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ENRIQUE BACIGALUPO (D irector)

CURSO DE DERECHO PENAL ECONÔMICO

ÍNDICE

PUI NI NTACIÓN

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PA R T E G E N E R A L

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I) l| INTRODUCCIÓN A L DERECHO PEN AL ECONÔMICO

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I A PRO BLEM ÁTICA CONSTITUCIONAL DE LAS LEY ES PENAI ES EN BLANCO Y SU REPERCUSIÓ N EN E L DERECHO PEN AL ECONÔMICO............................................................... Enrique

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I I SUJETO D EL DERECHO PENAL ECONÔMICO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SANCIÓNATORIA D E LAS PERSO NAS JU RÍD ICAS: DERECHO VIG EN TE Y CONSIDERACIONES 1)1 l.E G E FEREND A.................................................................. Beatriz i >i

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I AS C( )NSECUENCIAS ACCESORIAS A PLIC A BLES A LAS PERS( )NAS JU R ÍD IC A S EN E L CÓDIGO PENAL DE 1995 ................. Silvina B a c ig a l u p o

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IA UlíSPONSABILIDAD PEN AL DE LOS ÓRGANOS D E LA I M PR ESA .......................................................................... ......J M ' Paz B a t is t a G o n z á l e z

Curso (Ir Derecho penal econômico

10

Pág.

II. § 6.

E L DELITO DE APROPIACIÓN INDE13IDA Y LA ADMINISTRACIÓN D ESLEA L D EL PATRIM ONIO AJENO: ESTÚDIO DE LOS ARTS. 252 A 254 D EL CÓDIGO P EN A I....................................... M.a Luisa S il v a

§ 7.

1’AKTK KSPIiCIAL

99

C astano

LOS DELITO S SO CIETÁRIO S EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL...

129

Enrique B a c ig a l u p o §8.

ESTAFA Y ENGANO POR O M ISIÓ N ........................................ Carlos P é r e z

§9.

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LAS INSO LVENCIAS PU N IBLES.............................................. Luis B e n e y t e z

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145

169

e r in o

§ 10. ESTÚDIO COM PARATIVO D EL DERECHO PEN AL DE LOS ESTADOS M IEM BRO S DE LA UNION EU RO PEA SO BRE LA REPRESIÓ N D EL R EC IC LA JE O BLANQ UEO DE DINERO IL I CITAM ENTE O BTENIDO ..........................................................

195

Enrique B a c ig a l u p o §11.

E L DELITO FISC A L..................................................................

213

Enrique B a c ig a l u p o Anexo al § 11.

Casos sobre las cuestiones de prueba del delito fiscal....

227

§ 12. LA PROTECCIÓN PENAL EN M A TÉRIA D E SU BV EN C IO N ES....

243

Manuel J a é n

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§ 13. DELITO S EN M ATÉRIA DE A LIM EN TO S................................. Beatriz d e

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§ 14. DELITO S RELA TIVO S A L M ERCADO Y A LOS CONSUMI D O RES..................................................................................... Emilio

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§16.

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321

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§17. E L ABUSO D E INFORMACIÓN P R IV IL E G IA D A ....................... Jacobo L ó p e z

305

e r in o

DELITO S CONTRA E L M EDIO A M BIEN T E............................... Beatriz d e

279

ravo

§ 15. DELITO S RELA TIVO S A LA PRO PIED AD IN D U ST RIA L........... Luis B e n e y t e z

263

u ir o g a

335

índice

11 Pág.

§ 18. DELITOS CONTRA LA ADM INISTRACIÓN Y DERECHO PENAL ECONÔMICO........................................................................... Luis B e n e y t e z III.

M

367

e r in o

LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL ECONÔMICO EUROPEO Y EL CORPUS IU RIS

§ 19. E L CORPUS IU R IS Y LA TRADICIÓN DE LA CULTURA JURÍDICO-PENAL E U R O P E A ..........................................................

397

Enrique B a c ig a l u p o § 20.

E L CORPUS EU RO PEO Y LA ARM ONIZACIÓN D EL DERECHO PROCESAL PEN AL DE LA UNION EU R O PEA ...........................

411

Enrique B a c ig a l u p o ft 21. IiSTADO DE LA CUES TIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA COMUNIDAD: PROGRESOS Y LAGUNAS................................................................................ Enrique

B a c ig a l u p o

425

Prólogo

16

Yesid Reyes Alvarado (Colombia), Marcelo Sancinetti (Argentina), Claudia López (Colombia), Eduardo Montealegre Lynet (Colombia), Gustavo Bruzzone (Argentina), Vera Lucía Da Silva (Brasil), Carlos Chinchilla (Costa Rica), Hemy Campos (E l Salvador), entre otros. En este Seminário, por otra parte, se elaboraron y discutieron las tesis doctorales, que tuve el honor de dirigir, de Patrícia Laurenzo Copello (actualmente Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de La Laguna), Manuel Jaén Vallejo (actualmente Profesor titular de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), Carlos Pérez del Valle (Profesor de la Universidad San Pablo), Beatriz de la Gándara Vallejo (Profesora de la misma Universidad), Maria Luisa Silva Castaiio (Profesora de la misma Universidad), Em ilio Moreno y Bravo y Paz Batista González (Profesora de Derecho Penal en el Colégio Universitário Domin go de Soto, Segovia). E l Seminário continuo sus actividades en la Universidad San Pablo ( cf. u ) a partir de 1994 y es precisamente en esta nueva etapa en la que suigió la idea de reunir los trabajos de investigación que ahora dan vida a este Curso de Derecho Penal Econômico. E l libro aparece precisamente cuando nuestro buen amigo y permanente animador de las discusiones del Seminário, el Profesor D. Luis Beneytez, alcanza la edad de jubilación. Por tal motivo me hago eco del sentir de todos los companeros del Seminário de Derecho Penal y en su nombre le expresamos al Profesor Beneytez nuestro reconocimiento y nuestra admiración, así como nuestro agradecimiento por su activa participación en el Seminário durante tantos anos de reflexión conjunta. Sabemos todos que la jubilación no nos privará de sus inteligentes aportaciones y que continuaremos todos los lunes del ano elfructífero cambio de idcas que tanto nos ha enriquecido. Deseo terminar este prólogo agradeciendo a todos cuantos toman parte en el Seminário de Derecho Penal por su dedicación y su esfueno. Es de esperar que obras como la presente nos proporcionen nuevos impulsos para continuar nuestro trabajo. Madrid, agosto de 1998. E

n r iq u e

B

a c ig a l u p o

Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo

§ 1.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL ECONÔMICO

I. C R IM IN A L ID A D EC O N Ô M IC A Y D E R E C H O P E N A L IÍC O N Ó M IC O I. E l Dcrecho penal econômico se define en relación con un objeto ilt carácter político-criminal: ia prevención de la criminalidad econômica. I i criminalidad econômica constituye un fenômeno complejo que requiere •11 onocimiento de aspectos que no son jurídico-penalesen sentido estricto l n csc sentido, cl desarrollo de las sociedades modernas ha producido utt miIo una elevaciôn de la criminalidad tradicional frente a la propiedad \ •I patrimonio (hurtos, robos, estafas), sino también una multiplicación li I r, I i h mas dc delincuencia posibles. Desde un punto de vista criminológico • ilmli , poi un lado, al aumento de ocasiones para delinquir en una sociedad i i mu. dc lal modo que ciertas transformaciones sociales de una economia ii '|'iiiim(iii afcctarían a un mayor número de oportunidades. Por otra ii i i 'i mdisculiblc que el cambio de estructuras socioeconómicas implica ! 11 ili lliu iicncia econômica ha de desenvolverse a través de esas estruci , i|in cn ocasiones, esa estruetura motiva nuevas formas de delin•m h h I m

• ■ ■ .1 nlldo, hoy se considera criminalidad econômica la criminalidad .... .. i i iili ilcliila ésta como la célula esencial en la estruetura y el i *»♦•*i ii ......... lómicos, sin perjuicio de que con carácter general existe una ii illll "ii "I i la hora de conseguir una clara delimitación de lo que deben •• i'i •ii Ih dditos econômicos sin una enumeración 2. *

i ......... dc ocasiones para delinquir puede observarse desde la ■ ii li I nli|i’lo dc los propios delitos como desde la disminución * un ii" d. lonirol que evitan la existencia del delito. Un ejemplo i Imim ............. iiiucnlra cn cl aumento de bienes de consumo, que •in >•'

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I ii u tn n iiii d cl Derecho p en al econôm ico espanol, M adrid, 1980,

II !(►Hl • " • ....... M lll "|)ln i"ll (lc l ll l)I MANN.

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• i. Ih in l[u penal econômico, Barcelona, 1993, pp. 253 y 263.

20

<'mios 1’crcz dcl Valle

el delincuente puede querer para apropiarse de ellos o utilizarlos como medios para la adquisición dc mercancías prohibidas, restringidas o de gran valor: en mercancías restringidas por intereses fiscales cl tráfico de estas mercancías constituye una forma específica de dclincucncia (contrabando); en mercancías prohibidas cuyo tráfico produce grandes bcneficios la delincuencia econômica se encuentra básicamente relacionada con la ocultación de la procedencia de los benefícios (lavado de capitales); cn mercancías de gran valor, aunque las personas con capacidad para sufragar los gastos dc los objetos se encuentran en posiciones de influencia econômica, no existen particularidades dife rentes de la delincuencia tradicional (por ejemplo: sustracción de obras de arte). Un ejemplo del segundo caso se observa en la disminución de control en zonas residenciales de sectores sociales de niveles bajos o medios de renta y próximas a grandes ciudades que, tras la incorporación creciente de la mujer al mundo del trabajo, permanecen prácticamente deshabitadas durante muchas horas al dia, lo que favorece la comisión de delitos tradicionales contra la propiedad que no son propiamente delitos econômicos. No obstante, también constituye una elevación de las oportunidades para delinquir la promoción de actividades empresariales mediante ventajas fis cales o laborales, lo que implica que exista un número creciente de pequenas empresas cuya actividad se desenvuelve de tal forma que el incumplimiento de deberes de carácter fiscal, de control de producción o de seguridad en el trabajo genera riesgos mayores de delincuencia. Los câmbios de la estruetura socioeconómica generan en sí mismos las ocasiones para delinquir. Por ejemplo: si no existiesen deberes de confianza de gestores o administradores de las empresas no podrían existir delitos fundados en la infracción de esos deberes; del mismo modo, el estableeimiento de controles o deberes en relación con entes de carácter público implica la posibilidad de fraudes de subvenciones o delitos fiscales. 2. La situación actual ha sido explicada con frecuencia desde la deno minada teoria criminológica de la anomia (en este aspecto, también de la modernización) desarrollada por M e r t o n , según la cual existe una relación lineal entre el proceso de modernización y los niveles de criminalidad. Encuentra su respaldo en la idea mantenida por D u h r k e i m , según la cual la industrialización y la urbanización generan un aumento de criminalidad en razón de un grado superior de anomia y de despersonalización, de la ruptura de vínculos sociales y de la integración social reducida y de la desorientación del individuo. E l aumento global de las tasas de criminalidad (que afectaría, en los estádios avanzados de la modernización socioeconómica, al aumento de los delitos contra los bienes con una disminución simultânea de los delitos contra las personas) estaria enmarcado en las variablcs dc aislamiento social, desorganización social, ausência de control social y anomia En este ângulo es evidente que el problema de la criminalidad econômica

§ 1.

Introducción al Derecho penal econômico

21

no es diferente del de la criminalidad en general, de modo que la propuesta de solución se centra en el aumento de mecanismos de autocontrol \ 3. Sin embargo, esta visión de la criminalidad econômica no es total mente satisfactoria. E l desarrollo de la sociedad posindustrial conduce a 10 que se ha denominado “ sociedad de riesgos” como un nuevo paradigma 4. Este modelo de sociedad se manifiesta en dos vertientes: por un lado, en los “ riesgos de la modernización” que delimitan los contornos de la “ sociedad de riesgos” y que se precipitan como peligros irreversibles para las plantas, los animales y las personas5, y por otro, en el panorama que se presenta cuando se sitúa en el centro de atención las contradicciones inmanentes entre la modernidad y la contramodernidad en el plano de la sociedad indus trial h. Es evidente que, desde la perspectiva del Derecho penal, existe un interés especial en la vertiente que marcan los “ riesgos de la modernización” , y estos riesgos no iniplican una disminución de peligros para las personas minque disminuya el número de delitos violentos, tal como se afirma sobre l< forma indirecta, estabilizan expectativas normativas sobre estos mis•.. * intiMVscs (vida, salud, integridad corporal, condiciones de vida) cuando mi u ih/.ición está vinculada con comportamientos propios de la actividad •...... nu a y de la empresa. 1 I n la consideración de la criminalidad econômica no puede quedar ••1" i i la influencia dc la planificación econômica en un sistema de libre mt • . Im iiiiliquc de ello no hay que extraer sólo la consecuencia de un •» ii......... l.i criminalidad. En efecto, es cierto que la burocratización del »t*t. .......... nomico estimula comportamientos delictivos en dos sentidos dife"i i "ii 1111 l.ulo, mediante la regulaciones de deberes econômicos respecto *• I M» •" (• w i n í ó i i dc impuestos, fraudes de subvenciones, infracciones proi ib- ......... nomla "sumergida” ); por otro, mediante la sanción de acti' f "l
| tMHH i umi ,/ (■<■(inoiiiie (v v a a ), Édilions du Conseil d PEurope, Estrasburgo, 1995.

11.. h.iii lu f ilcin tVeg in cinc andere Moderne, Frankfurt a. M., 1986, p. 26; i*»* «

I lillhllti dl l Dcrccho penal, P é r e z d e l V a l l e , P J 43-44 (1996), pp. 61 ss. I|i I / M lrniiíis cn la sociedad industrial la “ lógica” de la producción en 1 ......... li lu piodticción dc riesgos, en la sociedad de riesgos se invierte esta

■ H lh'<4 I |l IN W * iK h I 'ii...... ■/n ililu liiiii, Frankfurt a. M.. 1976.

22

( 'mios 1'érez del Valle

una intervención estatal (corrupción dc funcionários que tienen deberes rela cionados con la intervención econômica cn la vida econômica). Sin embargo, también es evidente que la intervención estatal en la vida econômica repre senta un sistema de control destinado a la protección del bien común en evitación de otros riesgos que la sociedad considera no soportables, de tal modo que es correcto pensar que el peligro de corrupción del propio sistema de control no hace soportables los perjuicios que se derivarían de su supresión.

2.

A P R O X IM A C IÓ N A L C O N C EPTO D E D E R E C H O P E N A L EC O N Ô M IC O

5. Las consideraciones precedentes permiten concluir que es incorrecta la apreciación de que «la raiz del Derecho penal econômico se halla en el fracaso de los esquemas basados en un ilimitado liberalismo econômico que, al hacer crisis en 1929, evidencio que el sistema de economia de mercado exigia la presencia del Estado» 8. La criminalidad econômica como crimi nalidad de empresa afecta a la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios9 en cuanto entrana la actividad de la empresa como célula esencial en la actividad de carácter econômico, y ésta se puede presentar sin necesidad de la intervención del Estado. La crítica de que esta caracterización del Derecho penal econômico es excesivamente amplia y meramente descriptiva porque carece de la deter minación de un bien jurídico protegido 10 no tiene en cuenta la necesaria referencia político-criminal a la criminalidad econômica: el esfuerzo para la contención o la supresión de la criminalidad en el âmbito de la vida econômica ". La relación econômica en sentido estricto del comportamiento socialmente danoso no permite afirmar que una conducta ilícita se encuentra dentro del âmbito de estúdio del Derecho penal econômico l2. No se trata, por tanto, de delimitar un sector de la Parte especial del Derecho penal con el factor común de protección de un interés que pueda ser abarcado en único concepto, sino del estúdio de un sector de la criminalidad en el que concurren aspectos especiales que pueden justificar un tratamiento pre ventivo específico. 6. En las reformas penales sobre esta matéria — tanto en las que sólo eran proyectadas como cuando finalmente se ha llevado a efecto— el critério 8 B a r b e r o S a n to s , La reforma penal ( v v a a ), Madrid, 1982, pp. 147-148. 9 B a jo F e r n á n d e z /P é r e z M an zan o /Su á r e z G o n z á l e z , Manual de Derecho penat-PE (Deliltn

patrimonialesy econômicos), 2.“ ed., M adrid, 1993, p. 565. 10 Mu n o z C o n d e , Hacia un Derecho penal econômico europeo (Jornadas en honor de Tiedemann), Madrid, 1995, p. 267, nota 2. 11 Cfr., sobre este concepto de política criminal, N a u c k e , Strafrecht. Eine Einführung, 5." cd Frankfurt, 1987, p. 60. 12 O rw , Jura-1989, p. 26.

§ 1.

23


clasificatorio de designación de un bien jurídico o interés tutelado (“ orden socioeconómico” , denominación parcial del título xm) ha proporcionado un cierto grado de confusión a la hora de encontrar elementos propios de los delitos que quieren encuadrarse dentro del estúdio del Derecho penal eco nômico, pues en ocasiones resulta preferible simplemente la designación del objeto de ataque (“ propiedad industrial” , arts. 273 y ss.) o incluso la cita del nombre del hecho punible concreto (“ alteración de precios en con cursos y subastas públicas” , art. 262 c p ) 13. En cualquier caso, «lo que en verdad agrupa u homologa los hechos punibles considerados en los estúdios dogmáticos de Derecho penal econômico no es, en realidad, un concepto dc bien jurídico lesionado común (cuya generalización para abarcar supuestos lan distantes como la restricción de la libre competencia, la elusión de impues tos, la estafa a instituciones crediticias y los juegos ilícitos habría de ser l:in desmesurada que lo convertiría en un concepto de ínfima capacidad explicativa), sino un interés criminológico plausible para agrupar cierto tipo de hechos punibles para su tratamiento dogmático» 14. 7. En esta dirección se aprecia una cierta inseguridad en la definición •Ir un concepto de Derecho penal econômico, en la medida que no puede hiiblarse con la misma certeza de delitos econômicos como de delitos contra I.i vida o la integridad física o de delitos sexuales l5, y esta indefinición se mimlflcsta tanto desde una perspectiva empírica como normativa15. Sin ■inimigo, es posible una aproximación conceptual a través de la caracte........ni del delito econômico: son delitos econômicos aquellos comportamienli ' ritos cn las leyes que lesionan la confianza en el orden econômico \ con carácter general ô en alguna de sus instituciones en particular y, f* ■itiiiin, pottcn cn peligro la propia existencia y las formas de actividad de i •< n econômico l7. Portanto, el Derecho penal econômico en sentido estricto fili' > ■ic\ Cn pata sus autores. I i i eonsidcración dc la pena desde el âmbito de la actividad eco................ Implica la asunción de los errores de los que parte el análisis ■ ii ...... del Dcrecho, en particular en su visión del Derecho penal18. ' que el resultado no es la única vía de delimitación de responi i" ii i I eu el âmbito econômico y que no es correcta la defensa ...... d. la pena que contemple exclusivamente el resarcimiento 1 de la sociedad o los costes de su ejecución. .... ii». • mmu, /,« reforma del Derecho penal econômico espanol, p. 7. IM» .. I ii reforma dcl Dcrecho penal econômico espanol, p. 11. i n 4, A /t. •»* MflHM I W I , p

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aproximación a! análisis econômico del Derecho, Granada,

24

( (trios Pérez clel Valle

Por este motivo, debe encuadrarse adecuadamente el Derecho penal eco nômico en el marco dcl Derecho penal en general, y en ese sentido, no es ajeno a las exigencias generales de Justicia y del bien común. E l Derecho penal debe mostrar a todos y cada uno dc los miembros de la sociedad que los requerimientos de la ley son actuales 19 (están vigentes) y, de este modo, promover la confianza en esta vigência de las normas jurídicas20. Esta función, que permite afirmar la conexión entre el aseguramiento de la observancia de las normas jurídicas a través de la amenaza legal de la pena y la restauración del orden jurídico quebrantado en su imposición y ejecución 21 tiene su fundamento en el mantenimiento del bien común 22.

3.

C R IM IN A L ID A D EC O N Ô M IC A , “ D E L IN C U E N C IA D E C U E L L O B LA N C O ” Y “ C R IM IN A L ID A D D E LO S P O D ER O SO S”

9. La cercania existente entre la definición del Derecho penal econômico sobre la base de la criminalidad econômica y los estúdios de criminología o de sociologia criminal es evidente. En ese sentido, el ejemplo de la cri minalidad organizada resulta claramente ilustrativo: desde los primeros momentos la criminalidad econômica fue considerada como crimen orga nizado 23, y es indiscutible que el desarrollo de la criminalidad organizada no es ajeno al de la criminalidad econômica. Sin embargo, tanto desde una perspectiva histórica como en una visión de la situación en la actualidad existen claras diferencias entre un tratamiento criminológico de la crimi nalidad econômica y un estúdio fundamentalmente normativo, que repercuten también en el objeto de estúdio. 10. E l origen del estúdio de la criminalidad econômica en relación con la denominada “ delincuencia de cuello blanco” es indiscutible 24. Sin embargo, no debe olvidarse que el fundamento de las investigaciones de la “ delincuencia de cuello blanco” es la información sobre los delitos cometidos por personas pertenecientes a clases socioeconómicamente altas en un momento histórico determinado 25. En la contraposición entre “ delincuencia de cuello blanco” y “ delincuencia de cuello azul” concurría sin duda una visión crítica de la sociedad especialmente adecuada para una carga ideológica determinada 26. Con el transcurso del tiempo se ha producido una desmitificación de la teoria originaria, puesto que ia criminalidad “ de cuello blanco” se ha “ de 19 F in n is , Natural Law anel Natural Rigltts, Oxford, 1980 (reimpresión 1993), p. 262. 20 En ese sentido, Jakobs, a t , 1/15. 21 Cfr. C a t h r iiin , Die Grunelbegriffe eles Strafreclüs, 1905, pp. 126-127. 22 C a t h r e in , Die Grunelbegriffe, pp. 121 s. 25 W e b e r, /.// 4, A/4. 24 Cfr. T ie d e m a n n , Leccioites, p. 249.

25 S u t h e r l a n d , E l delito decuello blanco (1949), Caracas, 1969,p. 19. 26 O tvo , Jura-1989, p. 25.

§ I.


25

mocratizado” . Aun cuando es cierto que la “ delincuencia de cuello blanco” , que resulta especialmente lucrativa desde un punto de vista econômico, sólo puede ser realizada por un sector limitado de la población, las posibilidades sociales de acceso son muy diversas21. Por tanto, la idea de criminalidad econômica, que en la actualidad constituye el objeto político-criminal del Derecho penal econômico, no es coincidente con la “ delincuencia de cuello blanco” . 11. En la situación actual existe un elemento en común con el tralamiento de la “ delincuencia de cuello blanco” : los estúdios de la criminología sobre la criminalidad econômica están orientados al autor y no al hecho punible28. Tal vez por este motivo tampoco los estúdios estadísticos sobre criminalidad econômica, que deben desarrollarse sobre la base del estúdio dc la comisión de determinados tipos delictivos, dejan de incluir tipos penales que, cn una perspectiva normativa, deben ser estimados dentro del âmbito del Derecho penal econômico, como sucede con frecuencia con los delitos iclativos al medio ambiente. A ello se anade que en las estadísticas criminales pnliciales carecen de reflejo aqueilos delitos en los que el procedimiento < Ini incoado directamente a instancias del Fiscal sin intervención de la i" 'lu ia, bien porque haya tenido conocimiento directo, bien porque haya "I m Informado por la Administración, como sucede en el caso de las infracimii lributarias 29. En estos últimos casos sólo resultarían fiables las estaili ili r. procedentes de la propia Fiscalía o de los Tribunales. I ' Por otra parte, la criminología moderna sc refiere en ocasiones 11 i tlminalidad dc los poderosos” como categoria que deriva de la cri..... del conflicto30 y apoyada en la idea de que es el conflicto — y l ''in « nso o la integración normativa— lo que garantiza y promueve '• iniblus nccesarios para su desarrollo dinâmico y su estabilidad. Por *■ *i ....llvn, para la criminología del conflicto el delito es una reacción al *i| ii .1 i injusto reparto de poder y riqueza en la sociedad3I. No obstante, 1*1....... qHi .um “ criminalidad de los poderosos” se comprende la suma N ........ punibles que son cometidos por personas con posiciones especiales m m im i' Hni dc poder fundada en esas posiciones para el fortalecimiento • . ■ ii pudery, portanto, desde abusos de poder estatal mediante t! |» um idiM l i iniiura o los excesos policiales hasta los abusos vinculados ...... |nilnic;i y econômica32. Por tanto, el concepto de “ criminalidad ulcmás de lo discutible de su fundamento— no podría I m W.i i I hIm dlici i imentc al âmbito de la criminalidad econômica: por ................ I Icldclhcrg, 4." cd., 1979, pp. 275-27. I li ' \ i ( (im . I i i i i i I98V, p. 25; BorrKU, w i.ilra 1991, p. 1. * M l MbItlH .......... p .< * I Irlili llii lH. Kl.“ Cll., p. 197. *< C iw i......... l“ Kin. '" cd., Valencia, p. 199. M l ’ n i'....... III '■cd.. # 23; sobre cl concepto, en particular p. 199. i

26

Carlos Pérez del Valle

un lado, porque abarca aspectos de la criminalidad que no guardan relación con la criminalidad econômica; por otro, porque existe un amplio espectro de la criminalidad econômica cuyos autores no son personas “ poderosas” .

13. Sin embargo, los estúdios criminológicos sobre la corrupción p porcionan una base empírica para establecer la relación entre estos delitos y la delincuencia econômica, de tal modo que también desde esta perspectiva puede afirmarse que los delitos cometidos en el âmbito de la administración y en relación con actividades econômicas constituyen una parte decisiva en la criminalidad econômica y, por tanto, como parte integrante del Derecho penal econômico. Ciertamente, una separación total entre corrupción política y corrupción econômica, de la que se parte en ocasiones en Ia criminología33, no resulta posible desde el punto de vista del estúdio de la criminalidad econômica en general. En efecto, es evidente que la criminología contempla el fenômeno desde el punto de vista formal de las instituciones y de los mecanismos de poder que se ven implicados en la corrupción como una forma más en la “ criminalidad de los poderosos” , y esta visión, como se ha dicho, no coincide exactamente con el concepto de criminalidad econômica sobre el que se apoya el estúdio del Derecho penal econômico. En las socie dades modernas se produce una alteración en la confianza en el funcionamiento del orden econômico también cuando las instituciones o los órganos públicos dirigidos a su control no cumplen su función en la forma adecuada. En la medida que la sanción de estos comportamientos está vinculada a la ratificación de la confianza en la vigência de las normas que rigen el orden econômico constituyen también criminalidad econômica, independientemente de que en el caso concreto exista una conexión o plan delictivo común entre los autores de estos delitos y las personas que desempenan una actividad econômica y se benefician de los efectos de la infracción.

4.

P R IN C ÍP IO S C O N S T IT U C IO N A LE S D E L D E R E C H O P E N A L Y D E R E C H O P E N A L EC O N Ô M IC O

14. Una primera reflexión sobre la existencia de unas característic particulares en la relación entre los princípios constitucionales y el Derecho penal econômico debe dirigirse al marco econômico previsto en la Cons titución. La opinión dominante considera que en Espana, como sucede en Alem ania34, existe una posición de “ neutralidad constitucional” respecto a la política econômica35. En otras palabras, se mantiene que la Constitución no establece un modelo determinado de política econômica. En esta dirección, M K a is e r , Kriminologie, 10.a ed., pp. 211-212. 34 T ie d e m a n n , Lecciones, p. 129; B o t t k e , wisira 1991, p. 3. 55 B a jo F e r n á n d e z , en C o bo d e l R o sa l (dir.), Comentários a la Legislación penal-l, Madrid,

1982, p. 242.

§ 1.


27

se indica que, en cualquier caso, el art. 38 de la Constitución establece ciertos limites a esta neutralidad: por un lado, se rechaza de plano un modelo econômico radicalmente liberal, pues no cabe «renunciar a aquellos intereses generales que exigen una cierta intervención estatal (pleno empleo, política fiscal, estabilidad monetaria, recursos internacionales, protección del medio ambiente, etc.)»; por otro, resulta imposible «admitir un sistema econômico de planificación total, centralizada e imperativa, que ahogara cualquier ini ciativa empresarial autônoma», de modo que «cualquier programa econômico necesita, para ser constitucional, respetar el derecho fundamental (...) de la libertad de empresa» 36. Es evidente que el marco constitucional formal no resulta suficientemente claro y se pretende resolver esta ambigüedad sobre la base de la legitimación material del Derecho penal econômico (v. infra ft» 1/5). 15. El marco constitucional del Derecho penal econômico no puede quedar colmado sin hacer referencia a los princípios constitucionales eseni i.ilcs en los que se desenvuelve el Derecho penal en general y a sus par iu uluridades cn el âmbito de la actividad econômica. ti) En relación con el principio de legalidad, no parece discutible que i!> ii i minados problemas se manifiestan con una incidência muy particular. I n esle sentido, la discusión sobre las leyes penales en blanco y sobre la «nli ipu-tación y la analogia ha de ser abordada más adelante (v. infra §2). Nu obstante, cn la medida que el efecto del principio de legalidad guarda ... . iHat ión especialmente estrecha con los tipos penales, ha de abordarse 1• illNliiu ión — meramente sistemática— entre Derecho penal econômico '''•iiniiid (cs decir, pcrteneciente al âmbito del Derecho penal nuclear) * i ' iit lio penal econômico accesorio. Para quienes mantienen esta cla*iiii H Iiiii su utilidad se manifiesta tanto desde un punto de vista técnico ’ •'i ml .um y la aplicación de leyes penales en blanco) como desde la pers............ . la influencia dc los princípios político constitucionales. En este ti ........... p u lo la influencia sobre los tipos de Derecho penal autônomo m M • ipiopinciones, dcfraudaciones, delitos de funcionários) seria a lo •iii' m,lm , t.i, mientras que en los elementos normativos de los tipos penales •i i -..... li influencia seria relevante y directa37. I ............... no obstante, requiere algunas precisiones. Los tipos penales • I». i . i I im prn.il autônomo contienen elementos cuya interpretación no ►«*••.i i ili i Mp nrias de valoración, y esta valoración requiere una apli'ii 1••■i i ili i rílnios de los que la doctrina identifica como exigencias • Min i ••.i , ili I.i política econômica tanto en cuestiones de Derecho tttllt ......... orden a la prueba de los elementos dcl tipo. Por ejemplo: ll« li un I •• t u . " ' ” •'

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...... ni i |i|i 125-126.

28


en el tipo de la estafa como tipo dc resultado de lesión la exigencia de una relación de imputación objetiva w es evidentemente de carácter nor mativo, y los limites del riesgo permitido cn las relaciones comerciales (tanto en declaraciones expresas como en los deberes de información respecto a omisiones de aclaración)39 no son las mismas en una economia liberal de corte clásico que en un sistema que pretende un cierto control sobre la actividad econômica, y en este último caso según el grado de control que se admita; en el empleo de razonamientos vinculados a máximas de experiencia respecto a la prueba del dolo también ha de tenersc en cuenta que estos princípios responden al desarrollo de un determinados sistema eco nômico. b) En cuanto a los princípios de culpabilidad y de proporcionalidad, aplicables también al Derecho sancionatorio administrativo40, en el âmbito del Derecho penal econômico existen determinadas cuestiones abicrtas que serán abordadas más adelante: desde la discusión sobre los problemas del error en cada uno de los tipos de la Parte especial, y en particular cn el delito fiscal41 (§ 11), hasta los problemas específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (§§ 3 y 4) o de individualización de la pena. De esta forma se puede observar una especial relación entre los problemas particulares del principio de legalidad y del principio de culpabilidad. La estruetura de las leyes penales en blanco o los elementos normativos del tipo dan origen también a discusiones sobre la distinción entre el conocimiento de los elementos del tipo y la conciencia de la ilicitud, en las que repercute incluso la distinción entre Derecho penal autônomo y accesorio. Por ejemplo: la discusión sobre la conveniencia de que en el Derecho penal accesorio rija una teoria del error diferente a la teoria del error dominante en el Derecho penal nuclear, de modo que en aquél el dolo abarque también la conciencia de Ia ilicitud, en aquél está vinculada a la repercusión que el principio de culpabilidad tiene en el Derecho penal econômico42.

5.

L E G IT IM A C IÓ N M A T E R IA L D E L D E R E C H O P E N A L EC O N Ô M IC O

16. En primer término, la doctrina ha hecho referencia a la existencia de mandatos constitucionales en orden a la exigencia de protección penal de determinados intereses relacionados más o menos directamente con la 38 Cfr. P é r e z M a n z a n o , Jomadas-Tiedemann, pp. 285 ss. 39 Cfr. § 8. 4(1 T ie d e m a n n , Lecciones, p. 140. 41 Cfr. especialmente M a iw a l d , Unrechtskemunis und Vorsaiz im Sleuerslrafrechi, Heidelbciy, 1984.

42 Cfr. la discusión sobre el deber de contribución fiscal en M a iw a l d , Unrechtskemunis, cil pp. 8 ss. \

§ 1.

Introducción al Dereclto penal econômico

29

vida econômica. La existencia de ciertos mandatos expresos en relación con el medio ambiente fue pronto resaltada por la doctrina a la vista del texto contundente del art. 45.3 c e , que prevé el establecimiento de «sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar cl dano causado»43. Sin embargo, un mandato expreso aparece también en el art. 46 c e al indicar que “ la ley penal sancionará los atentados” contra el patrimonio histórico, cultural y artístico, aunque sólo de una forma más bien indirecta pueden ser relacionados estos delitos con el Derecho penal econômico al que se hace referencia desde un primer momento. Precisamente este último aspecto permite explicar un dato subrayado por un sector doctrinal: mientras en el art. 45.3 c e se deja un margen dc elección para optar entre Ia protección de la sanción penal o la protección de la sanción administrativa, en el art. 46 c e se considera exclusivamente In posibilidad de acudir a la legislación penal44. En efecto, parece claro que en el âmbito del medio ambiente la sanción está desarrollada en el âmbito de la economia, y que por ese motivo se contempla la posibilidad il< elegir entre el Derecho administrativo sancionatorio o el Derecho penal •n sentido estricto. De ello pueden derivarse dos consecuencias que afectan Mmhión al problema de si existen —y en qué medida— mandatos côns ul mu males tácitos que afecten al Derecho penal econômico: a) I .a elección de los modelos sancionatorios de respuesta a la infracción l' normas que rigen al actividad econômica — es decir, del modelo de res|mii ••in a las diferentes formas de criminalidad econômica— forma también Immit- dcl âmbito no limitado por la Constitución respecto a la elección del ■i' mu econômico. En otras palabras: la Constitución no exige un modelo ii nu ión administrativa o penal, porque ese modelo forma parte del sistema li |ml||ii'ii econômica en cuyo establecimiento es neutral la norma cons......... ml, y cs posible escoger cualquier modelo siempre que garantice la itmii im .i en la vigência de las normas jurídicas que regulan la actividad •t i.... nu ,i lista consecuencia es admisible para todo el sistema de Derecho i' n-i i , miómico, y los limites derivan tan sólo de los limites que se establecen i • ' i i cl denominado Derecho penal nuclear, en relación con el cual tlilW ii ii \iempre una total cohesión. Por ejemplo: un delito cuya tipicidad MM .... . "In i n cl quebrantamiento de la confianza en la vigência de normas ititlilli ' ■|mi prolegen la propiedad sin riesgos para la vida, salud, integridad ......... . 'li In víctima o de terceros (por ejemplo: un hurto) no puede n .............li forma más grave que otro delito que produce ese mismo . ........ ii |m« índircctamente, a través de lesiones al patrimonio, porque

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MMlm i i inliiiif.c de forma próxima las normas en vigor sobre la actividad ■ .... i |• ••i ejemplo: un fraude a los consumidores). Ciertaniente esta ♦*

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i \Mm. ( om aitarios-i, p. 261.

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30


consideración requiere algunos matices: por un lado, es posible sancionar de forma menos grave un tipo de peligro que no requiera un perjuicio patri monial, y en ese caso la sanción más grave ha de surgir de las regias de concurso de delitos; por otro, la gravedad de las infracciones de los sujetos respecto a ciertas obligaciones en relación con el Estado (por ejemplo: el delito fiscal y el deber de autodeclaración) no puede valorarse fundamen talmente sobre el perjuicio, sino que es necesario acudir a la valoración de la infracción de estos deberes4S. b) De esta forma es evidente que cabe acceder a algunos critérios res pecto al problema de los mandatos tácitos en cuanto se refiere al Derecho penal econômico en sentido estricto. En realidad, la posibilidad de opción en el âmbito del Derecho penal del medio ambiente que se ha considerado aplicable a todo el Derecho penal econômico establece la línea en la que ha de desarrollarse éste: en principio, no existe ninguna obligación cons titucional de regulación del Derecho penal econômico mediante leyes penales, si bien una regulación de sanciones de Derecho penal administrativo o de Derecho sancionatorio administrativo no puede prescindir de la exigencia de cohesión con las leyes penales, sea el Código Penal, sean leyes penales especiales. Sin embargo, las infracciones de las normas que rigen la vida econômica y que, a su vez, representan un peligro para la vida o para otros intereses personales deben ser sancionadas a través del Derecho penal, pues en las sociedades modernas la valoración ético-social de estos comporta mientos requiere su sanción a través de leyes penales en sentido estricto, pues representan lesiones del bien común de tal gravedad que la confianza en la vigência de normas que lo protegen en esos âmbitos no puede ser garantizada de otra manera. En principio, seria posible pensar cn la sanción simultânea de una infracción administrativa relativa a la actividad econômica (por ejemplo: vertidos no autorizados) y de un hipotético delito de peligro (por ejemplo: la puesta en peligro de la salud dc personas). Sin embargo, técnicamente se presentan graves dificultades: por una parte, la tipificación de un delito de peligro concreto (en su caso: “ el que pusiere en concreto peligro la salud de las personas” ) seria tan genérica que resultaria discutible el cumplimiento del mandato de determinación de la ley penal; por otra, la tipificación de un delito de peligro abstracto, seria prácticamente coin cidente con la misma infracción administrativa, lo que haría inútil la previsión de ésta. Por tanto, en los âmbitos del Derecho penal econômico en los que existe la posibilidad de puesta en peligro de intereses individuales que resultan esenciales para el bien común constitucionalmente es sólo viablc la sanción penal de delitos de peligro y, en muchas ocasiones, de peligro abstracto. Cfr. B a c ig a l u p o , Esludios sobre el nuevo Código penal de 1995 (edición a cargo de Berniudu dcl Rosai), 1997, pp. 292 ss., quien senala que el delito fiscal es delito de omisión (no pagm l vinculado a las obligaciones tributarias a las que se remite la ley penal en blanco.

§ 1.

Introducción a! Derecho penal econômico

31

17. Los tipos de peligro abstracto son característicos del Derecho penal cconómico en sentido estricto46. Por tanto, el problema de la legitimación de los delitos de peligro abstracto está inseparablemente unido al de la legitimación material del Derecho penal econômico. En ese sentido, si se entiende que el Derecho penal econômico es un instrumento que garantiza un desarrollo racional de la economia, debe considerarse que para ello existen determinados elementos relevantes con riesgos especiales: la simplificación de los métodos de trabajo, la disminución de los costes de producción y la apertura de nuevos mercados. Estos riesgos tienen un determinado reparto cn el que el Derecho penal econômico no debe interferir, incluso cuando sc producen resultados lesivos, porque generalmente los propios sistemas econômicos afectados son capaces de proteger en esos âmbitos sus intereses. Por ejemplo: cuando en el uso de una tarjeta de crédito el propio cliente < xcede de la cantidad máxima permitida no seria correcta la sanción penal .i ■conómica dcl autor el control de racionalidad sobre estos eleMuttni >li 11 \Ida econômica sólo puede realizarse mediante comportamien• -♦.«(• i *ii ««li>s Por ejemplo: a) en el mercado de alimentos la relación . |<<•i.lm i
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I n i Iii ih w , p. 242.

>♦•»« .......... ' H lonrs hnce referencia K in d h a u s e r , «A cerca de la legitimidad de los delitos iii « Ih Iu in i ii 1 1 iiinhiio del Derecho penal cconómico», Jornadas-Tiedem ann, pp. 441 ss.,

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32


productos alimentarios es también muy importante, por su propia naturaleza y destino; c) la reducción de costes dc producción está vinculada a las expec tativas de beneficios, especialmente en sistemas de producción masiva; d) por tanto, resulta correcto no mantener una expectativa de control en la evitación de danos por parte de las empresas dirigidas a la producción, y este control sólo puede ser sustituido por el control sobre elementos que afectan al proceso de producción y, por tanto, a la reducción de sus costes. Mas detalladamente: la sanción de la oferta en el mercado de productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición (art. 363.1 c p ) implica una sanción cuando se infrin ge el deber de control que corresponde a los propios fabricantes o comer ciantes del produeto; la defraudación de expectativas se refiere a la infracción de ese deber y no a la evitación del riesgo de lesión, porque el comportamiento estandarizado es el del cumplimiento de ese deber, sin el que no es posible organizar ese sector de la vida econômica.

6.

LA S F U E N T E S D E L D E R E C H O P E N A L EC O N Ô M IC O Y L A C U EST IÓ N D E LA S SA N C IO N ES A D M IN IS T R A T IV A S . EN P A R T IC U L A R : E L D E R E C H O P E N A L EC O N Ô M IC O EU RO PEO

19. En el Derecho comparado existen dos modelos de regulación de los delitos econômicos que, aunque no se presentan con toda su pureza en ningún sistema, responden a diferentes modelos de codificación: a) Por una parte, existe la posibilidad de tipificar los delitos econômicos con carácter general como preceptos del Código Penal, integrando capítulos referidos sustancialmente a la protección de los intereses econômicos. Este es el modelo que se ha pretendido seguir en la legislación espanola, que incluye en el texto del c p -1995 tipos de un carácter econômico muy específico, como sucede con los delitos societários (arts. 290-297) o con los delitos de protección del mercado o de los consumidores (arts. 278- 285). Sin embargo, existen también determinadas matérias de carácter econômico que son regu ladas a través de leyes especiales, aunque tras la promulgación del cp-19')1' han quedado prácticamente reducidas a la Ley Orgânica 12/ 1995, de 12 dc diciembre, de represión del contrabando, que es una ley exclusivamente s;m cionatoria en la que se incluyen los delitos y las infracciones administrativas de contrabando, y la Ley de Régimen Jurídico de Control de Câmbios 1 que es una ley de carácter general que contiene en su capítulo n la regulación de los denominados delitos monetários. m Ley 40/1979, dc 10 de diciembre, modificada por la Ley Orgânica 10/1983, de 16 dc «goMii y por la Ley 26/1988, de 29 dc julio.

§ 1.


33

b) Por otra parte, cabe una regulación penal de las diferentes parcelas de los delitos econômicos a través de leyes especiales y, en particular, a través de leyes de regulación de la esfera econômica concreta con la indicación de los tipos penales que constituyen delitos o infracciones administrativas en relación con la ley. Este modelo ha sido seguido frecuentemente en A le mania, en relación con âmbitos muy especializados de la vida econômica, como en el caso de la Ley de Alimentos (BtM G) o la Ley de Medicamentos ( a m g ). No obstante, dos leyes, denominadas de represión de la criminalidad econômica, han creado nuevos tipos penales en parágrafos del Código Penal (skíi!) como los relativos a la estafa informática (§ 263a) o al empleo abusivo de tarjetas de crédito (§ 266b). 20. A l modelo de regulación del Derecho penal econômico afecta deciivaincnte al modelo de sanciones administrativas en relación con el desarrollo di la vida econômica. En ese sentido, en ciertos sectores de la doctrina ■spaftola se ha subrayado la necesidad de una regulación unificada de las mcioncs administrativas en la regulación jurídica de la actividad econô mica tal como sucede en otros países europeos. En efecto, las experiencias •li I.i I .ey alemana de Contravenciones de 1968 (o w íg ), de la Ley portuguesa de » onlraordcnação” de 1982 y la Ley de “ Modificación del sistema penal” •I» ilícitos administrativos de 1981 en Italia han constituído un modelo de t odilli ación de sanciones administrativas caracterizado por su semejanza con i i r i i ii ( icneral del Derecho penal (un modelo “ parapenal” ) 51. In ese sentido, se considera que las sanciones administrativas presentan • 11 • ventajas frente al Derecho penal convencional. Por un lado, se indica im 11 Administración está técnicamente capacitada para una rápida tra.......um y resoluciónS2. Por otra parte, se resalta que la sanción administrativa >' " iii ila medida homogênea con la ilicitud, en la medida que puede • i d illiecln (penas pecuniarias o confiscación) o indirectamente (medidas •t. .i m m ión o prohibición de actividades) a los beneficios de la actividad ........................................................................................................................ MM* id mas de proporcionar beneficios si se acüde a la sanción ecoItit*..... Sm embargo, pese a la eficacia de los princípios de legalidad Ml|tiilnllilii(l en este âmbitoS4, existe también una oposición decidida frente ht h'|i...... . irneral dc la criminalidad econômica a través de las sanciones 'um " itiv i que mantiene la idoneidad de las sanciones penales al menos 1 * |ii. ii m de la delincuencia econômica grave55. • 1 ..... . IIaciiíai.upo, Sanciones administrativas, Madrid, 1991, p. 76. • .......o |i'il ilu.is, 1'ai ii ro, «La sanción administrativa como medida moderna en la lucha • tllinli illil i i I .. i mómica», Jomadas-Tiedemann, pp. 469 ss., p. 485. i* * i* *i t ' ■•Itinrx, p. 230. 1 " i•( ,i,i mi /W.», pp. 27-28. Tm m i..... I n i /(«/o, p. 238.

34


En efecto, la inclusión de tipos penales para la sanción de la criminalidad econômica grave parece, en efecto, el sistema más adecuado. Sin embargo, sólo una selección correcta de los comportamientos que deben quedar excluidos de las sanciones penales y frente a los que se ha de responder mediante sanciones administrativas que respondan a las exigencias de la Justicia puede proporcionar respaldo de legitimidad a un sistema que opte, para la regulación de las sanciones en el âmbito de la actividad econômica, por la previsión de penas para los comportamientos más graves y de sanciones administrativas para Ias menos graves. En ese sentido, puede ser cuestionado si una mera diferencia de cuantía justifica una sanción penal que puede ser privativa de libertad, como sucede en el caso del delito fiscal (art. 305 c p ), y si las infracciones de deberes de carácter fiscal o con cierta similitud a los deberes fiscales deben ser castigados con penas (por ejemplo: delito fiscal del art. 305 c p , defraudación a la Seguridad Social del art. 307 c p o fraude de subvenciones del art. 308 c p ), o si resulta correcta la previsión de tipos penales para la totalidad de los comportamientos que constituyen infracciones de deberes propios de las sociedades, como sucede en algunos casos de los delitos societários, que se sancionan unicamente con penas de multa (por ejemplo: art. 293 c p ). 21. En el estúdio del Derecho penal econômico resulta esencial la con sideración de la situación europea actual y las perspectivas de desarrollo de un Derecho penal europeo, pues en la gênesis de este último ha de situarse la posibilidad de unificación en âmbitos próximos a la vida econômica de los Estados miembros de la Union Europea. a) Ciertamente, es critério dominante que la Comunidad Europea care cia y carece de una competencia propia en matéria penal56. Frente a ello, se ha mantenido que la influencia positiva y negativa del Derecho comunitário en la aplicación de las leyes penales de los Estados miembros presupone el ejercicio del ius paniendi y que este influjo ha de crecer si se tiene en cuenta el contenido del Tratado de la Union Europea 57. Sin perjuicio de las modificaciones que implica cl art. 280 t c e e introducido por el Tratado de Amsterdam (§§ 20 a 22), estas últimas afirmaciones no pueden ser aceptadas: aa) Por un lado, el denominado efecto de “ legislador positivo” que se atribuye a las Comunidades, tanto en casos de asimilación como de armo nización, es contradictorio. Si, como se mantiene, cuando se utiliza la técnica de la asimilación de normas comunitarias se renuncia a la legislación propia para ejercer el ius puniendi a través de las legislaciones nacionales, y cuando se utiliza la técnica de armonización se obliga a los Estados miembros a que dicten sus propias disposiciones penales, se demuestra que en el âmbito 56 Tiedemann, n jw -1993, p. 23.

57 Cuerda Riezu, «í.Ostentan ius puniendi las comunidades Europcas ?», Jornadas-Tiedemann, pp. 621 ss.

§ 1.

Introducción at Derecho penal econômico

35

de la Union Europea no hay una técnica distinta a la que se utiliza en el âmbito del Derecho penal internacional. En realidad, la cuestión es muy sencilla. En la mayor parte de los Estados miembros se reconoce una eficacia de lex stricta al principio de legalidad, que está vinculada a la necesidad de que estas leyes sean dictadas por el Parlamento. En la medida que esta legitimidad no puede ser asumida por ningún órgano propio de la Comunidad, el ius puniendi no puede ejercitarse legitimamente por ésta. 22. E l desarrollo de nuevos modelos europeos de sanciones se encuentra todavia en sus primeros pasos, aunque en los relativo a la protección de los intereses de la Comunidad Europea existen ya perspectivas de cristalización suficientemente fundadas. Ciertamente, el análisis de los diferentes modelos de sanciones en Europa que se llevó a cabo en el Proyecto B a c ig a l u p o / G r a s so /T ie d e m a n n y los estúdios de la Comisión de expertos designados por la Comisión europea se ha materializado ya en un proyecto normativo denominado Corpus Iuris que puede considerarse completo en la medida que contiene dis posiciones de Parte general y de Parte especial del Derecho penal sustantivo e incluye también disposiciones de carácter procesal58. En este orden de consideraciones el Corpus Iuris no sólo representa un modelo de Derecho sancionatorio europeo de particular importancia en cuanto se refiere al Derecho penal econômico, sino que supone un modelo de coordinación que pretende superar las diferencias entre el Derecho continental y el Derecho inglês (§§ 19 a 21).

I

D E R E C H O P E N A L EC O N Ô M IC O

Y PR O C ESO P E N A L

.’2. Sc ha indicado con razón que una reforma penal en relación con lu 11 iminalidad econômica requiere, para evitar su fracaso, una reforma procesal i ii tilda w. En numerosas ocasiones se ha llamado la atención sobre la necesidad il' i spedalixación de los órganos judiciales y de la acusación pública en los •li III»»1. econômicos. Sin embargo, en la actualidad no existe en la organización ......liccional espanola la previsión de órganos especializados en Derecho penal ...... kmico. En este sentido la crítica debe enfocarse en dos direcciones: > ii Por una parte, es cierto que la Audiência Nacional tiene entre sus MMiipi lendas algunas que forman parte sustancial del Derecho penal eco.......... los delitos monetários y relativos al control de câmbios [art. 65.1.°/?) ■ i | 11 dcli nudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas ■l**. ..... Iii/c.m o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico «*•*•1 ml ll, cn la economia nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad 'i

imi. Inn\. olieión .I.ti reforma tlel Derecho penal econômico espanol, p. 4.

36

Carlos Pérez deI Valle

de personas en el territorio de más de una Audiência [art. 65.1.°cJ l o p j ]; fraudes alimentarios y de sustancias farmacêuticas o medicinales cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiências [art. 65.1,°d) l o p j ], A ellos se anaden delitos conexos a los antes citados (como delitos fiscales) o a otros indicados en cl art. 65 l o p j (como el tráfico de drogas o estupefacientes, conexo en muchas ocasiones a los delitos de lavado de dinero relacionados con las operaciones dc tráfico), cuya competencia también corresponde a la Audiência Nacional dc acuerdo con lo que establece el último párrafo del art. 65, apartado 1.°, l o p j . Sin embargo, esa acumulación de competencias no permite hablar de especialización del órgano jurisdiccional por dos motivos: por un lado, estas com petencias concurren con otras referidas a delitos que carecen de relación con la vida econômica (como sucede con los delitos de terrorismo o con las competencias relacionadas con el Derecho penal internacional); por otro, no existe una garantia de especialización de los jueces (por ejemplo: mediante formación específica) o del personal que presta servicio en el Tribunal (por ejemplo: adscripción de peritos o de unidades de Policia Judicial especializadas en el âmbito econômico). b) Por otro lado, tampoco existe una especialización de la Fiscalía en estas matérias. Las Fiscalías especializadas que han sido creadas en los últimos anos, como las destinadas a la persecución de la corrupción y de la droga, tienen una relación indirecta con el âmbito econômico, pero no son unidades especializadas en la delincuencia econômica. A ello se anade la crítica senalada en relación con las competencias de la Audiência Nacional, que debe hacerse extensiva a la Fiscalía. 23. La tendencia en el Derecho comparado se inclina por incluir ciertas modificaciones del Derecho procesal motivadas por las particularidades de la delincuencia econômica en dos sentidos: a) En primer término, existe una tendencia a la especialización de carác ter orgânico que implica la creación de Tribunales especializados en delitos econômicos y de Fiscalías especializadas que actúan ante estos Tribunales con la colaboración de funcionários expertos en cuestiones econômicas y, especialmente, contables60. b) En segundo lugar, algunas de las reformas más recientes del proceso penal han afectado sensiblemente a la persecución de la delincuencia eco nômica61. Por un lado, ciertas modificaciones del procedimiento en grandes procesos repercuten especialmente en este âmbito, en la medida que muchos de estos grandes procesos tienen su origen en la delincuencia econômica; por otro, la tendencia hacia la obtención de resoluciones mediante el acuerdo 60 Sobre la situación en Alemania, cfr. T ie d e m a n n , Lecciones, p. 28; R o x in , Strafverfahrensrecht, 24.a ed., §§ 10/5. 61 En relación con estas modificaciones y su influencia, T ie d e m a n n , Lecciones, pp. 29-30.

§ 1.


37

entre las partes cuando se lleva a efecto la reparación del dano causado y el pago de una cantidad a una caja pública o a instituciones dc utilidad común en casos de criminalidad de poca gravedad ha sido fructífera cuando se trata de delincuencia econômica62.

•oliir rsin posibilidad en cl § 153a stPO (ley procesal penal alemana) cfr. Roxin, Strafverm in Iii, l> M l» ss.; sobre su irregular resultado según los tribunales respecto a la delincuencia iiihiii. i I ii ni m a n n , Ixxciones, p. 30.

§ 2.

LA PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y SU REPERCU SIÓN EN EL DERECHO PENAL ECONÔMICO

I . A LC A N C E Y C O N C EPTO D E LA S L E Y E S P E N A L E S EN BLA N C O La teoria y la jurisprudência espanolas utilizan el concepto de ley penal en blanco, entendiendo por tal los casos en los que la prohibición o el mandato dc acción se encuentra en disposiciones distintas de la ley que contiene la amenaza penal. E l ts 1 ha afirmado que «son leyes penales en blanco nquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legítima». A su vez el Tribunal Constitucional hn dicho 2, que es compatible con la Constitución «la utilización y aplicación judicial de leyes penales en blanco, siempre que se dé la suficiente concreción puta la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en 1 1 complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, 11 iillando así salvaguardada la función de garantia del tipo con la posibilidad ■ li conocimiento de la actuación penalmente conminada». I i discusión en esta matéria, sin embargo, no había ocupado hasta ahora i la teoria ni a la jurisprudência de una manera especial. En general, 1 1 opiniones se dividen en torno a si el concepto de ley penal en blanco (•in 'I. .ilcanzar también a los supuestos en los que la norma complementaria • ii ' ontcnida en la misma ley o en otra ley de la misma jerarquía. Dicho ....... .. manera: sólo se discute si es o no acertado ampliar el concepto ili li v penal cn blanco alcanzando con él todos los supuestos en los que 11 in ludoi rccurre a la técnica de la remisión. La extensión del concepto 'li 1 i" n.il cn blanco, sin embargo, no parece tener la menor trascendencia . pues ninguno de los autores que toman parte en la discusión extrae • mipliiición del concepto de ley penal en blanco ninguna consecuencia ili 'li (|t irplicmbre de 1990.

' *i• I///U0

40

Enrique Bacigalupo

que esté vinculada con la discusión. La disputa resulta, por tanto, puramente nominalista y de reducido interés dogmático. En Alemania lo había senalado M e z g e r 3: «jurídico-penalmente la forma especial de la legislación mediante leyes penales en blanco carece de significación (...) la complementación nece saria es siempre parte esencial del tipo. E l tipo complementado, sin embargo, cumple precisamente la misma función que cualquier otro tipo»4. Si esto es así las leyes penales en blanco no deben plantear problemas especiales respecto del error ni respecto de la exigencia de determinación estricta del comportamiento prohibido. La cuestión de si en las leyes penales en blanco la existencia de la norma complementaria debe ser objeto de conocimiento del dolo no es produeto de la técnica de la remisión, sino de la estruetura del tipo resultante. Si éste se agota en la mera desobediencia de un deber impuesto por la norma complementaria su conocimiento será seguramente necesario para el dolo5. Dicho de otra manera: las limitaciones que se quieran introducir respecto de la teoria estricta de la culpabilidad en matéria de error de prohibición no se deben deducir de la técnica de la remisión, sino, en todo caso, de otras consideraciones (por ejemplo, la “ indiferencia ética” de las regias del Derecho penal administrativo que, por lo general, complementan la ley penal en blanco, o las dificultades que la técnica de la remisión puede ocasionar al ciudadano en relación a su información sobre el Derecho vigente).

2.

S IG N IF IC A C IÓ N C O N ST IT U C IO N A L Y SU S R E P E R C U S IO N E S EN M A T É R IA F IS C A L

Las leyes penales en blanco pueden adquirir, sin embargo, significación constitucional cuando la norma complementadora proviene de una instancia que carece de competencias penales. Esta situación práctica es la que probablemente dio origen a las leyes penales en blanco6. Por el contrario, si la autoridad que sanciona la prohibición o el mandato de acción complementario tiene competencia penal, las leyes penales en blanco no deberían ofrecer más problemas que los propios de la remisión (por ejemplo, dificultades para el conocimiento de las leyes penales por parte de los ciudadanos). Esta situación se puede presentar actualmente en Espana, donde la Admi nistración, las Comunidades Autônomas y los Municípios carecen de com petencia en matéria penal (art. 149.6.a c e ), pero el Código Penal espanol utiliza la técnica de la remisión en diversas disposiciones que se refieren a normas de distinta jerarquía normativa. Así, por ejemplo, el art. 363 remite 5 Lelirbuch, 3.aed., 1949, pp. 196 ss. 4 Cfr. también R e n g ier, en kk o w íc , § 11, 24. 5 Cfr. J a k o b s , Slrufreclii-Allgeineiner Teil, 2.a ed., 1991, p. 234. 6 Cfr. B in d in g , l)ie Normen uncl ihre Ueberiretung, i, 4.“ ed., 1922, p. 164.

§ 2.

La problemática constitucional de las leyes penales en blanco

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a «leyes o reglamentos sobre caducidad o composieión (de productos ali mentarios)»; el art. 325, a «leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente»; el art. 305, a los deberes fiscales establecidos en relación con la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral y local; el art. 305.3, a la infracción de deberes fiscales «contra la Hacienda de las Comunidades»; el art. 310, a la «ley tributaria», y el art. 348 remite a las «regias de seguridad establecidas», que, como parece claro, pueden provenir de decisiones sobre regias técnicas de seguridad correspondientes a entidades privadas sin poder estatal. En la jurisprudência se ha considerado ocasio nalmente que el delito de tráfico de drogas (art. 368 c p ) contiene una ley penal en blanco que remite a la Convención Única de Naciones Unidas dc 30 de marzo 1961(7), dando por supuesto que la remisión puede ser tácita. Dc estas remisioncs pareceria surgir la conclusión de que el rango normativo del precepto complementador es indiferente. Sin embargo, cabe plantear una cuestión. ÓBajo qué condiciones una norma sin jerarquía de ley estatal (leyes de Comunidades Autônomas, reglamcntos, ordenanzas municipales) puede complementar una ley penal en blanro? La respuesta que se da a la cuestión depende de cuáles son los derechos ulcctados por el mandato o la prohibición. Si sc trata de leyes de las Comunidades Autônomas, reglamentos, etc., que contienen normas que afectan derechos fundamentales, tales mandatos s prohibiciones deberán tener su fundamento en una ley orgânica. E l t c i ilableció cn su s t c 140/86 que las penas que afectan derechos fundamentales nen reserva de ley orgânica (art. 81 c e ), aunque no se pronuncio sobre I r. exigencias que debe cumplir el precepto complementador. De todos ....cs evidente que si el prcccpto importa una limitación de derechos Itmilíiincnlales, serán de aplicación las mismas regias y la limitación deberá i lUlorizada por ley orgânica. La única diferencia que puede existir entre 1>1" n.i y cl precepto cuya transgresión se sanciona está dada porei art. 149.1.° i que declara de carácter exclusivo la competencia del Estado para • ' iblcecr las penas, dejando abierta la posibilidad de que sean las Comu•iitl "I' s Autônomas Ias que establecen los preceptos. • i >tr ata de otros derechos constitucionales sólo se exige una ley (art. 53.1 1» 1 que el ir ha entendido puede ser también la ley de una Comunidad AUI ni,i. pero siempre y cuando no afecte «a las condiciones básicas que * ii uilii en la igualdad de todos los espanoles en el ejercicio de los derechos " ■I i umplimicnto de los deberes constitucionales» 7. Por tanto, en este i " i" k (•lamentos, disposiciones municipales, etc., deberán tener su resH . l o ■" i i i i .i ley que podrá ser del Estado o de una Comunidad Autônoma. I > i "iidieiones que a su vez debe respetar el reglamento o las otras . sin jerarquía legal no han sido hasta ahora establecidas ni por

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el t c ni por el t s de una manera estricta. E l t c ha tratado la cuestión de cuál debe ser el grado de concreción de la norma legal (orgânica) que autoriza legislación autonómica en matéria fiscal. La cuestión tiene singular impor tancia respecto del delito fiscal (art. 305 c p ). La s t c de 4 de octubre de 1990 ha entendido que una autorización genérica contenida en el art. 12 de la l o f c a respecto de la facultad de las Comunidades Autônomas de esta blecer recargo sobre impuestos estatales (similar a lo que establece el art. 157 c e ) es suficiente fundamento para que una Comunidad Autônoma imponga un recargo impositivo equivalente al 3 por 100 sobre el ir p f . E l t c estimó que no es necesario que la autorización concedida por la ley orgânica deba contener una autorización pormenorizada, y por tanto, si cuando la ley orgâ nica no senala limites a las facultades fiscales el legislador autonómico estará o no limitado en el ejercicio de las mismas. Sin embargo, tres Magistrados sostuvieron en voto particular la necesidad de una autorización pormeno rizada contenida en la ley reguladora de cada impuesto.

La tesis de la minoria del t c en la s t s de 4 de octubre de 1990 tiene una notoria cercania con la “ teoria de la esencialidad” expuesta por el BVcrfG (61/260), que exige una decisión dcl legislador sobre todas las cuestiones esenciales que afecten âmbitos normativos básicos y sobre todo en matéria de derechos fundamentales8. Cualquiera que sea el entendimiento que se quiera dar a la s t c de 4 de octubre de 1990 en el marco del Derecho fiscal Io cierto es que cabe preguntarse si decisiones normativas autonómicas o locales basadas en autorizaciones genéricas y vagas pueden complementar leyes penales en blanco. Concretamente: si una ley como la de la c a m , sólo fundada en el art. 12 de la l o f c a , puede ser complemento del art. 349 c p . La respuesta negativa no parece evitable, pues si bien la ley autonómica fiscal en cuestión puede ser constitucional, lo cierto es que el precepto que complementaria la ley penal no parece provenir de una decisión del Parlamento del Estado, toda vez que éste no decidió sobre qué impuestos autorizaba el recargo ni qué porcentaje podia alcanzar.

3.

E F E C T O S D E L A D E C L A R A C IÓ N D E IN C O N ST IT U C IO N A LID A D D E L C O M PLE M E N T O N O R M A T IV O

De singular interés resulta en la práctica la cuestión de los efectos dc la declaración de inconstitucionalidad de las normas complementarias de las leyes penales en blanco, en la medida en que modifican la situación jurídica y pueden dar lugar a la aplicación del art. 24 c p , que establece 8 Cfr. Pieroth/Schi.ink, Gmndrechte-Staatsrecht, n, 3." ed., 1987, pp. 70 ss.

§ 2.


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la retroactividad de las leyes más favorables al acusado. Precisamente esta problemática se ha planteado en una cuestión vinculada al Derecho penal econômico como consecuencia de las s s t c 209/88 y 45/89, que deciararon la inconstitucionalidad, por oposición a los arts. 14 (principio de igualdad) y 31 c e (igualdad en la tributación), de las normas de la Ley 44/78 (reformada por la Ley 48/45), que imponían a los cónyuges tributar el ir p f en forma conjunta, lo que resultaba perjudicial comparativamente frente a personas no casadas. E l t c entendió en estas sentencias que el matrimonio no podia constituir un fundamento admisible del aumento de las cargas fiscales. Como consecuencia de estos precedentes la Audiência Provincial de Madrid y la Audiência Provincial de Las Palmas9establecieron que, teniendo cn cuenta que el t c había decidido que no era posible determinar la cuantía cuyo pago había sido eludido mientras que no se dictaran nuevas normas y que las vigentes en el momento del cumplimiento del deber fiscal no eran aplicables, no existia la posibilidad de determinar el montante dc la infracción y que ello excluía la posibilidad de aplicar ei art. 349 c p (delito fiscal) a los casos de elusión de impuestos cometidos antes de la declaración de incons titucionalidad por personas casadas, pues se debería dar preferencia a la ley más favorable al acusado (art. 24 c p ). La cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en s t s de 27 de diciembre de 1990 sin necesidad de decidir sobre este aspecto, pues se entendió que en el caso concreto a resolver la cuestión no tenía incidência. El problema del entendimiento del efecto retroactivo favorable al acusado dc las variaciones de las normas complementadoras de las leyes penales en blanco ha dado lugar en Espana a una jurisprudência cambiantc dcl is: mientras la s t s de 31 de enero dc 1871 entendia que el art. 24 c p (efecto ictroactivo de la ley más beneficiosa) no era aplicable más que en los casos dc modificación de la penalidad, las s s t s dc 8 de noviembre de 1963, 25 dc septiembre de 1985 y 13 de junio de 1990 extendieron la aplicación dc diclut disposición a los preceptos administrativos y a la norma extrapenal, »omplementadores de una ley penal en blanco. La jurisprudência espanola lm seguido, por tanto, una evolución similar a la alemana, en la que hasta 11
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los que lo ilícito del hecho permanece intacto o en los que la norma modificada no afecte al deber de obediencia n, salvo cuando se mantiene que «pese a haber quedado despenalizado el hecho para el futuro, dicho hecho, con templado como cometido en el pasado, esto es, en su exacta circunstancia, puede seguir contemplándose como una agresión relevantecontra el bien jurídico protegido en el tipo y, por tanto, como algo que debe seguir tratándose de prevenir» l2. Si se admitieran limitaciones a la eficacia de la ley más favorable, el Tribunal Supremo espanol debería decidir si la nulidad de las disposiciones de la Ley del Impuesto a la Renta de las Personas Físicas afecta a la obligación de declarar los ingresos obtenidos o si, por el contrario, sólo ha resultado afectado un aspecto de la regulación legal fiscal que no incide sobre el deber de declarar, sino sobre otros aspectos de la regulación. En este contexto el Tribunal Supremo debería también decidir si la nulidad decretada por el Tribunal Constitucional impide realmente calcular la can tidad del impuesto evadida y especialmente si los efectos fiscales establecidos por la s t c 45/89 son también vinculantes para la determinación de la condición objetiva de punibiiidad del art. 349 c p . La s t c de 4 de octubre de 1990 ha reiterado una cuestión que sin duda puede perturbar el panorama hasta ahora estabilizado respecto de la apli cación del antiguo art. 24 cp, cuyo contenido aparece en el art. 2.2 del cp vigente. Esta sentencia ha insistido en que, como ya lo había declarado la s t c 126/87, «no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva» ( f-j 8 ) . E l Tribunal aclara, de todos modos, que esta premisa encuentra sus limites allí donde resulte afectada la seguridad jurídica. Cualquiera que sea el entendimiento que quepa dar a esta afirmación en el Derecho tributário no parece discutible, sin embargo, que la prohibición de retroactividad de las leyes penales, que el t c ha considerado como expre sión del principio de seguridad jurídica l3, no permitirá extender la protección del art. 349 cp a las leyes tributarias dictadas con posterioridad al hecho que se pretende sancionar. En esta problemática parece claro que la pro hibición de retroactividad no alcanza exclusivamente a la norma (prohibición o mandato de acción), sino también a las circunstancias que permitan deter minar las condiciones de punibiiidad prevista por el art. 305 c p y que no forman parte de aquélla (la cantidad de 15.000.000 de pesetas), pues el principio de legalidad penal exige en todo caso la calculabilidad exacta de la punibiiidad y, como es obvio, también este limite afecta a Ia seguridad jurídica individual. Sin embargo, respecto de las condiciones de punibiiidad, la solución podrá ser discutible si se considera que la expectativa referente " Cfr. E s e r, en Slrafgeseizbucli Kommentar (SchõnkeISchrõder), 24.“ ed., §§2-26; Jakobs, at, p. 84; D re h e r- T rô n d le , Strafgesetzbuch, §§ 2-8; otro punto de vista, Tiedemann, en njw , 86, p. 2476. 12 Cfr. S il v a S á n c h e z , «Legislación penal socioeconómica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las “ leyes en blanco” », en Hacia un Derecho penal econômico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann. Madrid, 1995, pp. 697 ss., en particular pp. 721-722. 15 sstc 62/82 y 373/85.

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a estos últimos elementos no constituye un interés constitucionalmente protegible, extendiendo a esta matéria por analogia el punto de vista que oca sionalmente ha sostenidoel Tribunal Constitucional Federal alemán respecto de los plazos de prescripción. E l problema de la retroactividad también se puede plantear respecto de las condiciones o limites exteriores de la perseguibilidad de los ilícitos fiscales. Por ejemplo, en relación a hechos cometidos bajo la vigência del secreto bancario y descubiertos una vez dejado éste sin efecto. E l merecimiento de protección de estos intereses es, indudablemente, pequeno, pero ello no excluye la posibilidad de considerar que el secreto bancario pueda haber tenido en su momento una cierta influencia sobre la intensidad de la pretensión imperativa de la norma y que, por tanto, debería ser objeto de un estúdio especial.

4.

(.CA U SA S D E JU S T IF IC A C IÓ N EN BLA N C O ?

E l Derecho espanol conoce un fenômeno inverso al de las leyes penales en blanco: una “ causa de justificación en blanco” contenida en el art. 20, número 7, c p , según el cual obra justificadamente el que lo hace «en cum plimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo». En este trabajo no es posible examinar toda Ia problemática de esta disposición. Sin embargo, resulta oportuno hacer referencia a la sig nificación constitucional que este artículo ha adquirido en relación al ejercicio cie derechos fundamentales. Es sabido, de todos modos, que en el âmbito de las causas de justificación la reserva de ley carece de la significación que tiene respecto del tipo penal. E l t c espanol ha admitido la invocación de ciertos derechos fundamentales como causas de justificación. En particular ha sostenido, a partir de la s t c 104/86, que el Derecho a la libertad de expresión e información (art. 20 ( i;) puede ser invocado como causa de justificación por la vía del art. 20.7 11>cn los delitos contra el honor, siempre que en el caso concreto resultara preferente sobre el derecho al honor. Esta misma posición ha sido expuesta por cl rs en diversas sentencias l4. I I mismo punto de vista ha sido sostenido, además, por el t s en relación il delito de desordenes públicos l5, en el que se planteó la posibilidad de Invocar cl derecho de reunión (art. 21 c e ) como causa de justificación cuando " Cfr. ssts dc 21 de enero y 3 de junio de 1988, 22 de septiembre, 31 dc enero y 24 de luliit di' 1989. En estas sentencias se hace referencia al art. 8.11 del anterior c p , cuyo contenido i •ld< nliio al dcl actual art. 20.7 c p . Clr. Jurisprudência selcccionada de la Sala n t s , 1989, i, S. núm. 60; 1989, u, ss núm. 50 l

VI

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aparecia como preponderante frente a otros derechos constitucionales o cuan do sólo afectaba de una manera no importante tales derechos l6. De esta manera los derechos fundamentales de la libertad de expresión y de reunión y manifestación adquieren el carácter de causas de justificación en el âmbito del Derecho penal cuando como consecuencia de una ponderación dc bienes tienen preponderancia sobre otros derechos constitucionales. Hasta ahora esta posibilidad de invocar derechos fundamentales como causas de justi ficación se ha limitado a los mencionados derechos dc la libertad de expresión e información y de reunión y manifestación. En la teoria alemana este punto de vista ha sido ocasionalmente rechazado l7. La cuestión se discute a propósito de la posibilidad de un concepto material de antijuricidad. En este marco se considera que la caracterización del principio de ponderación de bienes y deberes “ como una causa supralegal de justificación” podría poner en peligro la seguridad jurídica cuando tuviera lugar mediante puras cláusulas generales como la del “ medio justo para un fin justo” o la de “ más utilidad que dano” l8. Esta opinión se refuerza con la innecesariedad actual de ampliar el catálogo de causas de justificación luego de la incorporación del estado de necesidad justificante en el Código Penal (§ 34 s i g b ). Si bien se mira, esta crítica no se dirige tanto a la posibilidad de invocar derechos fundamentales como causas de justificación, como a la creación dc causas de justificación supralegales. En este sentido está fuera de toda duda que los derechos fundamentales no carecen de un apoyo expreso en el orden jurídico ni son simples creaciones basadas en el intercs prepon derante. E i reconocimicnto de sus efectos justificantes, por tanto, no proviene de una libre ponderación de bienes y deberes, sino de su reconocimiento constitucional como derechos cuyo contenido esencial debe ser respetado por las leyes ordinarias. Esto no excluye que el principio de la ponderación de bienes y deberes tenga una función legítima, no ya como fundamento de la justificación, sino como instrumento para resolver los conflictos entre derechos fundamentales o entre derechos constitucionales l9. Por tanto, aun cuando el art. 20.7 c p no formara parte del texto del Código, los derechos fundamentales podrían, en principio, ser invocados como causas de justificación. De cualquier manera, es preciso senalar que, muy probablemente, no todos los derechos fundamentales tienen la estruetura de una proposición permisiva. Dicho de otra manera: es posible que algunos derechos fundamentales no acuerden un derecho de acción. Piénsese en 16 Cfr. también stc 59/90. 17 Cfr. H irs c h , Strafgesetzbuch-Leipziger Kommenlar, 10.a ed. (1985), notas previas a los §§ 32-13; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 4.“ ed. (1988), p. 211; otro punto de vista, Tiedemann, j z , 1969, 721 ss. 18 Cfr. J e s c h e c k , loc. cit.; en el mismo sentido, H ir sc h , loc. cit. 19 Ver b g i i s i de 21 de junio de 1990, en n s i z , 1990,12,586.

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este sentido en el derecho a la igualdad (art. 14 c e ) , en el derecho “ a la resocialización” (art. 25 c e ) o en el derecho a la presunción de inocência (art. 24 c e ). Estos derechos fundamentales imponen al Estado obligaciones respecto del trato que se debe dar a las personas, pero no parece que otorguen autorizaciones para la realización de acciones que puedan producir peligro para bienes jurídicos ajenos. La cuestión requiere, por tanto, profundizar en las relaciones entre los derechos fundamentales y las causas de justificación y en la estruetura dc ambos. E l t s , en la s t s de 21 de diciembre de 1988, ha sostenido que sólo pueden ser invocados con el alcance dcl art. 20.7 c p «los derechos subjetivos públicos cuya finalidad pretende ser la protección de derechos individuales». A ello se debería agregar que tales derechos sólo podrían ser invocados en el marco dcl art. 20.7 c p cuando acuerden una facultad de actuar que, al colisionar tipicamente con otro Derecho público subjetivo, resulte preponderante frente al vulnerado. Así también puede adquirir especial significación el problema del rango de la proposición permisiva. B in d in g 20 sostenía que sólo por la ley general se podían crcar las excepciones de las normas creadas también por ley. «Na turalmente — decía— que la fuente jurídica competente para la sanción de la norma también lo es para establecer sus excepciones. Se debe considerar inadmisible la penetración de las normas del Derecho común por excepciones dcl Derecho particular.» La cuestión no ha sido hasta ahora tratada en la doctrina, probablemente porque el principio de legalidad no rige respecto dc las causas de justificación en la misma forma en relación a los tipos penales. Sin embargo, esta problemática no puede dejar de plantearse res pecto a la posibiiidad de invocar sobre la base del art. 20.7 cp las regias ilcontológicas instituídas por colégios o asociaciones profesionales (por ejem plo, médicas), y que en el âmbito especial del Dcrecho penal econômico puede alcanzar a los grupos econômicos y profesionales que resultan csencialcs en el desarrollo de la vida empresarial y econômica en general. ò E s udmisible que ciertos grupos creen sus propias causas de neutralización del I ícrecho penal estatal?

I iii Normni..., cit., p. 165.

§ 3. EL SUJETO DEL DERECHO PENAL ECONÔMICO Y LA RESPONSABILIDAD PENAL Y SANCIONATORIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: DERECHO VIGENTE Y CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA 1.

IN T R O D U C C IÓ N : EST A D O A C T U A L D E LA C U E ST IÓ N

Según la doctrina tradicional y aún mayoritaria en Espana 1 en nuestro ordenamiento penal rige el principio societas delinquere non potest, es decir, el principio según el cual las personas jurídicas no son sujetos idôneos para la imputación penal o, dicho de forma más sencilla, no pueden responder jurídico-penalmente, alcanzando, pues, la responsabilidad criminal únicamente a las personas físicas que actúan por ellas. Precisamente la discusión acerca de la vigência del principio societas delinquere non potest reviste especial importancia en el campo del Derecho penal econômico, puesto que los delitos econômicos tienden a hallar su caldo de cultivo ideal en el seno de las empresas con forma de sociedad mercantil. Esta postura doctrinal y jurisprudencial2, mantenida durante anos con una firmeza extraordinaria 3, se apoya fundamentalmente sobre dos argu mentos de índole dogmática, si bien el segundo también tiene importantes implicaciones constitucionales. E l primer argumento se centra en el concepto penal de acción, tal y como se viene formulando tradicionalmente en el límbito de la teoria del delito. Así, la voluntad en la acción es concebida on un sentido psicólogico, no normativo, lo que impide que se pueda atribuir 1 Vid., por todos, G r a c ia M a r t ín , «La cuestión de la responsabilidad penal de las propias IM ivmas jurídicas», en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por I imiduclo, M ir Puig y Luzón Pena, 1996, p. 36, con referencias bibliográficas. Cfr., por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 dc febrero dc 1981 y de 22 ili duic inbre de 1995. I I propio B a jo F e r n á n d e z habla de “ empecinamiento dc la Dogmática penal” y no tiene liimnvcniente en admitir que la misma “ se defiende como gato panza arriba” , lo cual pone de ..... Illi sio una sinceridad encomiable considerando que es uno de los representantes más ilustres ■li i iic empecinamiento en la dogmática cspanola. Cfr. «La responsabilidad penal de las personas ImlilU .is cn el Derecho administrativo espanol», en Responsabilidad penal de las empresas, cit., pp. 21

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Beatriz de la Gándara Vallejo

capacidad de acción a la persona jurídica. «A las personas jurídicas les faltan la conciencia y la voluntad en sentido psicológico, y con eso la capacidad de autodeterminación, facultades humanas que necesariamente han de tomar prestadas a hombres» 4. E l segundo argumento gira en torno al concepto de culpabilidad, tal y como es entendido por la mayoría de la doctrina hasta nuestros dias, pero también afecta al principio constitucional de culpabilidad, puesto que es evidente que actualmente sólo son aceptables aquellas construcciones del sistema de la teoria del delito que sean compatibles con el principio de culpabilidad, el cual goza de rango constitucional a pesar de no hallarse expresamente mencionado en ningún artículo de nuestra Constitución 5. Pues bien, de acuerdo con la concepción mayoritaria, las personas jurídicas tampoco tienen capacidad de culpabilidad, ya que el hecho de afirmar la culpabilidad de un sujeto lleva aparejado un juicio de reproche, dado que sólo se afirma que un sujeto es culpable de haber realizado un hecho injusto cuando “ merece” ser penado, porque pudiendo haber actuado conforme a Derecho, no lo hizo, merecimiento que de ningún modo puede ser impu tado a la persona jurídica, sino únicamente a las personas físicas. Dicho de otro modo: entendida la culpabilidad como juicio de reproche, con una estruetura similar a la culpabilidad ética, no puede dirigirse a la persona jurídica6. Finalmente, a la hora de explicar por qué no existe en nuestro Derecho penal actual una responsabilidad penal de las personas jurídicas la doctrina aún mayoritaria tampoco duda en acudir al Derecho positivo, empleando el argumento del principio de personalidad de las penas. Así, algunos autores han querido ver la confirmación del reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico del principio societas delinquere noit potest en el art. 15 bis a c p 7, entre otros motivos, porque el antiguo art. 15 bis sólo se referia a la repre sentación de personas jurídicas. Inevitablemente esta idea ha perdido parte de su apoyo al haber incorporado el actual art. 31 una referencia explícita a determinados supuestos de representación de personas físicas. De todas formas, tanto antes como después de la última reforma del Código Penal, de la regulación legal de la figura de la actuación en nombre de otro no se desprende absolutamente nada respecto a la forma en que las personas (sean físicas o jurídicas) deberían responder por el hecho típico realizado por el representante. E l problema que pretende resolver esta figura no es propio de las personas jurídicas, sino de la representación y de los delitos especiales, ya que se trata de la extensión del círculo de autores de los 4 Cita de L u n a S e r r a n o y L a c r u z B e r d e jo , recogida por G r a c ia m a r t ín , loc. cit., p. 40. s Viil. infra § 3.3. 6 B a jo F e r n á n d e z /P é r e z M an za n o /Su á r e z G o n z á l e z , Manual de Derecho penal, Parte Especial (Delitospatrim onialesy econômicos), 2.“ ed., 1993, pp. 573-574. 7 En este sentido, cfr. B a jo F e r n á n d e z /P é r e z M an za n o /Su á r e z G o n z á l e z , Manual..., cit., p. 574.

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delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representación del intraneus, problemática que no depende de la especie de persona que sea el intraneus8. Por el contrario, lo que sí se encuentra claramente previsto en el Código Penal es la posibilidad de aplicar diversas “ consecuencias jurídicas” a personas jurídicas. Así lo establece el art. 305 c p , referido al delito fiscal («se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de benefícios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social»); el art. 366 c p , referido a los delitos alimentarios («se podrá imponer la medida de clausura del estableeimiento, fábrica, laboratorio 0 local...»), o, ante todo, el art. 129 c p , el cual establece como consecuencias accesorias del delito, que también pueden afectar a las empresas, sociedades, asociaciones o fundaciones, la clausura temporal o definitiva de la empresa, sus locales o estableeimiento; la disolución de la persona jurídica; la sus pensión de actividades por tiempo no superior a cinco anos; inhabilitación para ejercer actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, de modo temporal o definitivo; y finalmente, también puede acordarse la intervención de la empresa. No obstante, para la mayoría de nuestra doctrina penal este hecho no constituiria obstáculo alguno para mantener la vigência del principio societas delinquere non potest, razonamiento que puede resultar algo sorprendente, pero sobre el que volveremos más adelante9. De momento, y partiendo de la concepción mayoritariamente mantenida en la dogmática actual acerca de la acción y la culpabilidad, podríamos concluir que lo lógico es, eu efecto, sostener que las personas jurídicas ni tienen ni pueden tener responsabilidad penal y que pretender lo contrario va cn contra de las estructuras propias del sistema de la teoria del delito c incluso de los princípios constitucionales que rigen el Derecho penal material. No obstante, es necesario introducir en la discusión otros argumentos que suscitan bastantes dudas acerca de la incontestabilidad de la postura que acabo de resumir. En primer lugar, hay que senalar que la tendencia más reciente a nivel comunitário va en la dirección de aceptar una autêntica punibiiidad de las personas jurídicas. Así, el Comitê de Ministros europeos propuso en la Recomendación núm. R (88), 18 de 20 de octubre de 1988, 1|iic se reconozca la responsabilidad no sólo administrativa, sino incluso penal ■Ir la persona jurídica, y más recientemente, el proyecto de Corpus Iuris Ma c ig a l u p o , «Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona Ituiillin (I I actuar cn nombre de otro)», en C obo /B a jo , Comentários al Código Penal, v, 1985,

|> >1/ '■in embargo,cfr. en sentido contrario R o d r íg u e z R a m o s , «iSocietas delinquere potest! Nuevos ■|m<|iih dogmáticos y procesales de la cuestión», en La Ley dc 3 de octubre de 1996, el cual i' «l'In dc ' liipocrcsía dogmática” en lo relativo a esta cuestión.

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de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Union Europea, expresamente prevé en el art. 14 la posibilidad de imponer sanciones penales a las personas jurídicas. Por lo que respecta al Derecho positivo de los Estados miembros de la u e , Holanda en 1976 y Francia en 1994 ya han introducido esta posibilidad en sus respectivos Códigos Penales. En segundo lugar, resulta algo difícil esgrimir el principio de culpabilidad como argumento decisivo para rechazar la posibilidad de reconocer respon sabilidad penal a las personas jurídicas, teniendo en cuenta, por un lado, que de acuerdo con nuestra propia jurisprudência constitucional y nuestro propio Derecho administrativo — como parece querer poner de manifiesto la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Admi nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común— el prin cipio de culpabilidad también es de aplicación en el campo del Derecho sancionador administrativo, y por otro, que este detalle no impide en absoluto imponer sanciones administrativas a las personas jurídicas. Pues bien, ò sí esto es posible en el Derecho sancionador administrativo por qué no habría de serio en el Derecho penal? Volveremos sobre esta cuestión al final de este capítulo, pero de momento he querido dejarla apuntada, puesto que podría determinar que la defensa a ultranza del principio societas delinquere nonpotest resulte bastante incongruente y constituye, por tanto, un argumento importante en contra de la lógica aparentemente aplastante de la postura tradicional. Por último e intimamente relacionado con lo anterior, está el hecho innegable, al que ya hicimos referencia más arriba, de que de lege lata el Derecho sancionador, tanto en el sector del Derecho sancionador admi nistrativo como en el del Derecho penal, prevé ciertas consecuencias jurídicas directamente dirigidas y aplicables a las personas jurídicas, lo cual plantea la necesidad de explicar cuál es la naturaleza que hay que atribuir a las mismas. Eso a menos, claro está, que sencillamcnte se quiera reconocer que se trata, respectivamente, de sanciones administrativas y de sanciones penales, o sea, de penas en sentido estricto, pero naturalmente esta admisión daria al traste con todos los esfuerzos por negar la posibilidad de reconocer responsabilidad penal a las propias personas jurídicas. Es precisamente por ello que parte de la doctrina penal se afana en hallar otras respuestas que clarifiquen la verdadera naturaleza de esas con secuencias jurídicas sin «renunciar al principio de culpabilidad y al de per sonalidad de las penas, princípios de cortc liberal que constituyen, según critério dominante, un logro de la civilización moderna» 10. En este sentido algunos ven en ellas, incluso en las expresamente recogidas en el Código 10 B a jo Fernández, Responsabilidad p en al de las em presas, cit., p. 20.

