CAPÍTULO I GENERALIDADES
1. 1.
Conceptos doctrinarios sobre medidas cautelares
La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentencia. Además son los instrumentos a través de los cuales se busca evitar que los derechos e intereses, cuya tutela se pretende en el proceso, puedan verse lesionados por la inevitable duración del mismo, de ahí que su finalidad sea la de lograr la eficacia de la sentencia. 1 El autor argentino José Novellino, señala que las medidas cautelares son actos procesales que se adoptan antes de deducida la demanda o después de ella, para asegurar bienes o mantener situaciones de hechos existentes al tiempo de aquella y con el objeto de preservar el cumplimiento de la sentencia que, en definitiva, recaiga sobre el proceso. Pélaez Bardales, señala que la medida cautelar es un instrumento procesal que puede puede plantea plantearse rse antes antes o dentr dentro o de un proces proceso o ya iniciad iniciado, o, con la finalid finalidad ad de asegurar preliminar y preventivamente la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o acto, que por fundadas razones puede suponer válidamente que que su pret preten ensi sión ón o el dere derech cho o que que invo invoca ca se encu encuen entr tra a en peli peligr gro o ante ante el demandado, quien en tanto dure el proceso , puede disponer para eludir su propia obligación, obligación, de los bienes que finalmente pueden garantizar su pretensión. 2 Carlos Hernández Lozano, citado en la obra “El proceso cautelar” de Peláez Bardales refiere que las medidas cautelares no sólo tienen por objeto asegurar el resultado del proceso proceso de ejecución, sino también también proceden para conservar conservar un medio 3 de prueba o para evitar la inoficiosidad de la sentencia. La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la constatación que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo más o menos largo, durante el cual la situación jurídica cuya tutela se pretende a través de él, se encuentra, en la práctica, sin protección, permaneciendo con ello el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica que el proceso está llamado a solucionar. En ese sentido, una vez constatada dicha realidad, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde en daño o prejuicio para los mismos derechos o intereses que, precisamente se trata de proteger. Podetti, sobre este tema, nos dice que mediante ellas el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aún no declarado, pero con mayor mayor o menor menor intensid intensidad, ad, según la especie especie de medida medida cautelar cautelar,, satisfaci satisfaciend endo o el interés general y público de asegurar la paz en la convivencia convivencia social y evitar la pérdida o desvalorización de los bienes económicos.
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Priori Posada Giovanni, Comentarios a la ley del procedimiento contencioso administrativo, ARA Editories, 3ra Edición, 2007 – Perú, Pág. 200 2 Peláez Bardales Mariano, Mariano, El proceso cautelar, Grijley, 2da Edición, 2da Edición, Lima, Perú, 2007, Pág. 4 3 Ibídem
Los rasgos comunes de las medidas cautelares son, por un lado, prevenir posi posibl bles es perj perjui uici cios os a los los suje sujeto tos s de un liti litigi gio o o de un posi posibl ble e liti litigi gio, o, o más más precisamente, a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente pueda ser actuado ante la jurisdicción jurisdicción (interés privado). Y por otro, procurar que la función jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y en las personas, lo que constituye interés público. 4 La naturaleza excepcional de este instituto procesal supone necesariamente una especie de juzgamiento preventivo y anticipado, o un prejuzgamiento de quien, con justo título, aparenta tener mejor derecho que el emplazado; razón por la cual el demandante o actor de la medida deberá demostrar de modo fehaciente que el fallo final le ira a favorecer por asistirle precisamente un legítimo derecho.
1.2. 1.2.
