DA JUSTIÇA EM JOHN RAWLS NA PERSPECTIVA DO DIREITO ALTERNATIVO........................................................... ALTERNATIVO...........................................................27 27 2.1 Principio da Igualdade...................................................................... .............................................................................. ................. ......... 30 2.2 Teoria da Justiça John Rawls ............................................................................32 32 2.3 O Direito Alternativo e a Perspectiva de Justiça .............................. ...................................... ................. ......... 33 4. CRITICAS AO DIREITO ALTERNATIVO. ALTERNATIVO................................................................ ...............................................................36 36 CONCLUSÃO .............................................................................................................39 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................... ............................................................................41 4. 1

RESUMO O presente presente trabalho faz uma análise análise do direito alternativo alternativo como pos possibi sibilidade lidade de interpretação e aplicação da lei reconhecendo as transformações decorrentes do mundo histórico e social. A reflexão é feita a partir das contradições, ambigüidade e lacu lacuna nass do of ofic icia ialm lmen ente te legi legisl slad ado, o, te tend ndoo po porr foco foco a visão isão de dem moc ocrá rátitica ca via via

3

interpretação qualificada, considerando as transformações e suas repercussões no conteúdo e na concreta no contexto histórico e social. Palavras-Chave: Direito Alternativo, Teoria da Justiça, Ideologia, Igualdade, Justiça Social.

4

INTRODUÇÃO O Estado é a expressão política da sociedade civil enquanto dividida em classes, portanto o Estado não é a superação das contradições, mas a vitória de uma parte da sociedade sobre as outras. Como, o Estado não pode realizar sua função apaziguadora e reguladora da sociedade tendo o privilégio de classes, ele precisa se travesti numa forma muito especial de dominação impessoal e anônima, e o faz por meio das leis ou do Direito. Nessa lógica os acontecimentos históricos são explicados de modo invertido poss po ssib ibililita itand ndoo qu quee a clas classe se do domi mina nant ntee just justififiq ique ue su suas as aç açõe ões, s, on onde de se tem tem a legiti leg itima mação ção dos dom domina inante ntess com um umaa atribu atribuiçã içãoo de racion racionali alidad dadee his histór tórica ica,, na medida em que a história é compreendida como um processo pelo qual os homens em con condiç dições ões det determ ermina inadas das es estab tabele elecem cem relaçõ relações es sociai sociaiss por me meio io das qua quais is transformam a Natureza por meio do trabalho e para isso se dividem em classes proprietários e de não proprietários. Ness Ne ssaa pe pers rspe pect ctiv ivaa o pres presen ente te trab trabal alho ho ab abor orda da a qu ques estã tãoo do dire direititoo alternativo como possibilidade possibilidade de interpretação e aplicação da lei reconhecendo reconhecendo as transformações decorrentes do mundo histórico e social. O movimento que envolve o direito alternativo gira, fundamentalmente em torno de duas idéias básicas: a busca do justo e o resgate da dignidade humana. É um movimento de de origem européia, especialmente no que que consiste a elaboração e a prática judicial de magistrado italianos, onde se trabalha o ordenamento jurídico esta es tata tall ins instititu tuíd ído. o. Sua Sua lógi lógica ca co cons nsis iste te em ex expl plor orar ar lacu lacuna nas, s, am ambi bigü güid idad ades es e imprecisões do texto legal, e a partir daí construir uma formulação nova, em defesa do fraco, do pobre, do desprotegido. A relação do trabalho com a teoria de justiça de John Rawls se deve ao fato da compreensão de justiça como um lógica social que possui um estreito vinculo com co m a dist distri ribu buiç ição ão de dire direito itoss e de deve vere ress fund fundam amen enta tais is e da dass op opor ortu tuni nida dade dess econômicas vinculadas as condições sociais existentes nos diversos setores da sociedade.

5

John Rawls tem uma concepção de justiça que generaliza e conduz para a perspectiva da teoria do contrato social de Locke, Rousseau e Kant e sua principal tarefa é a proposição de justiça como equidade é delimitar quais os princípios seriam escolhidos pelos indivíduos na posição original. Esse estado de coisas está em equilíbrio ponderado, tudo está em ordem, ainda que nem tudo esteja estável. A teoria da justiça como equidade pretende traz em seu interior uma crítica às teorias utilitaristas onde se tem a compreensão que a sociedade está organizada quando as instituições se planejam e se organização para a obtenção da satisfação de seus membros de maneira individual e coletiva. A escolha para uma associação é fruto de uma escolha individual, ou seja, a característica da visão utilitarista da  justiça esta no modo como as satisfações se dispersa entre os indivíduos. Para atingir os objetivos propostos o trabalho esta organizado da seguinte maneira: no primeiro capítulo trata do direito como uma construção ideológica que criam relações

que por sua vez se organizam por meio de instituições que

representam suas vidas através das idéias, dissimulando interesses contraditórios como se fossem interesses comuns, sendo assim um processo de dominação de uma parte da sociedade sobre todas as outras. No segundo capítulo tem-se o Direito Alternativo O Direito alternativo a partir da interpretação do texto legal, ao justo, para a concretização da justiça, pois sem ética e justiça não há direito. Essa possibilidade é tão real que em um mesmo  julgado diferentes magistrados e até o mesmo tribunal, aplicam o mesmo preceito legal de forma diversa, de maneiras distintas. Além da questão da hermenêutica, pois a interpretação da lei voltada para as lacunas sociais é o maior objetivo do direito alternativo. No terceiro capitulo é feita uma análise da teoria da justiça em John Rawls na lógica da igualdade e da justiça. No quarto e último capítulo é abordada as criticas ao direito alternativo e sua vinculação ao modelo marxista se manifesta na interpretação do direito a história e afirma que o direito não pode ser superior à estrutura econômica nem ao desenvolvimento cultural da sociedade por ela condicionado.

Na visão dos

6

alternativos o direito é uma economia, uma política, um modelo social, sem Estado e sem direito.

7

1. O DIREITO COMO CONSTRUÇÃO IDEOLÓGICA

A lei é uma construção estatal e com vinculo estreito com a classe dominante. Tal compreensão se deve ao fato do Estado ser composto por um sistema de órgãos que coordenam a sociedade politicamente organizada. O mais gravoso é que na construção da estrutura estatal existe o predomínio do poder  econômico tendo em vista que os cargos eletivos e a própria estrutura de governo terminam se subordinando a interesses dos grandes empresários. Essa lógica termina por repercutir na produção legislativa e manifesta os interesses de classes. Portanto, não se pode acreditar ingenuamente que o Direito seja autêntico, legítimo e indiscutível. A produção legislativa abrange, em maior ou menor grau, o Direito e Antidireito, ou seja, o Direito na perspectiva reta e correta, e negação do Direito, vinculado a interesses classistas e vontades do poder  estabelecido.1 A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessaram as contradições, que o poder  atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente   jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis. Entretanto, a legislação deve ser examinada criticamente, mesmo num país socialista, pois, como nota a brilhante colega Marilena Chauí, seria utópico/ilusão) imaginar que, socializada a propriedade, estivesse feita a transformação social completa. 2

O Direito esta aprisionado a normas estatais, ou seja, a padrões de conduta sob a égide de ameaça de sanções organizadas por meio repressivos via órgãos e procedimento de aplicação. Para Gramsci, é preciso um alargamento do foco do Direito por meio da visão dialética, considerando as pressões coletivas e normas não-estatais de classe e grupos explorados e oprimidos decorrentes de demandas da sociedade civil considerando as posturas de vanguarda, de sindicatos, partidos, igrejas, associações.3

1

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.3 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.3 3 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4 2