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El sujeto del Derecho penal econômico

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Penal, o bien sanciones administrativas o bien medidas de seguridad Otros van mucho más lejos, y en su afán por salvaguardar los logros de la civilización moderna pretenden incluso negar que se trate en absoluto de sanciones, puesto que no se contentan con negarle a las personas jurídicas respon sabilidad penal, sino que incluso niegan la posibilidad de imponerles sanciones administrativas, lo cual ya me parece una postura harto difícil de sostener porque está en clara contradicción con el sentir de la mayoría de la doctrina actual en el âmbito de la Union Europea, con la jurisprudência del propio Tribunal Constitucional espanol e incluso con el propio Derecho positivo, tal y como lo consagran algunas leyes; fundamentalmente, por lo que afecta a nuestro ordenamiento jurídico, cl art. 130 de la Ley 30/1992, dc 26 dc noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común l2. De todas formas, opino que querer zanjar la polêmica acerca de la res ponsabilidad penal de las personas jurídicas alegando que sólo se trata de una disputa terminológica 13 en realidad no resuelve nada, puesto que antes de lanzarnos al etiquetamiento de las consecuencias jurídicas previstas para las personas jurídicas en el Código Penai hay que investigar hasta qué punto existen hoy formulaciones de las categorias de la teoria del delito que permitirían reconocer una responsabilidad propiamente penal a las personas jurídicas. Todo lo dicho hasta ahora explica por qué esta cuestión, lcjos dc estar pacificamente resuelta, es objeto dc un replanteamiento relativamente rcciente a nivel doctrinal cn Espana, Alemania e Italia. Ahora bien, parece razonable que antes dc embarcamos en una exposición de las revisiones que ha expe rimentado la teoria dcl delito en orden al concepto de acción, culpabilidad y teorias de la pena y que pretenden posibilitar la imputación de respon sabilidad penal no sólo a personas físicas, sino también a personas jurídicas, analizemos si realmente hace falta renunciar al status quo dogmático en aras dc poder establecer una responsabilidad penal propia de las personas jurídicas a modo de complemento, no sustituto, dc la responsabilidad penal dc las personas físicas, es decir, de aquellas personas que obran en nombre v representación de aquéllas. Por tanto, antes dc nada convendría preguntarse hasta qué punto existe una verdadera necesidad de sanciones penales espe" Cfr. B a jo F er n á n d e z /P ú r e z M a n za n o /Su á r e z G o n z á l e z , Manual..., cit., p. 574; B a jo F e r 'im/, Responsabilidad penal de las empresas, cit., p. 22, y G r a c ia M a r t ín , loc. cit., pp. 46-47, "ii ufercncias bibliográficas. 1 ....... lixtremo este último que reconoce el propio G r a c ia M a r t In al afirmar, de forma más bien H ■" i ii y claramente eufemística, que su opinión es «evidentemente minoritaria y... no puede ser ii

ii m uda en su plcnitud en el plazo de lege laia » (o sea, sc trata entonces de cicncia ficción li' dogmática penal); cfr., loc. cit., p. 45 y pp. 70 ss. Ma io I

i

r n á n d e z /P é r e z

M a n za n o /S u á r e z G o n z á l e z , Manual..., cit., p. 574, y B a jo F e r n á n d e z ,

K i "luibilidadpenal de las empresas, cit., p. 20.

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cíficas contra las personas jurídicas como complemento a un Derecho penal individual.

2.

ÕHASTA Q U É PU N TO E X IS T E U N A V E R D A D E R A N E C E S ID A D D E SA N C IO N ES P E N A L E S E S P E C ÍF IC A S C O N T R A LA S PER SO N A S JU R ÍD IC A S CO M O C O M PLEM EN T O D E L D E R E C H O P E N A L D IR IG ID O A PER SO N A S F ÍS IC A S ?

Para dar respuesta a esta cuestión parece conveniente, siguiendo en gran parte la excelente y frecuentemente citada exposición del profesor S c h ü n e m a n n l4, partir de un análisis sociológico del mundo dc la empresa, el cual constituye precisamente aquella parte de la realidad social sobre la cual pretende incidir en mayor medida el Derecho penal econômico l5. Así, parece que las dos características más destacadas de la actividad econômica en la moderna sociedad industrial son, por una parte, la marcada tendencia de las empresas a adoptar modelos de organización altamente jerarquizados, de forma tal que el antiguo modelo de la empresa familiar hace anos que ha comenzado a dejar paso a un modelo cuasi militar l6, y por otra, la uti lización cada vez más notable del principio de división del trabajo en cuanto instrumento que garantiza una mayor eficacia. Utilización más notable por cuanto se aplica en forma cada vez más particularizada dentro de sectores cn los que esta herramienta de trabajo ya era conocida a finales del siglo xix y también ha comenzado a ser aplicada con cxito a sectores hace relativamente poco impensables cuales son la abogacía y la medicina. Pues bien, esta evoIución econômica y a su vez social ha transformado de un modo fundamental el llamado nexo psicológico de acción, o sea, los mecanismos de estímulo normalmente vigentes en la sociedad. En este sentido hay que tener en cuenta que para la criminología tra dicional, orientada al autor, lo decisivo a la hora de determinar por qué algunas personas cometen delitos era la idea de inadaptación social, ya fuera por la mala voluntad del individuo debida a locura, un “ carácter depravado” o una “ vida licenciosa” o por una socialización deficiente debida a diversos factores sociales (un entorno familiar anômalo, un entorno social criminógeno, un déficit de escolarización, etc.). Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho penal econômico esta explicación de los factores que estimulan el comportamiento delictivo resulta ineficaz, puesto que, por regia general, 14 Cfr. S c h u n e m a n n , «La punibilidad de las personas jurídicas desde la perspectiva europea», en Hacia un Derecho penal econômico europeo, 1995, pp. 565 ss. 15 En este sentido, cfr. T ie d e m a n n , Lecciones (le Derecho penal econômico, 1993, pp. 232 y 263-266, y K a is e r , Kriminologie, 9." ed., 1993, pp. 488 y 492. 1,1 Digo cuasi militar debido, entre otras cosas, al estricto orden de mando instaurado en empresas de determinadas dimensiones y al grado de fidelidad, obediencia e incluso identificación que suelc ser exigido a sus miembros.

§ 3.


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el prototipo de delincuente econômico es el de una persona plenamente adaptada a la sociedad. Por otra parte y siguiendo la teoria de los sistemas autopoyéticos l7, cons tatamos que la empresa constituye un sistema que contiene en sí mismo sus propios procesos de aprendizaje, sus propios mecanismos de castigo y recompensa y su propia escala dc valores, valores que no siempre están en consonancia con aquellos defendidos desde el Derecho estatal. Es decir, que las modernas empresas constituyen sistemas bastante autosuficientes y cerrados en sí mismos que crean sus propios estímulos de conducta de acuerdo con sus estimaciones de lo que es una conducta adecuada a sus fines y su propio feedback. Todo ello determina que para el Derecho penal econômico lo decisivo para explicar el origen dcl delito sea la actitud criminal o criminógena colectiva, es decir, el espíritu de grupo establecido en una determinada colectividad de personas y, por tanto, también en una deter minada empresa econômica, en cuanto fuente de una conducta uniforme lesiva de bienes jurídicos por parte de miembros del grupo que, como ha demostrado la investigación criminológica, están dispuestos en el marco del espíritu de grupo a realizar sin más lesiones de bienes jurídicos a las que no se dejarían arrastrar nunca en su esfera privada 18. E l problema es que la existencia de tal actitud criminal colectiva redunda en una disminución de la eficacia preventiva del Derecho penal dirigido a los indivíduos que trabajan dentro de la empresa. Por una parte, la impermeabilidad de la empresa ante los estímulos que proceden del exterior tiende a bloquear la eficacia preventivo-general del Derecho penal frente a uh integrante de la misma inmerso en una actitud criminal colectiva. Por otra parte, la anhelada eficacia preventivo-especial del Derecho penal carece de posibilidades de realización frente a un autor ya previamente adaptado y 110 aquejado de déficit alguno de socialización. A ello se anade otro problema, fruto de la estruetura inherente a una empresa organizada en régimen de división del trabajo, consistente en la lalta de coincidência entre actividad ejecutiva, posesión de información y poder de decisión. A modo de ilustración: en el supuesto de delitos clásicos como podría ser el delito de homicídio, lo más frecuente es que una sola persona sea la que posee toda la información en base a la cual toma la decisión que finalmente se traduce en la acción de matar a otro. Está claro que en un caso semejante no resulta excesivamente difícil saber contra quién lu«y que dirigir la imputación jurídico-penal. Por el contrario, si lo que se pu lende cs imputar responsabilidad penal por danos personales provenientes 11 Cfr. L u h m a n n , Soziale Systeme, 1984. Para una explicación más ascquible de lo que es la inlupoii-sis cfr. Izuzqui/.a La sociedad sin hombres: Niklas Luhmann o la teoria como escândalo, " S( IH1NI m an n , loc. cit., pp. 571-572.

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del uso de un produeto defeetuoso, lo más probable es que sólo los miembros del Consejo de Administración posean toda la información acerca del riesgo que representa poner o dejar en el mercado semejante produeto, aunque sean otros los que, en definitiva, hayan fabricado el produeto de forma defectuosa. En último término y en el contexto de una imputación jurídico-penal individualizadora, la forma de organización típica de los modernos procesos produetivos puede conducir sencillamente a una “ organizada irresponsabilidad de todos” l9. Frente a todo ello, se podría alegar que la solución a semejantes problemas aún puede hallarse con la ayuda del Derecho penal individual. En este sentido, es cierto que figuras como el delito de comisión por omisión son claves a la hora de combatir la delincuencia econômica, puesto que afirmando la posición de garante del empresário, administradores o gestores, es posible exigirles responsabilidad no por lo que han hecho, sino precisamente por lo que han dejado de hacer, infringiendo el deber de vigilancia que les incumbe (delito omisivo imprudente) o incluso dando más importancia a su afán de lucro que a los posibles danos que podían derivarse del peligro juri dicamente desaprobado que les era conocido (delito omisivo doloso, ya que se trataria de dolo, al menos, eventual). No obstante, esta respuesta, aunque parcialmente válida, pierde de vista que incluso si se configuran los presupuestos de imputación de los delitos de omisión impropia de forma óptima, persiste el problema de una eventual actitud criminal colectiva como factor que debilita la eficacia preventiva del Derecho penal por el predomínio de modelos colectivos de compor tamiento, puesto que, en definitiva, para la empresa, concebida como sis tema, las personas físicas concretas que actúan para ella son totalmente fungibles. Dicho de forma palmaria: aunque el Consejo de Administración en pleno resultase condenado por la comisión de un delito, ello no impediria que la empresa, en cuanto tal, pudiera seguir adelante sin variar ni un ápice su política, simplemente poniendo a otras personas en lugar de las condenadas, personas fáciles de hallar, puesto que nuestra sociedad no se cansa de alentar a los indivíduos dispuestos a triunfar profesional y eco nomicamente aun a costa de negar la vigência de determinadas normas que, al menos aparentemente, el Estado tampoco se cansa de sancionar haciendo uso del Derecho penal. Por tanto, para que el sistema autopoyético dc la empresa no haga rebotar las exigencias del Derecho estatal y no las sustituya por su propio egoísmo, tiene que ser provechosa la observancia de la norma para el sistema mismo de acuerdo con su propia estimación de costes y benefícios, de modò que la infracción de la norma tiene que estar unida no sólo para el indivíduo, 19 SCHONEMANN, loc. cit., p. 573.

§ 3.

E l sujeto del Derecho penal econômico

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sino también para la empresa misma, a perjuicios que superen las ventajas que se pueden esperar con la infracción 20. Comprobado, pues, que sí existe una necesidad de sanciones penales específicas para las propias personas jurídicas a modo de complemento de las penas dirigidas contra las personas físicas, se presenta el problema de la legitimidad de Ias penas impuestas a personas jurídicas21.

3.

P O S IB IL ID A D E S D E L E G IT IM A C IÓ N D E U N A R E S P O N S A B IL ID A D P E N A L D E LA S P ER SO N A S JU R ÍD IC A S . P R O B L E M A D E L P R IN C IP IO D E C U L P A B IL ID A D Y O T R A S A L T E R N A T IV A S

Expuestos los argumentos que permiten fundamentar la necesidad de establecer sanciones penales específicas dirigidas a las propias personas jurí dicas aún queda por resolver el espinoso problema en torno a su legitimidad constitucional. Ya vimos antes que según la doctrina mayoritaria en nuestro país el principal escollo con el que se encuentra el Derecho penal colectivo es el principio de culpabilidad, debido a las dificultades que existen para hallar la forma de compatibilizar el respeto debido a este principio y la existencia de un Derecho sancionador penal de las personas jurídicas. En este sentido, algunos autores afirman que la existencia de una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas es del todo incompatible con el principio de culpabilidad, puesto que al sancionar a personas jurídicas se grava a personas inculpables y no partícipes. Esto porque la persona jurídica no es capaz de acción ni de culpabilidad, ya que no pudo actuar dc otra forma. Además, las penas pecuniarias impuestas a personas jurídicas lambien repercuten sobre el reparto de beneficios, de tal forma que gravan .i los accionistas, los cuales tampoco suelen ser culpables ni participaron
Sc MUNI MANN, loc. Cl't., p. 580. l 'o i c l c o n t r a r io , u n p r o b le m a q u e e n r e a lid a d 110 se p r e s e n ta e s e l d e s a lv a g u a r d a r c l p r in c ip io •...... lm lo m il d c l /!<• bis in id e m , p u e sto q u e p e r s o n a ju r íd ic a y p e r s o n a fís ic a s o n c o n c e b id a s c o m o « ll l t i l i * i l h l l n l o v

I ll s< IIU N I MANN, lo c. c it., pp. 581-582.

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y de su ordenación represiva, considerablemente superior al limite de la bagatela. Así, por ejemplo, constituirían penas en sentido amplio las multas elevadas, con independencia de que sean administrativas o penales23. No debemos perder de vista que esta línea de pensamiento está avalada por la jurisprudência del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (por ejemplo, en cl caso Õzturk) y por la jurisprudência del Tribunal dc Luxemburgo, que desde los anos ochenta viene consagrando la vigência del principio de culpabilidad en el âmbito del Derecho administrativo comunitário24. Pues bien, ante los problemas que suscita la adopción de la culpabilidad como principio legitimador de las penas dirigidas contra personas jurídicas, S c h ü n e m a n n propone una interesante alternativa, que ha gozado de bastante aceptación en la doctrina espanola, consistente en simplemente renunciar al principio de culpabilidad como única fuente de legitimación de las sanciones o penas en sentido amplio y admitir que éstas pueden hallar su legitimación o bien en aquél, si se trata de personas físicas, o bien en una legitimación distinta para el supuesto de las personas jurídicas. Para ello se sirve de la idea de necesidad del bien jurídico o estado de necesidad de prevención que se desencadena por la actitud criminal de la persona jurídica. Para poder afirmar la existencia de semejante actitud en el seno de una entidad jurídica hay que comprobar, en primer lugar, si una persona natural ha realizado, en el marco de una empresa, una acción conminada con una pena o multa administrativa que debería redundar en beneficio de la empresa, y en segundo término, si faltan o son incompletas las medidas de dirección o vigilancia necesarias para evitar tales hechos. En resumen: en la actitud criminógena de la entidad se puede legitimar la imposición de una sanción que ya no es reconducible al principio de culpabilidad 25. A pesar de lo sugestivo del planteamiento opino que esta vía se halla cerrada, al menos por lo que se refiere a Espana 26, por la jurisprudência de nuestro Tribunal Constitucional, la cual puede resultar grata o no al sentir de algunos penalistas, pero es la que existe actualmente y ante ella de nada sirve afirmar que «debemos reconocer, sin rasgarnos las vestiduras, que es imposible mantener el principio de culpabilidad frente al Derecho sancionador de las personas jurídicas» 21. Imposible, imposible no lo es casi nada y menos cuando es precisamente lo que pretende el Tribunal Cons titucional espanol que haga la doctrina jurídica, según se desprende dc la s t c 246/1991, de 19 de diciembre, la cual reconoce el rango constitucional 23 Cfr. S c h ü n e m a n n , loc. cit., pp. 582-584, y en sentido análogo, D a n n e c k e r , «Sanciones y princípios de la parte general del Derecho de la competencia en las Comunidades Éuropcas», en M acia un D ereclio p enal econôm ico europeo, cit., p. 548. 24 Cfr. T ie d e m a n n , loc. cit.. pp. 140 y 85 ss. 25 Cfr. S c h ü n e m a n n , loc. cit., pp. 589-591. 26 Aunque en lo tocante a este punto la jurisprudência del Tribunal Constitucional alemán es muy parecida; cfr. BV«fOE, 20, pp. 323 ss. 21 B a jo Fernández, Responsabilidad p en al de las em presas, cit., p. 30.

§ 3.


59

del principio de culpabilidad y su aplicación en el âmbito del Derecho sancionatorio administrativo, pero concluye que todo ello no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas. Así, en el Fundamento jurídico 2 de esta sentencia el Tribunal Cons titucional afirma tajantemente que: «Este principio dc culpabilidad rige tam bién en matéria de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de res ponsabilidad objetiva o sin culpa ( s t c 76/1990). Incluso este Tribunal ha calificado de “ correcto” el principio de responsabilidad personal por los hechos propios —principio de la personalidad de la pena o sanción— ( s t c 219/1988). Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho admi nistrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas..., sino simplemente que esc principio (el principio de culpabilidad) se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas.» Abundando en esta línea de argumentación, no se trata sólo de una interpretación de la Constitución propuesta por el único órgano en Espana con competencia para hacerlo, sino del propio Derecho positivo. Por un lado, también la Ley 30/1992 regula en el Título ix la potestad sancionadora dc la Administración pública conforme a la moderna concepción dcl Derecho sancionador. Esta ley parte de la base de que los princípios inspiradores dcl Derecho penal (el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, ne bis in idem, jurisdiccionalidad, etc.) son dc aplicación al Derecho administrativo san cionador por pertenecer ambos al mismo ordenamiento punitivo, si bien respetando las peculiaridades dcl procedimiento administrativo, lo cual no impide que en su art. 130 disponga que «sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas yjurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia» 28. Por otro lado, hay que tener en cuenta que no existe ninguna disposición específica sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. l'oi tanto, en realidad el Derecho positivo guarda silencio sobre este punto Vuo establece nada que expresamente lo avale ni que se oponga a ello. lin conclusión: sin que tampoco esto sea motivo para rasgarse las vesllilinas, habrá que ir aceptando que en la actualidad el principio de culUajo Fernández, Responsabilidad de las empresas, cit., pp. 18 y 24. Aunque este autor entiende |in l.i Irnse “ aun a título de simple inobservancia” expresa claramente la voluntad del legislador 1 li ii ci depender la responsabilidad exclusivamente de ia transgresión objetiva del mandato jurídico, 1 imliicn cs posible interpretaria en el sentido de que en realidad está exigiendo “ culpa in vigilando". • i' IIa io I 'i knández, loc. cit., pp. 28 ss., y G o n z á le z- C u é i.la r S e rra n o , «Las sanciones admimi liiillviis cn la I.cy 30/1992, de 26 de noviembre», en Jueces para la democracia, 16-17 dc 1992,

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pabilidad y la responsabilidad personal en el Derecho penal y sancionatorio no aparecen como un impedimento decisivo para establecer la responsabilidad administrativa y criminal de las personas jurídicas29. Dicho lo cual lo único que queda por hacer es apuntar las principales fórmulas que la dogmática penal ofrece para esta tarea.

4.

FU N D A M EN T A C IÓ N D O G M Á T IC A D E LA R E S P O N S A B IL ID A D P E N A L D E LA S PE R SO N A S JU R ÍD IC A S

Los dos autores que más critérios han suministrado para poder llevar a cabo una revisión de toda la dogmática penal de forma tal que tenga cabida en ella la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas son T ie d e m a n n y J a k o b s , aunque para ello cada uno haya seguido caminos metodológicos bien distintos. Así, T ie d e m a n n partió del intento de formular una teoria que sirviera para fundamentar la multa administrativa prevista contra entes colectivos en el § 30 o w íg . Sin embargo, con posterioridad ha indicado que muchos de los fundamentos de la imputación al ente colectivo en el Derecho sancionador administrativo tienen la misma validez en el Derecho penal M. Por el contrario, el método seguido por J a k o b s es prác ticamente el inverso. Este autor ha emprendido una profunda reconstrucción de la dogmática penal movido por la idea de que el Derecho penal halla su legitimación en un fundamento radicalmente distinto a los postulados tradicionalmente: la prevención general positiva3I. Aunque esta concepción de la teoria dcl delito no fue especificamente pensada para permitir su apli cación a las personas jurídicas, contemplada desde este óptica resulta ser casi la única que permite dar satisfacción a semejante prètensión. Pues bien, como ya he puesto de manifiesto reiteradamente, las dos cate gorias de la teoria del delito que se muestran más problemáticas a la hora de ser acopladas a las características inherentes a las personas jurídicas son el concepto de acción y el concepto de culpabilidad. Por lo que se refiere a la acción, los intentos de T ie d e m a n n y J a k o b s van por la vía de sustituir el concepto psicológico de acción, del cual forma parte imprescindible el elemento de la voluntad, por un concepto normativo o funcional. Es jus tamente a esta tesis a la que parece responder la doctrina del Tribunal Constitucional espanol cuando afirma que la construcción de la imputabilidad de la autoria de la infracción a la persona jurídica debe partir dcl hecho de que en estos sujetos falta «el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos» w En sentido análogo cfr. B a c ig a l u p o , «La responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas en el Derecho europeo», en Revista del Foro canario, 89, 1994, p. 229. 30 En este sentido, G r a c ia M a r t ín , loc. cit., p. 59. 51 Cfr. J a k o b s , Derecho Renal, Parte General, 1995, pp. 9 ss. ’2 stc 246/1991, de 19 de diciembre, Fundamento jurídico 2.

§ 3.

El sujeto del Derecho peitai econômico

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Dicho de otra manera, el reconocimiento por parte del Estado de la capacidad de estos entes para ser titular de deberes lleva implícito consigo la exigencia de poder imponer sanciones por la vulneración de esos deberes33. Partiendo de estas ideas, T ie d f .m a n n considera que, al igual que los seres humanos, las personas jurídicas también son destinatarios directos de las normas de conducta y tienen capacidad de acción, puesto que si el legislador dirige las normas a las personas jurídicas es porque ellas también pueden producir los efectos exigidos por la norma, es decir, pueden producir acciones y omisiones. Así, por ejemplo, las personas jurídicas pueden concluir contratos contrários a las prohibiciones contenidas en las normas contra prácticas restrictivas de la competencia. Dc todas formas, a Ia hora dc fundamentar y hablar de una autoria de la propia persona jurídica este autor admite que sólo puede ser fundamentada mediante la imputación de un hecho ajeno, ya que la persona jurídica sólo puede actuar a través de las acciones de sus órganos y representantes, y que precisamente por ello se podría alegar que ya no se trata de una autoria de la propia persona jurídica. No obstante, T ie d e m a n n opina que en realidad la persona jurídica responde por un hecho propio, o sea, por un hecho que también es suyo, al igual que sucede, por ejemplo, en el supuesto del coautor o del autor mediato, a quienes se imputan hechos no realizados por ellos mismos, sino por otro coautor o por el instrumento34. Frente a esta línea dc argumentación J a k o b s adopta una postura más clara, si bien más rupturista, afirmando que las personas jurídicas sí son capaces de actuar en sentido penal, puesto que la comprobación de la concurrencia de una acción no es una cuestión que pueda ser resuelta de forma meramente naturalista, sino que lo esencial reside en la determinación del sujeto de la imputación, o sea, de qué sistema debe ser juzgado por sus efectos exteriores. E l que en la determinación del sujeto de la imputación el sistema a formar siempre tenga que estar compuesto de los ingredientes de una persona física (mente y cuerpo) y no de los propios de una persona jurídica (constitución y órganos) es algo que no puede ser fundamentado. Por el contrario, también la constitución — integrada por un contrato o unos estatutos o por otra disposición constitutiva— y los órganos de la persona jurídica pueden ser definidos como un sistema respecto del cual 110 interesa In interno (por ejemplo, el acuerdo entre dos órganos para cometer un delito »un no constituye una acción delictiva de la persona jurídica), pero sí el •iiipnt. Las acciones de los órganos realizados con arreglo a la constitución I 11 i'Mc sentido cfr. D annecker, loc. cit., p. 559. ( li. Tii di-.mann,

11

jW

,

1988, pp. 1171 ss. Para una cxposición de la postura dc este autor

< p.uiiil cfr. G r a c ia M a r t in , loc. cit., pp. 59-61. Personalmente debo senalar que me parece

1 1 iiiiile dÍNcutiblc asimilar las regias de imputación de la coautoría y de la autoria mediata, pero i' im iii excede de los limites de la presente cxposición.

62

Beatriz de la Gándara Vaüejo

(estatutos, etc.) se convierten de este modo en acciones de la propia persona jurídicai$. Como segundo obstáculo que hay que vencer a la hora de intentar poner los cimientos dogmáticos de una autêntica responsabilidad penal de las per sonas jurídicas nos hallamos con la necesidad ineludible de reformular el concepto de culpabilidad, de tal forma que ya no presuponga la capacidad individual de actuar de otro modo. Ésta precisamente es la línea seguida por T ie d e m a n n y J a k o b s en cuanto defensores del llamado concepto social de culpabilidad, el cual renuncia a formular un reproche personal contra el autor, con lo cual el papel desempenado por la culpabilidad queda reducido a una imputación de la sociedad realizada desde fundamentos político-criminales. Pero si de lo que se trata es de responsabilidad social entonces la capacidad de culpabilidad puede ser regulada normativamente por el legis lador, posibilitando así su extensión a las personas jurídicas. Admito que los autores que critican esta teoria no carccen de razón al senalar que tiene el defecto de tender a vaciar de contenido el concepto dc culpabilidad penal36. Sin embargo, me parece que esta crítica se puede superar distinguiendo los critérios a los que debe responder la culpabilidad según que se la analice a efectos de afirmar la responsabilidad penal de un sujeto o a efectos de individualizar la pena. Sólo respecto de esta segunda función resulta inevitable que los critérios a manejar deban ser distintos según que se trate de una persona física o de una persona jurídica. Pasando ya a analizar la postura concreta mantenida por cada uno de los autores ya citados, T ie d e m a n n intenta fundamentar una culpabilidad de la propia persona jurídica mediante el critério de la “ culpa por organización” o “ culpabilidad por defecto de organización” , el cual operaria como el fun damento material de la responsabilidad de la persona jurídica por el hecho delictivo (o constitutivo de infracción administrativa) que realiza una persona física titular del órgano en el ejercicio de la actividad propia de la empresa. En este sentido afirma que «los hechos individuales tienen que ser con templados como hechos de la colectividad en razón de que y en tanto que la agrupación, a través de sus órganos o representantes, ha omitido la adopción de medidas de precaución que son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad relativa al tráfico de empresa» 37. E l propio T ie d e m a n n , consciente de la objeción de que esta construcción acaba siendo una fundamentación de la culpabilidad por un hecho ajeno, pretende superaria mediante el recurso de concebir la “ culpabilidad por un defecto de organización” como modalidad de culpabilidad por un hecho anterior. E l defecto de organización de la empresa, es decir, la omisión de la adopción de medidas de precaución para evitar la comisión de delitos 55 J a k o b s , Derecho Penal, Parte General, 1995, p. 183. '6 Cfr., por todos, S c h ü n e m a n n , loc. cit., pp. 586-587. 37 Tiedemann, njw , 1988, p. 1172.

§ 3.

El sujeto de! Derecho penal econômico

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en el ejercicio de la actividad de la empresa seria el hecho fundamentador de la culpabilidad de la propia persona jurídica, del mismo modo que en los casos de actio libera in causa la culpabilidad y la pena se fundamentan no en el hecho propiamente lesivo realizado en situación de ausência de culpabilidad, sino en la reprochabilidad por un hecho anterior consistente en haber descuidado la adopción de medidas de precaución para evitar la realización de tales hechos lesivos. Las medidas de precaución omitidas y los deberes que así se infringen son, respectivamente, medidas y deberes de vigilancia, control y de organización que obligan a la misma agrupación como tal agrupación. Por todo ello, la lesión de tales deberes cs lesión de deberes de organización propios de la persona jurídica38. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos dcsplegados por T i e d e m a n n , opino que su argumentación no acaba de resultar convincente, puesto que el critério de la culpa por organización como fundamento de la culpabilidad de la propia persona jurídica siempre acaba tomando como punto de conexión la conducta de las personas físicas que ostentan su representación, al ser éstas las que organizan el funcionamiento defectuoso de la actividad empre sarial y no la persona jurídica como tal, la cual no puede organizarse por sí misma, sino que siempre depende de personas físicas que actúan por ella. Por consiguiente, da la sensación de que nos hallamos ante un argumento circular, puesto que para evitar la imputación directa a la persona jurídica dc la culpabilidad del órgano por la comisión de un delito se le acaba impu tando de forma indirecta la culpabilidad dcl órgano por la organización deficiente. Lo dicho es puesto claramente de manifiesto por el recurso a la figura de la actio libera in causa, ya que en el supuesto de la culpa por organización no se trata de fundamentar la culpabilidad en base a un hecho anterior del mismo autor (la persona jurídica), sino en base a un hecho anterior de un tercero (el órgano)39. No obstante, el que el critério propuesto por T i e d e m a n n incurra en ciertas contradicciones, mostrándose por ello como inservible, no significa que debainos admitir sin más la imposibilidad de fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, resulta significativo que el propio J a k o b s reconozca que la culpabilidad es la categoria de la teoria del delito que n sulta más difícil de definir en relación a las personas jurídicas. Esto es isl porque la culpabilidad de sus órganos no implica necesariamente que 11persona jurídica, en cuanto tal, también sea culpable. Por otra parte, ■.1.1 claro que tampoco se puede renunciar totalmente a la comprobación ■I' mi culpabilidad. De todas formas, la concepción de la culpabilidad defenilltln por este autor aparece de nuevo como la que mejor soluciona los proMi ni.is que plantea la fundamentación de la responsabilidad penal de las ( h ( ii
I n srntúlo análogo cfr. S c h ü n e m a n n , loc. cit., pp. 587-588, y G r a c ia M a r t in , loc. cit., pp. 68-69.

64


personas jurídicas, ya que para J a k o b s la culpabilidad no es una cuestión de reprochabilidad, sino de competencia: un sujeto es culpable cuando es competente por la falta de motivación jurídica (en el sentido de conforme a Derecho) dominante puesta de manifiesto por su acción antijurídica. O sea, de lo que se trata en realidad es de determinar si la acción antijurídica constituye expresión de una falta de fidelidad al Derecho o si al autor se le puede distanciar de la antijuridicidad de su acción, para lo cual hace falta comprobar qué factores relevantes para la motivación pertenecen al âmbito de deberes del autor y qué factores puede invocar el autor como no disponibles para é l40. Aplicando este concepto de culpabilidad al tema que nos ocupa resulta que, al igual que sucede en el caso de las personas físicas, existen determinados supuestos en los que si bien la persona jurídica actúa infringiendo las normas penales, no obstante puede hacer ver que las condiciones internas de la acción deben ser consideradas indisponibles, o sea, que deben ser disculpadas. En particular, se trata de que un órgano actúe con efectos para la persona jurídica sin que la competencia del órgano pudiera ser recortada por la constitución (los estatutos) de la persona jurídica. Aunque el órgano se haya impuesto a la persona que representa, sus acciones son también acciones de la persona jurídica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En semejantes casos el marco estatutario legal indisponible es condición de la acción y por ello la persona jurídica queda disculpada. En definitiva, encontramos que empleando la teoria del delito disenada por J a k o b s gran parte de los escollos para fundamentar la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas desaparece, puesto que tanto para la categoria de la acción como para la de la culpabilidad las formas dogmáticas son idênticas respecto de las personas físicas y respecto de las jurídicas41.

40 Cfr. J a k o b s , loc. cit., pp. 566 ss. 41 J a k o b s , loc. cit., pp. 183-184.

§ 4. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

1.

IN T R O D U C C IÓ N

E l nuevo Código Penal de 1995, sancionado por la Ley Orgânica 10/1995, de 23 de noviembre, b o e núm. 281, de 24 de noviembre de 1995, y que entró en vigor cl 24 de mayo de 1996, ha introducido cn el art. 129 unas Mamadas “ consecuencias accesorias” aplicables a las personas jurídicas. Tomando como punto de partida las previsiones de la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983, del Anteproyecto de Código Penal de 1992 y del Proyecto de Código Penal de 1994, ha introducido — por primera vez en un Código Penal sancionado— un catálogo de “conse cuencias accesorias ” destinadas a las empresas, asociacionesy organizaciones. I a novedad fundamental reside en la inclusión de esta regulación en la Varie general del Código y bajo la denominación expresa de “consecuencias m resorias”, si bien alguna de estas medidas ya se encontraban en el Código derogado '. I ''.n este sentido el art. 129 cp establece lo siguiente: «1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código y previa audiência de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimicntos con carácter tcinporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco anos. I>) Disolución dc la sociedad, asociación o fundación. <■) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o .iMiriución por un plazo que no podrá exceder dc cinco anos. tl) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercanI *l« s o negocios de la clase de aqueilos en cuyo ejercicio se haya cometido, lnvorccido o cncubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temi lt i ii esle sentido los arts. 238, 265, 344 bh.b), 452 bis.c) y

d ),

546 bis/), etc., cp antiguo.

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Silvina Bacigalupo poral o definitivo. Si tuviera carácter tem poral, el plazo de prohibición no p o d rá exceder de cinco anos. e) La intervención de la em presa p ara salvaguardar los derechos dc los trab ajad o res o de los acreedores po r el tiem po necesario y sin que exceda d c un plazo m áxim o de cinco anos. 2. La clausura tem poral prevista en el su b a p artad o a) y la suspensión senalada en el su b a p artad o c) del ap a rtad o a n te rio r p o d rán ser acordadas p o r el Ju e z Instructor tam bién d u ran te la tram itació n de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán o rien tadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la m isma.»

Debido a la novedad de esta regulación es necesario hacer aqui un análisis más extenso de estas “ consecuencias accesorias” . En este sentido es preciso tratar las siguientes cuestiones: 1) la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias contenidas en el art. 129 c p ; 2) los presupuestos de aplicación dc las mismas, y por último, 3) las consecuencias previstas en particular en el art. 129 c p .

2.

N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A D E LA S C O N S E C U E N C IA S A C C E S O R IA S D E L A R T . 129

E l Título vi del Libro i del nuevo Código Penal ha introducido un conjunto de reacciones jurídicas denominadas “ consecuencias accesorias” . Esta deno minación de consecuencias jurídicas por la comisión de un delito como “con secuencias accesorias” no tiene antecedentes en Dcrecho penal espanol hasta que surgen por primera vez de forma expresa en la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 2. Entre las consecuencias accesorias se incluye tanto el comiso de los efectos e instrumentos del delito como el de las ganancias, así como también — al igual que ya lo hacia la Propuesta dc Anteproyecto de Código Penal de 1983— medidas que pueden ser aplicadas a personas jurídicas. La opción por esta denominación surgió, muy probablemente, por las numerosas críticas que habían recibido las mismas medi das al ser consideradas en el Proyecto de Código Penal de 1980 como medidas de seguridad. E l legislador parece querer manifestar que al tratar estas con secuencias independientemente de las penas y de las medidas de seguridad se les pretende dar una naturaleza diversa de estas últimas. Las consecuencias accesorias no serían — aparentemente para el legislador— , por tanto, for malmente ni penas ni medidas de seguridad, así como tampoco medidas reparadoras de danos o de indeninización de perjuicios3. 2 J. L. M a n z a n a r e s S a m a n ie g o /J. C r e m a d e s , Comentários a l Código Penal, Madrid, 1996, p. Mi 3 L. G r a c ia M a rtIn / M . A . Boi.oova Pasamar/M. C. A la s t u e y Dobón, Las consecuenciasjttrlilu < i< del delito en el nuevo Código Penal espanol, Valencia, 1996, pp. 441, 456. M . G a r c ía A rá n , I) c iv i Ii ii

§ 4.

Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas

67

Si con anterioridad la doctrina no se había manifestado en profundidad sobre las consecuencias accesorias previstas en los proyectos de legislación, con la entrada en vigor de las mismas en el nuevo Código Penal la doctrina no ha podido dejar de analizarlas con mayor detenimiento. En este sentido, son muy diversas las opiniones que se ofrecen sobre la naturaleza jurídica de esta categoria de consecuencias jurídicas del delito. Como afirma Z u g a l d ía 4, el desconcierto de la doctrina se pone de manifiesto ante opiniones que consideran que estamos en presencia de una tercera modalidad de sanciones penales, calificadas de “ peculiares” 5, “ híbridas o inclasificables” 6. Para un sector las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 c p no revisten las características ni de penas ni de medidas de seguridad, pero tampoco se manifiesta de qué tipo de consecuencia del delito se trata 1. En este sentido, afirma J o r g e B a r r e i r o 8 que se advierte que las medidas previstas en el art. 129 para las personas jurídicas no son ni penas ni medidas de seguridad, reafirmando así el principio societas delinquere non potest: las personas jurídicas no tienen capacidad para cometer delitos y no son posibles destinatarios de penas ni de medidas de seguridad. La justificación de esta explicación se encontraria, en opinión de este autor, en la propia Exposición de Motivos del nuevo Código Penal, según Ia cual «tales medidas o consecuencias accesorias — sin dudar de su carácter represivo— no tendrían fácil acomodo ni entre las penas ni entre las medidas de seguridad (...) y son reacciones frente a quienes, como ocurre con las sociedades o empresas, no son aptas para soportar las penas o medidas». Por otro lado, dentro de este mismo sector también hay autores que consideran que si bien en l;i teoria no encuadran dentro de ninguna de las dos categorias principales d> las consecuencias penales dcl delito, aqui se trata en la práctica de penas ucccsorias I'i ihil Parte general, 2 “ ed., p. 631. D . L ó p e z G a r r id o /M. G a r c ia A r á n , E l Código Penal de 1995 i l:i voluntad del legislador. Comentário al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, p. 81. I M / i M.AI d Ia , «Las penas previstas en cl art. 129 del Código Penal para las personas jurídicas ...... ulciaciones teóricas y consecuencias prácticas)», p j -46, 1997 (n), pp. 330 ss. S. B a c ig a l u p o , ' ’ ••
' J, M. Z i k ía l d Ia , «Las penas previstas en el art. 129 del Código Penal para las personas jyililli i (Considcraciones teóricas y consecuencias prácticas)», p. I. I vitiu ovi D I a /., Las consecuenciasjurídicas del delito, M adrid, 1996, p. 124. I I I i ip i / G a r r i ;x )/M. G a r c Ia A r á n , E l Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. t imi in.in.i id lexto y debate parlamentario, p. 82. I M i ii i/ C o n d i Derecho Penal. Parle general, Valencia, 1996, pp. 56 ss. ' ....... ItAKKt iito, «Comentário al art. 129c p », en G . R o d r íg u e z M o u r u l l o (Dir.)/A. J o r g e M i ino (Coiiid.), ( 'omenturios al Código Penal, Madrid, 1997, p. 364. o M n i iii { ai i \ki-na/Ti;rradiu.os Basoco, Las consecuencias jurídicas del delilo, Madrid,

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Silvina Bacigalupo

Desde otra perspectiva las consecuencias accesorias han sido clasificadas como “ circunstancias accesorias de la sentencia condenatoria” 10o como con secuencias accesorias “ especiales” que, como el comiso, privan a la persona física del instrumento peligroso que representa en sus manos el instrumento del delito (la persona jurídica) Otro sector doctrinal las considera como consecuencias que no son sanciones (ni penales, ni administrativas), sino simples consecuencias jurí dicas preventivas-reafirmativas desprovistas de la naturaleza de sanción l2. La razón de ser de una categoria con naturaleza propia e independiente de las consecuencias jurídicas específicas del Derecho penal, como son las penas y las medidas de seguridad, se podría fundamentar — según estos autores— en que una reacción completa y eficaz frente al delito, al menos frente a determinados sectores de criminalidad, no resulta sólo de la apli cación de las consecuencias específicas del Derecho penal y, por tanto, es necesario ampliar el catálogo de consecuencias, en este caso por medio de las llamadas consecuencias accesorias l3. Tales consecuencias no deben estar condicionadas en modo alguno por las regias y princípios a que se encuentran sujetas las consecuencias penales del delito 14. Por ello, las consecuencias accesorias encuentran su fundamento y legitimación en un supuesto de hecho al que le son ajenas por completo tanto la culpabilidad como la peligrosidad criminal de un sujeto determinado. De ahí, pues, que este sector doctrinal las considere claramente como medidas abso lutamente independientes de las penas y de las medidas de seguridad. Por esta razón, cualquier supuesto en que no concurran los presupuestos de aplicación de una pena o una medida de seguridad no impide en absoluto que, si se dan sus presupuestos propios y específicos, se pueda aplicar una consecuencia accesoria correspondiente l5. Por último, otros autores no consideran siquiera necesario abordar la naturaleza jurídica de estas consecuencias accesorias y se conforman con la explicación de que dicha denominación existe también en otros orde10 C. V á z q u e z I r u z u b ie t a , Nuevo Código Penal comentado, Madrid, 1996, p. 200. 11 S. Mm Puig, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, 1996, p. 789. 12 L. G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias ju rí dicas del delito en el nuevo Código Penal espanol, pp. 438 s. 13 H. J. H ir s c h , «Z u r Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht», Gedâch nisschrift für A rm in K a u f m a n n , Küln/Berlin/Bonn/München, 1989, p. 709, en donde se refiere a que la comprensión jurídico-penal de un caso representa unicamente una parte de su desarrollo jurídico y para su valoración global puede ser necesario tomar en cuenta otros âmbitos dcl orde namiento jurídico, como puede ser el Derecho de danos, el Derecho de seguros o cl Derecho administrativo. L. G r a c ia M a r t I n/M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consc

cuencias jurídicas de! delito en el nuevo Código Penal espanol, pp. 438 s. 14 L. G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias jurt dicas del delito en el nuevo Código Penal espanol, pp. 439. 15 L. G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias ju il dicas del delito en el nuevo Código Penal espanol, pp. 439.

§ 4.


69

namientos penales como el alemán. E l Código Penal alemán contiene en sus §§ 45 y siguientes la regulación de las Nebenfolgen, cuya traducción literal es la de consecuencias accesorias. E l s i g b contempla así como “ consecuencias accesorias” la inhabilitación para cargo público y el derecho de sufrágio activo y pasivo. La denominación de consecuencia accesoria se utiliza aqui como contraposición a la de penas accesorias (Nebenstrafen) y a las medidas de seguridad (en el sentido de los §§ 61 ss. s i g b ) y pone de manifiesto que se trata de sanciones de tipo especial que se encuentran relacionadas automáticamente con la condena a una pena en virtud de lo establecido en la ley o que pueden ser ordenadas especialmente por una resolución judicial cuando su aplicación sca facultativa para el Tribunal 16. Como ya hemos mencionado anteriormente, las medidas que hoy contiene de forma genérica el art. 129 c p se encontraban de forma particular en diferentes preceptos de la Parte especial del antiguo Código Penal l7. Sobre la naturaleza jurídica de dichas medidas ya se había pronunciado la doctrina, y en este sentido se sostenía que se trataba de medidas se seguridad de naturaleza administrativa que eran impuestas por un Juez o Tribunal penal en el marco de un procedimiento penal l8. Este mismo sector sigue con siderando hoy que las consecuencias accesorias del art. 129 tienen esa misma naturaleza, independientemente de que ahora se encuentren previstas en una cláusula generall9. Resumiendo, la interpretación de la naturaleza jurídica del art. 129 tiene, a la vista de la opinión doctrinal existente al respecto, distintas posibilidades. Por un lado, para un sector de la doctrina se trata de consecuencias cuya aplicación depende de ia previa imposición de una pena o medida de segui idad, entendiendo que por ello son precisamente “accesorias” de la pena 20. 1,1H. H. J e s c h e c k , Lelirbuch des Slrafreclils - Allgemeiner Teil, 4." ed., Berlin, §75, p. 712; i n cl mismo sentido también en H. H. J esc h ec k /T. W e ig e n d , Lelirbuch des Slrafreclils AUgemeiner h il. 5." cd., Berlin, 1996, § 75. ScHóNKn/ScHRODER-STREE, Strafgesetzbuch, § 45, nm 3, 15. " Sobre tales preceptos ver aniplianiente L. G r a c ia M a r t in , E l actuar en nombre de otro en 11h iei ho Penal, pp. 50 ss. M. B a jo F e r n á n d e z , Derecho penal econômico aplicado a la actividad empresarial, pp. 118 s. M I I mo l-i r n á n d ez /C. S u á r e z G o n z á l e z /M. P é r e z M a n za n o , Manual de Derecho penal. Parte ii fn ml Delitos patrimoniales y econômicos, Madrid, 1993, p. 592. C ó rd o b a R o d a , Notas a la traducción k l liulado de Derecho penal de Mauracli, t. t, Barcelona, 1962, p. 186; el mismo, Comentários il i iidixo Penal /, Barcelona, 1972, p. 17. J. C e r e z o M ir , Derecho penal. Parle general, i, 4." ed., i r " ,K y 315 ss. S. M ir P u ig , Derecho Penal. Parte general, p. 177. L. G r a c ia M a r t in , E l actuar ....... .iibit■de otro en et Derecho penal, l, teoria general, pp. 13 ss.; el mismo, «La cuestión de 1•■ |HinMibilidad penal de las propias personas jurídicas», ap 39/1993, pp. 590 ss. I ( uti/o M ir, Clirso de Derecho penal espanol. Parle general, t. II, La teoria jurídica del 1 '■ ■■t v ed., Madrid, 1997, pp. 69 ss. C. C o n d e -Pu m p id o F e r r e ir o , «Comentário al art. 129 . ii i ( (iniii -Pu m pid o F e r r e ir o (Dir.)/J. L. A l b a c a r L ó p e z , Código Penal. Doctrina y Jurisin.. i. .i, i,i Mndrid, 1997, p. 1563. «I (IniNAKii C a iia im , en T . V iv e s Antón (C oord.). Comentários a l Código Pena! de 1995, V nli'111'lii, l Mi. J. M. P ra ts C a n u t , en G. Q u in t e r o O l iv a r e s (Dir.)/J. M. V allf . M u n iz (C oord.),

70

Silvina Bacigalupo

Esta interpretación estaria favorecida, según esta opinión, precisamente por la referencia expresa que de este sentido se hace en algunos preceptos de la Parte especial, en los que se exige la existencia de una condena 2I. En este sentido habrá que entender que se trata de una responsabilidad sub sidiaria de la responsabilidad de una persona física que haya sido condenada previamente. Y por otro lado, otra parte de la doctrina se ha expresa en sentido opuesto22. No sólo se reconoce que la persona jurídica no puede ser sujeto de una pena, sino que tampoco puede serio de una medida de seguridad posdelictual. Sin embargo, se debe reconocer que las personas jurídicas pueden ser en cierta medida “ peligrosas” y que la prevención del delito requiere de algún tipo de medidas contra tales entes2}. Ante la imposibilidad de aplicar otras consecuencias penales parece — según este sector doctrinal— adecuado recurrir al critério de fundamentación tales reacciones jurídicas (como son las consecuencias accesorias) basándose en el concepto de “peligrosidad objetiva o de la cosa” 24. Este critério no se refiere a la peligrosidad de una persona física determinada, sino a la peligrosidad de una cosa, en este caso de la peligrosidad de la persona jurídica, que se pone de manifiesto en virtud de las acciones antijurídicas que realizan las personas físicas que actúan para ellas, las cuales serían un sintoma de peliComentarios al nuevo Código Penal, Madrid, 1996, p. 624. J. M. S il v a S á n c h e z , «Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en el Derecho espanol», p. 363. 21 J . L. M a n z a n a r e s S a m a n ie g o /J. C r e m a d e s , Comentários a l Código Penal, p. 57. E n este sentido, por ejemplo, el art. 194 menciona expresamente que «podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva»; el art. 271 se refiere a que se «podrá decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o estableeimiento del condenado»; esta misma redacción se reitera en el art. 276.2. E n sentido contrario, C. C o n ije -Pu m p id o F e r r e ir o , «Com entário al art. 129 ci>», pp. 1563 s., quien entiende además que la calificación de dichas consecuencias como medidas de seguridad resulta importante a fin de que se encuentren sometidas a las garantias previstas en cl art. 6ci> respecto de la aplicación de las mismas. De allí también la posibilidad de su aplicación independientemente de la existencia de una sentencia condenatoria, siendo suficiente — al entender de este autor— la existencia de un hecho antijurídico. Por tanto, se trata de medidas accesorias de delito y no de la pena.

22 L. G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b ó n , Las consecuencias ju rí dicas del delilo en el nuevo Código Penal espanol, p. 457. En cl mismo sentido, A . J o r g e B a r r e ir o , «Reflexiones sobre la regulación de las medidas de seguridad en el nuevo Código Penal espanol», Jueces para la Democracia, Informat ion y Debate, núm. 25, 1996, p. 50. 23 L. G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias ju rí dicas del delilo en el nuevo Código Penal espanol, p. 457. Esta manifestación no parece consecuente respecto de G r a c ia M a r t I n quien siempre hasta ahora había sostenido, de forma coherentc con sus puntos de partida, que dada la incapacidad de acción de las persona jurídicas no existe posibilidad de responsabilidad ni penal ni administrativa respecto de las personas jurídicas. Cfr. L. G racia M a r t I n , E l actuar en nombre de otro en el Derecho penal, t. i, pp. 7 ss.; el mismo, «Instrumentos de imputación jurídico-penal en la criminalidad de empresa y reforma penal»; el mismo, «La cuestión de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas». 24 L. G r a c ia M a r t in , Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una persona jurídica por delitos especiales, Barcelona, 1986, pp. 104 ss. L. G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P asa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal espaihil. p. 457. Igualmente, A . J o r g e B a r r e ir o , «Reflexiones sobre la regulación de las medidas de seguridnd en el nuevo Código Penal espanol», p. 50.

§ 4.


71

grosidad. Por la forma de organización específica que caracteriza a una per sona jurídica ésta se presta a ser instrumentalizada para la realización de actividades delictivas y allí radica esa peligrosidad objetiva de la persona jurídica25. E l legislador tampoco ha sido claro respecto de la naturaleza que le ha querido dar a la incorporación de estas consecuencias accesorias, toda vez que en la Parte especial hace referencia a las mismas llamándolas casi exclusivamente “ medidas” 26; así, por ejemplo, en los arts. 288, 294, 298, 302, 327, 366, 370. Sólo en el caso expreso del art. 520 se refiere a las mismas con la terminologia de “ consecuencias accesorias” . A su vez, el mismo tipo de medidas han ido cambiando de nombre en los distintos proyectos: el Proyecto de Código Penal dc 1980 llamaba medidas de seguridad a exactamente las mismas consecuencias jurídicas; la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 las comienza a denominar consecuencias accesorias, y si nos remitimos al Derecho comparado podemos ver cómo el Noveau Còde Penale francês las establece en su art. 132 como penas. òDebe ello llevar a la conclusión de que la naturaleza jurídica dc las consecuencias accesorias depende en realidad sólo de cómo las quiera denominar el legislador? La respuesta más convincente al respecto la ha dado Z u g a l d ía , cuyos argumentos se exponen a continuación. En opinión de este autor la respuesta a la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias aplicables a las per sonas jurídicas requiere ante todo ser acorde con los princípios constitu cionales que rigen respecto del Derecho sancionador en ei Estado de Derecho, y ello exige que la aplicación de dichas consecuencias esté revestida de las correspondientes garantias 27. En este sentido la única forma de lograr cumplir con las garantias constitucionales es considerar que las denominadas consecuencias accesorias no son sino penas (en sentido estricto)2S. La razón dc esta afirmación está en los siguientes fundamentos: I in primer lugar, las consecuencias accesorias no son instrumentos repanitorios civiles, dado que su finalidad no es reequilibrar el patrimonio, y l>oi otro lado, la responsabilidad civil ex delito tiene carácter de ley ordinaria, 'I' acuerdo a lo previsto en la Disposición Final sexta del Código Penal, micnlras que el art. 129 del mismo tiene carácter de Ley Orgânica29.

I G r a c ia M a r t I n , Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una persona ,i iH>rdelitos especiales, pp. 104 ss. L. G r a c ia M a r t in /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y i' ' I as consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal espanol, p. 457.
Silvina Bacigalupo

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En segundo lugar, las consecuencias accesorias tampoco pueden revestir el carácter de sanciones administrativas, porque si bien el juez penal puede imponer sanciones administrativas, “ extranas” serían las sanciones admi nistrativas previstas en la ley penal como consecuencia de una infracción penal30. En tercer lugar, tampoco se las puede calificar de consecuencias jurídicas preventivas-reafirmativas sin naturaleza de sanción, ya que de ser así no tendrían que estar protegidas por las garantias constitucionales que requiere una sanción y ello seria inadmisible 3I. En cuarto lugar, tampoco le parece correcto a este autor considerarlas sanciones que unicamente privan a la persona física del instrumento del delito, pues eso supondría afirmar que la persona jurídica es un “ objeto” , y de ser así la consecuencia accesoria sólo debería afectar a la persona física a través de sanciones profesionales, pero en ningún caso debería afectar a terceros. En este caso la persona jurídica es un tercero que en su opinión, como ya hemos visto, tiene su propia culpabilidad 32. Ante este panorama, Z u g a l d ía considera, correctamente, que la única calificación posible de las consecuencias accesorias es la de sanciones pena les. Por tanto, o son penas o son medidas de seguridad. En este sentido considera penas todas aquellas sanciones penales cuyo presupuesto y limite es el principio de culpabilidad. Por consiguiente, las consecuencias acce sorias son autênticas penas, toda vez que, como ya ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, la sanción a una persona jurídica exige su propia acción (al tener éstas capacidad infractora) y su propia culpabilidad 33. En definitiva, afirma Z u g a l d ía , que si la aplicación de las consecuencias accesorias tiene como presupuesto la propia culpabilidad de la persona jurídica, estas consecuencias no pueden ser ninguna otra cosa que verdaderas penas 34. Esta afirmación la refuerza con los siguientes argumentos: Z u g a l d ía no considera que estas consecuencias puedan ser medias de seguridad, dado que éstas no exigen culpabilidad. En este sentido, si se entendiera que las consecuencias accesorias son medidas de seguridad seria necesario redefinir noya el concepto de culpabilidad, sino el concepto de peligrosidad, basado en un fundamento biopsicológico para dar lugar a un concepto de peligrosidad objetivo específico para la persona jurídica 35. Por otro lado, al estar reguladas en el mismo Título que el comiso — de quien 10 J. M. Z u g a l d ía , p j -46, p. 332. 11 J. M . Z u g a l d ía , pj-46, p. 332.

12 J. M. Z u g a l d ía , pj-46, p. 332. ” stc 246/91.

54 J. M. Z u g a l d ía , pj-46, p. 333. 15 J. M. Z u g a l d ía , pj-46, p. 333.

§ 4.


73

nadie ha dudado hasta ahora sobre su carácter de pena— , la cercania de las consecuencias accesorias al mismo le parece evidente 36. A mayor abundancia, también le llama la atención la existencia de otra pena a las personas jurídicas establecida en el art. 262 c p 37. Por último, alega que ni la referencia del art. 129.3 c p a los fines de prevención especial de estas consecuencias, ni su carácter facultativo de aplicación las convierte en medidas de seguridad, pues también las penas cumplen fines preventivo-especiales y tampoco se ejecutan si no resultan necesarias desde un punto de vista de prevención especial, ya que su ejecución se puede sus pender38. Por todo lo expuesto, Z u g a i.d ía 1 1 0 puede sino concluir que las consecuencias accesorias del art. 129 c p son verdaderas penas y que su aplicación debe revestir las mismas garantias que la imposición de una sanción penal a un sujeto individual. Esta opinión es la más acertada, pues es la única forma que permite cl cumplimiento de las garantias dcbidas de la imposición de una sanción de la que las personas jurídicas también deben gozar como sujetos de Derecho.

3.

P R E S U P U E S T O S D E A P LIC A C IÓ N D E LA S C O N SEC U EN C IA S D E L A R T . 129

El art. 129 c p establece ciertos requisitos para la aplicación de las con secuencias accesorias contenidas cn cl mismo.

I)

Sistema de numerus clausus

En primer lugar, el texto dcl artículo hace referencia a que el Juez o 11 ihunal podrá aplicar las consecuencias “en los supuestos previstos en <ódigo". Esta referencia significa que las consecuencias accesorias del art. 129 ■r sólo se podrán aplicar siempre y cuando el tipo penal en cuestión prevea ■\pu samente dicha posibilidad, estableciendo así un sistema de numerus ■hitiMtx que, por imperativo del principio de legalidad, no permite interI . i,u ión analógica 39. 1

M Z u g a i .d ía , im-46, p. 333. MZ iig a ld Ia , pj-46, p. 333. I M/.ugai.dIa, pj-46, p. 334. I I ( I u in a r t b C a b a d a , Comentários a l Código Penal de 1995, p. 666. J. L. M a n z a n a r e s S a m a •m iu I ( iii m ad i s . Comentários a l Código Penal, p. 57. S. M ir P u ig , Derecho Penai Parte general, '•i i t ( I h a c ia M a rtín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias P jm i Mi i h ./. / delito en el nuevo Código Penal espanol, p. 460. A . J o r g e B a r r e ir o , «Reflexiones sobre " I i, m h tli- las medidas de seguridad en el nuevo Código Penal espanol», p. 50. J. M . P r a ts • , ,i,i , •inentariosal Nuevo Código Penal, p. 624. J. M . Z u g a l d ía , pj-46, p. 334. C. C o n d e -Pu m pid o *' * ometilario al art. 129 c p », p. 1564. S. B a c ig a l u p o , La responsabilidad penal de las fnmoHti imidii .m, Barcelona, 1998, p. 287. I

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Silvina Bacigalupo

Con anterioridad los proyectos de reforma del Código Penal no habían hecho referencia a una remisión de la Parte especial. Esta referencia expresa a la Parte especial se inicia en el art. 134 del Anteproyecto de Código Penal de 1992. Tanto el art. 108 del Borrador de Código Penal de 1990 como el — sustancialmente idêntico— art. 138 de la Propuesta de Anteproyecto de 1983 parecían concebir la posible imposición de tales consecuencias con fundamentos de carácter autônomo: «(...) si el hecho fuere cometido en el ejercicio de la actividad de asociaciones, fundaciones, sociedades o empre sas, o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, cuando pueda deducirse fundada y objetivamente que seguirán siendo utilizadas para la comisión de delitos (...)». En este sentido merece la pena ser resaltado que el legislador ha hecho referencia expresa al art. 129 c p — como cláusula general— dentro de la Parte especial sólo en tres ocasiones: en los arts. 288 c p (delitos contra el mercado y los consumidores), 294.2 c p (delitos societários) y 520 c p (delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizas por la Constitución). Sin embargo, en todos los demás supuestos — en los que se contienen consecuencias idênticas a las contenidas en el art. 129 c p — se mencionan las medidas sólo por su nombre, sin invocar la cláusula general del art. 129 c p 40. Por otro lado, cuando el legislador ha hecho mención expresa al art. 129 c p en la Parte especial, tampoco ha especificado cuál de las medidas del art. 129 c p cn concreto se ha de aplicar. Con lo cual parece evidente que si la referencia al art. 129 c p es genérica, el Juez o Tribunal deberá decidir cuál es, en su opinión, la medida más apropiada en esos casos. Ello no parece en absoluto acertado si se tiene en cuenta que las distintas medidas mencionadas en el art. 129 c p tienen diferente gravedad (no es lo mismo que se decrete la disolución o que se decrete una suspensión temporal). En este sentido, ello parece quedar al libre critério racional del Juez. Es evidente que el legislador no tiene claro los presupuestos que quiere exigir, pues no se ha hecho en ningún caso una regulación al menos coherente. De todos modos, parece poder afirmarse que el legislador no pretende que la regulación del art. 129 c p sea una cláusula de carácter general, sino que dichas consecuencias se deben contemplar a su vez de forma expresa en el tipo de la Parte especial en cuestión. De ahí que parte de la doctrina cuestione la conveniencia del adelantamiento de este catálogo de medidas en la Parte general del Código en vez de haberlo dejado como ya lo contemplaba el anterior Código Penal4I. En este sentido también seria con veniente — de cara a las garantias que la aplicación de cualquier consecuencia deba tener en relación al sujeto que se le aplican— que las consecuencias 40 Cfr. arts. 194, 221.3, 257, 262, 271, 276.2, 298.2, 299, 302, 303, 370, 371.2, 430, 515.1 41 J. L. M a n z a n a r e s S a m a n if .o o , «El comiso», en Comentários a la Legislación penal, t. xiv, vol. 1, Madrid, 1992, p. 17.

§ 4.


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idênticas a las del art. 129 c p mencionadas en la Parte especial sin expresa mención de dicho artículo deban reunir las mismas normas de aplicación que éstas.

2) Audiência previa En segundo lugar, el art. 129 c p establece como requisito para la apli cación de cualquiera de las consecuencias en él contenidas la necesidad de que el Juez o Tribunal competente deberá dar “audiência previa a los titulares o a los representantes legales” de la empresa, sociedad, asociación o fundación. Este requisito procesal parece ser supérfluo, ya que no anade nada nuevo a las regias de cualquier procedimiento. Aunque este requisito no se hubiese mencionado expresamente es una consecuencia directa de la garantia cons titucional recogida en el art. 24.2 de la Constitución y, por otro lado, dicho cumplimiento es obligatorio en todo acto de injerencia estatal42. Por tanto, ello supone que la persona jurídica haya sido parte en el proceso penal con todas las garantias del imputado y, consecuentemente, la imposición de las consecuencias accesorias se encuentran sometidas al principio acusatorio 43. Algún autor, evidentemente sin tener en cuenta el significado penal de estas consecuencias jurídicas, considera que dicho requisito se entenderá cumplido si el trâmite se ofrece a los interesados, con independencia de que éstos comparezcan o no ante la Autoridad judicial44. Por el contrario, cs necesario que hayan sido realmente parte en el proceso.

\)

Disposición de carácter facultativo

En tercer lugar, el art. 129 c p establece que el Juez o Tribunal “podrá” imponer algunas de las consecuencias. Según algunos autores esta expresión sc debe entender en el sentido de que dicha aplicación será posible siempre v cuando se den los presupuestos que fundamentan las mismas, a saber: l.i peligrosidad objetiva de la persona jurídica o agrupación, basada en un ildccto de organización que facilita la comisión de delitos45. Sin embargo, ' I n otro sentido, L. G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o b ó n , Las •iiu-i ueneias jurídicas del delilo en el nuevo Código Pena! espanol, p. 461. para quienes este requisito ...... in consecuencia derivada del art. 105.c\) de la Constitución, entendiendo que se trata dc una . iiiinllii dcl procedimiento administrativo. " IM , Z ucíald ía , p j -46, p. 341. ( i ( íih n a h t e C a b a d a , Comentários at Código Penal de 1995, p. 666. I ( ík a c ia M a r tín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias jurí....... . I delilo en el nuevo Código Pena! espanol, p. 462.

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si así se hubiese de entender esta expresión, la ley siempre se debería referir a la posibilidad de imponer una pena con la expresión “ podrá” aplicar una pena o consecuencia que fuese, en vez de “ impondrá” o “ será castigado con...” , como de hecho hace el Código en los demás preceptos del mismo. Tal interpretación de la expresión “ podrá” hace pensar que el legislador le está recordando al Juez que no podrá imponer una consecuencia si no se da el supuesto de hecho contemplado por la ley, cuestión que no se entiende por qué lo haría aqui y no en todos los demás preceptos del Código. Por otro lado, es evidente que nunca se podrá aplicar ningún tipo de medida, consecuencia o sanción si no se da el supuesto de hecho previsto por el tipo penal en cuestión. En este sentido hay quienes entienden que esta disposición se debe inter pretar en el sentido de que «estamos aqui en presencia de una regulación de carácter facultativo» 46, lo que en definitiva no aporta mucho a clarificar la situación. E l carácter facultativo no significa otra cosa y se debe entender en el sentido de que, al igual que cualquier otra pena, la ejecución de esta pena puede, en determinadas circunstancias, ser suspendida47.

4)

Motivación de la resolución

En cuarto lugar se establece que la imposición de dichas consecuencias ha de tener lugar de forma “motivada”. En cierto modo también esta refe rencia a este requisito procesal parece estar demás, dado que toda resolución judicial ha de estar debidamente motivada como surge del reconocimiento constitucional de la tutela judicial efectiva contemplada en el art. 24 c e , así como del art. 120.3 c e 4S. Sin embargo, existen al respecto distintas interpretaciones. Para unos autores la motivación de la imposición de una consecuencia accesoria se debe referir a la finalidad de las mismas establecida en el apartado tercero el art. 129 c p . En dicho apartado se menciona que las consecuencias accesorias estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Por tanto, según esta interpretación la motivación de la resolución ha de pivotar sobre el fundamento que debe orientar su impo sición 49. Además la motivación debe concretar el nexo entre el funciona46 También cn este sentido S. M ir Puig, Dcrecho Penal. Parte general, p. 790. J. M . Pkats C a n u t, en Comentários a l Nuevo Código Penal, p. 627. 47 J. M. Z u g a l d ía , p j -46, p. 334.

411 En este sentido también C. C o n d e -Pu m p id o F e r r e ir o , «Comentário al art. 129 c p », p. 1565. 49 G . G u in a rte Cabada, Comentários al Código Penal de 1995, p. 667. J. M. P r a t s C a n u i, en Comentários al Nuevo Código Penal, p. 628. C. Conde-Pumpido F e r r e ir o , «Comentário al art. 129 cp», p. 1565.

§ 4.


77

miento de Ia empresa o persona jurídica o las actividades suspendidas o prohibidas de la empresa o persona jurídica y la posibilidad de ejecución de delitos futuros50. Cabe llamar la atención aqui que la redacción dada en este art. 129.3 cp, relativo a la fundamentación de la aplicación de estas consecuencias accesorias, varia respecto de sus anteriores redacciones. Ahora se trata de prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma. Se evita determinar al sujeto concreto de la actividad delictiva de quién se refiere, pero completa con los efectos de la misma. En otro sentido se interpreta que el contenido de la motivación que se ha de reflejar en la decisión judicial debe ser la fundamentación de la peligrosidad objetiva de la persona jurídica5I. En cualquier caso, parece una referencia supérflua, toda vez que de lo contrario una sentencia en la que no se motivara la imposición de una consecuencia accesoria vulneraría lo regulado en los arts. 142 y 900 de la LECrim, ya que cn ambos se establece la obligación de la motivación de la sentencia. En todo caso, si eso no fuese así, siempre cabría interponer recurso de casación por infracción de ley (art. 849 LECrim). Por tanto, parecen más acertadas las opiniones que entienden que este requisito se habría de interpretar más bien en relación con la fundamentación de las consecuencias accesorias establecidas en el art. 129.3, es decir, en la necesidad de motivar debidamente la necesaria prevención de la continuidad dc la actividad delictiva de la persona jurídica52.

4.

LA S C O N S E C U E N C IA S A C C E S O R IA S CO M O M E D ID A S C A U TELA RES

Por último, se establece en el art. 129.2 la posibilidad de imponer las consecuencias accesorias como m edida cautelar. En concreto se establece dicha posibilidad respecto de la clausura temporal del subapartado a) y de la suspensión del subapartado c) del art. 129 cp. La limitación de la función como medida cautelar sólo a estas dos figuras es lógico, toda vez que aquellas consecuencias accesorias de carácter definitivo, como la clausura definitiva d la disolución, no pueden nunca ser impuestas de forma cautelar. Sin embar co, no parece razonable la exclusión de las demás consecuencias accesorias con carácter temporal, como la prohibición de realizar determinadas actividades y la intervención, que podrían cumplir perfectamente la función d>- medida cautelar53. " C. Conoe-Pumpido F e r r e ir o , «Comentário al art. 129 c p », p. 1565. 1 I . G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A i .a s t u e y D obó n , Lns consecuencias jurí-

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Por otro lado, como hemos dicho con anterioridad, la regulación del art. 129 no tiene carácter general y su aplicación debe estar expresamente prevista en la Parte especial. Por tanto, también habrá que entender en este sentido que la aplicación de estas consecuencias accesorias con carácter de medida cautelar sólo se podrá llevar a cabo en los casos de la Parte especial que remiten con carácter general al art. 129, es decir, los arts. 288, 294.2 y 520 54. En los demás casos sólo se prevé la aplicación de medida cautelar en la clausura temporal prevista en el art. 194. Por tanto, habrá que entender que sólo en estos supuestos concretos las consecuencias acce sorias podrán ser adoptadas con dicho carácter55. Como toda medida cautelar, también las consecuencias accesorias del art. 129 c p se deben ajustar a los requisitos generales exigibles a las medidas cautelares a fin de permitir el correcto funcionamiento del apartado segundo del art. 129.

5.

C U E S T IO N E S D E A P L IC A C IÓ N NO D E T E R M IN A D A S

A pesar de mencionar algunos requisitos de aplicación de las conse cuencias accesorias, el legislador no ha abordado las cuestiones fundamentales que se deben tener en consideración para la aplicación de este precepto. Sin embargo, estas imprecisiones se podrían haber evitado con un estúdio de los modelos que en este marco existen en otros ordenamientos jurídicos de la Union Europea. En primer lugar, no surge del texto legal si la aplicación de dichas con secuencias debe depender o no de la existencia de una sentencia en la que se imponga una pena o medida de seguridad a una persona física. Como no podia ser de otra manera, también hay en este punto diferentes puntos de vista. Para algunos, la característica de accesorias de estas con54 Como recientcmente ha tenido lugar, en relación al art. 520, por Auto de 14 y 15 de julio del Juzgado dc Instrucción núm. 5 de la Audiência Nacional en cl caso del periódico Egin. 55 En otro sentido G . G u in a r t e C a b a d a , en Comentários a l Código Penal de 1995, p. 669, quien entiende que al no tratarse en las medidas cautelares de una modalidad de sanción, no es preciso su reitcración en la Parte especial, siendo admisible en todos los casos en que proceda imponer alguna de las consecuencias dcl art. 129.l.o^ (clausura temporal) y 129.1.c) (suspensión). Sin embargo, si ello es así, no se entiende por qué el legislador ha optado por enunciar expre samente su concurrencia en el supuesto típico del art. 194. Si se entiende, como parece ser la única posibilidad, que estamos ante una cláusula de numerus clausus, entonces parece razonablc pensar que la referencia en la Parte especial debe concurrir siempre. Por otro lado, es cierto que la exigencia de “en los supuestos previstos en este Código" se refiere a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 129 y podría pensarse que esta regulación dc numerus clausus sólo se exige respecto de éste. Sin embargo, el párrafo segundo dcl art. 129 se refiere concretamente a los supuesto* dcl párrafo primero, dc modo que parece lógico pensar que también en estos supuestos siguen rigiendo los presupuestos generales del 129.1, cs decir: a) la regia de numerus clausus; b) la necesidad de audiência previa a los titulares o de representantes legales; c) la facultatividad dc la disposición. y por último, d) la necesidad dc motivación dc la resolución.

§ 4.


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secuencias reside precisamente en tener que acompanar siempre a una pena 0 medida, más allá de su previsión específica, ya que su imposición no es posible al margen de una pena o medida y sólo se podrán decretar en caso de una sentencia en la que se imponga a una persona física alguna pena o medida de seguridad de las previstas en el Código Penal56. Esto significa entonces que la aplicación de una consecuencia accesoria debe ir unida a la suerte que sufra la pena impuesta a la persona física. Si ello fuese así, entonces no será posible la aplicación de ninguna consecuencia accesoria si no hay un sujeto individual imputado y sancionado. Por tanto, las consecuencias accesorias se deben imponer en el fallo condenatorio de la sentencia y nunca en fase de ejecución, ya que las sentencias deben ser ejecutadas en sus términos, sin que sea lícito que pudieran ser ampliadas57. Por el contrario, hay quienes sostienen que exigir que la imposición de una consecuencia accesoria tenga que ir unida a la imposición de una pena a una persona física no sólo no se encuentra establecido en la ley, sino que ello seria además contrario al fundamento mismo de dichas consecuen cias 5S. E l fundamento de estas medidas debe ser ajeno a la culpabilidad del autor individual dcl hecho y reside precisamente en la peligrosidad objetiva de la organización de medios materiales o de las concretas actividades que se llevan a cabo a través de la organización o de la empresa y no del poder punitivo59. De acuerdo con ese fundamento, que es común a todas las con secuencias accesorias —prosigue G r a c ia M a r t ín — bastará para su aplicación con que en el curso de la actividad de la persona jurídica se haya realizado un hecho típico y antijurídico, sin que sea preciso que ese hecho sea, además, culpable. En todo caso el hecho de conexión no será el fundamento de la aplicación de la medida, sino sólo un sintoma de peligrosidad objetiva dc aquélla60. G r a c ia entiende que aunque sólo el art. 300 del Código Penal establece la posibilidad de aplicar las consecuencias accesorias aun cuando cl autor o el cómplice del hecho fueran irresponsables o estuvieran per sonalmente exentos de pena, esta misma regia debe ser aplicable a todos los demás supuestos salvo — entiendo— en aqueilos en los que la ley expre•-amente habla de sentencia condenatoria. Sin embargo, es dudoso que pueda 1onsiderarse como una disposición de carácter general, toda vez que sólo Ci. G u in a rt f . Cauada, Comentários al Código Penal de 1995, pp. 665-666. J. L. M anzanares '•' •i anu oo/J. Cremades, Comentários a! Código Penal, p. 57. S. M ir P u ig , Dereclto penal. Parte K>neral, p. 789.

J. M. ZlJGALDÍA, pj-46, p. 341. I . G r a c ia M a r t ín /M. A . B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias juríilu iv (/i’/ delito en el nuevo Código Penal espanol, p. 461. C. C o n d e -Pu m pid o F e r r e ir o , «Comentário ilm t 129 cr», p. 1563. I G r a c ia M a r t ín /M. A . B o i .d o va P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias jurí1 deltlelito en el nuevo Código Penal espanol, p. 462. I G r a c ia M a r t ín /M. A . B o i .d o va P a s a m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias jurí....... ÍW delito en el nuevo Código Penal espanol, p. 462.

82

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En algunos de estos supuestos en que se contempla la clausura se introduce cierta variante a la denominación y se habla de “ cierre” (arts. 271, 276.2). También se aprecian câmbios en los establecimientos que pueden ser clau surados. En ciertas ocasiones se habla de “ industria” (arts. 271, 276.2), de “ fábrica o laboratorio” (art. 366) o, por último, dc “ dependencias abiertas al público” (art. 430). A pesar de tales variaciones nada parece hacer pensar que se trata de medidas diferentes a las contempladas con carácter general en el art. 129 c p . La clausura puede ser, a su vez, definitiva o temporal, en cuyo caso no podrá exceder de los cinco anos. En los preceptos de la Parte especial en las que se hace mención a esta consecuencia parece dejarse al arbitrio del Tribunal la elección por una u otra modalidad 6S. Un critério para la elección de la clausura definitiva podría determinarse en función de que la agrupación desarrollc actividades ilícitas desde el principio, pero no — sin embargo— para aqucllas que realizan actividades lícitas en el curso de las cuales, no obstante, se realiza algún hecho delictivoí>(;. Sin embargo, nada dice el texto legal para poder establecer tal interpretación. Sólo en el art. 366 c p se esta blece de forma expresa que la clausura definitiva sólo se podrá imponer en “ supuestos de extrema gravedad” . Por otro lado, el art. 298.2 c p también hace referencia a la gravedad del hecho, pero deja abierta la elección de la consecuencia al arbitrio del Tribunal: «atendiendo a la gravedad dcl hecho y a las circunstancias personales del delincuente se podrá acordar la clausura temporal o definitiva». dc dicho Capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho de que provcngan los efectos aprovechados fueran irresponsables o estuvieran personalmente exentos dc pena. En el Título xvi, de los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente, Capítulo m, sobre los delitos contra los recursos naturales y del medio ambiente, el art. 327 prevé para las conductas típicas de los arts. 325 y 326 la posibilidad dc acordar la clausura del art. 129. En el Título xvu, de los delitos contra la seguridad colectiva, el Capítulo lil, sobre los delitos contra la salud pública, el art. 366 establece que se podrá imponer para las conductas tipificadas en los arts. 359-365 la clausura temporal del establecimiento, fábrica, laboratorio o local, y en los casos de extrema gravedad se podrá decretar el cierre definitivo conforme a lo establecido cn el art. 129. En este mismo Capítulo cl art. 370 también prevé esta consecuencia accesoria para los casos tipificados en los arts. 369.2,369.6 y 371. También se prevé esta consecuencia accesoria en el Título xix, sobre los delitos contra la Admi nistración pública, Capítulo vi, relativo al tráfico de influencias, en el art. 430 con un plazo más breve (de seis meses a tres anos) que la clausura temporal ordinaria del art. 129. Finalmente, en el Título xxi, de los delitos contra la Constitución, Capítulo iv, Sección Primera, sobre los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución, también se prevé la adopción de la clausura y demás consecuencias accesorias del art. 129; en el art. 520, cn relación con la conducta típica dcl art. 515, relativo a las asociaciones ilícitas. 48 G . G u in a rte Cabada, Comentários at Código Pena! de 1995, p. 669. m L. G r a c ia M a rtín /M . A . Bo i.d o va Pasamar/M. C. A la s tu e y Dobón, Las consecuencias jiat dicas del delito en el nuevo Código Penal espanol, p. 462.

§ 4.

2)


83

Disolución de la sociedad, asociación o fundación

La disolución de la persona jurídica es, a pesar de figurar en segundo lugar — sin lugar a duda— la consecuencia más grave que se puede imponer a una persona jurídica, pues supone la denomina “ muerte civil” de la misma 70. Esta consecuencia aparece singularmente prevista en los arts. 288, 294.2 y 520 c p por su remisión general a cualquiera de las medidas del art. 129 c p y cn los arts. 302 y 370.a) c p en relación con las conductas típicas de los arts. 369.2 y 369.6 c p . Su utilización se debería reservar — según algunos autores— , al igual que la clausura definitiva, sólo para casos de organizaciones con actividad ilícita71. En cualquier caso la imposición de tal consecuencia deberá llevar implícito las formalidades legales necesarias prescritas en cada caso para la disolución de una persona jurídica (como, por ejemplo, la cancelación de la inscripción cn el Registro mercantil o en el de Fundaciones, e tc.)72.

3)

Suspensión de actividades de la persona jurídica

Esta consecuencia es, por definición del texto legal, una consecuencia de carácter temporal, ya que de ser definitiva entranaría en la práctica la disolución de la persona jurídica. Su duración no podrá superar los cinco anos. Aparece con diversos matices contemplada en los arts. 288, 294.2 y 520 c p por su remisión general al art. 129 c p , conductas ya analizadas en cl apartado correspondiente a la clausura, y singularmente en los arts. 302.b), 370.b) y 430 c p , preceptos éstos también ya comentados en relación a la consecuencia accesoria de la clausura. Sin embargo, respecto del art. 430 c p se ha de senalar que aqui se extiende la suspensión de la actividad de las personas jurídicas al “ despacho” , así como a la «organización, que puede 0 no tener carácter de persona jurídica o no estar constituída formalmente como tal». Con ello se estaria imponiendo, como afirma C o n d e -P u m p id o 1V r r e ir o , una medida extra legein 73.

•I)

Prohibición de realizar actividades, operaciones o negocios determinados

La prohibición de realizar determinadas actividades puede ser también definitiva o temporal, en cuyo caso no podrá exceder de los cinco anos. " l„ G r a c ia M a r t ín /M. A. B o ld o v a P a sa m a k /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias jurí• In 11\ ilrl delito en el nuevo Código Penal espanol, p. 463. I.. G r a c ia M a r t ín /M. A. B o ld o v a P a sa m a r /M. C. A l a s t u e y D o bó n , Las consecuencias juríilh iit del delito en el nuevo Código Penal espanol, p. 463. ( í. ( íu in a r t e C a b a d a , Comentários al Código Penal de 1995, p. 668. C. C o n d e -P u m p id o F e r r e ir o , «Comentário al art. 129 c p », p. 1566.

Silvina Bacigalupo

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Contenida por su referencia general al art. 129 cp en los ya comentados arts. 288, 294.2 y 520 cp, se la menciona explicitamente en los arts. 302.c) y 370.CJ cp. En ninguno de ambos preceptos se especifican las actividades prohibidas, haciéndose una genérica referencia a las que hubiesen favorecido o encubierto el delito. Por tanto, las actividades prohibidas tienen que tener relación con los delitos que se hayan cometido y con los que se quieran prevenir74. Es decir, que no se debe entender que pueda afectar a todas las actividades de una empresa, sino sólo a aquellas que guarden relación estrecha con el delito cometido 75. En este contexto es donde el legislador debería haber introducido la pena de inhabilitación que ha contemplado en el art. 262 cp, ya que dicha inhabilitación se podría engarzar perfectamente como una prohibición de realizar una determinada actividad. Dada la imposibilidad que según la doc trina dominante existe para la aplicación de penas a las personas jurídicas en nuestro Derecho vigente, no puede dejar de asombrar y merece ser resaltado que el legislador ha introducido en el nuevo Código Penal una pena, llamándolo así expresamente, a la persona jurídica. En cl supuesto típico contenido en el art. 262 cp (sobre alteración de precios en concursos y subastas públicas) se le impone a la empresa «la pena de inhabilitación especial, que comprende, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres a cinco anos» 76. Esta prohibición de realizar determinados negocios, como lo es la contratación con una Administración pública, la ha concebido en este supuesto concreto como una pena de inhabilitación. En este sentido establece el art. 33.2.c) que son penas graves las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres anos. Esta regulación no puede dejar de asombrar, pues podría haberla configurado como conse cuencia accesoria — aunque no por ello se evite la calificación de pena de dicha consecuencia— de prohibición de realizar determinadas opera ciones. En todo caso, pareceria que se trata de la opinión inconsciente o, dicho con palabras de Z u g a ld ía 11, de un lapsus scriptoribus que el legislador 74 G . G u in a rte Cabada, Comentários al Código Penal de 1995, p. 668. L. G r a c ia M a rtín /M . A B o ld o v a Pasamar/M. C. A la s tu e y Dobón, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código

Penal espanol, p. 463. 75 C. C o n d e -Pu m pid o F e r r e ir o , «Comentário al art. 129 cp», p. 1566. 76 Concretamente dice el art. 262 c p : « L os que solicitaren dádivas o promesas para no tomai parte cn un concurso o subasta pública, los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio, los que se concertaren entre sí con <1 fin de alterar el precio del remate o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subaM» habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres nfloi» y multa de doce a veinticuatro meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas juditinli » entre tres y cinco anos. Si se tratara de un concurso o subasta convocados por las Administraciom o Entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada In pena de inhabilitación especial, que comprenderá, en todo caso, cl derecho a contratar con las Ailinl nistraciones públicas por un período de tres a cinco anos.»

77J. M .

Zuoai.día, pj-46, p. 333.

§ 4.


85

tiene sobre el merecimiento de sanciones penales por parte dc las personas jurídicas. No cabe duda que tanto las consecuencias accesorias como esta pena de inhabilitación son por su contenido, independientemente del nom bre que se les quiere otorgar, verdaderas sanciones represivas impuestas a las personas jurídicas. De todos modos está por verse con qué critérios de imputación operarán los Tribunales a la hora de imponer dicha pena a una persona jurídica.

5)

Intervención de la empresa

La intervención de la empresa es una consecuencia que, a contrario de las demás ya analizadas, no siempre fue contemplada entre las consecuencias accesorias a las personas jurídicas. Esta consecuencia había sido contemplada tanto en la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 como en el Borrador dc Código Penal dc 1990. Sin embargo, su mención había desa parecido en el Anteproyecto de Código Penal de 1992 y en el Proyecto dc Código Penal de 1992, siendo recuperada por el Anteproyecto de Código Penal de 1994. Mención expresa de aplicación de esta consecuencia sólo se contempla en el Título xvi, Capítulo in, relativo a los delitos contra los recursos naturales y el m edio ambiente, en su art. 327 cp. Por lo demás, sólo se podrá aplicar cn aquellos preceptos en que se hace referencia general a las consecuencias del art. 129 cp, es decir, en los arts. 288, 294.2 y 520 cp. En este sentido, como senala J o r g e B a r r e i r o acertadamente, es de lamentar que esta consecuencia no se haya incluido en el art. 129.2 cp para su aplicación como medida cautelar78. La intervención se podrá imponer como consecuencia única o al tiempo de otras cuya aplicación no resulte reciprocamente excluída, como puede ser cl caso de la clausura definitiva o la disolución de la empresa. En todo caso, se trata de una consecuencia temporal (período no superior a cinco unos). Por otro lado, la aplicación de este supuesto requerirá el nombramiento dc uno o varios administradores por parte de la autoridad judicial, quien dchcrá fijar el cometido y el limite de sus actuaciones. En este sentido se debería tener en cuenta la regulación existente sobre la administración judicial i n cl embargo de empresas contemplada en los arts. 605 ss. LECrim y Dccrei<>ley 18/1969, de 20 de octubre79. Por último, mencionar que esta consecuencia accesoria prevé además su adopción una finalidad en particular diferente a la establecida con

| m i .i

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C o n d e -P u m p id o F e r r e ir o , «Comentário al art. 129 c p », p. 1567. E n el mismo sentido

\ ....... . B a r r e ir o , «Comentário al art. 129», p. 366.
Silvina Bacigalupo

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carácter general en el art. 129.3 cp: este supuesto parece que sólo cabe imponerse cuando su finalidad sea la salvaguarda de los derechos de los trabajadores, como ya se contemplaba en la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 (art. 138.2) y en los Proyectos de Código Penal de 1994y 1995, ampliándose como novedad la fundamentación de la intervención también a otro supuesto: el derecho de crédito de los acreedores80. A la luz de lo expuesto se puede concluir que las consecuencias accesorias previstas en el nuevo Código Penal son, pues, verdaderas sanciones de carácter penal — de carácter represivo, como se dicc en la Exposición de Motivos— y en particular de penas, aunque se las intente presentar como consecuencias accesorias. En efecto, la clausura o disolución definitiva son una consecuencia, como se ha dicho con frecuencia, paralela a la pena de muerte; la única diferencia está en la naturaleza del sujeto jurídico. En ambos casos, sin embargo, el sujeto desaparece. Por otro lado, las consecuencias accesorias plantean problemas de apli cación no sólo en el âmbito del Derecho penal, donde todas las circuns tancias que excluyen la punibiiidad del órgano excluyen también (aunque sean personales) la responsabilidad de la sociedad o persona jurídica en general (como puede ser, por ejemplo, la muerte del representante responsable). A su vez, en el âmbito del Derecho procesal el proceso no se puede seguir independientemente contra la persona jurídica (por ejemplo, en el caso de desaparición o rebeldia de los miembros del órgano repre sentante) 81. Por otro lado, el principio de legalidad exeluye la posibilidad dc dejar totalmente indefinido y en manos de los Tribunales la aplicación de con secuencias jurídicas penales. Por tanto, si se pretende dar una explicación garantista de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas seria conveniente su consideración como verdaderas penas y se deberian incluir en el art. 33 cp en el catálogo general de las penas82.

sl En este sentido J. M. P r a ts C a n u t , en Comentários al Nuevo Código Penal, p. 628. sl K. T ie d e m a n n , «Die “ BebuBung” von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekámpfuim der Wirtschaftskriminalitãt», p. 1171. Por otro lado, en Alemania la segunda ley para combatii la criminalidad econômica (2 Gesetz zur Bekàmpfung der Wirtschaftskriminalitãt), de 1986, introdujn una modificación estableciendo el § 30.4 o w íg , por medio dcl cual es posible aplicar directamcnlr una sanción a la persona jurídica y permite dirigir el procedimiento independientemente conlia la persona jurídica. En el mismo sentido se establece en la Ley holandesa de Delitos Econômico» ( w e d ).

s2 El carácter de pena dc las consecuencias accesorias, sin embargo, tampoco lo exduyv rl Código Penal, toda vez que no se encuentran mencionadas expresamente en el art. 34 con medidas que no se reputan penas.

§ 5.