Fina Finali lida dad d de las las med medid idas as cau caute tela lare res s
Nuestro actual Código Procesal Civil en su artículo 608º, señala que: “Todo juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. 5 De lo anter anterio iorme rmente nte expue expuesto sto se deduc deduce e que toda toda medida medida caute cautela larr está está destinada a garantizar la eficacia de la sentencia, es decir está destinada a asegurar en forma anticipada y en menor tiempo, la eficacia de la decisión final que se acordará ulteriormente en la misma. El sentido o la finalidad que poseen las providencias cautelares, según el autor Jorge A. Rojas, es que debido a la lentitud general de los procesos y frente a la necesidad de una tutela urgente y efectiva, se concluye que la providencia cautelar es una anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del retardo de la misma. Peláe Peláez z Barda Bardale les s expre expresa sa que que la finali finalidad dad de las las medid medidas as cautel cautelare ares s es el aseguramiento de un bien, objeto de la pretensión, impidiendo que ella sea ilusoria e irrealizabele. Su finalidad y objeto es igualmente evitar que se tornen ilusorios los derechos del accionante, ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de imposi imposibl ble e ejecu ejecuci ción, ón, pues pues ante ante un no asegur asegurami amien ento to preli prelimin minar ar y preven preventiv tivo, o, el obligado, en tanto dure la secuela del proceso, puede poner perfectamente a buen recaudo su patrimonio. 6 Di Iorio dice al respecto que las medidas cautelares están destinadas, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir a cabalidad su alta función, permitiendo asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un
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Peláez Bardales Mariano, Mariano, Ob. Cit. Pág. 8 Código Civil, Art.608º CPC, Jurista Editores, Edición Setiembre 2008, Lima, Perú, Pág. 630 6 Peláez Bardales Mariano, Mariano, Ob. Cit. Pág. 17 5
proceso determinado, para evitar que ésta no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento. Por ende como la finalidad de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del del fall fallo o a emit emitir irse se en el proc proces eso o prin princi cipa pal, l, se conc conclu luye ye que que si la pret preten ensi sión ón demandada en este último es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su razón de ser y vigencia. 7
1.3. 1.3.
Presup Presupues uestos tos para para su su conces concesión ión y ejec ejecuci ución ón de las las medida medidas s caute cautelar lares es
Los presupuestos de las medidas cautelares se encuentran regulados en el artículo 611º de nuestro Código Procesal Civil , el cual explica que el juez, siempre que de lo expue expuesto sto y prueb prueba a anexa anexa consid considere ere verosí verosímil mil el derech derecho o invoc invocad ado o y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal; por todo, la medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en caso. caso .8 Del artículo 611º, se perciben dos presupuestos o requisitos necesarios para una la concesión de una medida cautelar: los institutos del fumus bonis iuris y del pericu periculu lum m in mora, mora, respe respecti ctivam vament ente e la aparie aparienc ncia ia del del derec derecho ho y el pelig peligro ro en la demora; en tanto que para su ejecución de la medida cautelar se requiere de la caución o garantía. Sin embargo, cabe recalcar que el tema de medidas cautelares, tenemos que estudiarlo bajo la óptica del derecho administrativo, es por eso que además de los dos presupuestos antes mencionados para la concesión de la medida, también hay que agregar uno más que se señala en la Ley del proceso contencioso admin administ istrat rativo ivo que es: la adecua adecuació ción n 9. Estos Estos presu presupu puest estos os los los estudi estudiare aremos mos a continuación.