8

Como bem afirma Norberto Bobbio um Pluralismo de evocação positiva sem a existência de um poder monolítico, mas sim de diversos centros de poder  distribuídos e funcionalmente organizados, com possibilidade de participação e de deliberação que é a essência da democracia. Em oposição a essa visão se tem um estado caracterizado, pela falta de um verdadeiro centro de poder e, pela existência de inúmeros centros que se enfrentam com e o poder central, onde prevalece os interesses particulares e setoriais em detrimento do interesse geral.4 A concepção do Direito precisa considerar o processo histórico, caso contrário fica reduzido à pura legalidade, e se transforma em dominação ilegítima, e passa a funcionar numa perspectiva de castração, e numa pseudociência, denominada dogmática.5 Sob o ponto de vista do socialismo, não é outro o posicionamento de Ernst Bloch, o filósofo marxista alemão, quando afirma que “a dignidade é impossível, sem a libertação econômica”, mas a libertação econômica “é impossível também, se desaparece a causa dos Direitos do Homem. Estes dois resultados não nascem, automaticamente, do mesmo ato, mas reciprocamente se reportam um ao outro. Não há verdadeiro estabelecimento dos Direitos Humanos, sem o fim da exploração; não há fim verdadeiro da exploração, sem o estabelecimento dos Direitos Humanos”. Daí a importância da revisão crítica, inclusive numa legislação socialista. Nosso objetivo.6

O Direito deve ser fruto de transformações constantes que repercutem em seu conteúdo e se manifesta de forma concreta no mundo histórico e social. Portanto, decorre da diversidade, baseado nos fenômenos.7 O Direito, mas amplo e abrangente que a lei, não se esgota na norma legal. Situando-se além desta, ele contém em si o sentido e o senso justo, do social, do humano, do legitimo, revestido de conteúdo axiológico.8 Para Orlando Gomes o próprio Estado ficou surpreendido ante o desenvolvimento de normas jurídicas, que modernamente , lotam o espaço social e 4

BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4ª.ed. Brasília : Editora Universidade de Brasília. 1999.p.21 5 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4 6 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4 7 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.6 8 BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.17

9

na manutenção do seu prestigio se viu forçado a incorporar ao sistema legislativo muitas normas do direito social complexo dos grupos menos.9 É um equivoco a redução do Direito à lei, como entendem os positivistas, e os dogmáticos. A lei, fórmula abstrata, inanimada, é parte, e uma porção do todo, que é o Direito. Ao direito escrito se tem a contraposição do direito em elaboração social, o direito praticado, construído pela ação transformadora da sociedade.10 Na legitimidade da norma o julgador deve confrontá-la com os princípios gerais do direito, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, com a Carta das Nações Unidas, com a Constituição Federal, com o art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil, enfim com os preceitos que possam permitir a visão social do Direito.11 A lei repressiva, particularmente no âmbito criminal, é forte para os fracos e fraca para os fortes. É lugar comum dizer que o Código Penal destina-se a pretos, pobres e prostitutas. De acordo com Rabelais “ as leis são como teias de aranha; as simples moscas e as pequenas borboletas se prendem nelas, mas os grandes trovoes malfazejos as rompem e passam através”12 A lei é apenas o ponto de partida, não de chegada. O juiz tem o poder/dever  de completar a lei no momento de sua aplicação ao caso concreto. A justiça conduzida dessa maneira livra-se das tecnalidade e chega ao ponto essencial. No desempenho de sua função cabe ao juiz o julgar considerando a realidade circundante. 13 Ideologia num primeiro momento representou o estudo e funcionamento das idéias considerando os signos que as representam e evoluiu para o conjunto de idéias de uma pessoa ou grupo, e junto com essa evolução veio as deformações do raciocínio, através de conteúdos e métodos, distorcidos pelos condicionamentos sociais, ou seja, a imagem mental não é à realidade das coisas.14 9

GOMES, Orlando. GOMES, Orlando. A crise do direito - Coleção "Philadelpho Azevedo" . Max Limonad: São Paulo, 1955.p.96 10 BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.19 11 BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.12 12 BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.12 13 BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.21 14 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.7

10

Neste ponto é que surgem aquelas diferentes abordagens que já mencionamos. Desprezando matizes e sutilezas, é talvez possível reuni-las em três modelos principais: a) ideologia como crença; b) ideologia como falsa consciência; c) ideologia como instituição. Nos dois primeiros, ela é considerada em função dos sujeitos que a absorvem e vinculam; no terceiro é procurada na sociedade e independentemente dos sujeitos. A ideologia como crença mostra em que ordem de fenômenos mentais ela aparece. A ideologia como falsa consciência revela o efeito característico de certas crenças como deformação da realidade. A ideologia como instituição destaca a origem social do produto e os processos, também sociais, de sua transmissão a grupos e pessoas. 15

As idéias são fruto do esforço mental deliberado e tem por característica o senso crítico.

Diferentemente das

crenças, que representam opiniões pré-

fabricadas, que são transmitidas pela educação e pelo lugar que se ocupa na estrutura social. É preciso considerar a natureza subliminar ou inconsciente das crenças, pois é por meio delas que constrói a ideologia. Portanto, nem toda a crença é ideologia, mas toda ideologia se manifesta como crença. 16 A falsa consciência introduz-se nas análises da ideologia, sobretudo a partir das contribuições marxistas. Não se trata de má fé, assinalam Marx e Engels, de vez que a má fé pressupõe uma distorção consciente e voluntária; a ideologia é cegueira parcial da inteligência entorpecida pela propaganda dos que a forjaram. O “discurso competente”, em que a ciência se corrompe a fim de servir  à dominação, mantém ligação inextrincável com o discurso conveniente, mediante o qual as classes privilegiadas substituem a realidade pela imagem que lhes é mais favorável, e tratam de impô-la aos demais, com todos os recursos de que dispõem (órgãos de comunicação de massas, ensino, instrumentos especiais de controle social de que participam e, é claro, com forma destacada, as próprias leis).17

De acordo com Marilena Chaui 18 o termo ideologia surgiu em 1801 no livro de Destutt de Tracy, Eléments d'ldéologie (Elementos de Ideologia), onde com os médicos Cabanis, De Gérando e Volney, DeStutt de Tracy elaborou uma ciência tendo pro foco a gênese das idéias, em que os fenômenos naturais exprimiam a relação do corpo humano, com o meio ambiente. Para De Tracy o ensino das ciências físicas e químicas formariam um bom espírito, com capacidade de observar, decompor e recompor os fatos, sem especulações vazias. Os autores dessa teoria 15

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.8 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.9 17 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.10 18 CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.10. 16

11

pretendiam construir ciências morais dotadas de tanta certeza quanto as naturais, capazes de trazer a felicidade coletiva e de acabar com os dogmas. A expressão ideologia voltou a ser utilizada por Augusto Comte em seu Cours de Philosophie Positive. Com um significado mais amplo, pois além de voltar-

se para a formação das idéias tendo por ponto de partida a observação das relações entre o corpo humano e o meio ambiente, tendo por foco as sensações; por outro lado, expande-se para uma perspectiva de conjunto de idéias de uma época, numa visão de elaboração teórica dos pensadores de determinada época19. Portanto, na perspectiva de comtiana a ideologia é sinônimo de teoria, e vista como a organização sistemática de todos os conhecimentos científicos, que parte das idéias mais gerais, até os particulares. Como teoria, a ideologia volta-se para o conhecimento da formação das idéias, tanto numa perspectiva psicológica, como social, e incorpora um papel de direcionamento d a prática dos homens, que se submetem a critérios e mandamentos do teórico em suas ações. 20 Para Marilena Chauí 21a concepção positivista da ideologia como conjunto de conhecimentos teóricos possui três conseqüências principais: - define a teoria de tal modo que a reduz à simples organização sistemática e hierárquica de idéias, sem jamais fazer da teoria a tentativa de explicação e de interpretação dos fenômenos naturais e humanos a partir de sua origem real. Para o positivista, tal indagação é tida como metafísica ou teológica contrária ao espírito positivo ou científico; - estabelece entre a teoria e a prática uma relação autoritária de mando e de obediência, isto é, a teoria manda porque possui as idéias e a prática obedece porque é ignorante. Os teóricos comandam e os demais se submetem; - concebe a prática como simples instrumento ou como mera técnica que aplica automaticamente regras, normas e princípios vindos da teoria. A prática não é ação propriamente dita, pois não inventa, não cria, não introduz situações novas que suscitem o esforço do pensamento para compreendê-las.