1.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ÓRGANOS DE LA EMPRESA

E L P R O B L E M A D E L A IM P U T A C IÓ N D E U N D E L IT O C O M ET ID O EN E L SEN O D E LA E M P R E S A A Ó R G A N O S C O N C R ET O S D E LA M ISM A CO M O C U E S T IÓ N A P L A N T E A R EN L A C O M ISIÓ N D E C U A L Q U IE R D E L IT O CO M Ú N

Las empresas actúan con asiduidad dentro de determinados âmbitos de riesgo. Este riesgo puede concretarse en las propias personas que trabajan cn y para la empresa — es dccir, se trata de la responsabilidad dcl empresário como empleador, ya en lo que se refiere a delitos de peligro (art. 316 del c p ) como en delitos de resultado de lesión producidos en los propios trabajadores (muerte o lesiones)— o bien en el exterior. En este último sentido, por ejemplo, los arts. 325 a 327 dcl c p protegen el medio ambiente respecto de las emisiones o vertidos que pueden perjudicar gravemente el equilíbrio de los sistemas naturales o la salud dc las personas. Asimismo, los arts. 362 a 365 tienden también a la protección de bienes personales exteriores frente a los peligros generados por medicamentos y alimentos. En la empresa nos hallamos ante una estruetura organizada. Sc trata de una organización basada en el principio dc decisión del trabajo y en el principio de jerarquía. Dada una estruetura así, se comprende que la conducta puramente ejecutiva — la del sujeto subordinado que por sí solo o cn conjunto con otros produce el hecho delictivo— no siempre es la más relevante. Por este motivo, con ia sanción exclusiva de éstos no se alcanzan las finalidades político-criminales perseguidas. Más importante es, generalmente, el papel de quienes están situados jerárquicamente por encima (en urados ascendentes de la organización) hasta alcanzar a quienes detentan cl control del ente coiectivo. Es decir, quien es responsable del âmbito de organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas 1 o, desde otra perspectiva, porque detenten el dominio sobre la >.msa del resultado. 1 J akobs, Derecho Penal, ra, Madrid, 1995, pp. 974 ss. En este âmbito cs importante también

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M. ~ Paz Batista González

Todo lo anterior implica la necesidad de resolver el problema relativo a cuáles han de ser los critérios de imputación, critérios que deben ser de respeto estricto al principio de culpabilidad. Se trata, en definitiva, de esta blecer critérios de imputación para responder del hecho propio. Desde esta perspectiva se ha planteado que la estruetura de la comisión por omisión puede revelarse como un medio apto para superar las dificultades que ofrece la escisión entre acción y responsabilidad en el âmbito de la criminalidad de entes colectivos. Sin embargo, surge la problemática de cuándo la omisión de impedir un resultado es equivalente a la acción de producirlo. Desde esta perspectiva se hace necesario la determinación de la posición de garante, así como la configuración de un deber de vigilancia 2. Autor sólo podrá serio el titular de un deber de garante, por lo que la determinación de este último es indispensable para el fundamento y limites de la imputación 3. En la actualidad el c p espanol contempla de manera expresa el delito impropio de omisión de modo general (art. 11). No obstante, es preciso advertir que antes de la entrada en vigor del nuevo c p la doctrina había superado su ausência con critérios interpretativos muy similares a los emplea dos por la doctrina alemana4, aceptando un concepto funcional de la posición de garante y abandonando el critério formal de las fuentes. En la actualidad el c p , en su art. 11, parece recoger un critério formal. Efectivamente, el Código Penal senala diferentes fuentes, que son las que deben proporcionar los deberes jurídicos. Sin embargo, no hay que olvidar que dicho critério es preciso dotado de un contenido, puesto que sólo a través de una perspectiva material cabe establecer si un deber jurídico constituye un deber de garante5. cl estableeimiento dc critérios para la delimitación de responsabilidades en el seno de organizaciones complcjas y dado que el órgano de gobierno responde por organizar el plan común, determinar la responsabilidad en cuanto a la participación en la toma dc acuerdos de un Consejo de Admi nistración. Los problemas que se suscitan en este âmbito son fundamentalmente dos: a) La relevancia penal de la intervención activa u omisiva en la adopción del acuerdo. b) Las consecuencias de la externalización del acuerdo. Hay que tener en cuenta de todos modos que en determinados tipos penales lo importante no es la puesta en práctica del acuerdo con posibles consecuencias lesivas, sino la adopción dcl acuerdo mismo (ocurre así en los delitos societários). Vid. en este sentido Jakobs, Strafreclitliche HaftungbeiKollektiver BeschluBfassung, pp. 1 y 2 (Ponencia presentada al Seminário Hispano-Alemán sobre responsabilidad penal de órganos de empresas y personas jurídicas, Madrid, 24-26 de marzo de 1993). En este sentido también R o d ríg u e z M o u r u llo , «Consideraciones político-criminales sobre los delitos societários», adkp, 1984, pp. 686 ss. 2 T ie d e m a n n , Parte General del Derecho Penal econômico, Lecciones, p. 169. 3 Jakobs, op. cit., p. 968. 4 Donde ya se preveía la responsabilidad del garante de acuerdo al parágrafo 13 smn y .il 130 o w íg . En este último, y cn un orden que no es estrictamente penal, se prevé la multa a con travenciones no evitadas como a delitos de los colaboradores. 5 Jakobs, op. cit., p. 972.

§5.

La responsabilidad penal de los órganos de la empresa

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Como ha senalado A r m i n K a u f m a n n , es preciso distinguir entre “ fundamentación dcl deber” y “ fundamentación de la posición de garante” de manera que el obligado por el deber ocupe una posición de garante6. Desde esta perspectiva una teoria funcional ordena los deberes de garante de acuerdo con su contenido, según sirvan a la defensa de un bien jurídico frente a procesos que puedan afectar a su existencia (protección) o a la vigilancia dc una fuente de peligros7. No obstante, la ordenación que se acaba de mencionar no viene a excluir el fundamento jurídico al que antes hacíamos referencia, sino que lo presupone 8, senalándose además que esta ordenación entre garantia de protección y garantia de vigilancia hace refe rencia a funciones idênticas que pueden ser formuladas cn forma indistinta 9. Los titulares de los órganos dc dirección de las empresas asumen un compromiso dc control dc los riesgos para bienes jurídicos que pueden dimanar de las personas o cosas que se encuentran sometidos a su dirección, bien en relación con el dominio sobre la causa del resultado 10o en relación con la idea de la competencia sobre un âmbito de organización Desde este último punto de vista se entiende que la definición del âmbito de organización puede derivarse de acciones y de medios materiales de despliegue que conduce a los deberes de relación 12. Estos deberes se refieren en principio al aseguramiento de una fuente de peligros. Dicho en otras palabras, el obligado o responsable de un âmbito de organización — que lo es por estar legitimado a configurarlo excluyendo de él a otras personas— tiene que preocuparse de que su âmbito de organización no tenga efectos externos daninos. En este contexto y en el âmbito de los deberes de ase guramiento la injerencia, acto de organización generador de peligro [art. 11.6) del c p ], queda absorbida por los deberes de relación L\

2.

B A S E L E G A L D E LO S D E B E R E S D E G A R A N T E

Cuál sea el fundamento legal de la posición de garante consistente en cl deber de vigilar determinadas fuentes de peligros es una cuestión básica * Cfr. Armin K a u f m a n n , Die Dogmatik der Unterlassungsdelikle, 1959, pp. 284 y 287. En Enrique B ac ig a l u p o , «La posición de garante cn el ejercicio de funciones de vigilancia en el âmbito empre sarial», en Cuadernos de Derecho Judicial, «La responsabilidad penal de las sociedades, actuaciones cn nombre de otro, responsabilidad de los Consejos de Administración, responsabilidad dc los subordinados», p. 67. 7 J a k o b s , op. cit., p. 969. * Jakobs, ibidem. En la edición alemana cfr. Strafrecht, at, 2." ed., 1991, p. 799. g J a k o bs , ibidem. 10 Atm t', 1988, pp. 536-538. " Jakobs, Strafrecht, at, 29/36. IJ J a k o b s , Derecho Penal, t'G, cit., pp. 972 y 973. ' ' J a k o b s , op. cit., pp. 973 y 974.

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M. - Paz Batista González

que, admitido el carácter secundário del Derecho penal, se sitúa a extramuros del campo penall4. En otras palabras, la existencia de un deber jurídico extrapenal será el presupuesto mínimo de la equivalencia entre la omisión de impedir un resultado y su causación activa. En conclusión: no es posible admitir una responsabilidad penal por encima de los limites fijados en las normas extrapenales. E l punto de partida de toda esta matéria se encuentra cn los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil. En estos artículos el Código Civil establece una responsabilidad proveniente de la organización de las actividades de los sujetos de derecho y de su repercusión en el mundo externo l5. Pese a la diversidad de estos deberes se puede establecer que su mínimo común denominador consiste en la imposición al dueno o titular de todas las medidas de cuidado para evitar que el peligro supere el riesgo permitido. Vid. arts. 1.906, 1.907 y 1.908.1.°, 3.° y 4.°, o la prohibición del riesgo cn sí mismo (art. 1.910 y núm. 2 art. 1.908)l6. En cuanto a los deberes de vigilancia respecto de delitos cometidos por terceras personas, sólo podrá ser garante, en el sentido de los delitos impropios de omisión, quien tenga un dominio efectivo sobre las personas responsables mediante el poder de imponer ordenes de obediencia obligatoria l7. Por tanto, el deber se extiende a las medidas necesarias para mantener el riesgo, derivado de las personas subordinadas, dentro del riesgo permitido. En este sentido el último párrafo del art. 1.903 del cc limita la responsabilidad a la “ diligencia de un buen padre de familia” . Todo lo dicho pone de relieve el hecho de que, en el âmbito empresarial, no resulte adecuado que el principio de autorresponsabilidad (del colaborador subordinado) pueda operar como barrera para la imputación a los superiores jerárquicos de la organización — titulares del âmbito de organización— lx. Según ha senalado S c h ü n e m a n n , dada la situación de amplio dominio dc todo el marco y condiciones de la ejecución del hecho por parte de los hombres de detrás, puede ocurrir que el ejecutor inmediato, al poder ser un sujeto fungible incluso, no conozca el sentido último del hecho ’9. En Alemania el art. 130 o w íg prevé el castigo de la infracción del deber de vigilancia en unidades de producción y empresas por parte de los titulares de la unidad de producción o de la empresa y para los altos directivos. 14 B a c ig a l u p o , op. cit., p. 70, con citas bibliográficas al respecto. 15 B a c ig a l u p o , op. cit., p. 69. 16 B a c ig a l u p o , op. cit., pp. 72 y 73. 17 S c h ü n e m a n n , Unternehrnenkriminalitael itnd Strafrecht, 1979, pp. 102 ss. B a c ig a l u p o , op. i i i ,

p. 75. '* S il v a S á n c h e z , «Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos», en Libro lloineiinli a KlausRoxin, Barcelona, 1995, p. 370. 19 S chunf .m an n , «Cuestiones básicas de dogmática y política criminal acerca de la criminuliilml de empresa», trad. J. A. Lascurain, Aorcr, 1988, pp. 529 ss.

§ 5.


91

E l comportamiento típico consiste en la omisión dc las medidas de vigi lancia necesarias para evitar las infracciones de estos deberes. Pertenecen también a este âmbito la elección cuidadosa de las personas encargadas de la vigilancia así como su control (130.1.2 o w í g ). Previsión esta última que trataremos cuando nos refiramos al problema de la delegación de las posiciones de garante. De este modo, y como afirma A c h e n b a c h , la concreta infracción del colaborador no evitada con la vigilancia obligada representa una mera condición objetiva de sanción para el superior jerárquico 20. E l parágrafo 130 o w í g no exige el conocimiento o la cognoscibilidad del comportamiento. La ley exige, sin embargo, una relación de imputación entre la medida de vigilancia omitida y el hecho (vinculante) no evitado del colaborador: la cualidad para desencadenar una sanción lo tiene, según el parágrafo 130.1.1 o w í g , sólo aquella infracción «que mediante la vigilancia pertinente se hubiera podido evitar». Esta relación de peligro puede determinarse con ayuda del fin de protección de la norma típica que ha sido vulnerada con la infracción21. En Espana, y a falta de un precepto similar, la doctrina general de los delitos de omisión (impropia) se muestra como la única vía para la imputación del delito común cometido en la empresa a órganos concretos de la misma, en donde existe una escisión entre ejecución y responsabilidad. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tratado este problema, en particular en la Sentencia de 23 de abril de 1992. En la sentencia se trataba de la importanción y destino al consumo humano de aceite de colza, que por estar previamente desnaturalizado, no era apto para ese destino. E l aceite fue sometido a un proceso de refinado inadecuado, de modo que seguia siendo peligroso para la vida de los consumidores. Una vez puesto a la venta se produjeron numerosas muertes y lesiones. E l Tribunal Supremo en dicha Sentencia mantuvo una postura generalizadora en la atribución de responsabilidad al senalar: «Cada uno de los administradores es responsable del control de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de la actividad de la sociedad, por lo cual cada uno de aquellos resulta obligado a hacer lo que le sea posible y exigible, según las circustancias, para lograr que el produeto peligroso introducido antijurídicamente en el mercado sea retirado de la circulación, en todo ( aso para que no sea introducido en él, y aunque no consta que el procesado i ii el caso haya sido quien creó personalmente el mayor peligro, pues no aparece i/ iu’ haya tenido participación activa en el desvio del aceite desnaturalizado " A c h e n b a c h , «Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que nctrtnn en su nombre en cl Derecho alemán. Fundamentos de un sistema europeo de Derecho pernil», cn Libro Homenaje a Klaus Roxin, 1995, pp. 386 y 387. 1 A c h e n ba c h , op. cit., pp. 388-389; R o g a l l , z.v/ir, 98 (1986), 612; S c h u n e m a n n , Unternehmensknmtmilitat iin tl Strafrecht, 1979, pp. 119 ss.

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M. - Paz Batista González

hacia cl consumo, pues es indudable que la acción de otro socio administrador creó un riesgo mayor y antijurídico, al enviar diversas partidas del aceite citado para su refino y posterior comercialización para el consumo humano sí tenía la posibilidad de todo administrador de ejercer susfacultades legales y estatutarias correspondientes para que aquello no tuviera lugar, es decir, de hacer el intento serio de cumplir con dicho deber, y en la medida en que no lo hizo su omisión es también causai del resultado, dado que la ejecución de la acción exigida hubiera impedido — con un alto grado de probabilidad— la producción de los resultados, ya que el aceite no hubiera sido consumido; por tanto, a partir del momento en que tuvo conocimiento del envio del aceite desnaturalizado al mercado del consumo alimentario, decidido por el otro socio, debió hacer todo lo que estaba a su alcance, según sus facultades jurídicas como admi nistrador, sea para impedir la repetición del hecho o, en su caso, para hacer retirar del mercado el aceite; su deber de cuidado le imponía ejercer un control e informarse de los posibles desvios de aceite desnaturalizado, utilizando a tales fines su posición en la empresa, y por ello no ofrece la menor duda que si hubiera obrado diligentemente hubiera podido tener conocimiento de nuevos envios y, por tanto, de las circunstancias generadoras del deber de garante. En suma, la conducta del procesado es punible por la omisión culposa de no impedir la venta de gêneros corrompidos cuyo uso es nocivo para la salud..., y dicha imprudência, dada la desproporción entre lo que exigían el cuidado debido y la importancia de los bienes en juego es de carácter temerário.» La posición de garante de la que habla el ts en la referida sentencia, en donde la condena estaba relacionada con delitos de lesión de resultado (el art. 348 del anterior cp no era más que una previsión, por otro lado innecesaria, del homicidio), es diferente del deber que surge dcl parágrafo 130 owíg, en donde, a juicio de R ogall , se contiene un delito de peligro concreto suigeneris22. La pregunta que cabe hacerse a continuación es la relativa a si la posición de garante que desarrollo el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de abril de 1992 seria también aplicable a los delitos de peligro concreto. En este sentido, y según apunta P é r e z del V alle 23haciendo alusión al art. 346.ii del anterior cp (364 y 365 del vigente), si se mantiene que estos preceptos contienen delitos de peligro concreto, la posición de garante aludida seria perfectamente aplicable tanto a delitos de lesión de resultado como de peligro concreto a los que pudiera alcanzar la actividad empresarial.

22 R o g a ll, «Dogmatisehe und Kriminalpolitische Probleme der Aufsichtpflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen (130 owíg)», en z w , 98 (1986), pp. 573 ss. M P ére z d e l V a ll e , La responsabilidad de los gerentes y de los consejeros en las sociedade* anônim asy en lns sociedades de responsabilidad lim itada, texto mecanografiado inédito, p. 20.

§ 5.

3.


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D E B E R D E SA LV A C IÓ N Y P R IN C IP IO D E L A P R O P IA R E S P O N S A B IL ID A D EN E L Â M B IT O E M P R E S A R IA L

No obstante, el deber de salvación por el que se atribuye el resultado danoso — de forma equivalente a la comisión— al condicionador del peligro precedente, tiene un âmbito más limitado que e! deber de aseguramiento, anadiéndose a éste en los casos en los que existe una acción previa antijurídica. Sin embargo, la atribución del riesgo danoso no tendrá lugar en los casos en los que a la víctima le sea imputable el riesgo, manteniéndose en todo caso el mencionado deber de aseguramiento. Esta consecuencia deriva del principio de la propia responsabilidad. No obstante, como se expuso al inicio, los riesgos generados por las empresas no sólo vierten al exterior de las mismas, sino que los riesgos derivados de su actividad pueden producir sus efectos en cl propio âmbito empresarial y afectar a las personas que trabajan por y para la empresa. Aqui es donde cabe hablar de los deberes en virtud de responsabilidad por organización para impedir autolesiones de los trabajadores (higiene y segu ridad en el trabajo). Cuando en el âmbito empresarial se incumplen las normas de higiene y seguridad en el trabajo (deber de aseguramiento) y el trabajador lo sabe conociendo la situación de riesgo existente, cabe preguntarse si es posible aplicar aqui el principio de la propia responsabilidad. Es preciso senalar que precisamente la relación jerárquica y la disposición de obediencia que en general definen a la estruetura empresarial suponen que aunque el propio trabajador subordinado conozca perfectamente el ries go, el titular de la actividad deba responder de los resultados lesivos producidos. En otras palabras, en el âmbito empresarial y cuando los danos vierten hacia las personas que trabajan para la empresa, el principio general de la propia responsabilidad juega un papel muy reducido, por no decir nulo, para excluir la responsabilidad por los resultados danosos producidos cuando existe un previo incumplimiento del deber de aseguramiento. 4.

L A D E L E G A C IÓ N D E L A PO SIC IÓ N D E G A R A N T E

En el âmbito empresarial, como se ha senalado, la atribución y distribución competencial delimitará los riesgos controlables así como las medidas cuya no adopción fundamentará la presencia de un delito omisivo (comisión por omisión). De todos modos es preciso advertir que lo decisivo para la posición de garantia es el ejercicio material de las funciones propias de una deter minada esfera de competencia y no su ostentación formal. Este es precisamente el problema que plantea la “ delegación” de las t ompetencias. A través de la misma nacen situaciones de responsabilidad

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M .0 Paz Batista González

en las que se establecen las competencias asumidas y de las que nacerá, eventualmente, la responsabilidad en comisión por omisión a cargo del delegado. Es la gran cantidad de deberes que afectan al titular y a los directivos de cualquier empresa lo que origina la cuestión de la delegabilidad de las funciones de vigilancia. Se ha entendido que esta delegación es incluso necesaria para «cumplir con la obligación de una tutela mayor de los bienes jurídicos» 24. A la delegación de funciones de vigilancia se ha referido la jurisprudência en la s ts núm. 653/94, dc 27 de marzo de 1994, al senalar que «no es hum a namente posible que quienes deben ejercer una posición de garante, que requiere, p or su naturaleza, una distribución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar». Como conclusiones seria posible extraer las siguientes: — la necesidad de una adecuada selección del delegado en el sentido de que se trate de persona capacitada para la función encomendada, y — una dotación suficiente de medios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar. Sin embargo, el problema fundamental que subyace a toda esta cuestión es el de determinar si la delegación puede tener una eficacia eximente de responsabilidad para quien delega en determinadas condiciones o si, por el contrario, queda subsistente una competencia residual, fundamentalmente de vigilancia. Según se senala, la delegación no extingue totalmente la posición dc garante, sino que la transforma. Esto determinará la subsistência de un deber de vigilancia para quien delega y que consistirá en el control del cumplimiento por parte del que asume su posición 25. En Alemania, el art. 130.1.2 o w íg prevé esta última al castigar la omisión de medidas de vigilancia necesarias, incluyéndose en este âmbito «la elección cuidadosa de las personas encargadas de la vigilancia así como su control». Por tanto, una selección adecuada no es suficiente, ya que el Derecho de contravenciones impone en todo caso un deber de supervisión que en realidad conlleva la imposibilidad del traspaso total. Existirá, por tanto, la responu Palombi, Trattato di Diritto Penale deWimpresa, dirigido por A. Di amato, i, 1990, pp. 267 -a B a cig a lu p o , op. cit., p. 75. 25 B a c ig a l u p o , op. cit., p. 76, donde también se hace referencia a la delegación en un profcsionnl del cumplimiento de deberes fiscales.

§ 5.

La responsabilidad pena! de los órganos de la empresa

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sabilidad residual de la que veníamos hablando. Inclusive un sector de la doctrina alemana se ha mostrado favorable a la inclusión de un tipo penal de lesión del deber de vigilancia para los delitos no evitados de los colaboradores 2h. La falta en Espana de un precepto como el 130 o w íg determina que la exigencia de un deber permanente de supervisión, a cargo del titular, estaria vinculándoie a la totalidad de la actuación de la empresa y, por tanto, a vaciar de contenido el instituto de la delegación 21.

A c h e n b a c h , op. cit., p. 400. • ’7 Como parece sostener L a sc u r a in en «Fundamento y limites del deber de garante del emprenuio», en Actas de las jornadas en honor al Prof. Tiedemann, u a m , 1992, p. 16. También G r a c ia MaktIn, «El actuar en lugar de otro», cn Derecho Penal. //, p. 222.

§ 6. EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DEL PATRIMONIO AJENO: ESTÚDIO DE LOS ARTS. 252 A 254 DEL CÓDIGO PENAL 1. IN T R O D U C C IÓ N En el Código Penal de 1995 el delito de apropiación indebida se encuentra recogido, en el Título xm, “ De los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico” , Capítulo vi, “ De las defraudaciones” , Sección 2.a, arts. 252 a 254. E l nuevo Código Penal no ha introducido câmbios que afecten al fondo de la antigua regulación contenida en el art. 535 ', los matices estructurales y formales que incorpora la nueva regulación serán objeto de estúdio a lo largo del trabajo. Los arts. 252 a 254 establecen textualmente: «Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido cn depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando l.i cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena ■-c impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miseiuble.» E l art. 253: «Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro se apropiaren dc cosa perdida o de ducho dcsconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado • m edii dc cincuenta mil pesetas. Si se trata de cosas dc valor artístico, hisimuo, cultural o científico la pena será de prisión de seis meses a dos anos.» I I .ni 254: «Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el i". hnhiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero \ii M5: «Serán castigados con las penas senaladas en el art. 528 los que cn perjuicio de ..........piopiaien o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubiercn recibido ii i! | m i i | | i i . Kimisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos ......... .. ilov o negaren haberlos recibido. La pena se impondrá en grado máximo en cl caso ■ ilt i " lliMiHsnablc o necesario. ii " ii i••i i . i m- impondrá a los que encontrándose un bien perdido se lo apropiaren con ánimo ifc> lm i n ■

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o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a la devolución, siempre que la cuantía de lo recibido cxceda de cincuenta mil pesetas.» Son muchos los problemas que encontramos a la hora de estudiar cl delito de apropiación indebida, gran parte de cllos provienen de la inércia interpretativa que se ha dado al precepto historicamente y que continua vigente en la dogmática espanola actual. La solución a los mismos deberemos aportaria desde la configuración de unos puntos de partida sólidos que sean el fundamento de una interpretación novedosa de los arts. 252 a 254, enca minada a contribuir a la existencia de una mayor seguridad jurídica a la hora de aplicar el tipo penal de la apropiación indebida y de la administración desleal de dinero ajeno. Proponemos una reinterpretación dc los arts. 252 y siguientes. Desde nuestro punto de vista dichos artículos contienen dos figuras delictivas cla ramente diferenciables: la apropiación i n d e b i d a en sentido estricto, como delito de a p r o p i a c i ó n contra la p r o p i e d a d , y una hipótesis de a d m i n i s t r a c i ó n d e s l e a l d e p a t r i m o n i o a j e n o , caracterizada por la d i s t r a c c i ó n del dinero recibido en confianza para su administración. Ante dicha afirmación surge de modo inmediato la pregunta dc por qué los arts. 252 y siguientes tienen una configuración típica tan variada y una ubicación sistemática tan discutible. Para dar respuesta a la pregunta procedemos a elaborar una interpretación telcológica de los citados artículos.

2.

IN T E R P R E T A C IÓ N H IS T Ó R IC A

Si analizamos la evolución que han experimentado los arts. 252 y siguientes hasta llegar a nuestros dias observamos que son el residuo de la depuración que otras figuras delictivas han experimentado a lo largo de la historia. En las Partidas y en los Códigos que han estado vigentes en diferentes momentos legislativos hemos visto cómo las figuras delictivas que apareccn en los arts. 252 y siguientes fueron consideradas simultáneamente incumplimientos civiles, hurtos o estafas2. Ante la comprensible crítica de la Doctrina, que entendia que no podían estar ubicadas en ordenamientos o figuras delictivas distintas lo que parecían ser delitos afines, se procedió en 1870 a unificarlas en la e s t a f a . La razón de la elección de la estafa como figura aglutinante provienc, por una parte, de la influencia que ejerció cl Derecho penal francês sobre nuestro orde2 Ver S il v a C a stan o , E l delito de apropiación indebida y la administración desleal de dinero ajeno, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 23 ss.

§ 6.

El delito de apropiación indebida y la administración desleal

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namiento jurídico. En el Código Penal francês de 1811 se incluye la apro piación indebida, bajo el epígrafe “ De los abusos de confianza” 3, en el art. 408, compartiendo la sección con las «bancarrotas, estafas y otras especies de fraudes». Por otra parte, el tipo penal de la estafa en nuestro ordenamiento jurídico se caracterizaba por una clarísima imprecisión técnica, puesto que utilizaba el método enumerativo-casuístico y no era sino una amalgama de conductas donde cualquiera que tuviera un sentido patrimonial o de defraudación podia tener cabida 4. En 1983 cl legislador procede a la depuración de la figura delictiva de la estafa, por lo que la apropiación indebida pasa a una sección independiente aunque compartiendo con aquélla el capítulo. Por otra parte, se delimita cl hurto y la figura dc la apropiación de cosa perdida pasa a ser una forma de apropiación indebida. Resulta evidente que falta una seria reforma legislativa que se ocupe dcl delito de apropiación indebida. En el futuro si se pretende dar claridad a la configuración de este delito que garanticc la seguridad jurídica se deberá continuar la evolución legislativa dada hasta ahora para que también se depure esta conducta delictiva y se clarifique su tipicidad. Su ubicación estará junto a las conductas delictivas con las que verdaderamente guarda relación como son los delitos de apropiación y su conducta típica estará determinada exclusivamente por la a p r o p i a c i ó n . Todo lo que se refiere a la distracción de dinero, deberá constituir la figura delictiva de Administración desleal que, junto a la que hoy aparece en el art. 295, protegerá el p a t r i m o n i o . S a in /.-Pa r d o C a sa n o v a , E l delito de apropiación indebida, Barcelona, Bosch, Casa Editorial,

S A . I ‘>78, p. 27. ' Art. 548. Incurrirá en las penas del artículo anterior: «1.° E l que defraudare a otro usando ■li nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o cualidades supuestas (...) o valiéndose de i iinlquiera otro engano semejante que no sea de los expresados en los casos siguientes. ’ " Los plateros y joyeros que cometieran defraudación alterando en su calidad, ley o peso li" objetos relativos a su arte o comercio. Los traficantes que defraudaren usando de pesas o medidas gaitas en el despacho de ...... hjetos de su tráfico. t l os que defraudaran con pretexto de supuestas remuncraciones a empleados públicos

I

t

I os que en perjuicio dc otro se apropiaren o distrageren dinero, efectos o cualquier otra que hubieran recibido en (...). I os que coinetieren alguna defraudación abusando defirma dc otro en blanco y extendiendo •h i i , il,;iin documento en perjuicio del mismo o de un tercero. I os que defraudaren haciendo suscribir a otro con engano algún documento. I os que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte. I os que comcticrcn defraudación sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo o en parte <• •.........-o, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase. ....... lo si iiimcliese el mismo delito sin ánimo de defraudar se impondrá a sus autores una miil|t il»> |]5 n 1.250 pesetas.» »T ■* •

..... .

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Nuestro trabajo a continuación pretende delimitar lo que es cl delito de apropiación indebida en sentido estricto, especificando cuál es el bien jurídico por él protegido y la caracterización típica de su conducta, procediendo a su diferenciación de la hipótesis de administración desleal, que se encuentra regulada en el mismo art. 252.

3.

B IE N JU R ÍD IC O P R O T E G ID O

La propiedad es el bien jurídico protegido en el delito de apropiación indebida, tanto en la forma delictiva descrita en el art. 252 como en la apropiación de cosa perdida o de cosa entregada por error dcl transmitente. Con respecto a esta afirmación existe en principio prácticamente unanimidad en la doctrina5, si bien, como veremos a continuación, encontramos un cierto número de cuestiones cuyo tratamiento es, cuando menos, polêmico. E l Códi go Penal en el art. 252 describe el comportamiento delictivo como la apro piación o la distracción de «dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial (...)». La específica mención del dinero, si pre tendemos entenderlo como bien fungible (esto es, no entregado como objeto específico, como billetes o monedas determinados e individualizados), junto a la admisión de la distracción como comportamiento típico del delito, introduce importantes problemas interpretativos para la determinación del bien jurídico protegido. La doctrina se plantea si el bien jurídico del delito de apropiación indebida, cuando el objeto de la acción es el dinero, puede continuar siendo la propiedad o si, por el contrario, debe ser para estos casos el derecho de crédito. Los argumentos que se utilizan en la discusión para sostener que el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es el derecho de crédito, cuando el dinero es el objeto de la acción de apropiación, se derivan de las exigencias del Derecho civil y de los critérios elaborados por la doctrina sobre la naturaleza del dinero y sobre el modo en el que se ejerce la propiedad sobre el mismo. E l art. 1.753 del cc establece que «el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible adquiere su propiedad» y, por tanto, existiria sólo civilmente la obligación de la devolución como establece el propio ar tículo citado... «y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad».

5 B a jo F e r n á n d e z -Pf.r e z M a n z a n o , Manual de D acclio Penal. Parle especial. Delitos patrimo niales y econômicos, Madrid, Centro de Estúdios Ramón Areces, S. A., 1993, p. 415. Munoz C o n d e , Derecho Penal. Parte Especial. 8/ ed., Valencia, Tirant lo Blanch Derecho, 1991, p. 294. Q u e r a i .t , Derecho Pena! espanol. Parte especial, vol. n, Barcelona, Librería Bosch, 1986, p. 339. R o d r Io u i v D e v e s a -Se r r a n o , Derecho Penal espanol. Parte especial, 15." ed., Madrid, Dykinson, 1992, p. 403. S á in z -Pa r d o C a s a n o v a , E l delito de apropiación indebida.... cit., p. 67. Vives Antón, Derecho Penal Parte especial, 3." ed., Valencia, Tirant lo Blanch Derecho,'1990, p. 953. Zugaldía Espinar, Delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, Akal/Iure, 1988, p. 29.

§ 6.


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La doctrina considera que la naturaleza tan peculiar del dinero, al tratarse de un bien de genericidad absoluta y de ultrafungibilidad 6, obliga a entender que «la propiedad sobre el mismo se ejerce sobre los signos que lo representan o las monedas en circulación (...)» 7, a través de la tenencia física y del crédito cuando el dinero está en poder de otro, que se convierte en su propietario8. Por tanto, en los supuestos de entregas de dinero quien lo recibe «con la obligación de devolverlo se hace propietario del mismo... y su obligación consiste en entregar no aquel mismo recibido, las idênticas monedas, sino otras tantas o suma correspondiente» 9. Esto es así preci samente porque el derecho de propiedad versa sobre los signos, monedas 0 billetes en circulación que lo representan l0, y en el tráfico comercial el dinero se entrega y se recibe no como lo que fisicamente representa, sino en cuanto fracción de una unidad ideal Partiendo de estos presupuestos, la Doctrina en forma mayoritaria entien de que puesto que el fundamento de la conducta es la disposición abusiva de valores patrimoniales, el bien jurídico protegido por el delito de apro piación indebida debe ser el derecho de crédito, no la propiedad l2, siendo ésta la única solución posible, ya que de lo contrario nos encontraríamos con un supuesto de impunidad intolerable. A pesar de todas las opiniones favorables a esta consideración, los mismos autores que las defienden apuntan los problemas que esto trae consigo. Por una parte, se sostiene que el delito no consistiria «en una autêntica apropiación de cosas, sino en una disposición abusiva de valores patrimoniales» (sobre los que el sujeto activo adquirió la propiedad). Esto genera «reparos desde el punto de vista del respeto al principio de legalidad», pues con ello castigaríamos conductas de las que «a duras penas puede decirse que sc hallen tipificadas», llegando incluso a admitir que «el problema debería provocar una reforma inmediata del precepto» 13. Por otra parte, con la situación actual en realidad se está aproximando apropiación indebida a supuestos de prisión por deudas. Sólo se difeicnciarían — se dice— en que la insolvencia en la que incurre el sujeto mlivo está causada, en el delito de apropiación indebida, por una previa I ii

Uni i C o rre a , La s dudas de dinero, cit., pp. 239 y 237. Iii ini i C o rre a , L a s deudas de dinero, cit., p. 238. Mun i i C o r r e a , L a s deudas de dinero, cit., p. 238. Mi ini r C o rre a , La s deudas de dinero, cit., p. 235. (m k h k íiiis, C ontratos b ancarios, 2." cd., revisada, corregida y puesta al dia por Sebastián 1 lnll Miulrld, Imprenta Aguirre, 1975, p. 71. Ver, por todos, Manjón-Cabeza, N uevo enfoque de la apropiación indebida. Esp ecia l con......... .. >11
D rn rlio Pen al. Parte esp ecial..., cit., p. 954.

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deslealtad e irregularidad en su comportamiento u. Pero esto es, eviden temente, insuficiente, dado que todo deudor que incumpla “ defrauda” la confianza de su acreedorl5. B ajo F ernández continua y reconoce que nos encontramos ante una ampliación del âmbito de protección penal, puesto que se pasa a sancionar el mero «incumplimiento contractual o la frustración de ciertas expectativas y limitaciones» y pone en duda su compatibilidad con el delito de apropiación indebida. Por todo lo que hasta aqui hemos visto, la única conclusión a la que podemos llegar es que el dinero, como objeto de los delitos de apropiación, sólo puede ser objeto de la acción si se lo entrega como un bien no fungible, cerrado o sellado. Entregado de esta manera el bien jurídico protegido, en estos casos continua siendo la propiedad que sobre el mismo mantiene su titular. Si entendemos que el dinero se entrega como bien fungible, es evidente que se transmite la propiedad sobre el mismo y que, por tanto, debemos concluir que en estos casos el comportamiento delictivo no podrá ir dirigido contra el derecho de propiedad, sino contra el derecho de crédito, como parte integrante del patrimonio de una persona ’6. Nuestro punto de vista consiste en entender que el dinero entregado como bien fungible configura un comportamiento delictivo diferente al delito de apropiación indebida l7. E l art. 252, por tanto, contiene dos comportamientos delictivos: uno que se caracteriza por la apropiación de cosas muebles ajenas entregadas en confianza, y que vulnera el derecho de propiedad que sobre las mismas conserva su titular, a pesar de la entrega voluntaria (o involuntaria en el caso de apropiación indebida de cosas perdidas o dc cosas recibidas inde14 P é r e z M a n za n o , obra colectiva Compêndio dc Derecho Penal. Parle especial, vol. n, dirigida por Miguel Bajo Fernández, Editorial Centro de Estúdios Ramón Areces, S. A., p. 480. Recoge la opinión de Dn. la M a t a , en este sentido, matizando lo adecuado de un concepto “ funcional” de la Propiedad. 15 B a jo F e r n á n d e z -Pé r e z M a n za n o , M an u al..., cit., p. 428. 16 En el mismo sentido dc apreciar la diferencia entre las dos conductas, D e Ij\ M a t a B a rra n c o , Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación. E l dinero como objeto material de los delitos de hurtoy apropiación indebida, Barcelona, ppu, S. A., 1994, p. 101. 17 De l a M ata B a r r a n c o , Tutela penal de la propiedad..., cit., pp. 101 y 102. Este autor también apunta esta solución cuando propone que «quizâ se debería redactar el tipo de apropiación indebida de forma distinta a la actual, diferenciando los diversos objetos materiales sobre los que puede recaer la conducta del sujeto activo o incluso la creación de un tipo penal en el que se recojan una serie de conductas que tienen una relación evidente con los supuestos típicos de apropiación indebida, pero que no son similares (...) porque se afecta otro derccho patrimonial (...), supuestos próximos a la gestión desleal del patrimonio ajeno». Pero opta por entender que los supuestos de entregas de dinero entendido como bien fungible lo que hacen es obligar al cambio del bien jurídico protegido o a la concepción desde la perspectiva funcional de la propiedad como único bien jurídico protegido por el delito en cuestión.

§ 6.


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bidamente), y un segundo comportamiento, caracterizado por el quebrantamiento de la confianza depositada en un sujeto, al que se le entrega una “ cantidad” de dinero para que lo administre y que realiza una conducta desleal de tales características que le produce al sujeto pasivo un perjuicio patrimonial. No podemos caracterizar como apropiaciones indebidas lo que son los verdaderos tipos penales de administración desleal o fraudulenta, pues se diferencian tanto en el bien jurídico protegido que es el patrimonio y no la propiedad «como en la acción típica... que no requiere una acción de apropiación de una cosa, sino que caracterizan el comportamiento prohibido por la lesión patrimonial que producen» 1S.

4. 4.1.

C O N D U C TA T ÍP IC A Tipo objetivo

E l legislador en los arts. 252, 253 y 254 del Código Penal ha empleado diferentes términos para caracterizar lo que configura la conducta típica. En el primer artículo ha usado las palabras “ apropiar” , “ distraer” y “ negar haber recibido” . E l segundo artículo describe la conducta de “ apropiación” de una cosa mueble que se encuentre perdida o tenga un dueno dcsconocido. lil tercero de los artículos responsabiliza a quien “ niegue haber recibido” una cosa mueble o dinero entregado por error o “ no proceda a su devolución” . No existe acuerdo doctrinal en sostener si debe o no apreciarse una (lilerenciación entre las conductas “ apropiación” , “ distracción” y “ negar haber recibido” ; la mayoría de los autores opinan que la palabra apropiarse incluye l.i distracción y el negar haber recibido, ya que la apropiación supone disponer >1, la cosa ajena como si fuera propia, al igual que la distracción, y cl negarse i iivonoccr la percepción, que suponen una manifestación de apropiación l9. Sin embargo, existe otro grupo de autores que entienden que se pueden ipieciar diferencias entre uno y otro comportamiento20, diferencias que van i ' i objeto de estúdio a continuación. I u la doctrina alemana es unânime la consideración de la acción del " i " ili apropiación indebida como la a p r o p i a c i ó n que realiza el autor de II m io aiupo , cn «La protección penal dcl patrimonio societário: la necesidad dc un delito '" '" i i .ii.ii ión desleal en el Derecho penal espanol», Actas de las Jornadas en honor a!profesor **,!» I ,, ,1, iim ii, Univcrsidad Autônoma, 1992 (en prensa), p. 6. ■ ■ Pahix) C a s a n o v a , E l delito dc apropiación indebida..., cit., p. 70. sts de 14 de mayo 1 ...... •'n cl mismo sentido B a jo F e r n á n d e z , Código Penal Comentado, Akal, 1990, p. 1014; M l1 **' 1 "i Dcrecho Penal..., cit., p. 295. ' ■ , I tem lio Penai.., cit., p. 957, sotiene que «pese al parecer doctrinal mayoritario puede fc*l» • ili n,i,i um sin apropiación: tal sucede cn los supuestos (...) en los que el delito recae sobre .............. .. bienes fungibles». Pero termina su argumentación entendiendo que «cabe calificar

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un bien mueble ajeno basándose en la propia redacción del parágrafo 246, que establece «el que teniendo en posesión o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente...». E l contenido material del término “ apropiación” se refiere a la usurpación de una posición similar a la del propietario, desplazando al anterior titular permanentemente de su posición, incorporando la cosa al patrimonio del autor2I, lo que se entiende como el apoderamiento de la cosa o del valor22. E l concepto de elementos:

a p r o p ia c i ó n

( zueignung), esta constituído por dos

1. La apropiación en sentido estricto (aneignung), que ha de ser al menos transitória y consiste en que el sujeto se atribuye un poder de disposicion igual que el del propietario. 2. La expropiación del titular (enteignung), que ha de ser permanente 23. La tipicidad objetiva del delito de apropiación indebida se caracteriza por la apropiación, considerada como la manifestación externa y objetiva mente perceptible del ánimo de apropiación definitiva 24y por la no existencia de un quebrantamiento de la posesión de la cosa, o “ g e w a h r s a m s b r u c h ” , ya que el sujeto activo tiene la cosa en su poder en el momento de cometer el delito 25. Por lo que respecta a las formas en que puede caracterizarse la conducta de apropiación pueden ser, entre otras, el consumo, el ocultamiento de la cosa, la negación de la posesión, el acto por el cual se empena una cosa, la enajenación o la retención. Se puede pensar que alguna de estas conductas son indiciarias de que el autor actúa con dolo de apropiación, pero en cualquier caso la existencia unitariamente las tres modalidades formales de la conducta como actos de disposición, esto es, actos de indebida atribución dcl dominio». 21 K re y , Sim/ti tfTtt, 5 Aufl., 1982. S. 52.f. 22 B o c k e l m a n , Strafrecht nr/l. Vermògensdelikte, 2 Auflage, München, 1982, p. 32. E s e r , SIS, 24.“ ed., § 246, punto 11, p. 1775. 23 W e s s e l s , Strafrecht nr-2, Straftaten gegen Vermõgenswerte, 10, neubearbeite Auflage, Heidelberg, 1987, Sección 2 iv 3, p. 32. Paul B o c k e l m a n , Strafrecht nr-1, Vermògensdelikte, 2 Auflage, München, 1982, p. 21. En Espana, Z u g a l d ía , Delitos contra la propiedad..., cit., p. 71. D e la M a t a , Tutela peitai de la propiedad..., cit., p. 147. Desde nuestro punto de vista Ia claridad que aporta este modo de entender la apropiación hace innecesario el esfuerzo intelectual que define el concepto de apropiación como el acto de dominio que reúna la característica de ser incompatible con la devolución, elaborado por M an jó n -Ca b e z a , «El delito...», p. 186. Repetimos que la devolución es un hecho posterior al acto de apropiación y que no puede intervenir en la determinación de la tipicidad del comportamiento. 24 Bockelm ann, simpt. nr t, 2 Aufl., 1982. s. 33; D re h e r- T ro n d le , Strafgesetzbuch..., cit., pará grafo 246, Rdnr. 13; M a u rac h - Sc h ro e d e r, iit t, 6 Aufl., 1977. S. 319f; Schm idháuser, nr, ii Aufl., 1983. S. 98ff., y en Festchr. f. Bruns, 1978, S. 357 f. 25 En esto se diferencia del hurto, en el que la “ Wegnahme” , el apoderamiento, se entiende configurado por la apropiación, “ Zueignung” , y la ruptura de la posesión o “ Gewarsamsbruch” .

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El cleiito de apropiación indebida y la administración desleal

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de apropiación presupone que el autor haya manifestado la voluntad de tener la cosa como si le perteneciese o, Io que es lo mismo, deberá “ llevar a cabo el dolo de apropiación” : «Zueignung ist die Ausführung des Zueignungsvorsatzes» 26. Partiendo de la consideración que hemos realizado en el punto anterior por la que se considera que la tipicidad del delito de apropiación indebida se caracteriza por la apropiación, es prácticamente indiscutible sostener que el uso no autorizado de una cosa mueble (no fungible), entregada con la obligación dc su devolución, es atípico 27. En esta misma línea se encuentra también la Jurisprudência 28. Por tanto, el uso no autorizado no deja de ser considerado como incumplimiento civil y se le aplicarán las responsa bilidades que el Código Civil ha predispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 de dicho Código 29. Las opiniones de los autores están divididas a la hora de interpretar el alcance que desde la perspectiva de la tipicidad introduce el término DISTRAER.

Si bien una inmensa mayoría de la doctrina ha entendido que los términos deben entenderse como equivalentes y que los tres, “ apropiarse” , “ distraer” , 0 “ negar haberlos recibido” , definen la conducta consistente en la apropiación indebida M, no existe un acuerdo total al respecto, ya que como anteriormente apuntábamos un grupo de autores entiende que ya desde un punto de vista gramatical se debe considerar que la distracción consiste en dar una aplicación diferente a la que el propietario tenía pensada sobre la cosa 3I, a diferencia de la apropiación, que supone la incorporación definitiva de la cosa al propio 26 B o c k e l m a n , Strafrecht. nr..., cit., p. 32.

21 Z u g a ld ía , Delitos contra la propieda..., cit., p. 82. D e l a M a ta , Tutela penal de la propiedad.... cit., p. 182. B acig alu p o , Estafa de segurolApropiación indebida, Buenos Aires, Ediciones Pannedille, 1071 , p. 53. B a jo - P érez M anzano, Manual..., cit., p. 418. M unoz Conde, Derecho Penai.., cit., p. 295. is sts de 16 dc octubre de 1979, 29 de diciembre de 1980, 21 de noviembre de 1981, 22 de febrero de 1982, 13 dc marzo de 1970. A pesar de todas las afirmaciones antes expuestas en ocasiones aparecen oscuros los limites entre un simple uso (utilización y devolución de la cosa) y un uso que lia ido más allá afectando n la cosa en su valor, en su sustancia o en su función y que, por tanto, ha expropiado, dc alguna manera, al titular de la misma de su valor, de su sustancia o de su función. En estos casos concretos ii pesar de haberse efectuado la devolución podemos hablar de verdaderas conductas de apropiación 1 n cl sentido del art. 252. S il v a C a stan o , E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 56. Vl En este sentido B a jo F e r n á n d e z -Pé r e z M a n z a n o , Manual..., cit., p. 418 . Textualmente «las lies expresiones son reconducibles a disponer de la cosa como propia»; S á in z -Pa r d o , E l delito tlr apropiación indebida..., cit., p. 7 0 ; M u n o z C o n d e , Derecho Penal..., cit., p. 295, puntualizando que siempre que la distracción se entienda como forma de apropiación y no como mero uso illnlinU) del pactado». También la s ts de 14 de mayo dc 1985, que sostiene que las tres conductas um otras tantas modificaciones de una sola cosa». 1 I n este mismo sentido, sts de 30 dc mayo de 1981.

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patrimonio32. La Jurisprudência en alguna de sus sentencias ha puesto de manifiesto la diferenciación de las dos conductas al entender cjue «el que distrae, proyecta reponer la cosa (...); el que se la apropia, no piensa ni por un instante en la reposición» 33. Puntualizan que no puede haber dis tracción sin apropiación y aquella diferencia es puramente gramatical y que no tiene trascendencia penal M. Otros autores estiman que la diferenciación entre la distracción y la apro piación proviene de la cosa sobre la que recae el comportamiento. Siendo la apropiación aplicable a cosas no fungibles y la distracción a cosas fungibles, esto es, reemplazables por otras35. En cualquier caso no es unânime la con sideración de cómo se produce la realización típica del delito de apropiación indebida en los supuestos en los que nos encontramos ante distracciones. Puesto que puede entenderse que cuando se produce distracción si no se ha dado un acto de disposición no se puede entender consumada la apro piación indebida. Desde una correcta interpretación del bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida, que es en todo caso y exclusivamente la propiedad; considerando que la conducta que caracteriza el delito de apropiación inde bida es la “ apropiación” , configurada por los dos elementos, la apropiación en sentido estricto y la expropiación del titular del objeto de la acción, y admitiendo que cuando se produce distracción si no se ha dado un acto de disposición no se puede entender consumada la apropiación indebida, debemos concluir que el término distracción no puede equipararse al de apropiación. Esta afirmación implica que el término “ distraer” debe desa parecer de la descripción típica del delito de apropiación indebida. La con ducta consistente en la distracción debe configurar un tipo penal independiente que junto con el dinero, entregado de acuerdo a las exigencias de su propia naturaleza, esto es, como un bien fungible, configure un delito contra el patrimonio caracterizado por la causación de un perjuicio econômico derivado de una administración desleal del mismo. Tal y como hoy encontramos regulado los arts. 252, 253 y 254, por un error sistemático derivado del desarrollo histórico confuso que ha experi 12 C u e l l o C a l ó n , Derecho Penai. Parte especial, t. ll, vol. 2.°, 14.“ ed., cit., pp. 961-962. En el mismo sentido nos encontramos con alguna Sentencia del Tribunal Supremo, como la del 16 de marzo de 1965. 53 ssts de 16 de marzo de 1965 y 15 de diciembre dc 1983. En el mismo sentido D e v e s a /Se r r a n o , Parte especial..., cit., p. 409. M D e v e s a /Se r r a n o , Derecho Penal..., cit., p. 409. En el mismo sentido, C o bo d e l R o sa l , Manual de Derecho Penai Parte especial, ti, Delitos contra la propiedad, por J. J. G o n z á l e z R u s , Madrid, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1992, p. 309. «Apropiarse, distraer (...), son formas distintas de requerir lo mismo (...). No hay diferencias entre apropiarse y distraer, porque la distracción debe entenderse como forma dc apropiación y no como mero uso distinto del pactado.» 55 De l a M a t a , Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 304.

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mentado el delito de apropiación indebida, la administración desleal se encuentra regulada en el mismo art. 252 al incorporar los términos “ distraer” , “ dinero” entregado en administración, “ en perjuicio de otro” Esta incorrecta ubicación no nos puede confundir a la hora de interpretar estrictamente el delito de apropiación indebida. En la Jurisprudência del Tribunal Supremo parece imponerse este punto de vista37. En la s t s más reciente de 26 de febrero de 1998 (caso Conde) se sostiene que «en el art. 535 del c p derogado (hoy art. 252) se yuxtaponían — como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente— dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apro piación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su prin cipal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza (...) con el perjuicio que sufre el patrimonio admi nistrado como consecuencia dc la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status». Esta sentencia se reafirma por la resolución del Tribunal Constitucional, en la que mediante Auto (1295/98) inadmite el recurso de amparo formulado por Mario Conde, ordenando el archivo de las actuaciones. En el citado Auto el t c en cumplimiento de su papel como jurisdicción de amparo, al inadmitir el recurso está considerando que la interpretación dada al art. 535 (hoy 252) «no afecta a la indemnidad del derecho indicado ni a los valores de seguridad jurídica y de monopolio legislativo en la determinación esencial de lo penalmente ilícito que lo informan». Por lo que respecta al comportamiento consistente en “ n e g a r h a b e r re c i” , lo que caracteriza la consumación del delito, desde cl punto dc vista que nosotros sostenemos, es que se produzca un acto de apropiación antes de la negación de la entrega o de la afirmación falsa de haber ya devuelto la cosa ,8. Por tanto, la negativa o la afirmación falsa se convierten en una prueba de la apropiación. Por lo que se refiere a la negativa, que es la que aparece especificamente recogida en el art. 252, no habría sido necesaria su incorporación como conducta caracterizadora del delito de apropiación indebida. Resulta útil en los casos en los que la apropiación es difícil de h ip o

En este sentido, S u á r e z G o n z á l e z , Comentários a l Código Penal, obra conjunta dirigida |ior Cionzalo Rodríguez Mourullo, Citivas, 1997, p. 723. w Ver ssts de 20 de julio de 1993, 24 de febrero de 1994 y 7 de marzo dc 1994, en la que ' I Supremo acepta que «la mal llamada “ apropiación” indebida de dinero constituye un tipo especial ilo niincteres autônomos que consiste en verdad en un perjuicio patrimonial ocasionado por una in iilón desleal de dinero». Y que «existe una clara diferenciación cn cuanto a la conducta típica qm no requiere una acción de apropiación de una cosa, sino que caracteriza el comportamiento IHiililhldo por la lesión patrimonial que produce» y sts de 26 de febrero de 1998 (caso Conde). I ii otro sentido M u n o z C o n d e , Derecho Penal..., cit., p. 296, porque es partidario de que 1 1 itnplc negativa de haber recibido la cosa o la afirmación falsa de haberla ya devuelto constituyen i ■|n>timción de apropiación.

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probar, como pueden ser aqueilos en los que nos encontramos con actos de confusión, mezcla u ocultamiento, en los que hasta el momento en el que el sujeto niega que le hubieran sido entregados no podemos saber si en realidad se trata de un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de devolución o de una apropiación. Pero el acto de apropiación punible por el art. 252 se ha consumado desde el momento en el cual el sujeto activo, comportándose como dueno de la cosa, la confunde con sus propios bienes o la mezcla, impidiendo con ello la posibilidad de recuperación de la misma a su legítimo propietario. Por tanto, si bien la negación de la posesión es una de las formas en que puede caracterizarse la conducta de apropiación, se deberá anadir que es discutible que se trate sólo de conductas indiciarias, pues «en cualquier caso para determinar la conducta de apropiación el autor deberá manifestar la voluntad de que tiene la cosa como si le perteneciese»39. Por tanto, hemos de insistir en entender que la simple negativa de haber recibido la cosa no es suficiente como para configurar la conducta de apropiación. Si pensamos en el caso en el cual un depositário es sujeto pasivo de un hurto de la cosa depositada, y por evitarse las responsabilidades de la pérdida ilegado el momento de cumplir con la obligación de la devolución niega haberla recibido, no podemos considerarle punible por un delito de apropiación inde bida, ya que no ha realizado una apropiación y ni siquiera se encuentra en posesión de la cosa objeto de la supuesta apropiación. La conclusión a la que llegamos es que si no hay una previa conducta de apropiación a la negativa de la recepción no se podrá pensar que sea aplicable el delito recogido en el art. 252 del Código Penal. Por Io que respecta a la a p r o p ia c ió n d e c o s a p e r d id a o d f . c o s a s e n t r e g a d a s p o r e r r o r , no consideramos afortunada la creación de los arts. 253 y 254 del nuevo Código Penal. Desde nuestro punto de vista no fue satisfactoria la introducción del llamado hurto de hallazgo como una forma de apropiación indebida en 1983. No porque consideremos que no deben ser merecedoras dc sanción penal tales conductas o porque no tengan una vinculación mayor con la apropiación indebida que con el hurto, sino porque no satisface plenamente ni la simple transposición de la primera de las con ductas ni la enumeración utilizada por el legislador en 1995. Tienen razón los autores cuando ponen de manifiesto la diferencia de estas conductas con la apropiación indebida en sí misma considerada, pues tal y como sc configura ésta en el Código Penal espanol es, siempre necesario un abuso de confianza, un deber especial frente a la cosa, esto es que el sujeto la hubiera “ recibido” y como contrapartida se hubiera generado la obligación de la devolución o de la entrega; evidentemente en este caso no se da, 59 B o c k e l m a n , sirr..., cit., p. 32. Cfr. concepto de apropiación del presente trabajo.

§ 6.

El delilo de apropiación indebida y la administración desleal

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ya que si bien a través del art. 615 del c c 40podemos configurar una obligación civil de devolución “ de una cosa que se encuentre” , no estamos ante una obligación concertada entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. V ives entiende que «la conducta típica no es de sustracción, por lo que no constituye, en puridad, hurto; pero tampoco se deja incluir enteramente en la apropiación indebida, pues no comporta ninguna clase de abuso de confianza»; es por ello por lo que este autor entiende que «la asimilación, en cuanto a la penalidad, a la apropiación indebida genérica (...), no parece político-criminalmente acertada. De lege ferenda cabría postular un régimen atenuado (...)» 4I. Parece que lo que el legislador buscaba era una forma de castigar con ductas de apropiación en las cuales no se exigiera, como elemento fun damental, el deber de confianza, que nace de la obligación específica de la devolución en virtud de un título, pero que no pudieran ser subsumidas en el delito de hurto. Es evidente que si se pretende la punibiiidad de estas conductas como formas de apropiación indebida no puede considerarse ya que la esencia del delito sea el abuso de confianza. Este abuso en realidad pasará a configurar una forma agravada del tipo penal de apropiación indebida, que no podrá verse reducido a los casos en los que el objeto de la acción sea cosa perdida o entregada por error. Seria de gran utilidad introducir una figura delictiva de las características dc la Unterschlagung del Derecho penal alemán. En el Derecho penal alemán el § 246 del Código establece textualmente lo siguiente: «El que teniendo en posesión o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente, será castigado con una pena privativa dc la libertad de hasta tres anos o multa, y si la cosa le fue confiada, con pena privativa de la libertad de hasta cinco anos o multa. La tentativa es punible.» Como se deduce del parágrafo, se prevén dos supuestos delictivos cla ramente diferenciables: por una parte, el tipo básico, la apropiación indebida simple (Unterschlagung), y por otra, una figura cualificada, la apropiación indebida en sentido estricto (Veruntreuung-Unterschlagung), caracterizada por el elemento de la confianza en la entrega de la cosa, que corresponde *' Iii citado artículo establece: I I que encontrare una cosa mueble que no sea tesoro deberá restituirla a su anterior poseedor. '•i (M e no fuerc conocido, deberá consignaria inmediatamente en poder del alcalde del pueblo . ......li se hubiera verificado el hallazgo. I I .ilcalde liará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos. ’ii l.i cosa mueble 110 pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan Miiinlilcmcntc su valor se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho dias desde 1 •kiiihIo anuncio sin haberse presentado el dueno, y se depositará su precio. I ' 1 idos dos anos, a contar desde el dia de la segunda publicación, sin haberse presentado 1 ilth flo, se adjudicará la cosa encontrada o su valo rai que la hubiese hallado. I «nln éste como cl propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos.»

Vivi s, Ihn-clto Penal..., cit., pp. 960 y 961.

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a los casos en los que se toma la cosa en posesión con obligación de devolveria o de utilizaria para un fin n . Gracias a la regulación con la que cuenta el Derecho penal alemán en cl § 246 se pueden considerar punibles supuestos en los que existe apro piación, pero no se da el especial elemento de la confianza. Por lo que respecta a la Unterschlagung o apropiación indebida simple se exige exclusivamente la posesión de la cosa por el sujeto activo, previa al acto de apropiación, que permitiria la punibilidad de las conductas que se caractericen por la apropiación de un bien mueble ajeno que se encuentre cn posesión del autor, pero que éste no tenga ninguna obligación específica de devolverlo derivada de una especial relación de confianza. Por tanto, tendría la consideración de tipo básico del delito de apropiación indebida frente a lo que hoy se concibe como apropiación indebida propiamente dicha, que se convertiría en una forma agravada merecedora de una sanción penal mayor, basada en la especial situación de confianza que existe entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Si el legislador optara por esta solución encontraríamos resueltos, por una parte, los problemas de la punibilidad de los comportamientos, con sistentes en la apropiación de cosas perdidas o entregadas por error, o de tesoro oculto o de cualquier otro que contenga una similitud con éstos, sin limitaciones en la punibilidad, como se produce en el nuevo Código Penal en los arts. 253 y 254. Por otra parte, se evitaria la exhaustividad en la descripción de comportamientos típicos, tan discutible y de tan dudosa efectividad. Finalmente, la participación en cl delito de apropiación indebida se simplificaria notablemente al convertirse el actual delito de apropiación indebida en un delito especial impropio.

4.2.

Objeto de la acción

E l objeto de la acción, tal y como establece el Código Penal en el art. 252, puede ser «dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial» «que se haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos»; en el art. 253 se considera la «cosa perdida o de dueno desconocido», y en el art. 254 «dinero o alguna cosa mueble recibida indebidamente por error del transmitente». La doctrina acepta comúnmente que la utilización del legislador dc la expresión dinero o efectos no es sino una forma de un «específico sena-

42E s e r, SIS, 24.“ ed., cit., § 246, p.

1775.

§ 6.


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lamiento de la noción de cosa mueble» que comprende los términos anteriores43. A continuación vamos a abordar una serie de difíciles cuestiones que con referencia al tema del objeto de la acción se nos van a presentar. En primer lugar hemos de resolver sobre el concepto de cosa mueble, hemos de plantear la exigencia de ajenidad de la cosa y de nuevo plantearemos el problema del dinero como objeto del delito del art. 252. En cuanto al concepto de cosa m u eble , la mayoría de la Doctrina es faborable a la creación de un concepto para el Derecho penal. Nuestra opinión es contraria a este punto de vista. Si queremos ser fieles a los prin cípios de unidad del orden jurídico y a la seguridad jurídica, no deberíamos apartamos de la información que nos aporta el Derecho civil en torno a la definición de bien mueble. Cuando se analiza el caso de los bienes inmuebles por incorporación no podemos olvidar que si bien se considera “ en atención a critérios jurídicos” que los bienes que son considerados muebles de por sí, si se incorporan a un inmueble, pierden su naturaleza peculiar y «adquieren la consideración jurídica de bienes inmuebles por incorpo ración» 44, Io mismo que ocurre con los bienes inmuebles por destino o destinación, resulta aceptado que el bien recupera su naturaleza propia de mueble en el momento en el que es separado del inmueble al que estaba unido. «La idea de adherencia o adhesión al inmueble debe tener el carácter de permanente» y se requiere que para la separación sea necesario un «quebrantamiento de la matéria o deterioro del objeto»45. Consecuentemente, sí el bien ya está separado, o para su separación no sc requiere destruir la matéria o el objeto, es indiscutible que si en este momento se produce una conducta de apropiación el objeto de la acción ha sido un bien mueble. Por otra parte, si la cosa permanece adherida al inmueble y para la apropiación sc requiere quebrantar la matéria (picar la pared para apoderarse de la estatua), Ia conducta delictiva no ha constituído una simple apropiación, cn realidad nos encontramos con un concurso que se podrá discutir si es leal o ideal entre danos y hurto o entre danos y robo, pero la conducta de apropiación posterior al dano causado en el inmueble para apoderarse del objeto será una apropiación de un bien mueble. " l'GKKER Sama, E l delito de apropiación indebida, Murcia, Publicaciones dcl Seminário dc 11 I'. dc la Universidad de Murcia, 1945, p. 40. Asimismo se accptan también como objeto de la acción los títulos valores, como la propia i tio 10 de noviembre de 1981, que entre otras condena «a quien no retiró de la circulación lil/n olectiva una letra de cambio, pese a haber convenido su sustitución por un talón cuyo importe i tinliión cobró». El Anteproyecto de Código Penal de 1992 ya recoge de forma explícita los “ valores” imici objeto de la acción de apropiación. NODHkiiu;/. Ramos, Manual de Derecho Penal. Parte especial, //, Madrid, Akal/lure, 1991, p. 306. lm luyo on el concepto de cosa mueble lo contenido en el art. 336 cc. I >Ii /-Pi( azo, Fundamentos de Derecho C ivil Patrimonial, vol. ll, Madrid, Tecnos, 1986, p. 148. I >li /-Pica/o, Fundamentos..., cit., p. 148.

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Por otra parte, el que nos encontremos con determinados bienes muebles considerados así por el Derecho civil, pero que entendemos que no son susceptibles de apropiación desde el punto de vista del Derecho penal (por ejemplo rentas, pensiones..., art. 336 cc), no significa que de nuevo debamos poner en tela de juicio la admisión de las definiciones del Derecho civil sobre cosa mueble para la configuración de determinados delitos. En este caso lo que sí es diferente en el Derecho civil y en el Derecho penal es la interpretación de “ apropiabilidad” . La cosa es susceptible de apropiación en el Derecho civil si es posible su “ sumisión jurídica al titular” o si es “ apta para el tráfico jurídico” 46. En Derecho penal, por el contrario, la apropiabilidad requiere la creación de un nuevo âmbito físico, no jurídico, de custodia de un objeto, diferente al que tenía su titular para el hurto, o que sea posible una expropiación de la titularidad inicial a través de actos como pueden ser ventas, gravámenes... sobre la cosa, que ponga de manifiesto la intcncionalidad de comportarse como el verdadero titular. Con respecto a la específica mención del dinero de los “ valores” y los “ activos patrimoniales” nos enfrenta, en primer lugar, a la interpretación que del dinero y los activos patrimoniales hemos de hacer para poder admitirlos como objetos susceptible de la acción de apropiación, lo cual dependerá del concepto de bien jurídico que se haya tomado. En segundo lugar nos plantea si los demás bienes fungibles pueden ser objeto del delito. La cuestión es que si por la específica mención del dinero se debe entender “ exten sivamente” que podemos incluir los bienes fungibles en general, o por el contrario éstos deben quedar al margen en la realización típica del com portamiento delictivo de la apropiación indebida. E l requisito de la ajeneidad en el dinero es un tema muy controvertido. Con la entrega del dinero, ya lo hemos expuesto en varias oportunidades, se transmite la propiedad sobre el mismo. Por tanto, hecha esta afirmación, la doctrina opina que se deberá resolver, por una parte, cambiando el bien jurídico protegido, que ya no podrá ser la propiedad, sino el derecho de crédito, y por otra, apartándose de las regias civiles sobre el concepto dc ajeneidad, porque no pueden ser de aplicación en el Derecho penal cuando resolvemos problemas con referencia al delito de apropiación indebida47. La exigencia de ajeneidad en la cosa objeto de la acción de apropiación nos aporta, desde nuestro punto de vista, otro argumento importante para considerar correcto todo lo que apuntamos en el apartado sobre el bien jurídico protegido y la conducta típica, en los casos en los que el objeto de la acción es el dinero. Si el dinero se acepta como bien fungible, con

46R u iz - V a d illo , Derecho Civil. Introducción al Estúdio Teórico Práctico, 15.a cd. actualizada, incorporando el Derecho Comunitário Europeo, Logrono, Oclio, 1986-1987, p. 150. 47 En este sentido ver punto 3. Bieit jurídico protegido por el delito de apropiación indebida cuando el objeto de la acción es el dinero. Y Fiandacca/Musco, Delitti contro il Patrimonio, p. 89.

§ 6.


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la entrega el sujeto activo adquiere la propiedad sobre el mismo; por tanto, no podrá nunca proceder a apropiarse de él, puesto que ya es suyo, no es ajeno, y con su comportamiento no expropia a su titular4ii. La solución de admitir que en estos casos no puede ser el derecho de propiedad el que se proteja, sino el derecho de crédito, y que, por tanto, Ia ajeneidad no es ya un elemento del tipo49, no es sino una aceptación de que cn realidad lo que ocurre es que estamos ante otro comportamiento delictivo que no consiste en la apropiación indebida de una cosa. Este com portamiento delictivo es la administración desleal, que aparece en el art. 252, cuando regula la distracción de dinero como una forma delictiva que nada tiene que ver con el delito de apropiación indebida. Considerado así, no es ya necesario el esfuerzo intelectual por buscar un critério que nos permita «establecer un presupuesto que con idêntica función al de la ajeneidad posibilite diferenciar los supuestos que pueden constituir un delito de apropiación indebida de los que unicamente representan un comportamiento desleal, ilícito civilmente, pero fuera del âmbito de protección del art. 252» 50. Sólo pueden ser supuestos de apropiación indebida los casos en los que admitimos el dinero como bien no fungible, por lo que no es necesaria modificación alguna del concepto de ajeneidad. Los demás supuestos serán casos de administraciones desleales que, si cumplen con las exigencias del tipo, serán penalmente perseguidos. 5.

T ÍT U LO S

E l Código Penal establece en el art. 252 una fórmula mixta para la deter minación de los Títulos que generan la obligación de la entrega o la devolución. Por una parte recoge una enumeración restringida de tres contratos: la comisión, el depósito y la administración, y por otra utiliza la expresión abierta «(...) o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos (...)». A l final del citado artículo se contempla una agravación dc la pena para el supuesto de apropiación indebida en el caso de depósito necesario o miserable5I. La regulación en el Derecho penal europeo es, por lo general, diferente. I a específica enumeración de los títulos no existe. En el Derecho penal francês el art. 314.1 del Código Penal de 1992 concibe el “ Abus de Confiance” como «el hecho por el que una persona “ Ver art. 1.753 cc. " De la M ata, Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 226. 50 Como realizan De i.a M ata, Tutela Penal de la propiedad..., cit., p. 226. Manjón-Cabeza, Viim» enfoque del delito de apropiación indebida..., cit., p. 108. Fiandacca/Musco, Delitti contro 111‘ntrimonio, p. 89. " Dichos títulos han sido calificados como elementos normativos dcl tipo. En este sentido i i r Sain/.-Parix) Casanova, E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 95.

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desvia en perjuicio de otro fondos, valores o un bien cualquiera que le hayan sido entregados y que ella los haya aceptado con la obligación de devolverlos, de representados o de hacer de ellos un uso determinado» 52. En el Derecho italiano el Códice Penale describe en el art. 646 el delito de “ Appropriazione indébita” como el de aquel que «para procurarse a sí o a otro un provecho injusto se apropia el dinero o la cosa mueble de otro de la que tenía la posesión por cualquier título» 5\ En el Derecho penal alemán el § 246 del Strafgesetzbuch recoge tex tualmente el comportamiento delictivo de aquel «que teniendo en posesión o custodia un bien mueble ajeno se lo apropia ilegalmente será castigado con una pena privativa de la libertad de hasta tres anos o multa, y si la cosa le fue confiada, con pena privativa de la libertad de hasta cinco anos 0 multa. La tentativa es punible». Los contratos han de ser estudiados desde la perspectiva dcl Derecho privado. Cuando los contratos recaen sobre bienes muebles no fungibles no ofrecen dificultades; sin embargo, en la práctica penal cl mayor número de casos son aqueilos en los que el objeto del título es fungible, más especificamente dinero. De nuevo aparece aqui el problema del dinero como objeto del delito, supuesto que haya sido entregado en depósito, comisión o admi nistración, y el sujeto activo realice un acto de distracción del mismo54. Un sector doctrinal considera que la solución a estos problemas dependerá del presupuesto del que se parta. Si se excluye la posibilidad de que el dinero entregado en su condición de cosa genérica configure el objeto material dcl comportamiento delictivo, ya que el cedente al cntregarlo sólo conserva un simple derecho de crédito, se deberá concluir que en los casos de depósitos, 5- Conducta cuya descripción típica sc acerca en su mayor parte a nuestra figura dc administración desleal. En cuatro leyes del 22 de julio de 1992 sc ha publicado el nuevo Código Penal. Una quinta ley, del 16 dc dicicmbre dc 1992, llamada Ley dc Adaptación, modifica el Código de procedimiento penal y otros textos del Derecho penal y prevé en su redacción resultante de la Ley del 19 dc julio de 1993 para el primero de marzo de 1994, la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la revocación del Código de 1810. Finalmente, un Decreto del 29 de marzo de 1993, relativo a la parte reglamentaria del nuevo Código y aplicable desde la misma fecha, completa la reforma. Nouveau Code Pénal, Dalloz, 1993-1994. 53 Codice Penale e Norme Complementari. Aggiornata al 1." gennaio 1993. Con addenda al 1 de marzo de 1993. Titolo Trediccsimo. Dei delitti contro il patrimonio. Capo ll. Dei Delitti Contro 11Patrimonio Mediante Frode. Art. 646. Apropriazione Indébita. Sobre el tema, Angelotti, /.<• appropiazione Indebite nel sistema del Diritto Vigente e la nuova legislacione penale, Nápoles, 1930, p. 221, Fiandaca-Musco, Diritto Penale Parte Speciale Delitti contro il Patrimonio, vol. ll, t. 2.°, p. 81. 54 E l Tribunal Supremo sc ocupa de los casos cn los que el dinero sc recibe con la obligación de entregarlo, en las ss de 1991, rja núms. 9111, 138; dc 1992, rja núms. 1180, 4899, 5934, 10549; de 1993, rja núms. 8383, 7141, 6775, 1536, 5691, 6417, 1503, 4298; de 1994, rja núms. 616, 451'). 5311,6007,6256.

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comisiones o administraciones, donde se haya entregado el dinero como bien fungible, no se podrá aplicar el Dcrecho penal55. La mayoría de la doctrina, como ya vimos, es partidaria, por el contrario, de aceptar el dinero en su consideración de bien fungible como objeto de la acción de apropiación, al igual que se realiza con el resto de los bienes muebles. Puntualizan unicamente que aquél debe haber sido entregado en virtud de uno de los títulos que especifica el Código. De esta manera solucionan el problema de la impunidad — antes apuntado— de los supuestos de apropiaciones en los que median entregas de dinero. Esta conclusión se elabora a partir de la propia interpretación gramatical del art. 252, que, según su opinión, incluye el dinero como objeto dc la acción de apropiación. Por tanto, dichas conductas podrán ser consideradas como delitos de apro piación indebida5f>. Para dar coherencia a la interpretación de los tipos penales contenidos en el art. 252 es fundamental dar una visión de los problemas que trae consigo optar por esta segunda alternativa. Dichos problemas son resueltos por la doctrina de maneras diversas y en ocasiones contradictorias, lo que genera un importante grado de inseguridad en la aplicación del tipo penal y nos lleva a la conclusión de que ésta no es la opción correcta. E l punto de partida para poder aceptar que el dinero entendido como bien fungible puede ser el objeto del delito de apropiación indebida, cuando haya sido entregado en virtud de un depósito, comisión o administración u otro título que conlleve la obligación de su entrega o devolución, es que cl bien jurídico protegido en este comportamiento delictivo será en estos casos el dcrecho de crédito (entendido como el derecho al cumplimiento dc las obligaciones). En el punto en el que nos hemos ocupado de la inter pretación del bien jurídico del delito de apropiación indebida ya se puso suficientemente de manifiesto el error que, a nuestro juicio, implicaba esta afirmación. La cuestión de cuándo se debe considerar punible el comportamiento consistente en la “ apropiación” de dinero entregado en virtud de uno de los títulos recogidos en el art. 252 tiene diferentes respuestas en la doctrina. F e r r e r S a m a ha diferenciado el caso en el que el dinero se entregue scllado, con la obligación de devolver éste mismo en la misma forma en la que se recibió, o que se entregue en depósito con la obligación de devolución di otro tanto de la misma especie y calidad. E l primero de ellos seria un depósito regular y el segundo vendría a calificarse como depósito irregular qiu no puede regirse por las normas establecidas por el Código Civil, ya i|iie este no lo regula, sino por normas especiales (art. 309 del cc). La solución SAin/.-Pardo Casanova, E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 97. Hajo I-ernández-Pêrez Manzano, Manual..., cit., p. 427.

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que propone el citado autor es que si en el primero de los casos el depositário hace uso del dinero, habrá incurrido en el delito de apropiación indebida, mientras que en el segundo caso «no se consuma tal delito por el hecho de la disposición de la cantidad por sí misma, sino tan sólo cuando concurren otras circunstancias, cuales son la de que al momento de la apropiación el depositário no tenga bienes suficientes para responder de la cantidad, o que se lleve a efecto la misma con ánimo de lucro...» 57. Por tanto, si bien «el título ha de ser dc tal naturaleza que no transfiera la propiedad dc la cosa al sujeto, pues tal transferencia haría imposiblc la ilícita apropiación que consuma el delito» 5S, se acepta el depósito irregular como título idôneo para el delito de apropiación indebida, puntualizando que deberá constatarse la no solvência del sujeto activo en el momento de la disposición que sc efectúa sobre la cantidad entregada 59. Con este critério, que podríamos denominar como “ el critério de la sol vência” , no obtenemos ningún fundamento sólido para diferenciar qué con tratos pueden ser considerados idôneos y cuáles no. La pregunta inmcdiata es por qué el préstamo debe ser excluido, puesto que con independencia de las razones históricas que podamos encontrar, si se parte de la consideración de que el bien jurídico es para estos casos el derecho de crédito, no podemos utilizar el argumento de que se ha transferido la propiedad, cosa que ocurre en otros contratos como la comisión 60, administración o sociedad relativas a dinero, y nunca se ha planteado su exclusión 6I. M anjón-Cabeza desarrolla otro critério para intentar fundamentar la diferenciación de los título que se pueden considerar como aptospara configurar la tipicidad del delito de apropiación indebida. Este es el “ critério de la disponibilidad limitada” 62. Ya había sido apuntado por Q uintano R ipollés cuando aplicaba el requisito dc la disponibilidad para restringir el radio 57 Ferrf.r Sama, E l delilo de apropiación indebida..., cit., p. 34. En cl mismo sentido Bajo Fernández, Manual..., cit., p. 274, al sostener que desde el punto de vista procesal es indudablc que la persecución de la apropiación indebida de dinero presupone cn la práctica una situación dc insolvencia del sujeto pasivo, por lo que la apropiación indebida no es más que un estado previo de los delitos de insolvencia, y por ello en tales casos debe apreciarse concurso dc normas, siendo la especial la quiebra. Ya que el hecho de la insolvencia se contempla desde la óptica del derecho de propiedad en la apropiación indebida y desde la óptica de la lesión del derecho a la satisfacción del crédito cn la quiebra, sin que pueda haber acumulación de penas. Sáinz-Paroo, E l delilo de apropiación indebida..., cit., pp. 61 y 62, entiende contrariamente que es de aplicación cl art. 71. 58 F e rre r Sama, E l delilo de apropiación indebida..., cit., p. 19. 5V F e rre r Sama, E l delilo de apropiación indebida..., cit., p. 27. 60 Recordemos que en realidad cn los casos en los que la comisión se caracteriza por la entrega de un dinero se confunde cl contrato de mandato con el de depósito, ya que para la gestión do un encargo sc Ic entrega un dinero que el mandatario en el momento dc recibirlo se constiiuyt al mismo tiempo en depositário de aquél. F e rre r Sama, E l delilo de apropiación indebida..., cit., p. 34. 61 Bajo Fernández-Pêrez Manzano, Manual..., cit., p. 429. 62 Manjón-Cabeza, Nuevo enfoque de la apropiación indebida..., cit., p. 114.

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LI delito de apropiación indebida y la administración desleal

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de acción de la figura del delito de apropiación indebida «y ensanchar correlativamente el del hurto» 6-\ La citada autora sostiene que nos encontramos ante un título idôneo para configurar la responsabilidad penal por el delito de apropiación indebida cuando se trata de uno que genere una obligación de devolver, obligación que debe derivarse del mismo título que motivó la entrega, esto es, debe formar parte del “ débito” . De lo que se deduce que no se puede considerar como obligación subsumible en alguno de los títulos que configuran el citado delito aquella que se deriva de la “ responsabilidad” por el incumplimiento del débito, como puede ser, por ejemplo, la obligación de abonar intereses 0 indemnizar por danos y perjuicios. E l incumplimiento de las mismas no permite la aplicación de la apropiación indebida. Continuando con la argumentación M a n jó n -C a b e z a , por otra parte, entiende que para aceptar el título como válido a efectos del art. 252 debe haberse entregado el dinero con una limitación sobre su disponibilidad. En este sentido se debe constatar que al sujeto que lo recibió no le es permitido ejercitar todas las facultades inherentes al dominio y que, por tanto, conlleve una limitación del destino impuesto. Ponemos de manifiesto que no parece ser tan indiscutible tal argumento. Esta autora lo utiliza para concluir con la atipicidad del préstamo y del depósito con facultades de uso cuando las cosas entregadas sean bienes fungibles, pero no pueden olvidarse las disquisiciones que desde el punto de vista del Derecho civil se pueden hacer en torno a la diferenciación entre el depósito irregular y el préstamo M. E l depósito irregular se constituye en utilidad del deponente (a diferencia dcl préstamo, que se constituye en interés del prestatario); por ello, cl dcpositante no está obligado por el término del depósito y podrá reclamar la rcstitución cuando le plazca. Lo que nos lleva a pensar que en los casos de depósito irregular existe una disponibilidad limitada del valor del dinero65. Por tanto, en realidad quiebra el critério de la disponibilidad limitada para excluir el depósito irregular de la lista enumerativa del delito de apropiación indebida, si Io que se pretende es su exclusión se deberá buscar otro argumento. La Doctrina y la Jurisprudência mayoritaria han entendido que el depósito irregular debe ser excluido de la lista enumerativa del delito de apropiación indebida basándose en el argumento de la transmisión de la propiedad del dinero cfectuada por el depositário “ . Q u in tan o R ip o llés, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. n, Infracciones Patrifiionltiles de Apoderamiento, 2/' ed., 1977, p. 948. " Recordemos que cuando el depósito recae sobre bienes fungibles se denomina irregular, t I depositário en este caso se conviertc en un deudor de gênero y adquiere la propiedad de las 1 i1.que le han sido entregadas. C a s t á n , Derecho Civil..., cit., p. 699. Ver arts. 309-310 dcl Código dc Comercio y los estatutos Iiiiiic . 11 ms. que lo regulan especificamente. IIajo Fi-rnández-Pérez Manzano, Manual..., cit., p. 429. Rodríguez Ramos, M anual.., cit.,

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Manifiestan una cierta insatisfacción ante esta solución al tener que aceptar la impunidad de este comportamiento, puesto que según su punto de vista se carece en Espana de «disposiciones específicas sobre delitos socie tários y sobre abuso de confianza (...), produciéndose una laguna de punición político-criminalmente inaceptable»67. E l tribunal Supremo dice en una reciente Sentencia que, «prima facie parece que dados los términos de los arts. 1.753 cc y 309 Código de Comercio se llega a la conclusión de que tal especie de depósito, en cuanto lleva consigo la traslación del dominio al banco depositário, es incompatible con la apropiación indebida. Sin embargo, tan drástica conclusión no parece corresponder con la práctica bancaria, en la que las finalidades de inversión del depositante no otorgan por ello sólo, si el depositário se desvia de tal telos convenido, la transmisión del dominio de la cosa. Incluso la propia redacción del precepto penal, al poner en cabeza de las cosas muebles apropiables el dinero, fungible por excelencia, parece desmentir tal conclusión. A los fines del delito objeto de nuestro estúdio, y tratándose de depósitos bancarios, los estatutos de las entidades financieras, al igual que los del Banco de Espana, tienen previsto el depósito de dinero, y se determina que la responsabilidad del depositário consistirá en devolver la misma can tidad en numerário nacional. Se rompe así el critério tradicional de excluir a tales contratos como verdaderos depósitos, y lo que prevalece es la intención del tradens de depositar el dinero, pero teniéndolo siempre a su disposición. La custodia no es un concepto tan estricto que impida emplear las cantidades recibidas de manera prudente y líquida para estar siempre en situación de restituirlas al ser reclamadas. No otra cosa es también el depósito de cuenta corriente, de tan elevado interés práctico»68. Por lo que respecta a esta Sentencia podemos apuntar que, en primer lugar, el hecho de encontramos ante una práctica bancaria habitual no tiene ningún peso como para influir sobre si se debe o no considerar la transmisión de la propiedad, que juridicamente se ha producido69. E l que los Estatutos de entidades financieras y el Banco de Espana establezcan la obligación para el depositante de devolver la misma cantidad recibida no permite modi ficar la jerarquía de las normas ni modificar la consideración del depósito irregular como un verdadero depósito. Finalmente, el art. 309 del Código de Comercio no se aparta de lo que se establece en el Código Civil. p. 305. Sáinz-Pardo Casanova, E l delilo de apropiación indebida..., cit., p. 96. Vives, Manual..., cit., p. 956. Munoz Conde, Manual..., cit., p. 296. 67 Bajo Fernández-Pérez Manzano, Manual..., cit., p. 429. 68 s ts de 2 dc noviembre de 1993. Publicada en la revista La Ley de 11 de febrero de 1994. 69 Sobre «La fuerza normativa de lo fáctico» ver G. Jellinek, Allgemeine Slaalslelire, 2.;l ed., 1905, pp. 329 ss., y H. Kelsen, Über Grenzen zwischen Jurislischer unil soziologischer Melliode, 1911, pp. 7 ss.

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Es evidente, de lo hasta aqui desarrollado, que la doctrina y la Juris prudência se encuentran sin critérios sólidos para valorar de una manera coherente estos comportamientos delictivos. La conclusión final a la que irremcdiablemente se debe llegar es que optar por el presupuesto que acepta como objeto material del delito de apropiación indebida el dinero como bien fungible, no es correcto, ya que no contribuye a resolver los problemas interpretativos sobre el delito de apropiación indebida y los títulos que son idôneos para configurarlo. Por tanto, hemos de poner de manifiesto que el dinero se debe entender como bien no fungible para aceptarlo como objeto de la acción de apropiación. Ante la posibilidad de incorporar la tipificación de la distracción del dinero entregado en virtud de un depósito como una forma de administración desleal debemos limitar los título en virtud de los cuales se procede a la entrega dcl dinero. Si el depósito irregular es entendido como una subespecie dcl depósito, «en el que la obligación de custodia queda sustituida por la del depositário de administrar diligentemente el patrimonio del titular para asegurar la restitución o en la de tener siempre una cantidad de cosas igual a la recibida» 70, parece aceptable pensar que puesto que no se entrega el dinero para un fin predeterminado en interés del que lo entrega y que las únicas obligaciones son las de custodia del propio patrimonio para mantenerse en una situación de solvência de manera que pueda procederse a la devolución cuando esta sea indicada, y que, por tanto, no cabe realizar una «distracción» sobre el mismo, no parece posible su consideración de administración desleal del patrimonio ajeno7I. Si se entiende que es necesario el castigo de estas conductas el legislador deberá crear otros tipos penales que protejan el patrimonio de una manera distinta de lo que hasta ahora tenemos. Por tanto, sólo en los casos en los que median entregas de dinero, enten dido como bien fungible, en virtud de un título como puede ser la admi nistración, las conductas consistentes en la distracción del mismo no son irrelevantes para el Derecho penal. Configuran un comportamiento delictivo diverso de la apropiación indebida de cosas muebles, que se caracteriza por la administración desleal de patrimonio ajeno. Su regulación aparece cn el mismo art. 252 de una manera técnico-legislativamente deficiente cuan do incorpora el dinero como bien fungible como objeto de la acción y la distracción como conducta típica. 70 Díez-Picazo y Antonio G ullón, Sistemas de Derecho Civil, vol. ii, Derecho de Cosas, Derecho Inmobiliario y Registrai, 3.a ed., Tecnos, 1987, p. 500. Cita a La Lumia y COppa-Zuccari. 71 S ilva Castano, E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 184.

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6. T IPO S U B JE T IV O Clásicamente ha sido considerado por la doctrina y la jurisprudência, que en la apropiación indebida el tipo subjetivo se compone por el dolo y el especial elemento subjetivo de la autoria del ánimo de lucro 72. Estudiemos por separado cada uno de estos elementos. 6.1.

£1 dolo

Tradicionalmente el dolo en el delito de apropiación indebida se ha enten dido como el conocimiento del autor de que se está apropiando de una cosa mueble ajena, la cual tiene en su poder en virtud de un título que le obliga a devolveria o entregaria, y en segundo lugar, que quiere hacerlo 73. O como expone B ajo F ernández , conocimiento y voluntad de disponer de la cosa en concepto de dueno, lo que entrana exclusión absoluta de los demás, incluido el propietario, y admisión de todos los perjuicios que de ahí se deriven 74. No parece necesario exigir un dolo específico «constituído por el abuso de confianza concurrente y consciente..., confianza defraudada que encuentra su base... en el título o concepto en virtud del cual se entrega la cosa...» 75, puesto que ya va incluido en el propio concepto del dolo. En Italia este dolo específico se entiende como «el conocimiento y la voluntad del hecho de la apropiación acompanado de la finalidad de procurarse a sí o a un tercero un provecho injusto (...), provecho que se ha de interpretar de modo restrictivo desde una acepción económico-patrimonial» 76. En el Derecho penal alemán cs unânime la consideración de que el tipo subjetivo dcl delito de apropiación indebida se compone exclusivamente por el dolo 77. Se caracteriza por la voluntad consciente de apropiarse anti72 Bustos Ramírez, Manual.... cit., p. 244. Cobo del Rosal, Manual..., cit., p. 313. Este autor considera que deben concurrir «la voluntad de apropiación (...) o attiinus rem sibi habendi, que aparece como elemento subjetivo del injusto (...), y el ánimo de enriquccimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro, forma parte del dolo propio dc la figura delictiva. Conjuntamente considerados ambos propósitos integran el ánimo de lucro» (?). Muno/ Conde, Derecho Penal..., cit., p. 297. Q ueralt, Derecho Penal..., cit., p. 344. Vives, Derecho Penal..., cit., p. 958. En contra Bajo Fernández-Pérez Manzano, Manual..., cit., p. 430, que opina que cl dolo es cl único elemento subjetivo necesario para la consumación. 7-' D e la M ata, Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 239. 74 B ajo F ernández-Pér ez M anzano, Manual..., cit., p. 430. 75 Como sostienen Rodríguez Ramos-López B arja de Quiroga, Manual..., cit., p. 308. Y cn el mismo sentido sts 824, de 17 de junio de 1942, así como sts de 25 de mayo 1944, 6 de febrero de 1959. 76 F iandaca/Musco, Diritto Penale..., cit., p. 90. 77 Wessels, Strafreclit tri-2, Heildelberg, 1987, p. 69. Eser, S/S, 24.“ ed., parágrafo 246, núm. M IV.