1.3.1. 1.3.1. Verosimili Verosimilitud tud o aparie apariencia ncia del del derecho derecho invoc invocado ado Este presupuesto implica la realización de un juicio de probabilidad e indiciario a favor del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso principal. La verosimilitud no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión, sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible.10
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Exp. 36425-99 36425-99,, Sala de procesos procesos sumarísim sumarísimos os y No contencioso contenciososs 06/04/00 06/04/00,, (Ledesma (Ledesma Narváez, Narváez, Marianella, Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T. 6, pág. 657) 8 Huamán Ordoñez Luis Alberto, El proceso p roceso contencioso administrativo, Grijley, Lima, 2010, Pág. 333 9 Artículo 39, inc.3: “(…) La medida cautelar solicitada solicitada resulte adecuada para para garantizar la eficacia de la pretensión. TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. administrativo. D.S. 013-2008-J 013-2008-JUS US 10 Martel Chang, Rolando, Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el Proceso Civil, Palestra editores, Lima, Perú, 2003, Pág. 70
Sobre este presupuesto, la doctrina señala que el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal que se intenta garantizar tiene una posibilidad de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. 11 Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa que demostrarle al juez que resulta probable que al término del proceso, la pretensión planteada planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamand Calamandrei rei en los siguientes siguientes términos términos:: “declara “declararr la certeza certeza de la existenci existencia a del dere derech cho o es func funció ión n de la prov provid iden enci cia a prin princi cipa pal: l: en sede sede caut cautel elar ar bast basta a que que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidad, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.12 En el ar artí tícu culo lo 39 de dell TU TUO O de Le Ley y qu que e re regu gula la el pr proc oces eso o co cont nten enci cios oso o administrativo se prevé los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar, dentro de los cuales se encuentra la verosimilidad de fundabilidad de la pretensión. Sin Sin emba embarg rgo, o, inme inmedi diat atam amen ente te seña señala lado do aque aquell como como uno uno de los los presupuestos para la concesión de la medida cautelar, la ley en el inciso 1 del mismo artículo realiza una aclaración: “(…) “(…) Para Para tal tal efec efecto to,, se debe deberá rá pond ponder erar ar los los fund fundam amen ento tos s expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.” 13 La intención fue ciertamente dejar claramente establecido que el juzgador no podía invocar el principio de presunción de legalidad del acto administrativo como razón para denegar una solicitud de medida cautelar; o lo que es mejor, ni siquiera debía tenerlo en consideración, ya que de hacerlo jamás se cumpliría con el requisito. El profesor Giovanni Priori Posada, señala que la realidad judicial, nos ofrece día a día resoluciones mediante las cuales se deja de brindar protección cautelar con base en el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, lo que nos anunci anuncia a que que en materi materia a de lo conten contencio cioso so admin administ istrat rativo ivo aún aún nos nos encon encontra tramos mos librando una gran lucha por las medidas cautelares. Tene Tenemo mos s que que reco record rdar ar la pres presun unci ción ón de la lega legali lida dad d o vali valide dez z del del acto acto administrativo es consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento positivo en el artículo 9 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, y expresamente dice lo siguiente:
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Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág. 202 Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, Editorial Bibliográfica Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Pág. 77 13 TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo, administrativo, Art. 39º inc. 1 , D.S. 013-2008-JUS 013-2008-JUS 12
“Tod “Todo o acto acto admi admini nist stra rati tivo vo se cons consid ider era a váli válido do en tant tanto o su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.” corresponda.” 14 De acuerd acuerdo o a la opinió opinión n del del profe profesor sor Priori Priori Posad Posada a la gener general aliza izació ción n del del prin princi cipi pio o de Pres Presun unci ción ón de lega legali lida dad d “lle “lleva va a la cons consec ecue uenc ncia ia de prot proteg eger er la arbitrari arbitrariedad edad administrati administrativa, va, facilitar facilitar el exceso, exceso, dificulta dificultarr la efectiva efectiva vigencia vigencia de los derechos de los individuos”, por este motivo cuando él analiza el presupuesto de verosimilitud del derecho, se resiste a aceptar que el juez tenga que presumir que el acto administrativo que cuestiona es válido. 15 Sugiere que lo que el debe hacer es cuid cuidar ar que que con con la dura duraci ción ón del del proc proces eso o no se term termin ine e por por lesi lesion onar ar el dere derech cho o fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano que acude a él solicitando protección frente a un acto de la administración. administración. Por último, dice también que el actuar del juez no debe estar inspirado por el principio de presunción presunción de legalidad, sino por la tutela jurisdiccional efectiva.