O Estado ao invés de ser poder distinto da sociedade, cuja função seria ordenadora e reguladora do interesse geral estando acima dos interesses de classe se transforma em instrumento de interesses particulares de classe e que se CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.11 CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.11 21 CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.12 19 20

12

manifesta na esfera da política as relações de exploração que existem na esfera econômica. Portanto, para Marx o Estado é uma comunidade ilusória na medida em que é assim percebido pelos sujeitos sociais que precisam dessa figura unificada e unificadora para suportar as divisões sociais. Para Marilena Chauí A sociedade civil é o processo de constituição e de reposição das condições materiais de existência, isto é, da produção (trabalho, divisão do trabalho, processo de trabalho, forma de distribuição e de consumo, circulação, acumulação e concentração da riqueza), por  meio das quais são engendradas as classes sociais (exploradores e explorados, isto é, a contradição entre proprietários e não proprietários). A relação entre as classes assim produzidas é contraditória porque a condição necessária e suficiente para que haja proprietários privados é a existência dos não proprietários. Ou seja, a existência da classe dos proprietários depende inteiramente da existência da classe dos não proprietários e esta última nasce do processo pelo qual alguns proprietários conseguem expropriar todos os outros e conseguem reduzir todo o restante da sociedade (escravos, servos, artesãos) à condição de assalariados. 22

A ideologia longe de ser um processo subjetivo consciente, se transforma num fenômeno objetivo e subjetivo involuntário que se manifesta nas condições objetivas de vida dos indivíduos. Portanto, no momento em que a relação do indivíduo com a sua classe é a da submissão a condições de vida e de trabalho préfixadas, essa submissão remete o indivíduo para uma ausência de identificação com realizador em sua própria classe. 23 Logo, é impossível a compreensão do materialismo histórico e dialético, sem a compreensão da luta de classes, pois a ideologia instrumentaliza a dominação de classe, fazendo com que esta não seja percebida como tal pelos dominados. Para Marilena Chauí :

Por meio do Estado, a classe dominante organiza o seu aparelho de coerção e de repressão social que possibilita o exercício do poder  sobre toda a sociedade, e a submissão às regras políticas. Portanto, o grande instrumento do Estado é o Direito, que através do estabelecimento das leis regula as relações sociais em proveito dos dominantes. O Direito oferece ao Estado o seu caráter legal, ou 22 23

CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.29 CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.30

13

seja, como “Estado de direito”. O papel do Direito ou das leis é o de fazer com que a dominação não seja ti da como uma violência, mas como legal, e por ser legal e não violenta deve ser aceita. A lei é direito para o dominante e dever para o dominado. Caso o Estado e o Direito fossem entendidos pelos dominados como instrumentos para o exercício consentido da violência, não seriam respeitados e os dominados se revoltariam. A função da ideologia é fazer com que o legal seja legítimo, isto é, portanto justo e bom. Para isso, a ideologia substitui a realidade do Estado pela idéia do Estado, ou seja, a dominação de uma classe é substituída pela idéia de interesse geral encarnado pelo Estado. E substitui a realidade do Direito pela idéia do Direito e a dominação de uma classe por meio das leis é substituída pela representação ou idéias dessas leis como legítimas, justas, boas e válidas para todos.24

As formações ideológicas estão associadas a divisão de classes, e busca favorecer

uma

em detrimento da outra.

As contradições da estrutura são

manifestas permanentemente e carregam o peso da opressão. Engels dizia de maneira enfática que o materialismo histórico é um caminho para a derivação da estrutura social básica. 25 Em síntese, a formação ideológica (fato-instituição social), oriunda, em termos gerais, de contradições da estrutura sócio-econômica (mas não exclusivamente redutfvel a estas, pois, com relativa independência, aparece, subsiste ou se dissolve) cristaliza um repertório de crenças, que os sujeitos absorvem e que lhes deforma o raciocínio, devido à consciência falsa (isto é, a inconsciência de que eles são guiados por princípios recebidos como evidências e que, na verdade, constituem meras conveniências de classe ou grupo encarapitados em posição de privilégio). No esforço para nos libertarmos desses condicionamentos floresce, por outro lado, uma conscientização, favorecida, em seu impulso crítico, pelas crises que manifestam as contradições da estrutura social, onde primeiro surgiram as crenças, agora contestadas ou de contestação viável (se não nos acomodarmos na alienação, desligando a mente do que vai em torno). O grau desta conscientização, a sua própria coerência e persistência dependem sempre do nosso engajamento numa práxis, numa participação ativa conseqüente.26

A crise social se desenvolve a partir das contradições do sistema, produzindo conscientizações que evidenciam os vícios estruturais que supera a ideologia e faz avançar a ciência.

27

CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984, p.29 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.10 26 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.12 27 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.12 24 25

14

15

2. O DIREITO ALTERNATIVO

O Direito alternativo, também conhecido como Movimento do Direito Alternativo, é um movimento de operadores do Direito com o objetivo de trazer a reflexão sobre a percepção, interpretação e pratica da Ciência Jurídica.

28

Dentre os

operadores do direito que participaram do movimento tem-se Amilton Bueno de Carvalho, Roberto Aguiar, José Geraldo de Sousa, Miguel Baldez, Miguel Pressburger, José Reinaldo Lopes. Por ser um movimento de critica à ordem estabelecida e havendo na época, ao final de uma ditadura militar, um forte espírito de reivindicação social e de luta por liberdade.29

2.1. Direito Alternativo - Conceito O direito alternativo vai de encontro a lei, não defende a livre interpretação do juiz, e não despreza a teoria do direito. As criticas do Direito Alternativo são voltadas para a teoria juspositiva, que descreve a realidade de forma falsa e a ideologia juspositiva, que interfere na realidade, criando valores úteis às classes mais favorecidas em detrimento da grande maioria da população. Trata-se de uma critica fundada em um juízo axiológico, de valor. Quanto ao método, por ser o científico, é aceitável, desde que não trabalhado dogmaticamente.30 Para Amilton Bueno de Carvalho o Direito Alternativo é a exercício de comprometimento com a vida e a dignidade, e que busca a emancipação popular  com a construção de espaços democráticos. Portanto, é uma atitude critica, oposta, de forma parcial ao direito considerado oficial e uma utopia onde a jurisprudência seria um mecanismos de apoio e estimulo às transformações sociais. Não se trata de negar o principio da legalidade, mas de negar a validade àquela lei considerada

28

ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.p.7 29 ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.p.25 30 ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.p.9

16

injusta. Desta forma, deve-se ter claro que não se está a negar em sua totalidade as prescrições oferecidas pelos ordenamentos jurídicos vigentes, apenas parte delas.31 Para Lédio Rosa de Andrade, a aplicação da lei no Brasil já decorre de uma atuação alternativa, pois existe um distanciamente intolerável entre o jurídico e o social.

A aplicação da lei pode significar o agravamento de injustiça. A opressão

econômica e política, na maioria das vezes não é feita com a violação do direito objetivo

ou

das leis,

mas precisamente

aplicando-as.