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juridicamente de cosa ajena 78. E l dolo debe abarcar el conocimiento del autor de estar realizando un apoderamiento sobre una cosa en una forma que es objetivamente reconocible, para lo que es suficiente con el dolo even tual, a diferencia de como ocurre con cl delito dc hurto dcl parágrafo 242 7y. E l dolo de la hipótesis de administración desleal será el conocimiento dcl peligro concreto que se introduce sobre el patrimonio del sujeto pasivo, con la gestión irregular que se efectúe con cl patrimonio que ha sido entregado para su administración. 6.2. Ánimo de lucro La Doctrina y la Jurisprudência, en forma mayoritaria, consideran que el ánimo de lucro debe configurar cl tipo subjetivo del delito dc apropiacion indebida junto con el dolo. Si bien hemos de poner de manifiesto que el tipo penal descrito en el art. 252 no lo exige expresamente, el Tribunal Supremo, en sentencias antiguas establecía que «el ánimo de lucro se presupone siempre en los delitos contra la propiedad no inspirados en la idea de odio o de venganza o en el simple propósito de destrucción» 80, y lo definia como «el elemento esencial ontológico del delito de apropiación indebida»8I. Sin embargo, el significado jurídico que debe darse al ánimo de lucro cn este delito no es unânime en la doctrina 82. Así viene definido como intención de enriquecimiento o de incrementar el propio patrimonio, inten ción de obtener cualquier ventaja o beneficio 83, ánimo de poseer a título de dueno, animus rem sibi habendi84, o ánimo de tener Ia cosa para sí con una intencionalidad de expropiar definitivamente al titular de la cosa85, o también como «la conducta ha de hallarse regida por la finalidad subjetiva de incrementar el propio patrimonio, esto es, por el ánimo de lucro... definido como animus rem sibi habendi» 86. Asimismo son diferentes las concepciones sobre cuál debe ser su lugar dc estúdio dentro de la teoria del delito. Algunos autores lo han considerado s Dreher Trôndle, Strafgesetzbuch..., cit., parágrafo 426, núm. 21, München, 1988. w Samson, s k s k iii, parágrafo 246, Rdnr. 40.

*" srs de 5 de marzo de 1975. sl srs de 15 dc abril dc 1975. En el mismo sentido ssrs de 26 de septiembre dc 1951 y 15 ilo oelubre de 1971. D e i-A Mata, Tutela penal de la propiedad..., cit., p. 242, rccoge en un amplio estúdio los ililercntes conceptos que sobre el ánimo de lucro ha desarrollado la Doctrina espanola. Bustos, Manual..., cit., p. 224, especifica “ beneficio econômico” . 1 Q ueralt, Manual..., cit., p. 344. Quintano, Tratado..., cit., p. 904. En cl mismo sentido, ssts de 14 y 26 de noviembre dc l‘>M\ 16 dc junio, 2 de noviembre de 1984, 2 de febrero de 1985. Rodrigez Ramos, Manual..., . It . p 309. Vivi s, Dcrecho Penai.., cit., p. 959.

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como elemento subjetivo del injusto, en el tipo subjetivo junto al dolo87, o como elemento subjetivo de la acción que en sí misma lo lleva y lo exige88. Otro sector doctrinal entiende que es un elemento que se confunde con el propio dolo, bien porque se concibe como un dolo específico89, o simplemente porque no se diferencia. Así se establece que el ánimo de aumentar el propio patrimonio antijurídicamente a costa del ajeno, el ánimo de apro piación o animus rem sibi habendi «... se convierten en simples formas más o menos literarias de explicar el mismo fenômeno subjetivo a que se refiere el dolo» i;o. C astineira P alau sostiene que según lo que se entienda por ánimo de lucro se encontrará su ubicación. Así quien piensa que se concibe como el propósito de obtener un provecho tendrá que afirmar que es un elemento diferenciable del dolo. Si quien, por el contrario, incluyéndose ella misma en este segundo grupo, piensa que se trata de un animus rem sibi liabendi o ánimo de apropiación, entenderá que forma parte del dolo91. V ives — por su parte— puntualiza algo más, y en oposición a la opinión anteriormente citada sostiene que el ánimo de lucro se compone de dos momentos: el propósito dc disponer de la cosa y el de enriquecimiento. E l primero es un elemento subjetivo del injusto, y el segundo, si se exige el enriquecimiento como resultado, el propósito de obtenerlo será parte del dolo92. En cuanto al tema de la prueba del ánimo de lucro, F er r er S ama sostenía que éste se presupone mientras no conste lo contrario 9\ Opinión que desde nuestro punto de vista ya no es sostenible después de la reforma introducida por la l o 8/83. R odríguez R amos, por último, sostiene, en consonancia con la nueva situación legal, que más que de una presunción se trata de una inducción a partir de los hechos externos, como una prueba indiciaria94. En la doctrina alemana el llamado “ ánimo de lucro” de nuestros arts. 234 y 253, segundo apartado, se define como ánimo de apropiación “ Sichzueignen” , como animus rem sibi habendi9S, como intención de obtener la cosa 87 Munoz Conde, Manual..., cit., p. 296. Q ueralt, Manual..., cit., p. 344. 88 Sáinz-Pardo, E l delilo de apropiación indebida..., cit., p. 139. 89 Fe rre r Sama lo califica como dolo específico, «siendo el animus rem sibi habendi cl ánimo característico de la apropiación indebida», E l delito de apropiación indebida..., cit., p. 63. Bajo Fer nández-Pérez Manzano, Manual..., cit., p. 430. 90 Bajo Fernández-Pérez Manzano, Manual..., cit., p. 430. sts de 13 de marzo de 1989, Ponentc Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater; en esta línea, ssts de 13 de junio de 1985, 24 de marzo y 29 de diciembre de 1987,25 de mayo de 1962,3 de octubre y 11 de noviembre de 1974. 91 Castineira Palau, Ventas a plazos y apropiación indebida, Bosch, Casa Editorial, S. A., 1983, p. 113. 92 V ives , Derecho Penal..., cit., p. 258. 93 F errer S ama, E l delilo de apropiación indebida.... cit., p. 66. 94 R odríguez RAMOS-Jacobo L ópez B arja de Q uiroga , Manual..., cit., p. 308. Cita ssts dc 15 de junio de 1946 y 17 dc marzo de 1975. 95 Existe acuerdo doctrinal: Cfr. Blei, Strafrechl, nr, 12.“ ed., p. 186. Bockelmann, Slrafrechl. nr/l, 2.“ ed., p. 18.

§ 6.


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con el valor que le incorpora e introducirlo en su propio patrimonio, o como “ voluntad dirigida a la apropiación” 96, en el sentido de una “ tendencia interna del sujeto” 91. Los autores asimismo coinciden en entender que el ánimo de apropiación es incompatible con la intención de enriquecimiento o de incrementar el propio patrimonio, con el ánimo de convertirse en propietario, con el ánimo de uso o con el ánimo de destrucción, salvo que de la destrucción de la cosa se obtenga algún beneficio, como es el caso del que hurta carbón para quemarlo, pues en este supuesto el autor es claro que obró con ánimo de apropiación 9S. Este punto de vista nos parece coherente con todo lo que hasta ahora hemos sostenido con respecto a la consideración que otorgamos al delito de apropiación indebida como un delito de apropiación y no de enrique cimiento contra la propiedad, también cuando recae sobre cosas carentes de valor econômico. En Espana, por el contrario, resulta claramente contradictorio que los autores que exigen el valor econômico del bien objeto de la acción del delito de apropiación definan luego el ánimo de lucro como un ánimo de apropiación y no de enriquecimiento99 para no apartarse de ia moderna Jurisprudência del Tribunal Supremo, que entendió que el lucro es «cualquier utilidad, goce, ventaja o provecho... incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia» l0°; la coherencia debía exigir a la doctrina sostener que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patri monial por la apropiación de una cosa con valor econômico o de tráfico 101. Pero esto en determinados casos no lleva a soluciones satisfactorias. De nuevo ponemos de manifiesto que estas incoherencias provienen de la con fusión sobre la propia naturaleza del delito, sobre el concepto del bien jurídico que protege y de cómo debe configurarse la conducta típica. Una vez ha quedado definido el ánimo de lucro en la Doctrina alemana se pone de manifiesto que en el delito de apropiación indebida se exige w’ W essels, Strafrecht nr, 2, p. 30. 97 Blei, s iit .., cit., p. 184. w B l e i, s i i t . . . , cit., p. 184. Hemos de poner de manifiesto, sin embargo, que Bajo Fernández es coherente al sostener la exigencia del valor econômico de la cosa y que el ánimo dc lucro es exclusivamente cl ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación. Naturalmente el desacuerdo con su argumento proviene de las bases dc las que parte, al sostener con O rro que «la posibilidad de disponer dc un bien, elemento fundamental de la apropiación, es una forma de acrecentar cl patrimonio». Bajo 11 hnândez, «Ánimo de lucro y ánimo de hacerse pago», ant^cr, t. 28,1975, p. 366. 1110 ssrs de 17 de enero de 1958, 15 de octubre dc 1951, 27 de abril de 1962 y 25 de marzo dc 1976. Manjón-Cabeza, Nuevo enfoque del delito de apropiación indebida..., cit., p. 201. «Siendo rntonccs indiferente si cl autor al apropiarse busca un lucro en el sentido de ventaja patrimonial dirccta y exclusiva o si busca directamente una ventaja meramente contemplativa o beneficiar a un tercero.» "" Como sí efcctúa Bajo Fernández-PErez Manzano, Manual..., cit., p. 80.


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la apropiación de la cosa y no el mero propósito de apropiación; no es suficiente la mera voluntad de quedarse con la cosa, la voluntad se debe expresar más bien por medio de una acción de apropiación manifestada externamente y reconocible con claridad l02. Por tanto, el ánimo de apro piación, considerado como el ánimo de tener la cosa para sí y de expropiar al titular de la misma en forma definitiva, es en realidad una exigencia del propio concepto de apropiación, considerado desde el punto de vista de lo objetivo. La intcncionalidad de apoderarse de la cosa no cs configuradora de la tipicidad subjetiva con una entidad diferenciada dc las exigencias del dolo, lo relevante es que el sujeto manifieste objetivamente dicha intencionalidad. Bastará para configurar la tipicidad del delito de apropiación indebida con que el sujeto que se apropia en sentido estricto de la cosa ponga de manifiesto por hechos externos la intencionalidad de expropiar de forma definitiva al titular de la misma y actúe con dolo. Cuando sostenemos que en la apropiación indebida es necesario que el ánimo de apropiación se manifieste en forma objetiva es cuando marcamos la diferencia fundamental con el delito de hurto, donde la intención de apropiación ha de acompanar al dolo para poder consumar el comporta miento delictivo. Por tanto, en la doctrina alemana la diferencia entre la apropiación inde bida y el hurto se ve, en primer lugar, en la forma de Uevar a cabo la conducta. En el hurto el apoderamiento, que se define como sustracción (Wegnahme), y en la “ Zueignung” o apropiación y en la “ Gewahrsamsbruch” o quebrantamiento de custodia. En la apropiación indebida, como es claro, no se requiere dicho quebrantamiento. En segundo lugar, la diferenciación proviene de la distinta colocación que tiene el ánimo de lucro. En el hurto es claramente un elemento del tipo subjetivo. Junto con el dolo se debe dar una intencionalidad de apropiación antijurídica (“ Absicht rechswidriger Zueignung” ) 103. En el delito dc apropiación indebida el ánimo de lucro no es un elemento que deba aparecer junto con el dolo. En este compor tamiento delictivo la intención de apropiación es un elemento dcl tipo obje tivo, ya que lo único subjetivo que debe acompanar al acto de apropiación es el dolo o lo que se caracteriza como dolo de apropiación (“ Zueignungvorsatz” ) l04. 102 B l e i, w ..., cit., p. 200. cit., p. 17. Del mismo autor, i .k , 10." ed., 1988. 104 Bokelman, snr/l..., cit., p. 23. En el mismo sentido De la Mata, Tutela Penal..., cit., p. 310. De la opinión de “ prescindir de ánimo de lucro en el hurto” , Celia Sáinz de Robles, «El ánimo dc lucro. Ensayo de aproximación histórico-matcrial al concepto», Estúdios de Derecho PenaI y Criminologia en Homenaje a l Profesor José Maria Rodríguez Devesa, t. iii, Universidad Nacional dc Educación a Distancia, Facultad dc Derecho, 1989, pp. 310, 311. Porque entiende que «cl hurto es apropiación a través de la sustracción» (opinión que sostiene Binding), a diferencia del critério que entiende «el hurto como una sustracción cfectuada con ánimo de apropiación».

103 Bockelm an, s b t / I . . . ,

§ 6.

El delilo de apropiación indebida y la administración desleal

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En realidad, en el caso del ánimo de apropiación nos encontramos, a efectos del delito de apropiación indebida, con un elemento de la actitud que si bien es un elemento subjetivo debe ser objetivado l05. La específica mención que se hace del ánimo de lucro en el art. 253 no supone que tengamos que elaborar una interpretación distinta de la hasta aqui expuesta. Su explicación proviene de la interpretación histórica del delito (recordemos su origen como una forma de hurto impropio) y no hace sino afirmar la necesidad de entender que la conducta de apropiación incluye el ánimo de lucro como un requisito de la misma, por cuanto en el delito de apropiación indebida el autor debe manifestar exteriormente dicho ánimo por actos reconocibles que tiendan a la expropiación definitiva del titular del bien KK'. En cuanto a la tipificación de la conducta de la administración desleal es discutible si se debe dar un ánimo de lucro como especial elemento sub jetivo de la autoria, traducible en una intencionalidad de enriquecimiento. No olvidemos que en este supuesto nos encontramos con un delito contra el patrimonio caracterizado por un abuso en el ejercicio de la administración del patrimonio ajeno que le ha sido confiado al autor, y que, por otra parte, el actual art. 295 (regulador de la administración desleal en el âmbito socie tário) no contiene la exigencia del ánimo de lucro 107.

7.

C O N C LU SIÓ N Para concluir el presente trabajo proponemos:

Una nueva ubicación sistemática para el delito de apropiación indebida cl Título x i i i , “ De los delitos contra la propiedad y el patrimonio” , tras el hurto y el robo, donde se incorporaria en un único artículo, “ De la Apro piación Indebida” , el siguiente texto: «Será castigado con la pena de... el que se apropia de un bien mueble ajeno que tiene en posesión. La pena sc impondrá en grado máximo en los casos en los que la cosa mueble le fuc confiada.»

cn

I I Código Penal espanol permite esta interpretación, puesto que el art. 535 en su primer ipnrtndo no contiene la mención especifica del ânimo dc lucro. Por lo que se refiere al apartado 1 1 'iindo, no ofrece ningún problema, puesto que la interpretación histórica recicntc nos pone de iMiinificsto que es un residuo que proviene de su vinculación con el hurto donde se regulaba antes ili lu icforma del 83. Jakous, Strafreclit at, Bcrlin, 1983, p. 253, núm. 97. Consultar los puntos de concepto dc apropiación y ánimo dc lucro del presente trabajo, 1 i|'llulo in, puntos 1.1 y 1.2 y 3.3. Ver § 8. Los Delitos Societários en el Nuevo Código Penal.

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Finalmente, todo lo que se refiere ai dinero como objeto del delito y a la conducta de distracción del mismo se tendría que incorporar en una nueva figura delictiva de administración desleal de patrimonio ajeno en los delitos contra el Patrimonio, que quizá debería desvincularse del âmbito societário tal y como hoy viene regulado en el art. 295 del c p .

§ 7.

1.

LOS DELITOS SOCIETÁRIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL


E l capítulo que el nuevo Código Penal dedica a los llamados delitos societários constituye una singularidad legislativa si se la contempla desde la perspectiva del Derecho europeo comparado. E l único antecedente que existe de una sistematización semejante de ilicitudes sometidas a sanción en el marco de la actividad societaria es el del Código Civil italiano de 1942, que en sus arts. 2621-2635 contiene una serie de tipos penales como las falsas comunicaciones, reparto ilegal de utilidades, divulgación de noticias sociales reservadas, violación de los deberes de los administradores, maniobras fraudulentas con títulos, etc. Los arts. 290-297 c p han incluido tipos especiales para proteger nuevos bienes jurídicos que, como ocurre con el delito de administración desleal, no son necesariamente societários o que, muy probablemente, no requieren protección penal. En este último sentido se percibe en el capítulo comentado la necesidad cada vez mayor de una clara distinción, al menos legislativa, de las ilicitudes que son objeto de sanciones penales y de las que sólo merecen sanciones administrativas o del Derecho privado. Los nuevos bienes jurídicos u objetos de protección se pueden caracterizar de la siguiente manera: a) Transparência externa de la administración social (delitos de falsedad de balances, cuentas e informes, art. 290; sustracción a medidas de inspección administrativas, art. 294). b) Lealtad de los administradores hacia la sociedad y los socios (delitos de administración desleal, art. 295; de falsedad de balances, art. 290, y de obstrucción de supervisión de la gestión, art. 293). c) Limites éticos del derecho de las mayorías (delito de imposición de acuerdos abusivos o lesivos, arts. 291 y 292 c p .). La decisión legislativa respecto de la penalización de la lesión de estos bienes jurídicos ha merecido diversas críticas que afectan basicamente al

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Enrique Bacigalupo

art. 291 cp, es decir, al delito que protege penalmente los limites éticos del derecho de las mayorías (imposición de acuerdos abusivos). Por lo general esta crítica se extiende a todos los delitos societários de manera generalizada, pero es conveniente tener en cuenta, para no enturbiar el debate científico-jurídico, que la falsedad de balances (art. 290), así como los nuevos delitos de administración desleal (art. 295) o de imposición de acuerdos mediante mayorías fictícias (art. 292) no se ven afectados por los argumentos esgrimidos en la discusión. Más aún: eran una necesidad que se había puesto de manifiesto en la teoria y en la jurisprudência, producida por la insuficiência de los tipos de la falsedad y la estafa para resolver los problemas que estos hechos plantean. En realidad en estos casos el merecimiento de pena nunca fue puesto en duda; más bien ocurría lo contrario: se torturaban textos legales insuficientes para lograr una solución políticocriminalmente adecuada. Las críticas se han desarrollado en varios niveles. En primer lugar, con respecto al art. 2.291 cp se rechaza la decisión del legislador de extraer del Derecho mercantil la matéria concerniente a la impugnación de acuerdos sociales (arts. 115 y ss. rd Legislativo 1567/89). Se trata de una criminalización de la vida societaria que a muchos parece intolerable porque crea una gran inseguridad, sobre todo si se tiene en cuenta la imprecisión del tipo penal correspondiente. Una cuestión paralela se plantea, en segundo lugar, con respecto a los arts. 293 y 294 c p , que criminalizan comportamientos que deberian ser matéria de sanciones administrativas o de medidas propias del Derecho privado, dado que sólo afectan al derecho de inspección de la administración o el ejercicio de los derechos del socio. En tercer lugar son merecedores de serias críticas técnicas casi todos los artículos, pero especialmente los tipos de la administración desleal (art. 295 cp ) y de la imposición de acuerdos abusivos (art. 291 cp). La objeción técnica se refiere a la incorrecta limitación de la adminis tración desleal (art. 295) al âmbito de la gestión y administración societaria cuando en verdad se trata de un delito referente, en general, a toda admi nistración de un patrimonio ajeno, así como a la imprecisión de la redacción del art. 291 cp . Todas las críticas son justificadas, aunque, como se dijo, no se puedan extender a todos los tipos penales del capítulo. A ellas se puede agregar que no sólo son dudosas algunas decisiones político-criminales y las estructuras de los tipos penales. También las consecuencias jurídicas son criticables: es sabido que la multa tiene una muy reducida función en estos delitos, dado que es sólo un riesgo econômico calculable dentro de los riesgos gene rales del negocio. Sin embargo, todos los delitos prevén pena de multa junto

§ 7.

Los delitos societários en el nuevo Código Penal

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a la privación de libertad (de seis meses a tres anos en todos los casos, salvo en el del art. 295: seis meses a cuatro anos). Por el contrario, gran parte de los especialistas vienen sosteniendo que en los delitos econômicos sólo se logrará una respuesta penal eficaz cuando sean ejecutables las penas cortas privativas de la libertad Este punto de vista, que en su momento fue correcto, hoy podría ser reemplazado por la introducción en algunos de estos delitos de la pena de inhabilitación, que permite apartar a los autores de los mismos de la actividad mercantil, con el consiguiente efecto preventivo, sin necesidad de recurrir a la privación de libertad. Ciertamente esto no rige para la administración desleal, dado que ésta — como se vio— no es propiamente un delito societário y requiere pena privativa dc la libertad. A pesar dc que todas estas críticas eran conocidas al legislador, los delitos societários pasaron a ser derecho vigente. A partir dc ese momento nuestra función ya no es criticados solamente, ahora debemos intcrpretarlos y aplicarlos de una manera racional. Desde este punto de vista vamos a tratar primero los problemas generales que estos delitos presentan. A continuación analizaremos los tipos más sig nificativos de los delitos societários.

2.

P R O B L E M A S C O M U N ES A LO S D E L IT O S S O C IE T Á R IO S

a) E l primer problema general que presentan estos delitos se refiere al art. 297 ci>, en el que se establece qué se debe entender por “sociedad". La cuestión tiene singular importancia porque, en principio, el legislador ha querido limitar la punibilidad de estos comportamientos a aquellos que tienen lugar sólo en determinados contextos económico-organizativos. Dicho dc otra manera, no cualquier sociedad u organización econômica goza de la protección penal prevista en este capítulo. E l art. 297 requiere dos elementos, ambos de difícil interpretación. Por un lado, exige una determinada forma social; por otro, requiere una específica actividad mercantil. En el primer sentido el legislador ha recurrido a la técnica de la enu meración abierta, es decir, coronada con una cláusula de asimilación por analogia. Dice que se debe entender por sociedad «toda cooperativa, caja dc ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad meri until o cualquier otra entidad de análoga naturaleza». Como ocurre con Ioda cláusula de asimilación basada en la analogia, el problema central conislc cn saber cuál es el elemento esencial de las diversas formas societarias i Ins que se debe referir la analogia. Al respecto se ha propuesto que, teniendo ' Tii i i mann, Welche strafrechtlichen M ittel empfehlen sich für eme wirksamere Bekãmfung der H i i i n lia/iskrim iiwlitãt, 1972, pp. 89 s.

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en cuenta que las formas sociales enumeradas cn el art. 297 cp «se caracterizan por un dato común absolutamente definitorio como es el de su personificación jurídica»; sólo cabe la comisión de estos delitos en el ejercicio de funciones que tengan lugar en entidades colectivas con personalidad jurídica 2. Sin embargo, cabe pensar en otras referencias esenciales para la analogia que guarden relación con los bienes jurídicos protegidos por estos delitos. Ello resulta una consecuencia necesaria de los princípios de la interpretación teleológica. Desde esta perspectiva es claro que la personalidad jurídica no es un interés al que se oriente la protección de estos delitos y que por ello no resulta adecuado para referir la analogia. Se trata de delitos patri moniales en los que, como se dijo, se protegen la transparência en favor de terceros que contraten con la entidad, la confianza en los administradores y los intereses de las minorias. Por tanto, la nota esencial a la que se debe referir la analogia es el aspecto organizativo de la entidad y no su personalidad jurídica. A llí donde una entidad colectiva tenga una organización que implique publicidad de sus cuentas, representación y decisiones patrimoniales sobre la base del principio de la mayoría se deberá tener por cumplido el primero de los requisitos, el de carácter formal, establecido en el art. 297 cp. En favor de esta interpretación no se debe olvidar que la mayor parte de los tipos penales de este capítulo tiene un carácter general y que es sumamente artificiosa la pretensión del legislador de limitar su alcance al âmbito mera mente societário. Una restricción excesiva, referida exclusivamente a la per sonalidad jurídica, importaria una limitación difícil de justificar político-criminalmente. Con el critcrio aqui propugnado, por el contrario, no se deberian excluir a priori las comunidades de bienes, ni las uniones temporales de empresas, ni las cuentas en participación. Las restricciones, en todo caso, no se deben dar tanto en la caracterización de las entidades como en el restante requisito. No menos conflictivo es el segundo requisito previsto en el art. 297 cp : la participación permanente en el mercado para el cumplimiento de los fines de la entidad. E l requisito se refiere a entidades que tengan por fin participar en el mercado. Pero prácticamente todos los entes colectivos participan en el mercado, al menos en forma esporádica. Por ejemplo: una comunidad de propietarios es consumidora de bienes, empleadora, etc., y, por tanto, participa en el mercado, en todo caso, como consumidora. Sin embargo, cabe pensar que esa participación no es el fin de la entidad. Qué razones habría tenido el legislador para excluir la protección de la confianza en los administradores y los intereses de las minorias en estos casos no es fácil de comprender, pues, al menos a primera vista, no son menos merecedores de la misma que los otros casos. La participación permanente en el mercado, en consecuencia, también se debería entender desde una perspectiva teleo lógica, para evitar desproteger intereses que no deberian quedar desam ■ Javier G arcía de Enterkía, Los delitos societários, 1996, p. 40.

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parados. En la medida en la que es prácticamente imposible que la protección de los bienes jurídicos amparados por estos delitos dependa de la permanencia de la participación en el mercado este elemento debe ser entendido de manera extremadamente cuidadosa. Mientras el legislador no corrija su evidente error, por tanto, su aplicación se debe limitar a los casos en los que la falta de permanencia pueda privar a los bienes jurídicos de merecimiento de protección penal. Otra interpretación positiva es por ahora muy d ifícil3. b) E l segundo problema general se refiere a los amores. Los arts. 290, 293, 294 y 295 establecen que el delito sólo puede ser cometido por los /administradores de hecho o de derecho)^ Sólo el art. 295 prevé que junto a éstos también los “ socios” pueden ser sujetos idôneos del delito. Apa rentemente los arts. 291 y 292 no se refieren a un sujeto determinado; sin embargo, sólo pueden ser sujetos activos idôneos del delito quienes puedan realizar idóneamente las acciones de imponer acuerdos a las minorias de una junta de accionistas o de un órgano de administración. Dicho de otra manera: quienes formen parte de tales órganos (art. 291) o puedan atribuir a alguien la calidad jurídica necesaria para tomar parte en los mismos (art. 292). El concepto de administrador de derecho o de hecho tiene una signiíicación determinada en el Derecho mercantil4. Sin embargo, una extensión de la noción dogmático-mercantil de administradores al âmbito de los delitos societários es casi imposible. En efecto, en estos casos el legislador ha incurrido cn el error técnico de confundir y mezclar los delitos de infracción de deber con los de realización de una determinada acción (delitos de dom inio)5. I a determinación de una característica especial de autor es necesaria cuando l i sola descripción de la acción no es suficiente para definir el contenido dc ilicitud de un tipo penal determinado y ello sólo es posible mediante In caracterización de una especial relación entre el autor y el bien jurídico que depende del estatus del autor6. Aclarado lo anterior los administradores de hecho o de derecho, así •nino los socios que menciona erroneamente el art. 295 c p , sólo pueden i In aquellos que tengan, por el estatus ocupado en la sociedad, la posibilidad di nulcnticar el contenido de las cuentas anuales u otros documentos que di i' ni reflejar la situación jurídica o econômica de la empresa (art. 290), In •1 1 1 •' pueden negar o impedir a un socio el ejercicio de ciertos derechos ' "i "H ), los que puedan negar o impedir la actividad inspectora o supervisora lu t "<•!) y los que puedan disponer de los bienes y contraer obligaciones 1 li liivlcr Gakcía de En terrIa, loc. cit., pp. 41 n i .1. , •,«*■elemento. '

i li S iii / Cai .i-.ro, Comentários a la i m , I l i I m i ms, Strafrecht, 2." cd., 1991, p. 220. I»H 'H. loc cit.

s ., q u e

arts. 123/143,

tampoco ha podido dar una noción 1994.

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a cargo de la sociedad (art. 295). En todos los casos se trata de sujetos que incumplen deberes que provienen de su estatus en la sociedad. Naturalmente que las acciones de impedir o negar a los socios el ejercicio de derechos o de la actividad inspectora o supervisora (arts. 293 y 294) pueden ser ejecutadas también por personas que no tengan un estatus espe cífico en la sociedad, sean socios o no. Pero por regia general esos hechos tendrán respuesta fuera del âmbito de los delitos societários, en los delitos contra la libertad (amenazas y coacciones, arts. 169 y ss. y 172 y ss. cp). Especial consideración merece, de todos modos, el concepto de admi nistrador de hecho, que en la jurisprudência alemana en matéria penal eco nômica ha tenido un largo desarrollo ya en numerosas sentencias del Reichsgericht. Algunos de los casos que han sido objeto de decisiones judiciales pueden servir aqui de ejemplo. Piénsese en el supuesto del testaferro, en el que existe un administrador o gerente, pero en el que los negocios son realmente conducidos por el que opera por detrás, generalmente impedido por alguna incompatibilidad, o en cualquiera de los casos en los que aparece formalmente un administrador que suscribe lo que en verdad decide otro que no tiene formalmente esta calidad. En Alemania la problemática jurídico-penal que presentan estos administradores reales, pero no formales, se vincula con los presupuestos que permiten considerarlos como autores de delitos que requieren expresamente el carácter de administrador o gerente (en sentido form al)7. En nuestros delitos societários la cuestión es diversa. La introducción del concepto de “administrador de hecho” permite alcanzar todos los supuestos en los que una persona ejerce realmente una función jurídica de administrador sin aparecer designada como tal en el Registro Mercantil o en los documentos sociales pertinentes, es decir, disimulándose en otra para eludir responsa bilidades o impedimentos para el ejercicio del cargo social. Consecuentemente, con técnica muy deficiente, el legislador ha resuelto el problema de los que se amparan en las formalidades registrales para eludir la acción de la ley penal. De esta manera se cubren los vacíos de punibiiidad que se darían si hubiera que recurrir a la autoria mediata o a la inducción, acudiendo a una técnica similar a la de la teoria del levantamiento del velo, es decir, dando preferencia a la realidad econômica sobre las formalidades registrales. Ello no significa necesariamente que quienes como administra dores de derecho presten una cooperación a un administrador de facto (no inscrito en el Registro) sean impunes. En suma: autores de los delitos societários son quienes puedan realizar, de hecho o de derecho, las acciones que se prevén en los diferentes tipos penales. Se trata, por tanto, de delitos especiales propios cuando el autor 7 Cfr. D ie rla m m , e n

n siZ ,

1996, pp. 153 ss.

§ 7.


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realiza la acción con facultades jurídicas expresas, y de un delito común en el caso del administrador de hecho que carece de la cualificación jurídica de administrador. Esta particularidad obliga a aplicar, según el caso, las regias que rigen la participación en los delitos especiales propios juntamente con las que disciplinan la figura del “ autor detrás del autor” . A l respecto es oportuno senalar que la jurisprudência ha abandonado el critério que exigia que en estos delitos la acción del partícipe sólo debía ser punible si éste ostentaba la cualificación jurídica requerida para el autor. La nueva línea jurisprudencial (sts 52/93, de 18 de enero de 1994) ha decidido que los no cualificados pueden ser considerados partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) de un delito especial propio, aunque la pena debe series atenuada por la vía del art. 21.6.° c p , dado que la inexistencia del deber especial constituye una circunstancia análoga a las atenuantes reconocidas en dicha disposición legal.

3.

L A IM PO SIC IÓ N D E A C U E R D O S A B U S IV O S (A R T . 291 C P)

E l que más inquietudes ha generado de los nuevos tipos penales es el dc prevalimiento de la mayoría para la imposición de acuerdos abusivos (art. 291 c p ) . Se trata de un tipo penal cuyo objeto de protección son los intereses de las minorias dentro de la sociedad. En este sentido el delito impone una fuerte limitación de los derechos de la mayoría en favor de los intereses dc las minorias. Esto no era extrano al Derecho vigente. Por un lado, el art. 7.2.° cc prevé de una forma general el abuso del derecho. Por otro, cl art. 1 15.1 l s a permite ya la impugnación de acuerdos que lesionen intereses dc la sociedad, sin que éstos sean contrários a la ley o a los estatutos8. Pero en todo caso, como se ha visto, lo novedoso es la criminalización del nlniso del derecho en esta matéria. Si se estudia la jurisprudência civil en »Ma matéria, sin embargo, se comprobará que en los casos resueltos por lns Tribunales sólo excepcionalmente ha sido invocado el abuso del derecho i umo fundamento de la impugnación del acuerdo. a) E l tipo objetivo requiere en primer lugar la imposición de un acuerdo iihusivo. Un acuerdo será abusivo cuando, ante todo, produzea un perjuicio tlr lns socios y no reporte ningún beneficio a la sociedad. Sin embargo, Mln^tino de los dos elementos es suficiente para atribuir el carácter de abusivo t iin m uerdo; es necesario que su imposición implique un abuso del derecho n i I sentido dcl art. 7.2.° cc, es decir, debe constituir «un acto u omisión |tn | >i ii la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en •i <|ii< se rcalicc, sobrepase manifiestamente los limites normales del ejercicio !• un derecho». Tal situación se dará cuando el acuerdo imponga a los •i

* I ■. Milrnic que si In tcrccra categoria de los acuerdos impugnables requiriera siempre conl'iil . 1 In ley o a los estatutos seria supérflua.

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socios una renuncia a intereses sociales que no sea ético-socialmente exigible. En la s t s (Sala de lo Civil) de 11 de mayo de 1990 se ha dicho que el limite establecido por el art. 7.2.° cc «viene impuesto por la exigencia de una conducta ética» y se concreta en la «salvaguardia de los intereses que todavia no alcanza protección jurídica»9. Todo ello pone de manifiesto la gran inseguridad que rodea la concreción dcl elemento esencial del tipo. Esto no puede sorprender si se tiene en cuenta que la institución del abuso del derecho ya ofrece reservas desde la perspectiva de la seguridad jurídica en el âmbito del Derecho privado. Su penalización, por tanto, no podría generar menores reparos desde este punto de vista. Como ocurre generalmente en estas situaciones, en las que los elementos del tipo objetivo son dificilmente concretables, aumentará considerablemente el âmbito de aplicación de las normas del error de tipo (art. 14 c p ).

b) Problemático resulta saber si el prevalimiento de la mayoría es un elemento autônomo dentro del tipo contenido en el art. 291 c p . En principio la mayoría tiene el derecho de decidir. òSe trata de un nuevo abuso del derecho de decisión que corresponde a la mayoría? O, por el contrario, cuando lo que se impone ya constituye un acuerdo abusivo se da también el prevalimiento. Este último punto de vista es el correcto. E l prevalimiento se da en todo caso, en el cual el derecho de la mayoría de imponer sus decisiones se ejerce para imponer un acuerdo abusivo en el sentido antes descrito. c) Los acuerdos abusivos han sido considerados por la doctrina mer cantilista como un supuesto de acuerdo anulable en el sentido del art. 115.1 l s a . A ellos se refiere, según autorizada opinión l0, el artículo mencionado cuando establece la impugnabilidad de los acuerdos que «lesionen, en bene ficio dc uno o varios accionistas o de terceros, a los intereses de la sociedad». Se trata de supuestos en los que «la mayoría, que debe ser intérprete del interés social, como interés superior común a todos los accionistas, toma un acuerdo que, sin violar la ley o los estatutos pospone los intereses de la sociedad al interés egoísta de uno o varios socios». En tales circunstancias — se concluye— «hay que permitir a los demás la impugnación del acuerdo como único medio de defender los intereses de la sociedad y los intereses propios, que van inexcusablemente unidos al interés social común» La incidência de la criminalización de esta categoria de acuerdos sobre el régimen mercantil de su impugnación (arts. 115 y ss. l s a ) es indudable. En la medida en la que la imposición de acuerdos abusivos está prohibida 9 Cfr. también Díez Picazo, Sistema del Derecho civil, 1,6." ed., 1988, p. 443. 1,1 Cfr. Uría/Menéndez/Munoz Planas, Comentário til Régimen de las Sociedades Mercantiles, t. v, 1992, pp. 335 ss. " Ihidem.

§ 7.


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por la ley penal estos acuerdos deberian ser considerados “contrários a la ley” y, por ello, nulos y no meramente anulables, como lo establece ahora el art. 115.2 l s a . d) E l tipo objetivo exige además “perjuicio para los demás socios”. La redacción no es afortunada, pero literalmente tomado el texto del art. 291 requiere distinguir entre el perjuicio a los socios y la ausência de beneficio para la sociedad. òCómo opera esta distinción en la aplicación del tipo penal? Se trata de dos elementos que requieren una ponderación conjunta, es decir, que el perjuicio de los socios se debe ponderar con respecto al posible bene ficio de la sociedad. De tal manera que cuando el acuerdo que impone a los socios una renuncia abusiva de sus derechos reporte benefícios a la sociedad, el beneficio colectivo de la sociedad excluirá la tipicidad del acuerdo abusivo. La determinación del beneficio social, de cualquier manera, no será simple, toda vez que por regia general se basará en un pronóstico sólo apoyado en previsiones sobre el futuro econômico o sobre la evolución del mercado y excepcionalmente será caracterizado por un perjuicio puntualmente dcterminable. Tampoco será posible afirmar con seguridad, en general, en qué plazo se debe producir el beneficio social que excluiria la tipicidad de la imposición del acuerdo. En todo caso, el perjuicio a los socios debe ser una disminución patri monial que afecte su posición en la empresa. e) E l tipo subjetivo está constituído básicamente por el dolo en cualquiera de sus formas (directo, indirecto o eventual). Junto al dolo el legislador ha requerido también “ ánimo de lucro” , es decir, el propósito de obtener un beneficio patrimonial. Este elemento es político-criminalmente innecesario c inconveniente. Se trata de otro error técnico del legislador, dado que cl contenido criminal de este delito se da integramente con el conocimicnto del perjuicio que se causa y no con la finalidad de enriquecimiento dcl autor. Aqui, como en los delitos de los funcionários públicos, el legislador hn creído que el carácter criminal de las acciones punibles depende del |Mi»pósito de enriquecimiento del autor. Este enfoque es falso, pues limita ht protección del patrimonio a los casos en los que sea posible formular mu reproche ético-social del autor, algo que no es necesario cuando la gra■«Ind dc la lesión del bien jurídico — como en este caso— puede justificar l'iu .1 misma la intervención del Derecho penal.

i

I A A D M IN IST R A C IÓ N D E S L E A L E N E L M A RC O I>1 I .OS D E L IT O S S O C IE T Á R IO S

Hi spués dc la reforma del delito de estafa en 1983 el Derecho penal r iflol redujo muy considerablemente el alcance del tipo de este delito. ' ii i In io, sc pasó dcl amplio modelo del art. 408 c p francês a una figura

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mucho más precisa, pero menos comprensiva, inspirada en el tipo de la estafa de los Derechos alemán e italiano, estructurada sobre la base de un engano que debe producir un error en el sujeto pasivo, quien debe haber realizado la disposición patrimonial causante del perjuicio patrimonial. A partir de entonces diversas s s t s , en especial las de 31 de enero de 1991 (Ponente: senor Moner Munoz), la de 22 de mayo de 1991 (Ponent: senor Huet) y la de 20 de abril de 1993 (Ponente: senor Hernández), pusieron de manifiesto que nuestro Derecho carecia de un tipo penal que permitiera sancionar la producción dolosa de perjuicio de un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor 12. En contra, en las s s t s de 20 de julio de 1993, de 24 de febrero de 1994 y, especialmente, de 7 de mano de 1994, el Tribunal Supremo acepta que «la mal llamada apropiación indebida de dinero cons tituye un tipo especial de caracteres autônomos que consiste en verdad en un perjuicio patrimonial ocasionado por una gestión desleal de dinero». Este punto de vista admite la existencia de una figura de administración desleal de dinero ajeno fuera del âmbito societário en el art. 252 del Código Penal, al contenerse en el mismo la conducta de “ distracción” de “ dinero” recibido para su “ administración” , tesis que está siendo cada vez más aceptada en la Doctrina l3. E l Derecho comparado europeo, por su parte, ofrecía diversos modelos legislativos para cubrir este vacío. E l § 266 stGB alemán, el § 153 stGB austriaco, el art. 159 c p suizo y el art. 224 c p português contienen, entre los delitos contra el patrimonio, tipos penales que respondeu a una doble estruetura, incriminando los abusos de poderes que se manifiestan en obligaciones excesivas para el mandante y el ejercicio desleal, en forma perjudiciai, de Ia administración del patrimonio ajeno. En todos los casos se trata de delitos genéricos contra el patrimonio, que en modo alguno se limitan a la admi nistración de una sociedad. E l c p de 1995 se ha apartado en este último aspecto de dichos antecedentes y, sin haber depurado el art. 252, crea el art. 295, reduciendo su âmbito de aplicación a la protección penal, como lo hemos senalado al comienzo, a los hechos de administración desleal en el âmbito societário. Ello no significa

12 Cfr. B a c ig a l u p o en Hacia un Dcrecho penal europeo, 1995, pp. 385 ss., con mayor informaci bibliográfica. En el mismo sentido la citada srs de 20 de abril de 1993 (Ponente: senor Hernández): «Desligada la estafa del “ engano” como elemento decisivo, cn el art. 528 c p , según estaba redactado con anterioridad a la lo 8/83, de 25 de junio, y limitada al “ defraudar a otro” , en principio el hecho narrado en el factum acreditado hubiera podido ser subsumido en dicho precepto. Hoy queda excluida dicha subsunción de una forma terminante y categórica, ya que, en definitiva, de lo que se trataria es de una verdadera “ administración fraudulenta o desleal” en que se intenta fundar la existencia de un “ engano” que en realidad no es sino el “ quebrantamiento de la relación dc confianza” entre cl comitente o mandante y cl apoderado o mandatario, infidelidades que no reúnen los elementos del “ engano” y, por tanto, no son encuadrablcs en el tipo de estafa que contempla el vigente art. 528cp(ssde31 de enero y 28 de mayo de 1991).» 15 S il v a C a stan o , E l delito de apropiación indebida y la administración desleal deI dinero ajen Dykinson, 1997.

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negar la importancia de este tipo penal en esta matéria, sino subrayar que su alcance debería ser mucho mayor. En el estrecho contexto societário son de importancia ciertos hechos que pueden servir de ejemplos de la especie de ilicitudes a las que se refiere el tipo del art. 295 cp . a) Los excesos de los socios en el ejercicio del derecho que les confiere el art. 1.695.2.° cc cuando no se ha estipulado el modo de administrar. b) E l socio designado en el contrato social (art. 1.692 cc) que perjudique el patrimonio social, a lo que se oponen los otros socios. c) E l administrador de una sociedad limitada que obligue a la sociedad por encima de lo establecido por la mayoría de los socios o la Junta general; tales obligaciones son perjudiciales porque, a pesar del abuso de facultades, el art. 11 de la lsl establece que «será ineficaz contra terceros cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores». d) Similar a la anterior es la situación de los administradores de las sociedades anônimas, dado que el art. 129.1 lsa también declara la ineficacia de cualquier limitación de las facultades representativas de los administra dores, pues «aunque se halle inscrita en el registro mercantil, será ineficaz frente a terceros». e) Celebración de contratos de servicios en nombre de la sociedad por precios excesivos y superiores a los autorizados por el Consejo de Admi nistración. f) Constitución de una caja negra, poniendo en peligro acciones judieiales de la sociedad. g) Otorgamiento de créditos incompatibles con las exigencias impuestas por el Consejo de Administración. Ninguno de estos casos pueden ser subsumidos bajo el tipo penal de ht estafa, dado que este delito requiere — al menos— dos sujetos, uno que >ngnAa y otro que sea enganado y que realice la disposición patrimonial. I i identidad del sujeto que es enganado y que dispone patrimonialmente |ii< produce el dano patrimonial no es el sujeto enganado, sino alguien qiir sabe lo que hace y perjudica el patrimonio ajeno administrado. I I delito de administración desleal del art. 295 cp, siguiendo los modelos I II 'ficcho europeo, tiene dos alternativas típicas: el tipo del abuso, que tiene la finalidad de proteger el patrimonio " lul n i las “relaciones externas”, es decir, en las relaciones jurídicas obli........ tales contraídas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio

‘«ililllhistrudo; /■I tipo de la infidelidad, cuya finalidad es proteger las llamadas “rei'v internas’’, es decir, entre el administrador y la sociedad, frente a lt"< |'< i init ios que pueda causar el administrador por infracción de sus deberes/

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E l legislador lia caracterizado ambas formas de la administración desleal, distinguiendo la “disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad” y la acción de “contraer obligaciones a caigo de la misma”, causando un perjuicio economicamente evaluable. La fórmula legislativa es francamente desafor tunada, dado que la disposición dc los bienes se realizará, por lo general, contrayendo obligaciones sobre el patrimonio administrado. El solapamiento es casi inevitable, no obstante lo cual es preciso distinguir adecuadamente ambas formas típicas del delito.

a) E l tipo del abuso se realiza contrayendo obligaciones a cargo de la misma, cuando el administrador o el apoderado de la sociedad celebra nego cios jurídicos que obligan a la sociedad con abuso de los poderes que le han sido otorgados, que le incumben según los estatutos o que se derivan de la ley. Ejemplo: vende a un amigo un inmueble por debajo del precio mínimo que ha fijado el Consejo de Administración. E l medio de comisión que diferencia el tipo del abuso del tipo de la infidelidad es el negocio jurídico. En otras palabras: se trata de extralimitaciones en el ejercicio de los poderes que se deben manifestar en la conclusión de negocios jurídicos l4. Por tanto, habrá abuso si el administrador o el socio apoderado podia (según el alcance de sus facultades) realizar el negocio, pero no debía hacerlo porque ello contradecía limites internos decididos por la sociedad l5. Al respecto es de especial importancia el art. 129.1 l s a , que excluye toda eficacia frente a terceros de las reducciones de poderes de representación de los adminis tradores, aunque estén inscritos en el Registro Mercantil. En los Derechos alemán, austriaco y suizo estos tipos penales conviven sin dificultades con los de la apropiación indebida y la estafa, sin generar solapamiento alguno. En el caso dcl Dcrecho penal alemán (§ 246), inclusive, la apropiación indebida (Unterschlagung) tiene una amplitud considerablemente mayor que la espanola (art. 252 c p ), pues no requiere — como el espanol— que la cosa apropiada haya sido entregada por un título que revele una especial relación de confianza, a pesar de lo cual tampoco existe superposición alguna. Como es lógico, son imaginables casos de concurrencia ideal o aparente, pero éste es un problema general que se resuelve con las regias relativas al concurso de delitos l6. En la teoria y en la práctica alemanas se ha planteado el problema de si esta figura se puede aplicar a los “negocios de riesgo” l7. Por tales se entienden aquellos en los que la obtención de beneficios es altamente insegura; 14 Cfr. Arzt/Weber, Strafrecht, nr, 4,1980, pp. 26 s. 15 Cfr. A rz t/ W e b e r, loc. cit. pp. 27 s.; Schonke/SchrCder/Lenckner, sian, 24.a cd., 1991, § 266, 17. 16 Sobre los problemas concursales que se pueden presentar entre administración desleal y apropiación indebida, cfr. L enckner, loc. cit., § 266,55. 17 Cfr. L e n c k n e r , loc. cit., §266, 20; S a m so n , loc. cit., §266, 17; A r zt / W e b e r /St r a f r f .c h t , nr, 4, 1980, pp. 46 ss.

§ 7.

Los (lelilos societários en el nuevo Código Penal

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la jurisprudência considero de esta naturaleza, entre otros, a los llamados “ créditos de saneamiento” o los negocios puramente especulativos 18. En dichos negocios de riesgo se ha considerado, sin embargo, que rigen las regias generales: si el apoderado se mantiene dentro de lo autorizado por los titulares del patrimonio administrado, es decir, dentro de la llamada “ relación interna” , no cabe apreciar abuso de sus poderes o facultades en la acción de emprender un negocio de riesgo. En tales supuestos, como es claro, el fundamento de Ia exclusión de la punibiiidad reside en el con sentimiento o conformidad del titular del patrimonio; la cuestión de si este consentimiento excluye la tipicidad o sólo la antijuricidad 19 depende de Ia solución general que se adopte en la problemática de aquél20. Las obligaciones contraídas, como es lógico, deben recaer sobre el patri monio social administrado, produciendo un perjuicio al mismo. La consu mación requiere que el negocio jurídico que crea la obligación sea válido. Si fuera nulo sólo cabría sancionar por la tentativa de administración desleal. La obligación se puede contraer también por omisión, por ejemplo, en los casos en los que, según las condiciones del contrato, cl silencio significa conformidad 2I. b) E l tipo de la infidelidad, por su parte, alcanza aquelias conductas lesivas dcl patrimonio que no se manifiestan a través de negocios jurídicos, sino mediante una administración incompatible con el cuidado exigido por el patrimonio y la confianza que ha sido depositada en el administrador. En este sentido su amplitud es considerable y en Alemania ha sido objeto por ello de no pocas críticas22. E l tipo de la infidelidad espanol, de cualquier manera, tiene una menor amplitud, pues se estruetura en torno a la acción de «disponer fraudulen tamente de los bienes de la sociedad» y no simplemente en relación al dano patrimonial causado, como es el caso en el Derecho alemán. Por tanto, os necesario que el administrador o el socio hayan dispuesto fácticamente, cs dccir, de una manera diversa, de los negocios obligacionales, de los bienes sociales. Ello significa que el delito se reduce a una disposición indebida fraudulenta dice el texto legal— de los bienes sociales. En este sentido se debe entender por “disponer” toda acción u omisión que tenga efectos sobre el mantenimiento del patrimonio. E l carácter frau dulento dc la disposición concierne a la defraudación de la confianza depo" Cfr. L e n c k n b r , loc. cit. ( Ir. Arzt/Weber, loc. cit., p. 48; también F ris ch , Vorsatz w u t Risiko, 1983, p. 146; se remite • Iii mitonomía clel titular clel patrimonio” para explicar que en estos casos de negocios dc riesgo ■11 Icijjo creado por la acción resulta perm itido” . Cfr. Bacio alu po , Princípios de Derecho Penal, ra, 4." ed., 1998, p. 155; C erf.zo M ir , Curso 1 I >e
Am/i/Wi i i e r , loc. cit., p. 32.

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sitada en el administrador. Ejemplos de estos hechos son el uso para fines pcrsonales de los fondos o materiales sociales, con perjuicio para la sociedad; la adopción de medidas que directa o indirectamente impliquen una dis minución de derechos sociales, como la constitución de una caja “ negra” que impide luego ejercer una pretensión determinada; la omisión de exigir al personal el cumplimiento de sus obligaciones, permitiendo que se produzcan danos patrimoniales a la sociedad, por ejemplo, por tolerar la apro piación de materiales necesarios para la producción, así como la omisión de ejercer acciones de la sociedad para la adquisición de determinados dere chos. Sobre todo entran aqui en consideración infracciones de los deberes de control que incumben a un administrador cuando de ellos se derivan perjuicios patrimoniales23. Como se ve, a pesar de la menor amplitud de esta alternativa típica de nuestro art. 295 c p en relación al § 266 stGB alemán, su campo de acción es considerable, sobre todo porque el perjuicio patrimonial que constituye el resultado típico no requiere una especial gravedad. Es evidente que ia jurisprudência deberá proceder con especial cuidado en la delimitación de este complicado tipo penal. En particular es preciso considerar que, como se vio, el delito puede ser cometido por omisión y por ello será necesario precisar cuáles son los deberes del administrador o del socio que tienen por fundamento una posición de garante, en el sentido del art. 11 c p . De lo contrario el tipo penal puede alcanzar una inmensa cantidad de conductas cuya persecución penal careceria de sentido. No se debe olvidar, de todos modos, que la posición de garante de los administradores se fundamenta en los arts. 127 y 133 l s a . c) E l perjuicio patrimonial es elemento esencial de ambos tipos penales. Su determinación no se diferencia de la que tiene lugar en el delito de estafa. Por tanto, lo decisivo es una disminución del patrimonio, lo que también será de apreciar cuando el autor no haya ejercido derechos de la sociedad que hubieran reportado un aumento patrimonial a la misma 24. Como es claro, la determinación de este perjuicio patrimonial dependerá conceptualmente de la noción de patrimonio. En tal sentido la doctrina ofrece diversos conceptos de patrimonio: el jurídico, el econômico, el jurídico-económico y, más recientemente, el llamado concepto personal de patri monio que el Tribunal Supremo ha receptado en la s t s d e 23 d e abril de 1992. d) E l tipo subjetivo del delito está constituído básicamente por el dolo. E l cúmulo de elementos normativos que presenta el tipo objetivo requiere una cuidadosa verificación del mismo. En relación a estos elementos el autor debe haber tenido sólo el “ conocimiento paralelo en la esfera del lego” . 25 A r z t /W e b e r , loc. cit. pp. 30 s. 24 S a m so n , s k stGB, § 266, 38.

§ 7.


143

Junto al dolo se requiere también el propósito de enriquecimiento ilícito, personal o de un tercero. También aqui es un error político-criminal haber restringido la protección del patrimonio social a los casos en los que el autor persigue la obtención de un beneficio. Como se dijo, no debe ser éste el centro de gravedad de la desaprobación jurídico-penal, sino la infrac ción consciente de los deberes del cargo de administrador o de la posición del socio que, en su caso, puede realizar la acción típica. A tales efectos es irrelevante que quien sabe que perjudica el patrimonio cuya administración le ha sido confiada persiga alguna otra finalidad ulterior.

5.

LA F A L S E D A D D E C U EN T A S A N U A L E S (A R T . 290 CP)

E l delito de falsedad en las cuentas anuales que prevé el art. 290 cp irradia su protección sobre dos bienes jurídicos. Por una parte, protege la transparência externa de la administración social, en la medida en la que mediante las cuentas anuales se informa a los terceros, al mercado en general, sobre la situación de la sociedad. En este sentido se trata de una protección de los intereses de los terceros. Pero, por otra parte, también protege la veracidad de la información que reciben los socios, y de esta manera también una administración leal por parte de quienes reciben la confianza de aquéllos para conducir la gestión. La necesidad de este delito era indudable. Por un lado, la jurisprudência en matéria de falsedades documentales ha ido evolucionando en un sentido restrictivo respecto de las llamadas “ mentiras escritas” . La enorme extensión que se le había dado al art. 302.4.° c p derogado había convertido al delito dc falsedad documental en un delito de declaraciones mentirosas, desna turalizando abiertamente el objeto de protección de estos delitos. La nueva orientación jurisprudencial tiende a retornar al clásico punto de vista que protege los documentos como medios de prueba. Desde esta perspectiva los informes sobre la situación econômica de una sociedad o sus cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, memória) no son elementos dc prueba, sino, por el contrario, instrumentos cuyo contenido se debe probar por los medios habituales. Si a esto se agrega que el nuevo Código Penal so ha sumado a esta línea jurisprudencial y ha excluido la llamada falsedad ideológica del tipo del delito de falsedad en documentos mercantiles (art. 392 i l'), la necesidad del nuevo tipo penal no podia ser puesta en duda. a) E l tipo objetivo del delito requiere que se haya abultado falsamente 1 1activo social o disminuido mendazmente el pasivo en el balance, la cuenta dc pérdidas y ganancias o la memória (art. 172 Real Decreto Legislati vo I Sf>4/69), así como en otros informes que deban reflejar la situación jurídica o econômica de la entidad. Se trata de alteraciones que deben ser idôneas pura causar perjuicio econômico y que, por tanto, deben afectar a la situación

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real de la empresa que sea relevante para tomar decisiones de trascendencia econômica en negocios con la sociedad o en el âmbito de ella (por terceros o por socios de la misma). Es un delito de peligro abstracto, dado que el bien jurídico que protege se ve ya lesionado con la publicación de las cuentas anuales o los informes falsos. b) Poco claro es el segundo párrafo del art. 290, que establece que «si se llegare a causar perjuicio econômico se impondrán las penas en su mitad superior». E l legislador no dice quién es el sujeto pasivo de este per juicio. Pero es claro que sólo puede serio la sociedad, dado que si el perjuicio se causa a los socios o a terceros, por regia general estaremos ante otro delito, ahora de estafa, que concurrirá realmente con el del art. 290 c p . Careceria de todo sentido político-criminal convertir una estafa sobreviniente en una mera circunstancia agravante del delito del art. 290 c p . c) E l tipo subjetivo requiere, como en los otros casos, el dolo. En este delito el legislador no ha cometido el error de exigir un propósito de enri quecimiento. Pero de la misma manera que no ha explicado por qué lo ha exigido en otros delitos de este capítulo, se ignoran las razones que ha tenido aqui para acertar.

§ 8. 1.

ESTAFA Y ENGANO POR OMISIÓN

P LA N T E A M IE N T O

1. En el tratamiento de los problemas que afectan a un tipo tan complejo como el de la estafa existe una referencia continuada en la jurisprudência y en la doctrina a las cuestiones de la omisión. Pese al interés que pudiera suscitar la disposición patrimonial omisiva ', lo cierto es que la discusión se ha centrado tradicionalmente en la posibilidad de que existiese un engano por omisión, cuya aceptación en la doctrina alemana se ha convertido prácticamcnte en unânime después de la introducción en la nueva parte general del stGH del § 13, relativo a la comisión por omisión 2. En la doctrina espanola, sin embargo, se ha dejado notar un cierto decantamiento en contra de la admisión de un engano por omisión, que no siempre está vinculado a la inexistencia de una disposición similar a Ia del § 13 sig b , aunque la juris prudência parece haber sido receptiva a esta posibilidad en alguna ocasión 3. 2. En cualquier caso, la cuestión genera un interés motivado probablemente por la particular perspectiva victimológica que ofrece la estafa 4, pues existe cierta dificultad en explicar una «astúcia» sin elementos positivos que, al menos, coloquen a la víctima en la situación en la que su error no será despejado. 3. Este aspecto adquiere una especial relevancia en la medida que la criminalidad econômica moderna se asienta, en ocasiones, sobre ciertas prác' Cfr., por ejemplo, las referencias de S am so n a la aceptación por parte dc la doctrina mayoritaria alemana de esta posibilidad en Syslemalischer Kommentar zum Slrafgeselzbucli (21), §263, 74 a 76. M a u r a c h / S c h r o e d e r / M a i w a l d , Strafrecht-BT, vol. 1,7“ ed., Heidelberg, 1988, § 41.n, 49. 1 En la doctrina espajiola la reconducción a los comportamientos activos concluyentes en la ninyor parte de los casos en los que se discute la posibilidad de omisión es clara ya en A n tó n ()'• i c a (Nueva Enciclopédia Jurídica Seix, t. ix, Barcelona, 1958, pp. 64-65). Este critério es seguido pm K o d ríg u ez D evesa/Serran o Gómez en Derecho penal espanol-PE, 15." ed., Madrid, 1992, p. 502 (DOla 21). Considera problemática la aceptación de los enganos omisivos M u no z Conde en Derecho l>i'mil-n:, 8.“ ed., Valencia, 1991, pp. 277-278. Sobre la jurisprudência, cfr. sts 30 de septiembre ili 1992, que admite esta posición. En relación con las acciones concluyentes, cfr. Bacigalu p o , I Míldios di- la parle especial del Derecho penal, 2." ed., Madrid, 1994, p. 187. 1 Sobre este punto S c h u l e r -Sp r in g o r u m en «Über Victimologie», Feslsclirifi für Honig, Gõtlliincn, 1970, 201 ss., cn particular p. 212.

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ticas de la vida econômica en las que algunos datos que provienen de la experiencia en algunos sectores se dan por entendidos o en la celebración de contratos sin intención de cumplimiento. La conmoción que producen estos hechos en la estabilidad de la vida econômica es incuestionable, y pese a que la estafa es un delito patrimonial clásico, su aplicación en casos de delincuencia econômica moderna es frecuente. Aunque sin duda no lo es tanto como los intentos de que sea aplicado, pues es usual que en la persecución de actuaciones econômicas fraudulentas las partes acusadoras acudan a la calificación de estafa, en ocasiones sobre la base de modelos superados por el tipo vigente en el Código Penal. 2. E L S IL E N C IO Y LO S C O M PO R T A M IEN T O S C O N C LU Y E N T E S 1. En el tratamiento de este problema es relevante la perspectiva del silencio que ha sido adoptada como punto de partida de un importante sector doctrinal5. Por un lado, B ockelmann admite restrictivamente el engano “ mediante silencio” , limitando la aplicación de las regias de la comisión por omisión a los casos en que el autor no se ha opuesto a la formación de una representación falsa de la realidad en la víctima cuando ha omitido interferir en un curso causai que bien conduce a un acto de conocimiento equivocado, bien lleva a la consolidación de un error que se tambaleaba o, al menos, al refuerzo de la base de un error que, en principio, estaba asentado muy débilmente6. Estos supuestos implican, respectivamente, la provocación del error o su mantenimiento 7 y constituyen el engano típico de la estafa siempre que el sujeto que mantiene el silencio estuviese obligado a hablar o tuviera que garantizar que no se origine el error8. En opinión de B ockelmann, de no limitarse a estos casos se equipararía la “ no evitación” del error con su “ no eliminación” , y seria necesario, según ese mismo critério, aplicar la comisión por omisión en un delito de danos al garante de la con servación de una cosa que no la repara después de que se haya danado sin su intervención y sin que se le pueda imputar la no evitación del hecho9. 2. N a u c k e , por su parte, reduce los enganos a comportamientos activos y da una respuesta negativa a la aceptación del engano por omisión en consideración al principio de legalidad penal formulado en el art. 103.2 de la Ley Fundamental de Bonn. N a u c k e encuentra respaldo en una inter5 En la doctrina espanola ya se refiere a estas cuestiones Q u in t a n o R ip o l l é s (Tratado de la pane especial del Derecho penal, t. 1 1 . Infracciones patrimoniales y de apoderamiento, 2." ed., puesta al dia por G a r c ía V a l d é s , Madrid, 1977, p. 600), quien niega que las puras conductas omisivas de callar defectos o vicios dc las cosas sean susceptibles de constituir estafa. 6 Así en «Betrug verübt durch Schweigen», en Festschrift fü r Eb. Schmidt, Gõttingen, 1961, pp. 437 ss., en especial p. 441. 7 Bockelm ann, Eb. Schmidt-FS, p. 442. 8 Bockelm ann, Eb. Sclimidt-FS, p. 446. 9 Bockelm ann, Eb. Schmidt-rs, pp. 444-445.

§ 8.

Estafa y engano por omisión

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pretación histórica de la estafa a partir del antiguo Código prusiano y que no es ajena a las formulaciones accptadas hasta el momento. En ese sentido, senala que la palabra engano debe ser contemplada sólo como un hacer positivo, incluyendo aqui también los denominados comportamientos concluyentes 10. V a l l e M u n i z ofrece una visión similar al menos en las conclusiones, pues defiende una reconducción de los casos de silencio a comportamientos activos de carácter concluyente; la descripción típica de la modalidad de acción en la estafa — se refiere a la expresión “ engano bastante” que emplea el art. 528 cp— impide la tipicidad de comportamientos omisivos sin que se quebrante el principio de legalidad ". En realidad, el rechazo de V a l l e M u n i z está fundado en la idea de que, al ser la estafa un tipo delictivo que exige una determinada forma de acción, sin la existencia de un precepto en el Derecho positivo espanol similar al § 13 del sig b , no seria posible equiparar el hecho de no disipar un error precedente — aunque sea provocado, pero de forma involuntaria— o el de quebrantar una determinada relación de confianza a un engano activo l2.

3. E l argumento restrictivo de B o c k e l m a n n es sin duda alguna con tundente, en particular en la distinción entre la “ no evitación” y la “ no eliminación” , que se refleja gráficamente en el ejemplo del delito de danos. Sin embargo, creo que es preciso resaltar aqui que B o c k e l m a n n también intenta restringir el engano por omisión a supuestos que presenten equi valencia con el engano activo. Este punto de partida es común al de autores que aceptan de forma genérica el engano omisivo, si bien la propuesta de B o c k e l m a n n , como la de N a u c k e , es anterior en el tiempo al actualmcnte vigente § 13 del sigb. Sobre este aspecto es también preciso formular una objeción a la idea prescntada por B o c k e l m a n n , ya que precisamente los ejemplos en los que accpta la comisión por omisión del engano no son, en mi opinión, casos (lin claros como pretende. Cuando alude a la provocación del error indica el supuesto de quien solicita un crédito y advierte que la persona a la que 111 Así cn Zum Lelire vom slrafburen Belmg, Berlin, 1964, pp. 202 ss. Ha de tcnerse en cuenta ■!<•< esta monografia dc Wolfgang N a u c k e es anterior a la nueva redacción de la parte general m' nie del s ig b y por ello al actual § 13. 1' Así cn «Tipicidad y atipicidad dc las conductas omisivas cn cl delito de estafa», cn acdp-1986, i i' M(».1 ss., cn particular p. 876. Sobre los silêncios en comportamientos activos concluyentcs sigue 11 li le ii dc B o c k elm a n n en p. 867. I ii 4Ct>r-l986, pp. 874-875. Expresamente se refiere a la opinión dc J e s c iie c k , quien entiende r" In cláusula de equivalencia del § 13 s ig b adquiere una especial relevancia cn tipos de delitos ii l" que se exige una especial forma de ejecución de la acción que lleva al resultado, como .......lomplo, cn la estafa a través del engano. Según explica, «la carência de ilicitud en la acción i i • .....«li- ser contrapesada con una “valoración global” del hecho, pues así se pondría cn peligro ......... . jurídica» (Lehrbuch des Strafrechts-AT, 4,:l ed.. Berlin, 1988, §59 v .l, p. 569). Como tlx ol § 13 suai exige en la comisión por omisión la equivalencia con el comportamiento activo.

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se lo ha pedido tiene una representación falsa — en cuya creación el solicitante no ha intervenido— sobre su situación econômica de la que depende el crédito, pues omite aclarar la verdadera situación. Algo similar sucede en el caso considerado como sostenimiento del error, que ejemplifica cuando el solicitante del crédito del ejemplo anterior observa que la persona a quien se lo ha solicitado procede a comprobar su critério y amenaza llegar a un reforzamiento de su convicción hasta ese momento vacilante. En realidad, el autor solicita el crédito y no aclara su autêntica situación financiera. Desde esa posición, el comportamiento parece ser, al menos en su inicio de solicitud del crédito, activo, si bien es difícil atribuir al riesgo introducido en ese momento un carácter de desaprobación jurídica. Para V a l l e M u n iz , que sigue en este aspecto la opinión de G r a s s o , se trata de comportamientos concluyentes en los que se silencia algo y en los que lo que adquiere relevancia es la acción concluyente l3. Esta crítica es admisible, desde luego, en el segundo de los ejemplos indicados, en los que la actitud del solicitante del crédito ante la comprobación del prestaniista es sin duda un comportamiento concluyente en sí. Sin embargo, no es tan clara en el primero, en el que el único comportamiento fue la solicitud del crédito, momento en el que el propio solicitante en principio no tenía posibilidad abstracta de conocer la representación equivocada del prestamista sobre su situación econômica, pues no se había iniciado su relación. Si el solicitante no hubiese provocado con su comportamiento esa representación no existiria ninguna acción concluyente a la que se pudiera atribuir el error. Desde esa perspectiva, el caso indicado se asentaría en un engano sólo cuando el solicitante del préstamo tuviese la previsión de que no iba a efectuar finalmente el pago en el momento de la solicitud l4. Por otra parte, la comparación con el delito de danos a la que alude no cuenta, según creo, con la complejidad en el tipo de la estafa. Mientras en cl delito de danos la cuestión es la garantia de evitación del resultado lesivo para la cosa que coincide con el exigido para la con sumación, en la estafa el problema se plantea sobre la existencia del error en la víctima, pero aun cuando se haya verificado se exigirá además una disposición patrimonial que conduzca a un bien jurídico. Una posición dc garante de protección del patrimonio no puede llevar sin más al deber de evitación de cualquier representación errônea, pues si el garante impide el perjuicio sin anular la equivocación de la víctima no se plantearía el pro blema de la tipicidad si no es en el campo de la tentativa. En otras palabras: la posición de garante de la que se trata en cl engano omisivo de la estafa no es la de evitación del resultado típico (perjuicio patrimonial), sino una B

o c k elm a n n

13 En ACnp-1986), p. 867. Cfr. la opinión de G r asso , cn la que se apoya, en // reato omissivo imprópria, Milano, 1983, p. 160. 14 En este aspecto es reiterada la jurisprudência sobre los denominados “ negocios jurídicos criminalizados” .

§ 8.


149

más concreta de la que ha de derivar el deber de impedir representaciones equivocadas a la víctima que constituyen un paso intermedio en el desarrollo de la tipicidad de la estafa l5.

3.

LA S E X IG E N C IA S G E N E R A L E S D E L A C O M ISIÓ N PO R O M ISIÓ N : C R ÍT IC A A L A S L IM IT A C IO N E S D E S C R IP T IV A S D E L C O M PO R T A M IEN T O

1. Por otro lado, se encuentra la opinión de quienes, como L a c k n e r , admiten el engano omisivo siempre que concurran las exigencias del delito impropio de omisión l6. En particular se refiere a la omisión de una infor mación que pueda contrarrestar el origen o la intensificación de una repre sentación falsa l7; la existencia del deber de informar en función de la posición de garante del autor l8; la equivalencia 19 y, por último, Ia exigibilidad de la evitación del resultado 2n. Es claro aqui que el aspecto fundamental se centra en la posición de garante, pues sobre ella se acentúa el problema de la equivalencia. Sin embargo, Ia posición de garante no implica equivalencia cuando ésta deriva del control de fuentes de peligro, de injerencia o de deberes especiales sobre el patrimonio, como los del gerente respecto a los socios. Según afirma, en estos casos la omisión reviste el carácter de un engano sólo cuando se presenta como el mantenimiento del error en el que se encuentra el otro sujeto, atribuible en su origen al omitente como fuente de la información falsa 2I. En cualquier caso, esta especificación final de L a c k n e r no es exclusiva de la omisión. Se trata de la dificultad en la determinación de la conexión de imputación entre los diversos elementos del tipo de la estafa, que concurre también en muchos supuestos de acción positiva22 y es específica de las pre tendidas formas omisivas del engano en la estafa. En estos casos, como en los precedentes, lo esencial para la comprobación de que el comportamiento omisivo es un engano será la existencia de una posición de garante en la 15 En el apartado 7.2 he de dedicarme expresamente a esa cuestión. 16 t.K-10.", § 263, 57. En ese sentido también H aft, Strafrecht-nr, 2." ed., München, 1985, § 27, 2, p. 199. 17 t.K-10.", § 263,57,58. 18 t.K-10.", § 263,59-67. w t.K-10", § 263, 68-70. Aqui critica el planteamiento dc Herzberg y también la opinión de S \MSON. 2,1 t.K-10", § 263, 71. 21 t.K-10", § 263, 69-70. No se refiere expresamente a estos casos Samson cn sk , § 263, 45-47.

'•in embargo, al menos en los deberes especiales sobre el patrimonio es claro el motivo por el que no lo hace, pues considera tales casos relacionados con el § 266, que tipifica la infidelidad putrimonial o administración desleal (Untreue) (loc. cit., 43 y § 266, 23). En este sentido el interesante estúdio de Mercedes P é r e z M a n z a n o , «Esbozo del juicio ilc imputación objetiva en la estafa», en H ncia un Derecho penal econôm ico europeo. Jornadas en tumora Tiedem ann, Madrid, 1995, pp. 285 ss.

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Carlos Pérez clel Valle

que quepa fundar el deber de evitación del resultado, pero también que exista la situación generadora de ese deber. Sin esa situación de peligro23 no hay posibilidad de afirmar que el sujeto omitió dar una información que tenía el deber de proporcionar, precisamente en virtud de su posición de garante. 2. En ese mismo sentido cabe situar la opinión de B ajo F ernández /Pé M anzano, quienes sostienen que la posibilidad de sancionar estos casos de omisión dependerá del resultado del análisis del deber de garante y de la equivalencia. Para ello es preciso tener en cuenta que los deberes de garante son muy restringidos respecto a la protección del bien jurídico patri monial y que la conducta descrita en el art. 528 cp es tasada y requiere la producción de ciertos hechos intermedios anteriores al perjuicio patri monial 24. En ese sentido la determinación de la equivalencia sólo requiere el análisis de la posición de garante25. r ez

3. En cualquier caso, la visión que proporcionan estos autores no es obstáculo para hacer notar que las propuestas de V alle M uniz son aceptables — en la perspectiva a la que ya había aludido B ockelmann — y permiten la asimilación de los supuestos generales de silencio a los actos concluyentes y, por tanto, a comportamientos activos. Sin embargo, la cuestión se complica al tratar el problema de la omisión en sentido estricto y las opiniones se separan. Tiene aqui relevancia la indicación de L ackner , en el sentido de que si la estafa no es necesariamente — aunque sí por regia general— un delito de manifestación expresa 26, puede darse el engano también por formas de comportamiento no comunicativas. De este modo, no cabría rechazar la existencia de engano en casos de simple aceptación de una prestación u otras conductas de silencio que sólo podrían ser examinados desde el punto de vista de la omisión 27. L ackner piensa que ni siquiera el engano consistente en un hacer positivo exige una manifestación falsa en forma expresa, por lo que no es posible que de la cláusula de equivalencia pueda desprenderse el requisito de que la omisión requiera esa manifestación 28. 23 Por todos, B acig alu p o , en Princípios de Derechopenal-PG, 4." ed., Madrid, 1997, p. 395. 24 Manual de Derecho penal-PE (Delitos patrimoniales y econômicos), 2." ed., Madrid, 1993, 34B, p. 280. La idea es coincidente en lo csencial con la expresada por Busto s R am írez (Manual de Derecho penal-PE, Barcelona, 1986, p. 227), si bien este autor reconoce que ha de ser infrecuente. En principio mantiene una línea similar G o n z á le z Rus (Manual de Derecho penal-PE, vol. ll, Madrid, 1992) al incidir sobre el problema del nacimiento del deber de actuar (pp. 204-205), aunque reconduce la cuestión a los «silêncios en obligaciones nacidas de contrato» (p. 206) o a casos de comportamiento concluyentc (p. 207). También alude a la «obligación legal o contractual de responder verazmente a lo que se pregunta» Q u e r a lt Jiménez (Derecho penal espuiiol-PE, vol. i, Barcelona, 1986, p. 309). No obstante, anteriormente B a jo F e r n á n d e z se había manifestado en contra de esta posibilidad de engano omisivo y partidario de reducirlo al âmbito civil por su menor disvalor de acción (cfr. Código penal comentado [coord. L ó p e z B a r ja d e Q u ir o g a -R o d r Ig u e z R a m o s ], Madrid, 1990, p. 998). 25 Manual, op. cit., 34B, p. 281. 26 lk -10.", § 263, 19. 27 t.K-10", § 263,55. 28 Este argumento aparece cn la crítica a la tcsis de H e r z b e r g , para quien el momento escudai

§ 8.


151

La alegación previa del riesgo para la seguridad jurídica que entrana la ausência de un precepto similar al § 13 del s i g b sólo podría entenderse de ese modo como un obstáculo para la construcción de cualquier delito en forma omisiva impropia y no sólo de los delitos en los que existe la determinación de que la actividad ha de revestir una forma concreta, ya que en ellos la cuestión de nuevo vuelve a ser de interpretación 29. En el caso concreto de la estafa esta tarea supone la averiguación de si es posible un comportamiento omisivo de engano. Si dentro del concepto de engano cabe el “ comportamiento concluyente” , también será posible afirmar — al menos en teoria— de que existen “ comportamientos concluyentes omisivos” ; es decir, omisiones cuyo contenido social les atribuye un determinado significado comunicativo. Estas consideraciones permiten obtener una conclusión previa que se observa ya cn las certeras observaciones de B ajo F ernández /Pé r e z M anzano sobre la delimitación de la equivalencia a las cuestiones de la posición de garante30. En efecto, la limitación de los supuestos de engano omisivo no puede proceder de interpretaciones relativas al comportamiento en sí mismo, porque carecen de una base lógica —y, por tanto, también dogmática— correcta.

4.

E L “ Ó B IC E C R O N O LÓ G IC O ”

La opinión de V i v r s contiene también un rechazo del engano por omisión, aunque se dirige, en un sentido distinto, a negar la relevancia del engano cn la estafa porque no produce el error, ya que el error preexiste a la omisión enganosa y no puede configurarse como su consecuencia3I. Esta posición había sido ya sostenida con argumentos similares por R o d r í g u e z R a m o s res pecto de los apoderamientos de dinero por error, e incluso en relación con la lipicidad de la estafa precedente a la reforma de la l o 3/1983 que contenía, desde luego, una menor determinación de elementos que el vigente art. 52832. tlcl engano cs la “ mentira” (Liige), en el que es necesario que “ el autor manifieste algo falso” , iimque 110 niega en sí la posibilidad de la omisión cn el engano, sino que propugna una restricción I partir del § 13 s i g b . De este modo, la incidência de las estafas por omisión es insignificante, v» que sc limita a casos en que, por las relaciones entre las partes la inactividad pueda tener •1 «ígnificado del «valor de una manifestación, como cuando las partes contratantes han convenido il"1' <1 silencio ante una rendición de cuentas periódica puede ser entendida como conformidad II |u rio a su corrección» (i.k -IO.“ , 69). Así, Schm idhãuser, cn Strafrecht-AT (Sludienbuclt), 2.a ed., Tübingen, 1984, § 12,58. Manual, op. cit., 34B, p. 281. '' I n este sentido, en Dcrcclio penal-PE, 2." ed.,Valcncia, 1990, p. 904. La misma posición i|i in 1111 ya en la 1." ed., fechada en 1988, en p. 864. Isto critério de R o d r íg u e z R a m o s aparece ya en «Aspectos penales de los apoderamientos 1 illneio indebido y abonado por error», publicado en c pc -1982, pp. 513 ss., y en Justicia penal, Mmlilil, 1990, pp. 157 ss., y en particular en pp. 164-165.

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Esta misma linea, que denomina R odríguez R amos “ óbice cronológico” , es seguida también por L ópez B arja de Q uiroga 33. En cualquier caso, la cuestión es si el autor que, con su silencio no rectifica un error preexistente y debía hacerlo, realiza un comportamiento de engano o no 34. Esta posición no indica por qué es insuficiente afirmar que con un error anterior no hay posibilidad de engano típico en la estafa, ya que 110 se explica por qué no existe equivalencia en casos en los que el error encuentra su origen en el hecho de que el autor, en posición de garante respecto de la evitación de la desinformación de la víctima, no cumple con las expectativas que descansaban en él. En efecto, en esa línea de argumentación, y siguiendo hasta sus últimas consecuencias, debería llegarse a la conclusión de que también faltaria el engano típico de la estafa en acciones positivas siempre que la víctima tenga una representación errônea de la realidad antes del engano del autor si aquélla coincide con el contenido de éste. Es decir, en aquellos casos en los que puede considerarse que el engano encuentra su causa en una concurrencia de riesgos35. Del mismo modo, debería negarse la posibilidad de delitos impropios de omisión en general cuando el riesgo de lesión preexiste o es simultâneo al nacimiento de la situación generadora del deber. E jem plo: A tiene la idea de que una finca tiene p etró leo en su subsuelo y B, d u en o de la finca q u e en su m om ento encargo un estú d io al respecto con resultados negativos, conoce po r sus relaciones con fam iliares d e A esta suposición; cuando A llam a a B p ara preg u n tarle p o r. Ia finca, este últim o le indica que hay elevadísim as probabilidades de qu e cn la finca haya p etróleo. E videntem ente el engano es activo y expreso, p ero la rep resen tació n errô n ea preexistía a las m anifestaciones de B, p o r lo que no d eb ería tratarse del engano típico dc una estafa, p o rq u e el e rro r no tiene en él su origen.

En realidad, ese presupuesto ya implica que el bien protegido está sometido a un riesgo y que no existe interferencia causai que conduzca al empeoramiento de su situación %. De este modo, los partidarios de la crítica “ cro nológica” recurrirían de nuevo a la limitación de supuestos de comporta33 En Manual de Derecho penal-n, Madrid, 1990, p. 230. Sin embargo, este autor parece sostener como critério general la admisibilidad del engano por omisión en p. 227. 34 R o d r Ig u e z R a m o s , Juslicia penal, cit., p. 165. 35 Cfr. B a jo F e r n á n d e z /P é r e z M a n z a n o , Manual, 25A, pp. 271-272, y P é r e z M a n za n o , en Homenaje a Tiedemann, cit., pp. 1ss. 36 Sobre la teoria de la causalidad —o, en sentido estricto, de la no causalidad— de la omisión, J a k o b s , en Strafrecht-AT, 2 :' ed., Berlin, 1991, 7/26, sin perjuicio de que pueda afirmarse la imputación del resultado a la omisión. En particular, y en el tratamiento dc este problema, B o c k e l m a n n , Eh. Schmidl-Fs, cit., p. 452, quien, como se ha dicho, pretende una restricción de los casos de silencio sobre esta base (pp. 457-458).

§ 8.


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miento omisivo sin otra razón que la de aplicar un critério que no seria admisible en un comportamiento activo equivalente 37.

5.

Á N IM O D E LU C R O Y O M ISIÓ N

En una perspectiva distinta pueden encuadrarse las opiniones de quienes piensan que la forma omisiva del engano está vedada en la tipicidad de la estafa por las exigencias del tipo subjetivo en esta última. Para G r ü n w a l d , que parte del planteamiento según el cual en los delitos de omisión no puede darse una voluntad finalmente dirigida a un resultado, habría que extraer como consecuencia necesaria que los tipos que exigen, además del dolo referido a las circunstancias del tipo objetivo, un determinado «ánimo» — es decir, un especial elemento subjetivo del tipo— 3S no pueden ser come tidos en comisión por omisión 39. Por tanto, no existiria la posibilidad de que el delito de estafa sea cometido por omisión porque el ánimo de lucro exige una «voluntad dirigida al fin de obtención de la ventaja patrimonial» 40. Sin embargo, este punto de vista no es, por lo general, totalmente compartido. Por un lado, se sostiene que no puede darse una respuesta que afecte a todos los delitos impropios de omisión, pues es un aspecto que ha de resolverse en cada tipo en particular41, y de forma positiva en la estafa cuando el autor resuelve no dar aclaración de un error para obtener una ventaja patrimonial que procede de quien se equivoca42. Por otra, se apoya la posibilidad de comportamientos intencionales para todos los delitos impropios de omisión cuando el omitente prefiere una situación de peligro sin la acción de evitación a aquella en la que sí existe acción de evitación, sobre la base de establecer un paralelismo con delitos activos en los que el autor prefiere la situación en la que se introduce la acción dirigida a producir las consecuencias43. Por consiguiente, los elementos de dirección de la acción, entre los que se encuentra el ánimo de lucro de los delitos patrimoniales44, pueden también constatarse en los delitos de omisión 45. '' Cfr. las críticas a la posición dc V iv e s de B a j o F e r n á n d e z / P é r e z M a n z a n o en Manual,
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Esta última solución me parece preferible por dos motivos. Por un lado, existen dos cuestiones de principio en las que no me resulta posible detenerme en este momento: la equiparación de acción y omisión y el concepto de dolo como conocimiento del peligro son puntos de partida que comparto y que tienden a una respuesta positiva46. Por otra parte, la constatación material permite que, al menos en la estafa, resulte posible considerar que el sujeto silencie una determinada información precisamente con el fin de obtener una ventaja patrimonial. Si todos estos casos lo son de omisión, es un problema que queda pendiente. En cualquier caso, es claro que el engano en el que el autor se limita a no expresar una información determinada puede estar dirigido a la obtención de un beneficio patrimonial. 46 Sobre el primer punto he de hacer algunas alusiones más adelante. Sobre el segundo ya tomé opción al respecto en «La prueba dcl error cn el proceso penal», Revista de Derecho Procesal-1994, p. 418, aunque desde la perspectiva de las regias de la prueba cn el proceso. En una perspectiva material, cfr. Jakobs, a t , 815 ss. El argumento de Jakobs sobre el § 16 siOB (8/5a) puede ser trasladado perfectamente al art. 14 c t, que también constituye una definición negativa del dolo. En efecto, si ei error dc tipo provoca la exclusión de la pena del delito doloso —por tanto, del dolo— y el error es defecto o ausência de conocimiento, el dolo ha de ser conocimiento. Tengo en cuenta que este argumento seria discutido por los partidarios de la teoria del dolo tal vez poniendo en cuestión la equiparación entre exclusión de la pena del delito doloso y exclusión del dolo. Cfr., por ejemplo, M ir Puio en «El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en Derecho espanol», Lu Ley , 6 de febrero de 1991, quien apoya su opción por la teoria del dolo en la afirmación de que la atenuación de la pena para el error de prohibición vencible no implica que no exista dolo (p. 3), por lo que el paralelismo con el hipotético contraargumento es evidente. Mm Puig partia de que el art. 6 bis.rtj del cp derogado —hoy sustancialmente reproducido en el art. 14 cp vigente— al referirse al error de tipo alude a los “ elementos de la infracción de la norma” , entre los que cabe encontrar los presupuestos de las causas de justificación (p. 2) y que su diferenciación en la pena de los párrafos i y ii responde a “ la concurrencia de culpa iuris” y a la conveniencia político-criminal de tratar con mayor rigor esta forma de imprudência, al objeto de estimular el conocimiento dcl Derecho. No comparto estos argumentos, y aunque no es éste el lugar apropiado para una argumentación extensa, paso a referirme a ellos brevemente: 1.” El art. 14 indica que se trata dc “ infracción penal” , y la “ infracción de la norma" relativa a la ilicitud está inmcrsa en todo el orden jurídico. Resulta claro si se contemplan los efectos dc la causa dc justificación en todo el ordenamiento (el ejemplo dc Mm Puio sobre la legítima defensa y la responsabilidad civil o administrativa) o la entrada de causas de justificación procedentes de otros sectores del orden jurídico (las autorizaciones de dctcnción procedentes de la l e o ), la afirmación de que operan a través del art. 20.11 carece de relevancia, pues no es sostenible que sin ese precepto tales supuestos no serían efectivos, ya que se trata dc causas de justificación extrapenales cuya repercusión queda respaldada por el postulado de unidad del orden jurídico y no por una cláusula expresa en un catálogo del c p . 2." La pena prevista en el art. 14.3 no siempre cs más grave que la prevista para el error vencible del art. 14.1. La gravedad es mayor en casos en que la pena prevista para el delito es grave — por encima de prisión mayor— y que corresponden, por lo general, a delitos en los que el error puede ser rechazado por su falta de credibilidad, ya bien porque se trata de lesiones a bienes jurídicos con un amplio consenso social de protección (delitos contra la vida o la libertad sexual, por ejemplo) o en los que el autor está revestido de deberes especiales (malversación de importantes cantidades de dinero). Es decir, delitos en los que existe un escaso interés en potenciar más el conocimiento del Derecho, pues la sociedad puede tener pocas dudas de su concurrencia en el destinatario de las normas.

§ 8.

6.


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U N A V ÍA D E SO LU C IÓ N : P R O F U N D IZ A R EN L A E X IG E N C IA D E PO SIC IÓ N D E G A R A N T E

1. Por lo expuesto hasta ahora parece claro que la discusión recae sobre dos aspectos esenciales. Por una parte, la naturaleza de los comportamientos concluyentes, que en forma mayoritaria la doctrina reconoce como conductas activas. Por otra, la posición de garante de quien no realiza lo necesario en evitación dcl error de la víctima, pues sólo en esos casos puede imputarse esa representación falsa al imputado. 2. En este sentido, no puede dejarse de lado el critério formulado por una parte de Ia doctrina y que defiende la existencia de una posición de garante en los delitos activos47, pues las cuestiones relativas al engano omisivo presentarían, desde esa perspectiva, una visión unitaria con el engano activo. En esa dirección es posible resaltar una serie de consideraciones relevantes. 1) En la distinción entre acción y omisión sobre la base de la causalidad en la motivación y no en los movimientos corporales48 no tendría que ser en principio relevante el carácter del comportamiento concluyente. Sin embar go, la separación entre acción y omisión sobre la existencia de una motivación “ de más” — en la acción— o de una motivación “ de menos” — en la omisión— desde la perspectiva de la defraudación de expectativas en relación con el orden jurídico49 permitiria considerar que el comportamiento concluyente cs activo, pues no existe el deber de reaíizarlo, y por tanto, existe una moti vación “ de más” . Precisamente esta actuación generaría la posición de garante cn la acción, pues el comportamiento concluyente implica una extensión del âmbito de organización del autor, defraudando expectativas en forma activa50, porque su acción no responde a su significado social. No es un comportamiento concluyente — porque no es un engano— el dc quien se sienta en un restaurante y, tras hacer una selección de platos y antes de que le sean servidos, indica al camarero que no tiene dinero para pagaria. E l ejemplo de la venta de vehículos de ocasión ocultando datos que afectan al valor de la cosa o a la decisión sobre su compra, que *.c suele citar como un ejemplo evidente de engano omisivo51 es, en este sentido, un caso en el que claramente la expectativa surge del propio comporlamiento del autor al vender el vehículo. Las obligaciones de buena fe tienen relación con quien interviene en el tráfico y no con quien no hace Cfr. Jakobs, at , 7/56-58. En la doctrina espanola, Sánchez-Vera, cn «Intervención omisiva, i ’ i i ión dc garante y sobrevaloración del aporte», acdp-1995, pp. 187 ss.; también en las publicaciones 11 l 'nlversidad del Externado dc Bogotá, pp. 56 ss., a las que se refieren las citas. '* Jakobs, at , 28/3. w Cfr. S á n c h e z -V e r a , adcp-1996, cit. Sánchez-V era, adcp-1996, cit., pp. 52-53.

