MANUAL DE DERECHO PENAL
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ENRIQUE BACIGALUPO Z.
MANUAL
DE DERECHO PENAL Parte general Exposición referida a los derechos vigentes en Argentina, Colombia, España, México y Venezuela Tercera reimpresión
EDITORIAL TEMIS S. A. Santa Fe de Bogotá - Colombia 1996
© Enrique Bacigalupo Bacigal upo Z., 1996 1996 © Editorial Temis S. A., 1996 1996 Calle 13, núm. 6-53, Santa Fe Bogotá
ISBN 958-35-0002-X Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos S. A. Carrera 39B, núm. 17-98, Santa Fe de Bogotá.
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso, reprográfico o tónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.
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A la memoria de mi madre
PRÓLOGO El presente libro contiene una exposición de la parte general del derecho penal referida a la legislación vigente en cinco países hispanoparlantes. De esta manera se quiere continuar una tradición iniciada por D. Luis JIMÉNEZ DE ASÚA en su monumen tal Tratado de Derecho Penal. El Manual está dirigido tanto a los prácticos del derecho penal como a los teóricos y estudiantes. Pretende brindar una visión actual de los problemas fundamentales del derecho penal, pero, corresponde aclararlo, no es objetivo de este libro proporcionar una información acabada y completa sobre las opiniones de todos y cada uno de los autores que han estudiado el tema correspondiente. Por ello, las citas que se hacen de otras obras debe considerarse ilustrativa. En general se han citado solamente los autores que han dado origen a una posición teórica determinada o a los más representati vos en su elaboración o formulación actual, o, en fin, a otros que brindan una informa ción bibliográfica más extensa. En algunos capítulos se incorpora, excepcionalmente al final una bibliografía sobre la materia, con el fin de simplificar la exposición. La obra ha sido escrita durante el tiempo de gestación de una reforma parcial y de otra general del derecho penal vigente en España, al que hemos prestado especial atención. La reforma introducida por la Ley Orgánica núm. 8/1983, de 25 de junio ha sido todavía contemplada. Sin embargo hemos optado no por incluir una parte referente a las consecuencias jurídicas del delito, pues es de presumir fundadamente, que en no mucho tiempo éstas sufrirán modificaciones de consideración. Por otra parte, en la dogmática moderna comienza a imponerse el punto de vista según el cual, la teoría de las consecuencias jurídicas del delito debe adquirir cierta autonomía docente y expositiva, dado el desarrollo y extensión que la misma ha adquirido. Esta circunstancia deberá tomarse en cuenta en las reformas de los planes de estudios de nuestras Facultades de Derecho, que deberán hacerse a la idea de que actualmente la parte general del del derecho penal ya no puede explicarse explicarse en un solo curso, curs o, como es habitual. habi tual. Antes de concluir con estas palabras iniciales quiero agradecer aquí a mis amigos Gladys Romero y José Miguel Zugaldía Espinar que me han hecho el favor de leer los originales de este Manual asi como formulado valiosas sugerencias. En Madrid, junio de 1983. Enrique Bacigalupo
ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO I
CUESTIONES BÁSICAS PÁG.
A. El derecho penal: concepto y función función 1. El derecho derec ho penal en el orden social: Derecho Derech o penal y control cont rol social social . 2. El derecho penal en el orden jurídico juríd ico B. Los conceptos fundamentales del derecho penal 1. Relación de los conceptos fundamentales con la opción derecho penal de hecho-derecho penal de autor aut or 2. El delito delit o a) El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales b) El delito como hecho socialmente dañoso c) El delito como expresión de un sentimiento jurídico depravado (derecho penal de autor) 3. La pena pen a a) Teorías absolutas b) Teorías relativas c) Teorías de la unión 4. Las medidas medi das de seguridad seguri dad C. El derecho penal, la criminología y la política criminal 1. La dogmát dog mática ica penal 2. El derecho penal y la criminología (derecho penal y conocimientos conocimient os empíri cos sobre la criminalidad y la criminalización) a) El derecho penal y la criminología orientada al autor del delito ... b) El derecho penal y la moderna sociología criminal 3. La reforma del derecho penal y la política criminal. (Política criminal y dogmática dogmáti ca penal) a) Política criminal y dogmática penal en el marco del positivismo .. b) Puntos de vista superadores del marco positivista
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CAPÍTULO II
TEORÍA DE LA LEY PENAL A. La estruc est ructur turaa de la ley ley penal 1. El derecho penal subjetivo (ius puniendí): Los principios legitimantes del derecho penal 2. El derecho derec ho penal objeti obj etivo: vo: Las normas nor mas del derecho derech o penal y la ley ley penal a) Las normas penales (problemática teórico-jurídico de la norma en el derecho penal
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ÍNDICE GENERAL PAG.