1.3.2. 1.3.2. Peligro Peligro en la demora demora de de la prestació prestación n jurisdicc jurisdiccional ional Respecto a este presupuesto, nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 611º, ha considerado que la sola duración del proceso importa peligro en la demora. Ello obedece a que el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del accionante. El peligro en la demora o periculum in mora, puede derivar no sólo de la duración del proceso, sino también de conductas, hechos o actos de mala fe del emplazado que dificulten o impidan la realización y cumplimiento de la pretensión del actor.16 Para la doctrina el periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación proces procesal al hasta hasta el pronun pronuncia ciamie miento nto de la senten sentencia cia defini definitiv tiva. a. De esta esta forma forma al momento que el juez estudie si se conde o no la medida cautelar, debe evaluar si la duraci duración ón del del proces proceso, o, es decir decir,, si todo todo el tiempo tiempo que tarde tarde la exped expedici ición ón de la sentencia puede suponer una amenaza a la situación jurídica material respecto de la cual se discute el proceso.17 El artículo 39 del TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo señala que entre otros requisitos, se concederá una medida cautelar, cuando: “(…) “(…) De los fundam fundament entos os expue expuesto stos s por por el demand demandant ante e se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por consti constitui tuirr pelig peligro ro la demora demora del proce proceso so o por cualq cualquie uierr otra otra 18 razón justificable.”
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Ley Nº 27444, Ley del procedimiento procedimiento administrativo administrativo general, Art. 9º, 11 de Abril 2001 Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág. 207 16 Martel Chang, Rolando, Ob. Cit. Pág. 70 17 Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág. 210 18 TUO de Ley que regula el proceso contencioso administrativo, administrativo, Art. 39º inc. 2 , D.S. 013-2008-JUS 013-2008-JUS 15
Una circunstancia que hace que el análisis del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo sea interesante es el principio de ejecutoriedad, mediante mediante la cual establece establece como una prerroga prerrogativa tiva de la administ administraci ración ón pública pública el hecho de que ella misma sea la que pueda ejecutar sus propios actos, por más que los mismos hayan sido cuestionados judicialmente por el particular. Para Agustín Gordillo, por su parte, en el proceso contencioso contencioso administrativo, el peligro en la demora es obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una eventual sentencia favorable solamente sirve para los daños y perjuicios, mas no para la preservación del derecho que se ve amenazado. Al momen momento to en que se dictó dictó y prom promul ulgó gó la ley ley que que regu regula la el proc proces eso o contencio contencioso so administr administrativo ativo,, era claro que el ordenami ordenamiento ento jurídico jurídico peruano peruano había había optado por el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, como muestra de ello era lo dispuesto por el artículo 23 de la mencionada ley, en el cual se establece que el inicio inicio del proce proceso so conten contencio cioso so admin adminis istra trativ tivo o no suspen suspende de la ejecuc ejecució ión n del acto acto admin administ istrat rativo ivo,, salvo salvo que lo contra contrario rio sea establ estableci ecido do a través través de una una medida medida 19 cautelar. Es así como, la ejecutoriedad del acto administrativo configuraba el ejemplo más claro claro de pelig peligro ro en la demora demora del del proces proceso o conten contencio cioso so admin administ istrat rativo ivo.. Sin embargo en enero del 2004 se modificó la normativa y de este modo se dejó de lado el principio de ejecutoriedad, que constituye la principal manifestación pero no la única, del peligro en la demora en el proceso contencioso administrativo.
1.3.3. 1.3.3. La adecu adecuación ación de la la medida medida cautelar cautelar La medida medida cautel cautelar ar debe debe ser adecua adecuada da para para garan garantiz tizar ar la eficac eficacia ia de la pretensión procesal. Ello quiere decir que debe existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía: “debe pues existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso”.