A

normatividade

frequentemente legaliza a injustiça e a violação dos direitos humanos. 32 O direito alternativo apresenta uma fórmula uma mudança metodológica na sistemática jurídica, numa compreensão de que a fonte jurídica oriundas de normas abstratas positivas estatuídas ou costumeiras e formalizadas não teria a compreensão moral dos problemas das classes desprivilegiadas. Segundo João Mauricio Adeodato Uma variável menos radical aceita a atuação do direito alternativo como direito   praeter legem, ou seja, para preencher lacunas ou inconsistências no ordenamento jurídico. Uma terceira perspectiva oferece ênfase a expressão direito alternativo, como uso diferenciado do direito estatal, onde o movimento alternativo consiste em uma uitlização critica das normas jurídicas e dos órgãos do Estado, de um ponto de vista mais intra-sistemático do que externo. Essa critica compreende a recusa de princípios basilares do positivismo dogmático, como a imparcialidade do juiz, a cientificidade da aplicação do direito, a neutralidade da lei. 33

Essas

críticas

ao

positivismo

dogmático

dominante

receberam

denominações como: novo direito, teoria critica do direito, zetética jurídica, direito alternativo, uso alternativo do direito. O direito dogmático de forma grosseira pode ser definido como um direito normativamente organizado que toma por base a pretensão, por parte do Estado, de monopólio na produção e legitimação das normas jurídicas, dentro de determinada circunscrição. A popularidade de teorias

CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento  jurídico europeu . Lumen Juris, 2004. p.7 32 ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. 33 ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo. Saraiva, 2002,p.22 31

17

alternativas à oficial parece ter ligação direta com o grau de competência do Estado que se arvora no monopólio do direito. 34 De acordo com Amilton Bueno de Carvalho o tradicional uso alternativo do direito consiste na atividade cuja margem de ação se desenvolve no seio do próprio ordenamento jurídico positivo, no instituído. Neste sentido, a forma de trabalhar o direito estatal pode ser realizar de duas maneiras; com a utilização das contradições, ambigüidade e lacunas do oficialmente legislado, partindo sempre de uma ótica democrática; ou buscando, por via de uma interpretação qualificada, os direcionamentos obtidos pelas lutas populares e permitindo, por meio da critica constante, que os efeitos da norma sejam cada vez mais democráticos. Tanto os  juízes, como os promotores, advogados, professores, etc, serão os encarregados de realizá-lo. 35 Miguel Pressburguer entende que o Direito Alternativo é uma frente de luta através da qual se intentam fazer efetivas as disposições normativas que reconhecem uma série de conquistas históricas e democráticas que, muito embora tenha sido promulgadas e reconhecidas oficialmente, não se aplicam. Neste nível, o operador jurídico necessita o apoio da mobilização popular para poder lograr seus objetivos.36 Na visão de Amilton Bueno Carvalho O direito oficial é um instrumento bastante útil de recepção e aplicação das conquistas humanas. A sociedade é a fonte que dinamiza a gênese, o desenvolvimento, e a finalização dos excedentes axiológicos. Estes ficam representados como parâmetros de orientação universal, pelos princípios gerais do direito.37

Outro conceito é o que tem por perspectiva do direito alternativo em sentido estrito, tem uma perspectiva de insurgente. É compreendido como conjunto de normas não estatais, situadas no plano do instituinte, que pretendem coexistir como

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo. Saraiva, 2002,p.24 35 CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento  jurídico europeu . Lumen Juris, 2004.p. 9 36 CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento  jurídico europeu . Lumen Juris, 2004.p. 9 37 CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento  jurídico europeu . Lumen Juris, 2004.p. 16 34

18

o direito positivo. Parte de uma posição pluralista do direito, onde o Estado não é o único titular na criação das normas jurídicas.38

2.2. Hermenêutica – Interpretação A palavra hermenêutica tem sua origem no grego, Hermeneúden, que quer  dizer interpretar, e deriva de Hermes, deus da mitologia grega, filho de Zeus e de Maia, percebido como o intérprete da vontade divina. Em Roma o vocábulo interpres manifestava o expressava o interprete ou adivinho, o lia o futuro pela entranhas da vítima. Daí dizer-se que interpretar consiste em desentranhar o sentido e o alcance das expressões jurídicas.39 Interpretar algo, em qualquer área do conhecimento, consiste numa atividade criadora, na medida em que ao intérprete compete a função de atribuir  sentido ao objeto examinado, de forma a fazer parte nas operações interpretativas. 40 Para Paulo Nader a palavra interpretação possui amplo alcance, não se limitando à Dogmática Jurídica. Interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma coisa, é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por um objeto, atitude ou gesto. A interpretação consiste na busca do verdadeiro sentido das coisas e para isto o espírito humano lança mão de diversos recursos, analisa os elementos, utiliza-se de conhecimentos da lógica, psicologia e, muitas vezes, de conceitos técnicos, a fim de atingir o âmago das coisas e identificar a mensagem contida.41

Esse mesmo enfoque é utilizado no Direito, pois quando uma norma, uma lei, ou ato ou negócio jurídico, por sua natureza de comandos permissivos manifestos por palavras, terminam por gerar sentidos diversos, cabendo ao agente da interpretação o poder de eleger um dentre aqueles distintos significados compatíveis com a situação a ser regulada. “Por não ser um raciocínio formal e dedutivo, o raciocínio jurídico é quase sempre controvertido ou problemático. Logo a

CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento  jurídico europeu . Lumen Juris, 2004.p. 17 39 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro : Forense, 1982. p.314 40 ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica. São Paulo : RT, 1992, p.14 41 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. Op cit. p.317 38

19

inferência desse raciocínio argumentativo não é uma conclusão obrigatória, mas uma decisão, um ato de poder, visto que se trata de uma decisão para outrem”.42 Para Hans Kelsen a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas várias soluções na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar, têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito, no ato do tribunal, especialmente.43

Interpretar uma norma contida na Constituição é atribuir-lhe significado mediante a utilização de métodos e princípios próprios, desenvolvidos e cientificamente sistematizados pela hermenêutica constitucional.44 Para Canotilho a finalidade da hermenêutica é a obtenção de uma decisão para problemas práticos, normativos-constitucionalmente fundada, devendo ser  analisada nas dimensões de busca do direito contido na lei constitucional escrita; tradução na adscrição de um significado a um enunciado ou disposição lingüística e dar um significado à interpretação dada.45 Karl Loewenstein observa que toda constituição escrita, como toda obra humana não é somente incompleta, senão que aqui a deficiência é maior, já que cada constituição não é mais do que um compromisso entre as forças sociais e grupos pluralistas que participam em sua conformação, tornando imperiosa a compreensão do sentido de suas normas através da atividade interpretativa.46

Ainda nessa perspectiva de conformação Paulo Bonavides destaca que : as relações que a norma constitucional, pela sua natureza mesma, costuma disciplinar são de preponderante conteúdo político e social e por isso mesmo sujeitas a um influxo político considerável, senão essencial, o qual se reflete diretamente sobre a norma, bem como sobre o método interpretativo aplicável. ANDRADE, Cristiano J. O Problema dos Métodos da Interpretação Jurídica. Op Cit , p.14 KELSEN, Hans Teoria Pura do Direito. São Paulo : Martins Fortes, 1991.p. 366. 44 BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da Constituição. 45 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992. 46 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976. 42 43

20

Todo

processo

de

interpretação

de

uma

norma

jurídica

e

conseqüentemente da norma constitucional envolvem um juízo de valoração efetuado pelo operador, isto é pelo sujeito da operação interpretativa; ou seja, é feita por um ser humano determinado e, se socializa porque é compartida coletivamente, por isso não deve ser subjetiva no sentido de responder exclusivamente à subjetividade relativa do operador, senão “objetiva” enquanto compute e confira prevalência aos valores que contém o sistema jurídico a que pertencem às normas e aos princípios gerais que, em mancomunação com os valores, expressam um conjunto cultural próprio do mesmo sistema.47

2.3 Métodos de interpretação O que se busca com a interpretação de uma norma é preenchimento do seu sentido. A doutrina traz uma diversidade de classificações quanto aos métodos de interpretação jurídica, notadamente em sede de direito constitucional. A seguir  comentaremos, rapidamente, alguns métodos e suas principais características.

2.3.1 Método integrativo Também denominado científico-espiritual. Parte do pressuposto de que a constituição é a síntese do ordenamento jurídico do Estado, e como tal traz em seu bojo os diversos fatores que integram a conformação do Estado. Desta forma, segundo o método integrativo a constituição não deve ser  interpretada em tiras, em pedaços ou porções isoladas do todo. Isto porque o Direito Constitucional possui a índole integrativa, configurando um Direito Político ou Direito do Estado. É, portanto, um Direito Síntese e cumpre ser observado em suas múltiplas conexões, em seus aspectos teleológicos e materiais, pois consigna expressão da vida, dos fatos concretos que circunscrevem a realidades da existência humana.48

2.3.2 Método concretista Tem por base os ensinamentos de Konrad Hesse no sentido de que a interpretação da constituição tem um caráter criativo, e na medida em que se realiza 47 48

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1984 BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.