1 A rz t/W e b e r, Slnifrecht-nr, l h 3 ,2 ed., Bielefeld, 1986, p. 146.

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nada para tomar parte en él, pues las expectativas que le afectan a este último son prácticamente nulas. 2) En relación con la posición de garante, debe senalarse en primer término que no es suficiente en la omisión la exigencia de que el autor sea garante de que el otro individuo con el que se comunica pueda confiar en el cumplimiento de las regias usuales. A este requisito se anade que sólo existe equivalencia con la transmisión activa cuando el autor retiene información que sale de su propio círculo de organización hacia fuera y la falta de signos exteriorizados tienen valor de información 52. La simple ocultación de información no es equivalente a la realización activa del engano: quien no remite una carta que esclarece la situación a la víctima desprevenida o el padre que no impide la estafa masiva de su hijo no actúan como autores de una estafa, sino como partícipes omisivos en la misma -'v3. En realidad, el critério se apoya en la afirmación de que en los delitos activos (comisión) se presenta también una posición de garante, como ya se ha indicado54. Por ese motivo, no sólo se exige que la falta de exteriorización de datos equivalga a la información, sino que se requiere además que la información retenida salga del propio círculo de organización del autor, pues éste sólo seria garante de los riesgos originados cn su propio círculo de organización. De esta forma parece que lo que J a k o b s denomina deberes de competencia institucional55no podrían fundar un engano omisivo, puesto que éste se produce en relación con la víctima y en tanto la extensión de la esfera de organización del autor afecta al âmbito propio de aquélla. Unicamente seria imaginable en casos en los que el autor tiene sobre el patrimonio de la víctima un deber de protección que sólo puede ser ins trumentalizado juridicamente a través de un poder total o parcial de decisión, 52 Jakobs, a t , 29/80. Sc trata cn realidad de la resolución dcl problema cspccial que plantea la cláusula de equivalencia en delitos que consisten cn la transmisión de una información, pues, por lo general, esta cuestión —que, en su opinión, es un aspecto que permite afirmar la imputación objetiva— cn delitos basados cn la dependencia de la actuación de otro (el padre que no evita que su hijo sea robado) o en los que un curso causai puede desembocar en el resultado y el sujeto es garante de impedir la realización de ese curso causai (quien no evita la explosión de una bomba con la consecuencia de muerte de una persona sí es garante de evitar la muerte o el peligro en general, como un bombero). La posición dc Schm idhãuser (nr, 11/35, p. 125), que se refiere particularmente a las posiciones de garante de seguridad, puede encuadrarse, en mi opinión, en esa misma línea. 55 Ibidem. De cualquier modo, es preciso aqui tener en cuenta dos aspectos diferentes: si cl partícipe no actúa conjuntamente con el autor no responde de las consecuencias vinculadas por el autor a la acción (Jakobs, a t , 24/16); por otro, la ausência de un tipo relativo a la administración desleal no permite resolver en el Derecho espanol la cuestión de la infidelidad en el desempeno de su niisión en una forma satisfactoria. Sobre las dificultades de la administración desleal en el Derecho penal espanol, Bac igalupo en «Die Problematik der Untreue im spanischen Strafrecht», Bausteine des europiiischen Wirtschaftsstrafrecliis (coord. Schünemann/Suárez G o n z á le z ), Colonia, 1994, pp. 201 ss. 54 Cfr. O t io , quien en la omisión parte de unos puntos de partida muy similares ( at , pp. 131-134) y que alude en el tipo del delito activo a la “ infracción dcl deber de evitación” (loc. cit., p. 44). 55 a t , 29/57 ss.

§ 8.


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y entonces no es posible afirmar que exista engano. Éste seria el caso del perjuicio ocasionado por el padre al patrimonio de su hijo menor de cdad. E l autor no puede enganarse a sí mismo y el problema cae fuera de la estafa y entraria en el âmbito de la administración fraudulenta56. Este critério debería ser también aplicable a los casos en los que esc deber dc protección paralelo a un poder de decisión es un deber de competencia de organización; es decir, cuando es consecuencia dc la aceptación dcl garante y no de las funciones de una institución 57. Excluídos estos casos, si el autor tiene posición de garante en relación con cl patrimonio puede explicarse tan sólo porque existe un deber dc tráfico inherente a la organización del omitente, y siempre que el peligro que descubriría la información silenciada proceda dc Ia esfera de organización dcl autor debe concluirse que se trata de deberes de cuidado de fuentes dc peligro o de deberes de injerencia en los que el riesgo del patrimonio se provoco cn un comportamiento precedente del omitente. 3) Además, no puede olvidarse que desde esa perspectiva se niega la responsabilidad en aqueilos casos en que el resultado tiene entrada porque el círculo de organización del lesionado, por su parte, está organizado para la producción del resultado 58. En este sentido podría entenderse que la exigencia de la ausência de datos tenga el valor de información a la que antes se ha hecho referencia, pues de otro modo la esfera de organización de la víctima está ya orientada al error y el deber de garante del autor no puede extenderse a explicar datos cuya averiguación es competencia de la persona equivocada. 3. En mi opinión, estas consideraciones ofrecen un critério general. Si se mantiene que el silencio de cualquier información puede implicar un engano por parte del autor, se le está atribuyendo una responsabilidad que cs superior a la conferida en el supuesto de engano activo y no puede ser socialmente admitida. En efecto, para que exista un engano activo se exige tan sólo que se proporcione a la víctima una información falsa que provoque el error en aquélla, y es evidente que así se alude al riesgo de datos no vcraces que proceden del propio âmbito de organización del autor. Por ese w' J a k o b s se refiere a la posibilidad de que exista el deber especial del padre del cuidado ii speeto al patrimonio del hijo en relación con el delito de administración desleal (Untreue, §266 m íib ) como deber de competencia institucional. Esta limitación de la estafa afecta sólo a la autoria, puesto que pese a tratarse de deberes «Ir competencia institucional en cl delito dc estafa se admite la posibilidad de participación cuando rl M ijeto al que le incumbe el deber actúa sin ánimo de lucro (Ja k o b s, a t , 29/107). En ese sentido • I ejemplo antes senalado del padre que no impide la estafa del hijo ( a t , 29/80), en cl que considera que no existe engano omisivo. " J a k o b s , a t , 29/46 ss. 's Ciertamcnte J a k o b s alude a la responsabilidad en casos de acción y no de omisión ( a t ,

' 60 ss.), pero el fundamento es común a la omisión: la falta de extensión del deber dc garante ■ i In evitación de determinados riesgos.

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motivo no puede explicarse por qué en el caso de que el autor no diga ni haga nada se requiere la información sobre riesgos distintos de los que proceden del propio âmbito de organización del autor. De esta forma, debería afirmarse que el cuidado de la fuente de peligro que entrana la propia esfera de organización del autor sólo puede derivar de los deberes de tráfico en tanto el deber de información pueda extraerse del orden extrapenal que regula esas relaciones59. Se percibe así una primera limitación en la atribución de posiciones de garante a la hora de atribuir responsabilidad a quien ha omitido la información.

4. En este aspecto tiene cierta importancia la consideración de los debe res de garante que pudieran derivar de la buena fe contractual. En relación con este punto la jurisprudência alemana ha senalado tres factores que han sido considerados tanto de forma conjunta como alternativa: el factor de dano (producción de un dano considerable); el factor de esencialidad (dependencia de la decisión de la circunstancia silenciada); y el factor de inexperiencia (inexperiencia manifiesta de la persona sujeta a error) 60. También se ha referido a las “ especiales circunstancias en el âmbito interpersonal” , aunque un sector de la doctrina lo intenta reducir a situaciones de especial confianza en relaciones de negocios duraderas 61. En realidad, esta limitación referida a la buena fe contractual implica que en este âmbito es cierta la afirmación de B a c ig a l u p o , con carácter general, en el âmbito empresarial y que le hace acudir al orden normativo extrapenal: la posición de garante respecto del cuidado de determinadas fuentes dc peligro no se debe fun damentar en una pura relación fáctica de poder del omitente62. Las relaciones contractuales permiten concretar ciertos deberes de buena fe que se apoyan en el orden extrapenal y no siempre de forma expresa. Por ejemplo, en la compraventa no sólo puede establecerse una posición de garante apoyada en la evicción o en la ocultación de vicios (arts. 1.475 y 1.484 cc), sino 59 En este sentido, respecto a los deberes de vigilancia en el âmbito empresarial, B a c ig a l u p o , en «La posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el âmbito empresarial», en monográfico c g p j , 1994 (en prensa), p. 15. 60 H a ft , Strafrecht-nr, 3." ed., München, 1987, § 27.i i , 2, p. 200. 61 La c k n e r, i .k -10, § 263, 65 (con referencia al 63, sobre deberes contractuales de aclaración); B le i, Slrafrecht n-nr, 12." ed., München, 1983, §61.u.4c), p. 224; D re h e r/ T rô n d le , Slrafgeselzbuch, 43.1' ed., München, 1986, § 263, 14. K r e y (Strafrecht-nr, vol. 2, 6." ed., Stuttgart, 1985, § 11, 352-354, pp. 138-139) critica la idea de que los princípios de buena fe serían suficientes para establecer un deber de aclaración sin contorno que provocaria inseguridad jurídica (la alusión a las sociedades de hecho es compartida por L a c k n e r (loc. cit.). También Samson ( sk , § 263, 47) indica sólo ejemplos referidos a las partes de un contrato. Parece ser ésta la dirección de Schm idhãuser al excluir los “ usuales negocios cotidianos” de la posición de garante (nr, 11/35, p. 125, excluyendo, por ejemplo, la recepción equivocada de dinero de más en el cambio dcl dinero entregado por una compra). O tto niega la posición de garante fundada en la buena fe, pero la mantiene en especiales relaciones de confianza cuando existe una larga relación de negocios [Grundkurs Strafreclit-Die einzeltten Delikte (n r), 2.“ ed., Berlin, 1984, § 51,3.1c, p. 215]. 62 B a c ig a l u p o , «La posición dc garante...», cit., p. 15.

§ 8.


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también en el silencio sobre frutos de la cosa o deterioros posteriores a la venta y anteriores a la entrega de la cosa (art. 1468 c c )63. Sin duda el deber de información del garante en este último caso es de buena fe contractual, pero encuentra un respaldo claro en las disposiciones extrapenales y se sitúa en las obligaciones de cuidado sobre la fuente de peligro que constituye la gestión de la cosa por parte del anterior propietario una vez efectuada la venta.

7. LA S C O N S E C U E N C IA S D E L A IM P U T A C IÓ N D E L E R R O R 1. La crítica de B o c k e l m a n n a la que se hizo referencia anteriormente ofrece una visión que, desde mi punto de vista, no puede dejarse de lado. La comparación con el delito de danos64 antes mencionada demuestra que el delilo de estafa presenta una particularidad: el engano se manifiesta cuando existe relación con el comportamiento de la víctima que ha de decidir efectuar una disposición patrimonial, a diferencia del delito de danos. La consumación depende, por tanto, de que la actividad de la víctima se ajuste al plan del autor, quien decide sólo en relación con una parte inicial de su desarrollo constituído por el engano. De ahí que la realización de un comportamiento enganoso sea únicamente una tentativa acabada o inacabada según los casos si no se ha producido el efecto esperado por el autor, bien porque no ha llegado a la víctima, bien porque ésta no ha incurrido en un error o, a partir de éste, no ha efectuado la disposición patrimonial. En ese sentido la jurisprudência ha llamado la atención sobre la existencia de principio dc ejecución cuando la maniobra enganosa llega a la víctima. Hasta ese momento se trata simplemente de un acto preparatorio no punible65. Esta circunstancia deja traslucir un dato relevante en la estruetura de la estafa a través de un engano omisivo. Como se ha dicho, lo que se pretende en esta figura es la equiparación de determinados supuestos con Ia acción del engano. Por consiguiente, si no hay engano activo en la estafa cuando cl mismo no ha alcanzado un grado de exteriorización suficiente que marque i l principio de ejecución, tampoco podrá admitirse su comisión por omisión si no puede afirmarse que en el comportamiento que se juzga y de no producirse la disposición patrimonial de la víctima, no hubiera existido “ comienzo” de la omisión en el engano, pues también en la omisión son impunes dc forma general los actos preparatorios66. Este «comienzo en la acción positiva» se vincula a la llegada de la maniobra enganosa a la víctima, y Expresamente en contra de que tal tipo de deberes puedan fundar un engano típico dc 111 itiifa, Q u in t a n o , Tratado, cit., p. 600. M B o c k elm a n n , Eb. Schmidt-Fs, cit., pp. 444-445. " Cfr. sts de 2 de octubre de 1990. Así S c h m id h à u s e r en Strafrecht-AT (Studienbuch), 2.“ ed., Tübingen, 1984, § 13-29. En relación n i los tipos descritos en el art. 4 c p , aun cuando se considerasen actos preparatorios propianiente

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en Ia omisión deberá eonstatarse de la misma forma que la víctima haya podido percibir el significado comunicativo de la omisión del autor. No obs tante, la decisión en este aspecto está vinculada con el problema del «comienzo de “ ejecución” » en la omisión. En este punto ha de tenerse en cuenta la especial estruetura que presenta el tipo de la estafa, pues el engano es sólo una fase previa que da lugar al error. La consumación de la estafa sólo tendrá lugar en el momento en el que exista el dano patromonial, y para ello se exige una disposición patrimonial previa de la víctima. En otras palabras, aunque el tipo de estafa pueda ser considerado un tipo de resultado de lesión, el error previo implica la creación de un peligro concreto, pues la realización del peligro — y, por tanto, la consumación— depende del comportamiento posterior de la víc tima 67. Esta afirmación tiene distintas implicaciones que van más allá de una cierta modificación de los critérios de imputación **, pues en ciertas ocasiones no podrá considerarse el delito consumado aun cuando se haya producido el perjuicio patrimonial si el comportamiento de la víctima es extremadamente descuidado69. En ese sentido la complejidad del tipo de la estafa no debe dejarse de lado por la circunstancia de que se trate de un caso de omisión. E l cc ofrece algún caso en el que estas consideraciones sobre el com portamiento de la víctima hacen que el error no pueda ser imputado a quien silencia información. E l art. 1.484 cc se refiere expresamente a los defectos manifiestos o que estén a la vista, caso en el que evidentemente el silencio del vendedor es un riesgo permitido. La referencia inmcdiatamente posterior a los defectos no manifiestos pero que deberían ser conocidos por el com prador perito en la matéria supone en algún modo una regia que tiende a la individualización de las regias de permisión del riesgo de acuerdo con las capacidades individuales. Esta posibilidad está vinculada, en mi opinión, a la aceptación de la posición de garante como critério de delimitación del riesgo permitido, cuestión a la que ya he aludido anteriormente. dichos (en contra de esta idea B a c ig a l u p o , en Princípios, cit., p. 192), seria indiferente si

seadmite

la posición jurisprudencial sobre el principio de ejecución.

67 Esta circunstancia ha sido resaltada por S c h a ffst e in en «Die Vollendung der Untcrlassung», Feslscltrift für Eduard Dreher, Berlin, 1977, pp. 147 ss., en particular cn pp. 159 ss., si bien en relación con la posibilidad de un comportamiento omisivo de la víctima. 68 Critérios de imputación en delitos de peligro, diferentes a los critérios de imputación cn los delitos de resultado de lesión, pueden observarse en R o x in , Strafrecht-AT, München, 1992, § 11-113 ss. La irrelevancia dc las hipótesis dc la que parte J a k o b s parece referirse sólo a la realización de un dano ( a t , 1/15) y el rechazo de la disminución del riesgo como critério de imputación en las omisiones se restringe a los delitos de resultado de lesión ( a t , 29/20). m Roxin, a t , § 14-19, aunque niega que ello suponga que cl Derecho penal esté basado en un principio victimológico. Una protección elevada de la víctima presenta Schm idhãuser (nr, I l/l I ). quien imputa el error al engano en casos dc excesiva crcdulidad de la víctima, aunque niega oslii imputación si la víctima renuncio a la posibilidad de una leve coniprobación.

§ 8.


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2. En otras palabras, resulta necesario partir de dos consideraciones diferentes. En primer término, el engano no se materializa en un resultado de lesión, sino en una situación de peligro concreto, que, aun cuando se acerque temporalmente a la consumación, es una realidad diferente del dano patrimonial. Esta situación de peligro es el error de la víctima 70. En mi opinión, la conveniencia de una cierta autonomia del error en la relación de imputación se hace más evidente en los casos de omisión si se tiene en cuenta que la configuración del tipo de la estafa es la de una autoria mediata en la que el instrumento es quien efectúa la disposición patrimonial71. En este sentido, la limitación de J a k o b s en relación con la autoria mediata en posiciones de garante de competencia de organización, al indicar que la circunstancia que hace descartar la imputación del ejecutante es el fun damento de responsabilidad del autor de la omisión 72. En la estafa esta circunstancia es el error de la persona enganada. Parece claro un distanciamiento entre error y disposición patrimonial cn un caso en que la víctima necesita un tiempo para obtener el dinero que ha de pagar al autor. Pero esa separación existe aun cuando la disposición sca inmediata, dc forma que el resultado (dano patrimonial) no está vinculado directamente al engano, sino a otros pasos (error, disposición patrimonial) que no son sino reacciones de la víctima ante el comportamiento del autor. En segundo lugar, si en los delitos activos no seria posible apreciar la consumación sin que antes pueda hablarse de principio de ejecución, es 711 S c h m id h a u s e r rechaza la terminologia de engano por omisión y prefiere hablar de dano pulrimonial por causa de la omisión de información, y concluye que el hecho de no despejar el i i m i cs correspondicntc a la creación activa del error (/;/'. 11/34). Sin embargo, este critcrio no

permite afirmar con nitidez que lo que se imputa al hecho dc silenciar la información es el manii niinicnto dc un error o su origen y no el posterior dano patrimonial. B ajo F ernández /P ér ez M anzano , Manual, cit., 34B, p. 281, afirman que sólo es necesario mi engano que induce a realizar una disposición patrimonial por error. Esta afirmación parece luiviir de autonomia en la relación dc imputación al elemento error, aunque en realidad no es •-l (clr. P í-r ez M anzano , Homenaje Tiedemann, cit.). Si existe disposición patrimonial por error . porque quien dispone está equivocado sobre el significado de su disposición. En otras palabras, 11 itmca posibilidad de concxión entre engano y disposición patrimonial cs que el primero provoque un eiror en quien dispone de su patrimonio. Por tanto, es necesario que exista una relación de Miipiilnción entre error y engano. I I plantcamiento obedece, sin duda, al rechazo de una mera relación de causalidad entre In» diversos acontecimientos típicos de la estafa (engano, error, disposición patrimonial) y a la ■ i ilm lón dc estos problemas estableeiendo una relación de riesgo (op. cit., 54A, p. 284) considerando |in lo . elementos de la estafa son una acción (engano) y un resultado (perjuicio patrimonial) tilii/udiis por un eslabón intermédio (disposición patrimonial) No obstante, el hecho de que sea 1•|>i11|iiii víctima quien lesiona el patrimonio implica que esa lesión no pueda explicarse si la víctima iii in un conocimiento equivocado sobre la realidad. Este nivel de creación —o mantenimiento, su de un error es el único que depende del autor, y el desarrollo posterior de los hechos i mli exclusivamente de la víctima (por ejemplo, el caso de la víctima que, convencida de la " < ■ i mIi û in de la invcrsión, no llega a conseguir un crédito para hacerla).

‘ Iam ms, a i , 21/80. I m i ms, m , 29/103. También admite la autoria mediata omisiva G ô ssel, en M a u ra o i/ G o s

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ft 48.iu.69. En contra, R o x in , Tãterschaft und Tatherrschaft, 6." ed., Berlin, 1994, p. 471


162

evidente que la consumación de la estafa que el autor ha procurado mediante un engano omisivo habría de resistir esta prueba y no podría imputarse el error si no existe «comienzo de ejecución» de la omisión. 3. En la doctrina tiene un peso específico la discusión sobre la tentativa de la omisión, en particular en cuanto se refiere a los delitos de omisión impropia, pues no existe unanimidad sobre la coincidência entre el origen de la situación generadora del deber en la omisión y la posibilidad afirmar la existencia de una tentativa 73. Así, se han opuesto entre sí al menos dos critérios sobre el momento en el que se puede estimar posible la tentativa en la omisión: frente a quienes piensan que lo decisivo es el primer momento en el que la acción hubiese sido posible se encuentran quienes consideran que sólo existiria tentativa en el último. A la discusión se une la idea que acoge el comienzo de la tentativa en el momento en que un retraso de la acción salvadora hubiera originado un peligro inmediato o aumentado el ya existente para el objeto protegido 74. En cualquier caso, es evidente que el primer critério ha de ser excluido, ya que seria tan incorrecto como indicar el comienzo de ejecución de los delitos activos en el primer acto preparatorio 75. Respecto a los otros critérios, no son tan distantes como se pretende, pues su finalidad es común: el grado de inmediatez del peligro que nace o que aumenta determinaria el último momento en el que el autor puede realizar la acción salvadora76. De este modo, por ejemplo, la formulación de SxRATENWhRTH, para quien existe “ comienzo” de la tentativa en la omisión cuando el retraso en la acción salvadora provoca un aumento del peligro para el bien jurídico 77, no diferiria esencialmcnte de la de Armin K a u f m a n n . En realidad, no discute lo que, en mi opinión, son los dos pilares que sustentan la tesis de Armin K a u f m a n n : en la tentativa de la omisión existe, en realidad, la omisión de intentar cumplir con el mandato de acción, y, por otra parte, el ulterior cumplimiento voluntário (y ajustado al deber) libera dc la puni bilidad por la tentativa respecto a la evitación de un resultado 78. Si durante el tiempo en el que el sujeto puede realizar la acción salvadora lo hace, sea antes o después, no podrá hablarse de tentativa de la omisión porque hubo el intento de cumplir con el mandato de acción, y esta exigencia básica de la tentativa de omisión no se constata al menos hasta que el momento 7’ Sobre las discusiones en torno a la aceptación de la tentativa en la omisión, por todos, J e s c h e c k , en Lelirbuch, cit., § 60.ii, p. 576, notas 3 y 4.

74 Una referencia dc la discusión en J e s c h e c k , Lelirbuch, cit., § 60.ii, pp. 577-578, quien sc declara partidario dc esta última posición. 75 a t , 29/118, nota 229. 76 Cfr. Jakobs, a t , 29/118, bb.a), quien se refiere a la proximidad temporal del resultado 77 a t -i , 1059.

78 Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gõttinge, 1959, en pp. 221 ss., el primero de los po\ tulados extensamente desarrollado por cl autor, y en p. 230 el segundo.

§ 8.

Estufa y engano por omisión

163

sea el último en el que pudo realizar la acción, en cuyo caso ya existiria una tentativa acabada 7V. Es decir, si se considera que no existe el aumento del peligro hasta el último momento en que se pudo cumplir la acción a la que obligaba el mandato las posiciones se verían con una mayor cercania. A la proximidad del resultado (en este caso, del error como peligro con creto de un dano patrimonial) puede anadirse el hecho de que el autor no sólo tolere resultados intermedios ocasionales y de que haya despedido el curso causai hacia el resultado fuera de su círculo de organización espacialmente concreto y haya pasado ya al de la víctim a80. Estas exigencias están relacionadas logicamente con la proximidad del resultado y constituyen datos que permiten la comprobación de la existencia del “ comienzo” del engano omisivo. 4. En mi opinión, esta perspectiva permite obtener una nueva limitación que ha de anadirse a la que surge de la posición de garante. Para ello es necesario tener en cuenta que la doctrina se refiere con frecuencia a la posibilidad de que existan disposiciones patrimoniales inconscientes8I, aun que un sector se opone afirmando que el delito de estafa se concibe como un tipo de auto-dano y que ese efecto no se verifica cuando el enganado no conoce la relevancia que la disposición representa para el patrimonio82. Pese a que la opinión minoritaria me parece el critério preferible, creo que la adopción de esa solución negativa es necesaria siempre en casos dc engano omisivo y de disposición patrimonial por omisión inconsciente min cuando se sostenga la tesis de la mayoría. En efecto, en estos casos i I autor no ha podido despedir en ningún momento el curso causai hacia >I círculo de competencia de la víctima, pues ésta no ha desarrollado su itmbilo de competencias en beneficio del autor — porque ha desplegado su m tividad o, en caso de renuncia, porque no ha podido decidir si dejaba ■li dcsplegarla— en función de la falta de información por parte del omitente. I i i otras palabras, no ha existido «comienzo de “ ejecución” » de la omisión I'' >ique, al no generar el error una decisión de disposición patrimonial — sea puni ilar algo o para renunciar al ejercicio de una acción— por parte de In vlclima, no ha podido existir un último momento en que el omitente linlili sc podido cumplir con el deber de dar la información que se podría i' i iv .ii dc su posición de garante. En realidad, se trata de casos de ignorantia hti n n i los que la víctima tiene una representación positiva de que “ todo •i i « ii orden” 83 y en los que, desde mi punto de vista, el autor no está V.i IIa
1 1 m i n i ii. i k, § 263-98; Bi.ei, nr, § 61.IV.1, p. 228; M a u rach /S ch ro e d e r/M a iw a ld , Strafrecht-nr, » ► ' II. IilcIbcrg, 1988, § 41-73, pp. 424-425. " 1»i i". «/. § 5 1.iu.3.«), p. 218. I I i Icinplo más freciiente es el del revisor del tren que cree que todos los pasajeros h )!«*" l.l ii Itlllcic (K l I I, ht, § 61.III. 1).

164

Curtos Pérez del Valle

obligado, como garante, a una aclaración frente a disposiciones patrimoniales omisivas inconscientes84, cualquiera que sea la posición que se adopte a este respecto. La disposición omisiva inconsciente demuestra que no se ha verificado ningún control85 y que es nula la intensidad o la concretización de la representación del sujeto86. Por tanto, la renuncia a la ejecución de una acción de enriquecimiento del patrimonio por parte de la víctima ha de ser consciente, pues de otro modo no puede imputarse al engano del omitente. Esta misma consideración puede hacerse desde la perspectiva de la estrue tura del tipo como autoria mediata a la que se ha aludido anteriormente. Para que la víctima sea en realidad un instrumento es necesario que haya conocido la posibilidad de realizar el acto que aumentaria el patrimonio y que no lo haya llevado a cabo, pues de otro modo no cabe hablar de autolesión (en sentido amplio, con inclusión de las llamadas estafas en triângulo)87. Ejemplo: A, B y C han heredado una piso. A y B, que residen en la localidad en la que se encuentra el piso, se hacen cargo del pago de los plazos correspondientes a una hipoteca sobre el inmueble, aunque reciben cada mes una transferencia de la parte que debe pagar C de cada plazo. A y B dejan de pagar con la idea de que el piso sea finalmente embargado y de adquirido en la subasta y con ese fin no le comunican a B el impago ni ponen en su conocimiento la subasta: no existe estafa. En el primer tramo, aunque la decisión sea anterior al pago de C, porque no existe una correlación entre la disposición y perjuicio patrimonial, de modo que la atención ha de centrarse exclusivamente en la apropiación dc la parte de C en el plazo. En cl segundo tramo, porque la única disposición de C es el hecho de no acudir a la subasta de forma inconsciente (no conoce su existencia) y se trata de un caso de ignorantia facti de los ya referidos. En realidad, el ejemplo está vinculado en sentido propio a la administración desleal de un patrimonio ajeno.

8.

C R E A C IÓ N D E L EN G A N O Y M A N T E N IM IE N T O D E L EN G A N O Y A E X IS T E N T E

1. Hasta el momento se han podido constatar dos limitaciones que cabe anadir a la primera consideración de los comportamientos concluyentes como comportamientos activos: la configuración de posiciones de garante sólo en 144 En este sentido se opone con carácter general a la existencia de una deber de aclaración O it o , nr, § 51, ni.l.o), p. 214. En contra, B l e i , i i t , § ól.ui.l. 85 Ésta es la exigencia que propone L a c k n e r ( lk -10, § 263, 78) para que exista error en estos

casos. 86 Sobre la intensidad, C r a m e k , en S c h o n ke /Sc h r o d e r , Strafgesetzbuch, § 263,40: sobre la medida de la concretización de la representación como critério determinante, S a m so n , sk , § 263,50. 10 Sobre las estafas en triângulo, cfr. S am so n , cn s k , § 263, 89 ss. En la doctrina espanol», B a c ig a l u p o , cn Esludios, cit., pp. 183-184.

§ 8.

Estafa y engaíio por omisión

165

caso de seguridad de fuentes de peligro que derivan de la propia esfera de organización del sujeto y el rechazo de la estafa en casos de ignorantia facti en que la disposición patrimonial es inconsciente. En esta dirección es posible senalar además dos posibilidades teóricas de afirmar la existencia del error: bien porque nace el error que amenazaba antes de que el autor omitiese dar la información, bien porque ese error ya existia y no fue despejado cuando pudo serio88. Por consiguiente, es necesario constatar de qué forma inciden las limitacioneas aludidas sobre estos supuestos. 2. En el primer caso, si la posición de garante lo es de cuidado sobre luentes de peligro, y esos peligros a los que se refiere la información omitida han de proceder de la propia esfera de organización del autor, el nacimiento dc un error sobre datos que corresponden a la esfera de organización del autor cuando este último no ha hecho nada para que la equivocación se origine no le puede ser imputado, pues se ha generado y desarrollado dentro de la esfera de organización de la víctima, y en ese sentido ésta ya estaba orientada al error y, por tanto, a la situación de peligro concreto de dano patrimonial89. Ejemplo: Si un deudor D imagina que la persona que tiene junto a el C es su acreedor A y le entrega el dinero, este error no puede ser imputable a quien recibe el dinero, pues no le alcanza la posición de garante. Si la información falsa procede de una equivocación propia o de informaciones incorrectas proporcionadas por terceras personas, sigue siendo una cuestión que afecta exclusivamente a la esfera de organización de la víctima. La única cxcepción seria el caso cn que los terceros que proporcionan la información incorrecta tengan la idea de enganar a D. Pero entonces el engano activo procede de éstosy la cuestión será bien de participación si actuaban de acuerdo con C o de determinación del ánimo de lucro en otro caso. I ii esc âmbito sólo quedarían vigentes los deberes de información que uiîcran como deberes de salvamento por injerencia, bien porque haya ■r.lido un comportamiento precedente contrario a Derecho y que inducía < i tror, bien porque se somete el patrimonio ajeno a riesgos especiales i|iit por esc motivo, requieren una información especial90. Es en este punto •!••'<«l« , cn mi opinión, cobran autêntica importancia los deberes de buena ll •ii cl tráfico negociai, pues un comportamiento precedente contrario a 11 n r.las de buena fe en el tráfico puede ser contrario a Derecho — en \m/ i/Wi i i i k, nr, tu 3, p. 146. '•"liK in exclusión dc la imputación dcl resultado cuando la esfera de organización dc la >1iniM >'in v» orientada por sí misma al resultado lesivo, Jakobs, at , 7/60 ss., aunque en referencia •ll» llIlK III ilvos. • I i i competencia por organización en el delilo omisivo (trad. de Penaranda Ramos), í 'ni*11 iilml I «Icrnado, Itogotá, 1994, pp. 22 ss.

166


los casos en los que se ha indicado— o, al menos, puede suponer la intro ducción de un peligro especial. En este último caso el autor provoca la entrada de este peligro especial — que, por tanto, procede de su âmbito de organización— de forma que la buena fe negociai requeriría una infor mación especial suplementaria. E l patrimonio se somete a peligros juridicamente desaprobados en aque llos casos en los que el autor incumple con determinadas exigencias del tráfico en los negocios, como la ocultación de defectos ocultos cn la cosa vendida (art. 1.484 cc). En cambio, los peligros especiales que generen debe res de salvamento aparecerían cuando el autor propone a otro una inversión cn la sociedad dcl primero, actualmente en dificultades financieras, sobre la base de la aportación simultânea de capitales de una prestigiosa mul tinacional. Si en el momento en que el inversor ha de realizar su aportación es claro que la multinacional no va a tomar parte en la empresa, el autor está obligado a informar de esa circunstancia a aquél. Como puede observarse, la estruetura del segundo grupo de casos corresponde a la de los “ comportamientos concluyentes” si se atiende al momento en el que el autor acepta la inversión sin dar la información. La única diferencia se encuentra en que en estos últimos el error de la víctima se genera en el significado social del comportamiento en sí, mientras que en los anteriores el significado del comportamiento está vinculado a los deberes de buena fe en el tráfico. La propuesta de inversión, cuyo riesgo sólo se ve atenuado por otra inversión simultânea, sólo puede ser socialmente aceptado si se vincula con un deber de salvamento paralelo al riesgo especial9I.

3. Finalmente, queda por examinar cl grupo de casos en los que e incumplimiento del deber de aclaración origine en ese momento la repre sentación falsa. Sobre este punto es de interés la opinión que, respecto al problema general del engano omisivo en la estafa, proporciona S t r a t e n w e r t h . En su opinión, tanto la creación de una apariencia como la simulación son comportamientos activos92, y el incumplimiento del deber de aclaración es una exigencia para que el silencio del autor pueda ser considerado un engano93. Dc ahí que pueda alcanzarse una conclusión que parte de premisas evi dentes. Si la estafa es un delito que requiere una relación de derechos patri moniales, sin la cual no seria posible entender la decisión de disposición patrimonial, el origen de un error en la víctima por omisiones de información del autor se ha desenvolver en el marco de las acciones que implican esa relación. Ahora bien, estas acciones, de haberse proporcionado la información silenciada, no constituirían un engano, y esa circunstancia hace que el error, En este sentido, J a k o b s , L ii competencia, cit., pp. 27 ss. 1,2 En Scltweizerisches Strafreclu-nr i, 3.a ed., Berna, 1983, pp. 233-234. S t r a t e n w e r t h , nr, pp. 236-237.

§ 8.

Estafa y engaíto por omisión

167

en realidad, sólo pueda imputarse al silencio de la información, que era el único factor que constituye un riesgo juridicamente desaprobado.

9.

C O N C LU SIO N ES

1. En primer término, es preciso considerar que la estafa presenta una peculiar estruetura típica que se manifiesta en distintos niveles, y de un modo especial al delimitar las regias que se refieren a la omisión. a) La vinculación de la estafa a la protección de derechos patrimoniales hace que la entrada de elementos de ordenes jurídicos extrapenales regu ladores del tráfico econômico afecte a la delimitación de las posiciones de garante que pueden generar un deber de información. En ese sentido se desenvuelve la limitación de las posiciones de garante a aquellas que implican la responsabilidad de aseguramiento de los riesgos que parte del propio âmbito de organización del sujeto. |3) La estruetura típica de la estafa muestra una complejidad que se refleja de forma incuestionable en las relaciones entre sus diversos elementos (imputación) y en la exteriorización del engano (principio de ejecución en la tentativa). Si estos aspectos se trasladan a los problemas específicos de la omisión, ha de llegarse a la conclusión de que la imputación del error respecto a un comportamiento omisivo y la determinación de los momentos cn que el autor pudo cumplir con el deber de aclaración deben provocar la exclusión de casos en los que la disposición patrimonial es omisiva e Inconsciente. 2. En realidad, estas características no pueden prescindir de la conlifturnción del tipo dc estafa como un caso de autoria mediata en la que ' I instrumento no doloso es la propia víctima que efectúa la disposición patrimonial (autolesión)<;4. Por tanto, la competencia predominante dcl autor mediato (el autor de la estafa) implica en cualquier caso que, mediante ii •íón u omisión, haya utilizado ai instrumento (víctima del engano) de liII nm que el error dc esta última se manifieste en la forma de una disposición l'itii imonial. I si;i estruetura confirma las limitaciones expuestas. En efecto, no es posiMi afirmar que exista competencia predominante del autor del engano si, r 'i una parte, la infracción del deber de información no se refiere a riesgos |tii pmeeden de su propio âmbito de competencia de organización. Por •ii ‘ |' ii le, tampoco cabe una competencia predominate del autor del engano " nulo cl autor no ha adoptado una decisión de disposición patrimonial 1ti ll\ i u omisiva), pues no cabe predomínio sobre la víctima que no adopta ...... !
168


3. Por otra parte, las reflexiones que se han efectuado hasta el momento permiten afirmar que el engano en la estafa se manifiesta de forma compleja y que una contraposición entre acción y omisión es insuficiente para explicar sus particularidades. En efecto, el engano implica siempre un silencio sobre la verdad, sea porque ésta no se ha dicho, sea porque se ha sustituido por la mentira. La solución, por tanto, no supone que todos los comportamientos omisivos puedan reconducirse a comportamientos concluyentes activos, como ha considerado parte de la doctrina, pues la atribución de un significado social de comunicación puede derivarse también de un comportamiento omi sivo cuando existían expectativas de información. En realidad podría hablarse de un delito en el que existe siempre — tam bién en las formas que se consideran sin discusión activas— un “ momento de omisión” que S c h m id h à u s e r ha observado en el delito de receptación 95. Este presupuesto implica, por tanto, que los problemas de tipicidad del engano pueden ser resueltos tan sólo con critérios de imputación del error, sea cual fuere la forma predominante adoptada por el engano. Tal vez se mani fieste con mayor claridad en el tipo de estafa la necesidad de desarrollar una teoria sobre las posiciones de garante en delitos activos —ya apuntada por J a k o b s — 96 que permita tratar de forma unitaria la imputación del error ante comportamientos de engano compuestos de elementos activos y omisivos.

95 nr, 11/69: «en la acción del receptador está inmerso un momento omisivo». * at , 7/58.

§ 9. 1.

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES

P R E L IM IN A R E S

1.1. La protección del derecho de crédito La esencial unidad del ordenamiento jurídico y su función reguladora de la vida social, en la medida de lo necesario, da lugar a un fenômeno de permeabilidad entre sus distintos sectores. Este fenômeno de comunicación e interdependencia resulta especialmen te visible en el campo de los delitos contra el patrimonio. Las dos estructuras básicas del Derecho privado patrimonial, derecho real y derecho de crédito, tienen su reflejo en el âmbito normativo penal. Seria por ello posible una clasificación de los delitos contra el patrimonio que tomase como fundamento aquellas dos estructuras básicas. Hay delitos, como el hurto, el robo o la usurpación, que se configuran en la descripción típica como privación de esa situación de disponibilidad (acción de despojo) que constituye el contenido de determinados derechos dc naturaleza real, como el dominio o la posesión. IIIU M O C RA FIA : B a c ig a l u p o Z a p a t e r , E.: Estúdios jurídico-penales sobre insolvencia y delito, Bue nos Aires, 1970. Maio F ern ánd ez, M.: «El contenido de injusto en el delito de quiebra», ADrcr, 1973. ('O h d o ba R o d a , J.: Consideraciones sobre los delitos de quiebra en Derecho espanol, Santiago de ( ompostela, 1976. I i u n a n d e z A l b o r , A.: Esludios sobre crim inalidad econômica, Barcelona, 1978. I in / i : Quiebra culpabley relación de culpabilidad, Córdoba, Argentina, 1944. I m i i k o v i : D Iaz: Las quiebraspunibles, Barcelona, 1970. ' I m ii in i / V a l : «Sistemas legales en el delito de quiebra», Revista General del Derecho, Valencia, 1961, p. 2. Mi n<>/ C o n d e , F.: «Autonomia del delito de alzamiento de bienes y su relación con otros delitos ■illncs», crc, núm. 2,1977. i'i in l‘i n a : «Alzamiento de bienes», Nueva Enciclopédia Jurídica Seix, t. ll, p. 611.
170

Luis Beneytez Merino

En cambio, hay otros delitos de naturaleza patrimonial en que el núcleo esencial de la conducta típica esta constituído por la frustración de las legí timas expectativas de un acreedor respecto del cumplimiento de una obli gación por el deudor. Entre estos últimos deben situarse las distintas formas de la insolvencia punible. La protección y garantia del derecho de crédito tiene su sede natural en el Derecho privado — con su correlato procesal— ; el Código Penal se limita, dc modo residual y fragmentario, a sancionar aquellas conductas que están dirigidas a hacer ineficaces los medios de protección arbitrados por el Derecho privado. Esta realidad se refieja en el uso constante en las normas del Código Penal de categorias conceptuales que tienen la consideración de elementos normativos y que, por ello, deben entenderse en el sentido que les asigna la norma de Derecho privado. E l término “ obligación o deuda” que se utiliza en el art. 257.2 del Código Penal no significa otra cosa que la categoria jurídica privatista que se define en el art. 1.088 del Código Civil: «Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa», concebida en la doctrina privatista como «relación jurídica constituída a virtud de ciertos hechos, entre dos o más personas, por la que una, llamada acreedor, puede exigir de otra, llamada deudor, una determinada prestación» ( D e D ie g o ). Lo mismo puede decirse de los términos “ acreedor” , “ deudor” , “ bienes” , et sic de caeteris.

1.2.

E l principio de responsabilidad patrimonial universal

La doctrina civilista, sobre todo la germânica, con el fin de esclarecer las normas que establecen la garantia del derecho de crédito, ha elaborado la doctrina de la distinción entre deuda y responsabilidad. La deuda es la prestación en cuanto debida; la responsabilidad designa las consecuencias que se producen cuando el deudor no realiza la prestación a que viene obligado En el Derecho histórico se han conocido sistemas de responsabilidad personal en que el incumplimiento de la prestación debida acarreaba para el deudor consecuencias sobre su propia libertad. En el Derecho romano se conoció la institución del nexum, que suponía la reducción a la condición 1 Sobre el origen de la distinción (Schuld nnd Haftung) afirma C astán (Dcrecho C ivil Espanol, ni, Madrid, 1951, p. 13) que es atribuible al pandectista alemán Brinz (1874). Desarrollos posteriores han Nevado la distinción a la teoria general del Dcrecho. Así Z ip p e i .iu s , en Einfülirung in (lie juristsche Methodenlehre, München, 1971, distingue normas dc conducta o pri marias y normas de sanción o secundarias (l.c.p. 36)

§ 9.

Las insolvencias punibles

171

de esclavo del deudor, que no pagaba 2. A la misma dirección pertenece la llamada “prisión por deudas” , que en algunos sistemas se ha mantenido casi hasta nuestros dias \ Hoy se afirma con carácter general el principio de que el incumplimiento de una obligación sólo puede producir consecuencias de naturaleza patri monial. E l art. 1.911 del cc da expresión a este principio en estos términos: «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.» Se asigna al patrimonio la función de constituir la última garantia del derecho de crédito.

1.3. Gestión patrimonial y riesgo De lo dicho se desprende que la forma de administrar el propio patrimonio puede constituir un riesgo para los eventuales acreedores que tienen un legítimo interés en que no se produzca una desintegración del patrimonio que dé al traste con su expectativa de que, en caso de incumplimiento de la prestación, la misma o su sustitutivo sean ejecutadas mediante el correspondiente proceso judicial. Las acciones incriminadas en este capítulo son acciones de gestión patri monial, unas materiales, como la ocultación, y otras jurídicas, como la realización dc actos de disposición, que aminoran o desintegran el patrimonio, Inistrando su función de garantia. Las indicadas acciones tienen, al menos, la apariencia de legítimas en i l sentido de que son realizadas por persona legitimada para su realización y se amparan en el principio de autonomia de la voluntad consagrado en ■I art. 1.255 del cc. E l carácter ilícito les viene exclusivamente de la cir>unstancia de que aparecen como creadoras del riesgo de que el acreedor no encuentre ya bienes en que hacer efectivo su derecho de crédito. También cabe senalar que se trata dc modalidades delictivas que se encuadi.m dentro de la categoria de “ delitos de dominio” , pues el deudor con h . .idos da vida a una organización, causante del riesgo que amenaza a l"\ acreedores4. Il<>ni a n t i :, Insliluciones de Derecho Romano (edición espanola), p. 455. ( AMAN, loc. CÍt., p. 157.

I .i distinción entre “ delitos de dominio” (Herrschaftsdelikte) y delitos dc infracción dc deber ll'llli hlidclikte) se desarrolla por G. J a k o b s . En los primeros la responsabilidad deriva del dano !"• • puede causar a otro con la propia organización; en los segundos, lo que se sanciona es

172

1.4.

Luis Beneylez Merino

Notas diferenciales del régimen de las insolvencias punibles en el c p de 1995

E l c p de 1995 ha llevado a cabo una profunda innovación en el régimen jurídico penal de la insolvencia punible, sobre todo en el campo de los delitos concursales. Los caracteres del régimen legal del por la reforma son los siguientes:

cp

de 1973 que han sido afectados

A ) El antiguo c p , siguiendo en este punto a los Códigos históricos, consideraba a la insolvencia punible como una forma de defraudación — causación de un dano mediante un fraude o engano (delito de resultado)— . E l nuevo c p dedica un capítulo separado a la insolvencia punible con acierto sistemático, ya que se trata de modalidades de peligro5. B ) La desaparición de la diversificación valorativa entre la insolvencia punible de un empresário y la de quien no tiene tal cualidad, tanto en el alzamiento de bienes como en las situaciones concursales de quiebra y con curso de acreedores. E l c p de 1995 equipara desde el punto de vista de la pena a comerciantes (empresários) y no comerciantes. En el c p de 1973 se castigaba con mayor pena la insolvencia del comerciante que la insolvencia de quien no tenía esta cualidad. Tal diversidad valorativa ha desaparecido en el cp de 1995. C) La autonomia en la descripción de los tipos penales. E l c p de 1973 respecto dc la quiebra contenía normas de remisión al Código de Comercio; se trataba de tipos en blanco que debían integrarse con las normas de aquél. Ello producía una notable distorsión del sistema punitivo, en matéria de presunciones, de la distinción entre dolo y culpa y de las formas de par ticipación, que tenían un tratamiento específico. E l c p de 1995 define los tipos relativos de la quiebra con independencia del Código de Comercio. D ) La desaparición de la prejudicialidad del proceso civil. En el régimen de los delitos concursales establecido en los Códigos históricos la declaración de quiebra o concurso era un requisito de perseguibilidad que abria la puerta al proceso penal. E l Código Penal de 1995 declara expresamente la inde pendencia de ambos procesos y la ausência de vinculación del juez penal respecto de la calificación realizada en el proceso civil (art. 260.2 y 3). E ) La exclusión de la imprudência como título de imputación. el incumplimiento de un deber derivado de la propia posición institucional. G. J a k o b s , Strafreclit. Allegemeiner Teil, Berlin, 1991. Traducción espanola de J. Cuello y J. L. Serrano, Madrid, 1997. 5 En cuanto a la consideración de las insolvencias como delitos dc “ actividad” o de “ resultado” en el anterior c p . Véase R o d r íg u e z D e v e s a , Derecho penal espanol, Madrid, 1969, donde se consigna la opinión de A. Q u in t a n o .

§ 9.

1.5.


173

Ordenación sistemática

Las distintas modalidades de la insolvencia punible que constituyen el contenido del Capítulo vn del Título xm del Libro ii del c p vigente se pueden ordenar de acuerdo con el siguiente cuadro sistemático: A)

Insolvencia en relaciones obligacionales individualizadas.

1. Alzamiento de bienes clásico (art. 257.1.1.°). 2. Ejecución infruetuosa (art. 257.1.°, 2 "). 3. Alzamiento específico en el supuesto de obligación derivada de delito, (art. 258). B) 1. 2. 3. C) 1. 2.

Insolvencia con pluralidad de acreedores (delitos concursales) Provocación dolosa de la insolvencia (art. 260.1). Provocación fraudulenta de la declaración de insolvencia (art. 261) Favorecimiento de algún acreedor en perjuicio de los demás (art. 259) Normas complementarias sobre: Graduación dc la pena (art. 260.2). Exclusión de la prejudicialidad (art. 260.3 y 4).

2.

E S T Ú D IO D O G M Á T IC O D E LO S T IPO S

A)

Insolvencias en relaciones obligacionales individualizadas

I . Alzamiento de bienes (art. 257.1.1.°) «El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores... será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro anos y multa de doce ;i vcinticuatro meses» (art. 257). Sc ha mantenido en la descripción del tipo una expresión que cuenta con una larga tradición en el sistema, respetada tanto en el campo de las leyes mercantiles como en la sucesión de los Códigos Penales. Su significación >>iiginaria no es otra que la desaparición de la persona con sus bienes burlando .i los acreedores6, de ahí ha venido a designar la provocación de una situación dc insolvencia por parte del deudor para defraudar a sus acreedores. I a conservación de la descripción típica tiene como ventaja la de brindar lii posibilidad de aplicar la doctrina creada por la abundante jurisprudência >ii su interpretación. I n este sentido G r o iz a r d en Alejandro G r o iz a r d y G ó m e z d e l a S e r n a , E l Código Penal ili' IS ‘II concordado y comentado, Madrid, 1902, y V ia d a cn Salvador V ia d a y V il a s e c a , en Código l ‘
174

Lu is Beneytez Merino

Tipo objetivo Sujetos. E l sujeto activo se determina por una cualidad jurídica: la de ser deudor. Se trata de un delito especial propio. También el sujeto pasivo se designa por una cualidad jurídica: la de ser acreedor. E l delito tiene como presupuesto necesario la existencia de una relación jurídica obligacional. Cabe que el deudor sea una persona jurídica, caso en el cual, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 del c p , que describe esta situación, deberán responder los administradores que hayan intervenido en la realización de la acción, aun cuando no concurra en ellos la cualidad de deudor. Acción. En términos generales la acción consiste en sustraer los bienes, que constituyen el activo patrimonial, a la función de garantia que les asigna el art. 1.911 del cc. La fenomenología o forma de manifestación de esta conducta puede ser variada y comprende: 1. Los actos de enajenación a título gratuito y los actos de enajenación a título oneroso, con desaparición u ocultación de la contraprestación. 2. Los actos de constitución de gravamen en cuanto suponen una disminución del valor de realización de los bienes. 3. La ocultación material, de la que son susceptibles los bienes muebles, situándolos en lugar desconocido para el acreedor, fuera de su alcance. No constituye ocultación el mero silencio sobre su existencia 7. 4. La destrucción material, la inutilización o el dano que produzea una disminución de su valor. 5. La ficción o simulación de actos de disposición o gravamen realmente inexistentes.

Objeto de la acción La descripción típica designa el objeto de la acción con el término “ bie nes” . Se trata de una denominación genérica que comprende todos los ele mentos del activo patrimonial, tanto materiales como inmateriales, sobre los que seria posible trabar embargo en un eventual proceso ejecutivo para 7 En la regulación del embargo el art. 1.442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que el agente judicial requerirá de pago al deudor, pero 110 prevé que si el deudor no paga le requiera para que designe los bienes de su propiedad sobre los que se pueda trabar embargo. De modo coherente y complementario el art. 1.454 dc la misma norma procesal establece que el acreedor podrá concurrir a los embargos y designar los bienes del deudor en que haya de causarse el embargo La norma procesal relativa al proceso de ejecución no impone al deudor la obligación de manifestai los bienes sobre los que puede trabarse embargo, de donde cs posible deducir que el mero silencio sobre este extremo 110 puede considcrarse como una ocultación punible. Ello significa que eslé excluída en este caso la mera omisión como conducta punible.

§ 9.


175

hacer efectivo el crédito. La embargabilidad es la nota que circunscribe los elementos patrimoniales, que son susceptibles de constituir el objeto de la acción de alzamiento, pues solamente sobre ellos puede recaer la acción persecutoria del acreedor. Puede decirse que hay dos notas que caracterizan el objeto de la acción de alzamiento: la patrimonialidad y la embargabilidad. Por ello, no están comprendidos aqui los derechos de la personalidad. Por tener este carácter el derecho hereditário no puede aplicarse el tipo a la repudiación o no aceptación de una herencia.

E l crédito La preexistencia de un crédito exigible, líquido y vencido o de próximo vencimiento es una exigencia de la tópica jurisprudencial. Es indiferente el origen del crédito. E l art. 1.089 del cc establece que «las obligaciones nacen de la ley, de los contratos o cuasicontratos y de los actos u omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier gênero de culpa 0 negligencia». Por lo que se refiere al contenido de la prestación, es preciso tener en cuenta que el campo propio del alzamiento es el incumplimiento previo dc una obligación de dar una suma de dinero. Sin embargo, la propia estruclura del procedimiento ejecutivo y las limitaciones de la ejecución forzosa en forma específica produce como consecuencia que también el incumpli miento de obligaciones de hacer quede sustituida por la entrega de una suma como indcmnización, por lo que también el incumplimiento de obliH«ciones de hacer puede ofrecer un contexto idôneo para el alzamiento de bienes. I a tradicional exigencia jurisprudencial de la preexistencia de un crédito, 1Hiîble, líquido y vencido ha sido dulcificada en la jurisprudência más moderii i en el sentido de que, nacida una obligación, nada impide que se realice lii ocultación propia del alzamiento antes del vencimiento del crédito, es 'li i ir, cuando todavia no resulta exigible ni se conoce exactamente su cuantía.

/»/•«>subjetivo \ la configuración subjetiva del tipo pertenece la expresión “ en perjuicio di tiis acreedores” , que indica intención o voluntad de perjudicar a los ih o odores. I Irecuente cn el c p la utilización de la preposición “ en” para designar I.... li tu ión que guia la acción. Pueden servir de ejemplo el art. 20.4.° (legítima

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defensa)..., «el que obra “en” defensa..., y también los art. 419 ss. (cohecho)..., “en” provecho propio...». E l sentido del elemento subjetivo configurador del tipo produce como consecuencia que la acción de disposición u ocultamiento en que consiste el alzamiento sólo constituye este delito cuando se ha realizado con la inten ción de causar perjuicio a uno o varios acreedores. E l perjuicio a que se refiere la descripción típica consiste en la frustración de la expectativa de hacer efectivo el crédito en un proceso de ejecución forzosa que sólo podría indicarse mediante el embargo de bienes suficientes para cubrir el crédito. Resulta por ello también evidente que el acto de disposición o de ocul tación de un bien no puede considerarse como motivado por la intención de perjudicar un crédito cuando hay otros bienes embargables que garantizan de modo suficiente la satisfacción del crédito.

Autoria y participación Antes ha quedado aclarado que el delito de alzamiento de bienes tiene la naturaleza de delito especial propio, y ello produce como consecuencia la de que sólo puede responder como autor del delito quien tiene la cualidad jurídica de deudor u obligado en la relación jurídica obligacional que sirve de presupuesto a la realización de la acción típica. Es la misma persona que tendría la legitimación pasiva en un eventual proceso en reclamación de la prestación debida. En los supuestos de representación legal o voluntaria, o cuando se trata de los órganos de administración de una persona jurídica, es aplicable la disposición contenida en el art. 31 del c p . Respecto de la participación son aplicables las normas generales. Resulta especialmente frecuente la figura de cooperador necesario, sobre todo en la cesión o transmisión simulada de bienes o derechos.

Consumación y formas impeifectas E l propio tenor literal de la descripción típica configura el alzamiento de bienes como un delito de resultado cortado. Para su consumación basta la realización del acto de disposición o de ocultación con la intención de perjudicar al acreedor, pero no es necesario que se produzea realmente el perjuicio intentado. Tampoco es necesario para la consumación que se produzea una real situación de insolvencia, basta que se cree la apariencia de insolvencia con la acción de disposición u ocultación propia del alzamiento.

§ 9.


177

También se configura el tipo como delito de riesgo y de pura actividad, de donde se debe concluir que no resulta punible la tentativa s. Si no llega a realizarse la extracción del bien del patrimonio del deudor las eventuales acciones que tienden a este fin son atípicas. En los negocios dispositivos se debe tomar en consideración la doctrina del “ título y el modo” 9.

2.

Ejecución infivctuosa

E l número 2 del apartado 1 del art. 257 ha introducido como novedad un tipo de insolvencia punible, que podría denominarse “ ejecución infructuosa” , pues castiga con la misma pena del alzamiento a «quien con el mismo fin (perjudicar a sus acreedores) realice cualquier acto de disposición o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o admi nistrativo, iniciado o de previsible iniciación». La creación de un nuevo tipo penal plantea la cuestión de su justificación, dado el carácter fragmentario y de “ última ratio” que tiene la norma penal. Una primera consideración del nuevo tipo conduce a la conclusión de que con su introducción se amplia escasamente el campo de las conductas punibles, pues casi todas las conductas que en él pueden incluirse serían, cn todo caso, constitutivas de un delito de alzamiento de bienes. Tampoco supone una innovación desde el punto de vista valorativo que se refleja en la intensidad de las penas, pues la nueva modalidad delictiva se conmina con la misma pena del alzamiento clásico. Con lo dicho queda minimizada la trascendencia de la inclusión de este nuevo tipo en el sistema penal. E l motivo de la creación del tipo puede verse en el reforzamiento de la tutela judicial del derecho de crédito. Quiere evitarse que se frustre el proceso ejecutivo, es decir, que no alcance su finalidad natural de satisfacer cl derecho del acreedor por la astúcia del deudor, que se desprende de los bienes, haciendo imposible la ejecución.

" lin el mismo sentido de considerar el alzamiento como delito de pura actividad con exclusión ilr la punibilidad dc las formas imperfectas de ejecución ver A. Q u in t a n o , en Tratado de la Parte I \prcial de Derecltopenal, t. m, Madrid, 1965, p. 43. K a jo F f.r n á n d e z , en Código Pena! Comentado Akal (Madrid, 1990), se limita a consignar que lii lurisprudcncia no ha castigado cl delito de alzamiento de bienes en grado de tentativa. ' I n los negocios jurídicos, como la compraventa, la celebración del contrato por sí misma in> produce la traslación del domínio si no va seguida de la tradición (art. 609 cc). Es preciso ■ >iu luir, por ello, que la mera celebración del contrato constituiria solamente una tentativa impune di d/amiento.

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Tipo objetivo Los elementos diferenciales del delito de ejecución infructuosa en relación con el alzamiento de bienes clásico son el embargo y el procedimiento ejecutivo. E l tipo hace referencia a estos dos conceptos procesales, que funcionan en él como elementos normativos. E l embargo es, en primer lugar, una medida cautelar que priva al titular de los bienes sobre que recae de sus facultades de disposición. También el embargo es una pieza del proceso de ejecución. Cuando la descripción del art. 257.1.2.° designa al embargo contraponiéndolo al proceso de ejecución, se está refiriendo, sin duda, al embargo como medida cautelar. Los supuestos más importantes de esta medida en nuestro sistema procesal son el embargo preventivo y el embargo con que se inicia el llamado juicio ejecutivo, que también tiene ese carácter. La l e c autoriza al demandante para pedir el embargo preventivo en supuestos en que se combina la probabilidad de la estimación de la demanda por el valor de algún documento, con el peligro de que se esfumen los bienes (periculum in mora), dado que el proceso declarativo necesariamente ha de consumir algún tiempo y hay peligro de que desaparezea el deudor (art. 1.400 de la l e c ). E l segundo supuesto en que se prevé el embargo anticipado, previo al proceso ejecutivo en sentido estricto, es el propio del llamado “juicio eje cutivo” , que de acuerdo con el art. 1.429 de la LECrim puede promover el acreedor cuando dispone de alguno de los títulos que tienen aparejada eje cución, que se enumeran en sistema de numems clausus en la citada norma. Otra referencia del tipo objetivo, también dc carácter normativo, es el «procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administra tivo». Se trata, en primer lugar, del procedimiento de ejecución de sentencias regulado en los arts. 919 y ss. de la l e c , complementados por los arts. 1.481 y siguientes, donde se regula el procedimiento de apremio. La pieza fundamental del proceso de ejecución de sentencias es también el embargo. La ejecución de la sentencia se regula de modo casuístico, teniendo en cuenta la clase de obligación — dar, hacer o no hacer— que impone la condena. En todos los supuestos el incumplimiento en forma específica se traduce en una prestación dineraria indemnizatoria que se satisface con cargo a los bienes embargados. Finalmente, el tipo se refiere a la ejecución forzosa de resoluciones dc la Administración que se regula en los arts. 93 y siguientes de la Ley dc

§ 9.


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Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas 30/1992, de 26 de noviembre.

La acción Cabría pensar que la acción del tipo es la propia del alzamiento: se trataria de la acción de extraer de modo real o aparente dcl activo patrimonial determinados bienes, que se manifiesta en la enajenación, destrucción, ocul tación o inutilización de tales bienes o derechos, tal como viene entendiendo la doctrina jurisprudencial esa acción de alzamiento en la constante inter pretación del art. 519 del c p derogado. Tan obvia interpretación choca, sin embargo, con la literalidad de la expresión utilizada en la descripción del tipo, que por una parte se refiere solamente a «actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones” y omite toda referencia a la ocultación material, y por otra se extiende a contratos que no consuman la extracción del bien. La expresión utilizada incluye los actos o negocios jurídicos que producen como efecto propio la transmisión del dominio y demás derechos sobre los bienes a título oneroso o gratuito (traditio) y los contratos que preparan la transmisión efectiva; en cambio, no incluye los actos materiales de ocul tación, destrucción o inutilización de los bienes. No resulta comprensible la razón por la que la venta real o simulada de determinados bienes muebles, que produce como efecto el sustraerlos a la posibilidad de un embargo, constituye una acción típica, mientras que la ocultación material de esos mismos bienes. que produce el mismo efecto de hacer imposible su embargo, ii-sulta, en cambio, una acción atípica. Merece una atención especial la equiparación que se realiza en la des ci ipción típica entre “ actos de disposición patrimonial” y “ actos generadores di obligaciones” . Iin cl cc la transmisión del dominio y de los demás derechos reales Mtbrc los bienes se organiza de acuerdo con la doctrina del título y el modo (ml. 609). El contrato, por sí solo, no produce la transmisión del dominio m i o va seguido de la “ tradición” . I .i equiparación entre acto de disposición patrimonial y acto generador 'I' obligaciones borra para los efectos penales los limites entre dos situaciones i in distintas en orden a la integración en el activo patrimonial de un bien 11 iimi la mera existencia de un contrato, que prepara la transmisión de derecho 11 i onsumación de la traslación del derecho, una vez que media la traditio. l o dicho puede aclararse mediante un ejemplo: en la transmisión de min lima pueden distinguirse los momentos siguientes:

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a) Conclusión del contrato de compraventa tan pronto como hay acuerdo sobre la cosa y el precio (art. 1.450 cc). b) Tradición, que consiste en poner la cosa en poder y posesión dcl comprador (art. 1.462 cc) y que, tratándose de bienes inmuebles, se entiende realizada con el otorgamiento de la escritura pública (art. 1.462.2). c) Inscripción registrai, que produce como efecto principal la oponibilidad a terceros dc la transmisión realizada. E l acto dispositivo sólo alcanza su plenitud, cuando se ha completado el proceso descrito. Pero los términos empleados en la descripción típica significan que se realiza el tipo desde que se concluye el contrato [momento sub a )] aunque realmente todavia no se haya producido la enajenación en sentido estricto y, por tanto, el bien siga integrando el patrimonio del ejccutado 10. Pero no basta con la realización del acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones; es preciso que dicho acto produzea como efecto propio, con incidência procesal, el retardar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un proceso de ejecución. En el tipo se da expresión a una conexión causai que se predica como necesaria para su existencia. La acción punible, tal como se describe en el tipo, consiste en la realización de actos jurídicos de naturaleza extraprocesal que tienen incidência en el proceso, en el sentido de dilatarlo o hacerlo infruetuoso. No están incluidos en el tipo los actos procesales del deudor, como la formulación de oposición, después del embargo en el juicio ejecutivo, que autoriza el art. 1.461 de la l e c , aunque la misma carezca de todo fundamento; la negación de la autenticidad de la firma o dc la existencia de la deuda, en caso de que solicite la autenticación de un documento privado, como prevé el art. 1.431 de la l e c . La acción punible está limitada a los negocios jurídicos que rcalizan o preparan la extracción de elementos del activo patrimonial dcl deudor, susceptibles dc embargo, realizados para impedir su eficacia, en los momentos inmediatamente anteriores al mismo. Tipo subjetivo E l tipo subjetivo de la ejecución infruetuosa no ofrece especialidad alguna. La definición típica se limita a repetir el mismo elemento característico del alzamiento de bienes clásico de obrar con la intención de perjudicar a los acreedores. 10 Aqui cl radio de acción de la norma es dc mayor amplitud que en el alzamiento clásico, porque deben considcrarse incluidas en el tipo los actos generadores dc obligaciones y no solamente los actos traslativos del dominio, que suponen una disminución real del patrimonio al operar la extracción de un bien de su acervo real.

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Consumación También en el tipo se configura un delito de consumación anticipada y resultado cortado. No solamente no es necesario que se produzca dc modo efectivo el perjuicio del acreedor, sino que ni siquiera es preciso que se produzca la salida efectiva del patrimonio del bien en cuestión. Basta que se concluya un contrato que solamente genera la obligación de entregarlo. En tal sentido el tipo supone la criminalización de la mera tentativa, que como ha quedado explicado en el alzamiento común resulta impune. Por ello, y por ser un delito de pura actividad, no admite la forma imperfccta de ejecución.

Autoria y participación Se trata de un delito especial propio. Sólo puede responder por él en concepto de autor el deudor, que además es la persona con legitimación pasiva en el embargo o en el procedimiento ejecutivo. Caben las formas accesorias de participación; es más, como la acción punible consiste en un negocio jurídico dispositivo o en un contrato generador de obligaciones resulta necesaria la intervención de un tercero que, si conoce la finalidad del negocio, responderá como cooperador necesario.

Concurso Se aprecia concurso de normas entre el alzamiento de bienes clásico (art. 257.1.1.°) y la ejecución infruetuosa del art. 857.1.2.°, que ha de resolverse por el critério de especialidad de acuerdo con el art. 8.1.a E l art. 257.1.2.° sólo resulta aplicable cuando el acto de disposición o generador de obli gaciones tiene incidência procesal. También existe una relación de subsidiariedad. E l tipo de la ejecución infruetuosa resulta ser la norma principal respecto del alzamiento de bienes clásico, que tiene la condición de norma subsidiaria. Cuando los bienes embargados quedan en poder del deudor y éste dispone dc ellos, cediéndolos a otro, puede haber concurso ideal de delitos con apli cación del art. 77 del c p con el delito de malversación (arts. 432 y 435.3” ).

3. Alzamiento específico del responsable de un delito (art. 258) El art. 258 castiga con la misma pena del alzamiento de bienes «al res ponsable de cualquier hecho delictivo que con posterioridad a su comisión

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y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, hacicndose total o parcialmente insolvente». También en este caso se trata de un nuevo tipo penal introducido por primera vez en el Código de 1995, pero como en el caso de la ejecución infruetuosa antes estudiada, no se produce una relevante ampliación del campo de las acciones punibles, pues la que ahora se describe en el art. 258 era antes susceptible de ser calificada como alzamiento de bienes, toda vez que consiste en sustraer todo o parte del activo patrimonial a la función de garantia que corresponde a todos y cada uno de los elementos que constituyen el patrimonio. A este efecto resulta indiferente la fuente de donde dimana el crédito, pues el Código Civil enuncia “ los hechos y omisiones ilícitos” en pie de igualdad con la ley, los contratos, los cuasicontratos, como generadores de obligaciones (art. 1.098 del cc). Así lo reconoce expresamente el art. 257.2 del c p . Sólo puede ser sujeto activo de este delito quien ha sido declarado responsable de una infracción punible constitutiva de delito o falta generadora de responsabilidad civil. Debe interpretarse cl término “ hecho delictivo” en el sentido de infracción punible comprensiva tanto del delito como de la falta por una razón de congruência con el art. 109 del c p . Sólo con la sentencia firme condenatoria se adquiere la cualidad personal necesaria para ser condenado como autor por este delito En relación con el tipo objetivo merece consideración el carácter espe cífico de la obligación indemnizatoria a que el mismo se refiere, constituyente, sin duda, de su razón de ser. E l tipo responde a exigencias de la moderna victimología, que en esta dirección pretende garantizar de modo singular la efectividad del derecho a la indemnización. Según los términos del art. 109 del c p el nacimiento material de la obli gación dc reparar el dano del delito se conecta con la ejecución del hecho " Ello conducc a observar una anormalidad importante en la estruetura del tipo. Resulta que la nota del autor le adviene al sujeto después de la realización de la acción típica. E l tiempo dc la acción, tal como se determina en la propia descripción del tipo —“ con posterioridad a la comisión”— coniienza con la ejecución dcl delito, es decir, antes de la firmeza de la sentencia. La acción puede realizarse, por tanto, en un momento en que el autor no tiene todavia la cualidad personal precisa para ser autor, que es la de haber sido condenado en sentencia firme como autor o partícipe de determinado hecho delictivo. E l grave defecto de construcción del tipo consiste en no haber observado que no se puede designar al sujeto de la acción con el término “ responsablc” , sino con el término general “el que con posterioridad a la comisión de un delito...” . La utilización dcl término “ responsable” crea todavia otro problema más importante aún. En la sentencia penal caben eventualmente dos pronunciamientos distintos: la declaración de la res ponsabilidad penal y la correspondicnte a la responsabilidad civil. Pero es evidente que en mucha* ocasiones el pronunciamiento sobre responsabilidad civil grava a persona distinta del responsablc penal. Ello ocurre en todos los supuestos en que se declara la responsabilidad civil de un tercero El tipo deja “ extra muros” indebidamente todos esos supuestos (arts. 116 ss. del c p , singularmcnu art. 268).

§ 9.


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punible; sin embargo, desde el punto de vista formal, la obligación indemnizatoria se constituye con la sentencia condenatoria. Tal configuración explica adecuadamente el requisito temporal de la acción de disposición, que constituye la entrana de este supuesto de alza miento de bienes. La acción de disposición que disminuye el patrimonio ha de realizarse con posterioridad a la comisión del delito. No se exige, en cambio, que dicha acción sea posterior al pronunciamiento de la condena mediante sentencia firme, que funda formalmente la obligación de indem nizar. Por lo demás, el alzamiento específico del art. 258 no es sino una especialidad del delito precedente denominada “ ejecución infruetuosa” . Vale en consecuencia lo dicho ahí en cuanto a la estruetura de la acción, tipo subjetivo, consumación, participación y concursos, y resulta aplicable a este tipo delictivo.

B) Insolvencia con pluralidad de acreedores (delitos concursales) 1.

Provocación dolosa de la situación de insolvencia (art. 260) Comienza bajo este epígrafe la exposición de los delitos concursales.

Su carácter esencial es preciso situarlo más que en la pluralidad o concurrencia de los acreedores en la existencia de un proceso de ejecución general que tiene como presupuesto la situación de crisis econômica o patri monial en que el importe de las deudas o pasivo supera el valor de bienes 0 derechos, que constituyen el activo patrimonial, y que tiene como meta específica la liquidación universal del patrimonio para hacer pago, al menos, de una parte del importe de cada uno de los créditos, de acuerdo con el principio de igualdad de pérdidas. En los delitos concursales el objeto de protección básico sigue siéndolo el derecho personal de crédito, pero con él concurre un interés difuso de mituraleza económico-social que se sitúa en la confianza, como clima social necesario de las operaciones financieras, que favorezea la canalización del uhorro hacia la inversión en la empresa que realiza el desarrollo econômico.

1l/io objetivo Sólo pueden ser sujetos activos de este delito quienes tengan la cualidad 11* concursado, quebrado o suspenso. Tal cualidad de naturaleza estrictamente Imldica sólo se adquiere mediante una resolución judicial firme que declara 'I deudor cn situación de concurso, quiebra o suspensión de pagos.

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La declaración de quiebra se regula en los art. 1.001 y siguientes del Código de Comercio de 30 de mayo de 1829 y en los arts. 874 y siguientes del Código de Comercio de 22 de julio de 1885, así como en los arts. 1.323 y siguientes de la l e c . La declaración de concurso se rige por los arts. 1.911 y siguientes del cc y arts. 1.156 y siguientes de la l e c . La suspensión de pagos se regula en la Ley de 26 de julio de 1922. En estas normas se establecen las condiciones de orden material y formal para que se produzea, respectivamente, la resolución judicial que declara al deudor en quiebra, concurso o suspensión de pagos, que da lugar en todos los casos al nacimiento de un nuevo estatus personal caracterizado por la incapacidad o inhabilitación para la gestión de su patrimonio (art. 1.914 del cc y concordantes). En orden a la realización del tipo penal importa senalar que el pronunciamiento del indicado auto judicial es lo que otorga al posible autor de este delito la cualidad jurídica personal necesaria de acuerdo con la des cripción típica. En el régimen de nuestros Códigos Penales históricos la resolución judicial que declaraba la quiebra actuaba como requisito de procedibilidad que condicionaba la posibilidad de la persecución penal del delito. Todavia el art. 896 del Código de Comercio vigente establece que «en ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta sin que antes el Juez o Tribunal haya hecho la declaración de quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmerite». La misma fun ción de establecer un requisito de procedibilidad tenía en orden al concurso de acreedores cl art. 1.300 de la l e c , que sometía la posibilidad de iniciar el proceso penal al pronunciamiento de sentencia firme declarando la cul pabilidad del concursado. A este respecto cabe concluir que el apartado 3 del art. 260 del c p ha abrogado estos preceptos al disponer que «este delito — el de provocación dolosa de la insolvencia— y los delitos singulares relacionados con él, come tidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste...». La iniciación del proceso penal por haber pro vocado dolosamente la insolvencia no está ya condicionada por la declaración realizada en el proceso civil de haber méritos bastantes para proceder por delito. Sin embargo, ahora el auto por el que se declara al deudor en suspensión de pagos, quiebra o concurso es requisito necesario del tipo penal, pues solamente con este auto obtiene el deudor la cualidad jurídica exigida por el tipo.

§ 9.


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Estruetura de la acción En este punto se ha producido una de las modiftcaciones más trascendentales del régimen de los delitos concursales. No hay ya una simple remisión a la calificación de la quiebra o del concurso como fraudulentos o culpables de acuerdo con las normas del Código de Comercio o del cc, sino que por primera vez se afronta en la norma penal una definición autônoma de la responsabilidad criminal por la insolvencia. La acción específica del tipo consiste en la causación o en la agravación dolosa de la situación de crisis econômica o insolvencia por parte del deudor ode la persona que lo represente. La acción está constituída por el conjunto de actos anteriores a la situación de crisis econômica que tienen relevancia causai respecto de ella. Se desaprueban y se conminan con pena los modos de gestionar y administrar o de usar del patrimonio, que han conducido a su destrucción o a una notable disminución de su activo, causando perjuicio a las personas que habían con fiado en una administración normal, conforme a lo que era de esperar en la vida de los negocios y ven frustradas sus expectativas precisamente por la irregularidad de la gestión o del uso del patrimonio. Los requisitos de la acción son: 1. Que se trate de actos anteriores en el tiempo a la declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos, pues solamente ellos pueden tener la relevancia causai que se exige en el tipo. 2. Que sean causales respecto de la situación de desequilíbrio econômico, líl análisis de la conexión causai puede hacerse en este caso mediante la aplicación de la teoria de la conditio sine qua non, es decir, mediante la hipotética supresión dcl acto sometido a análisis. Tienen un especial valor para aclarar las formas concretas de la acción dcrlas normas sustantivas situadas en el Código Civil y en el Código de ( omercio que hoy resultan aplicables exclusivamente en el proceso civil en cuanto a la calificación de la quiebra o del concurso. La sanción penal por pmvocación dolosa de la situación de insolvencia alcanzaría, sin duda, a lus siguientes acciones: 1. Simulación de enajenaciones de cualquier clase que éstas fueren (in l. 524.3.° del c p de 1973 y art. 890.10.° del C. de C. de 1885). 2. Otorgar, firmar, consentir o reconocer deudas supuestas (art. 890.11 del C. dc C. vigente y art. 524.1." del c p derogado). 3. Comprar bienes inmuebles, efectos o créditos, poniéndolos a nombre •li tcrceras personas (art. 890.112 del C. de C. vigente) (art. 524.4." del ■i derogado).

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4. Gastos domésticos y personales excesivos y desproporcionados, aten didas las circunstancias del rango y familia del deudor. 5. Pérdidas en cualquier clase de juego que excedan de lo que por vía de recreo suele aventurar en esta clase de entretenimientos un cuidadoso padre de familia (art. 888.2.° del C. de C. vigente y art. 523.2.° del c p derogado). 6. Apuestas imprudentes (art. 888.3.° del C. dc C.). 7. Ventas ruinosas de cosas compradas a crédito (ibidem). La enumeración describe la fenomenología causai de las situaciones de insolvencia de aparición más frecuente, pero es preciso tener en cuenta que la enumeración no es exhaustiva, porque cualquier otro acto con relevancia causai en la insolvencia queda incluido en el tipo y que, en todo caso, respecto de los actos enumerados, es preciso establecer la relevancia causai para que puedan incluirse en el tipo.

Tipo subjetivo Hay en el tipo la exigencia expresa de que la acción sea dolosa. La exigencia expresa del “dolo” rompe una regia general en la descripción de los tipos, porque se trata de un elemento sobreentendido (subintelligenda) por superposición del tipo general del art. 10 del c p . Así, por ejemplo, para definir el homicidio no sc dice “ el que matare dolosamente a otro” , sino simplemente “ el que matare a otro” . En cambio, en los delitos imprudentes se hace siempre referencia expresa a este título de imputación. Tal circunstancia — la referencia expresa al dolo— obliga al intérprete a indagar la razón de este modo de proceder. Las normas sustantivas extrapenales (Código Civil y Código de Comercio), que constituían, además, el término de remisión de las normas penales, se fundaban en una división tripartita de las situaciones de insolvencia que se conectaba con la actitud personal del deudor: insolvencia fortuita, insolvencia culpable e insolvencia fraudulenta. E l esquema tripartito está tomado en el Código de Comercio de la doctrina penal sobre las actitudes internas posibles en relación con el dano causado por el delito, es decir, caso fortuito, culpa y dolo. En el primer caso la insolvencia sobreviene por causas que están fuera del control del deudor. E l art. 1.004 del C. de C. de 1892 definia la quiebra fortuita como «la del comerciante a quien sobrevienen infortúnios casuales e inevitables en el orden regular y prudente de una buena admi nistración mercantil». En ese mismo Código de Comercio histórico (1892) la quiebra culpable no se define con carácter general, como podia haberse hecho con suma facilidad, partiendo de la definición que sc había consignado de la quiebra

§ 9.


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fortuita y que podría ser de este tenor: «insolvencia causada por actos evitables contrários al orden regular y prudente de una buena administración mercantil que hacen previsible la crisis», sino que se siguió el camino de singularizar conductas concretas, de manera casuística y sin sumisión a un critério orien tador claro, conceptualizador de la culpa. De este modo se incluyeron como supuestos de quiebra culposa los gastos personales en juegos y apuestas, venta ruinosa y endeudamiento excesivo, que no responden claramente al concepto general de la imprudência. E l sistema de tratamiento de la culpa en las insolvencias punibles en las normas civiles y mercantiles, y en consecuencia, en las penales, que sólo eran normas de remisión a las primeras, fue dura mente criticado tanto en la doctrina como en la jurisprudência. Respondiendo a tales críticas el c p de 1995 ha cortado el nudo gordiano, excluyendo la forma culposa en la causación de la situación de insolvencia del âmbito de lo punible. La expresa alusión al dolo en la descripción del tipo de la provocación de la insolvencia tiene su explicación en la conveniencia de expresar con toda claridad que el dolo es ahora el único título de imputación en la causación de la insolvencia punible. La expresa referencia al dolo en la descripción del tipo produce otra consecuencia: la necesidad de una previsión real de la conexión causai entre la conducta y la aparición de la insolvencia. Ello significa también una notable separación de la anterior regulación de los delitos concursales. En ellas había realmente una presunción iuris et de iure, de que, comprobadas determinadas conductas externas, por ejemplo — “ no resultar de su contabilidad la salida o existencia del activo de su último inventario”— , no era precisa la prueba ni de la relación causai entre esa conducta concreta y la situación de insol vencia ni del elemento interno del delito, que suponía la previsión real de que esa conducta conducía inevitablemente a la insolvencia, pese a lo cual no se evitaba su realización. Es evidente que una presunción ex lege de la parte interna del tipo contradice frontalmente el Derecho constitucional a la presunción de inocência. E l art. 890 del C. de C., convertido en norma penal por la remisión del antiguo art. 520 del c p derogado, decía textualmente: «Se reputará quiebra fraudulenta la de los comerciantes en quienes concurra alguna de las cir cunstancias siguientes, siguiendo la enumeración de hasta quince formas de conducta externa, vinculadas necesariamente a aquella calificación.» De modo más claro y completo el art. 889 del C. de C., igualmente norma penal por remisión, decía: «Serán también reputados en juicio que brados culpables — quiere decir culpa— salvo las excepciones que propongan y prueben para demostrar la inculpabilidad de la quiebra...» en que aparece de modo expreso una inversión de la carga de la prueba, inadmisible en cl proceso penal.

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Luis Beneytez Meríno

Con la expresa alusión al dolo en el tipo se pretende también dejar en claro que es necesaria la prueba de una efectiva y real previsión de que la acción realizada conduce indefectiblemente a la situación de insol vencia. Sólo queda por anadir que basta el dolo eventual para llenar las exigencias del tipo.

Autoria y participación Se trata de un delito especial propio. Como queda expuesto al tratar del sujeto activo, la cualidad del autor está determinada por el pronunciamiento de una resolución judicial que constituye al deudor en un estatus especial del que derivan consecuencias referentes a su capacidad de obrar. Hay una alusión realmente innecesaria a las personas que actúan en nombre del deudor, referible tanto a los órganos de administración de las personas jurídicas como a los representantes legales o voluntários del deudor. Que estas personas pueden incurrir en la responsabilidad del autor cuando realizan la conducta del tipo, aunque no tengan la cualidad de quebrado, concursado o suspenso, es algo que se deriva de la aplicación del art. 31 del c p . Son posibles las formas de participación accesoria que quedan sometidas a las normas generales. No es posible con la nueva regulación de los delitos concursales la aplicación del art. 893 del C. de C., que contiene una definición de la complicidad en la quiebra fraudulenta.

Formas impeifectas de ejecución La configuración dada al delito de provocación dolosa de la insolvencia impide la posibilidad de apreciar formas imperfectas de ejecución. E l delito sólo puede perseguirse cuando no sólo existe la situación de insolvencia, sino que ha sido declarada judicialmente. En tal situación sólo será posible aislar en el pasado conductas causales de la situación efectivamente producida, por lo que el delito sólo es concebible en grado de consumación.

Penalidad E l párrafo 2 del art. 260 del c p da expresión a una norma especial de graduación de la pena al ordenar que se tenga en cuenta para la graduación de la pena «la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición econômica».

§ 9.


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La introducción de una norma de este tenor en relación con este delito no puede tener otro sentido que el de derogar las normas generales de graduación de la pena contenidas en el art. 66 del c p . En consecuencia, el Juez penal queda desvinculado de aquellas normas, aunque deberá motivar en la sentencia la decisión adoptada en uso de su arbitrio.

2.

Provocación fraudulenta de la declaración judicial de insolvencia (art. 261)

Objeto de protección Se trata de una nueva modalidad delictiva relacionada con los actos de iniciación del proceso de declaración judicial dc la insolvencia. Una primera reflexión sistemática conduce a ver como objeto de protección la efectividad de los derechos de los acreedores mediante la conservación de la garantia que supone el patrimonio íntegro dcl deudor para sus expectativas. Sin embargo, en este caso concreto se observa también una instrumentalización del proceso para hacer efectiva una intención final defraudatoria de los acreedores. Hay, por ello, también una ofensa al interés público en mantener la dignidad de la función jurisdiccional, que con absoluto desprecio cs puesta al servicio de una intención torticera. Se pone en marcha un proceso no en demanda de justicia, sino para obtener en provecho propio un resultado ilícito. Podemos concluir que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo.

1'ipo objetivo y subjetivo La acción típica se configura mediante esta expresión: «presentar a sabiendas datos falsos relativos al estado contable en procedimiento de quiebra, concurso o suspensión de pagos, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquéllos». La primera consideración que se ofrece es que se trata de una acción de naturaleza procesal. Tiene por ello una configuración estrictamente nor mativa. Dentro de esta configuración procesal se precisa además en el tipo que se trata de los actos de iniciación del proceso judicial. Es preciso, por c lio, acudir a las normas procesales relativas a los distintos procedimientos liidiciales para contemplar los actos de iniciación. En cuanto al concurso de acreedores el art. 1.156 de la l e c dispone que «el juicio de concurso de acreedores podrá ser voluntário o necesario V que es voluntário cuando lo promueva el mismo deudor, cediendo todos

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sus bienes a sus acreedores; ei concurso es necesario cuando se forma a instancia de los acreedores. En el supuesto del concurso voluntário el deudor debe acompanar a la solicitud los siguientes documentos: 1.° Relación firmada de todos sus bienes hecha con individualidad y exactitud y con expresión del valor en que los estime. Sólo se exceptúan de ella los bienes que, con arreglo al art. 1.449, no pueden ser objeto de embargo en las ejecuciones. 2.° Un estado o relación individual dc las deudas con expresión de su fecha y procedencia y de los nombre y domicílios de los acreedores. 3.° Una memória en que se consignen las causas que hayan motivado su presentación en concurso (art. 1.157 l e c ). Por lo que se refiere a la quiebra se establece igualmente la posibilidad de que la declaración formal del estado de quiebra se produzea a solicitud del propio deudor (art. 1.323 l e c ). Es más, el art. 1.017 del C. de C. de 1829, mantenido en vigor por la remisión de la l e c vigente, dispone que es obligación de todo comerciante que se encuentre en estado de quiebra ponerlo en conocimiento del Tribunal o Juez de comercio de su domicilio dentro de los tres dias siguientes al en que hubiere cesado en el pago corriente de sus obligaciones, entregando al efecto en la escribanía del mismo Tribunal una exposición en que se manifieste en quiebra...». Con dicha exposición debe presentarse: 1. E l balance general de los negocios. 2. Una memória o relación que exprese las causas directas e inmediatas de la quiebra. En relación con la suspensión de pagos el art. 2 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 dispone que el comerciante o la entidad mercantil que pretenda se le declare en estado de suspensión de pagos deberá acompanar al escrito en que lo solicite los documentos siguientes: 1. E l balance detallado de su activo y pasivo... 2. Relación nominal y sin excepción alguna de todos sus acreedores... 3. Una memória expresiva de las causas que hayan motivado la sus pensión y de los medios con que cuente para solventar los débitos. 4. Una proposición para el pago de los débitos. 5. Certificado del acuerdo del Consejo de Administración, cuando se trate de sociedades anônimas. 6. Indicación de sucursales, agencias o representaciones directas... En todos los supuestos en que la declaración del estado de insolvcncin tiene lugar a petición del propio deudor los documentos decisivos que sirven de base a la resolución judicial correspondiente son la relación de bienes (activo patrimonial) y la relación de deudas (pasivo patrimonial), en que

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aparece la situación de desequilíbrio patrimonial, así como la memória en que se consignan las causas del desequilíbrio patrimonial. Cuando en la descripción del tipo, con una cierta falta de rigor técnico, se habla de “ presentar” datos falsos relativos al estado contable se está refiriendo a la falta de verdad que afecta a la relación de bienes o a la relación de deudas, que necesariamente han de acompanar a la solicitud de la decla ración de insolvencia. Se trata de una falsedad ideológica o relativa al con tenido que se comete ocultando bienes o derechos realmente existentes o afirmando la concurrencia de deudas realmente inexistentes. La acción con siste en reflejar de modo fraudulento en los documentos acompanatorios de la solicitud de la declaración de insolvencia una irreal disminución del activo, o bien un irreal aumento del pasivo. En ambos casos se instaura un proceso de ejecución universal instrumentado exclusivamente en beneficio de un deudor, que lo utiliza para defraudar a sus acreedores. La falsedad a que se refiere la descripción típica es la de los datos relativos al estado contable; por ello, no están comprendidas en el tipo las falsedades que puedan detectarse en la memória redactada por el deudor, en que se consignan las causas por las que se ha llegado a la situación de desequilíbrio patrimonial. Es necesario que los datos contables falsos se hayan aportado con la solicitud de declaración del estado de insolvencia para ofrecer el fundamento dc la resolución judicial correspondiente. Es indiferente, en cambio, que los datos sean una reproducción de los que constan en los libros oficiales do contabilidad o que supongan una tergiversación de los mismos con tal que conste su falsedad. Lo que importa es su funcionalidad procesal, con Indcpcndencia de su origen o procedencia. lin el lado subjetivo la descripción del tipo exige la finalidad de lograr l.i declaración del estado de insolvencia. Es indiferente que se obtenga o no la resolución judicial declarando el estado de insolvencia; basta con que 11 acción dc alteración de la verdad se realice con esa intención. I I delito se consuma con la presentación de los documentos en que u,' consignan los datos contables falsos. Como queda dicho, se trata de docuini utos que por imperativo legal han de acompanar a la solicitud de decla..... . judicial de insolvencia, dotando eventualmente de fundamento a la " Milución judicial que subsigue a su presentación. Se trata de la realización dt un acto procesal de iniciación del proceso. E l tipo configura un delito dt nlmplc actividad que no admite, por ello, la estimación de la tentativa. l'ot lo que toca a la autoria, pese a la generalidad con que se expresa i m|i lo activo dcl tipo, la configuración es la propia de un delito especial l'to|i!o, con autor predeterminado. En una primera aproximación al problema d* l.i mitoría cabe consignar que si la acción es estructuralmente un acto


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procesal de iniciación de un proceso de ejecución general, sólo pueden tener la consideración de autores quienes están legitimados para la realización del acto. En las normas procesales que quedan reproducidas más arriba, se dispone que para la solicitud de la declaración de insolvencia en sus distintas modalidades están legitimados el propio deudor o alguno de los acreedores. Cabría concluir de estas normas que pueden ser autores tanto el deudor como el acreedor, que acompana a la solicitud de declaración de insolvencia documentos que contienen datos falsos. Pero si tencmos en cuenta que el carácter general de todos los tipos comprendidos en el capítulo es la insolvencia punible, forzoso es concluir que el tipo sólo puede referirse al deudor que realiza la conducta en él descrita. E l acto procesal de presentación puede realizarse mediante procurador; es decir, que pueden ser frecuentes supuestos de autoria mediata. Resultan, en todo caso, posibles las formas accesorias de participación configuradas de acuerdo con las normas generales.