b) La ley penal aa) Los límites constituc const itucional ionales es del conten con tenido ido de las leyes leyes penales bb) La función garant gar antiza izador doraa de la ley ley penal B. Esquema histórico de los fundamentos político-criminales de las legislaciones penales modernas moderna s 1. La tradición del del lluminism llu minismo: o: Las ideas de seguridad y humanidad human idad ... 2. La influencia influencia del Idealismo alemán: alemán : Moralidad Moralida d y talión 3. La influencia del positivis posit ivismo: mo: Utilidad Uti lidad social y penalidad penal idad 4. Los recientes movimientos de reforma: Resocialización y dignidad de la persona perso na , 5. La reforma de la reforma: refo rma: El temor tem or a la liberalizacion liberali zacion del derecho penal C. La validez valide z de la ley ley penal 1. Validez especial de la ley ley penal a) La aplicación de la ley penal en el territorio del Estado aa) Concepto de "terr "t err it ori o" bb) Concepto de "lugar "lu gar de comisión" comis ión" b) Principios que justifican la aplicación aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado aa) El principio princ ipio real o de defensa bb) Principio Principi o de la nacionalidad nacionali dad o de la personalidad ce) ce) Principio Princi pio universal o del derecho mundial dd) El principio del derecho penal por representación ee) La aplicación del propio pro pio derecho derec ho penal a los delitos cometidos cometi dos por funcionarios funciona rios y empleado empl eadoss en el exterior c) La fundamentación de los principios del derecho penal internacional 2. Validez Validez tempor tem poral al de la ley ley penal a) El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del delito aa) El moment mom entoo de comisión del delito bb) El fundamen fund amento to de la exigencia de la ley ley previa b) Excepciones del principio fundamental aa) Retroact Retr oactivid ividad ad de la ley ley más favorable favorab le bb) Excepciones Excepciones a la retroactividad retroactivi dad de la ley ley más favorable: ultraactividad de las leyes leyes penales tempor tem porale aless y excepcionales 3. Validez de la ley penal pena l a) Excepciones para los jefes de Estado aa) Inviolabili Inviol abilidad dad del Rey de España Esp aña bb) El presidente argentino argent ino y el presidente mexicano b) La indemnidad e inmunidad de los diputados y senadores aa) Los diputado dipu tadoss y senadores en la Constitución Constit ución española bb) Los diputados diput ados y senadores en la Constitución Constit ución argentina ce) Los legisladores en Colo Co lomb mbia ia,, México y Venezuela c) Privilegios acordados por el derecho internacional (diplomáticos y tro pas extranjeras
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CAPÍTULO III
LA TEORÍA DEL DELITO A.
I nt roducción ). Concepto total y concepto analítico del delito
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ÍNDICE GENERAL GENERAL
a) El concepto total del delito b) El concepto analítico del delito c) Confluencia de los distintos puntos de vista en la dogmática del delito actual 2. Finalismo Final ismo y causalismo causali smo en la teoría teo ría del delito delit o 3. Las categorías catego rías fundamental fundam entales es de la teoría teorí a del delito 4. Problemática Problemát ica del ilícito ilícito penal a) Las concepciones básicas de las diferentes teorías de la ilicitud penal b) El concepto personal de lo ilícito c) Disvalor de acción y disvalor del resultado en la teoría de lo ilícito penal d) Las especies de lo ilícito penal: delitos dolosos y delitos culposos 5. Los elementos de lo ilícito: Tipicidad y antijuricidad a) La tipicidad aa) El tipo penal (supuesto de hecho típico del delito general) bb) El tipo tip o del del delito doloso y et tipo del delito culposo ce) ce) El contenido conteni do genérico del tipo tip o penal dd) Las diferentes especies especies de tipos tip os penales ee) La subsunción subsun ción b) La antijuricidad 6. Problemática Proble mática de la responsabilidad responsabili dad B. El delito doloso de comisión 1. La tipicidad tipi cidad del delito delit o doloso dol oso de comisión a) Los elementos del tipo doloso de comisión: tipo objetivo y tipo subjetivo b) El tipo objetivo aa) El autor aut or de la acción bb) La acción ce) La realización del tipo ti po objetiv obje tivoo en los delitos de lesión dd) La realización del del tipo objetivo objet ivo en los delitos delit os de peligro concreto concr eto ee) La realización del tipo ti po en los delitos de pura pur a actividad activi dad c) El tipo subjetivo aa) El dolo dol o bb) Los especiales elementos eleme ntos subjetivos subjeti vos de la autorí aut oríaa ce) Elementos Elem entos del ánimo áni mo d) Problemas especiales de la subsunción aa) La adecuación adecuac ión social bb) Los tipos abiertos abie rtos 2. La antijuri anti juricidad cidad (justificación) a) Los principios justificantes b) Los elementos de la justificación c) Los efectos de las causas de justificación y sus condiciones d) Las causas de justificación en particular aa) Defensa necesaria bb) Estado Est ado de necesidad ce) El problema prob lema del consenti cons entimien miento to del ofendido ofend ido dd) El problema del consentimiento consentim iento presunto presun to ee) El problema prob lema de la obediencia obedi encia debida debi da e) El elemento subjetivo de la justificación 0 El error sobre las circunstancias de una causa de justificación 3. La atribuibilidad atribuibil idad (responsabilidad por el hecho) a) Justificación de la categoría dogmática de la atribuibilidad b) El contenido de la categoría de la atribuibilidad
XII! PAC. 68 69
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