21

sua interpretação – da norma – em face dos casos concretos o conteúdo da norma vai sendo preenchido pelo intérprete a partir de sua pré-compreensão. Hesse lança o termo “programa normativo”, o qual contempla o texto normativo e o caso concreto. Difere, pois do método integrativo, pois não consideram a constituição como um sistema hierárquico-axiológico. É um método casuístico voltado para interpretar a norma frente ao caso concreto.49

2.3.3 Método autêntico É a interpretação ofertada pelo órgão que elaborou a lei. Em sede de direito constitucional brasileiro este método é controvertido, pois é juridicamente inadmissível que o legislador ordinário edite diploma legal com força de dar  interpretação à constituição, pois está em posição hierárquica inferior frente à constituição. Também não seria o caso de o constituinte originário ou derivado fazerem interpretação, pois a atuação de qualquer um deles seria produtora de norma, e não atividade interpretativa. Uadi Lammêgo arremata a questão afirmando que “no Brasil, por exemplo, por força dos arts. 102, I e III, 5º, XXXV, e 97 da Constituição de 1988, é o Judiciário, através dos seus juízes e tribunais e, em última instância, o Supremo Tribunal Federal, a quem compete, tipicamente, essa importantíssima tarefa”.50

2.3.4 Método doutrinário Advém da atuação científica dos juristas, que por sua autoridade, embasamento técnico-jurídico, e sistemático, tem o condão de influenciar o processo de interpretação constitucional. Para Inocência Mártires Coelho este método pressupõe a interpretação segundo as regras de hermenêutica, valendo-se o intérprete dos “elementos filológico, lógico, histórico, teleológico e genético”.51

BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. Op cit. p. 323. BULOS, Uadi Lammêgo. Manual de interpretação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. 51 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 89. 49 50

22

2.3.5 Método evolutivo Este método está intimamente ligado ao método concretista, pois apregoa que quando da interpretação de uma norma deve ser considerado o contexto social, histórico, político e econômico, a fim de que o preenchimento do conteúdo da norma seja realizado em consonância a realidade vigente no momento da ocorrência do fato social ao qual se pretende aplicar a norma. O mestre Inocêncio Mártires relaciona, em seu livro Interpretação Constitucional sete princípios, os quais se coadunam com os métodos de interpretação elencados nas seções anteriores. Por ser muito didática e clara a exposição do mestre tomamos a liberdade de fazer sua transcrição na íntegra, conforme se segue: “princípio da unidade da Constituição: as normas constitucionais devem ser consideradas não como normas isoladas, mas sim como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios; princípio do efeito integrador: na resolução dos problemas jurídicoconstitucionais, deve-se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, posto que essa é uma das finalidades primordiais da Constituição; princípio da máxima efetividade: na interpretação das normas constitucionais devemos atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior eficácia ou efetividade; princípio da conformidade funcional: o órgão encarregado da interpretação constitucional não pode chegar a resultados que subvertam ou perturbem o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido, como o da separação dos poderes e funções do Estado; princípio da concordância prática ou da harmonização: os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrência, devem ser tratados de maneira que a afirmação de um não implique o sacrifício do outro, o que só se alcança na aplicação ou na prática do texto; princípio da força normativa da Constituição: na interpretação constitucional devemos dar primazia às soluções que, densificando as suas normas, as tornem eficazes e permanentes; princípio da interpretação conforme a Constituição: em face de normas infra-constitucionais polissêmicas ou plurissignaficativas, deve-se dar prevalência à interpretação que lhes confira sentido compatível e não conflitante com a Constituição, não sendo permitido ao intérprete, no entanto – a pretexto de conseguir essa conformidade – contrariar o sentido literal da lei e o objetivo que o

23

legislador, inequivocamente, regulamentação”.52

pretendeu

alcançar

com

a

Por força da denominada supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico, e em decorrência da presunção de que as leis, e os atos normativos baixados pelo poder competente, dentro do referido sistema normativo devem guardar conformidade com a constituição, no exercício da atividade hermenêutica é preciso que sempre seja buscado, prioritária e preferencialmente, um sentido para a norma, de forma que ela – a norma – esteja adequada à Constituição Federal. Quando da ocorrência de uma norma que comporte vários significados, a tarefa do intérprete será encontrar um significado que esteja conforme as normas constitucionais. Trata-se, pois de uma técnica utilitarista que evita a declaração de inconstitucionalidade da norma, e a conseqüente retirada do ordenamento jurídico.

2.4 O Direito Alternativo e a Interpretação Os atos humanos envolvem juízo, ou seja, ato de interpretação teórica com a qual se expressa uma imagem ou se julga uma realidade. No caso das leis é natural que sofram desgaste e sua interpretação seja vencida sem que se tenha alterada formalmente a norma. É fato que no transcorrer dos anos transmudam os fatos e as condições de vida, mudem tanto no contexto econômico, como político como cultural, com alteração de valores. Portanto, se as normas não atendem à realidade, cumpre aos interpretes ajustá-las às novas situações. O direito é dinâmico, deve traduzir a realidade social, e não pode ficar apegado à literalidade da lei. Moura Bittencourt entende que se a lei é destinada aos homens, em suas relações entre si e a sociedade, negar o sentido de humanidade na exegese jurisprudencial corresponde a negar também a razão final da própria lei e, portanto o esquecimento do homem desumaniza o Direito.53

52 53

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 91. BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.92

24

Ao interprete cabe captar, na norma, o interesse coletivo, as solicitações sociais, ainda que ela não esteja expressa. Não pode desconsiderar a lei, mas também não pode se deixar a ela se escravizar. A lei, estática é elaborada tendo em vista uma determinada realidade social e econômica da época. Com o curso do tempo, mudam as circunstâncias, os fatos se alteram e com eles a moral e o costume.54 Interpretar significa tomar partido por uma concepção de direito, por uma concepção de vida. Interpretar é dar vida a uma norma. A atividade de hermenêutica não é um puro exercício de lógica, feita com isenção e neutralidade, racional e assepticamente, sem que nesse empreendimento não interfiram interesses pessoas, pressões sociais, preconceitos que marcam a personalidade. Um juiz por mais que se esforce, haverá sempre um componente ideológico em suas decisões, até porque não existe conhecimento inteiramente neutro.55 O Ministro Adhemar Ferreira Maciel do Superior Tribunal de Justiça expressão essa lógica da seguinte maneira56: Na verdade, o juiz moderno, sobretudo em país como o Brasil, nAo pode aceitar mais aquele papel passivo de exegeta da lei, de pesquisador da "vontade do legislador". Tem, se quiser cumprir o papel que a nação lhe confiou constitucionalmente, de resolver os casos concretos, procurando sempre por soluções justas e úteis, sem necessidade -frise-se -de subverter a segurança jurídica. Toda norma geral, abstrata, impessoal, quando é aplicada ao caso concreto, acaba por ensejar, por parte de seu aplicador, a criação de direito que não foi prevista pelo legislador.

Ao considerar que toda norma jurídica comporte varias interpretações, deve o julgado optar pela inteligência daquela que melhor atenda aos fins sociais e os princípios de justiça social.

2.4 O Pensamento Jurídico Critico e o Direito Alternativo Para os juristas tradicionais o saber jurídico se manifesta pelo respeito às leis e às formas e estão impregnados do conhecimento prático voltado para a BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.92 BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.94 56 MACIEL, Adhemar Ferreira. O Papel jurídico, político e social do magistrado. http://bdjur.stj.gov.br . Acesso em 01.10.2010 54 55

25

realização da Justiça. No caso dos teóricos do direito alternativo a perspectiva de  justo enquanto método explicativo ou descritivo é insuficiente, sendo necessário um saber jurídico participante, histórico e político por meio da instrumentalização da luta democratizante cotidiana sem desconsiderar

a dimensão técnica e a práxis

 jurídica.57 O pensamento jurídico crítico é a busca de outra direção ou de outro referencial epistemológico que atenda as demandas da sociedade moderna, pois os atuais paradigmas são insuficientes para fazer frente as transformações sociais e econômicas.