Concurso Pese a que la “ descripción” del tipo es coincidente con la del art. 393 no hay concurso de normas, porque la falsedad ideológica o en cuanto al contenido resulta impune por el art. 393 del c p . Si a la presentación de documentos ha precedido una falsedad en los libros de contabilidad, punible de acuerdo con el art. 290 del c p , debe estimarse un concurso mediai, ya que es dificilmente imaginable que se puedan consignar datos falsos contables que no hayan sido preparados mediante una falsedad de los registros contables. Finalmente entre el delito de provocación dolosa de la situación de insol vencia (art. 260) y el delito de provocación dolosa de la declaración judicial de insolvencia (art. 261), dado que se trata de dos acciones independientes entre sí, que corresponden a distintos tramos temporales, podría estimarse un concurso real de delitos.

3.

Favorecimiento de algún acreedor en perjuicio de los demás (art. 259)

La reflexión sobre la razón de ser de esta configuración típica conduce a la rememoración de dos princípios que inspiran la regulación de los procesos concursales o de ejecución universal. E l primero de ellos es el principio de intangibilidad del activo patrimonial. Una vez declarada por resolución judicial firme la insolvencia provisional o definitiva del deudor resulta neccsario garantizar que el activo patrimonial íntegro se destine a la satisfacción

§ 9.


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de los créditos existentes. Esta protección de la integridad de activo patri monial se endereza en primer término a impedir los actos del deudor que pueden ponerla en peligro. Por ello, ya en el âmbito del Derecho privado la resolución judicial de declaración de la insolvencia produce la incapacitación del concursado (art. 1.914 del cc) o del quebrado (art. 878 del C. de C.) o la necesidad de que medie el concurso de interventores en la realización de los actos de administración (art. 6 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922). En el mismo sentido se prevé la nulidad de los actos y contratos que ponen en peligro la integridad del patrimonio. E l segundo principio que es preciso recordar es el de la par conditio creditorum. Todos los acreedores, por principio, están sometidos a una situa ción de comunidad de pérdidas. E l proceso de ejecución universal ha de evitar los actos del deudor que de modo arbitrario realice el pago de la totalidad del crédito a sus elegidos en detrimento de los demás acreedores. Una serie de normas de Derecho privado sustantivas o procesales, cuya consideración no es de este lugar, garantizan la realización de ambos prin cípios en los procesos concursales. Sin embargo, la observancia real y efectiva de los indicados princípios es de tal importancia que el legislador se ha creído obligado a garantizarlos en alguna medida, sancionando con pena algunos actos del deudor que los desconocen. Ello explica y justifica el tipo descrito en el art. 259 del c p . La acción propia del tipo está constituída por actos de naturaleza jurídica, es decir, por negocios jurídicos, que determinan la salida de determinados bienes del patrimonio (enajenaciones, en sentido amplio), produciendo la traslación del dominio o el gravamen o carga real de los mismos o que gcneran obligaciones que terminarán por traducirse en una disminución del activo patrimonial. Es necesario que el acto de enajenación o gravamen o generador de obligaciones se realice al margen del proceso general de ejecución en favor de aiguno de los acreedores reconocidos como tales, con perjuicio de la masa de acreedores. De este modo se infringe por actos del deudor el principio de la par conditio creditorum, cuya observancia, como se ha explicado, consliluyc la razón de ser del tipo. A este respecto es preciso advertir que no todos los créditos tienen Ia misma condición. Hay créditos preferentes y créditos ordinários. Los primeros r satisfacen con el produeto de determinados bienes, con exclusión de los ordinários. Pero las regias para la clasificación y prelación de los créditos Kintcnidas en el cc (arts. 1.921 y ss.) y en el C. de C. (arts. 908 y ss.) llmcn su fundamento propio. La calificación de un crédito como preferente \ la graduación de su preferencia sólo puede ser determinada mediante In corrcspondiente resolución judiciai. Lo que prohíbe la norma del tipo

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es que sea el propio deudor con sus actos de disposición el que cree una posición privilegiada para determinados acreedores, incluso en supuestos en que ex lege se trate de créditos privilegiados. En el tipo se determina también el tiempo de la acción: el acto dispositivo ha de realizarse en fecha posterior a la de la firmeza de la resolución judicial que declara el estado de insolvencia. En el aspecto subjetivo es necesario el dolo directo. Se exige en el deudor la intención de favorecer a algún acreedor en perjuicio de los demás. E l delito se consuma con la realización del acto o negocio jurídico. No importa que el negocio jurídico concluido sea nulo de acuerdo con las normas de Derecho privado. Se trata de un delito de pura actividad, por lo que la tentativa resulta impune. La responsabilidad por autoria se reserva al deudor que, después de ser declarado en concurso, quiebra o suspensión de pagos realiza la acción descrita en el tipo. E l acreedor favorecido podrá resultar responsable como induetor, cooperador necesario o cómplice de acuerdo con las normas gene rales que rigen estas formas de participación.

§ 10. ESTÚDIO COMPARATIVO DEL DERECHO PENAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE SOBRE LA REPRESIÓN DEL RECICLAJE O BLANQUEO DE DINERO ILÍCITAMENTE OBTENIDO I.


El blanqueo, lavado o reciclaje de dinero proveniente de la comisión de delitos se ha convertido en un tema central de la política criminal dirigida contra la criminalidad organizada. Mediante las medidas penales adoptadas m este sentido se procura atacar a los destinatarios de los benefícios que produce una organización criminal a gran escala en cierto tipo de delitos,
I presente trabajo se limita a la visión de Derecho comparado que del Derecho de algunos Estados Miembros de la Union Europea en niiilcria de reciclaje de dinero. Esta visión se concentra, por tanto, en el Derecho dc la c e e y en su repercusión en algunos Derechos nacionales i Alemania, Áustria, Bélgica, Espana, Francia e Italia) '. La investigación nu luye también a Suiza dadas las estrechas relaciones financieras que los I ilmlos miembros de la u e tienen con este país. Por el contrario, sólo tiene i'iii objeto el Derecho penal y administrativo material. Los importantes prol'li ni.r. dcl Dcrccho procesal penal relacionados con estas cuestiones no ....... n scr tratados, lamentablemente, dentro del reducido espacio de esta

nuiliibución.

'411I111 Holanda ver: V e r v a e le /R o o d , en La actual política criminal sobre drogas (ed. por Mlt Mimi i i I a iii(i n /o C o it.i.lo ) , Valencia, 1993, pp. 343 ss.; sobre el Reino Unido ver B. H u b e r, ' « %<•••/>••liiM iilwickltingin Europa, 4.1 (ed. por E s e r/H u b e r).

1%

Enrique Bacigalupo

2. LA P O L ÍT IC A C R IM IN A L E U R O P E A Y E L LA V A D O D E C A P IT A L E S E l punto de partida para este análisis es la Directiva del Consejo de la c e e de 10 de junio de 1991 sobre la prevención de Ia utilización del sistema para el reciclaje de capitales (Directiva del Consejo 91/ 308/ c e e , de 10 de junio de 1991, publicada en el d o l núm. 166, dc 28 de junio de 1991), que la Financial Aktion Task Force on Money Laundering ( f a t f ) estima en 333 billones de dólares para 1989 en todo el mundo. En la Exposición de Motivos de esta directiva se afirma que «el reciclaje de dinero se debe eombatir principalmente con medidas de carácter penal y en el marco de la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales» y que «el fenômeno del reciclaje de capitales no afecta únicamente al produeto de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, sino también otras actividades delictivas (tales como la delincuencia organizada y terrorismo)». La directiva elabora en este sentido un plan político-sancionatorio cuyas ideas centrales pueden ser resumidas de la siguiente manera: — Los tipos penales de la receptación no son suficientes para la represión del reciclaje de dinero. Se requiere, en general, reducir las exigencias de estos tipos penales, sobre todo en lo que concierne a los hechos punibles de los que provienen los bienes receptados, a las acciones punibles, a los objetos mismos de la acción, así como a los elementos subjetivos del delito. — En particular debe ser objeto de sanción la conversión o transferencia de bienes procedentes de una actividad delictiva realizada con propósito de ocultar o encubrir su origen ilícito, su ocultación o encubrimiento, así como la adquisición, tenencia o utilización de tales bienes. Las actividades delictivas que entran en consideración pueden haber tenido lugar en el propio Estado, en otro Estado miembro o en el de un tercer Estado. — Sin perjuicio de ello, la acción estatal se debe dirigir asimismo a la creación de controles financieros en las entidades financieras e institucioncs de crédito que dificulten el aprovechamiento de los beneficios financieros de la actividad delictiva. En todo caso este sistema de controles debe operar como un elemento disuasorio sobre los autores potenciales del delito que se adiciona al efecto preventivo general de la pena prevista para la actividad delictiva concreta. — Los medios de control consisten en la imposición de una serie de deberes de cooperación en el descubrimiento de los hechos punibles, que incumben a las “ entidades de crédito” e “ instituciones financieras” , cuya infracción debe dar lugar a la aplicación de sanciones (art. 14). Estos deberes se refieren cn particular a la identificación de los clientes, conservación de documentos, comprobación y denuncia de casos sospechosos y de comu nicación de los mismos a las autoridades.

§ 10.

Estúdio comparativo deI Derecho penal de los Estados miembros

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La instauración de este programa parece apoyarse, en primer lugar, en la comprobación de un déficit preventivo general en las infracciones en las que el objeto del delito es la obtención de sumas de dinero. La tenencia misma del dinero, dada su naturaleza, no resulta ser una prueba concluyente de la colaboración en el aprovechamiento de las actividades delictivas que permitieron su obtención, como ocurre con las cosas muebles, por ejemplo, produeto de un robo. Ello dificulta seriamente la persecución del delito generador del beneficio, reduciendo al mismo tiempo el efecto preventivo-general de la pena. Para compensar esta disminución de la prevención se ha partido de la antigua idea del Derecho penal: la coacción psicológica de F e u e r b a c h 2. De acuerdo con ella el impulso de cometer un delito se neutralizaria si «todos saben que a su hecho seguirá necesariamente un mal, cualquiera que sea su magnitud». Consecuentemente se ha pensado que multiplicando las posibilidades de obtención de pruebas y las consiguientes dificultades para el aprovechamiento del produeto del delito seria posible un mantenimiento adecuado del nivel de prevención de estos delitos. En suma: el delincuente podría escapar a la pena, pero de todos modos ello no le permitiria aprovechar del produeto del delito sin asumir un riesgo penal considerable \ La directiva deja abierta la cuestión de cuál debe ser la especie de sanción con la que se debe reprimir la infracción de los deberes impuestos a las entidades de crédito y a las instituciones financieras. En este punto la directiva de la c e e se separa de lo que dispone el art. 3A.a) de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupeIucicntes y sustancias psicotrópicas (Convención de Viena, 1988), que le lm servido de modelo y que prevé, para los actos de encubrimientos ocultación, idquisición, tenencia, etc., penas de naturaleza criminal (pena de prisión n otras formas dc privación de libertad, las sanciones pecuniarias y el dceomiso).

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I .AS C R ÍT IC A S A L M O D ELO D E LA R E C E P T A C IÓ N

I a creación de un tipo penal especial diverso de la receptación era nece• i ia para alcanzar las modalidades de reciclaje de dinero que se quieren muionar. En efecto, en su formulación tradicional el delito de receptación ri nii< ,i una serie de limites que no resultan adecuados a las finalidades I In ddincuencia moderna. En primer lugar, el objeto de la acción de este >l
Enrique Bacigalupo

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Ley de 17 de julio de 1990). Excepcionalmente el c p italiano (art. 648) mencionaba el dinero como objeto del delito. En consecuencia, la extensión del objeto de la acción a valores patrimoniales resultaba en general necesaria si se pretendia un nuevo delito desvinculado de la perpetuación de los efectos del hurto, del robo y de la apropiación indebida. Por otra parte, el tipo de la receptación incriminaba, en ciertos casos, la acción cuando el autor obrara con el fin de procurarse a sí o a otro un provecho o una ventaja patrimonial (Alemania, Italia, Espana), lo que permitia excluir las acciones que sólo constituían una aportación al aprovechamiento de las ganancias ilícitas del autor del delito que no tenían ese propósito. Asimismo, el delito de receptación requeria, en otros casos, que el delito del que provenían los objetos fuera un delito contra el patrimonio (Alemania, Espana, Áustria). Finalmente, se entendia que el delito tradicional de receptación excluía la punibiiidad de los casos en los que el provecho no provenía directamente del delito precedente (casos de receptación sustitutiva/Ersatzhehlerei)4, en contra de este punto de vista. Esta exigencia, consecuencia de la concepción del delito de receptación como un hecho punible cuya esencia consiste en la perpetuación de la ilicitud patrimonial causada por el delito precedente, determina que el cambio del dinero obtenido mediante el hurto, el robo, etc., no pueda ser objeto de la receptación 5.

E l delito de receptación generaba, por otra parte, dificultades en el tipo subjetivo. Sin duda ha sido concebido como un delito doloso, pero mientras en el Derecho alemán se admite que el dolo eventual es suficiente6, en Espana la jurisprudência exigia dolo directo y, por tanto, un conocimiento sin dudas del origen delictivo7, una posición que, sin embargo, el Tribunal Supremo tiende a flexibilizar en los últimos tiempos. En Italia el problema no es diverso; la doctrina se ha dividido de tal forma que en parte se admite el dolo eventual8, pero en parte en la jurisprudência y en la doctrina se sostiene que la duda respecto del origen delictivo de las cosas receptadas se debe considerar equivalente a la ignorancia y que,consecuentemen 4 Cfr.

en Espana: B a jo Fern ánd ez, Manual de Derecho penal ipe>; en Alemania: S c h o e n sion, 24.;l ed., 1991, § 259, 14; A rzt / W e b e r , Slrafrecht iiiii, 4, p. 114; en Italia: N u v o l o n e , en Foro Paduano, 1957, pp. 595 ss. (citado por F ia n d a c a /M usco ), F ian d a c a /M u sc o , loc. cit., p. 187. 5 Cfr. A r zt / W e b e r , loc. cit., p. 114. No obstante, no considera estedelito como patrimonial, sino como un delito contra la propiedad en sentido estricto, P é r e z d e l V a l l e , en Cuademos Derecho Judicial-1 (1994), c g im , pp. 66 ss. 6 Cfr. Schoenke/Schroeder/Stree, s i G b , 24.“ ed., 1991, § 259,45. 7 Cfr. B a jo Fernández, Manual de Derecho penal (i‘E ) (Delitos patrimoniales y econômicos), 2." ed., 1993, p. 488, con amplia información jurisprudencial. 8 Cfr. A n t o l is e i , Manuaie, p. 372. k e /Sc h r o e d e r /St r e e ,

§ 10.

Estúdio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros

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en la receptación sólo se debe admitir el dolo directo9. A esta cuestión se debe agregar que en Alemania y en Espana se requiere que el autor haya obrado no sólo con dolo, sino también con propósito de enriquecerse 0 enriquecer a otro l0, algo que es consecuencia de la configuración de la acción punible. En el Derecho espanol la receptación clásica presenta un problema adi cional. En efecto, en la medida en la que los antiguos textos del c p espanol favorecen la consideración del favorecimiento del autor como una forma de participación post-delictum, la jurisprudência excluye la punibiiidad en los casos en los que el receptador tomó parte en el delito precedente Como se ve, el tipo tradicional de la receptación resultaba sumamente estrecho, pues se limitaba, en general, a la receptación de cosas provenientes de un delito contra el patrimonio y además no faltaba en algunos Estados (Espana, Italia) una tendencia a restringir fuertemente la punibiiidad a los casos de dolo directo o a aquellos en los que el autor tuvo el propósito de enriquecerse, así como a los supuestos de receptación directa del delito precedente, excluyendo la receptación sustitutiva. Resulta claro que si se quiere criminalizar la ayuda a todos los que obtienen un beneficio en dinero de la comisión dc un delito y emplean el sistema financiero para disfrutar de él, estos tipos penales resultaban demasiado limitados. Claramente se sostiene en Alemania, por ejemplo, que el laundering de dinero obtenido mediante negocios sucios (prostitución, drogas, juegos prohibidos, bandas de robo de automóviles, etc.) básicamente no es punible mediante el delito de receptación previsto por el § 259 StG B 12. E l desarrollo de la criminalidad organizada en delitos de estruetura financiera, pero que no son exactamente delitos patrimoniales (por ejemplo, tráfico de drogas, prostitución, terro1ismo) ha puesto de manifiesto las insuficiências del delito de receptación para combatir efectivamente este tipo de delincuencia. Estas insuficiências sólo se pueden combatir — se ha pensado— desarrollando la idea básica dc la receptación tradicional, es decir, eliminando los limites que ahora apan i en como político-criminalmente injustificados. lillo requiere modificar la dirección del reproche penal. En lugar de |m nar el aprovechamiento se debe incriminar ya toda simple colaboración |iiisltírior con el autor del delito que produjo la ganancia ilícita. La finalidad vn no es la protección del patrimonio o de la propiedad, sino — como cla' imnile se puede ver en el Código Penal suizo— la administración de justicia. < Ir. F ian d a c a /M usc o , loc. cit., pp. 190 s., con amplia información jurisprudencial. ( Ir. S c iio e n k e /Sc h r o e d e r /St r e e , loc. cit., § 259,46. " Así svis de 8 de marzo de 1956, 26 dc febrero de 1957, 14 de marzo dc 1975, 20 de diciembre 1 I

*>de febrero dc 1988, 10 de enero de 1990, entre muchas otras. 1 V er Arzt/Weber, loc. cit., p. 93.

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4.

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L A R E F O R M A D E LA SA N C IÓ N D E L B L A N Q U E O D E D IN E R O

En la realización dc este primer aspecto dcl programa político-criminal los Estados miembros de la Union Europea han comenzado una reforma del delito de receptación mediante la incorporación de un nuevo tipo penal para el reciclaje de dinero o bien han ampliado el tipo tradicional de la receptación eliminando algunos de sus limites. a) Esta reforma es clara en Alemania, Áustria e Italia, países en los que junto al delito clásico de receptación se han incorporado otros tipos penales específicos sobre el reciclaje de dinero, con cierta independencia respecto de aquél. 1) En Alemania la Ley Contra la Criminalidad Organizada, de 15 de junio de 1992 (O rgK G )l3, ha introducido en el stc.B el nuevo § 261. Este tipo penal tiene una mayor amplitud que el de Hehlerei (receptación) en varios aspectos. En primer lugar en lo que se refiere al objeto de la acción: la receptación tenía por objeto una cosa proveniente de un hurto o de un hecho antijurídico contra el patrimonio ajeno; el nuevo tipo penal, por el contrario, se refiere a un “objeto” (Gegenstand), expresión que, teniendo en cuenta el nombre jurídico que el legislador ha dado al delito (lavado de dinero = Geldwaesche), por lo menos significa dinero. En segundo lugar la acción es diversa. En el delito de receptación se trata de “ obtener” , “ comprar” , “ proveerse o proveer a un terccro” , “ enajenar” o “ ayudar a enajenar” . En el delito de “ lavado de dinero” se trata de “ ocultar” , o de “ ocultar el origen” , o de “ frustrar o poner en peligro la investigación del origen, el descubrimiento, la caducidad, el secuestro o el aseguramiento de un objeto” . En tercer lugar este objeto debe provenir de un crimen (hechos antijurídicos con un mínimo de pena de un ano o más), dc un delito de tráfico dc drogas (§ 2.9.1.1 BtMG, de 28 de julio de 1981) o de un delito ejecutado por un miembro de una asociación criminal en el sentido del § 129 s ig b . L o s hechos punibles pueden haber sido cometidos también fuera del territorio alemán, siempre y cuando en el lugar de comisión sean hechos punibles (§261.8). Asimismo el nuevo delito considera punible el “ proveerse” o “ proveer a otro” de tales objetos, así como su “ custodia” o la “ utilización” para sí o para un tercero «si el autor tenía en el momento de su obtención conocimiento de su origen». En cuarto lugar, el delito puede ser cometido en forma imprudente (Leichtfertigkcit), lo que no está previsto para el delito de receptación. El nuevo texto legal no alude al “ propósito de enriquecimiento” . iiaiihi, 1992, Teil i, 1304.

§ 10.


201

En quinto lugar, el § 261.9 s i g b prevé que el hecho no es punible cuando el autor libremente lo denuncia ante la autoridad competente o promueve tal denuncia. Tampoco es punible el que en las mismas condiciones colabora en el aseguramiento del objeto al que se refiere el hecho punible. E l § 261.10 establece además que el Tribunal podrá atenuar la pena en la forma prevista en el § 49.2 sigb o incluso prescindir la pena (Absehen der Strafe) «cuando el autor mediante la libre revelación de su conocimiento ha contribuído a que además de su propia participación se descubra otro hecho antijurídico de los previstos en el párrafo 1 (del § 216) cometido por él o por otro». Como se ve, el delito creado en Alemania afecta prácticamente a todos los caracteres del hecho: al objeto de la acción, a la acción, a los delitos precedentes de los que proviene el dinero, al tipo subjetivo, a la imprudência y a las circunstancias que pueden constituir una excusa absolutoria sobreviniente. 2) En Áustria la reforma introducida por la Strafgesetznovelle 1993 14 reformo también el delito de receptación del § 164 incorporando nuevas acciones punibles, estableciendo diversidad de penas según nuevos valores de las cosas receptadas (aumento de 5.000 a 25.000 Sch. y de 100.000 a 500.000 Sch.) y eliminando el propósito de enriquecerse o de enriquecer a otro del supuesto de hecho contenido en el § 164.3. E l nuevo delito de reciclaje de dinero (Geldwaescherei) no se refiere a cosas, como el de receptación, sino a “objetos patrimoniales” (Vermoegenbestandteile). La acción punible consiste en “ocultar” o “disimular” tales objetos cuando éstos provengan de un delito cometido por otro. La reforma establece ejemplificadoramente que ello tiene lugar especialmente si el autor «hace falsas declaraciones en el tráfico jurídico sobre el origen o la verdadera condición, la propiedad u otros derechos sobre ellos, la autorización de disponer, su transferencia o sobre el lugar en el que se encuentran». También rs punible (§ 165.2) «el que a sabiendas adquiere tales objetos patrimoniales 0 los custodia, invierte, administra, transforma, utiliza o transmite a un tereero». El número 3 del § 165 prevé una pena agravada cuando el reciclaje de dinero supere los 500.000 Sch. o cuando el autor actúa como miembro de una banda que tiene por meta el reciclaje de dinero en forma continuada. 1 I legislador ha definido en el número 4 del mismo § qué se debe entender poi “provenir” de un delito. Un objeto patrimonial proviene de un delito ilice en este sentido— «cuando el autor lo ha obtenido mediante la comisión del hecho o lo ha recibido por dicha comisión o cuando en dicho objeto imliimonial se corporiza el valor de los bienes patrimoniales (Vermoegenssvi il) obtenidos o recibidos». Es claro que con esta redacción el reciclaje uísiilulivo” resulta punible a diferencia de lo que ocurre con la receptación MiNtitutiva” . ' in,iili fiir Osterreich, de 30 de julio dc 1992, núm. 527, p. 3885.

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La reforma introducida ha eliminado la redacción originaria del § 165 que deelaraba punible la receptación culposa. En su lugar ha introducido el "arrepentimiento activo”. Dc acuerdo con el nuevo texto del § 165.a o s i g b se excluye la punibiiidad cuando el autor «voluntariamente y antes de que lo haya conocido la autoridad colabora mediante comunicación a ésta o de otro modo logra asegurar patrimoniales esenciales». La exclusión de la punibiiidad tiene lugar inclusive cuando los objetos patrimoniales hayan sido asegurados sin la participación del autor, pero éste, sin saberlo, se ha ocupado de ello en forma voluntaria y seria (§ 165.a.2).

3) En Italia la Ley de 19 de marzo de 1990, número 55, ha establecido dos nuevos tipos penales en el Codice Penale vigente, que vienen a completar el delito de receptación del art. 648. E l art. 648 bis contiene el delito de reciclaje, consistente en la «sustitución de dinero, bienes u otra utilidad proveniente de los delitos de robo agravado, de extorsión agravada, de secuestro de personas para extorsionar o de delitos concernientes a la producción o el tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con otro dinero, otros bienes u otra utilidad, o bien obstaculiza la identificación de su origen en los delitos antedichos». E l art. 648 ter establece la punibiiidad del empleo en la actividad eco nômica o financiera de dinero, bienes u otra utilidad proveniente de los mismos delitos. E l último párrafo prevé una agravación «cuando el hecho ha sido cometido en el ejercicio de una actividad profesional». A diferencia de los derechos alemán y austriaco, en el italiano no se prevé la exclusión de la punibiiidad en los casos de arrepentimiento activo. Por tanto, sólo cabe pensar en estos casos en la atenuante prevista en el art. 62.6 del Codice Penale. Tampoco se prevé la represión de la realización negligente o imprudente. La Ley de 7 de agosto de 1992, número 356 ( Gazzeta Ufficiale, Serie Gen. núm. 185, 7 de agosto de 1992), otorgó fuerza de ley al Decreto-ley de 8 de junio de 1992, número 306, que introdujo modificaciones en el Codice Penale en matéria de armas, estupefacientes y blanqueo. E l art. 12 quater.l legaliza, mediante la exclusión de la punibiiidad, la figura de los investigadores encubiertos 15 que participan en la realización de los delitos previstos en los arts. 648 bis y 648 ter del Codice Penale «con el solo fin de adquirir elementos de prueba» relativos a ellos (semejante ai art. 263 bis introducido en la Ley Procesal Penal espanola por la l o 8/92). Se trata de una disposición que favorece la dudosa política criminal de la «profilaxis del delito mediante provocación del mismo» 16 y cuya utilidad es altamente discutible. 15 Cfr. sobre esta problemática: L u d e r s s e n (ed.) V-Leute: Die Fatie im Reclttstaat, 1985. 16 Cfr. L u d e r s s e n , en Folizei uiul Strafprozess im demokratischen Rechsslaal. ed. por D ennin g e r /L ú d e r s s e n , 1978, p. 238 ss.

§ 10.


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La misma ley estableció en su art. 12 quinquies dos nuevas figuras delictivas. La primera declara la punibiiidad de «quien atribuye ficticiamente a otro Ia titularidad o disponibilidad de dinero, bienes u otras utilidades con el fin de eludir las disposiciones de leyes en matéria de medidas de prevención patrimonial o de contrabando, o bien de facilitar la comisión de uno de los delitos previstos en los arts. 648, 648 bis y 648 ter del Código Penal». La segunda figura se refiere a la “ posesión injustificada de valores” y determina la punibiiidad de los que «resultan ser titulares o tener la dis ponibilidad por cualquier título de dinero, bienes u otras utilidades de valor desproporcionado a la propia renta (reddito), declarado a los fines del impuesto sobre la renta, o la propia actividad econômica y de los cuales no pueda justificar el origen legítimo». Este apartado 2 del art. 12 quinquis ha sido declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en sentencia de 9-17 de febrero 1994, por violación del art. 27.2 de la Constitución italiana (prin cipio de presunción de no culpabilidad). E l legislador ha respondido con el Decreto-ley de 22 de febrero de 1994, número 123, que establece la confiscación del dinero, de los bienes de otras utilidades respecto del condenado por alguno de los delitos previsto en los arts. 416 bis, 629, 630, 644, 644 bis, 648, 648 bis, 648 ter, así como cn el art. 12 quinquis. 1 del Decreto-ley dc 8 de junio de 1992, número 306, que no pueda justificar su posesión. La diferencia con el precepto declarado inconstitucional es puramente nomi nal y posiblemente la nueva norma sea tan inconstitucional como el anterior: cn realidad no se trata de una pena accesoria de la impuesta por el hecho sancionado, sino de una nueva pena (de confiscación) por otro hecho. 4) Interesante la reforma introducida se trata de un Estado cual tienen los Estados íinancieras.

resulta considerar aqui — como se dijo al comienzo— en esta matéria en el Código Penal suizo, dado que que no pertenece a la Union Europea pero con el miembros de ésta estrechas e importantes relaciones

E l Código Penal suizo contenía también una figura clásica de la receplución de cosas provenientes de un delito en su art. 144. A su vez, en el arl. 305 se contiene un tipo especial de “ favorecimiento personal” (Begünsligung) entre los delitos contra la administración de justicia. Mediante la l,ey Federal de 23 de marzo de 1990 se han introducido dos nuevos tipos penales de blanqueo de dinero, como art. 305 bis y 305 ter, es decir, entre los delitos contra la administración de justicia. De acuerdo con el art. 305 l>l\ será punible con pena de prisión o de multa «el que realiza una acción nleeuada para frustrar la investigación del origen de valores patrimoniales, im como su localización o su comiso, conociendo o teniendo que conocer que provienen de un delito» l7. Como se ve el legislador suizo, de la misma inunera que el alemán, ha establecido la punibiiidad del delito ejecutado ( Ti. Tki-tiisül, S c h w 1989, mit Ergaenzung bis 1992, art. 305 bis.

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culposamente, pues declara suficiente para la responsabilidad penal que el autor haya tenido que conocer el origen de los valores patrimoniales. E l art. 305 ter Schw s ig b contempla la punibilidad de la «carência de cuidado en los negocios financieros» disponiendo que será sancionado con prisión de hasta un ano, con arresto o con multa, «el que profesionalmente colabora en aceptar, guardar, invertir o transferir valores patrimoniales ajenos y omita en tales actividades comprobar la identidad del titular econômico de los mismos, según el cuidado exigido por las circunstancias». b) diversa.

Bélgica, Francia y Espana, por su parte, han seguido una técnica

1) En la misma dirección que las anteriores, la Ley belga de 17 de julio de 1990 modifico los arts. 42, 43 y 505 del Code Penal belga 18 con miras a dar cumplimiento a las obligaciones que surgen del Tratado de Naciones Unidas de 1988. La nueva redacción del art. 505.2.° tiene la finalidad de extender la recep tación a «los que hayan adquirido, recibido en cambio o a título gratuito, posean, guarden o administren objetos previstos en el art. 42.3” , conociendo o debiendo conocer su origen». E l art. 42.3.” del Code Penal belga, a su vez, determina la confiscación de «las ventajas patrimoniales obtenidas directamente de la infracción a los bienes y valores que los hayan sustituido, así como los generados por la inversión de tales ganancias». De esta manera la confiscación se extiende al produeto sustitutivo y de ello se deduce en la doctrina que «el que por cualquier razón recibe dinero conociendo o teniendo que conocer su origen antijurídico es autor de un delito de recep tación» 19. La técnica adoptada es similar a la suiza en lo que respecta al «tener que conocer el origen antijurídico del dinero», lo que, en principio, debería permitir la sanción de quienes han obrado negligentemente. Sin embargo, en la teoria del Derecho penal belga es posible que no todos los autores compartan este punto de vista, pues algunos sostienen que el que debió prever y no lo hizo obra con dolo indirecto20. De todos modos, cualquiera que sea el rótulo que se asigne a esta forma de responsabilidad surgida del nuevo texto legal lo cierto es que la ley belga vigente permite condenar al que no ha tenido conocimiento del origen de los bienes si debió tenerlo. 2) También el nuevo Code Pénal francês (L. núm. 92-683, de 22 dc julio de 1992) ha ampliado en el art. 321.1 la receptación clásica referida a cosas, estableciendo en el segundo párrafo que «constituye igualmente receptación el hecho de beneficiarse por cualquier medio, con conocimiento '* Buli. Icg.. 1990,495. 19 Cfr. F. T u lkf .ns/V a n d e K e r c h o v e , en Slrafrechtsentwicklung in Europa, 4.1, 1993, p. 15 20 F. Tulkens/M . van de E rc h o v e , Introduclion nu droil pénal, 1993, p. 251; otro punto ile vista; Chr. Hennau/J. V erhaeg en , Droil IVnal Général, 1991.

§ 10.


205

de causa, del produeto de un crimen o de un delito». Este delito forma parte del título dedicado a “ otros atentados a los bienes” , dentro del libro tercero de la parte especial. La exigencia de beneficio como condición de la autoria introduce, de todos modos, un factor fuertemente restrictivo, dado que mantiene el núcleo del tipo penal en la obtención de un beneficio en lugar de avanzar hacia la simple colaboración prestada a sabiendas. De esta manera, se excluye la punibilidad del que colabora sin el propósito de obtener un beneficio, o cuando este propósito no se pueda probar, con el consiguiente debilitamiento de la protección del bien jurídico. En este sentido la ampliación del tipo penal emprendida por el legislador francês en el plano objetivo podría resultar prácticamente neutralizada por los requisitos del tipo subjetivo que parecen surgir inevitablemente de la acción de “ beneficiarse” . 3) En Espana, con referencia al anterior Código Penal de 1973, se ha legislado con una técnica similar a la francesa, aunque la ampliación del tipo penal de la receptación no tiende a la protección del sistema financiero en general en el sentido de la Directiva comunitaria de 10 de junio de 1991, sino que se limita al blanqueo de dinero proveniente del tráfico de drogas. La reforma comenzó con la introducción del art. 546 bis./), mediante la Ley Orgânica 1/1988, que contiene una hipótesis específica de la receptación. Este tipo penal extiende en primer lugar la receptación, limitada cn cl art. 546 bis.flj a los delitos contra los bienes, a los delitos de tráfico «le drogas [arts. 344 a 344 bis.b ) cp ] y a las ganancias con ellos obtenidas. No cs claro si realmente se ha introducido una modificación en la acción lípica, dado que el nuevo texto se refiere al que «adquiriere o de cualquier oiro modo se aprovechare para síopara un tercero de los efectos o ganancias». l s indudable que es posible entender que la acción es básicamente la de .iprovcchar y que la adquisición debe ser una forma de aprovechamiento. Si esto fuera así, la reforma mantendría en todo caso — como la reforma Ininccsa— la exigencia de comprobar un beneficio del autor o, al menos, IM) propósito de obtenerlo. También en este caso existe el riesgo de que •slos requisitos de la acción de aprovechamiento neutralicen los fines políin o-criminales de la reforma 2I.

I a Ix y Orgânica 19/1993 introdujo además una figura específica en los >ii. 344 bis.h ) y 344 bis.íj cp, que reiteran en forma prácticamente literal l,i ilclinición del blanqueo de capitales contenido en la Directiva de la c e e 'l' 10 dc junio de 1991. Sin embargo, a pesar de la expresa voluntad de i ,i Directiva de extender la protección al sistema financiero las nuevas dlH| insicioncs se limitan a los bienes provenientes del delito de tráfico de >lni|'!is. Para despejar dudas respecto de la aplicación de la cláusula genérica 1 ( l i . sobre el art. 546 bis./) c p : D e la M a t a , Limites de la sanción en el delito de receptación, i 1 1 '. ii va SA n o ir z , en Comentários a la legislación penal, t. xn, 1990, pp. 481 s.; D I e z R ip o l l é s , i. niiilldad Penal, 1994, pp. 583 ss., con mayores indicaciones bibliográficas; Ruiz V a d il i .o , en » /. ,,,i ,V Información del Ministério deJusticia, núm. 1641/1992, pp. 4282 ss.

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sobre la punibiiidad de la comisión del delito por imprudência el art. 344 bis./?). 3 incluye expresamente los casos de negligencia o ignorancia inexcusable. No es claro qué razones ha tenido el legislador para excluir de esta cláusula los supuestos del art. 344 bis./), es decir los casos de adquisición, posesión o utilización de bienes procedentes dcl tráfico de drogas. La relación entre el art. 546 bis./) y el 344 bis.h) es, dc todos modos, pro blemática y aún no existe claridad respecto de cómo se las debe aplicar. Ciertamcnte es posible entender que el art. 546 bis./) se refiere al sistema financiero en general y que los arts. 344 bis./?) y 344 bis./) se concretan al tráfico de drogas. Pero lo cierto es que esta explicación no soluciona el problema, dado que no existe ninguna razón objetiva que justifique esta distinción. Complemento de estos tipos penales es el art. 344 bis.e) c p , que dispone el comiso o confiscación de los objetos, los instrumentos utilizados y las ganancias provenientes de aqueilos delitos, «cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar». Como se ve, se trata dc preceptos que básicamente se orientan a lograr la punibiiidad de la receptación sustitutiva en el marco de los delitos de tráfico de drogas. Sin embargo, a diferencia de lo que acontecia con el régimen normativo pretérito, el Código Penal de 1995 regula conjuntamente, en sus arts. 301 y siguientes, los delitos de blanqueo de capitales con independencia de la naturaleza del hecho criminoso anterior (tráfico de drogas, armas, trata de blancas...) de los que proceden los bienes22; ahora bien, en el concepto de bien quedarán igualmente abarcados todos los productos en que se hayan transformados los objetos materiales de los delitos prévios. Se establece como presupuesto básico de las conductas típicas del art. 301 c p la prcexistencia dc un delito grave, según el tenor del art. 13.1 c p , y por tanto, sancionado con una pena superior a tres anos (art. 33.2). De este modo, sólo podrá ser objeto de las acciones típicas dcl art. 301 aqueilos bienes procedentes de un delito de los definidos como graves en el Código, siendo las conductas contenidas en el número 1 del art. 301 las siguientes: a) la adquisición, conversión y transmisión de bienes; b) la realización de actos orientados a ocultar el origen ilícito de los bienes, y c) la realización de cualquier otra actividad sobre bienes procedentes de un delito grave. En el marco del número 2 las acciones de ocultamiento y encubrimiento enlazan con las conductas descritas en el art. 3.1./;).ii) del Convênio de Viena de 198823. Además, se procede, a diferencia de la recep tación, a la supresión del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, aunque se establece la exigencia de que el autor conozca la procedencia delictiva de los bienes, siendo suficiente su conocimiento eventual24, y a 22 Cfr. Q u in t e r o O u v a r e s , «Artículo 301», en Comentários a! Nuevo Código Penal, 19%, p. 1351. 23 Cfr. B la n c o C o r d e r o , E l delito de blanqueo de capitules, 1997, p. 314. 24 Cfr. S u á r e z G o n z á l e z , «Artículo 301», en Comentários al Código Penal, 1997, p. 864.

§ 10.

Estiulio comparativo del Derecho penal de los Estados miembros

s e m e ja n z a d e l

§ 261.5

207

StGB se e s t a b le c e la p u n ic ió n d e la c o m is ió n e n f o r m a

im p r u d e n t e 25.

Como consecuencia de la mayor gravedad del blanqueo de dinero pro cedente del tráfico de drogas el c p prevé un tipo cualificado por el que se impone en su mitad superior las penas previstas en el número 1 del art. 301, cuando dichos bienes, que posteriormente se someten a las modificaciones derivadas del tráfico comercial y financiero, provienen del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. E l Código Penal, contenicndo una norma de aplicación extraterritorial de doble extensión 26, será aplicable tanto para los casos en que la realización de los actos tipificados en el delito de blanqueo de capitales sea cometida dentro o fuera del territorio espanol como para aqueilos supuestos en que los bienes procedan de un delito previo no cometido en Espana. La normativa penal (art. 302) va a contener una agravación común, apli cable a todo el art. 301, por la que a los miembros pertenecientes a una organización criminal se les impondrá las penas en su mitad superior, y a los jefes, directivos o administradores las penas superiores en grado, siendo esta regulación consecuencia de las distorsiones que en los campos financiero, econômico y bursátil provocan estas bandas delictivas que a través de operaciones ilícitas consiguen importantes cantidades de dinero y recursos para realizar múltiples operaciones econômicas, con el consiguiente perjuicio para los restantes intervinientes en el mercado por los desequilíbrios que se producen, al no concurrir en iguales condiciones27. Igualmente se prevé una agravación de penalidad en el art. 303 para los responsables del delito cuando desempenen alguna de las categorias que el precepto enumera. Finalmente, se establece la sanción de la conspiración, provocación y proposición para la comisión de los delitos referenciados en los arts. 301 a 303.

5.

E L D E R E C H O SA N C IO N A T O R IO A D M IN IS T R A T IV O

La legislación penal en sentido estricto tiende a ser completada mediante sanciones de carácter administrativo para el incumplimiento de los deberes de control financiero impuestos a los bancos y a las instituciones de crédito o financieras. En este sentido se ha dictado en los Estados miembros leyes especiales que en parte tienen su antecedente en la Directiva ce ( 91/308/cee ), 25 Cfr. Gómez Iniesta, E l delito de blanqueo de capitales en Derecho espanol, 1996, pp. 58 ss. 26 Cfr. G o n z á le z Rus, en Curso de Derecho penal espanol (n: t), 1996, p. 853. 27 Cfr. Gómez Iniesta, E l delito de blanqueo..., cit., p. 54; K e lle n s, « L ’évolution de la théorie du crime organisé», en Criminología y Derecho Penal a l ser\’icio de la persona, Libro-Homenaje al profesor fíeristáin, 1989. pp. 283-284.

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pero cn parte eran ya anteriores a ésta. En Alemania se dictó la Ley de 25 de octubre de 1993 sobre persecución dc beneficios provenientes de hechos punibles graves (Gcldwaeschcgesetz GwG). En Francia se promulgo la Ley número 90-164, de 12 de julio de 1990, relativa a la participación de orga nismos financieros en la lucha contra el lavado de capitales provenientes del tráfico de estupefacientes. En Espana se sanciono la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, y en Italia la Ley 197/91. Todas estas leyes tienen en común el propósito de asegurar el cum plimiento, por parte de los responsables de las entidades de crédito y bancarias y otras empresas financieras (especialmente las companías de seguros de vida, senaladas en el § 1, 2.2, de la GwG alemana, en el art. 1.3, de la Ley francesa 90-164 y en el art. 2.1 de la Ley espanola 19/93), así como casinos de juego, dc deberes relativos a: — la identificación de los titulares del dinero o de los bienes correspondientes a operaciones financieras de cierta entidad; — la identificación de casos sospechosos y de las personas titulares que operan por representación; — Ia obtención de copias de documentos de las operaciones y su conservación por un tiempo determinado; — la denuncia de casos sospechosos; — el establecimiento de medidas internas para evitar ser utilizados para el reciclaje de dinero. Las leyes aqui consideradas han conformado estos deberes de diversas maneras, aunque en general coincidentes en su contenido. Sin embargo, existe cierta desarmonia, produeto, en realidad, de los diversos entendimientos de los princípios generales de la responsabilidad que aqui serían aplicables. En la actualidad ni en Alemania, ni en Francia, ni en Espana presenta problemas la cuestión de la responsabilidad de las sociedades o personas jurídicas obligadas por estos deberes, pues en los tres Estados miembros se admite la responsabilidad de las personas jurídicas, al menos en el derecho sancionatorio administrativo (.Alemania, § 30 o w íg ; Espana, Ley 30/92, de 26 de noviembre, art. 130.3; Francia, art. 121.2 Code Pénal). En lo concerniente a las condiciones de la imputación a las personas jurídicas o socie dades de la infracción cometida por sus representantes, por el contrario, los sistemas de estos países no tienen el mismo grado de claridad 28. Sólo Alemania tiene una norma en la que estas condiciones se definen de una manera más explícita (el citado § 30 o w íg ). De acuerdo con esta norma es preciso que el representante, órgano, etc., de la persona jurídica haya: a) cometido personalmente un delito o una contravención de orden, y b) que de esta manera haya infringido un deber que afecta a la persona jurídica 28 Ver sobre estos problemas en los Estados miembros de la la parte especial del Derecho penal, 2.“ ed., 1994, pp. 153 ss.

u e:

B a c ig a l u p o , Estúdios sobre

§ 10.

Estiulio comparativo del Derecho pena! de los Estados miembros

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o bien que la persona jurídica se haya enriquecido o haya debido enriquecerse con el produeto de la acción del órgano o representante 29. Por el contrario, el art. 121.1 del Code Pénal francês no establece las condiciones de imputación, así como tampoco lo hace el confuso art. 130.3 de la Ley 30/92 espahola. También con respecto a la omisión de cumplimiento de deberes de vigilancia de personas funcionalmente subordinadas que puedan permitir delitos o infracciones en esta matéria la armonía de estos derechos es prácticamente inexistente. En Alemania existe el § 130 o w í g , que sanciona tales omisiones como una contravención de orden, lo que ha generado serias críticas en la doctrina 30 por la exclusión de la responsabilidad por omisión en el delito o contravención de orden cometido por el subordinado. En Espana estos problemas sólo pueden ser tratados dentro del marco de los delitos impropios de omisión. Por el contrario, en Francia la jurisprudência y la doctrina rechazan la punibiiidad de la comisión por omisión 3I, aunque de todos modos estos problemas se solucionan a través de la figura del “chef d ’entrepris” admitida por la jurisprudência y la doctrina 32, dado que en los casos alcanzados por este concepto se trata de la responsabilidad de un superior jerárquico fundada en no haber evitado el hecho punible de otras personas a él subordinadas. Por último, tanto el Derecho alemán, lo mismo que en el espanol, se permite sancionar personalmente al que, sin ser el titular de un deber, obra en representación de éste cometiendo un delito especial propio (Alemania: stGB § 14; o w íg § 9; c p espanol: art. 31). En este punto el Derecho francês, cl belga y el italiano guardan silencio. De esta manera debe quedar claro que en Alemania y en Espana, al menos, el representante que obra en nombre dc otro que tiene la cualificación jurídica exigida como requisito del delito 0 de la contravención de orden es personalmente responsable. Sobre la eficacia de esta legislación, es decir, sobre su posibilidad de aportar elementos para el descubrimiento de hechos punibles que revelen la trama dc las organizaciones criminales existen fundadas dudas. Particu larmente interesante resulta en este sentido el Informe del Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro sobre la Ley 197/91 33, en el que se dice, a dos anos de vigência de dicha ley, que «todavia son escasísimas las denuncias N Cfr. C r a m e r , en k k o w íg , 1989, § 30, núms. 88 ss. Ul Cfr. Schunemann, en Wistra, 1982, pp. 41 ss.

” Cfr. Cour d’appcl dc Poitiers, 20 dc noviembre de 1901; Cour de cassation, Crim., 29 dc 1 ilcro de 1936, ambas en P ra d f.iW a rin a r d , Les grands airels du droit criminei, 1, 3.a ed., 1992, Pl> 229 ss.; M ic h è le - L a u re Rasset, Droit Pénal, 1987, pp. 333 s., con indicaciones bibliográficas. Cfr. Cour de cassation, Crim., 30 de diciembre dc 1892, 28 de enero de 1956, 31 de febrero ii'' 1968, cn P r a d e l /V a r in a r d , loc. cit., pp. 392 ss.; J a c q u e s -H e n r i R o b e r t , loc. cit., pp. 388 ss.; Mu nf i e -La u r e R a ssa t , loc. cit., pp. 451 ss. " Cfr. c n e l , «Stato di attuazione delia legge 197/91 sul reciclaggio die denaro sporco», Roma, ' ’ nprile 1993.

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hechas a las estructuras investigativas de parte de los institutos bancarios, erediticios o aseguradores; las realizadas se refieren a personas físicas y no a personas jurídicas, en general a personas de poca relevancia; ninguna denun cia tiene en cuenta a los fondos de inversión». E l Consejo Nacional dc la Economia y del Trabajo concluye sosteniendo la necesidad de extender el art. 648 bis del Codice Penale (reciclaje) a los delitos de contrabando, la venta de armas, los fraudes comunitários y a la receptación, así como la de agravar las penalidades previstas por la Ley 197/91. En el mismo sentido se ha expresado un estúdio de la Financial Action Task Force on Money Laundering ( f a t f ) de Paris, según informa la prensa alemana34.

6. LA S D IS C R E P A N C IA S N A C IO N A LES EN L A IN T E R P R E T A C IÓ N D E LA S D IS P O SIC IO N E S C O M U N IT A R IA S La evolución que ha sufrido el delito de receptación en Europa, con miras a alcanzar los hechos relevantes del lavado o reciclaje de dinero ili citamente obtenido, es claramente desigual. En el desarrollo de la directiva, como se ha visto, existen discrepancias estructurales no sólo en lo relativo a la incriminación de la comisión culposa, sino también en lo relativo a la acción y a los elementos subjetivos específicos y en la determinación de los delitos originários de los valores, así como en lo referente al efecto eximente de pena del arrepentimiento activo. Ello demuestra ante todo que los Estados miembros no han tenido un entendimiento común de la Directiva c e e de 10 de junio de 1991, pues no siempre han considerado que el verdadero objeto de protección que ésta propone es la transparência del sistema finan ciero y no un determinado tipo de delincuencia (por ejemplo, criminalidad de drogas, mafiosa o de terrorismo). En este sentido es claro que Italia ha optado por esta última dirección. La desarmonia que se percibe en la transformación de la directiva en el Derecho interno generará, sin duda, problemas por el carácter internacional de la comisión de los hechos, lo que presumiblemente repercutirá nega tivamente en su eficacia. Ello determinará que el delito frecuentemente será cometido en diversas jurisdicciones con muy distintos Derechos penales y dará lugar, por tanto, a los problemas que se derivan de esta diversidad. Es evidente que el sistema comunitário de armonización mediante directivas tiene pocas posibilidades de operar eficazmente en relación con los delitos de comisión internacionalmente organizada. Por ello seria sumamente importante, al menos, que se aclarara, como lo hace el § 216 (8 ) s ig b alemán y el art. 301.4 c p espanol, que el reciclaje de dinero es punible aunque el delito del que provienen los valores haya M Cfr. Siiddeutsche Zeitung, 16 dc agosto de 1994.

§ 10.


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sido cometido en el extranjero. E l reciclaje de dinero, de la misma manera que la protección de los intereses financieros de la c e e , ponen de manifiesto que existen âmbitos comunitários en los que no es posible renunciar al Dere cho penal y que —dadas las características de éste— requieren mecanismos de armonización más intensos que los hasta ahora previstos. La cuestión adquiere especial interés en los delitos de reciclaje de dinero por la posibilidad de ser cometidos inclusive desde fuera del territorio de los Estados miembros.

§11.

EL DELITO FISCAL

1. L A N U E V A D E S C R IP C IÓ N D E L C O M P O R T A M IEN T O T ÍP IC O E l nuevo Código Penal reproduce en el art. 305 el texto del art. 349 del anterior c p , reformado por la l o 6/1995. Se trata, en realidad, del produeto de los maios entendidos que había generado la redacción anterior del mismo art. 349 c p . Apoyado sobre una problemática erroneamente planteada, la nueva versión genera cuestiones que antes no existían, al tiempo que difi cilmente resolverá las que esperaban una solución. 1. La reforma afecta en primer lugar a la conducta típica. E l legislador ha creído necesario aclarar que el delito puede ser cometido tanto por acción como por omisión. Su punto de partida es errôneo, porque es evidente que ha creído que el problema era la omisión, cuando en realidad la jurisprudência ya había alcanzado una solución adecuada y correcta de la cuestión. Las s s ts de 2 de marzo de 1988 y de 20 de noviembre de 1992 habían establecido claramente que la defraudación tributaria consiste «en la simple omisión del sujeto tributário, sin (necesidad) de la concurrencia de artificio, meca nismo enganoso o mise en scene» '. E l concepto fue reiterado luego en forma casi idêntica, subrayando que el delito se comete «aunque en la omisión no concurra ningún tipo de artificio o mecanismo enganoso» 2. La solución jurisprudencial tenía un apoyo indudable en la ley misma. líl texto legal decía claramente que la defraudación consistia en “ eludir el pago” , y el verbo eludir tiene — en este marco— un evidente significado omisivo. Por otra parte, la finalidad de la ley no permitia dejar impune il que había eludido el pago sin efectuar declaración alguna y limitar la sanción penal al que había declarado en forma incorrecta o incompleta. El problema de la realización omisiva del tipo penal, por tanto, no existia para la jurisprudência. En verdad sólo era un problema de la teoria \ que 1 sis dc 2 de marzo de 1988 (ponente senor Moyna). sis dc 20 de noviembre de 1992 (ponente senor Ruiz Vadillo). ' ( 'IV. M a r t ín e z P ê r e z /Co b o d e i . R o sa i / B a jo F e r n á n d e z , en Comentários a la Legislación Penai m i I, vn, 1986, p. 261; B usto s R a m ir e z , en Boix R e ig /B usto s R a m ír e z , Los delitos contra la Hacienda

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interpreto el delito fiscal de la redacción derogada como una especie dcl delito de estafa y a partir de la concepción francesa de la mise en scene4. Para esta teoria — como es sabido— no cabe la omisión como forma típica de la estafa5. E l punto de vista mayoritario de la doctrina, sin embargo, no era sostenible. En primer lugar, el entendimiento del delito fiscal como una forma de la estafa basado en el engano6, no tiene en cuenta que el delito fiscal sólo es punible a partir de una determinada cantidad, lo que lo convierte en la práctica en una figura atenuada con respecto de la estafa. Esta atenuación de la estafa, cuando se trata de la protección dcl patrimonio estatal, careceria de toda justificación. Antes habrían razones para exigir una agra vación de la pena en el caso del delito fiscal. Sin perjuicio de ello, existen, en segundo lugar, objeciones dogmáticas de peso contra la equiparación del delito fiscal a una forma de estafa. En efecto, el delito de estafa, sobre todo después de la reforma de 1983, es un delito de autolesión 7, es decir, que es la víctima enganada la que, mediante la disposición patrimonial, se produce la lesión patrimonial. Nada de esto ocurre en el delito fiscal (al menos en la hipótesis típica dc la “ elusión del pago de tributos” ), pues en éste no se requiere engano en tanto no es necesario que la Hacienda pública haya hecho alguna disposición patrimonial por error. Dejar de pagar en ningún caso es suficiente para afirmar la existencia de un engano y nadie necesita enganar para no pagar. E l que no percibe lo que se le debe, a su vez no realiza ninguna disposición patrimonial. De lo contrario todo incum plimiento de una obligación de dar seria una estafa. Ciertamente se podría alegar que, en realidad, la doctrina sólo requiere el engano, pero no el resto de los elementos de la estafa. Tal argumento, sin embargo, 110 tendría ninguna fuerza de convicción, dado que no tendría sentido exigir un engano que no deba producir un error en el sujeto pasivo. Es obvio que sólo se puede enganar a otro y que un engano sin enganado es un concepto sumamente extrano a la realidad. Por otra parte, en la medida en la que el delito del art. 305, como el anterior art. 349, requiere, según opinión unânime8, un dano patrimonial, es evidente que entre el engano y este resultado debe existir una relación de causalidad y que ésta sólo puede Pública, 1987, pp. 33 y 88; M e s t r e D e l g a d o , La Defraudación Tributaria por omisión, 1991; B a jo F e r n An d e z /P é r e z M a n za n o /Su á r e z G o n z á l e z , Manual de Derecho Penal , 2 “ ed., 1992, p. 443. 7 Cfr. A rzt/W eber , Strafrecht, m, 3,2.“ ed., 1986, pp. 141 ss. * Por todos, B a jo F e r n á n d e z , loc. cit., nota 3, p. 608: «perjuiciopatrimonialcausadomediante engano».

§11.

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ser afirmada si el engano y el dano resultan causalmente conectados por el error del que realiza la acción que produce el dano y por la disposición patrimonial. La doctrina, por otra parte, ha entendido que si el delito fiscal se agotara en la omisión del pago se podría vulnerar el principio que impide la prisión por deudas. Tal punto de vista tampoco es decisivo, pues se basa en una identificación de los deberes tributários con las obligaciones civiles. Por el contrario, el deber tributário que surge del art. 35.1 l g t es la concreción legal de Ias “ prestaciones patrimoniales de carácter público” que establece cl art. 31.3 c e y , consecuentemente, la punibilidad de su infracción nada tiene que ver con la prisión por deudas. Así planteadas las cosas la doctrina mayoritaria se dividió en torno al problema de la omisión; mientras unos afirman — en franca inconsecuencia con la postulada teoria de la mise en scene— la tipicidad «cuando se omite la presentación de la obligada declaración tributaria» 9 otros niegan esta posibilidad ,0. En suma: descartados los argumentos que sostenían la interpretación apoyada en el modelo de la estafa (“ defraudación” mediante engano en el sentido de la teoria francesa de la mise en scene) y excluido el problema de la prisión por deudas, la omisión desaparece como problema o, dicho con otras palabras, no existia ningún obstáculo para entender el supuesto típico de la elusión del pago de tributos como un delito de omisión pura. Incluso se puede agregar, después de la Ley Orgânica 8/1983 el delito de estafa — concebido ahora sobre el modelo de la estafa alemana e italiana— 11 la teoria de mise en scene carece de toda justificación, pues a diferencia del Derecho francês, que no admite la estafa omisiva, en nuestro Derecho vigente nada lo impide y la jurisprudência así lo ha establecido 12. 2. En consecuencia, la nueva redacción dada al delito fiscal ha aclarado lo que en la jurisprudência ya era claro, pero al introducir la acción como forma de “ eludir el pago de tributos” crea un serio problema. En efecto, si “ eludir” no puede ser entendido sino como sinônimo de omitir: ócómo se omite activamente?; más gráficamente: òcómo se omite un pago activamente? Sin embargo, el nuevo texto admite también un entendimiento plausible si se tiene en cuenta que además de haber introducido la expresión acción el legislador también ha incluido en la nueva redacción una alternativa típica claramente activa: la obtención indebida de devoluciones. Por tanto, el delito se puede cometer defraudando por acción u omisión; por omisión, M artínez P érez , loc. cit., nota 3, p. 251; B ustos, loc. cit., nota 3, p. 33; probablemente también M estre D elgado, loc. cit., nota 3, pp. 73 ss. 10 Boix, loc. cit., nota 3, p. 88. 11 Cfr. B a c ig a l u p o , en Homenaje a Juan del Rosai 1993, pp. 113 ss. (119 ss.). 12 Cfr. ssrs de 20 de septiembre de 1992, 17 de octubre de 1994 y 18 de mayo de 1995.

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no pagando o no comunicando a la administración las circunstancias que tornan indebido un beneficio fiscal; por acción, cuando se obtiene indebidamente una devolución. 2.

E L D E L IT O F IS C A L CO M O L E Y P E N A L EN BLA N C O

1. De todos modos, cualquiera sea el contenido que se quiera atribuir a la “ acción” de no pagar, lo cierto es que aquello que antes era una elaboración jurisprudência! ha pasado a ser Derecho positivo: la “ defraudación” fiscal consiste en no pagar los tributos a los que se está obligado; el delito fiscal es (también) un delito de omisión. Ello impone extraer conclusiones, y en primer lugar, las que se derivan del carácter dogmático básico de los delitos de omisión, es decir, de su naturaleza de delitos de infracción de deber 13 dado que su contenido de ilicitud está constituído por la infracción de un determinado deber de acción M. En el caso del delito fiscal el deber cuya infracción da lugar a la tipicidad, a la “ defraudación” , es el de cumplir con las prestaciones patrimoniales de carácter público» (art. 31.3 c e ), en particular con los tributos. Este deber, sin embargo, no está expreso en la ley penal, lo que da lugar a un tipo de las características especiales, es decir, a una ley penal en blanco l5, pues la conducta típica consiste en la infracción de una norma tributaria que no está expresa en el texto de la ley penal. Para poder aplicar el art. 305 c p hay que recurrir a la ley fiscal que establece el tributo, pues ésta es la que define el hecho imponible y obligación tributaria que de él emerge. Este punto de vista parece oponerse a la doctrina expuesta en la sxs de 5 de noviembre de 1991, en la que se dijo que «el anterior art. 319 c p en absoluto es un precepto penal en blanco». Sin embargo, la oposición sólo es aparente; tales consideraciones no se refieren al tipo penal en sentido estricto, pues como dice la sentencia «la única cuestión que se plantea y se somete al tratamiento y resolución por esta Sala es la relativa a si los números 1 y 2 del art. 37 de la Ley de 14 de noviembre de 1977 establecen una cuestión prejudicial tributaria». E l Tribunal Supremo decidió al respecto que «lo que se establecía en los númeross 1 y 2 del art. 37, ya derogado, de la Ley de 14 de noviembre de 1977 no era más que una condición objetiva de procedibilidad (...) de donde resulta que en absoluto se establece en 15 Cfr. R o x in , Tãterschaft u. Tatherschaft, 2." ed., 1967, pp. 352 ss. (459 ss.); dcl mismo Strafrecht, ed., 1994, pp. 275 s.; Ja k o b s , Strafreclu, a t , 2 “ ed., 1991, p. 220; G im b e r n a t, Esludios dc Derecho Penal, 3.a ed., 1990, p. 307, con especial referencia al delito fiscal; implicitamente respecto del delito fiscal M unoz Conde, Derecho Penal
a t, 2 “

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El delito fiscal

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dichos preceptos una cuestión prejudicial administrativa». En suma: no es correcto considerar este precedente como una decisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en contra de la caracterización del tipo dcl art. 305 c p (antes y después de la reforma) como una ley penal en blanco. En todo caso la referencia no tendría vinculación alguna con la ratio decisionis de la sentencia y seria, en el mejor de los supuestos, sólo un obiter dictum. 2. Establecido que el delito fiscal es básicamente un delito de omisión y que el art. 305 c p contiene una ley penal en blanco, se deben extraer conclusiones que corresponden a cada una de estas características. a) La tipicidad en los delitos de omisión depende del incumplimiento de un mandato de acción. Por tanto, es preciso establecer qué exige el deber fiscal cuya infracción es punible o, dicho de otra manera, cuál es el com portamiento debido. En este punto la doctrina ha dado por sentado que el deber cuya infracción da lugar al delito es el de presentar la declaración tributaria 16 o bien ha considerado que son equivalentes los supuestos de “ impago o no presentación de declaración” l7; por el contrario, B a jo parece excluir por completo la posibilidad omisiva l8, aunque propone un “ tipo prohibitivo de causar», «en el que el resultado se imputa a título de comisión por omisión cuando el sujeto infringe un deber específico de actuar que se equipara al comportamiento activo» (p. 613). También equipara la omisión de pagar y la de declararl9. Sin embargo, es preciso reconocer que el juego recíproco de las normas de la l g t y el principio de proporcionalidad imponcn distinguir entre el deber de pagar el tributo y el reconocimiento de la deuda fiscal. No pagar o no declarar por sí solos no son suficientes para dar lugar a una omisión típica. Por el contrario, la omisión de satisfacer la deuda fiscal sólo será típica si el omitente no ha reconocido la misma. E l que simplemente no paga, pero ha reconocido la deuda, sólo comete una infracción administrativa prevista en el art. 79.a) l g t , que no es delito. Tampoco comete el delito el que paga omitiendo declarar, es decir, sin hacer un reconocimiento formal de la deuda; en este supuesto la omisión de declaración no será sino la infracción de un deber “ en razón de la gestión” de los tributos en el sentido del art. 78.1 l g t . Consecuentemente, la omisión de declarar como tal no da lugar por sí sola a la tipicidad; con otras palabras: el deber cuya infracción se sanciona por el art. 305 c p no es el deber de declarar, sino el deber de tributar. b) Como ley penal en blanco el delito fiscal definido en el art. 305 presenta también particularidades en relación a las cuestiones de validez temporal de las leyes.

cp

16 C fr. M a r tín e z P é re z, loc. cit., nota 3, p. 251; Q u e r a lt , loc. cit., nota 6, p. 444. 17 Boix, loc. cit., nota 3, p. 88. '* Loc. cit., pp. 512 s. y 616 s. |g M u n o z C o n d e , loc. cit., nota 13, p. 825.

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a ’) La primera cuestión concierne a la aplicabilidad del art. 24 c p (retroactividad de la ley más favorable) a los complementos normativos fiscales. La jurisprudência más antigua del Tribunal Supremo establecía que el art. 24 se aplicaba sólo cuando se modificaba la penalidad (así s t s de 31 de enero de 1871). De este punto de vista se deriva que la simple modificación de la ley fiscal que establece el tributo no podría ser aplicable retroactivamente cuando fuera más favorable que la vigente en el momento en el que tuvo lugar la infracción del deber tributário. Sin embargo, la jurisprudência moder na extiende la aplicación del art. 24 c p también a las modificaciones del tipo penal y, consecuentemente, de los complementos normativos de las leyes penales en blanco ( s s t s de 8 de noviembre de 1963, 25 de septiembre de 1985, 13 de junio de 1990). E l fundamento de esta línca jurisprudencial es claro: el carácter más favorable de una ley en relación a otra no se mide sólo por la menor gravedad de la consecuencia jurídica, sino también por la menor amplitud del tipo penal, es decir, por la menor reducción de la libertad que genera un tipo penal menos abarcador20. La consecuencia práctica de este punto de vista en relación al delito fiscal es que la deuda fiscal se deberá considerar siempre según la ley fiscal más favorable, aunque ésta sea posterior al hecho. En un âmbito legislativo tan fluido como es el de las leyes fiscales la cuestión tiene una considerable trascendencia. b’) También es interesante el problema inverso: el Tribunal Consti tucional ha dicho en su s t c 126/1987 que «no existe una prohibición cons titucional de legislación tributaria retroactiva». Esta premisa — sin duda discutible— encuentra sus limites, dice la misma sentencia, allí donde resulte afectada la seguridad jurídica. Este limite, sin embargo, anula prácticamente el principio, pues cen qué caso la retroactividad no afectará la seguridad jurídica? Es indudable que toda ley de aplicación retroactiva altera la seguridad, porque modifica situaciones en las que el ciudadano no pudo calcular sus deberes legales. Precisamente esto es lo que explica que el Tribunal Constitucional en sus s s t c 62/1982 y 373/1985 haya vinculado el principio de legalidad (penal), y su consecuencia de la irretroactividad de la ley, con la seguridad jurídica 21. De todos modos, cualquiera sea la significación que se quiera dar al principio de irretroactividad de las leyes en matéria fiscal, lo cierto es que en el âmbito penal la retroactividad de los complementos normativos fiscales del tipo del delito fiscal no podrían ser aplicados retroactivamente, pues ello vulneraría no sólo el principio de legalidad penal (art. 25.1 c e ), sino también el de culpabilidad, pues el autor no pudo haber obrado con conciencia 20 En cl mismo sentido el b g h (Tribunal Supremo alemán): bg h si 20 178 (1968). 21 Sobre la problemática de la retroactividad de las leyes fiscales (admitida en general, sin perjuicio de maticcs) en el Derecho europeo, ver: T ip k e , Die Sleuerrechtsordming, l, 1993, pp. 178 ss

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de la antijuricidad respecto de la infracción de un deber que no existia en el momento de la acción. c’) Lo que no ofrece ninguna duda es que respecto de las modificaciones de Ia ley propiamente penal rige el art. 24 c p . Por tanto, el nuevo texto del art. 305 c p , que eleva la condición objetiva de punibilidad 22 a 15.000.000 de pesetas es aplicable en forma retroactiva sobre la base del art. 24 c p . 3. E l nuevo texto ha ampliado los objetivos del deber de pagar. Mientras la anterior redacción del art. 349 c p sólo se referia a los tributos, la actual del art. 305 c p se extiende a las «cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie». La reforma no era necesaria: el agente de retención es, en realidad, un obligado principal por la suma retenida, y la omisión de ingresarla oportunamente constituye la infracción de un deber fiscal autônomo que en nada difiere del que corres ponde al otro contribuyente. En efecto, el agente de retención en realidad no retiene una suma de propiedad de otro, sino que está obligado por sí mismo a satisfacer una parte del impuesto. Lo mismo ocurre con los ingresos a cuenta de las retribuciones en especie (ver arts. 24 y 27 de la Ley 18/1991 y r d 1841/1991, de 30 de diciembre, Reglamento del ir p f ; art. 5 según redac ción del r d 1100/1994, de 27 de mayo). En ambos casos se trata de una forma de recaudación pero no de un deber fiscal diverso del de tributar. 4. También constituye un delito omisivo la hipótesis, ya contenida en el texto anterior a la l o 6/1995, de 29 de junio, concretamente al «disfrute indebido de beneficios fiscales». En efecto, lo decisivo en esta alternativa típica cs la omisión de despejar el error de la administración respecto a un beneficio concedido23. Este deber surge en el preciso momento en el que los presupuestos fácticos o jurídicos del beneficio han sufrido una transformación que hace improcedente el disfrute del mismo o en el momento cn el que el beneficiário recibe un beneficio (reducción o devolución) que no se ajusta a los presupuestos que lo justifican. No es necesario, sin embargo, que el omitente se haya enriquecido: el deber de despejar el error surge con el conocimiento del otorgamiento del beneficio indebido o de las modificaciones de sus presupuestos. De lo dicho se deduce claramente que el deber se refiere a los errores cn los que la Administración pueda incurrir sobre hechos. Por el contrario, no existe una obligación de despejar el error de la Administración en la aplicación del Derecho. " l.a cuestión de si la suma mínima que constituye el delito es una condición objetiva de punibilidad o un elemento del tipo es controvertida: ver B a c ig a l u p o , en Rev. de la Fac. de Derecho de lu vcm, núm. 56, 1979, pp. 79 ss.; en el mismo sentido: M ijn o z C o n d e , loc. cit., nota 13, p. 826; l‘i m / R o y o , la represión del fraude tributário y el nuevo delito fiscal, pp. 369 s. Postula la tesis dc considerar esta suma como un elemento dcl tipo M a r t ín e z P é r e z , loc. cit., nota 3, p. 264. Sobie la opinión de B ajo F e r n á n d e z , nota 32. •1 B a cig a lu p o , loc. cit., nota 20, p. 88.

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Esta forma del delito corre el riesgo de superponerse con la estafa por omisión, que es de apreciar — según doctrina dominante— 24cuando se omite impedir que surja un error en otro o se refuerza o no se despeja un error ya existente. La única posibilidad de mantener una diferenciación de esta forma del delito fiscal y el delito de estafa (por omisión), o, lo que es lo mismo, de evitar privilegiar la estafa fiscal frente a la estafa del art. 248 c p de una manera injustificada, hubiera sido adoptar una redacción que permitiera — siguiendo el modelo de la estafa de subvenciones alemana— 25 entender este tipo penal como tipo de peligro para la Hacienda pública 26. Las posibilidades de una interpretación semejante del texto vigente, sin embargo, son prácticamente nulas. E l error del legislador proviene de la incomprensión de este problema, que ya se había puesto de manifiesto en la anterior redacción y en el delito de estafa de subvenciones, donde también ha requerido la obtención de las mismas. Por otra parte, es evidente que esta hipótesis resulta prácticamente indiferenciable del supuesto de “ obtención de una desgravación” previsto en el art. 308 c p , dado que una distinción entre “ desgravación” y “ beneficio fiscal” es conceptualmente imposible: toda desgravación es un beneficio fiscal. òCómo justificar que la condición de punibiiidad en el caso del art. 308 c p sólo sea de 10.000.000 de pesetas? En este sentido, los intentos de armonizar ambos conceptos recurriendo a la existencia o no de disposición patri monial por parte de la Administración 27 con mayores indicaciones biblio gráficas no tienen fuerza de convicción, pues en verdad una disposición patri monial (al menos en el sentido de la estafa) puede tener lugar no sólo por actos positivos, sino también por omisión o por simple tolerancia 28. Por tanto, también en el caso de los benefícios fiscales del art. 305 hay disposición patrimonial (!). Sin perjuicio de ello es evidente que una distinción como la propuesta no puede explicar qué razones justificarían que cuando existe disposición patrimonial la punibiiidad sólo está condicionada por 10.000.000 de pesetas. 5. E l nuevo supuesto introducido por la l o 6/1995 (obtención de devoluciones indebidas) constituye la única forma de defraudación fiscal activa. Su autonomia conceptual respecto de la hipótesis de disfrute indebido dc benefícios fiscales sólo es posible limitando estos casos sólo a los supuestos 24 Cfr. por todos S c h õ n k e /S c h r o d e r / C r a m e r , s ig ií, 25.“ ed., 1997, § 263, 18 ss.; L a c k n e r , s k i i i i.k, 10.a ed., 1979, § 263, 57 ss.; en la doctrina espanola las opiniones se dividen, cfr. M u n o z C o n d i , loc. cit., nota 13.

25 Cfr. B acigalupo , Esludios sobre la parle especial del Derecho penal, 2 “ ed., 1994, pp. 336 ss. 26 Así, por ejemplo: el §370 (1).2. de la a o alemana ( = l g t ) que sanciona al que «infringiendo su deber no informa a las autoridades fiscales sobre hechos fiscalmente relevantes». 27 Cfr. B ajo F ernández , loc. cit., nota 3, con mayores indicaciones bibliográficas. 2S Cfr. por todos S c h õ n k e /Sc h r o d e r /C r a m e r , loc. cit., nota 22, § 263,55 ss.

§11.

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en los que la Administración ha percibido del contribuyente sumas superiores a las que éste estaba obligado a tributar. Se trata también de una hipótesis dificilmente diferenciable de la estafa. En este caso se repiten los problemas comunes que ya se han sefialado con la estafa de subvenciones29. La única diferencia que se podría establecer, tolerada por el texto, se refiere a la innecesariedad del dano patrimonial: el delito se consuma con el acto admi nistrativo que acuerda la devolución; no se requiere que se haya producido un dano patrimonial efectivo, como ocurre en el delito de estafa, ni tampoco que el autor se haya enriquecido.

3.

LA S A G R A V A C IO N E S E S P E C ÍF IC A S D E L D E L IT O F IS C A L

La reforma ha introducido agravantes específicas del delito fiscal hasta ahora desconocidas en el Derecho vigente. Se trata de: a) la autorización de persona interpuesta, y b) de la especial trascendencia y gravedad por el importe defraudado, por la actuación dentro dc una “ estruetura organizativa” o por la posibilidad de afectar a una pluralidad de obligados tributários. a) Las razones político-criminales de una agravación en el caso de per sonas interpuestas no son claras. En realidad se trata de una forma más de enganar que no reviste ninguna especificidad, pues, en principio, ni aumen ta la ilicitud ni la culpabilidad del autor. No parece que sea más grave valerse de interpósita persona que dc documentos falsificados, para poner un ejemplo. La participación de otras personas en el delito no configura, en general, un motivo de agravación y no existen — al menos el legislador no los ha hecho explícitos— fundamentos especiales para una distinta con sideración en el caso del delito fiscal. La persona interpuesta también resultará punible, aunque no sea el obli gado fiscal. La jurisprudência del Tribunal Supremo ha dejado claro en los últimos tiempos que en los delitos especiales propios los partícipes no cualificados son punibles, aunque con una pena atenuada (cfr. s t s del “ caso del Alcalde de Burgos” ). b) E l legislador ha insistido en esta nueva reforma en la introducción de agravantes específicas de contenido indeterminado. A diferencia de lo que ocurría en el supuesto del art. 344 bis b) c p 1973, en este caso ha referido la “ especial trascendencia y gravedad” de la defraudación a dos circunstancias concretas: a) el importe de la defraudación; b) «la existencia de una organización que afecte, o pueda afectar, a una pluralidad de obligados tributários». Cfr. B a c ig a l u p o , loc. cit., nota 23.

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También estas agravantes son técnicamente deficientes, aunque más desde un punto de vista idiomático que jurídico. En efecto, 6qué significa que la organización «afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tri butários?», òqué se debe entender por “ afectar” ?, cquiere decir “ menos cabar” , “ alterar” ? La elección del verbo es claramente incorrecta porque en todo caso el delito es contra la Hacienda pública y, por tanto, no se explica qué importancia puede tener en este contexto la repercusión del hecho en “ una pluralidad de obligados tributários” . Más aún, es difícil ima ginar que la organización pueda afectar, de una manera penalmente relevante, a los obligados tributários. Lo que el legislador probablemente ha querido significar es que en la organización debe haber una pluralidad de personas, pero ello es claramente una obviedad, dado que los caracteres básicos de una organización (división formal de funciones, sistema jerárquico de decisiones, cierta permanencia) son prácticamente impensables sin una pluralidad de personas. Ello demuestra que el texto del apartado b) del párrafo 1 en realidad no establece más que la exigencia de una organización cuyos responsables sean obligados tributários.

4.

L A C U A N T ÍA E N E L D E L IT O F IS C A L

1. E l párrafo 2.° del nuevo texto del art. 305 c p mantiene el critério seguido por el Derecho vigente en lo concerniente a la determinación de la cuantía que condiciona la punibiiidad30. Tampoco ha innovado en lo que se refiere a la naturaleza jurídica de este elemento: se trata — como se dijo— de una condición objetiva de punibiiidad 31. E l fundamento de este punto de vista es claro: elementos del tipo son aqueilos que pertenecen a la infrac ción de la norma; la norma que infringe quien elude el pago de impuestos es la que obliga al tributo; la obligación de tributar no comienza en los 15.000.000 de pesetas, sino al devengarse la deuda fiscal; en consecuencia, quien elude el pago de una peseta ya infringe la norma, aunque no sea punible. No obstante, la cuestión es discutida32. La relevancia práctica de esta cuestión queda prácticamente anulada cuando se propone que el “ dolo eventual” (en realidad la duda) sea suficiente respecto de la cuantía33. No proporciona el critério dogmático a partir del cual establece la distinción entre elementos dcl tipo y condiciones de la punibiiidad y, por tanto, sólo se sostiene en una pura decisión pragmática. E l problema práctico, de todos modos, se reduce a las consecuencias en matéria de error. Si se sostiene 30 Sobre la determinación pericial de la cuantía, recientemente s t c 120/1998, de 15 de junio. 51 B a c ig a lu p o , loc. cit., nota 20. 32 Cfr. B ajo F e r n á n d e z , loc. cit., nota 3, p. 613; M a r t ín e z P é r e z , loc. cit., nota 3, p. 266, entre otros autores. 13 B a jo F e rn á n d e z , loc. cit., nota 3, p. 621.

§11.

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que la cuantía mínima es un elemento del tipo, el error sobre ella excluirá el dolo (art. 14, primer párrafo, c p ). Sin embargo, si se la considera como una condición “ objetiva” de punibilidad, es decir, como una condición de punibilidad independiente del dolo, la relevancia del error no se debe excluir automáticamente — como lo propone la teoria dominante— . También el error (inevitable) sobre la desaprobación jurídico penal debe ser relevante para la exclusión de la punibilidad. En tales casos cabe la aplicación analógica in bonam partem el art. 14, tercer párrafo, c p 34. 2. De acuerdo con el citado párrafo 2 del nuevo art. 305 c p se debe distinguir entre tributos de recaudación no periódica y tributos de recaudación periódica. En el caso de los primeros la cuantía se debe calcular en relación al hecho imponible que genera la obligación tributaria, es decir, se refiere a ia deuda tributaria puntual, generada por un hecho imponible individual (ejemplo: transferencia de inmuebles). En el caso de los impuestos periódicos, por el contrario, el cálculo se debe hacer por un ano natural, aunque el período impositivo o de declaración sea inferior a doce meses. Esta regia es, en principio, clara, pues de lo contrario se otorgaría a los deudores de tributos de período impositivo inferior a un ano un beneficio comparativo carente de todo fundamento, dado que las evasiones de dichos impuestos podrían superar los 15.000.000 de pesetas anuales, siempre que en cada período fiscal o de declaración no se alcanzara dicha suma. Las regias contenidas en el art. 305 c p excluyen la aplicación de la cláusula de acumulación prevista en el art. 74 c p para las infracciones contra el patri monio que, en principio, podría ser aplicado también a los casos que afectan al patrimonio estatal. Sin embargo, el carácter especial de las regias del art. 305 c p desplaza a la más general contenida en el art. 74 c p 3. Especial interés reviste la cuestión del método fiscal de cálculo de la cuantía que condiciona la punibilidad. La l g t admite tres formas de estimación de la deuda fiscal: a) estimación directa (art. 48), sobre la base dc declaraciones, documentos y datos consignados en libros y registros; b) esti mación objetiva singular (art. 49), de carácter voluntário y dependiente de los critérios previstos en cada tributo, y c) estimación indirecta (art. 50) que tiene lugar cuando no existen datos ni declaraciones, hay obstrucción o incumplimiento de obligaciones contables. Los dos primeros métodos no ofrecen problemas especiales. Por el contrario, la estimación indirecta prevista cn la l g t no es aplicable sin más en el proceso penal. En efecto: las pruebas indirectas son admisibles en el proceso penal y no existen razones para no admitirlas en el caso del delito fiscal. Sin embargo, el art. 50 l g t autoriza estimaciones indirectas que dificilmente cumplirán con los requisitos de validcz de las pruebas indirectas en el proceso penal. En particular no resultan 11 Cfr. B a c ig a l u p o , Princípios de Dereclio Penal ira , 4." ed., 1998, pp. 177 ss.; dcl mismo, Mibrc cl problema del error sobre la punibilidad, D elitoy Punibilidad, 1983.

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válidos en el proceso penal los critérios previstos en los apartados b) y c) del art. 50 l g t , que se remiten a «los ingresos, ventas, costes y rendimientos que sean normales en el respectivo sector econômico, atendidas las dimen siones de las unidades produetivas o familiares que deban compararse en términos tributários» y a «los datos o antecedentes que se posean en supuestos similares o equivalentes». Tales critérios comparativos pueden tener valor en el âmbito tributário — cuestión que aqui no se discute— , pero no se ajustan a las máximas de la experiencia que permiten legitimar la prueba sobre los hechos con respecto del principio in dubiopro reo 35. La comparación con otros casos, por regia general, no permitirá una exclusión segura de la posibilidad que en el caso concreto los hechos hayan tenido un desarrollo diferente. En suma: es admisible la prueba de indicios, pero sometida a todas las exigencias a las que la jurisprudência viene condicionando su acep tación; los critérios de la estiniación fiscal indirecta (art. 50 l g t ) no pueden reemplazar tales requisitos de legitimidad de la prueba de indicios ni dejar de lado el principio de la personalidad de las penas3f>.

4. La determinación de la deuda fiscal es matéria propia del proceso penal. Una cuestión de prejudicialidad tributaria y la consiguiente vinculación de la justicia penal al cálculo de la deuda fiscal por parte de la Administración importaria, en la práctica, una renuncia al control judicial de la misma en esta matéria y , por tanto, seria contraria al art. 106.1 c e , que establece que los Tribunales «controlan (...) la legalidad de la actuación administrativa».

5.

E L T IP O S U B JE T IV O D E L D E L IT O F IS C A L

E l tipo subjetivo del delito fiscal no ha sufrido modificaciones con la reforma dcl Código Penal. Los problemas que existían antes existen también ahora, dado que en realidad son de naturaleza dogmática y carecen de solu ción legislativa.

1. E l delito es doloso. E l dolo consiste, cn las hipótesis omisivas, bási camente en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de tributar. La cuestión de si el dolo debe alcanzar al conocimiento de la exis tencia de una pretensión fiscal concreta es sumamente debatida37. En prin cipio no existe ninguna razón para apartarse en las hipótesis omisivas del delito fiscal de las regias generales dcl dolo en la omisión, pero ello no resuelve Ia cuestión de si la pretensión fiscal es un elemento del tipo o 55 C fr. C a b a n a s G a r c ía , La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil, 1992, pp. 56 ss. y 206 ss. ■ w Cfr. en este sentido B a jo F e r n á n d e z , loc. cit., nota 3, p. 605. 57 C fr. W e lz e i., Das Deutsche Strafrecht, 11“ ed., 1969, p. 76; del mismo, n j w , 54, 482, 652; M a iw a ld , Unrechtskenntnis and Vorsatz im Steuerstrafrecht, 1984; S c h lu c h t e r , en wistra 1985, 1 ss.; Tiedem ann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalilat, 1 , 1976, pp. 20 ss.

§ 11.

El delito fiscal

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del deber. Desde nuestra perspectiva se la debe considerar como un elemento del deber y, consecuenteniente, ajeno al tipo; el error sobre la pretensión fiscal será, por tanto, un error de prohibición. E l dolo, en verdad, sólo requerirá el conocimiento de las circunstancias de los hechos imponibles, pero no del deber fiscal que de ellos se genera. La razón que fundamenta esta tesis es que el conocimiento de las obligaciones fiscales en una sociedad moderna, en la que todos tienen el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 c e ), no puede quedar al arbitrio de los ciudadanos, toda vez que el deber de tributar ya no es una obligación excep cional y rara, sino más o menos generalizada y normal. En la hipótesis activa de la obtención de devoluciones el dolo no ofrecc ningún problema especial. 2. La jurisprudência tiende a requerir que el autor haya obrado con “ ánimo defraudatorio” 18. Sin embargo, no existe en esos precedentes una elaboración conceptual de este elemento subjetivo que permita distinguirlo del dolo. Por tanto, no parece que la expresión “ ánimo defraudatorio” se refiera a un objeto diferente del dolo.

6.

LA E X C U S A A B S O L U T O R IA

Una importante innovación del art. 305.4 c p es la introducción de una excusa absolutoria. Se trata de una posibilidad legislativa ya adoptada en el Derecho alemán ( a o , parágrafo 371) y en el italiano (Ley 83, de 16 de marzo de 1991). De esta manera el legislador viene a resolver la polêmica relativa a si el art. 61.2 l g t — que establece la exclusión dc sanciones para quienes hayan regularizado su situación fiscal— es aplicable también en rela ción al delito fiscal. Algunas Audiências habían puesto en duda la eficacia del art. 61.2 l g t como excusa absolutoria 39, y la nueva redacción ha aclarado la cuestión satisfactoriamente. 1. La exclusión de la punibilidad en este caso se fundamenta en la nutodenuncia y la reparación. E l b g h alemán (Tribunal Supremo) expuso cn su Sentencia de 11 de noviembre de 1958 razones político-criminales y fiscales que justifican una renuncia a la pena en estos casos: el sentido de la misma “ está determinado por el empeno del Estado de acceder a Iodos los impuestos que le son adeudados, necesarios para cumplir sus tareas. Para ello se sirve como medio de la renuncia a la pena por las infracciones liscales con el objeto de facilitar al infractor el retorno a la regularidad Iiscai. Por ello la ley garantiza la no punibilidad cuando aquél, corrigiendo " C'fr. s s t s 29 dc junio de 1985, 2 de marzo de 1988, 26 de noviembre de 1990, 27 de diciembre do l'W0, 20 dc noviembre dc 1991,3 dc diciembre de 1991. ' an Auto de 25 de junio de 1993, a p de Lérida, S. de 15 de julio dc 1992.

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o completando sus declaraciones, pone a las autoridades fiscales en con diciones de reclamar los impuestos de la misma manera que si hubiera decla rado formalmente desde el principio” 40. Es evidente, se debe agregar, que en estos casos la reparación del autor reduce de una manera esencial la trascendencia del hecho, pues sólo queda subsistente una demora en la decla ración de los datos necesarios para la liquidación del impuesto. Las razones expuestas en contra de una renuncia a la pena como la que se acaba de introducir en el cuarto párrafo del nuevo art. 305 c p no son convincentes. En efecto, se ha sostenido que de esta manera no se refuerza ni la moral ni la recaudación fiscal4I. Sin embargo, el aumento de la recau dación fiscal es claro: el que se autodenuncia y repara permite la percepción de tributos que, de otra manera, dificilmente se hubieran podido obtener en tan poco tiempo, pues la Administración hubiera tenido, ante todo, que descubrir el hecho, lo que no es fácil, y luego ejecutarlo coactivamente contra el infractor. Asimismo tampoco es posible afirmar que la reparación no refuerza la moral fiscal, dado que consiste en un acto de reconocimiento de la norma, que contribuye precisamente a su fortalecimiento. Se trata de una compensación — al menos de una parte esencial— de la culpabilidad mediante un actus contrarius, en el sentido de una “ actuación socialmente constructiva” 42.