1.3.4 .3.4 Con Contra tracaut caute ela Concepto y objeto Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecución. Así fluye de lo nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613º del Código Procesal Civil, lo que además es coincidente con lo que sostiene la doctrina en este aspecto. El citado artículo en su primer párrafo señala lo siguiente:
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Priori Posada Giovanni, Ob. Cit. Pág.211, 212
“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución (…).” 20 Es la fianza que se ofrece con el fin de asegurar el riesgo de una medida cautelar indebida, perjudicial o exorbitante. Es decir, su objeto es para asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de daños y perjuicios. perjuicios. Corresponde al juez decidir sobre la admisión de la contracautela, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte parte solici solicitan tante, te, gradua graduarla rla,, modifi modificar carla la o cambi cambiarl arla a por por la que que consid considere ere 21 pertinente. Alfredo Wetzler Malbrán citado por Mariano Peláez Bardales, refiere que el objeto de la contracautela consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida cautelar, de las derivaciones perjudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de ser infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de quien obtuvo tal medida. 22
Naturaleza de la contracautela Conforme al Código Procesal la contracautela puede ser de naturaleza real o personal, comprendiéndose comprendiéndose en este último caso la caución juratoria. Podetti, en su tratado de medidas cautelares, define a la caución como la declaración bajo juramento del que la presta, haciéndose responsable de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar sino resultare fundada. Por su parte Couture señala que es aquella por la cual el que asume la responsabilidad del riesgo, se compromete bajo juramento a resarcirlo o a realizar determinado acto. En real realid idad ad,, la cauc caució ión n jura jurato tori ria, a, es un acto acto que que no tien tiene e cont conten enid ido o ni trascendencia económica, sino meramente moral. Nuestro ordenamiento procesal lo admite admite en el enten entendid dido, o, equivo equivocad cadame amente nte según según nuest nuestro ro parece parecer, r, que satis satisfac face e plenamente la garantía a la que tiende su aplicación. La realidad nos enseña que este tipo tipo de “garan “garantía tía”, ”, que en realid realidad ad no nos garanti garantiza za nada, nada, es lo que que se podrí podría a denominar un auténtico “saludo a la bandera”, pues cuando se produce, como suele ocurrir, la cancelación de una medida cautelar que estuvo respaldada o avalada por una caución juratoria, él que sufrió la medida maliciosa, indebida e injustificada, se encuentra desprotegido y a la postre no puede ser resarcido por aquel que obtuvo la medida, por cuanto no existe una garantía real para ello. 23 La caución juratoria será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Cuando se 20
Código Civil, Ob. Ob. Cit. Art.613º CPC, Pág. Pág. 632 Herrera Navarro Santiago, Santiago, Medidas cautelares en el proceso civil, Edit. Marsol, Trujillo, 2009, Pág. 19 22 Peláez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pág. 54 23 Ibídem 21
admite la contracautela sometida a plazo, está quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento requerimiento y dentro de los 3 días de vencido el plazo. 24
Graduación de la contracautela Es necesario advertir que en sede nacional, es finalmente el juez quien decide en cuanto a la naturaleza y monto de la contracautela, pues no está obligado a aceptar la que ofrece el peticionante, pudiendo en su caso, graduarla, modificarla o sustituirla por la que estime pertinente, conforme se verifica de lo preceptuado en el segundo párrafo del artículo 613º del Código Procesal Civil .25 El jurista Eduardo Néstor De Lázzari recomienda cuáles son principalmente los factor factores es o consid considera eracio cione nes s que el juez juez debe debe ponde ponderar rar para para efecto efecto de gradua graduar r 26 convenientemente convenientemente la contracautela. contracautela. Estos factores son:
.
- La mayor o menor verosimilitud del derecho alegado. - El valor presunto de los bienes inmovilizados. - Los daños que eventualmente puedan producirse. - La conducta de los justiciables. - Toda circunstancia del caso computable. Exceptuados de contracautela
Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el ministerio público, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. También lo está conforme precisa el artículo 614º del Código Procesal Civil, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Cancelación de la contracautela La contra contracau cautel tela a ofreci ofrecida da queda queda cancel cancelada ada de pleno pleno derec derecho, ho, cuando cuando se resuelve el proceso en forma definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar. En tal sentid sentido o si la contra contracau cautel tela a es, como como se ha señala señalado, do, presup presupue uesto sto indi indisp spen ensa sabl ble e para para la ejec ejecuc ució ión n de la medi medida da caut cautel elar ar y gara garant ntía ía adem además ás de eventuales daños y prejuicios, una vez resuelto el proceso principal, con sentencia firme, consentida o ejecutoriada según sea el caso, ya no existe razón legal ni fáctica para la exigencia de mantener la contracautela.
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Huamán Ordoñez Luis Alberto, Ob. Cit. Pág. 334 Martel Chang, Rolando, Ob. Cit. Pág. 72 26 Peláez Bardales Mariano, Ob. Cit. Pág. 55 25