Essa crise se estende ao saber sacralizado e hegemônico das

estruturas lógicos-formais da normatividade jurídica. A razão do pensamento jurídico critico é o de confrontação de um discurso oficial , inerte, vazio e desatualizado e a construção de uma teoria jurídica que permita viabilizar os reais interesses da experiência social com implementação de mudanças e transformações. 58 Esse processo implica a reflexão e o questionamento de uma linguagem normativa ritualizada e a emancipação de sujeitos históricos que se encontram na condição de dominados e excluídos.

59

Para Javier Hervada quando se analisa a justiça, o justo, o fato e as coisas é preciso ter a compreensão que as coisas estão atribuídas a sujeitos distintos, ou seja, elas estão repartidas. Nem todo é de todos nem tudo é da coletividade humana. 60 Os teóricos alternativos entendem existir uma armadilha no conceito de  justiça fruto da dominação classista e da divisão da sociedade em classes com interesses nitidamente opostos, onde a classe dominante no caso a burguesia tem, e a classe dominada proletariado dá, ou seja, a lei é direito para o dominante e dever para o dominado.

57

OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.22 58 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.80 59 WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.81 60 Apud OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.25

26

27

3. O PRINCIPIO DA IGUALDADE E A TEORIA DA JUSTIÇA EM JOHN RAWLS NA PERSPECTIVA DO DIREITO ALTERNATIVO. O art 5º da Constituição Federal brasileira diz que “todos são iguais perante a lei”. Uma assertiva tão singela traz em seu conteúdo reflexões profundas sobre o Estado e a Sociedade na medida em que a desigualdade parece determinante na natureza humana e é promotora de injustiças. Conforme José Afonso da Silva é difícil definir um conceito sintético e preciso de direitos fundamentais, pois a ampliação e transformação desses direitos no processo histórico, e as diversas expressões empregadas para designá-los, dificultam uma conceituação. 61 Entendem-se como direitos fundamentais aqueles direitos que formalmente foram inscritos na Constituição como elementares para manter a unidade política e integração da sociedade, constituindo uma categoria especial do direito constitucional.62 Os direitos fundamentais são relevantes para a existência

de uma

sociedade mais livre e igual, onde os valores em torno da preservação da vida e da dignidade da pessoa humana tornam-se elementares para uma comunidade justa. 63 Para Carl Schmitt, os direitos fundamentais, são os nomeados no instrumento constitucional e que receberam deste um grau mais elevado de garantia ou de segurança.64 Manoel Messias Peixinho entende que: Os direitos fundamentais constituem-se em alicerce dos Estados de Direito. Preordenam-se a assegurar proteção na esfera de liberdade do particular diante da intervenção do poder público e, outrossim, pretendem implantar uma ordem de valores objetivando a preservação da dignidade da pessoa humana ao traduzir-se como SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 174. 62 FABRIZ, Daury César. A estética do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 187. 63 FABRIZ, Daury César. A estética do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 189. 64 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 515. 61

28

principal sustentáculo de um Estado Democrático e vinculado hermenêutica e axiologicamente todo ordenamento jurídico.65

Para Canotilho, os direitos fundamentais devem ser estudados como direitos positivamente constitucionalizados. “Sem esta positivação jurídico-constitucional, os direitos do homem são esperanças, aspirações, ideais, impulsos, ou até, por vezes, mera retórica política, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) do direito constitucional”.66 Ingo Sarlet expõe que “os direitos fundamentais nascem e se desenvolvem com as Constituições nas quais foram reconhecidos e assegurados”.67 Os direitos fundamentais da pessoa humana não são apenas aqueles inseridos na Constituição, são direitos supra-estatais, não sendo criação da lei no sentido jurídico, mas sim revelação das leis eternas e imutáveis que dirigem a humanidade, ou seja, não decorrem da vontade do Estado, porque antecedem a este, que apenas os reconhece e garante, no cumprimento de sua missão de harmonizar as situações fáticas com os imperativos das leis divinas.68 A norma de direito fundamental, no seu sentido material, reafirma princípios e valores que estruturam e legitimam um Estado.69 Os princípios levam quem os interpretam a valores e a diferentes percepções de resultados. É comum o entendimento de que os valores estão vinculados a uma avaliação.70 Miguel Reale71 entende que os princípios fundamentam o sistema de conhecimento, ou por serem admitidos ou por terem sido comprovados, mas também por motivos de ordem prática de caráter emocional, isto é, como 65

PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria Democrática dos Direitos Fundamentais. In: VIEIRA, José Ribas (Org.). Temas de constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 119. 66 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 507. 67 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 35. 68 MALUF, Sahid. Direito constitucional. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1986, p. 396. 69 PEIXINHO, Manoel Messias. Ob. cit., p. 123. 70 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 64. 71 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social: custeio da seguridade social, benefícios, acidente do trabalho, assistências social, saúde. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 69.

29

pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. José Afonso da Silva72 diz serem os princípios, ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas constitucionais. Juarez Freitas73 leciona: Por princípio ou objetivo fundamental, entende-se o critério ou a diretriz basilar de um sistema jurídico, que se traduz numa disposição hierarquicamente superior, do ponto de vista axiológico, em relação às normas e aos próprios valores, sendo linhas mestras de acordo com as quais se deverá guiar o intérprete quando se defrontar com antinomias jurídicas.

Para Josef Esser 74, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distinção baseada no grau de abstração da prescrição normativa, a diferença entre princípios e as regras seria uma distinção qualitativa. O critério distintivo dos princípios em relação às regras seria, portanto, a função de fundamento normativo para a tomada de decisão.

Para Karl Larenz75 os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras susceptíveis de aplicação, na medida em que lhes falta o caráter formal de proposição jurídica, isto é, a conexão entre uma hipótese de incidência é uma conseqüência jurídica. Para Manoel Messias Peixinho76 a palavra princípio designa o ponto de partida, o princípio do processo. Os princípios são pontos de partida privilegiados e não podem ser fonte de privilégios, mas um regulador da vida social para o tratamento equânime dos cidadãos.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 ed. São Paulo: Malheiros , 2002. p. 92. 73 FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito, 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1995. p. 56. 74 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios : da definição à aplicação dos princípios jurídicos.6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 35. 75 ÁVILA,Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 35-36. 76 PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretação da Constituição e os princípios fundamentais. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 1999 72

30

Essa igualdade, de cunho humanitário e idealista não se concretizou em nenhuma sociedade humana e isso em virtude da debilidade da natureza humana, da diversidade da estrutura psicológica, das estruturas políticas e sociais. No campo político-ideológico, a manifestação mais aproximada deste tipo de igualdade foi o ideário comunista , que buscou a tradução da realidade empírica , nas chamadas democracias populares.77

2.1 Principio da Igualdade

O principio da igualdade apresenta-se sobre dois aspectos: o formal onde o princípio busca garantir que a lei alcance equitativamente todas as pessoas. Não podem criar preferências, privilégios, vantagens. Na perspectiva da materialidade, o princípio da igualdade remete a redução de desigualdades entre pessoas. No sentido material o princípio vincula-se à aplicação, pois não basta a previsão normativa para que se alcance igualdade entre os homens.78 Como afirma Joaquim Barbosa Gomes79, O cerne da questão reside em saber se na implementação do princípio constitucional da igualdade o Estado deve assegurar  apenas uma certa “neutralidade processual” (procedural due process of law) ou, ao contrário, se sua ação deve se encaminhar de preferência para a realização de uma “igualdade de resultados” ou igualdade material. A teoria constitucional clássica, herdeira do pensamento de Locke, Rousseau e Montesquieu, é responsável pelo florescimento de uma concepção meramente formal de igualdade – a chamada igualdade perante a lei. Trata-se em realidade de uma igualdade meramente «processual» («process-regarding equality»). As notórias insuficiências dessa concepção de igualdade conduziram paulatinamente à adoção de uma nova postura, calcada não mais nos meios que se outorgam aos indivíduos num mercado competitivo, mas nos resultados efetivos que eles podem alcançar. Resumindo singelamente a questão, diríamos que as nações que historicamente se apegaram ao conceito de igualdade formal são aquelas onde se verificam os mais gritantes índices de injustiça social, eis que, em última análise, fundamentar toda e qualquer  BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.22.ed. São Paulo: Saraiva,2001.p.188 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.11.ed. São Paulo: Malheiro,1996,p.219 79 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Instrumento e métodos de mitigação da desigualdade em direito constitucional e internacional. http://lpp-uerj.net/olped/documentos/ppcor/0095.pdf . Acesso em 20.09.2010 77 78

31

política governamental de combate à desigualdade social na garantia de que todos terão acesso aos mesmos «instrumentos» de combate corresponde, na prática, a assegurar a perpetuação da desigualdade. Isto porque essa «opção processual» não leva em conta aspectos importantes que antecedem a entrada dos indivíduos no mercado competitivo. Já a chamada «igualdade de resultados» tem como nota característica exatamente a preocupação com os fatores «externos» à luta competitiva – tais como classe ou origem social, natureza da educação recebida -, que têm inegável impacto sobre o seu resultado. Vários dispositivos da Constituição brasileira de 1988 revelam o repúdio do constituinte pela igualdade «processual» e sua opção pela concepção de igualdade dita «material» ou «de resultados». Assim, por exemplo, os artigos 3º, 7-XX.º, 37-VIII e 170.