2. Sin duda está justificado preguntar por qué razón en el delito fisc se concede a la reparación un significado penal más amplio que en el resto de los delitos, en los que sólo se le asigna carácter atenuante (art. 21.5.a c p ). Sin embargo esto es explicable. En primer lugar, porque el art. 21.5.a c p no impide exclusión de la pena cuando la reparación compensa totalmente, o de una manera esencial, la culpabilidad. En efecto, una consecuencia necesaria del principio de culpabilidad determina que una culpabilidad com pensada elimina el fundamento de la aplicación de la pena. Ciertamente la jurisprudência no ha reconocido todavia esta consecuencia tradicional del principio de culpabilidad. Sin embargo, la ley permite una reducción muy significativa de la pena en los casos en los que la circunstancia del art. 21.5.a sea estimada como muy cualificada. La posibilidad de que — en general— se dé un paso más cuando la reducción de la culpabilidad sea tan importante que ya no permita legitimar la pena, no es dogmáticamente imposible. La extensión de la excusa absolutoria alcanza a los delitos de falsedad documental (“ falsedades instrumentales” ) que hayan sido medio de comisión del delito fiscal. Esta amplitud era inevitable si no se queria neutralizar los efectos recaudatorios que de aquélla se esperan. En efecto, la discusión en torno al art. 61.2 l g t reveló que, sin una decisión expresa del legislador, 40 BCiHSt, 12, 101. 41 Cfr. T ie d e m a n n , loc. cit., nota 33, p. 230. 42 Baum ann y otros, A-E Wiedergutmachung, 1992, p. 25.

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los delitos de falsedad documental que habían servido de medio para la evasión fiscal no podían ser alcanzados por la exclusión de la pena. 3. E l legislador ha omitido establecer en qué consiste Ia regularización como hubiera sido deseable. Teniendo en cuenta los caracteres del deber fiscal cuya infracción es fundamento de la punibiiidad se puede afirmar que la regularización consiste en corregir declaraciones incompletas o incorrectas, así como en presentar declaraciones omitidas. En el caso dc la obtención de devoluciones o del disfrute de ventajas indebidas se requiere también la devolución de las sumas recibidas o disfrutadas con los intereses que correspondan. La ley requiere, además, espontaneidad, es decir, que exista autodenuncia y no simple aceptación de una responsabilidad ya descubierta.

ANEXO AL § 11: CASOS SOBRE LAS CUESTIONES DE PRUEBA DEL DELITO FISCAL CASO N Ú M . 1 Durante la inspección dispuesta por la Administración de Hacienda de la situación tributaria de la empresa X los inspectores actuantes sospechan seriamente que la declaración del Impuesto sobre las Sociedades de aquélla, correspondiente al ejercicio de 1995, es incompleta o incorrecta, pues en cilas se habrían deducido como cantidades empleadas en la conservación y reparación del activo material las empleadas en reemplazar maquinaria en buen funcionamiento por otra más moderna que permite multiplicar la producción de una manera considerable. Los inspectores actuantes solicitaron al administrador la entrega de toda la documentación de la que dispusieran con indicación de los arts. 35 y 140.d ) lg t . Entre los documentos de los que la firma disponía se encontraba un plan de ampliación de la producción en el que se hacía referencia a la renovación de la maquinaria en cuestión. La Inspección estimó que los hechos constituían prima facie una defrau dación fiscal en los términos del art. 305 c p , dado que como consecuencia dc la deducción considerada indebida en la cuota se dejaron de ingresar 17.500.000 pesetas. E l senor M., administrador de la empresa que suscribió las declaraciones dc la empresa X , estaba vinculado a ella por un contrato. Durante la insIrucción manifesto que entendió que los gastos en la nueva maquinaria eran cn realidad gastos de reparación, pues los asesores fiscales de la empresa le informaron que tales gastos eran asimilables a la conservación de material Idôneo para la producción.

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Por otra parte, la defensa sostuvo en el juicio oral que la prueba se había obtenido con vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo, pues el administrador no había sido instruído en el momento adecuado dc los derechos de los arts. 118 y 520 LECr.

SO LU C IÓ N

1. La primera cuestión que aqui se plantea es de naturaleza procesal, dado que la defensa sostiene que han sido vulnerados los arts. 118 y 520 LECr. Ambas disposiciones se refieren a la comunicación e información de derechos y a las garantias que se reconocen al derecho de defensa. Básicamente estos artículos tienen su fundamento en el principio nemo tenetur se ipsum accusare43, es decir, en el derecho a no contribuir a la propia persecución y fundamentalmente a no declarar contra sí mismo, consagrado en el art. 24.2 c e . En el presente caso se presenta, por tanto, la cuestión de la posible colisión del derecho que proviene del principio nemo tenetur con el deber que le impone a todo sujeto pasivo el art. 35.1 l g t de «formular cuantas declaraciones y comunicacioncs se exijan para cada tributo», y sobre todo con el art. 35.2, que le impone al sujeto pasivo el deber de proporcionar a la Administración «los datos, informes, antecedentes y justificantes que tengan relación con el hecho imponible». Es claro que este artículo, en unión del art. 140.í/j l g t , impone al sujeto pasivo la obligación dc pro porcionar a la inspección de tributos datos y documentos que le sean reque ridos. Esto resulta confirmado por el art. 142 de la misma ley, que autoriza a los inspectores a examinar libros y documentos del sujeto pasivo, incluídos lus programas informáticos, y a exigir la presentación de registros y docu mentos en las oficinas de la Administración Tributaria para su examen. Por tanto, en la medida en la que las informaciones exigidas pueden ser la base de la condena, el sospechoso no está obligado a proporcionar ningún medio de prueba que pueda ser de cargo. En este sentido el § 397 a o (Ley General Tributaria de la República Federal Alemana) contiene una disposición que prescribe lo antedicho dc una manera expresa, pues establece que el procedimiento penal debe ser abierto tan pronto como la autoridad de hacienda adopte una medida que conocidamente tienda a proceder contra alguien por un hecho punible. La misma disposición indica que la apertura del procedimiento debe ser comu nicada al inculpado «antes de requerirle explicaciones por los hechos o la presentación de documentos que tengan relación con el hecho punible del que es sospechoso». Del incumplimiento de estas normas se deriva una prow Sobre este principio cfr. K rf.y , Strafverfahrensrecht, i, 1988, núms. 784 ss.; R o x in , en 1995,465 y 1997, 18 ss.

n s iz

,

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hibición de utilización de la prueba obtenida 44. E l § 397 a o alemana se deduce de las mismas garantias procesales de jerarquía constitucional que rigen en el proceso penal espanol, razón por la cual no se trata de una regulación que el legislador pueda configurar discrecionalmente. Aunque en la l g t o en la LECr no existan normas tan precisas como en el § 136 s ip o y en el § 397 a o , lo cierto es que los arts. 118 y 520 LECr se deducen también de los princípios constitucionales que establecen el derecho a no declarar contra sí mismo. Es evidente que quien no sabe de qué se le acusa no se puede defender, y que quien tiene derecho a defenderse no puede estar obligado a declarar o a proporcionar a la acusación las pruebas de cargo. E l problema que se presenta en el caso que estudiamos consiste en saber si en el momento del requerimiento de los inspectores actuantes éstos estaban ya obligados a informar al administrador de la existencia de una imputación al presunto infractor. A tal fin es preciso aclarar, en primer lugar, desde qué momento una imputación debe ser informada. E l art. 118 l e o establece en su primer párrafo que el derecho de defensa concede la facultad de actuar en el procedimiento, pero —como es lógico— no determina que tal derecho sólo pueda ser ejercido después de la apertura judicial de un procedimiento. No cabe duda que si el derecho de defensa naciera con la apertura del procedimiento seria totalmente ineficaz y estaria sometido a toda clase de peligros de manipuiación. Por el contrario, el derecho de defensa tiene vigência ya antes de la apertura judicial del procedimiento. No existe ninguna duda, por tanto, de que el art. 118 l e o , en lo que se refiere al derecho de defensa, no impone ninguna limitación y que el administrador gozaba de este derecho a ser requerido por la Inspccción de Hacienda. Lo segundo que es preciso aclarar es que el derecho a ser informado de la imputación de un delito nace en el momento en el que ésta resulte de “ cualquier actuación procesal” (art. 118 l e o ). Cabe, por tanto, preguntarse si el requerimiento implícito en la facultad de investigar hechos imponibles [art. 140.a) l g t ] constituye una actuación procesal que obligue a informar de la imputación y del derecho a no declarar contra sí mismo o a no declarar. Este derecho no es un derecho exclusivo de las personas detenidas o presas, como parece que dijera el art. 520.2 l e o , sino un derecho fundamentalmente conferido por el art. 24.2 c e sin limitación a tales situaciones. Por encima de la imperfecta regulación legal de este derecho en los arts. 118 y 520.2 l e o se encuentra, como es obvio, la Constitución, de tal forma que los 44 Cfr. M u l l e r /W a d n it z , Wirtschaftkrinúnulitãt, 3.a ed., 1993, p. 279; sobre prohibición de valoración de prueba obtenida sin previa instrucción de los hechos que se imputan al inculpado y del derecho aplicable, según lo establecido en el § 136 stpo, ver P f e if f e r / F is c h e r , siro Kommentar, 1995, § 136,9; E is e n b e r g , Besweisreclit dersiro, 2.® ed., 1996, p. 158.

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citados artículos de la ley procesal se deben interpretar de acuerdo con la misma (art. 5.1.° l o p j ). Dicho de otra manera: cualquier persona contra la que exista una imputación resultante de una actuación procesal debe ser informada de sus derechos para que pueda ejercer el derecho de defensa, que la Constitución no limita a los detenidos y la LECr tampoco, como surge claramente del art. 118 de la misma45. En este sentido se debe recordar que este punto de vista resulta de la jurisprudência del t jc e , en la que se entiende que una ley que obligue a un sospechoso a responder a los requerimientos y a entregar documentos vulneraría el derecho a no declarar. Espe cialmente en las sentencias de los casos Hoechst d Commission (46 y 227/1988), Dow Beneliix d Commission (97, 98 y 99/1987) y Funke d Franáa (1993) se le ha reconocido a las empresas el derecho a que no se las reclamen documentos que demuestren la culpabilidad de los acusados, aunque se debe también considerar que en el caso Murray cl Reino Unido (1996, 41/1994 488/570) el t jc e admitió, inexplicablemente, que el silencio podría ser valo rado como una prueba implícita de la culpabilidad. Aclarado lo anterior, sin embargo, no parece que toda actuación de la Inspección de Hacienda basada en el art. 140 l g t dcba ser considerada ya una actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito fiscal. Valiéndonos del concepto de «medida, que conocidamente tiende a proceder contra alguien por un hecho punible», no es posible sostener que la apertura de un procedimiento de inspección fiscal por sí mismo sea una medida de esta naturaleza. Sin embargo, deberá serio cuando existan suficientes motivos para pensar que el sujeto pasivo ha eludido el pago de un mínimo de 15.000.000 de pesetas. Ello no depende, por otra parte, de si el inspector ha pensado realmente en que la suma eludida pudiera alcanzar tal cantidad, sino de si objetivamente existían razones para pensarlo. De todo lo anterior cabe deducir que en el presente caso la Inspección de Hacienda no dispuso comenzar las actuaciones ante circunstancias que hicieran pensar en la existencia de una deuda superior a los 15.000.000 de pesetas, y por tanto, no realizo un requerimiento que pueda ser considerado una medida que conocidamente tienda a proceder contra alguien por un hecho punible. En el caso queda abierta una cuestión de importancia: nada se dice en ei enunciado referente a los elementos que determinaron la inspección. En buena técnica, si, como ahora se ve, estos elementos son fundamentales para determinar la legitimidad de la obtención de la prueba por la Inspección de Hacienda, es indudable que deben ser objeto de la investigación preliminar por parte del Juez de Instrucción y, eventualmente, objeto del juicio. 45 La s t c cie 15 de noviembre de 1990 establece la correlación que existe entre el derecho de defensa y el conocimiento de la imputación. Por su parte, la srs de 4 de abril de 1995 afirma el derecho de todo imputado a ser informado del derecho a 110 declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

§11.

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2. E l segundo problema que presenta el caso se refiere a la autoria. La declaración de la empresa X fue suscrita por un representante de la misma, vinculado a ella por una relación contractual. Teniendo en cuenta que el delito fiscal del art. 305 c p es un delito especial propio, que sólo puede ser cometido por el sujeto pasivo de las prestaciones tributarias (art. 30 l g t ), es preciso comprobar si el administrador de la empresa reúne los ele mentos de la autoria. En el sentido del art. 30 l g t sujeto pasivo de las prestaciones tributarias es el que adeuda el impuesto, el que es responsable del mismo, el que debe retenerlo a un tercero (art. 32) y el que está obligado a efectuar declaraciones fiscales. Aunque la l g t no considera sujeto pasivo del impuesto en forma expresa al representante de una empresa y el art. 4 de la Ley 61/1978 de Impuesto sobre las Sociedades tampoco lo hace, Ia posible autoria del administrador puede derivar del art. 31 c p (actuación en nombre de otro). A tales efectos es preciso determinar si la persona representada es o no sujeto pasivo del Impuesto sobre las Sociedades, ya que el art. 305 c p es una ley penal en blanco inclusive en la determinación del autor del delito. E l citado art. 4 de la Ley 61/1978 establece que «son sujetos pasivos del Impuesto (sobre las Sociedades) todos aquellos sujetos de derechos y obligaciones con per sonalidad jurídica que no estén sometidos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas» (art. 4.1 Ley 61/1978). En el caso que estamos con siderando no existen elementos que permitan decidir si la empresa X cumple con estas dos exigencias (tener personalidad jurídica y no estar sometida al impuesto sobre la renta de las personas físicas). Ello demuestra lo impor tante que es la comprobación de tales extremos no ya para la sentencia, sino fundamentalmente para la apertura de diligencias en el sentido del art. 269 LECr, pues la discusión sobre el sujeto pasivo del impuesto resulta decisiva en el momento mismo de dar curso o no a una denuncia o a una qucrclla, pues es un elemento esencial del delito46. Sin perjuicio de esto, lo cierto es que ya la definición legal del sujeto pasivo del impuesto es poco clara, pero lo cierto es que, en la medida en Ia que la empresa X cfectuó la declaración de este impuesto correspondiente a 1995, no cuestionó su carácter de sujeto pasivo del mismo y la Inspección no tuvo dudas sobre este aspecto, se podría concluir que la cuestión del carácter de obligado tributário de aquélla parece claro. No obstante, es preciso senalar, al margen dcl caso, que la acreditación de los extremos que definen al sujeto pasivo dcl impuesto no quedará técnicamente establecida de una manera correcta por medio de una simple remisión a la ausência de oposición del imputado, pues el error de éste sobre su propia situación fiscal no es irrelevante. En cfccto, si el imputado no es realmente sujeto pasivo del impuesto estaríamos 4,1

La cuestión de si cs un elemento del tipo o de la antijuricidad es discutida en la doctrina,

v i lio tiene trascendencia para el error y la tentativa (de sujeto inidóneo); cfr. B a c ig a l u p o , Princípios

i/r Derecho Penal, t’G, 3.® cd., 1993.

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ante un delito putativo (impune) y su condición de autor no podría ser com pensada por su simple creencia en la existencia de los elementos de la autoria. También de aqui se deduce la importancia de la aclaración inmediata de la cuestión por el Juez de Instrucción, dado que sin despejar las dudas que pudieran existir en este sentido careceria de toda justificación la prosecución de la investigación. Admitido, al menos como hipótesis de trabajo, que los extremos referentes al carácter de sujeto pasivo de la empresa X respecto del impuesto sobre las sociedades, se debe considerar a continuación si en relación al senor M., administrador de dicha empresa, se dan las condiciones para la aplicación del art. 31 c p . En este aspecto de la cuestión nos encontramos nuevamente con el problema de si la empresa X tiene o no personalidad jurídica, pero aqui sin demasiada trascendencia, dado que el nuevo Código Penal ha previsto la actuación en nombre de otro también para los casos de representación legal o voluntaria de otro, subsanando de esta manera el error en el que el legislador había incurrido en el antiguo art. 15 bis c p 1973. E i senor M. no sólo es administrador, por lo menos de hecho, sino que, además, ha obrado en representación de la empresa X al suscribir las declaraciones de la misma. En consecuencia M. puede ser autor del delito fiscal, pues si bien no es personalmente sujeto pasivo del impuesto sobre las sociedades, ha obrado como administrador y representante de la empresa X , que sí lo era, con lo que las condiciones de la autoria del tipo se cumplen al darse «en la entidad o persona en cuyo nombre o representación» ha obrado.

3. E l problema siguiente que se debe considerar es el referente a la realización de la acción típica. Se trata de saber si es posible considerar que M, actuando en representación de la empresa X , ha eludido el pago del impuesto sobre las sociedades al declarar que los gastos efectuados, para reemplazar maquinarias en buen funcionamiento por otra más moderna, habían sido realizados para la conservación y reparación del activo material. En este punto, lo mismo que en el anterior, se pone de manifiesto que el art. 305 c p no puede ser aplicado sin recurrir a lo establecido en la ley fiscal del impuesto correspondiente. En otras palabras, sin tener en cuenta el carácter de ley penal en blanco del art. 305 c p , toda vez que la existencia de la pretensión fiscal insatisfecha sólo puede ser conocida mediante la inter pretación de la ley fiscal. Aqui se podría presentar ante todo un problema relativo a las cuestionesprejudiciales que se podría plantear, por regia general, en todos los casos de reenvio a leyes no penales, como son las leyes penales en blanco. La LECr es poco clara al respecto, pues el art. 3 establece un principio y el art. 4 una excepción, pero ésta resulta alcanzada por el primero. De esta manera ambos preceptos vienen a decir lo mismo, pero con diversas consecuencias, pues la cuestión de la culpabilidad o la inocência, que jus-

§11.

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tificaría la excepción prevista en el art. 4 está «tan intimamente ligada al hecho punible que resulta racionalmente imposible su separación” a los efec tos de la represión (art. 3). En el caso de la ley penal en blanco, de todos modos, es evidente que el Tribunal penal, “ para el solo efecto de la represión” (art. 3) debe decidir sobre la cuestión fiscal que puede ser matéria de decisión del orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, dada su íntima vinculación con el hecho punible y la imposibilidad de aplicar la ley penal sin hacerlo. Por otra parte, el art. 10.1 l o p j , que algunos autores entienden como derogatorio las regias contenidas en la l e o , establece de una manera general que «cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuídos privativamente». Aunque no sea claro qué quiere decir en esta disposición “ a los solos efectos prejudiciales” , lo cierto es que este artículo viene a corroborar la interpretación propuesta de las normas especiales que al respecto contiene la l e o y, por tanto, a dejar claro que los Jueces de lo penal deben interpretar las leyes fiscales para la aplicación del art. 305 c p , sin que quepa una previa decisión de la jurisdicción correspondiente respecto de la deuda tributaria. Por tanto, la realización del tipo objetivo del art. 305 c p depende de la infracción o no de la ley fiscal. E l art. 13.g) de la Ley 61/1978 establece que son partidas deducibles «las cantidades empleadas en la conservación y reparación del activo material, pero no las destinadas a la ampliación o mejora». Se debe decidir, en consecuencia, si el reemplazo de maquinaria cn buen funcionamiento por otra más moderna que permita multiplicar la producción de una manera considerable puede ser entendida como un gasto en la conservación y reparación del activo material. La respuesta debe ser negativa. E l legislador ha querido distinguir entre gastos de mantenimiento del status quo y los que incorporan mejoras. La racionalidad de esta decisión legislativa puede ser puesta en duda, pero es claro que en la medida en la que el gasto tiende a un mayor desarrollo de la producción no está ampa rado por el art. 13.g) de la Ley 61/1978, pues modifica el status quo del activo material en sentido de una ampliación. Todo ello permite afirmar que las sumas deducidas de la base imponible son contrarias a derecho y que, consecuentemente, Ia conducta es típica, pues la deducción ha deter minado el incumplimiento del deber fiscal, cuya infracción es la matéria dcl tipo penal del art. 305 c p . 4. Acreditada la realización del tipo objetivo y no estando en discusión la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad, dado que se dejó de ingresar una suma superior a los 15.000.000 de pesetas, corresponde tratar los problemas relativos al dolo. E l dolo consiste en el conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo, razón por la cual el que obra dirigiendo m i acción a la realización del mismo (dolo directo) obra con dolo. En el

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presente caso se presenta un problema relativo a si el autor, el administrador senor M., tenía conocimiento de la realización del tipo objetivo, dado que obró entendiendo que los gastos eran deducibles. Este entendimiento, como liemos visto, es errôneo. Pero aqui se plantea el problema de si estamos realmente ante un error de tipo autêntico, es decir, si el autor desconoció realmente un elemento del tipo y por ello no pudo saber de la realización del mismo. E l error versa sobre un elemento normativo del tipo, es decir, sobre el significado jurídico de un determinado gasto de la empresa. Estos elementos, como es sabido, no requieren que el autor haya tenido un cono cimiento técnico-jurídico del elemento; por el contrario, tanto la doctrina como la jurisprudência han subrayado que en estos supuestos es suficiente con que el autor haya tenido el “conocimiento paralelo en la esfera del lego”. En este caso ese conocimiento no se puede negar, dado que el senor M. sabia que sus gastos no se vinculaban a una reparación para mantener el status quo, sino que importaban una ampliación de las posibilidades de pro ducción. La circunstancia de que él mismo haya fundamentado su proceder en la asimilación de unos gastos y otros demuestra que sabia que los deducidos no eran exactamente gastos de reparación o conservación. Por ello, aunque M. haya supuesto que los gastos realizados eran deducibles, su error es un mero error de subsunción, que tanto la doctrina como la jurisprudência consideran irrelevante a los efectos del error de tipo y, consecuentemente, no puede excluir el dolo en los términos del art. 14.1 cp. De todos modos, un error de subsunción puede ser fuente de un enor de prohibición (art. 14.3 cp) cuando el autor deduce de él que la norma no prohíbe su conducta. Esto puede haber ocurrido en el presente caso, dado que el senor M. pudo suponer, al equivocarse respecto de la categoria jurídica bajo la que se subsumió el gasto, que la ley no prohibía la deducción que practicó. Las regias del error de prohibición del art. 14.3 cp resuelven por sí mismas los problemas de la prueba del error. Por tal razón no son adecuadas afirmaciones como «el error de prohibición debe ser probado por quien lo alega», pues ello presupone, ante todo, introducir un problema ajeno al art. 14.3 cp y además una concepción equivocada del significado procesal del error, en tanto elemento de la culpabilidad. La cuestión es ajena a la problemática de la aplicación del art. 14.3 cp, pues éste no requiere la prueba del error sobre la existencia de la norma, sino que, alegado un error de esta naturaleza, lo que condiciona su relevancia es la evitabilidad o inevitabilidad del error. E l legislador, consciente de la dificultad extrema de la prueba del conocimiento (subjetivo) de la antijuricidad, adoptó la “teoria de la culpabilidad” y, de acuerdo con los postulados de ésta, desplazó la cuestión al âmbito objetivo de la evitabilidad del error, dentro del cual el Tribunal puede juzgar con arreglo a máximas de experiencia que no dependen de la subjetividad del autor. Por lo demás, en la medida en la que el cono cimiento (potencial) de la antijuricidad es un elemento de la culpabilidad,

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se trata de una circunstancia que, en todo caso, debería ser probada por la acusación, como todos los elementos del delito, y que no puede ser tratada como una excepción del demandado en el proceso civil. Establecido lo anterior, no cabe duda que el error del senor M., en el mejor de los casos, era evitable, dado que evitable es todo error de pro hibición que se podría haber despejado adecuadamente recurriendo a una fuente solvente de información jurídica. Ciertamente no cabe poner en duda la solvência de los asesores fiscales que aconsejaron a M. Pero lo cierto es que la l g t establece una fuente de información específica a estos efectos en su art. 107, que prevé que «los sujetos pasivos y demás obligados tributários podrán formular a la Administración Tributaria consultas debidamente docu mentadas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en todo caso les corresponda». La ley fiscal limita los efectos vinculantes de las contestaciones de la Administración a determinados supuestos (ver art. 107.4 l g t ), pero ello no excluye que las contestaciones tengan un valor específico en el âmbito del error de prohibición, independiente del tributário. En tal sentido, no puede caber duda que quien actúa sobre la base de la contestación de una consulta formulada en los términos del art. 107 l g t obra con un error de prohibición inevitable. Paralelamente, en el caso de M. el error dc prohibición no puede excluir su culpabilidad pues era evitable.

CASO N Ú M . 2 La inspección fiscal realizada en la empresa M., de propiedad de J., permitió comprobar que en la misma no se llevaba contabilidad alguna o que si se la llevaba no era posible acceder a ella, pues muy probablemcnte había sido escondida. La inspección recurrió al procedimiento del art. 50 i.G T y estimó la base del impuesto en forma indirecta en 70.000.000 dc pesetas. Para ello procedió a determinar los rendimientos propios de otros contribuyentes en situación similar. Como consecuencia de esta estimación la cuota tributaria no ingresada alcanzó a 17.500.000 pesetas. La sentencia de la Audiência senaló que cl acusado no probó cn la forma prevista en el art. 118.1 l g t que su deuda era menor y lo condenó a un ano y seis meses de prisión y multa del doble de la cantidad evadida por aplicación del art. 305 c p . Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación.

SO LU C IÓ N I. E l presente caso presenta como cuestión fundamental la referente a la prueba de la deuda fiscal y a la prueba del delito fiscal. Por lo pronto cl art. 115 l g t establece que «en los procedimientos tributários serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen

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en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil». La última frase del art. 115 deja a salvo las particularidades que al respecto pueda introducir la propia ley fiscal. A su vez el art. 114 l g t establece que «tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reciamaciones quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo». Este artículo se completa con el art. 118 l g t , que regula el régimen dc las presunciones, que viene a reiterar lo previsto en el Código Civil, arts. 1249 y siguientes, manteniendo, por lo demás, la misma confusión conceptual entre presunciones, indicios y cosa juzgada que caracteriza dicha disposición. 2. Este sistema probatorio difiere sustancialmente del que es propio del proceso penal, basado en que la carga de prueba corresponde a la acusación: el acusado no debe probar su inocência, sino la acusación la cul pabilidad de éste, entendiéndose por culpabilidad también los presupuestos objetivos y subjetivos del delito. Asimismo en el proceso penal rige el principio Este principio determina constitucional in dubio pro reo (art. 24.2 c e ) que cuando la prueba reunida en el proceso no permita descartar hipótesis de hecho más favorables al acusado el Tribunal debe adoptar la más beneficiosa para aquél. La jurisprudência de la Sala de Io Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto reiteradamente que el principio in dubio pro reo no otorga un derecho a que el Tribunal dude en ciertas situaciones, pero que concede un derecho a no ser condenado cuando los Jueces han dudado. Por último, en el sistema probatorio del Derecho penal, una vez desaparecida la presunción del dolo del Código Penal en la reforma introducida por la l o 8/1983, no existen ni serían admisibles las presunciones. Una comparación de los princípios que disciplinan la prueba en el Derecho fiscal y en el proceso penal demuestra que los arts. 114 y siguientes l g t no responden a los que rigen la interpretación dc la Ley de Enjuiciamiento Criminal por império de la Constitución, sobre todo dcl art. 24 c e . Mas aún entre ambos sistemas existe una marcada oposición. Como consecuencia de esta oposición es preciso que los Tribunales pena les determinen la suma correspondiente a la deuda tributaria impagada según el sistema de princípios probatorios del Derecho procesal penal. Ello se deduce ante todo del carácter de la deuda fiscal impagada, que es un elemento del tipo penal y a Ia vez de Ia punibiiidad. 3. A partir de esta premisa se debe considerar si el método probatorio del art. 50 l g t es o no compatible con los princípios del proceso penal. Esta disposición del derecho fiscal está prevista en la l g t como método de determinación de la base imponible. Precisamente la cuota, es decir, la deuda tributaria, resultará de la base imponible y del tipo dc gravamen 47 Ver STC 31/1981.

§11.

El delito fiscal

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(arts. 54 y 55 ltg ), y la deuda tributaria impagada será el elemento básico del delito fiscal. Ello justifica preguntarnos si en el caso que debemos resolver los elementos del tipo y la punibilidad se han determinado según los princípios probatorios del proceso penal. 4. De acuerdo con el caso la base del impuesto se estableció deter minando “ los rendimientos propios de otros contribuyentes en situación simu lar” . Ello presupone que se ha recurrido al art. 50 l g t en la medida en la que autoriza una estimación indirecta para los casos en los que no existan declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permitan a la Administración el conocimiento de los datos necesarios para el estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o cuando los mismos ofrezcan resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora o incumplan sustancialmente sus obligaciones contables. En tales situaciones la Admi nistración puede tomar en consideración «los rendimientos que sean normales en el respectivo sector econômico» [art. 50.b) l g t ] o valorar los «signos índices o módulos que se den en los respectivos contribuyentes, según los datos o antecedentes que se posean en supuestos similares o equivalentes» [art. 50.c) l g t ]. Es evidente que estas disposiciones del art. 50 l g t contienen una pre sunción, dado que presumen que todo el que opera en un determinado sector econômico tiene rendimientos equivalentes o similares. Como pre sunción esta afirmación es más que discutible, dado que no todas las zapaterías tienen el mismo éxito, ni todos los abogados tienen los mismos ingresos. La configuración empírica de la base de la presunción es, por tanto, suma mente dudosa. Pero sin perjuicio de ello, una vez admitido que el art. 50 l g t en estos aspectos contiene una presunción establecida en la ley, parece que le es aplicable el art. 118.1 de la misma, que admite la prueba cn contrario de las presunciones contenidas en las leyes tributarias, aunque bajo el régimen del art. 114.1 de dicha ley, es decir, poniendo la prueba a cargo de quien la alega. 5. La presentación del problema hace evidente la solución: en el caso que estamos considerando se han vulnerado dos princípios del sistema pro batorio del proceso penal; en primer lugar se ha soslayado las exigencias de la prueba de indicios mediante el recurso a una presunción legal iuris tantum. En segundo lugar se ha quebrantado el principio de la presunción dc inocência, pues mediante esta utilización de la presunción legal se ha invertido la carga de la prueba en contra del acusado. 6. Contra esta solución no se podría alegar que el art. 7 LECr impone al Tribunal de lo criminal atemperarse a las regias del Derecho civil o admi nistrativo en las cuestiones prejudiciales (es decir: en las cuestiones de Dere cho no penal) que deba resolver. Pretender deducir de aqui que la deuda tributaria impagada debe ser establecida en el proceso penal según los prin cípios de la l g t implicaria desconocer que la matéria probatoria del proceso

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penal está definida en la Constitución y, por tanto, no es disponible para el legislador.

7. E l error en el que se basa la solución dada al caso por el hipotético Tribunal que lo habría sentenciado proviene, en realidad, de un equivocado enfoque dado al mismo por la acusación. Para los supuestos previstos en el art. 50 l g t a los fines de la determinación indirecta de la base la ley penal contiene un supuesto específico que complementa el tipo del delito fiscal del art. 305 cp. En efecto, el art. 310 cp se refiere precisamente a los casos de incumplimiento de deberes contables. Ciertamente este tipo penal no puede alcanzar a todos los supuestos del art. 50 l g t , pero permite imponer una pena, sin perjuicio del título de la administración, para percibir la deuda fiscal determinada sobre la base de una estimación indirecta. Por lo demás, los hechos que acaso no se puedan subsumir bajo el tipo del art. 310 cp, como los de negativa u obstrucción de la investigación, son constitutivos de infracciones tributarias sancionadas administrativamente (cfr. arts. 77 ss. l g t ).

CASO N Ú M . 3 La inspección realizada al banco Y concluyó con una liquidación tributaria fundada en un informe de los hechos que dieron lugar a la misma. De acuerdo con éste se comprobó que durante el ejercicio de 1995 el sujeto pasivo del impuesto había deducido de la base del impuesto sobre las socie dades la suma de 185.000.000 de pesetas que había condonado a un partido político deudas que provenían de un crédito otorgado en el ano 1993 y que permanecia impagado. En el proceso que se abrió por estos hechos el Ministério Fiscal ofreció como prueba pericial el informe elaborado durante la instrucción los Inspectores Fiscales por indicación del Juez de Instrucción, en el que se confirmaba que se trataba de liberalidades del banco no dedu cibles, según el art. 14./) Ley 61/1978, de 27 de diciembre. El Tribunal dictó sentencia admitiendo las conclusiones del “ informe pericial” y desestimando las alegaciones del representante del Banco, que dijo en el juicio haberse guiado por los consejos de sus asesores fiscales, quienes le habían asegurado que las sumas eran deducibles, condenándolo a la pena x. En el trâmite del recurso de casación el Ministério Fiscal se opuso a la admisión del motivo fundado en el art. 849.2.° LECr, en el que la defensa pretendia cuestionar el “ informe pericial” por entender que era de aplicación el art. 884.6.° LECr.

SO LU C IÓ N

1. Básicamente se plantea en este supuesto la cuestión de la naturaleza de las actas de inspección que regulan los arts. 145 y siguiente l g t y 49

§11.

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y siguientes del r g de Inspección de Tributos ( r d 939/1986, de 25 de abril) y su significación en el proceso penal a los efectos de establecer la deuda tributaria eludida por el acusado. En particular estas actas deben contener, según el art. 49 r g it , «los elementos esenciales de hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo (...)» [art. 49.d)] y deben determinar la deuda tributaria debida por el sujeto pasivo (...)» [art. 49.e)]. Mediante estas actas se documentan las actuaciones inspectoras que, conforme a lo establecido en el art. 140.c) lg t , culminan con la práctica de las liquidaciones tributarias resultantes de las actuaciones de comprobación e investigación. En la práctica existe una cierta tendencia a considerar que estos actos 0 las comprobaciones que realicen funcionários de la Administración de Hacienda por indicación del Juez de Instrucción tienen el carácter de una prueba documental o, sobre todo, cuando han sido encomendadas por el Juez de Instrucción, de prueba pericial. La l g t , art. 145.3, establece que «las actas extendidas por la Inspección de Tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario». Importante es tener en cuenta que el carácter de documento público sólo se refiere a uno de los elementos contenidos en el acta, a los hechos en ellas constatados. Por tanto, tal carácter no se extiende a la liquidación misma de la deuda tributaria, pues ésta no es un hecho sino el produeto de operaciones jurídicas y matemáticas que no pueden ser sustraídas a la discusión que es matéria del proceso. En consecuencia, las actas de la Ins pección de Tributos sólo prueban los hechos constatados en ellas, pero en modo alguno pueden acreditar la corrección de la liquidación tributaria, que es el elemento esencial del tipo del art. 305 c p . Las actas de la Inspección de Tributos o los informes practicados por funcionários de la Inspección comisionados por el Juez de Instrucción, por el contrario, nunca pueden ser considerados como informesperícia les. En efecto, la prueba pericial presupone que el Tribunal carece de conocimientos especiales requeridos para la comprensión de los hechos que son objeto del proceso. La suma, cuya elusión constituye la infracción del deber fiscal que da lugar a la tipicidad del delito fiscal, no constituye un hecho, ya que no puede ser percibido por los sentidos. Tal suma, en verdad, es ante todo produeto de la subsunción de un hecho bajo determinados conceptos jurídicos. 1,n cl caso que se discute se sabe que el Banco ha condonado una deuda .i un deudor. Si esta condonación de deuda es una liberalidad en el sentido dcl art. 14f) de la Ley 61/1978 (Impuesto sobre las Sociedades), que no puede ser deducida de la base imponible, o si, por el contrario, se trata dc una cantidad donada a una institución calificada de benéfica o de utilidad pública por los órganos competentes del Estado, según lo previsto en el . i i l. 13.m) de la misma ley, que, por tanto, puede ser deducida, es tipicamente

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una cuestión de subsunción bajo conceptos jurídicos. Consecuentemente, la calificación de un negocio jurídico como gasto deducible o no nunca puede ser objeto de prueba pericial, dado que los Jueces no necesitan ningún cono cimiento extrajurídico ni basado en ciências que les son ajenas para decidirlo. Convertir un informe de funcionários de Hacienda o un acta de inspección en una pericia implica, como se ve, convertir una cuestión de derecho en una cuestión dc hecho. Tales actas o informes sólo servirán para acreditar hechos fiscalmente relevantes, pero no para determinar su significación jurídica. Tampoco reviste carácter pericial el acta de inspección o el informe de los funcionários de Hacienda respecto de las operaciones matemáticas o aritméticas necesarias para la determinación de la deuda mediante la apli cación del tipo de gravamen sobre la base liquidable (art. 54 l g t ), es decir, sobre la base que resulta luego de la práctica de las deducciones. En este aspecto de las actas o informes tampoco cabe admitir un informe pericial dado que los conocimientos matemáticos o aritméticos necesarios no son ajenos a un jurista, y allí donde estas operaciones de suma, resta y esta bleeimiento de porcentuales sean necesarias no existirán razones para recurrir a ningún perito matemático. Por tanto, el Ministério Fiscal no debió haber ofrecido los informes de los inspectores como prueba pericial.

2. Todas estas consideraciones demuestran que el recurso de casació no se podia formalizar con apoyo en el art. 849.2.° LECr, pues como es sabido los informes periciales no constituyen documentos, y además las actas de inspección o el informe de los funcionários no constituye prueba pericial. Sin embargo, cs preciso hacer una salvedad. En lo que concierne a la constatación de hechos fiscalmente relevantes o no dichas actas tienen carácter de documento público (art. 145.3 i .g t ) y, por tanto, vinculan al Tribunal mientras no hayan sido desvirtuadas por prueba en contrario. Con este alcan ce, es decir, para cuestionar la existencia de los hechos tomados en cuenta por el Tribunal para la liquidación del impuesto, las actas podrían funda mentar un recurso de casación por infracción de ley apoyado en el art. 849.2.° LECr.

De cualquier manera, si del contenido del correspondiente motivo de casación surgiera que la impugnación del informe de los funcionários, rea lizado por comisión del Juez de Instrucción o de las actas de inspección no se refiere a los hechos que acreditan, sino a la subsunción de los mismos, la inadmisión del motivo no seria correcta, pues convertiría el error en la cita dcl fundamento legal del recurso de casación en una causa de inadmisión que en verdad la ley no prevé, y por ello vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

§11.

El delito fiscal

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3. En el caso se dan también problemas de subsunción de los hechos bajo el tipo objetivo, dado que sc debcría discutir si la condonación de la deuda a un partido político es o no una partida deducible, según el art. 13 l is . A tales fines es de recordar que los partidos políticos en realidad han sido “declarados de utilidad pública” por cl art. 6 c e , que establccc su carácter de instrumento fundamental para la participación política y expresión del pluralismo político, que es, por su parte, un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 c e ). Por lo demás, en relación al tipo subjetivo y a la culpabilidad se reiteran aqui problemas de error similares a los tratados en el caso núm. 1.

§ 12.

1.

LA PROTECCIÓN PENAL EN EL ÂMBITO DE LAS SUBVENCIONES

B R E V E IN T R O D U C C IÓ N H IS T Ó R IC A

Los fraudes de subvenciones constituyen una de las modalidades típicas de los delitos contra la Hacienda pública, que comenzaron a tener su tratamiento penal, aunque con otra denominación y distinto contenido, en el art. 331 dei Código Penal de 1870 (“ Delito de ocultación fraudulenta de bienes o de industria” ), de cuyo texto pasó a los posteriores, hasta que en el Código de 1944 se le dedicó el art. 319, en el Capítulo vi dei Título n i dei Libro i i , que llevaba por rúbrica “ De la ocultación fraudulenta de bienes o de industria” ; el Título ni, en el que estaba incluida la defrau dación fiscal contenía las falsedades. E l art. 319 apenas se aplicó, siendo muy escasa la jurisprudência existente sobre el mismo '. La Ley 50/1977, de 14 de noviembre, sobre medidas urgentes de reforma fiscal, que dio nueva redacción al art. 319, introdujo el tipo dei delito fiscal, cuya regu lación se completo con los arts. 36 y 37 de la propia ley 2. Esta reforma 3 supuso una sustancial modificación de dicho art. 319, que adopta a partir dc entonces una configuración fundamentalmente objetiva, requiriendo la realización de un comportamiento de efectiva defraudación a la Hacienda pública, estatal o local, mediante la elusión dei pago de impuestos o el disfrute ilícito de benefícios fiscales (por un importe mínimo de dos millones de pesetas). La reforma no tuvo los efectos de prevención general per seguidos, produciéndose otra reforma con ocasión de la Ley Orgânica 2/1985, de 29 de abril, de una gran importancia, que puso claramente de manifiesto el propósito legislativo de impulsar la persecución penal dcl fraude tributário a través de diferentes tipos penales, descritos en los Ires artículos (349, 350 y 350 bis) ubicados, bajo la rúbrica de “ Delitos ' Cfr. Gonzalo R o d r íg u e z M o u r u l l o , Presente y futuro dei delito fiscal, Madrid, Civitas, 1974. ' E l art. 37 de la Ley 50/1977 exigia el agotamiento de la vía administrativa antes de que l,i propia Administración tributaria promoviera la acción penal, lo que suponía una especie de monopolio administrativo de la acción penal. 1 Cfr., a propósito de la reforma de 1977, Ba cig a lu p o , «El delito fiscal en Espana», rfducm , I ‘>79, pp. 79 ss.

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Manuel Jaén Vallejo

contra la Hacienda Pública” , en el Título vi dei Libro 11, que se encontraba sin contenido como consecuencia de la desaparición dc los juegos ilícitos a partir de la Ley Orgânica 8/1983. E l art. 349, según la reforma de 1985, se referia a todo gênero de tributos y dc contribuyentes, a diferencia de los arts. 350 y 350 bis, sin antecedentes en nuestro Código, que requerían un sujeto activo especial, concretamente el beneficiário de las subvenciones y el obligado a llevar contabilidad. En él se distinguían dos modalidades típicas: la elusión dei pago de tributos y el disfrute indebido de beneficios fiscales. Por su parte, el art. 350 vino a cubrir una laguna de punibilidad, incorporando al Código el fraude de subvenciones, pues las figuras dei delito antes existente se configuraban como fraude sobre los ingresos debidos al Estado, no sobre los gastos públicos dirigidos a incentivar o proteger determinadas actividades. Y el art. 350 bis, igualmente novedoso, estaba dedicado al llamado delito contable, cas tigando al que estando obligado por la ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales, incumpliera absolutamente dicha obligación, llevara doble contabilidad o realizara determinadas anomalias contables en los libros obligatorios4. E l limite mínimo de la defraudación en esta reforma pasó de los dos a los cinco millones de pesetas, destacando igualmente la mayor precisión terminológica dei precepto cuando refiere la cantidad defraudada a la “ cuota” y no a la deuda tributaria, no comprendiéndose en la determinación de aquélla los conceptos diversos a que hace referencia el art. 58.2 de la Ley General Tributaria, como el interés de demora, el recargo por aplazamiento, el recargo de apremio, etc. La Ley Orgânica 6/1995, de 29 de ju n io s, según su exposición de motivos, pretendió realizar una serie de modificaciones normativas que, por una parte, afectaban al tipo delictivo y, por otra, a la necesaria coordinación entre el ordenamiento penal y el tributário. Así, el nuevo art. 349 se referia ya expresamente a la omisión, aunque en forma innecesaria, pues en la jurisprudência ya había quedado clara esta posibilidad 6 sobre la base de lo dispuesto en el mismo precepto en el que se utilizaba — como en la regulación legal actual— la expresión “ eludir el pago de tributos” , con un evidente significado omisivo 7. También se amplia el âmbito de aplicación dei tipo penal, refiriéndose ahora no sólo a la elusión dei pago de tributos y disfrute indebido de beneficios fiscales, sino además a la defraudación J Véasc ampliamcnte, sobre el delito contable, Juan Carlos F e r r é O l iv é , E l delito contable, Madrid, 1988, y S á n c h e z -Os t iz G u t ié r r e z , E l delito contable tributário. Interpretación y análisis dei art. 350 bis dei Código Penal, Pamplona, 1995. 5 Véase, sobre esta reforma, Q u e r a l t , «Comentários a la reforma penal dei fraude fiscal», Economist & Ju rist, núm. 16/1995 (octubre-diciembre). 6 Cfr., por ejemplo, ssts de 2 de marzo de 1988 y 20 de noviembre de 1992. 7 Cfr. B a c io a l u p o , «El nuevo delito fiscal», Actualidad Penal, núm. 45/1985.

§ 12.

La protección penal en el âmbito de las subvenciones

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eludiendo el pago de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener y de ingresos a cuenta de retribuciones en especie. La cuantía defraudada se eleva a los quince millones (por debajo dc esa cantidad sólo habrá infrac ción de carácter administrativo) y se introducen dos circunstancias agra vantes específicas: la utilización de persona interpuesta y especial gravedad y trascendencia dc la defraudación, bien por el importe de lo defraudado, bien por la existencia de una estruetura organizativa que pueda afectar a una pluralidad de obligados tributários. Otra importante novedad de la reforma dc 1995, inmediatamente anterior a la definitiva por el momento, operada con ocasión de la aprobación del Código Penal de 1995, es la introducción de una causa excluyente de la pena consistente en Ia regularización tributaria8. Los efectos que el legislador brinda a esta reparación realizada por cl contribuyente, que reduce considerablemente su culpa bilidad y, por consiguiente, la necesidad de la pena, pone de manifiesto, lo mismo que la reforma operada por las mismas fechas en la Ley General Tributaria, por Ley 25/1995, de 20 de julio, que en la lucha contra el fraude fiscal prima la finalidad recaudatoria. E l art. 349.3, como ahora el art. 305.4, que igualmente alcanza a las irregularidades contables relacionadas con las deudas regularizadas, exige que la regularización sea espontânea, pro dueto de una autodenuncia, no de una responsabilidad que ya ha sido descubierta, sin perjuicio dc la importancia que se le pueda dar en el momento de individualización de la pena (art. 66). En cuanto al contenido de la regularización «consiste en corregir declaraciones incompletas o incorrectas, así como en presentar declaraciones omitidas (y) en el caso de la obtención de devoluciones o del disfrute de ventajas indebidas se requiere también la devolución de las sumas recibidas o disfrutadas con los intereses que correspondan» 9. El Código Penal de 1995 dedica el Título xiv a esta matéria, comprensivo de los arts. 305 a 310, manteniendo la misma rubrica dc “ Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social” . Las modificaciones expe rimentadas son mínimas, pues la reforma de estos delitos se acababa de producir. Tan sólo las penas experimentan câmbios, pero no en cuanto a su gravedad, sino por el nuevo sistema de penas adoptado en el nuevo Código. Sí hay que destacar como novedad la tipificación expresa de los fraudes comunitários en distintos artículos; concretamente, en el art. 305.3 (defrauK Joan Josep Q u e r a i .t J im é n e z en Derecho Penal Espanol, Pane especial, 3.:| ed., Barcelona, J. M. Bosch editor, 1996, sostiene la interesante tesis de considerar a esta exención de pena como una causa dc justificación excluyente de la antijuridicidad por cuanto que extiende sus efectos a los partícipes (p. 639), solución dogmáticamente difícil, pues toda causa de justificación debe operar en el momento de realizarse la acción, no ex posi. En realidad, la extensión de dicha exención de pena a los partícipes se puede alcanzar por su carácter predominantemente objetivo, pues aparte de representar un reconocimiento de la norma por el autor, supone la reparación del dano causado. Se pueden aplicar, pues, por analogia, las regias dc la accesoriedad dc las circunstancias modifieativas nhora contcnidas en c! art. 65. v Bacigalupo, «El nuevo delito fiscal», cit., p. 893.

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dación dc tributos comunitários), en el art. 306 (fraude presupuestario), en el art. 309 (obtención indebida de fondos de los presupuestos comunitários) y, ya en el Libro m, en los arts. 627 y 628 (faltas contra la Hacienda de las Comunidades).

2. LA A C T IV ID A D S U B V E N C IO N A L : SU IM P O R T A N C IA , F IN A L ID A D Y L ÍM IT E S . LA N E C E S ID A D D E L C O N T R O L D E LA S S U B V E N C IO N E S E l fraude de subvenciones, que produce salidas de dinero dei Tesoro público, a diferencia dei fraude fiscal (art. 305), que afecta a entradas de dinero que deberían producirse en el Tesoro, fue incorporado al Código Penal a través de la reforma operada en el mismo por la l o 2/1985, de 29 de a b rill0, aunque ya en el Proyecto de 1980, así como en el Anteproyecto de 1983, estaba prevista su tipificación. La l o 6/1995, de 29 de junio, dio una nueva redacción al art. 350 ", introduciéndose la expresión “ ayuda de Art. 350 (según 1.0 2/1985). E l que obtuviere una subvención o desgravación pública en más de 2.500.000 pesetas, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión menor y multa dcl tanto al séxtuplo de la misma. E l que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos públicos, cuyo importe supere los 2.500.000 pesetas, incumplicre las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida, será castigado con la pena de prisión menor y multa dei tanto al séxtuplo de la misma. Además de las penas senaladas se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y dei derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de tres a seis anos. 11 Art. 350 (según l o 6/1995). 1. El que obtuviese una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas dc más de 10.000.000 de pesetas, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena dc prisión menor y multa dei tanto al séxtuplo de su importe. 2. El que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos dc las Administraciones públicas cuyo importe supere los 10.000.000 de pesetas incumplicre las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida, será castigado con la pena de prisión menor y con multa dcl tanto al séxtuplo de la misma. 3. Además de las penas senaladas se impondrá al responsable, con carácter accesorio, la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y dei derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis anos. 4. Quedará exento de responsabilidad penal, en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal dei dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección o control en relación con dichas subvenciones, desgra vaciones o ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministério Público, el Abogado dei Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interponga querclla o denuncia contra aquél dirigida. La exención de responsabilidad penal contemplada cn el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda

§ 12.


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las Administraciones públicas” , elevándose a 10.000.000 de pesetas la cuantía en que consiste la condición objetiva de punibiiidad, y finalmente, introduciéndose la exención de pena para quien reintegre voluntariamente la subvención indebidamentc percibida. En cuanto al nuevo Código Penal, aprobado por l o 10/1995, de 23 de noviembre, como se dijo, sólo modifica las penas y extiende la protección penal contra el fraude a las subvenciones comunitarias l2. La importancia de las subvenciones en un Estado social y democrático como el nuestro (art. 1 c e ) es innegable, pues representa uno de los principales instrumentos del Estado para alcanzar el “ orden econômico y social justo” a que se refiere el preâmbulo de la Constitución. También en el âmbito de la Comunidad Europea tienen las subvenciones una gran importancia, pues constituyen uno de los instrumentos para la consecución de sus fines; según el art. 2 del Tratado de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de la Union Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, «la Comunidad tendrá por misión promover, mediante el estableeimiento de un mercado común y de una unión econômica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los arts. 3 y 3 A, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades econômicas en el conjunto de la Comunidad, un crecimiento sostenible y no inflacionista objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación. 12 Art. 308 ( l o 10/1995). 1. E l que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas dc más dc 10.000.000 de pesetas falseando las condiciones requeridas para su cesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro aiios y multa del tanto al séxtuplo de su importe. 2. Las mismas penas se impondrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los 10.000.000 de pesetas, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida. 3. Además dc las penas senaladas, se impondrá al responsable la perdida de la posibilidad dc obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de benefícios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis anos. 4. Quedará exento de responsabilidad penal, en relación con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los apartados primero y segundo de este artículo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección o control en relación con dichas sub venciones, desgravaciones o ayudas, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministério Fiscal, el Abogado del Estado o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquél dirigida. La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentalcs que, exclusivamente en relación a la deuda objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación.

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que respctc el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados econômicos, un alto nivei de empleo y de protección social, la elevación dei nivel y dc la calidad de vida, la cohesión econômica y social y la solidaridad entre los Estados miembros». Como toda actividad, en especial las que realizan los poderes públicos (art. 9 c e ), la actividad subvencionai dei Estado ha de ejercerse dentro de los limites que le marca la Constitución; así, entre otros, los que derivan dcl principio de igualdad (art. 14 c e ) y de la libertad de empresa en cl marco de la economia de mercado (art. 38 c e ). En este sentido, el art. 81 dei Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1978 (t r l g p ) establece que las subvenciones se otorgarán bajo los princípios de publicidad, concurrencia y objetividad, garantizándose así el respeto dei principio de igualdad l3. Igualdad que no puede significar una prohibición de tratamiento diferente en función de las distintas circunstancias concurrentes en quienes pretendeu acceder a la subvención, «sino la interdicción de una discriminación entre personas, categorias o grupos que se encuentren en la misma situación, por lo que en sentido negativo ha sido definido tal derecho como la prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales», aunque es la Administración la que determina, «en función de las necesidades de la economia nacional, las medidas que deben adoptarse para conceder ayudas econômicas, sub venciones y créditos» 14. Evidentemente el ejercicio de esa discrecionalidad debe ser justificado y razonablc, pues dc lo contrario incurriría en arbi trariedad, proscrita cn nuestro ordenamiento en el art. 9.3 c e . Al mismo tiempo, la libertad de empresa en el marco de la economia de mercado (art. 38 c e ) no debería resentirse por Ias ayudas, subvenciones y otros bene ficios e instrumentos de intervención econômica de que dispone la Admi nistración, aunque el peligro en ese sentido es evidente. Pero hay otro peligro, que es precisamente el que interesa en el marco de este breve trabajo. Me refiero a los comportamientos fraudulentos relativos a las subvenciones, que ponen de manifiesto desde hace tiempo, aparte dei correspondiente sistema de control, la necesidad de un efectivo sistema de protección penal. Un destacado autor alemán, T ie d e m a n n , en un importante estúdio sobre la defraudación de las subvenciones públicas, hecho por encargo dei ministro de Justicia de su país l5, ya advirtió hace anos que la posibilidad de obtener una prestación sin contrapartida (ila subvención es una donación!) 13 Véase M a r t ín e z L ó p e z -M u n iz , «Subvenciones e igualdad», Revista Espanola cie Derecho Admi nistrativo, núm. 65/1990, pp. 120 ss. 14 Sentencia dei Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1985 (R . Ar. 2630). 15 Subventionskriminalitiit in der Bundesrepublik. Erscheinungsformen, Ursuchen, Folgerungen, 1974.

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y con un control muchas veces insuficiente la convierte cn un factor criminógeno por sí mismo l6. En un trabajo realizado por la Unidad Especial para el estúdio y propuesta de medidas para la prevención y corrección del fraude 17, dependiente del Ministério de Hacienda, quedaron reflejadas las dificultades en el control de las subvenciones y ayudas públicas. En él se hace referencia al elevado número de entidades y personas beneficiarias de las ayudas, como, por ejem plo, en el âmbito industrial, con más de 1.700 industrias beneficiadas en un ano; o en el agrario, donde las ayudas de algunos de los Fondos comu nitários pueden llegar a los 900.000 agricultores; o en el âmbito laborai, donde la ayuda se extiende a varios cientos de miles de desempleados y jóvenes a la búsqueda de primer empleo a través de cursos y becas de formación ocupacional; estas cifras, se dice en dicho Informe, generan grandes dificultades de gestión y control a los Centros administrativos responsables. Además, se anade en el Informe, la participación de distintos âmbitos admi nistrativos, como Ministérios, Entidades, Organismos Autonómos, Union Europea, Administración General del Estado, Comunidades Autônomas y Ayuntamientos, provoca dificultades de coordinación, tanto en orden a la concesión de ayudas concurrentes a una misma finalidad como para el control de su ejecución y resultados 18. Precisamente como consecuencia de las ante riores dificultades muchas veces tiene que ser el propio beneficiário el que deba comunicar a la entidad correspondiente el disfrute de otra ayuda even tualmente incompatible; en este sentido, el t r l g p establece que el adjudicatario debe comunicar a «la entidad concedente o a la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedente de cualesquiera Administraciones o entes públicos nacionales o internacionales» [art. 81.4.í/)]. Pues bien, como respuesta a los fraudes que se puedan producir en esta matéria, lo mismo que ocurre en otros âmbitos (como salud pública, tráfico rodado, medio ambiente, ordenación del territorio, etc.), el ordenamiento jurídico espanol dispone tanto de medidas dc carácter administrativo (san ciones administrativas) como de medidas de carácter penal (sanciones penaIcs). Y en realidad la diferencia entre el delito y la infracción administrativa en esta matéria responde, básicamente, a un critério puramente cuantitativo. En cualquier caso, como se sabe, desde bien temprano el Tribunal Cons titucional afirmó que «los princípios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» (Sen tencia 18/1981); entre esos princípios se encuentra el de legalidad y rton 16 Op. cit., p. 27. 17 Creada por Acuerdo clel Conscjo de Ministros de 4 de agosto de 1993 (noa de 20 de agosto). Is «Informe sobre el fraude cn Espana», Estúdios Fiscales, julio 1994, pp. 277 ss.

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bis in idem (art. 25.1 c e ), culpabilidad y presunción de inocência l9. Incluso estos princípios se encuentran hoy expresamente reconocidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis traciones Públicas y dei Procedimiento Administrativo Común. Más recientemente, la Sentencia dei Tribunal Constitucional 7/1998 cita algunos de los princípios y garantias dei art. 24 c e igualmente aplicables en el âmbito dei procedimiento administrativo sancionador: el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación; el derecho a la presunción de inocência, recayendo la carga de la prueba sobre la Admi nistración y con la prohibición absoluta de utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo y el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa, dei que se deriva que vulnere el art. 24.2 c e la denegación inmotivada de medios de prueba. Como prueba de la proximidad de las conductas constitutivas de infracción administrativa a las previstas como delito cn el art. 308 dei Código Penal basta conocer la siguiente lista de conductas infractoras contenida en el art. 82.1 t r l g p , según modificación introducida por la Ley de Presupuestos Generales dei Estado para 1991: «a) La obtención de una subvención o ayuda falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido o limitado. b) La no aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida, siempre que no se haya procedido a su devolución sin previo requerimiento. c) El incumplimiento, por razones imputables al beneficiário, de Ias obligaciones asumidas como consecuencia dc la concesión de la subvención. d) La falta dc justificación dcl cmplco dado a los fondos recibidos.» E l art. 308 dei Código Penal, a diferencia de lo que ocurre en otros Códigos20, no contiene ningún concepto de subvención. Y como es claro, este elemento normativo dei tipo penal contenido en el art. 308 requiere un acto de valoración, consistente aqui en conocer su significación jurídica en el âmbito dei Derecho financiero. Según el t r l g p , en su art. 81.2, se consideran ayudas y subvenciones: w Cfr., por ejemplo, la Sentencia dei Tribunal Constitucional 138/1990. 20 E l parágrafo 264 dei Código Penal alemán (siob) dice cn su núm. 6 que «se considera subvención toda prestación con cargo a fondos públicos dirigida a empresas o cxplotaciones, y otorgada en virtud dc una normativa jurídica federal, o dc los Estados federados, o de la Comunidad Europea, siempre que tal prestación, al menos en parte. 1. Se otorguc sin exigencia de una contraprestación equivalente a las que rigen las relaciones propias dei mercado econômico, y que, 2. Dcba aplicarse a objetivos de fomento econômico».

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«a) A toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autônomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para pro mover la consecución de un fin público. b) A cualquier tipo dc ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto dcl Estado o de sus Organismos autônomos y a las subvenciones o ayudas financiadas, en todo o en parte, con fondos dc la Comunidad Econômica Europea.» Ahora bien, este concepto no puede trasladarse sin más al âmbito penal del art. 308, pues éste exige que la “ subvención, desgravación o ayuda” pro ceda de las Administraciones públicas, no bastando, pues, la procedencia de sociedades estatales o entidades de Derecho público que se rigen en sus relaciones externas por el Derecho privado (art. ó t r l g p ). Estas sociedades 0 entidades no forman parte de la Hacienda pública aunque se integren en el sector público2I, y no debe olvidarse que el art. 308 contiene un delito contra la Hacienda pública. Tampoco seria posible la aplicación de este artículo en el caso de que fuera otra Administración pública la beneficiaria de la subvención y responsable del fraude, pues en tal caso no parece que quede afectado el patrimonio público, con independencia de que se produzcan otras eventuales responsabilidades. Sobre la base de las anteriores consideraciones me parece una buena definición la que proporciona M u n o z B a n o s , quien entiende por subvención «un acto administrativo en virtud del cual la Administración pública realiza una atribución econômica en favor de par ticulares, aceptada por éstos, que no tienen obligación de devolveria, porque es a fondo perdido, y que queda afectada a la consecución de determinados fines dignos de tutela, por lo cual se establecen unos requisitos y se fijan unos medios para conseguir tales fines» 22. En cuanto al concepto de desgravación, presenta el problema de su superposición al supuesto de disfrute de benefícios fiscales previsto en el art. 305, pues partiendo de la base de que toda desgravación está referida a algún tipo dc impuesto es claro que toda desgravación supondrá un beneficio fis cal Sin embargo, en el âmbito del delito de fraude fiscal del art. 305 la condición objetiva de punibiiidad es de quince millones de pesetas, y en cl âmbito del delito de fraude de subvenciones del art. 308 sólo es de ilicz millones de pesetas. '' Por ejemplo, es el caso del Instituto de Crédito Oficial
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E l concepto de ayuda, cuya palabra puede utilizarse muchas veces como sinônimo de subvención, es más amplio que el concepto de subvención, sirvicndo para abarcar supuestos que dificilmente se pueden comprender en este último concepto, como, por ejemplo, la concesión de intereses preferenciales u obtención de descuentos, siempre y cuando, evidentemente, procedan de la Administración Pública, o las ayudas de solidaridad por las pérdidas ocasionadas en alguna catástrofe natural24.

3.

LA N E C E S ID A D D E U N T IPO P E N A L E S P E C ÍF IC O D E F R A U D E D E S U B V E N C IO N E S

óEra necesaria la creación de un tipo penal especial de fraude de sub venciones?, 6no era suficiente el tipo penal de estafa? Como se recordará, la reforma operada cn el Código Penal en 1983 supuso un cambio radical en el delito de estafa. Entonces se abandonaron las fórmulas descriptivas de la regulación anterior, muy casuística, así como el critério de Ia cuantía econômica como único critério para determinar las penas, adoptándose una fórmula elástica que consiste en proporcionar un concepto dc estafa (art. 528, hoy 248) que lo simplifica y facilita su aplicación en la solución de casos, dentro de la dificultad que éstos siempre tienen. E l legislador espanol optó por el modelo alemán de estafa (parágrafo 260 s ig b ), también seguido en Italia y Portugal. E l problema que plantea este modelo legislativo de estafa es que dificulta, naturalmente dentro de un sistema jurídico-penal respetuoso con el principio de legalidad, la aplicación dei delito de estafa en no pocos casos, que, sin embargo, sí merecen también la correspondiente reacción jurídico-penal. Así, T ie d e m a n n , en su análisis de la jurisprudência alemana sobre el delito de estafa, que venía aplicando también al fraude de subvenciones, puso de manifiesto las dificultades dogmáticas que dicha aplicación suponía 35. En par ticular, este autor subrayó la insuficiência dei concepto de patrimonio privado para captar el disvalor específico de la obtención fraudulenta de subvenciones y otras ayudas públicas. Pero también Ia verificación de los otros elementos de la estafa, como el engano y el error, plantea dificultades en el fraude de subvenciones, en especial cuando, como ocurre con frecuencia en matéria de subvenciones, el trâmite se realiza mediante técnicas informáticas. Por ello, en Alemania se introdujo finalmente un nuevo tipo penal de fraude de subvenciones o estafa de subvenciones en el parágrafo 264. También existen en Alemania, así como en los países que han importado su modelo, otras 24 Véase sobre esta cuestión S. G a r c Ia A se n s io , J. I b a r r a I r a g ü e n , A. S er r a n o G u t iê r r e z y J. B e r m e jo R a m o s , «La nueva regulación de los delitos contra la Hacienda pública», Crônica Tributaria, núm. 53/1985, pp. 95 ss. 25 Op. cit., pp. 308 ss.; también, cl mismo, en «Der Subventionsbetrug», zsiiv, 1974, pp. 907 ss.

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figuras especiales de estafas impropias que pretendeu evitar la impunidad de determinados comportamientos en los que no se cumplen todos los requi sitos de la definición legal de estafa; es el caso, por ejemplo, de la estafa de abuso de crédito y la administración fraudulenta del patrimonio ajeno (parágrafo 266), la estafa de computación [parágrafo 263 a)] o la estafa de seguro (parágrafo 265). Pero aparte de los problemas que plantea la subsunción de los fraudes de subvenciones en el tipo penal común de estafa, la razón político-criminal de la creación de un tipo especial de fraude de subvenciones, según el modelo alemán del parágrafo 264, como lo ha puesto de manifesto B a c ig a l u p o , está en la necesidad de «adelantar la protección penal mediante la intro ducción de un tipo penal que permita desconectar la punibiiidad de la producción del perjuicio patrimonial y de los otros elementos del tipo de estafa, manteniendo — a la vez— una pena de la misma gravedad que la prevista para la estafa, así como extenderla, en ciertos casos al menos, a los com portamientos negligentes» 26, luego abandonando la consideración del tipo penal como un tipo de resultado, como es el caso del tipo penal de estafa, en el que. además, se exige una relación de causalidad en cadena entre los cuatro elementos integrantes del tipo objetivo.

4.

LO S T IPO S P E N A L E S D E L A R T . 308 D E L C Ó D IG O P E N A L (O B T EN C IÓ N F R A U D U L E N T A Y D IS F R U T E F R A U D U L E N T O D E S U B V E N C IO N E S ). E L P A R Á G R A F O 264 StG B

E l tipo penal del art. 308.1 consiste en falsear la solicitud de subvención, desgravación o ayuda aparentando reunir las condiciones requeridas para su concesión, por lo que habrá que conocer y valorar la correspondiente normativa reguladora de la subvención, desgravación o ayuda, acompanando o no documentos falsos que pretendan acreditar la concurrencia de tales condiciones u ocultando los hechos que le impiden al autor obtenerla. Se trata, pues, a diferencia dei tipo penal del art. 305, de un tipo penal de comisión, caracterizado por el carácter falsario de la acción. Ahora bien, una cosa es la presentación de la solicitud y, eventualmente, de otros docu mentos falsos, que no puede dar lugar a la aplicación de los tipos penales cie presentación de documento falso, público, oficial o mercantil (art. 393) o privado (art. 396), por quedar absorbidos, por consunción, en el tipo penal dcl art. 308 (art. 8.3), y a la misma conclusión hay que llegar en relación :i' «Evolución de los modelos legislativos europeos para la protección de las finanzas públicas y comunitarias», Política Crim inal y Reforma Penal, homenaje a l profesor Juan del Rosai, Madrid, IW , p. 122.

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a la falsificación de la solicitud (documento o ficial)27, y otra es la falsificación de los documentos que pueden acompanarla, que sí puede ser apreciada (arts. 392 y 395) y que concurriría, en concurso real, con el delito de fraude de subvenciones (art. 73). E l objeto de la acción, como se dijo, es la subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas, luego pueden serio de la Admi nistración dcl Estado, de las Comunidades Autônomas o de los Entes locales. Las subvenciones puede que se concedan en función de una actividad a realizar con posterioridad por el beneficiário (ex ante) o bien en función de una actividad ya realizada (caso de las restituciones a la exportación) o de una situación actual (ex post). En mi opinión, la actividad que se sub venciona no tiene por qué ser exclusivamente de carácter econômico, puede tener también un carácter artístico, social, de investigación, etc. 2S. E l número 2 dei art. 308 contiene una hipótesis de disfrute fraudulento de subvenciones. Llama la atención, en primer lugar, que sólo se refiera ahora el texto legal a subvenciones y no a desgravaciones y ayudas, como en el número 1, pero en realidad no hay ninguna razón para excluir en esta modalidad típica a las desgravaciones y ayudas, luego se debe entender que también éstas se encuentran comprendidas en el âmbito de aplicación dei número 2 29. La acción típica consiste en el incumplimiento de las con diciones en el desarrollo de una actividad ya subvencionada, lo que, evi dentemente, presupone que la subvención ya fue concedida sin incurrir en ninguno de los supuestos dei número 1, en cuyo caso éste tendría preferente aplicación, y que el pago se hizo efectivo; la subvención, pues, a diferencia dei número 1, no ha sido obtenida mediante engano, lo que impediria la aplicación dei tipo penal de estafa, de no existir Ia hipótesis legal que se examina. Además, dicho incumplimiento debe suponer una alteración sus tancial de los fines pura los que la subvención fue concedida. En relación a este requisito lleva razón B a c ig a l u p o cuando advierte que el art. 350.2 27 Con niayor motivo en el n cp , en el que, como es sabido, se ha limitado la tipicidad de la falsedad en documento público, oficial o mercantil cometida por particular a los tres primeros números dei apartado 1dei art. 390 (art. 392), excluyéndose, pues, la falsedad ideológica dei particular en dichos documentos (faltar a la verdad en la narracción de los hechos), así como también en los privados (art. 395), y, en consecuencia, la conducta dei que solicita una subvención consignando datos falsos en la solicitud o impreso oficial no puede subsumirse en el tipo penal dc falsedad. Véase E. B a c ig a l u p o , «La reforma de las falsedades documentalcs», La Ley, 2 de febrero de 1996. 211 Cfr. en este sentido Q u e r a lt Jiménez, Derecho Penal Espanol, p e , 3.1' ed., Barcelona, J. M . Bosch editor, 1996, p. 660. 29 Cfr. en este sentido A k r o y o Z a p a t e r o , op. cit., p. 111, y G ó m e z R iv e r o , E l fraude de sub venciones, V a le n cia , T ira n t lo Blanch, 1996, p. 275. O tra opinión: B e r d u g o G ó m e z d e la T o r r e y F e r r é O l iv é , Todo sobre el fraude tributário, Praxis, 1994, p. 141; M a r t ín e z - B uján P é r e z , Los delitos contra la Hacienda Públicayla Seguridad Social, Tecnos, 1995, p. 76; P a s c u a l G a r c ia , «Régim en ju ríd ic o de las subvenciones públicas», Boletin O ficial dei Estado, M adrid, 1996, p. 316, y V irg in ia S á n c h e z L ó p e z , E l delito de fraude de subvenciones en el nuevo Código Penal, M adrid, C olex, 1997, p. 228.

§ 12.


255

(hoy 308.2) no ha tenido en cuenta que «el desvio del uso de los fondos acordados en verdad no altera los fines que otorga la subvención, sino que infringe un deber del beneficiário. Los fines dcl otorgante no se ven afectados como tales por estas infracciones. Se puede frustrar su logro, pero no alterarlos» 30. E l tipo penal sólo se realiza cuando se alteran sustancialmente los fines que se pretenden alcanzar y que la Administración pública protege. Tales fines estarán especificados en la correspondiente convocatoria; ahora bien, cuándo será sustancial una alteración de los fines de la subvención no es fácil saberlo, aunque será importante conocer el fin concreto asignado a la subvención, así como el grado de incumplimiento3I. En cualquier caso, parece claro que se quiere asegurar el cumplimiento de la obligación del beneficiário de «realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fun damenta la concesión de la subvención» [art. &\A.ci) t r l g p ], En cuanto a las entidades colaboradoras hay que tener en cuenta que simplemente actúan en nombre y por cuenta de la Administración, sin que los fondos gestionados se integren en su patrimonio (art. 81.5 t r l g p ) 32. Luego al no ser suya la subvención y no ser la persona obligada a realizar la actividad subvencionada, así como la consideración de funcionário o asimilado (art. 435) que tendrá el autor, con eventual aplicación de lo dispuesto en el art. 31, su responsabilidad habrá de buscarse más bien en el âmbito de los arts. 432 a 435, relativos a la malversación o, en su caso, en el âmbito administrativo (art. 82.3 t r l g p ). En cualquiera de las modalidades típicas del art. 308 (obtención frau dulenta y disfrute fraudulento) la cuantía de la subvención debe superar los diez millones de pesetas. No se comprende por qué aqui se exige esta Cantidad y, en cambio, en el delito de fraude fiscal (art. 305), así corno cn cl de fraude a la Seguridad Social (art. 307) la cantidad es de quince millones. Distinción, curiosamente, que no se hace en el âmbito de los fraudes comunitários, en donde la cantidad debe ser siempre superior a cincuenta mil ccus (hoy euros), sea un fraude fiscal (art. 306) o un fraude de sub venciones (art. 309), para que el hecho pueda ser constitutivo de delito; para la falta basta con una cantidad superior a cuatro mil ccus (art. 628). «Evolución dc los modelos legislativos europeos para la protección de las finanzas públicas v comunilarias», cit., pp. 127 y 128. " Véase sobre esta cuestión M a r t In e z -P e r e d a R o d r íg u e z , « L os delitos contra la Hacienda l>iil>líca cn el Código Penal espanol», Crônica Tributaria, núm. 53/1985, p. 193. Scgún el art. 81.5 t r l g i ’ se considerarán entidades colaboradoras las sociedades cstatales, i ' t orporaciones de Derecho público y las fundaciones que estén bajo el protcctorado de un ente ■I' I h rcclio público, así como también las personas jurídicas que reúnan las condiciones de solvência i •iK iivin que se establezcan; por ejemplo, es el caso del Consejo General de la Abogacía y de i'"< ( 'olegios de Abogados y de Procuradores, que tienen la condición de entidades colaboradoras ..... . In gestión de la subvención destinada a la prestación de los servicios de asistencia jurídica H"i'iilln (véase Real Decreto 108/1995, de 27 de enero, y Ley 1/1996, dc 10 de enero).

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Si la cantidad defraudada es inferior a las que respectivamente se exigen en las distintas hipótesis legales, la sanción será administrativa, con arreglo a lo establecido en el art. 82 t r l g p , que se refiere tanto a las clases de sanciones (núm. 3) como a los critérios de graduación (núm. 4). ÍE n qué momento se consuma el clelito? Las opiniones en la teoria son diversas. Desde luego es difícil entender, en relación al número 1, que basta con la acción fraudulenta para la consumación dei delito, punto de vista que sí es posible, en cambio, en relación al parágrafo 264 s ig b , en el que se sanciona, entre otros supuestos, al que «para la obtención de una sub vención... presente ante la autoridad competente para la concesión de la sub vención... datos falsos o incompletos sobre hechos relevantes para la sub vención...», luego sin necesidad de que se produzca el acto de la concesión, quedando configurado claramente como un tipo penal de peligro abstracto. Pues bien, en relación a la regulación legal espanola, un amplio sector de la doctrina exige para la consumación no sólo el acto administrativo de concesión de la subvención, desgravación o ayuda, por importe de diez millo nes de pesetas, sino también el efectivo desplazamiento patrimonial con efectiva disponibilidad de la subvención o ayuda o disfrute de Ia dcsgravación 33, incluso se ha llcgado a situar en el efectivo disfrute de la sub vención 34. Otro sector doctrinal entiende que para la consumación sólo se exige que se obtenga una subvención, produciéndose con el acto adminis trativo de concesión de la subvención 3S. A mi juicio, este último punto de vista es el más satisfactorio, teniendo en cuenta que el sentido político-criminal dei tipo penal que venimos examinando está, básicamente, en la nece sidad de una protección penal que no dependa de la efectiva concurrencia de los elementos dei tipo penal de estafa, cuya estruetura rígida hace difícil la subsunción, sin esperar a que se realice el efectivo desplazamiento patri monial y, por tanto, la producción dei perjuicio patrimonial, que sí exige el tipo penal de la estafa. Puede afirmarse, pues, que el tipo penal dei art. 308.1, según el punto de vista defendido, es un tipo de peligro concreto para la Hacienda pública, luego para la propiedad dei Estado. La razón es clara: el acto administrativo de concesión de la subvención, desgravación 33 C fr. cn este sentido A r r o y o Z a p a te ro , Delitos contra la Hacienda Pública, cit., p. 110; B a jo F e rn á n d e z /S u á re z G o n z á le z , Manual de Derecho Penai, pe, 2.a ed., M adrid, cd. C. E. Ram ón A reces, 1993, p. 633, que entienden que la consum ación «lia de cifrarse en aqucl momento en que la A d m in istració n , dcspués de conceder el beneficio, entrega la cantidad al adm inistrado»; B e rd u g o G óm ez de l a T o r r e /F e r r ê O liv é , Todo sobre el fraude tributário, cit., p. 140, y B o ix R e ig , Derecho Penal, pe, C o b o /V iv e s /O rt s /C a r b o n e ll, V a le n cia , T ira n t lo B lan ch , 1990, p. 429, y cn Comentários al Código Penal de 1995, vol. ii, V a lc n c ia , T ira n t lo Blanch, con M ira Benavent, 1996, p. 1531. 34 Cfr. M a r t I n e z -B uján P é r e z , Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, Tecnos, 1995, p. 345. 35 Cfr. M a r t ín e z P é r e z , «El delito de defraudación tributaria», Comentários a la legislación penal, t. vu, e d e r s a , 1986, p. 345; cn el mismo sentido, G ó m e z R iv e r o , E l fraude de subvenciones, cit., pp. 201 y 202, exigiendo que haya mediado la aceptación dei beneficiário.

§ 12.

La protección penaI en el âmbito de las subvenciones

257

o ayuda, momento en que se fija la consumación, no disminuye aún el patri monio del Estado, aunque sí representa un peligro cercano para dicho bien jurídico protegido.

5.

P E N A L ID A D

Finalmente, hay que recordar en cuanto a la pena que, aparte de la de prisión de uno a cuatro anos y multa del tanto al séxtuplo de su importe, se fijan dos penas complementadas: la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y la pérdida del derecho a gozar de benefícios fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis anos (art. 308.3). También pueden producirse consecuencias en el âmbito de la contratación pública

().

LO S F R A U D E S C O M U N IT Á R IO S . N E C E S ID A D D E PR O T EC C IÓ N D E LO S IN T E R E S E S F IN A N C IE R O S D E LA C O M U N ID A D E U R O P E A

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en el conocido “ caso dcl maízgriego” (Sentencia de 21 de septiembre de 1989) 17, ante la inactividad dcl Gobierno de Grecia en un caso claro de fraude al arancel agrícola comu nitário en el que habían participado incluso funcionários de aquel país, y sobre la base de lo dispuesto en el art. 5 t c e , relativo a la asimilación de la protección de los intereses de la Comunidad a la que corresponde a los intereses nacionales, afirmó que la protección de esos intereses comunitários debía ser disuasiva, proporcionada y eficaz38. Y poco después, con ocasión de la aprobación del Tratado de la Union Europea, firmado en Maastrich el 7 dc febrero de 1992, se introdujo en el Tratado de la Comunidad Europea i l art. 209 A , en el que se declara lo siguiente: Vcasc Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, que desarrolla parcialmente la Ley 13/1995, dc IH de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. " En 1986 se exportaron desde Grecia a Bélgica 20.000 toneladas de maíz, declarando los i> lonsablesquese trataba de maíz de origen griego cuando en rcalidadse trataba de maíz procedente •li' Yugoslavia, por lo que la exportación no quedó sujeta al correspondiente arancel aduanero. ' prsur de los apremios realizados desde la Comisión al Gobierno dc Grecia para que se iniciaran i"i lorrcspondientes procedimientos sancionadores éstos no se produjeron, por lo que finalmente 11 ( omisión acudió al Tribunal de Justicia de la Comunidad. Cfr. ampliamente sobre esta matéria, B a c ig a l u p o , «La protección de los intereses financieros • li i i i cn el Derecho penal espanol», en Estúdios sobre la parte especial del Derecho penal, M nliul, Akal, 1994, pp. 203 ss.; G ra sso , Comunidades Europeas y Derecho penal, trad. de Garcia I I i n i i s , ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1993; N ie t o M a r t in , Fraudes Comunitários. /'i *i i hn Penal Econômico Europeo, Praxis, 1996, y G ó m e z R i v e r o , E tfraude de subvenciones, Valencia, I n ml Iii Blancll, 1996, pp. 47 ss.

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«Los Estados miembros adoptarán las mismas medidas para eombatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad que las que adopten para eombatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros. Sin perjuicio de otras disposiciones dei presente Tratado, los Estados miem bros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarán, con la ayuda de la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre los servicios competentes dc sus Administraciones.» Los casos de fraude comunitário se siguieron produciendo, sobre todo en relación a la agricultura, que es donde tienen lugar la mayor parte de las subvenciones, unas veces con la finalidad de garantizar a los agricultores un sistema rentable y estable de precios y otras con la finalidad dc transformación de determinados cultivos. Tales subvenciones son concedidas por el Fondo Europeo de Orientación y Garantia Agrícola ( f e o g a ), destacando las que se refieren a las llamadas restituciones a la exportación. En efecto, la Comunidad Europea, ante los numerosos excedentes agrícolas y en el marco de una política común en el âmbito de la agricultura [art. 3.e) t c e ], paga a los exportadores de determinados productos para facilitar su salida a tcrccros países a un precio competitivo; si no fuera por esas ayudas, aquellos productos dificilmente se podrían exportar, porque su precio en el mercado extracomunitario seria muy superior al de la competencia39. Ante la necesidad de protección de los intereses financieros de la Comu nidad Europea, muchas veces por la ineficacia de la legislación interna de los Estados miembros, se ha ido elaborando en el seno de la Comunidad una normativa sancionadora40, en especial en el âmbito de la agricultura y de la pesca, como es el caso dei Reglamento número 595/91 dcl Consejo, de 4 de marzo, relativo a irregularidades y a la recuperación de las sumas indebidamente pagadas en el marco de la financiación de la política agrícola común, y más recientemente y con carácter general, el Reglamento núme ro 2988/95, adoptado por el Consejo de la Union Europea de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comu nidades Europeas, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 235 t c e y 203 t c e e a , que establecen que cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, «el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta a la Asamblea, adoptará las disposiciones pertinentes». 39 Véase ampliamente el interesante artículo de D o l z L a g o «La actuación dei Ministério Fiscal ante los fraudes a las subvenciones comunitarias (en especial las agrarias)», Actualidad Penal, núm. 39/1995 (23-29 de octubre), pp. 717 ss. * Cfr. al respecto B a c ig a l u p o , Sanciones administrativas (Derecho espanol y comunitário), Madrid, Colex, 1991.

§ 12.

La protección penal en el âmbito cie las subvenciones

259

En este Reglamento se contienen conceptosy princípios, así como medidas y sanciones administrativas. Entre los primeros hay que destacar el de irregularidad: «toda infracción de una disposición dei Derecho comunitário correspondiente a una acción u omisión de un agente econômico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrados por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido» (art. 1.2). Entre las medidas y sanciones, aplicables tanto a personas físicas como jurídicas y otras personas que hayan participado en la realización de la irregularidad, así como a las obligadas a responder de la irregularidad o a evitar que se cometa (art. 7), se encuentra la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas, la pérdida de la garantia constituída en apoyo de la solicitud de una ventaja, el pago de una multa administrativa, el pago de una cantidad superior a las sumas indebidamente percibidas o eludidas, incrementada con intereses, la privación total o parcial de una ventaja concedida por la normativa comunitaria, etc. (art. 5). Ahora bien, el anterior régimen sancionador administrativo comunitário se aplica sin perjuicio de la obligación de los Estados miembros de garantizar cl cumplimiento dei Derecho comunitário y de velar por la protección de los intereses financieros comunitários, luego la eventual aplicación de una sanción comunitaria no impedirá la aplicación de una sanción nacional más grave, aunque siempre sin perder de vista el principio de non bis in idem y el de proporcionalidad 41. Otra manifestación más de la preocupación en el seno de la Comunidad por las conductas fraudulentas producidas y la necesidad de su sanción lo constituye el Convênio relativo a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, aprobado el 26 de julio de 1995 42, que comprende unas previsiones mínimas a tomar en consideración en las respectivas legislaciones inlemas de los Estados miembros. Su art. 1.2 establece que «cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias y convenientes para transponer 41 E l primero está reconoeido en el art. 6 dcl Reglamento 2988/1995: «1. Sin perjuicio de Lis medidas y de las sanciones administrativas comunitarias adoptadas sobre la base de los Reglamentos sectoriales existentes en cl momento de la entrada en vigor dei presente Reglamento, la iniposiciõn de sanciones pecuniarias, como las multas administrativas, podrá suspenderse por decisión dc la autoridad competente si se hubiera iniciado un procedimiento penal contra la persona de que se trate en relación a los mismos hechos (...). 2. Si no continuara el procedimiento penal, cl procedimiento administrativo suspendido reanudaría su curso. 3. Cuando finalice el procedimiento pernil el procedimiento administrativo que se haya suspendido se reanudará siempre que los principios lynerales dei Derecho no lo impidan (...).» En relación a la necesidad de una articulación dei u'HÍmen sancionatorio comunitário y el nacional conforme con el principio dc proporcionalidad vcute Bacigalu p o , «Sanciones administrativas o penales aplicadas por la Comunidad para la represión dc irregularidades y fraudes contra el presupuesto comunitário», en Gaceta Jurídica de la c e e , junio 1992. 4! Diário O ficial de las Comunidades Europeas tDOCEi 316, dc 27 de noviembre de 1995.

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al Derecho penal interno las disposiciones del apartado uno (definiendo los elementos constitutivos del fraude a los intereses financieros de las Comu nidades Europeas) de modo que los comportamientos que contemplan sean erigidos en infracciones penales». Como se sabe, la protección penal de los intereses comunitários se incorporo al Código Penal espanol con ocasión de la aprobación de la Ley Orgânica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el nuevo Código Penal, siendo precisamente una de las novedades más destacadas del mismo en matéria de delitos contra Ia Hacienda pública. Hasta entonces había sido objeto de discusión en la doctrina si era posible o no la aplicación del Derecho interno, en particular las dis posiciones contenidas en los arts. 349 y 350, a la protección de los intereses de la Comunidad43, no existiendo pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto, aunque excepcionalmente la Audiência Provincial de Lleida, en una destacada e interesante resolución, la Sentencia de 27 de mayo de 1994, condenó por el art. 350 (fraude de subvenciones) en un caso de fraude a subvenciones agrarias de la c e e 44. 2. Los fraudes comunitários en el nuevo Código Penal se articulan través de las disposiciones contenidas en los arts. 305.3, 306 y 309, en los que se tipifican los comportamientos fraudulentos constitutivos de delito, y a través de las que se contienen en los arts. 627 y 628, en los que se tipifican los fraudes constitutivos de simple falta. 7.

LO S T IPO S P E N A L E S R E L A T IV O S A LO S F R A U D E S C O M U N IT Á R IO S

E I art. 305.3 dispone que «las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apartado primero dc este artículo se comctan contra la Hacienda de las Comunidades, siempre que la cuantía defraudada excediere de 50.000 ecus». Como se puede ver, hay una remisión al número 1 del mismo artículo, relativo al fraude fiscal, luego la defraudación a la que aquél se refiere es ahora extensiva a la Hacienda comunitaria. No se comprende bien que se haya fijado la cuantía en 50.000 ecus (ahora euros), pues dada la paridad entre el ecu y la peseta ello supone una cantidad de ocho millones de pesetas, muy inferior a la prevista en relación al fraude a las Haciendas espanolas (quince millones de pesetas). En cuanto al âmbito de aplicación, 43 Cfr., a favor, B acig alu p o , en «La protección de los intereses financieros de la cee en el Derecho penal espanol», cit., pp. 213 y 214, entendiendo que el concepto de “ Hacienda pública” podia comprender el conjunto de intereses financieros del Estado, propios o pertenecientes a la Comunidad de la que éste forma parte; otra opinión, aunque poniendo de manifiesto Ia necesidad de dicha protección, Ruiz V a d illo , en «La unificación dcl Derecho penal europeo», conferencia pronunciada en Santander el 24 de enero de 1992 en Jornadas de estúdio para la protección de los interesesfinancieros de la cee . 44 Véase ampliamente sobre esta sentencia D o l z L a g o , «La actuación del Ministério Fiscal ante los fraudes a las subvenciones comunitarias (en especial las agrarias)», cit., pp. 748 ss.

§ 12.