Para Carmen Lúcia Antunes Rocha80 no sentido de que: a Constituição Brasileira de 1988 tem, no seu preâmbulo, uma declaração que apresenta um momento novo no constitucionalismo pátrio: a idéia de que não se tem a democracia social, a justiça social, mas que o Direito foi ali elaborado para que se chegue a têlos(...)O princípio da igualdade resplandece sobre quase todos os outros acolhidos como pilastras do edifício normativo fundamental alicerçado. É guia não apenas de regras, mas de quase todos os outros princípios que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um, ao qual se dá a servir: o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição da República (...).Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional. E todos os objetivos contidos, especialmente, nos três incisos acima transcritos do art. 3º, da Lei Fundamental da República, traduzem exatamente mudança para se chegar à igualdade. Em outro dizer, a expressão normativa constitucional significa que a Constituição determina uma mudança do que se tem em termos de condições sociais, políticas, econômicas e regionais, exatamente para se alcançar a realização do valor supremo a fundamentar o Estado Democrático de Direito constituído.

Para José Afonso da Silva81 o princípio de que os homens nascem e permanecem iguais em direitos, e que tem por fundamento o art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), firmou a igualdades jurídico-formal no plano político. Esse fato não impediu a geração de desigualdades econômicas e sociais. 80

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa : O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/85, p. 10 81 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.11.ed. São Paulo: Malheiro,1996,p.210

32

2.2 Teoria da Justiça John Rawls

Para John Rawls a democracia constitucional tem como fundamento o dever de coerência entre as leis estatuídas e determinados direitos e liberdades fundamentais. Isso significa que existe uma Constituição, que não estará necessariamente escrita, e que será utilizada como modelo interpretativo pelos tribunais, atuando, também, como um limite constitucional à legislação.82 Na concepção de Rawls, os direitos fundamentais são de tamanha relevância que não podem sofrer modificações na Constituição nos moldes da maioria parlamentar. Isto se dá porque os direitos e liberdades básicas assegurados constitucionalmente surgem através de um consenso entre os cidadãos, e todos os princípios estabelecidos por este processo são aceitos como justos e são condição da cooperação entre os homens83. Para tanto, Rawls imagina uma situação, denominada por ele de “posição original”, onde um grupo de indivíduos se reúne com a finalidade de elaborar um contrato social. Estas pessoas estariam envoltas por um véu de ignorância, sem a necessária percepção da situação concreta de cada um na sociedade e agindo de acordo com o que acham ser o melhor para si, e chegariam a uma atitude moderada em relação à comunidade baseada em dois princípios: 1 – Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdade para as outras; 2 – As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.84

A partir da constatação da importância dos princípios da Liberdade e da Igualdade, Rawls sustenta que existe uma regra de prioridade que deve ser  respeitada, onde “sempre que esses dois princípios pareçam entrar em conflito, o 82

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205 83 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205,p.205 84 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205,p.278

33

primeiro deve sobrepor-se ao segundo. Dito de outro modo, as liberdades são mais importantes que as eventuais desigualdades econômicas”85. Para John Rawls “a justiça é a primeira virtude das instituições sociais como a verdade é o dos sistemas de pensamento”. Portanto, se percebe uma convicção intuitiva da prevalência da justiça nas organizações sociais, e como repercussão uma sociedade justa, onde as liberdades de cidadania são consideradas invioláveis. Sociedade na compreensão de Rawls, é “associação mais ou menos autosuficiente de pessoas que em suas relações mútuas reconhecem certas regras de conduta como obrigatórias e que, na maioria das vezes, agem de acordo com elas”. Para Rawls a ordem na sociedade é expressa pela idéia de justiça e se caracterizava pela aceitação de todos quanto aos princípios de justiça e de que as instituições possuem consciência desse fato e internaliza em seus princípios.86 Rawls ressalta a absoluta necessidade de que as decisões das instituições sociais devem ser adotadas levando em consideração não somente motivos econômicos, mas os políticos e morais. A teoria da justiça de John Rawls não pretende ser a única, nem a melhor das teorias da justiça, mas sim a mais razoável entre as possíveis teorias da justiça.

2.3 O Direito Alternativo e a Perspectiva de Justiça O Direito alternativo busca a resolutividade de problemas e/ou conflitos, tendo por foco a aplicação à justiça, nem que para isso tenha que desprezar a norma jurídica. Diante de um conflito entre lei e justiça, os juízes, advogados, promotores, utilizam à dogmática jurídica, e restringem-se à letra rígida da norma, desconsiderando os problemas sociais, econômicos e políticos. É preciso uma releitura dos textos, a partir da releitura do princípio axiológico. O direito alternativo surge da incompatibilidade entre a lei e o direito, entre os códigos e a justiça.

DALL'AGNOL, Darlei. Bioética: princípios morais e aplicações. Rio de Janeiro: DP&A, 2004. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2005.p.205. 85 86

34

O que ele busca é a aplicação da lei em função do justo, tendo por  perspectiva o interesse social e o bem comum. De acordo com Benedito Calheiros Bonfim: O descompasso entre o ordenamento jurídico, em sua imobilidade, e a vida, que é movimento e transformação, gera desencontro entre aquele e esta, fazendo com que a última sobrepuje o primeiro. E a função de ajustar a norma vigente ao fato novo, às mudanças sociais, cabe ao intérprete, ao jurista. A lei, estática, não acompanha o pluralismo da vida, com suas mutações sociais, econômicas e culturais. Dá lugar, em conseqüência, ao inevitável conflito entre o novo, que nasce, e o velho, que resiste e persiste em sobreviver. E como a vida, estuante e renovadora, é criativa, mutável, forma-se um direito não escrito, paralelo ao estatal, regulando situações emergentes, não previstas, ditadas pela realidade das relações sociais, embora, não raro, vedadas na lei. É o direito não oficial construído pelas circunstâncias e reconhecido pela comunidade.87

Uma análise do Direito Alternativo evidencia que em sua lógica não existe uma ideologia, mas aspectos como o combate as desigualdades sociais, decorrente da distribuição desigual da renda e sua repercussão na vida social; a solidariedade humana contrapondo ao liberalismo econômico desenfreado que promove a desigualdade e as injustiças sociais; combate as desigualdades sociais e promoção das liberdades individuais materializadas nas igualdades de condição mínima e digna humana; alteração da técnica-formal-legalista, com o desapego à lei por meio do combate a neutralidade ou avaloratividade e do formalismo jurídico ou antiideológica do Direito; a Interpretação mecanicista das normas efetuadas através de um método hermenêutico formal/ lógico /técnico/ dedutivo. Para os defensores do direito alternativo o direito é político, parcial e valorativo e o formalismo jurídico, é um meio ideológico para encobrir o conteúdo perverso da legislação e de sua aplicação no seio da sociedade com diversas contradições e lacunas. Entre a segurança jurídica e a justiça o Direito Alternativo fez sua opção pela justiça e em específico dos pobres considerando as necessidades desses. A opção por justiça desnuda a ideologia, e se existe a necessidade de coexistência da  justiça e segurança com suas tensões é preciso que a justiça tenha preponderância. 87

BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário. Rio de Janeiro: Destaque, 1998.

35

36

4. CRITICAS AO DIREITO ALTERNATIVO. Uma das criticas mais ferozes ao direito alternativo é sua lógica marxista manifesta na exacerbação das diferenças existentes entre as classes sociais onde os juristas alternativos buscam a superação da realidade jurídica atual, por meio da critica histórica das instituições jurídicas tradicionais para submeter o direito ao poder dos indivíduos associados, que seria o proletariado autogestionário. O Direito alternativo surge como uma função ideológica das argumentações que se desenvolve tanto nos trabalhos doutrinários, como nas decisões processuais com a intencionalidade de construir uma utopia socialista autogestionária 88. Os pressupostos do Direito alternativo são fundados no materialismo histórico ou materialismo dialético, na visão de que toda a sociedade é a historia das lutas de classes. Portanto, uma fusão teórico-prática dos pensamentos de Hegel e Feuerbach, onde a ascensão da burguesia não eliminou os antagonismos de classe existente no modelo feudal mas construiu novas condições de opressão, e novas modalidades de lutas. O Direito nessa visão é uma manifestação da ideologia dominante e da superestrutura do Estado-burguês. 89 Dessa análise decorre a análise critica dos alternativos, de que o sistema dominante carece de legitimidade, por ser injusto e contraditório. É injusto por ser  manipulado pela classe dominante, que apresenta o direito como se fosse de todos, enquanto o produzem e o aplicam na defesa de seus interesses. Nessa perspectiva um dos teóricos que tem contribuído para o modelo alternativista é Gramsci que entendia ser impossível operar uma revolução cultural, sem uma doutrinação intelectual de caráter unitário, disseminando modos de pensar em toda a sociedade civil, com suas instituições educativas, religiosas e culturais, de forma que fosse aceita .90 88

OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.54 89 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.59 90 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.81

37

Gramsci por meio da ação hegemônica do novo direito alternativo promover  por meio da transformação do espírito dos hermeneutas, a construção de métodos persuasivos para desvinculá-los dos valores tradicionais, e implantar os valores ateus e materialistas. Portanto, alterando a forma com que os jurista atuam no mundo jurídico , de forma passiva em face de determinada ordem, agindo de forma prudente com regra de ação, e dando lugar ao comprometimento com o mundo cultural do seu tempo, e com a cultura antropocêntrica e ateia do seu tempo. 91 O alternativismo busca a destruição da noção de justo, negando-o em si mesmo e de acordo com as condições ideológicas. Para isso busca a melhora dos conceitos para a condução mais eficaz da argumentação contrária ao ser do direito e utiliza a semiótica com contribuições lingüísticas e lógicas para o enriquecimento da contribuição marxista.92 O debate ideológico alternativo, transcende o caráter especulativo e se volta para o imperativo de tornar alternativos todos os juristas, com vistas a um novo modelo de sociedade. Um dos objetivos perseguidos é criar condições teóricas dando consistência e verdade a uma nova prática jurídica. Nesse contexto de infiltração doutrinária o único compromisso é com a dialética. Portanto, é uma teoria critica como instrumento de conscientização. Uma teoria que acompanhe a evolução dialética do direito, surgindo como momento da práxis emancipatória dos movimentos sociais. 93 Para Wolkmer o direito é o instrumento de luta a favor da emancipação dos menos favorecidos e injustiçados numa sociedade de classe como a brasileira, com isso se descarta a imparcialidade, a neutralidade dos operadores e das instâncias de  jurisdição. Dentre os principais objetivos do movimento esta a construção de uma sociedade caracterizada como socialista e democrática. A metodologia de uma parcela expressiva de seus adeptos é pelo método histórico-social dialético, por 

OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.81 92 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004.p.89 93 WOLKMER, Antônio Carlos. Contribuição para o projeto de juridicidade alternativa. In: lições de Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991. 91

38

meio da interpretação jurídico-progressista, cujo o objetivo é a exploração das contradições, omissões e incoerência da legalidade vigente. 94

WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.80 94

39

CONCLUSÃO

Existe um conflito permanente entre os dogmáticos que subordinam a lógica  jurídica ao universo dos valores da ordem em nome da segurança social e assim buscam a certeza do direito. Já os antidogmáticos, buscam a concretização da democracia social e a plenitude do estado de direito. No transcorrer do trabalho ficou claro que o direito não é algo cristalizado, inerte, estanque, apartado da realidade social. E para que a justiça ocorra é preciso que haja a flexibilidade e plasticidade das normas, para se ajustar a evolução e as mutações sociais. Nessa perspectiva cabe a jurisprudência pela interpretação da norma e a adequação do texto à realidade. É preciso ter a compreensão de que o centro do direito não são os códigos, mas o homem concreto. Para que se proporcione uma justiça justa, é necessária uma visão tridimensional, na perspectiva de norma, fato e valor. A ciência jurídica é dinâmica e é preciso a necessidade de adequação da norma ao Social e ao Justo dentro das demandas populares. O fato é que o direito, tomado no sentido de norma escrita, é conservador, e resiste às inovações e mudanças. Existe um fosso entre o Direito e a realidade social, e retratam a incapacidade histórica da dogmática jurídica. O sentido do Direito é ser prática social e cabe ao juiz a promoção e a transformação da sociedade sob a perspectiva superior de justiça.

A lei,

dependendo de quem a interpreta e aplica pode ser utilizada para oprimir e para libertar. Por isso o direito enquanto expressão de Poder , e manifestação do Estado é ideológico e portanto parcialmente interessado e orientado para o beneficio de determinadas camadas sociais.

40

Cabe ao juiz adaptar o direito as exigências da sociedade, utilizando as mais diversas técnicas, e os espaços democráticos na busca de um direito libertário e promotor da dignidade humana.

41

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática  jurídica. São Paulo. Saraiva, 2002,p.21 ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios : Da definição à aplicação dos princípios  jurídicos. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 64. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.22.ed. São Paulo: Saraiva,2001.p.188 BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4ª.ed. Brasília : Editora Universidade de Brasília. 1999.p.21 BOMFIM, B. Calheiros. A Crise do Direito e do Judiciário . Rio de Janeiro: Destaque, 1998,p.17 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 251. BONFIM, Benedito Calheiros. O uso do Direito Alternativo. Disponível em http://www.solar.com.br/~amatra/cb-37.html. Acesso em outubro de 2010. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 507. CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo em movimento. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo na Jurisprudência . São Paulo: Acadêmica, 1993 CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito alternativo teoria e prática . 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1992. CARVALHO, Amilton Bueno; CARVALHO, Salo de. Direito alternativo brasileiro e pensamento jurídico europeu . Lumen Juris, 2004.

42

CHAUÍ,Marilena.S. O que é ideologia?.São Paulo: Ed. Brasiliense, São Paulo, 1984. DALL'AGNOL, Darlei. Bioética: princípios morais e aplicações. Rio de Janeiro: DP&A, 2004. FABRIZ, Daury César. A estética do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito , 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1995. p. 56. GOMES, Joaquim B. Barbosa. Instrumento e métodos de mitigação da desigualdade em direito constitucional e internacional. http://lppuerj.net/olped/documentos/ppcor/0095.pdf . Acesso em 20.09.2010 GOMES, Orlando. GOMES, Orlando. A crise do direito - Coleção "Philadelpho Azevedo". Max Limonad: São Paulo, 1955.p.96 LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 12ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1991.p.4 MALUF, Sahid. Direito constitucional. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1986, p. 396. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social: custeio da seguridade social, benefícios, acidente do trabalho, assistências social, saúde. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 69. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.3.ed. São Paulo: Malheiros,1997.p.12 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. A verdadeira face do direito alternativo . 3. ed. Curitiba: Juruá, 2004. PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretação da Constituição e os princípios fundamentais. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 1999 PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria Democrática dos Direitos Fundamentais. In: VIEIRA, José Ribas (Org.). Temas de constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 119. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2.ed. Trad. Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação Afirmativa : O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica», in Revista Trimestral de Direito Público nº 15/85. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.