261

prcsenta el problema de su distinción con respecto al tipo penal contemplado en el art. 306, que sanciona la defraudación a los presupuestos de las Comu nidades Europeas «eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar, 0 dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados». Uno y otro artículo parecen superponerse, pues ambos se refieren a la elusión de tributos comunitários, sin olvidar que la lo 12/1995, de 12 dc diciembre, de represión del contrabando, podría entrar también en consideración45. Se ha dicho que con el art. 306 se penaliza «la defraudación de todos los recursos comunitários que no tengan carácter tributário (...) así como el dar a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a la que estuvieren destinados» 46. Este critério puede ser accptado cn relación a la primera hipótesis del art. 306, esto es, en cuanto al fraude relativo a la función de ingreso dc la Comunidad (elusión de cantidades a ingresar en las Comunidades), pero la segunda hipótesis delictiva (aplicación indebida de los fondos comunitários), aunque no se superponga a la contenida en cl art. 305.3, sí se superpone, en cambio, a su vez, al tipo penal de fraude de fondos del art. 309. El art. 309 contiene el tipo penal de fraude de subvenciones comunitarias, de fondos, según la terminologia que emplea este artículo, a diferencia del anterior. En él se sanciona al que «obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales de las Comunidades u otros administrados por éstas, cn cuantía superior a 50.000 ecus, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que Ia hubieren impedido», luego se produce una correspondência con lo dispuesto en el art. 308.1, relativo al fraude de subvenciones en el Derecho interno, salvo en lo que se refiere a la cuantía. 1 n cuanto a las conductas de incumplimiento de condiciones con alteración snstancial de los fines de la subvención, tipificadas en el art. 308.2, están lumbién contempladas en el âmbito comunitário, de una forma incluso más amplia, en el art. 306; este artículo, como se vio, no contiene la exigencia del incumplimiento de condiciones que alteren sustancialmente los fines de In subvención, sino que sencillamente sanciona el dar a los fondos comu nitários una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados. Ivsta dispersión de la regulación legal de los fraudes comunitários es nll.imcnte perturbadora, como lo es también la superposición que se produce i i i i ic algunas de las disposiciones, según se ha visto, así como la fijación di cantidades tan diferentes según se trate de fraude nacional o comunitário, l Mia manifestación más de la desigualdad en el tratamiento de uno y otro h uude está en la falta de previsión en el âmbito del fraude comunitário < |i|i IN t ss.

'fr. N ie t o M a r t ín , Fraudes comunitários. Derecho Penal econômico europeo, Barcelona, 1996,

P a s u i a l G a rc Ia ,

op. cit., p. 327.

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de una exención de pena como la regularización de la situación tributaria (art. 305.4) o el reintegro de cantidades recibidas (art. 308.4), previstas para los fraudes en el âmbito nacional. Finalmente, la protección penal de los intereses financieros de la Comu nidad Europea, hoy ya Union Europea, se completa con ias faltas previstas en los arts. 627 y 628, inexistentes en el âmbito de la defraudación a las Haciendas públicas espanolas. En el primero se contiene una falta relativa al fraude fiscal, en los siguientes términos: «El que defraudare a la Hacienda de las Comunidades más de 4.000 ecus por cualquiera de los procedimientos descritos en el art. 305, será castigado con multa de cinco dias a dos meses»47. Por debajo de esa cantidad, 4.000 ecus, lo mismo que por debajo de los 15.000.000 de pesetas en los fraudes internos, habrá que acudir al âmbito dei derecho sancionador administrativo. En el segundo, art. 628, se contiene otra falta de carácter residual, correlativa a los delitos de los arts. 306 y 309, al sancionar con igual pena al que «defraudare a los presupuestos gene rales de las Comunidades u otros administrados por éstas, u obtuviere inde bidamente fondos de las mismas, por alguno de los procedimientos descritos en los arts. 306 y 309, en cuantía superior a 4.000 ecus».

47 Según el art. 50 c p , la cuota diaria de la multa es de un mínimo de 200 pesetas y de un máximo de 50.000 pesetas, luego la multa máxima a imponer según este nuevo sistema de días-multa es de 3.000.000 de pesetas.

§ 13. 1.

DELITOS EN MATÉRIA DE ALIMENTOS

IN C ID Ê N C IA D E L D E R E C H O C O M U N IT Á R IO S O B R E E L D E R E C H O P E N A L A L IM E N T A R IO

E l delito alimentario eonstituye una figura delietiva en la que aparece de forma especialmente clara la incidência dei Derecho comunitário sobre el Derecho penal, y ello porque es un delito que suele regularse haciendo uso de la técnica de las leyes penales en blanco y porque, al tratarse de un sector de actividad totalmente reglada, en principio los limites dei riesgo permitido serán los que resulten de las reglamentaciones administrativas en matéria de producción, inspección y comercialización. De ahí la per manente necesidad de adaptación dei Derecho nacional de los Estados miem bros a las pautas trazadas por la Comunidad Europea en sus directivas Es por ello por lo que comienzo el análisis dei Derecho penal alimentario haciendo una breve exposición de algunos de los aspectos más significativos dc la legislación comunitaria en matéria de alimentos. Originalmente el Derecho alimentario comunitário se basaba en dos prin cípios consagrados en el Tratado de Roma: la libre circulación de mercancías y una política agrícola común. Por tanto, la preocupación por proteger las expectativas de los consumidores en cuanto a la salubridad y la calidad de los alimentos brillaba por su ausência. Sin embargo, el Tratado de Maastricht ( Tratado de la Union Europea firmado en Maastricht el 7 de febrero de IW 2) ha venido a dar un giro dramático a esta situación legislativa al prever un Título x consagrado a la salud pública y un Título xi expresamente dedicado a la protección dc los consumidores. E l objetivo atribuido a la Comunidad en el Título x es el de contribuir a «la consecución de un alto nivel de protección de la salud humana fomentando la cooperación entre los Estados miembros y, si fuere necesario, apoyando la acción de los mismos». Por su parte, el Titulo xi estipula que la Comunidad «contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante: 1Necesidad de adaptación que es permanente también porque una de cada diez directivas oimmitarias se refiere a la fabricación o al control de alimentos. Cfr. B a c i g a l u p o , Estúdios sobre In farte Especial dei Derecho penal, 2.“ ed., 1994, p. 404. i

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a) Medidas que adopte en virtud del art. 100 A en el marco de la realización del mercado interior. b) Acciones concretas que apoyen y complementen la política llevada a cabo por los Estados miembros a fin de proteger la salud, la seguridad y los intereses econômicos de los consumidores y de garantizarles una infor mación adecuada». No obstante, las primeras disposiciones comunitarias de armonización de las legislaciones nacionales en matéria de Derecho alimcntario, basadas en el art. 100 del Tratado, datan de 1962 y son Directivas relativas a los colorantes, conservantes, antioxidantes, agentes emulsionantes, estabilizantes, espesantes y gelificantes. En el período de tiempo transcurrido desde entonces dichas Directivas han sido completadas y modificadas en numerosas oca siones. En el marco de la aplicación del Acta Única de 1985 la Comisión se propuso establecer un esquema general relativo a la utilización de los aditivos, bajo la forma de una Directiva “ marco” . Esta fue adoptada en 1989 (D i rectiva 89/107/c ee ). Además de establecer la definición de aditivo alimentario prevé la elaboración de una Directiva general que incluye una lista exhaustiva de las únicas sustancias autorizadas, precisa las correspondientes condiciones de empleo y fija las regias de etiquetado aplicables a todos los aditivos. De este mismo ano es la Directiva 89/397 c ee , referente a la organización de la inspección de los alimentos en los Estados miembros. Además de en lo tocante a los aditivos, la Comisión también ha intervenido en otros sectores igualmente importantes, como el de los contaminantes, los materiales en contacto con los alimentos, los plaguicidas, las hormonas, los disolventes de extracción, etc. Más recientemente el legislador comunitário ha estimado que la protección de la salud humana podia justificar su intervención, a título excepcional, en el âmbito de los procedimientos de fabricación y tratamiento de los productos alimentícios. Tal es el caso de la ultracongelación, la irradiación y dc determinados procedimientos referentes a la biotecnologia. Esta última cuestión nos conduce a la reciente problemática planteada por los llamados “ Novel Food” , de los cuales forman parte aquellos alimentos tratados o fabricados con ayuda de la tecnologia genética. En relación con estos productos resulta especialmente controvertida la cuestión de si deben ser tratados como aditivos, que es preciso autorizar, o como productos que no necesitan autorización. En lo tocante a estos alimentos hay que tener en cuenta la Directiva 90/220/c ee del Consejo sobre la liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente, modificada por la Directiva 94/15/ce de la Comisión, la cual también es motivo de polê mica, puesto que no existe acuerdo sobre si repercute en los deberes de cuidado propios del Derecho alimentario, limitándolos de tal manera que

§ 13.

Delitos en matéria de alimentos

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la autorización de la Comisión pudiera eventualmente exonerar de respon sabilidad a los fabricantes o distribuidores. Dc momento la postura mayoritaria defendida en la doctrina rechaza esta posibilidad 2. Por último, es de utilidad resenar que el conjunto dc las disposiciones que debían adoptarse para la protección de la salud fue enumerado en la Comunicación de la Comisión de fecha de noviembre de 1985, conocida como Libro Blanco bis, como complemento al Libro Blanco de junio de 1985. 2.

A N Á L IS IS D E L D E R E C H O P E N A L A L IM E N T A R IO E SP A N O L A L A L U Z D E LA S L E G IS L A C IO N E S D E LO S D EM Á S EST A D O S M IE M B R O S D E L A U N IO N E U R O P E A

E l sistema sancionatorio en matéria de alimentos debe servir en primer lugar a la protección de la salud pública, pero también a la defensa del consumidor frente al engano y, eventualmente, a la protección contra competencia desleal o ilícita. En este sentido, la primera columna del Derecho alimentario es la protccción de la salud pública. Todos los Estados miembros de la Union Europea conocen, junto a tipos penales específicos en matéria de alimentos, los tipos penales clásicos de las lesiones y el homicidio, que también sirven a la protccción de la salud humana. Respecto de estos últimos, los delitos alimentarios operan un adelantamiento de la protección penal, puesto que penalizan com portamientos aptos para producir danos en la salud de las personas. Sin embargo, las clases de penas, gravedad de las penas y penas accesorias pre vistas en estos tipos varían considerablemente en los distintos Estados miembros3. La segunda columna del Derecho alimentario está constituída por la defensa de los intereses econômicos de los consumidores. Así, junto a delitos ulimcntarios que sirven a la protección frente al engano se garantiza en Iodos los Estados miembros una protección patrimonial independiente a imvcs de los tipos penales de ia estafa. lista caracterización del Derecho penal alimentario se corresponde en I •.parta con la distinción entre fraudes alimentarios “ nocivos” e “ inocuos” . ■i i delimitación se realiza por referencia al bien jurídico salud pública, que olo se veria afectado en el primer tipo de conductas. De hecho, las dispnsiciones penales específicas en matéria de alimentos se circunscriben casi •a lusivamente a los fraudes “ nocivos” . ( li. Gcrhard D a n n e c k e r , «El Derecho alimentario alemán», en Alimentalex, núm. 11, 1994, l> II I ni también la Decisión de la Comisión de 23 de enero de 1997 relativa a la comercialización ili in > 1/ modificado genéticamente. ' Vlil, infrei.

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Por el contrario, los Ilamados “ fraudes alimentarios inocuos” , caracte rizados por afectar intereses de otra índole, generalmente econômicos, no han recibido en nuestra legislación penal una tipificación específica salvo por lo que se refiere al delito de maquinaciones para alterar los precios de las cosas, contemplado en los arts. 281 y 284 c p . Por consiguiente, cualquier otra conducta vinculada con productos alimentícios que, sin afectar a la salud pública, suponga un fraude en sentido amplio, deberá ser castigada a través de los tipos generales, entre los que cabe destacar la falsificación de marcas, los delitos contra la propiedad industrial y , sobre todo, la estafa. Dc ahí que algún autor afirme que no resulta fácil hablar en Espana de un autêntico “ Derecho penal de los alimentos” 4. Esta impresión se ve reforzada por el hecho de que, historicamente, el Derecho penal de los alimentos no haya seguido en Espana una evolución similar a Ia de otros países de la Union Europea. Mientras en la mayoría de las legislaciones de los Estados miembros los fraudes alimentarios parecen haberse regulado, al menos en parte, a través de leyes especiales5, en Espana siempre se han encontrado en el Código Penal. En resumen, puede decirse que desde el siglo pasado la intervención penal en matéria de alimentos ha respondido en Espana a dos pautas básicas que se mantienen hasta nuestros dias: la vinculación de los fraudes alimentarios punibles con la protección de la salud publica y su regulación en la legislación penal común. Así, en el actual Código Penal son los arts. 363 a 367, ubicados pre cisamente entre los delitos contra la salud pública, los destinados a tipificar estos comportamientos. La técnica utilizada a la hora de describir las con ductas prohibidas lleva a un cierto solapamiento de las mismas, haciendo que en algunos casos resulte más bien difícil saber exactamente dónde encuadrar un determinado comportamiento. Esta dificultad resulta especialmente 4 En este sentido Patricia L a u r e n z o , «El sistema de sanciones por fraudes alimentarios en el ordenamiento jurídico espanol», en Alimcntalex, núm. 11,1994, pp. 12-13. 5 Así, en Alemania cl Derecho penal alimentario se rige por medio de leyes especiales, siendo la más importante Ia i.mbg (Ley sobre el tráfico de productos alimentícios, productos de tabaco, de cosmética y de consumo, de 15 de agosto de 1974). En Holanda es posible abordar las infracciones alimentarias sobre la base dc la wed (Ley sobre delitos econômicos) y también sobre la base dei Derecho penal común; en concreto, los arts. 174, 175, 329 y 330 dei c p holandês. En Italia el Derecho penal alimentario se caracteriza por la extrema fragmentación de las fuentes y también está compuesto de disposiciones dispersas por el Código Penal yen leyes especiales. E l texto legislativo más importante y más utilizado por los Tribunales es la Ley de 30 de abril de 1962 sobre Disciplina higiênica de la producción de las sustancias alimentícias y de las bebidas. Lo mismo ocurre en Francia, donde junto a las normas contenidas en el nuevo Código Penal de 22 de julio de 1992 existen la Ley de 1 de agosto de 1905 sobre las falsificaciones y los fraudes, modificada por la Ley dc 10 de enero de 1978 sobre la protección e información de los consumidores y la Ley de 26 de julio de 1993, que ha creado un Código de consumo que reúne la mayoría dc las disposiciones de la Ley de 1905 y otras. Por su parte, en el Reino Unido la base legal fundamental en matéria de alimentos la constituye el Food Safety Act de 1990; en Portugal, la Ley de Defensa dei Consumidor de 22 de agosto de 1981, y en Bélgica la constituyen las Leyes de 20 de junio de 1964 y 24 de enero dc 1977 (modificada por la Ley de 22 dc marzo de 1989).

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Delitos en matéria (le alimentos

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manifiesta respecto de las descripciones contenidas en los números 1 a 5 dei art. 363 c p 6. Por otra parte, la referencia contenida en el art. 363, número 1 c p a las leyes y reglamentos sobre caducidad o composición, a la que recurre el legislador haciendo uso de la técnica de las leyes penales en blanco, debe entenderse como vía para delimitar el âmbito dei riesgo permitido en las conductas vinculadas a productos alimentícios destinados al consumo huma no 7. Por lo que se refiere al problema de la naturaleza de estos delitos, existe acuerdo en cuanto al adelantamiento de las barreras de protección que se produce en los fraudes alimentarios, cuya particularidad esencial reside pre cisamente en que no es necesario que la salud de un indivíduo se vea realmente danada para que los delitos se consumen. Se trata, por tanto, de delitos de peligro. Problema distinto y bastante más complejo es el de la deter minación de la clase de peligro que sirve de base a la punición. Frente a este problema es posible adoptar tres posturas distintas. En primer lugar, cabría afirmar que estamos siempre ante delitos de peligro concreto. Esta conclusión no parece presentar mayores dificultades de fundamentación respecto dei art. 363 c p dada la redacción dei mismo («que pongan en peligro la salud de los consumidores...»). Por lo que atane a los arts. 364 y 365 c p , seria posible inferir la exigencia de un peligro concreto dei hecho de que el legislador se refiere a conductas que se producen respecto dc las aguas potables o de alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comer cio alimentario, al consumo humano, al consumo público, al uso público o al consumo de una colectividad de personas8. Sin embargo, opino que, cn realidad, de estas expresiones no se deriva la necesidad de que los alimentos o bebidas hayan entrado en contacto con los consumidores para entender consumado el delito, o sea, que de ellas no se deriva la exigencia de que sc produzca un resultado de peligro real, sino que únicamente constituyen la vía por medio de la cual el legislador delimita el âmbito de las conductas punibles, ya que lo que se está poniendo de manifiesto es que debe tratarse de sustancias cuya función sea la de alimentar o servir de bebida a seres humanos y no, por ejemplo, a animales de companía, lo cual es perfectamente lógico, puesto que el bien jurídico protegido en estos delitos es la salud humana. Así pues, frente a ello, la segunda postura consistiria en establecer ciertas distinciones basadas en las exigencias típicas y de allí deducir que no todos

6 En este sentido, por ejemplo, 110 resulta fácil determinar que diferencia existe entre ofrecer •11 cl mercado productos alimentarios con omisión de los requisitos establecidos en las leyes o uciumentos sobre composición (teniendo en cuenta que, además, el comportamiento en cuestión ilehc poner en peligro la salud de los consumidores) y comerciar con productos cuyo uso no se liitllc autorizado y sea perjudicia! para la salud. Cfr. Patrícia L a u r e n z o , «El sistema de sanciones», cit., p. 14. I n este sentido cfr. V iv e s A ntón /B o ix R e ig y otros, Derecho penai Parte especial, 1996, |ip 626-627.

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los delitos requieren para su consumación que la acción haya puesto en peligro un objeto material; es decir, que no todos exigen un resultado de peligro 9. De acuerdo con esta postura, los únicos supuestos de delito ali mentario que con claridad cabría clasificar como de peligro concreto son los previstos en el art. 363 c:p , ya que en éste no bastaria con que se omitan o alteren los requisitos reglamentarios sobre composición y caducidad, ni tampoco que los productos se pongan en el mercado, sino que seria preciso, además, que de todo ello se derive un peligro para la salud de los con sumidores. Dicho de otra manera, para que el tipo objetivo estuviera completo el produeto peligroso tendría que llegar a estar a disposición de los consumidores. Sin embargo, en el caso de los arts. 364 y 365 c p , el legislador se conforma con que se produzean determinadas acciones vinculadas a la nocividad de los alimentos, aguas potables, bebidas o sustancias destinadas en general al consumo humano sin requerir que éstos entren en contacto efectivo con los consumidores. En estos delitos la consumación depende únicamente de la aptitud de las conductas descritas para poner en peligro la salud pública. Por tanto, los supuestos contemplados en los arts. 364 y 365 c p entran dentro de la categoria conocida por parte de la doctrina penal como delitos de peligro abstracto-concreto, llamados así porque su aplicación exige que el juez conipruebe los presupuestos del peligro en el caso concreto, es decir, que los aditivos, agentes o sustancias utilizadas por el autor pueden provocar un dano a la salud caso de ser consumido el alimento, no siendo necesario, sin embargo, que compruebe la producción de un verdadero resultado de peligro como elemento del tipo objetivo l0. Es por ello que la mayoría de la doctrina opina que estos supuestos deben ser considerados delitos de peligro abstracto ". Si bien esta segunda solución puede parecer la más acertada partiendo exclusivamente de una interpretación gramatical de los arts. 363, 364 y 365 c p , no obstante presenta el inconveniente de conducir al dogmáticamente desconcertante resultado de que la pena prevista para delitos de peligro concreto sea igual o incluso menor que la prevista para delitos de peligro abstracto. LIegados a este punto, la única postura que aún es posible ensayar en relación a este problema es la de afirmar que estamos siempre ante delitos 9 Cfr. en este sentido, si bien refiriéndose a los arts. 346 y 347 del a c p , Patricia L a u r e n z o , «El sistema de sanciones», cit., pp. 14-15, y Juan T e r r a d il l o s B aso co , Derecho penal de la empresa, 1995, p. 181. 10 En sentido análogo cfr. Concepción C a r m o n a S a l g a d o , Curso de Derecho penal espanol. Parte especial, n (dirigido por C o b o d e l R o sa l ), 1997, pp. 144-146. 11 En este sentido cfr. S c h o n k e /Sc h r o d e r /C r a m e r , Strafgesetzbuch, 23/' ed., 1988, previo a § 306, 3 ss.; Jescheck, Lehrbuch des Strafreclits, a t , 4.“ ed., 1988, p. 238, y H o r n , Konkrete Gefãhrdungsdelikte, 1973, pp. 28 ss. y 164 ss. Parece mantener otra postura sobre esta cuestión Jakobs, Strafreclit, a t , 2.“ ed., 1991,6/87.

§ 13.


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de peligro abstracto. Esta conclusión ya ha quedado suficientemente explicada por lo que concierne a los arts. 364 y 365 cp. N o obstante, y por lo que se refiere al art. 363 cp, parece bastante más difícil de fundamentar puesto que el artículo en cuestión expresamente requiere que el autor ponga en peligro la salud de los consumidores, lo que ciertamente parece una alusión clara a la exigencia de un resultado de peligro concreto provocado a raiz y como consecuencia de la conducta típica. Sin embargo, opino que en realidad de esta expresión no se deriva la necesidad de que el produeto en cuestión realmente haya entrado en contacto con los consumidores para entender consumado el delito, sino que unicamente se trata de un elemento dei tipo referido a una peligrosidad general de la acción en el sentido de que, para ser subsumible en el art. 363 cp, la conducta debe recaer sobre un alimento o produeto que, genéricamente considerado, sea apto para danar la salud. A pesar de esta exigencia, los supuestos tipificados en el art. 363 cp constituyen, al igual que las hipótesis de los arts. 364 y 365 cp, delitos de peligro abstracto (abstracto-concreto, si se quiere ser más preciso), puesto que los tipos en cuestión ya están completos cuando el produeto que constituye una fuente de peligro para la salud existe, sin que sea necesario que una persona haya entrado en contacto con el mismo. La interpretación que estoy propugnando es una interpretación teleológica realizada teniendo en cuenta el bien jurídico protegido y todo el contexto dei art. 363 c p , puesto que este artículo mezcla una serie de conductas muy heterogêneas, no todas las cuales implican de por sí que el produeto esté a punto de ser puesto a disposición de los consumidores ni, en el caso de los números 1 y 5, tan siquiera tienen por qué afectar en algo a la salud dc los consumidores aun estando el produeto a disposición o en poder dei público. Por ello lo más razonable es entender que lo decisivo a la hora cie subsumir una conducta en alguno de estos supuestos es comprobar no si el produeto estaba a disposición de los consumidores, sino si el requisito sobre caducidad o composición omitido o alterado o el defecto por el cual los efectos estaban destinados a ser inutilizados determina que el produeto sca dc tales características que de él pueda derivarse un dano para la salud. Indudablemente esta interpretación puede parecer algo rebuscada, aun que tampoco se le puede objetar que contraviene el texto dei art. 363 c p , puesto que el legislador, a diferencia de lo que hace por ejemplo en los arts. 348, 349, 350 y 381 c p , en ningún momento especifica a qué clase dc peligro se refiere. La razón de no conformarme con una de las otras posturas más tradicionales expuestas anteriormente es el deseo de dotar a los artículos en cuestión de un sentido que permita una aplicación racional a los casos que pueda ofrecer la vida real, respetando al mismo tiempo cl principio de proporcionalidad de las penas. Piénsese si no en el resultado

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tan absurdo a que se llega si interpretamos que los supuestos contenidos en el art. 363 c p son de peligro concreto y los del art. 364 c p de peligro abstracto, de tal forma que cuando el produeto aún no esté a disposición de los consumidores, el autor que adultere un alimento con un agente no autorizado susceptible de causar danos a la salud de las personas ya habrá consumado el delito, mientras que el autor que fabrique comestibles des tinados al consumo público y nocivos para la salud aún estará en fase de tentativa y, por tanto, se le tendrá que rebajar obligatoriamente la pena en uno o dos grados según lo dispuesto en el art. 62 c p . Frente a ello, la interpretación propuesta hace posible hallar una lógica a las penas establecidas en estos artículos, entendiendo que todos contienen delitos de peligro abstracto y que la mayor pena del art. 365 c p vendría determinada por tratarse de sustancias infecciosas u otras que puedan ser gravemente nocivas para Ia salud l2. Además, ésta es la interpretación que mejor se adapta a las pautas mar cadas por la Union Europea, la cual estima que en las disposiciones protectoras de la salud pública no se debe exigir un peligro concreto para la salud, sino sólo la aptitud para hacer que ésta peligre u\ La solución dada a este peliagudo problema deja el camino despejado para poder resolver otras cuestiones sin toparnos con las dificultades que se presentarían caso de haber adoptado otra postura. Por lo que se refiere a la matéria relativa a concursos, la situación seria la siguiente. Las relaciones entre los propios delitos alimentarios se rigen por las regias generales apli cables a los concursos aparentes de leyes; más concretamente, por el principio de especialidad. Así, por ejemplo, el art. 365 c p seria especial respecto del art. 364 c p . Por otra parte, si en un caso se produce alguna de las conductas descritas en los arts. 363, 364 o 365 c p y la lesión o muerte de alguna persona, estaríamos ante un concurso ideal de delitos, puesto que, en principio, los delitos dc resultado dc lesión nunca desplazan la aplicabilidad de delitos de peligro abstracto l4. La solución con respecto a la posibilidad de castigar las formas imperfectas de ejecución también resulta relativamente fácil, ya que al tratarse de tipos que contemplan delitos de peligro abstracto, parece que sólo tendría sentido admitir la tentativa cuando la acción o el objeto resulten inidóneos 15, si bien resulta algo discutible el merecimiento de pena 12 De donde se infiere que el realizar estas acrobacias interpretativas no es por el gusto de la autora, sino por la falta de precisión y claridad de ideas del legislador a la hora de redactar nuestro actual Código Penal. 13 Cfr. Charles C a st a n g , «Política y Derecho alimentario en la c e e », en Estúdios sobre Consumo, núm. 25,1992, pp. 66-68. 14 En este sentido cfr. jA K o n s ,/t r , 1991, cit., 31/29. 15 Cfr. Patricia L a u r e n z o , «El sistema dc sanciones», cit., p. 17. En este mismo sentido, aunque en referencia a otro delito, Beatriz d e la G á n d a r a , Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, 1995, p. 184.

§ 13.


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de semejantes conductas dado el notable alejamiento entre la acción y el bien jurídico. Por lo que se refiere a la autoria en los fraudes alimentarios, a primera vista pudiera parecer que el legislador espanol, siguiendo una técnica no precisamente depurada, hubiera hecho uso tanto de delitos comunes (arts. 364 y 365 c p ) como de delitos especiales (art. 363 c p ) , surgiendo el problema dei hecho de que estos últimos estarían amenazados con idêntica pena que los comisibles por cualquiera. No obstante, en realidad esto no es así a menos que entendamos por delitos especiales aquellos en los que no cualquiera puede ser autor de un delito consumado. Sin embargo, esta comprensión de los delitos especiales en un sentido amplio resulta poco útil debido a su falta de contornos, ya que, queriendo, prácticamente cualquier delito puede ser entendido como delito especial; así, por ejemplo, el hurto, ya que autor de un hurto consumado sólo lo puede ser el que no es dueno. Por tanto, es preferible manejar un concepto de delito especial más estricto, entendiendo por tal únicamente aquel en el que el autor sólo lo puede ser una persona que, con independencia de la comisión dei delito, se halla en una determinada relación (status) res pecto dei bien jurídico protegido. Por tanto, serían delitos comunes todos aquellos delitos en los que la relación dei autor con el bien jurídico sólo se produce a raiz dei comportamiento típico 16. Así pues, los delitos especiales en sentido estricto siempre presuponen deberes especiales pertenecientes a un status, para lo cual no basta la existencia de deberes aislados, sino que un status sólo se alcanza cuando el deber penalmente sancionado forma parte de un haz institucionalmente asegurado de relaciones (caso, por ejem plo, dei funcionário, soldado, padre, etc.) o bien implica al obligado en una institución (caso dei testigo, si bien este ejemplo es bastante más discutible (|uc los anteriores). Por consiguiente, no todos los elementos objetivos de la autoria darían lugar a un delito especial en sentido estricto 17. Aplicadas estas premisas a los delitos alimentarios resulta que el art. 363 c p , único artículo respecto dei cual podría surgir la duda, no es un delito especial propio en sentido estricto, sino en todo caso sólo en sentido amplio. Es decir, al hablar el artículo en cuestión de “ los produetores, distrihuidores o comerciantes” es verdad que impide que autor dei delito lo sca cualquiera, puesto que no todo el mundo es portador de estos roles sociales l8, pero ello no determina en absoluto que estemos ante un delito 14 Cfr. en este sentido Jakobs, a t , 1991, cit., 5/91. 17 Cfr. J a k o b s , a t , 1991, cit., 25/45 ss . 111 Si bien no hay que perder de vista que ya el mero hecho dc realizar las conductas enunciadas cn los distintos números dei art. 363 c p determinará en la mayoría de los casos que el sujeto .cn produetor, distribuidor o comerciante, puesto que, siguiendo las pautas establecidas en el 1.03.00 dcl Código Alimentario Espanol, por produetor se entiende quien recoge, fabrica o diiliora alimentos, mientras que distribuidor es cl que importa, transporta o almacena el produeto

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de infracción del deber, lo cual tiene importancia a la hora de determinar las regias aplicables a los problemas de autoria y participación y de tentativa, siendo en definitiva las regias a aplicar las que rigen los delitos comunes; es decir, que autor será el que tenga el dominio del hecho, y la suposición errônea de ser autor idôneo normalmente no dará lugar a la impunidad por sólo existir un delito putativo; de hecho, en muchos de los supuestos enunciados en el art. 363 c p lo que habrá es una especie de error de subsunción al revés que no impediria la aplicación del art. 364 c p . Dicho de otra forma, en cl fondo los supuestos contenidos en el art. 363 c p dan lugar a un delito especial tan poco como lo hacía el art. 429 c p antes de la Reforma de 1989, cn el que autor sólo lo podia ser, según la mayoría de la doctrina, un hombre. De aqui que realmente no se le pueda formular al legislador crítica alguna porque el art. 364 c p remita al art. 363 c p a efectos de la pena aplicable, puesto que ninguno de estos dos artículos contemplan delitos especiales propios en sentido estricto, remisión que hubiera sido un sinsentido en caso contrario. La cuestión que acabamos de tratar también viene a incidir sobre el problema del reparto de responsabilidades penales por fraudes alimentarios cometidos en el âmbito de una empresa, y ello por los siguientes motivos. A diferencia de lo que ocurre en otros Estados miembros de la Union Europea — como Holanda, Francia y el Reino Unido— , en Espana las empresas involucradas en la fabricación, distribución y comercialización de productos ali mentícios sólo podrán resultar sancionadas si se detecta el incumplimiento de normas de carácter administrativo, pero no cuando los hechos se encuentren tipificados en el Código Penal. Esto se debe a que hasta el dia de hoy, en nuestro país la mayoría de la doctrina sigue manteniendo de forma insistente el principio según el cual societas delinquere non potestl9. De ello se deriva que la responsabilidad penal deberá ser trasladada a las personas físicas con funciones de representación o administración dentro de la empresa. Pues bien, conforme a lo dicho anteriormente, en los supuestos previstos en el art. 363 c p esta respuesta puede ser directamente extraída del art. 31 c p . Sin embargo, esta normativa no resuelve todas las situaciones que pueden plantearse, puesto que se limita a los problemas de imputación de autoria en los delitos especiales propios en sentido amplio 20. Por consiguiente, en los demás fraudes alimentarios habrá que buscar otra via para imputar la responsabilidad a los administradores. A este respecto resultan especialmente acabado, y comerciante, el minorista que vende los alimentos al público. En este sentido cfr. RodríR a m o s cn Comentários a la legislación penal, t. v, vol. n, 1985, p. 814. 19 Vid. supra % 3. 20 Y aun en el caso de estos delitos no siempre liace falta recurrir al art. 31 cp, ya que es posible que el representante haya adquirido la cualificación en cuestión a través de la propia relación de representación. Sobre esta cuestión cfr. Jakobs, a i , 1991, cit., 21/9 ss., y Schõnke/Schrõder/Lenkn er, SiOfí, cit., § 14,4 ss. guez

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intcresantes las pautas trazadas por el Tribunal Supremo con motivo dei llamado “ caso de la colza” . En su Sentencia de 23 de abril de 1992 (Fundamento Jurídico 32) el Tribunal Supremo establece la posición de garante de todos los socios que compartan facultades administrativas en empresas dedicadas a la producción o comercialización de productos que puedan resultar nocivos para la salud. Se sostiene que en la medida en que estos productos constituyen una fuente de peligro, corresponde a los directivos el deber de evitar que se produzcan danos para bienes jurídicos personales, deber que adquiere especial intensidad cuando aparecen situaciones que aumentan “ el riesgo normal emergente de la fuente de peligro” . Por eso, cuando en una empresa dedicada a la comercialización de alimentos se producen manipulaciones o alteraciones de los productos, convirtiéndolos en especialmente peligrosos para la salud, surge para todos los administradores el deber de evitar que éstos lleguen a los consumidores, con independencia de su grado de participación cn la creación dei peligro contrario al deber. A partir de estas premisas se abre la posibilidad de considerar responsables por omisión de los fraudes alimentarios realizados en el âmbito de una empresa a todos los socios con funciones administrativas. La problemática en torno a la individualización de los sujetos responsables por los fraudes alimentarios cometidos en el seno de una empresa es común a los ordenamientos penales alemán e italiano, puesto que ellos tampoco admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Básicamente el responsable será el propietario de la empresa o su representante, si bien se suele reconocer la posibilidad dc delegar todas las tareas o algunas de cilas en terceros siempre que la persona en la que se delega reúna los requi sitos ncccsarios. No obstante, cn Alemania la dclegación no exime totalmente de responsabilidad, puesto que de ella surgen obligaciones de vigilancia 21. Por el contrario, en Italia existe bastante inseguridad acerca de la subsistência o menos de una obligación de control dei que delega sobre la actividad dcl otro y acerca de los limites de semejante obligación 22. En lo tocante al tipo subjetivo es digno de mención que durante mucho liempo nuestra jurisprudência se mostró reacia a castigar las conductas conlenidas en los delitos alimentarios cuando faltaba el dolo, y ello a pesar de la cláusula general dei art. 565 A c p . Tal circunstancia explica que en la Reforma parcial de 1983 se agregase un nuevo párrafo al art. 346 a c p por el que expresamente se declaraban punibles las conductas contenidas cn el cuando fueran cometidas por imprudência. Sin embargo, no se establecía ninguna distinción según la gravedad de la negligencia 23. En el actual Código 21 Cfr. Gerhard D a n n e c k e r , «El Derecho alimentario alemán», cit., p. 38. 11 Por lo que se refiere a Italia, cfr. Alessandro B e r n a r d i , «La disciplina sanzionatoria italiana in matéria alimentare», cn Atimentaiex, núm. 11,1994, pp. 95-96. Cfr. Patricia L a u r e n z o , «El sistema de sanciones», cit., p. 16.

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Penal, y siguiendo el sistema de numerus clausus recogido en el art. 12 para la punibiiidad de las infracciones imprudentes, el legislador ha clarificado del todo la cuestión al establecer en el art. 367 que los hechos previstos en los artículos anteriores (en los que la responsabilidad se fundamenta en el dolo) serán punibles cuando fueran realizados por imprudência grave 24. Como principio general, los deberes de cuidado y prudência relativos a la producción y comercialización de alimentos serán los que resulten de las reglamentaciones específicas de cada sector. Sin embargo, la doctrina senala como la jurisprudência del t s no se detiene en la normativa reguladora de cada actividad a la hora de trazar los limites del riesgo permitido, sino que atiende, de modo mucho más amplio, a las circunstancias y condiciones concretas de cada caso. Por otra parte, tampoco parece que los actos de las autoridades de inspección resulten decisivos para deslindar hasta dónde llega el deber de cuidado de fabricantes y comerciantes25. En Alemania la situación es similar, no pudiéndose inferir directamente de la ley cuáles son las obligaciones del respectivo fabricante o comerciante de productos alimentícios, sino que el grado de cuidado con el que hay que obrar depende siempre de las circunstancias del caso en cuestión. Los limites del riesgo permitido se determinan partiendo, según la opinión domi nante, del partícipe medio, concienzudo y sereno del correspondiente círculo de tráfico o profesional; los conocimientos y capacidades especiales del cul pable aumentan las exigencias de cuidado. Tampoco las autoridades alemanas de inspección de los alimentos pueden influir en la concreción de los deberes de cuidado. Sin embargo, es importante indicar que al valorar los casos concretos ha de tenerse en cuenta una actitud cooperativa o informal por parte de las autoridades en el marco de la culpabilidad 26. Un tema poco tratado en Espana es el problema de la incidência de la posición del partícipe en el tráfico de productos alimentícios sobre sus deberes de cuidado. En Alemania ha sido la llamada “ responsabilidad en cadena” la que tradicionalmente ha determinado el concepto de la respon sabilidad en el Derecho alimentario. Esto significa que todo el mundo, eslabón 24 E l que la responsabilidad por la comisión de un delito alimentario pueda ser fundamentada a título tanto de dolo como de culpa es lo habitual en los Estados miembros de la Unión Europea. Sin embargo y debido a las peculiaridades de su sistema legal, en Gran Bretana no se exige que el autor haya actuado de forma dolosa o culposa, sino que la responsabilidad penal se fundamenta en la mera responsabilidad objetiva (slricl liabilily). De todas formas, hay que tener cn cuenta que el Food Safety Act de 1990 atenúa la responsabilidad estricta creando causas especiales de exoneración basadas cn la idea de due diligence. Así, por ejemplo, prevé Ia exoneración del culpable si éste puede probar que en el momento de realizar el hecho no sabia ni tenía motivo para sospechar que su acción u omisión constituía un hecho punible. Cfr. sobre esta cuestión Barbara Huder, «El Derecho penal britânico en matéria de alimentos», en Alimentalex, núm. 11, 1994, pp. 137-140. 25 Cfr. Patricia L a u r e n z o , «El sistema de sanciones», cit., p. 19. 26 Ya que podría haber suscitado un error de prohibición en el autor. Sobre estas cuestiones cfr. Gerhard D an neckf .r , «El Derecho alimentario alemán», cit., p. 36.

§ 13.


275

dentro de una cadena que empieza con la producción y termina en el momento de entrega dei alimento al consumidor, asume toda la responsabilidad en 10 relativo a la calidad dcl produeto. Los critérios desarrollados con el fin de concretar esta responsabilidad distinguen entre obligaciones de comprobación, delegación e información. Además, existe el deber, cada vez más importante, de observar el produeto una vez en cl mercado. En determinados casos el fabricante puede estar obligado incluso a retirar sus productos dei mercado 21. No obstante y a modo de inciso, respecto de esta última cuestión hay que senalar que la posibilidad de responsabilizar al produetor o comerciante que ha introducido los productos alimentarios en el comercio por los danos producidos por no habcrlos retirado dei tráfico es uno de los temas más discutidos en la actualidad, ya que a pesar de la regulación contenida en los arts. 3 y 6 de Ia Directiva comunitaria sobre la seguridad general de los productos de 29 de junio de 1992, cn los Estados miembros aún existen dudas acerca de la cuestión de si y para quién existe un deber de retirada de los alimentos peligrosos para la salud. Frente a la responsabilidad en cadena defendida por la jurisprudência alemana, el comercio y la doctrina siempre se habían esforzado en introducir la llamada “ responsabilidad escalonada” , que determina que la posición dei fabricante, dei importador y dei distribuidor o comerciante sea contemplada desde un punto de vista más diferenciado y menos rígido. Pues bien, actual mente la citada Directiva comunitaria dei Consejo relativa a la seguridad Kcneral de los productos, que se aplica también a los alimentos y cuyo conIcnido rige las obligaciones dei fabricante y dei distribuidor o comerciante *11 el sentido de la responsabilidad escalonada, obliga a que se acepte este punto dc vista en todos los Estados miembros de la u e 28. Por lo que se iclicre a Espana, el critério en cuestión no tendría porquê resultarnos extrano, puesto que nuestro Código Penal acoge el sistema de la responsabilidad t sralonada en el art. 30, si bien es cierto que este artículo se refiere exclu sivamente a los delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusión MUTÍinicos. Por otra parte, hay que tener en cuenta que a favor dei critério de la n ponsabilidad escalonada habla el hecho de que los deberes de cuidado drI importador no pueden tener resultados inhibidores para el comercio, l'iu ■ . ello vulneraría los arts. 30 y 36 t c e e . En relación con este punto el 11 deilaró en su Sentencia “ Wurmser” , de 11 de junio de 1987, que los I' mu eilimicntos de control nacional no deben estar vinculados a costes o di morus desproporcionados. Asimismo, los certificados de los países expor

276

Beatriz cie la Gándara Vallejo

tadores miembros de la u e han de ser reconocidos en cualquier otro Estado miembro, siemprc que los resultados presentados sean equivalentes a los resultados nacionales29. Por último, la existencia de consecuencias jurídicas considerablemente diversas previstas en los distintos Estados miembros de la u e para las infrac ciones penales en matéria de alimentos también puede tener efectos disfuncionales sobre la unidad del mercado, pues da lugar a sectores internos determinados por la diversa intensidad de las medidas de protección de los consumidores y de las condiciones de acceso de los productos al mercado30. En este sentido, si realizamos un somero análisis de las reacciones penales previstas en los distintos Estados miembros de la u e , vemos que nuestro actual Código Penal contempla en sus arts. 363 y 364 la aplicación conjunta de pena privativa de libertad de uno a cuatro anos, multa e inhabilitación especial, mientras que el art. 365 c p únicamente prevé una pena de prisión de dos a seis anos; serán aplicables las penas inferiores en grado si las con ductas previstas en los artículos anteriores fueran realizadas por imprudência grave. Por su parte, el art. 366 c p establece que se puede imponer la medida de clausura del estableeimiento, fábrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco anos, y en los supuestos de extrema gravedad podrá decretarse el cierre definitivo. Aparentemente no existen grandes diferencias respecto de lo establecido en Alemania, donde el § 51 l m b g senala que se pueden imponer penas pri vativas de libertad de hasta tres anos y multas de hasta 3.600.000 marcos. En casos especialmente graves prevé sanciones de entre seis meses y cinco anos. Las infracciones imprudentes traen consigo penas privativas de libertad de hasta un ano o multa. No obstante, hay que senalar que la imposición de penas privativas de libertad es bastante infrecuente en la práctica (ca. 20 por 100)31. Otro tanto de lo mismo ocurre en Holanda, donde la mayoría de los asuntos relativos al Derecho de alimentos finaliza por medio de transacción. Sólo un pequeno número, más o menos el 5 por 100, es llevado ante un juez. Las penas principales que se pueden imponer en base a la w e d son prisión por un máximo de seis meses y/o multa de hasta 10.000 florines. Como penas accesorias están previstas la interdicción de derechos (por ejem plo, retirada de la licencia), el internamiento en un centro de trabajo, el cierre de la empresa, la confiscación o la publicación del fallo. También se prevé como medida el someter la empresa a gestión. Por el contrario, 29 Respecto a estas cuestiones cfr. Gerhard D a n n e c k e r , «El Derecho alimentario alemán», cit., p. 39, y Enrique B a c ig a l u p o , Esludios sobre la Parle Especial, cit., pp. 404-406 y 411. • w Cfr. en este sentido Enrique B a c ig a l u p o , Esludios sobre la Parle Especial, cit., p. 408. 31 Cfr. Gerhard D a n n e c k e r , «El Derecho alimentario alemán», cit., p. 39.

§ 13.


277

cl Código Penal holandês prevé penas francamente altas. Así, el primer párrafo de la sección 174 establece una pena dc hasta quince anos de prisión o multa de 100.000 florines para quien venda, suministre o distribuya pro ductos que sepa son nocivos para la salud dc las personas. Si la comisión de la infracción provoca la muerte de una persona, la pena de prisión máxima se puede elevar a veinte anos32. En claro contraste con ello, en Italia el art. 6 de la Ley 283/1962 sólo prevé las penas de arresto de hasta un ano y multa de hasta 60 millones de liras para las conductas tipificadas en el art. 5 de la misma. Sin embargo, cn el Reino Unido la Ley de 1990 ha elevado drásticamente las penas. Mientras que con anterioridad se amenazaba con multas de hasta 2.000 libras, ahora la multa máxima puede ascender hasta unas 20.000 libras. En general se pueden imponer penas privativas de libertad de hasta dos anos conjun tamente con una multa o en lugar de Ia misma.

Cfr. J. A. E. V e r v a e l e , «La sauvegarde du droit curopcen de 1’alimentation dans Pordre |nildl(|uc ncerlandais», en Alimentalex, núm. 11,1994, pp. 81-83.

§ 14.

I.

DE LOS DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES


Dentro dei marco dei Capítulo xi, dei Título xm (“ De los delitos contra cl patrimonio y contra el orden socioeconómico” ), concretamente en la Secdón 3.a, se viene a regular un conjunto de delitos heterogêneos referidos ul mercado y a los consumidores. Hn el texto punitivo, junto a las conductas típicas de descubrimiento de secretos — cuyo precedente legislativo lo encontramos en cl arl. 499 c p de 1973— y que se configuran como autênticos delitos de i ompctencia deslealencontram os recogidas otras infracciones penales tales i nino Ia alteración de precios que habrían de resultar de Ia libre competencia (•ni 284) y el abuso de información privilegiada en el mercado de valores ( ni Is. 285 y 286), que son incluidos dentro dei grupo de los delitos contra cl libre mercado o contra la libertad de competencia 2. V revelación

Igualmente, la Sección 3.a va a incluir un grupo de supuestos delictivos podrían considerarse autênticos delitos socioeconómicos contra los coniimídorcs por atentar contra los intereses de aquéllos, como grupo colectivo, •ii d orden dei mercado3. Así, el delito de desabastecimiento de matérias primas m i i ,’KI ) el delito publicitário dei art. 282 y la facturación falsa dei 283 cp. i|iic

•"

M i C. M a k t In e z -B u já n P é r e z , «Sección 3.“», en Comentários ai Código Penai de 1995, vol. 11 ' M .1 Disposiciones Finales), coordinado por Tomás S. Vives Antón, Valencia, 1996, p. 1356. i li < M a k t ín e z -B u já n P é r e z , «Sección 3.a», cn Comentários al Código Penal de 1995, cit.,

I* IM! i Mc cs configurado por C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Sección 3.!l», en Comentários a l Código IS-iiiti /. iw s, cil., p. 1356, como «un bien jurídico “ espiritualizado” o “ institucionalizado” de índole ............... . l.i misma naturaleza dogmática que la seguridad dei tráfico, la seguridad colectiva ii U ‘iliul publica», ...... iiutores lo incluycn dentro dcl campo de los delitos contra cl mcrcado; cn este sentido, 1 1 l li • m i / Kiis, «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (vni). Delitos I f l .........i In propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores», en Curso de Un h md I s/tailol. Parte especial, i, dirigido por M a n u e l C o bo d e l R o s a l , Madrid, 1996, p. 796.

280

Emilio Moreno y Bravo

Lo cierto es que la doctrina de modo mayoritario ha mostrado su satis facción por la regulación aportada por el Código Penal dc 1995 en relación a la caracterización típica de los ilícitos recogidos en los arts. 278 y siguientes5. En este sentido, ha resultado acertado el deslinde entre secretos de empre sa y las violaciones de informaciones atinentes a la intimidad personal, así como la regulación ex novo del delito de publicidad enganosa y, en general, la modernización legislativa de los tipos referidos. Como corolário, advertir que el art. 287 c p establece una condición obje tiva de procedibilidad, requiriéndose denuncia de la persona agraviada o su representante legal para el ejercicio de la acción penal, pudiendo denunciar cl Ministério Fiscal si el agraviado es menor de edad, desvalido o incapaz. La necesidad anterior decae cuando la comisión del delito afecte a los inte reses generales o a una pluralidad de personas (art. 287.2), desapareciendo la naturaleza seniiprivada 6 de los delitos relativos al mercado y a los con sumidores. Además, el art. 288 recoge la posibilidad de que por parte del órgano judicial se acuerden las medidas previstas en el art. 129, así como la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales, y si lo solicitare el perjudicado, se podrá ordenar por el Juez o Tribunal la reproducción total o parcial de la resolución judicial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado.

2.

DF.SCl JB R IM IE N T O Y R E V E L A C IÓ N D E S E C R E T O S D E E M P R E S A (A R T S. 278 A 280 C P)

Los arts. 278 a 280 contienen una serie de conductas que afectan a la capacidad competitiva de la empresa, cuyo antecedente legislativo se encucn tra en el art. 499 c p de 1973. A diferencia de éste, la nueva regulación supera la denominación de secretos industriales, que no son más que una parte de los secretos empresariales y que como tales afectan a la capacidail competitiva de la empresa. De este modo existirá una coordinación entro la legislación penal, que incluye los secretos industriales dentro de los empre sariales, y los arts. 13 y 14.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que sanciona la violación de ambos secretos como acto de com petencia desleal7. 5 Cfr. J. M. P r a ts , Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código 1’enid 1995, Consejo General del Poder Judicial, Escuela Judicial, Madrid, 1997, p. 5. 6 Cfr. J. M. V a l l e M u n iz , «Artículo 288», en Comentários a l Nuevo Código Penal, dirigi»!" por Gonzalo Q u in t e r o O l iv a r e s y coordinado por José Manuel V a l l e M u n iz , Pamplona, l'<% p. 1298. 7 Cfr. J. M. P ra ts , Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código Penal 1995, cit., pp. 14 ss. F. M u n o z C o n d e , Derecho Penal. Parte Especial, 1l.a ed., Valencia, 1990, p 11«

§ 14.

De los delitos relativos al mercado y a los consumidores

281

1) Bien jurídico protegido Es la capacidad competitiva de la empresa el bien jurídico protegido de los delitos en estúdio. Se considera al secreto — objeto material— como «un claro valor de empresa, cuyo descubrimiento puede aumentar la capa cidad econômica de los rivales o disminuir la propia capacidad» 8. Ahora bien, la valoración econômica de la capacidad competitiva de la empresa no se corresponde con una valoración matemática contable, sino que su determinación tiene contenidos enormemente difusos, de ahí que cl Código Penal no venga a exigir la presencia de un perjuicio9.. Desde otro punto de vista, también se considerará que el bien jurídico protegido es plural, ya que indirecta o mediatamente se perjudican los intereses socioeconómicos de los destinatarios de la libertad de empresa — los consumidores— en la medida en que se imposibilita o distorsiona la clal ificación del mercado l0.

2) Concepto de secreto Abandonada la concepción de secreto aportada por el Código Penal de l(>73, que reducía el secreto, en su art. 499, a los secretos de industria, i abc puntualizar que como secretos empresariales deben considerarse: a) los romcrciales (clientes, estrategias, publicidad, etc.); b) los de organización Interna y relaciones de la empresa; c) los secretos técnico-industriales (fór mulas, investigaciones de productos, etc.) Dentro de los secretos de orgaitl/ución incluimos expresamente todo lo relativo a la capacidad econômica o Imaneicra de la empresa, así como sus relaciones con la Hacienda pública l2. ( 'omo secreto 13 debemos entender toda información sobre la compeuiivídad dc la empresa, conocida por unos pocos con carácter de exclusividad v tonlidencialidad. Sólo mantendrán el carácter de secretas aquellas inforii umes que por su entidad puedan afectar a la capacidad competitiva M ........

U a jo Fernández,

Derecho penal econômico. (Aplicado a la actividad empresarial), Madricl,

|». 2H(>.

i li J. M . P r a t s , Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código Penal de . ii . p. Kl. i li (i. G u in a r t e C a b a d a , «Consicleracioncs político-criminales cn torno a la competencia •i* 1 ii i ii m >.\r, Santiago de Compostela, 1991, pp. 127 ss. i li l A. G ó m e z S e g a d e , E l secreto industrial, Madrid, 1974, pp. 51-52. I n contra, 1\ M ijn o z C o n d e , Derecho Penai Parte especial, cit., p. 439, que considera que * i1 1 li «iipucslo nos encontraríamos ante un delito contra la intimidad de los arts. 197 y 200, t" i ...... i que nos liallamos ante datos reservados que afectan a la esfera individual del empresário. l' nlirmlo de una definición previa, y cn su acepción vulgar, se podría considerar el secreto ...........I lonm imiento de ciertos datos relativos a un objeto concreto, por un número limitado r i "im i v <|ue. por diversas razones, 110 es conveniente que se amplie cl círculo de personas

Em ílio Moreno y Bravo

282

de la empresa, descartándose las que pese a su carácter reservado no son aptas para lesionarla l4. De este modo, el concepto de secreto se constituye bajo una posición ecléctica que pondera el interés individual (teoria de la voluntad) y el interés objetivo dei hecho (teoria dei interés) 1S, por lo que sólo serán secretas las informaciones que afecten a la capacidad competitiva de la empresa (v. gr., divulgar la lista de clientes pone en peligro las ventas previstas en una campana)16. En definitiva, el calificativo de secreto depen derá de tres notas características: a) que el hecho dei que se trate sea conocido por un círculo limitado de personas; b) de la voluntad dei empresário físico o individual, ya que su consentimiento es decisivo en orden a la difusión l7, y c) que las informaciones puedan afectar a la capacidad competitiva de la empresa. Será la patente y los derechos dc propiedad industrial registrados los que operen como limite dei concepto de secreto empresarial, realizándose una remisión a lo preceptuado en los arts. 273 y siguientes dei Código Penal ls.

3)

Descubrimiento y revelación de secretos de empresa (art. 278) 19

3.1. Tipo básico (art. 278.1) E l presente artículo viene a suplir la laguna de impunidad a la que abocaba la antigua regulación que consideraba atípicas muchas de las conductas propias dei llamado “ espionaje industrial” 20. que poseen tales conocimientos» (J. L ó p e z B a r ja d e Q u ir o g a , Manual de Derecho Penai Parle Especial, m, Madrid, 1992, p. 263). 1,1 Cfr. J. J. G o n z á le z Rus, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico ( cit., p. 798. 15 Cfr. F. M o r a l e s P rats /E. M o ró n L e r m a , «Artículo 278», en Comentários a l Nuevo Código Penal, cit., p. 1260. J. M . P r a t s , Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código Penal de 1995, cit., p. 13. 16 C fr. A . M o re n o C a n o ve s/F. R u iz M a r c o , Delitos socioéconómicos, Zaragoza, 1996, p. 122, 17 Cfr. J. L ó p e z B a r ja d e Q u ir o g a , Manual de Derecho Penal. Parte especial, ilt, cit., p. 2fvt ls Cfr. F. M o r a l e s P rats /E. M o r ó n L e r m a , «Artículo 278», en Comentários a l Nuevo Código Penal, cit., p. 1265. 19 E l art. 278 sefiala: «1. E l que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualqulci medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que « refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos scnalados en el apartado I " dei art. 197, será castigado con la pena de prisión dc dos a cuatro anos y multa de doce a veinticunlm meses. 2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco anos y multa de doce a veinticuatro m< ■ si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos. 3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudicimi corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.» 20 Cfr. C. M a r t ín e z -B u j An P é r e z , «Artículo 278», en Comentários al Código Penal de /W cit., p. 1360. En relación con el antiguo c p 1973, M . A. C o bo s G ó m e z d e L in a r e s , «Descubriniloittn y revelación de secretos», en M . A. C o b o s G ó m e z d e L in a r e s /J. L ó p e z B a r ja d e Q uiro c .a/I Hnimi

§ 14.


283

Su estruetura típica es la de un delito mutilado o imperfecto de dos actos21, ya que el delito — una vez acreditada la intención antijurídica dei descubrimiento— se consuma bien con el apoderamiento «por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo» (art. 278.1, primera parte) o por el empleo de «alguno de los medios o instrumentos senalados en el apar tado 1.° dei art. 197» (art. 278.1, segunda parte). Será irrelevante para la consumación dei tipo el descubrimiento efectivo dei secreto. El apartado 1.° dei art. 197 regula el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, interceptación de telccomunicaciones, utilización de artifícios téc nicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción dei sonido o de la imagen o de cualquier otra senal de comunicación. El verbo rector dei tipo (tipo mixto alternativo: la conducta típica puede roalizarse por cualquiera de los medios comisivos previstos)22 es el apo deramiento, la utilización de medios técnicos o la interceptación. La acción de apoderarse viene referida tanto a conductas de apoderamiento físico subrepticio como de captación intelectual o mental23. Así, las anotaciones i n un bloc de los componentes químicos de un produeto para proceder it su producción implica el apoderamiento de datos requerido en el ml. 278.1 c p 24. Igualmente cabe la comunicación verbal dei secreto, no siendo iitvcsaria una apropiación dei soporte donde se encuentra aquél25. Tanto los medios de apoderamiento como de interceptación y utilización de técnicas mdiovisuales resenados son medios comisivos a modo de ejemplo que no se ugotan en Ia enumeración legal como se desprende de la existencia de lus cláusulas abiertas “ otros objetos” y “ cualquier otra senal de comunlnición” . I a expresión “ para descubrir” pone en evidencia la existencia de un Icmcnlo subjetivo dei injusto propia de los delitos de intención o tendencia

• K a m o s , Manual de Derecho Penal. Parte especial, n, 2.a ed., Madrid, 1994, p. 46: «parcce *t in ii In persccución de conductas desleales de espionaje industrial o, en general, de información mil pm pm te de personas vinculadas al dueno de la información». < li C. M artínez -B uj An P érez , «Artículo 278», cn Comentários al Código Penal de 1995 >ii p I IM). ( li C. M art Inez -B uján P ér ez , «Artículo 278», en Comentários al Código Penal de 1995, itt p I IMI. I . M orales P rats/E . M orón L erma , «Artículo 278», en Comentários a l Nuevo Código i m il i ti p. 1260. i li I M orales P rats /E . M orón L erma , «Artículo 278», en Comentários al Nuevo Código n m ' il , p 1261. J. M. P rats, Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código ....... iw y cit., p. 19. I i' inpln tomado de A. M oreno CAnoves/F . R uiz M arco , Delitos socioeconómicos, cit., p. 126. i li < Pi r i z di-.l V a l l e , «La revelación de secretos dc empresa por persona obligada a i*” > i (ml .'79
284


interna trascendente, que eqüivale a la dirección final de la conducta. Resultarán atípicos los apoderamientos, empleo de artifícios o interceptaciones en que el ánimo de descubrir sea inexistente o posterior26. Finalizar que el presente tipo aparece configurado como un delito de peligro concreto 27, desde la perspectiva del bien jurídico protegido28, que se consuma con el apoderamiento con intención de descubrir, por lo que se concibe como un delito de consumación anticipada ya que es indiferente que el sujeto activo llegue a descubrir el secreto 29.

3.2.

Tipo agravado (art. 278.2)

E l número 2 del art. 278 c p , agravando la figura básica, sanciona al que procediese a la difusión, revelación o cesión a terceros de los secretos descubiertos. Presenta una estruetura doble 30, ya que el sujeto activo debe descubrir los secretos por cualquiera de los medios previstos en el número 1 del art. 278 — por lo que será aplicable lo referido anteriormente— y, posteriormente, divulgarlos a terceros. De este modo, la divulgación por persona distinta de quien descubrió el secreto implica la aplicación del art. 280 c p . En sede de estruetura típica, los nuevos verbos empleados deben ser clarificados en el sentido de considerar el término difundir equivalente a una divulgación pública, mientras que la revelación parece estar dirigida a un número limitado de personas31. E l fundamento de la agravación se encuentra en el mayor desvalor del resultado que deriva de la divulgación a terceros de los secretos descubiertos como consecuencia de la mayor puesta en peligro de la capacidad competitiva de la empresa (bien jurídico protegido) n . 26 Cfr. F. M o r a l e s P ra ts /E. M o ró n L e r m a , «Artículo 278», en Comentários al Nuevo Código Penal, cit., p. 1266. 27 Sobre el concepto dc delitos de peligro, E. B a c ig a l u p o , Princípios de Dereclto Penal. Parte general, 4.'' ed., Madrid, 1997, p. 154. 28 Cfr. F. M o r a i .es P ra ts /E. M o ró n L e r m a , «Artículo 278», en Comentários al Nuevo Cóitigo Penal, cit., p. 1262. J. M. P r a ts , Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el (»' Penal de 1995, cit., p. 17. Cfr. J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico iv ih i cit., p. 799. M Cfr. J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico ....... cit., p. 800. 11 Cfr. J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico iviin cit., p. 800. 32 Cfr. F. M o r a l e s P rats /E. M o ró n L e r m a , «Artículo 278», en Comentários a l Nuevo < Penal, cit., p. 1266.

§ 14.

De los delitos relativos al ntercado y a los consumidores

285

Como en el tipo básico, estamos en presencia de un delito de peligro concreto 33, pues para su consumación basta con que se produzca la cesión a terceros (momento en el que se pone en peligro la capacidad competitiva de la empresa) sin necesidad de que el destinatario de la información sea capaz de entenderia, interpretaria o utilizaria 34. Existe unanimidad en negar protección penal al descubrimiento y divul gación de secretos sobre objeto ilícito por considerar que la conducta es impune por atípica 35o por consideraria una conducta justificada 36.

3.3.

Concursos (art. 278.3)

El párrafo tercero del art. 278 viene a exponer la posibilidad del concurso dc delitos unicamente con relación a los soportes informáticos. Sin embargo, la doctrina científica considera la posibilidad de apreciar el concurso cuando junto a las conductas previstas en los números 1y 2 exista un delito patrimonial con bien jurídico protegido diferente y venga referido a soportes no infor máticos (por ejemplo: hurto de cintas de vídeo).

•)

La revelación de secretos de empresa por persona obligada a reserva (art. 279) 37

I I art. 279 viene a actualizar la regulación ofrecida por el antiguo 499 c p r*M. siendo superadora de la arcaica terminologia anterior, que al emplear ii t.mlivos tales como encargado, empleado u obrero implicaba la atipicidad Poi lauto seguimos estando ante delitos cuya configuración corresponde con la de ■n i In., dl- peligro concreto en la medida que existe una peligrosidad exante idônea que comporta MM4 r liHiniidiid concreta expost para el bien jurídico protegido.» i li I l i k k a d ii .i .os B aso co , Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 172: «No es .......mm qiir el receptor dc la información pueda interpretaria en toda su complejidad, basta ........... . ili Mubrimiento, se le ponga en condiciones de hacerlo.» • ii I 11 HKADILLOS Basoco, Derecho penal de la empresa, cit., p. 170: «... cl descubrimiento I t ^ i ' ! " (...) sobre objeto ilícito (p o r ejemplo, una adulteración de alimentos) debe estimarse

it............... I '. icelio. En realidad seria una conducta atípica...». ' iiM Ma io I-i -r n á n d e z , Derecho pena! econômico, cit., p. 303. l l ii i .'79 scftala: «La difusión, revelación o cesión de un secreto deempresa llevada a «♦» i >i .|Mii i i luvicrc legal o contractualmentc obligación de guardarreserva secastigará con U faim ii |■
■ | MM

286

Ernilio Moreno y Bravo

A l configurarse como un delito especial propio39sólo serán sujetos activos dei delito aquellos que tengan legal o contractualmente, de manera expresa o tácita, obligación de guardar reserva. De este modo, el extraneus interviniente en la comisión dei delito, y siguiendo la calificación operada dei tipo como delito especial — delito de infracción de deber— , deberá ser cas tigado como partícipe40. La diferencia con el art. 278 se encuentra en el acceso lícito a los secretos de empresa por parte dei obligado a guardar secreto41. Como concreción legal dei deber de sigilo en la esfera mercantil se encuentran, entre otros, los arts. 127.2 lsa, 61.2 ls r l y 64.1 de la Ley General de Cooperativas, y dentro dei âmbito laborai, sobre la base de la buena fe contractual, los arts. 5.a), 20.2 y 54.2.d) dei Estatuto de los Trabajadores. Graves diferencias se plantean al determinar el alcance en el tiempo dei deber de sigilo, ya que una vez superado el mismo la conducta será atípica42. Debe mantenerse la obligación de guardar reserva sobre todos aquellos secretos que se obtuvieron como consecuencia de la actividad que se desempenó en la empresa sobre la base de la buena fe contractual43. La reserva perdura una vez finalizada la relación laborai o mercantil, porque el deber de guardar secreto no está apoyado «directamente en la concurrencia de voluntades propias dei contrato, sino en la asunción dei puesto concreto desempenado» 44. Esta “ asunción” permite abarcar a cualquier clase de tra bajadores (básicos o altos directivos), así como a los miembros integrantes de los órganos de administración mercantiles. Ahora bien, deberá limitarse la perduración de la reserva una vez extin guida la relación con la empresa, que se logrará por medio dei principio de adecuación social de la conducta como critério delimitador dc la tipicidad dcl art. 279 45. • w Cfr. F. M o r a le s P ra ts /E . M o ró n Lerm a, «Artículo 279», en Comentários al Nuevo Código Penal, cit., p. 1269. C. M a rtín ez -B u já n Pérez, «Artículo 279», en Comentários a l Código Penal de 1995, cit.. p. 1362. C. P é re z d e l V a ll e , «L a revelación de secretos de empresa por persona obligada a reserva (art. 279 c p ) » , cit., p. 25. 4U Cfr. E . B a c ig a l u p o , Princípios de Derecho Penal, cit., p. 375. E . M o r e n o y B r a v o , Autoria en la Doctrina del Tribunal Supremo (coautoría, autoria mediata y delitos impropios de omisión), Madrid, 1997, p. 88. Considera aplicable las regias de la participación propias de los delitos dc dominio al contener el art. 279 un supuesto de posición de garante de competencia de organizacióll fundada en la aceptación. C. P é r e z d e l V a l l e , «La revelación de secretos de empresa por personn obligada a reserva (art. 279 c p )», cit., p. 26. 41 Cfr. J. M. P r a t s , Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código Penal «A 1995, cit., p. 27. 42 Cfr. A. M o rf .n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 137. 45 Cfr. C. P é r e z d e l V a l l e , «La revelación de secretos de empresa por persona obligadn i reserva (art. 279 c p )», cit., p. 14. 44 C. P é r e z d e l V a l l e , «La revelación de secretos dc empresa por persona obligada a ics< n i (art. 279 c i >)», cit., p. 14. 45 Cfr. F. M o r a l e s P ra ts /E. M o rón L e r m a , «Artículo 279», en Comentários al Nuevo ('o
§14.


287

Finalmente, en cuanto a los problemas relativos al error sobre la persistencia del deber de guardar secreto, habrá un error de tipo, ya que el mismo viene referido a un error sobre la liberación del deber de garante; por tanto, existe una valoración del autor sobre la resolución de su propio deber, es decir, sobre cl riesgo permitido46, aunque puede afirmarse que al existir un error sobre la punibiiidad, estamos ante un error de prohibición —ya que se trata de un error referido al deber de garante— 47. En el supuesto de error sobre el carácter secreto de la información al tratarse de un error sobre el perímetro de la esfera de organización del deber de garante — error sobre la posición de garante— el error será de tipo48.

4.1. E l tipo básico (art. 279.1) F.n sede de estruetura típica aparece una regulación idêntica a la contenida en el art. 278.2, dándose una repetición de los medios comisivos. La diferencia eslribará en cl deber, legal o contractual, de sigilo y en el acceso lícito n la información por el sujeto activo. I)e nuevo nos encontramos ante un delito de peligro concreto49, ya que luistará con la divulgación a terceros, poniéndose en peligro la capacidad i umpetitiva de la empresa, para que se produzea la consumación, con indel" ildencia de que el destinatario sea capaz de interpretar la información H . ,n ,, tu \tlycmeiner Teil, 9.“ ed., Bielefeld, 1985, § 18.n.3a. I li ( Pf-REz d e l V a l l e , «La revelación de secretos dc empresa por persona obligada a i * i vii (ni 1.!79 (t)» , cit., p. 29. G. J a k o b s , Strafecht-AUgeneiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechmm«i li .* * cd., Rcrlin-Nueva York, 1993, 29/89. • mia. considerando que el tipo es un delito de peligro abstracto dc concurrencia desleal ............mpolldores, C. P é r e z d e l V a l l e , «La revelación de secretos de empresa por persona hM(| ........ . (art. 279 cp)», cit., p. 18. Noliic cl concepto de los delitos dc resultado, E. B a c ig a l u p o , Princípios de Derecho Penal, " i 1 1I (i. J a k o iis , Strafrecht-AUgemeiner Teil, cit., 6/78. i l'i mi t i i i i V a i l e , «La revelación dc secretos de empresa por persona obligada a reserva m i 1"»i c ll, |! 17.

288


pero se diferencian con el art. 279, en que el âmbito de protección no viene referido a secretos de empresa52.

4.2.

Tipo privilegiado (art. 279.2)

Diversos han sido los fundamentos aportados en la doctrina científica para justificar la atenuación53 de la penalidad operada en el número 2 del precepto 279, que ha venido, por lo demás, a suplir la laguna de punibilidad a la que abocaba el antiguo Código Penal al considerar atípica 54 la utilización de secretos en beneficio propio por parte dc aquel obligado a guardar sigilo. Así, la atenuación se explicará porque la utilización exclusiva de quien conoce, por medio lícito, un secreto de empresa y no lo divulga a terceros recorta menos la capacidad competitiva de la empresa en el mercado 5\ También se entenderá que el fundamento del tipo privilegiado debe atribuirse a que la competencia ilícita se realizará de forma retardada o que existe una mayor acotación del marco de la competencia ilícita56. Pese a lo acertado del legislador por la inclusión del precepto, salvando la laguna de impunidad referida, lo cierto es que su aplicación va a ser enormemente difícil, pues deberá determinarse previamente cuando nos encontramos ante una utilización en beneficio propio. De este modo, una interpretación amplia del precepto puede ocasionar consecuencias absurdas, ya que no podrá incluirse en el tipo el aprovechamiento para el ejercicio profesional o la realización de cualquier actividad de los conocimientos adqui ridos en la empresa57. No se requiere la divulgación sino el mero aprovechamiento, discutiéndosc si el “ provecho propio” es un elemento subjetivo del injusto 58.

52 C fr. J. Ló p e z B a r j a d e Q u iro g a / C . P é r e z d e l V a l l e , «Artículo 197», en Código Penal. Doctrina y Jurispnulencia, dirigido por C onde-Pum pido F e r r e i r o , Madrid, 1997, pp. 2331 y 2334. " Contrario a la atenuación, J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico '

§ 14.

5)


289

Utilización del secreto de empresa por quien no ha tomado parte en el descubrimiento (art. 280) 59

E l tipo presenta una estruetura casí idêntica a la prevista para el art. 197.3, apartado 2 .°, c p , configurándose como un delito autônomo de indiscreción 60. E l art. 280, que encuentra relación con el § 17.2 de la Ley alemana contra la competencia desleal, viene a salvar la impunidad que denuncio la doctrina en relación con el antiguo Código Penal. El injusto va a necesitar de dos elementos: uno de carácter positivo, el sujeto activo debe saber del origen ilícito del secreto, y otro negativo, no podrá tomarse parte en el descubrimiento de la información 61. Así, un lercero habrá adquirido el secreto de empresa por medio del apoderamiento, utilización de medios técnicos o interceptación y posterior divulgación (art. 278.2) o por la divulgación del garante del art. 279 c p 62. No será posible incluir cn el precepto las transmisiones posteriores de quien rccibe el secreto por cl autor del art. 280, ya que éste no puede ser presupuesto de un nuevo delito semejante 63. Sc discutirá la presencia de dolo directo o eventual en relación al conoi Imicnto del origen ilícito del secreto. Del texto legal se infiere la necesidad ■I' dolo directo64, debiendo descartarse las meras sospechas y la previsión d< In posibilidad de dicho origen 6S.

I )i'.|io»c cl art. 280 que: «El que con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado .............. . descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, •* ■■■i ilyitdo con la pena de prisión de uno a tres anos y multa de doce a venticuatro meses.» M i I M o k a i .e s P ra ts/E. M o r ó n L e r m a , «A rtículo 280», en Comentários a l Nuevo Código IVmm/ i ii p 1273. " i li A M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitossocioeconómicos, cit., p. 145. 1 ii I J. ( í o n z á l e z Rus, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (vui), I i 111 “ No cs aplicable al art. 278.1, puesto que en el mismo se descarta la transmisión 1 ..... poco es aplicable al párrafo 2.° del art. 279, porque en la utilización en beneficio 11 ......... ■
m i- *i* M i I M IV vrx, Descubrimiento y revelación de secretos de empresa en el Código Penal de

i«H Hli|* • ii I M u n i >/ (

onde,

Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 440.

290

3.


D ET R A C C IÓ N D E M A T É R IA S P R IM A S O PR O D U C T O S D E P R IM E R A N E C E S ID A D (A R T . 281) 66

En concordancia con el art. 51 de la Constitución, que tutela los intereses legítimos de los consumidores, el precepto 281 c p va a incluirse dentro del âmbito dc las infracciones del interés general de aquéllos en el orden del mercado 67. Encuentra conexiones con los arts. 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y 15 dc la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal donde se prohiben conductas atentatórias y limitativas de los intereses de los consumidores como grupo colectivo6S. Dentro del Derecho comparado cabe traer a colación el art. 501 bis del Código Penal italiano — «... el que (...) acapara o acopia matéria prima, productos alimentícios de consumo generalizado o de primera necesidad, en forma adecuada para producir la escasez o el encarecimiento en el mercado interno será sancionado...»— , con el que presenta ciertas similitudes69.

1)

Bien jurídico protegido

Se discutirá el contenido del bien jurídico protegido en el presente artículo. Para un sector doctrinal70, que entiende este delito como genuino delito socioeconómico contra los consumidores, será la protección de los interés difusos de éstos el bien jurídico tutelado. Intereses dc los consumidores en el orden del mercado que se concebirá como un interés de carácter colec tivo, «de la misma naturaleza dogmática que la seguridad del tráfico, la seguridad colectiva o la salud pública» 71. Desde otro punto de vista se considerará como relevante, en orden a la protección del bien jurídico, el factor que en la fijación de los precios constituye el equilíbrio entre la oferta y la demanda 72. La crítica a esta 66 Establece el art. 281: «1. El que detrajere del mercado matérias primas o productos de primera necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco anos y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grnví necesidad o catastróficas.» 67 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Artículo 281», en Comentários al Código Penal de 1993, cit., p. 1367. 68 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Sección 3.“», en Comentários al Código Penal de t99y cit., p. 1356. 69 Cfr. A. M o re n o Cánoves/F. R u iz M a rc o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 148. 711 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Sección 3.1'», en Comentários al Código Penal de I W1, cit., p. 1356. 71 C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Sección 3.“’», en Comentários a l Código Penal de 1995. cit., p. I ,'Vi 7- Cfr. A . M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 149.

§ 14.


291

posición debe verse en la posibilidad de confundir el objeto sobre el que materialmente recae la acción con el objeto jurídico que es sometido al peligro derivado de la acción típica 73. En definitiva, la protección de los consumidores deviene en ineficaz a Iravés de las tradicionales figuras delictivas patrimoniales, por lo que se hace necesaria la aparición — apoyada por previa legislación constitucional, civil y administrativa— de nuevos tipos que, como el art. 281, vengan a proteger los intereses generales de los consumidores en el orden del mercado 74.

2) ’ I.

Las figuras típicas l ipo básico (art. 281.1)

Acertadainente se ha considerado que al afectar a los intereses generales \ ,i una pluralidad de personas — los consumidores— el presente delito se t m neutra exento del requisito de procedibilidad previsto en el art. 287.1 c p 75. I ;i conducta típica constituye retirar, total o parcialmente, del mercado " i vilar que se incorporen al mismo matérias primas o productos de primera .....sidad, de modo que se limite el acceso a los mismos por parte de los i iiiiMimidores (por ejemplo, acaparamiento masivo de mercancías para forllllll \liiks) 76. I I objeto material — objeto sobre el que recae la acción— lo constituyen i ■ Mintcrias primas y los productos de primera necesidad. Deberán ser res m iiii lomcrcium, considerando a las matérias primas aquellas que se precisan i im Im elaboración de gêneros básicos primários o duraderos 11, y por prolin los de primera necesidad, todos aquellos destinados a cubrir las necei mIi s básicas de los ciudadanos (alimentos, medicinas, e tc.)78. I I elemento subjetivo del tipo viene constituído por tres intenciones pre•i i '. I( |’íilmcnte: a) desabastecer un sector del mercado; b) forzar una alte........ (Ir precios, y c) perjudicar gravemente a los consumidores. Será nece...... . la realización del tipo que la conducta se realice con una cualquiera M i I M. V a l l e M i j n i z , «Artículo 281», cn Comentários al Nuevo Código Penal, cit., p. 1276.
•«4 |i ttm

I

« II

1 li A M o u i n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 153. * li• ili/.iiulii una interpretación conforme a la perspectiva del Estado social previsto en nuestra M um t (ml II), cfr. A. M o r e n o C a n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 153.

Emílio Moreno y Bravo

292

de las tres finalidades anteriores79. Exigência que lleva a considerar por algunos autores que cl precepto presentará dificultades cn su aplicacións". Se ha entendido que lo más oportuno hubiese sido incluir el elemento subjetivo en un requisito objetivo del tipo, dc modo que se hubiese realizado la aparición de un delito de resultado hipotético de peligro, es decir, un delito de aptitud 8I. Así existiria, a semejanza dcl art. 501 bis dcl Código Penal italiano, una idoneidad objetiva de la conducta para producir el perjuicio de los intereses de los consumidores — bien jurídico protegido— 82. Para la consumación del delito basta con que se produzea la detracción de la matérias primas o productos de primera necesidad con cualquiera de los fines anteriores, sin que sea necesario que realmente se produzea el resultado o lesión. Por tanto, se produce un adelantamiento de las barreras de protección penal (delito de consumación anticipada o de resultado cortado). Finalizar que el tipo es ley especial con respecto al art. 284 (alteración de precios que resultan de la libre competencia), siendo posible apreciar el concurso (art. 77 c p ) con los delitos contra el patrimonio83. 2.2.

Tipo agravado (art. 281.2)

E l apartado 2.° del art. 281 contiene una agravación del tipo básico que se manifestará cuando la detracción de las matérias primas o productos de primera necesidad se produce en el marco de dos situaciones específicas: dc grave necesidad o catastróficas; en definitiva, el subtipo depende dcl tiempo en que se realiza la conducta típicaS4. E l dolo deberá abarcar la concurrencia de cualquiera de las situaciones antedichas que van a implicar un mayor contenido del injusto 85. E l fundamento dc la agravación reside «cn cl abuso de unas circunstancias que aumentan la trascendencia de las consecuencias dcl hecho»86, provo 19 E n este sentido J. C. C a rb o n e ll M a te u , Delitos relativos a l mercado y a los consumidores. cit., p. 474: «Las tres tienen naturalcza econômica, sin que pueda contemplarse cn el injusto de este precepto otras consecuencias u otras finalidades, tales como las “ terroristas” o de cualquici otra índole.»

80 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Artículo 281», en Comentários a l Código Penal de 1995, cit., p. 1367. sl Cfr. J. T e r r a d il l o s B a soco , Derecho penal de la empresa, cit., p. 184. 82 Cfr. J. M . V a l l e M u n iz , «Artículo 281», en Comentários a l Nuevo Código Penal, cit., p. 1276 10 Cfr. A . M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., pp. 155-156. J. V a l l e M u n iz , «A rtículo 281», en Comentários al Nuevo Código Penal, cit., p. 1277. ** Cfr. J . J. Q u e r a l t J i m é n e z , Derecho Penal Espanol Parte especial, 3 ." ed., Barcelona, 1 9 % , p. 595.

*

Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «A rtículo 281», en Comentários al Código Penal de 19

cit., p. 1369.

86 J. J. G o n z á le z Rus, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico p. 806.

(Vim,

dl

§ 14.


293

cando una dificultad mayor para el restablecimiento del mercado, así como de defensa y protección de los intereses de los consumidores. 4.

E L D E L IT O P U B L IC IT Á R IO (A R T . 282) 87

De nueva regulación y considerado como el injusto más arquetípico de los delitos socioeconómicos relativos a los consumidores88. La legislación penal con el delito publicitário se acomoda a la normativa mercantil y civil c' istcnte con anterioridad, como son la Ley 26/1984, dc 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuários; la Ley 3/1991, de 10 de ' ncro, sobre Competencia Desleal, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, ( ícneral de Publicidad (arts. 3 a 5), donde se establece el derecho de los consumidores y usuários a recibir una publicidad veraz, que viene a conectar con los arts. 51.1 y 20.1//) de la Constitución de 1978. Este último reconoce i i i i i i i i derecho fundamental el recibir libremente información veraz por cual(|iiicr medio de difusión. I n el Derecho comparado existe normativa dirigida a castigar los supueslos de publicidad enganosa que se entienden merecedores de sanción penal. v,i, ejemplificativamente, podemos citar la Ley alemana contra la compeli m ia desleal, de 7 de junio de 1909 ( u w g ) — § 4— , el Decreto-ley português 'M/1984 sobre infracciones contra la economia nacional, o, la Ley francesa / dc 1973— art. 44— . I .i previsión de esta nueva figura se recogió en los más recientes proyectos mlcproyectos de reforma penal; en este sentido, arts. 342 p c :i > 1980, 279 . f l‘>83, 287.1 p c p 1992 y 278 p c p 1994. ( on anterioridad al nuevo art. 282 la protección de los consumidores, líición con los fraudes publicitários, se protegia parcialmente, de modo ""IlitT lo , con los delitos contra la salud pública, las falsedades documentaies, 1■ lintidcs alimentarios, etc.89, siendo insuficiente la tutela penal ofrecida. mm

V.i, cn cl nuevo marco econômico forjado por Ia Constitución dc 1978 ........ lifío Penal de 1995, con su art. 282, viene a penalizar los enganos imliln ii.irios cumpliendo con la prescripción constitucional de defensa de li*...... Mimidores a la recepción de información veraz con respeto a la libertad

•li nu n ado. Ih«|iimic ül art. 282: «Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un ano o >"'i< • ili 11 . .i dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que en sus ofertas o publicidad 4 (Hih I i i , In, h servicios hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los Mm him i In iiiih Io que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin pcrjuicio • • ....... |iit' corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.» ' ii I M a k t Ini /.-Bu já n P é r f .z , «A rtículo 282», cn Comentários a l Código Penal de 1995,

•M |i | Wll

1 ii I A C iiik tá n M o n ta lv o , « E l delito publicitário cn el nuevo Código Penal», Actualidad ........ ii li. mio vi, núm. 256, 1996, p. 2.

294

1)



Se considera al delito publicitário como protector del derecho de los consumidores y usuários a recibir información veraz de los productos ofer tados en el mercado90, de conformidad con el art. 20.1 ,d) c e . Se incluye el bien jurídico protegido dentro del marco de la defensa de los consumidores como sujetos a los que se dirige la actividad publicitaria91 y, por tanto, destinatarios cuya protección va a garantizar su intervención en el mercado con libertad plena, sin interferencias de fraudes publicitários, para poder decidir la adquisición o rechazo de un produeto o servicio92. Concebido el bien jurídico protegido supraindividualmente, en orden a proteger a los consumidores como colectivo, se constituye el delito como un autêntico tipo contra el orden socioeconómico o delito econômico sensu stricto93. Al ser un delito de peligro abstracto no será necesario un dano real de los consumidores, no debiendo constatarse la existencia de error en los mismos94; además, la lesión de los intereses individuales de los consumidores dará lugar al correspondiente concurso de delitos (por ejemplo, con el delito contra la salud pública — art. 362.3.°— o con la estafa — art. 248.1— ), ya que se tratará de figuras independientes, con bienes jurídicos diversos y distintos sujetos pasivos95.

2) 2.1.

Los elementos del tipo Sujetos del delito

E l sujeto pasivo del delito publicitário lo constituye una colectividad social — los consumidores— destinataria de la información sobre productos y ser vicios ofertados en el mercado. Esta pluralidad de personas hace que decaiga el requisito de procedibilidad previsto en el art. 287.1 c p % . 90 Cfr. J. M. V a l l e M u n iz , «Artículo 282», en Comentários al Nuevo Código Penal, cit., p. 1279. En contra, M. C. G ó m e z R iv e r o , «Hacia una nueva interpretación del delito publicitário», La Ley, ano xvm, núm. 4332, 1997. 91 Cfr. J. A. C h o c lán M o n t a l v o , «El delito publicitário en el nuevo Código Penal», cit., p. 2. 92 Cfr. E. L a m p e , « L a protección jurídico-penal de la competencia econômica en el Anteproyccto de Código penal espanol de 1983», en La Reforma penal: delitos socioeconómicos (ed. M. B a r h e r o ), Madrid, 1985, pp. 384. 95 Cfr. A. M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 163. J. T e r r a d il l o s B aso c o , Derecho penaI de la empresa, cit., p. 186. 91 Cfr. J. A. C h o c lán M o n t a l v o , «El delito publicitário cn el nuevo Código Penal», cit., p. 3 95 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Artículo 282», en Comentários a i Código Penal de IW S, cit., p. 1374. 96 Cfr. A. M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 166.

§14.


295

Sobre el sujeto activo será necesario realizar varias precisiones. En primer lugar, es insatisfactoria97 la referencia legal a “ fabricantes 0 comerciantes” . El término comerciante adolece de cierto arcaísmo que no sirve para incluir a un determinado grupo de agentes econômicos de gran influencia en el mercado moderno (profesionales liberales, entidades no mercantiles, etc.)98. La supresión de dicho vocablo ya había sido solicitada cn el âmbito mercantil, con el fin de adecuar el Código de Comercio de 1889 a la realidad mercantil, considerándose más acertado el término empre sário " , y de este modo debía haberse operado en la descripción de los delitos econômicos. En este sentido, «òdebe excluirse al dermatólogo que puhlicita los milagrosos efectos de su tratamiento para la conservación del nihcllo, dado que se trata de un “ profesional” y no de un “ comerciante” ?» I0°. Sc requiere una interpretación de la palabra comerciante que la equipare 1la de empresário sin producirse una vulneración del principio de taxatividad I « uai; en este sentido, será clarificadora la jurisprudência de la Sala Primera •l
'

I. J. Q u i -r a lt J im é n e z , Dcreclio Penal Espanol. Parle especial, cit., p. 599.

' li

A M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 164.

i li

M . B r o set a P o nt , Manual de Derecho mercantil, M adrid, 1983, p. 70.

\ M i ik i no C á n o v es /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 165. i ii A M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 165. ."I>n los elementos normativos del tipo, E . B a c ig a l u p o , Princípios de Derecho Penal. Pune

J H f il t II p 15(1. M-ihi»

' "ii •Idcrnndo incluidocl término empresário en la voz comerciante, cfr. M . B u sto s R a m I r e z , I h ia lto Penai. Parte especial, Barcelona, 1986,p.315.

M i I ('. C a r b o n e l i . M a t e u , Delitos relativos a l mercado y a los consumidores, cit., p. 474. • < ......... sn M i in i a i .vo , « E l delito publicitário en el nuevo Código Penal», cit., p. 3. A . M o r en o • ■ I Um/ M a rco , Delitos socioeconómicos, cit., p. 164. E n contra de la consideración como M iih |m i i >I propio, J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra elpatrimonio y contra el orden socioeconómico >im i n p Mil/ Mi

I A < ik m ia n M o n t a l v o , « E l delito publicitário en el nuevo Código Penal», cit., p. 3.

296

2.2.


Conducta típica

Las conductas prohibidas por el tipo son aquellas que por los comerciantes o fabricantes, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios: a) se hagan alegaciones falsas, o b) se manifesten características inciertas. Es de advertir que el término ofertas se encuentra implícito en el de publicidad l06; si atendemos al art. 2 de la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, donde se establece que por publicidad debe entenderse «toda forma de coniunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes mueblcs o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». La “ forma de comunicación” (radio, televisión, fotografias, etc.) englobará las ofertas — por ejemplo, ofrecimiento de productos con sus con diciones de adquisición y uso— como autênticas comunicaciones publicitarias l07. Lo importante es que las alegaciones o manifestaciones sean falsas o inciertas, ya que existirán supuestos en los que la falsedad será atípica (por ejemplo, las simples exageraciones)l0íi. Es decir, la publicidad enganosa tole rada no se considerará típica, pues todo comportamiento formalmente ajus tado a un tipo penal no será típico si es socialmente adecuado ,09; ello será aplicable a los usos publicitários incorrectos que se consideran habitualcs en el âmbito comercial (dolus bonus) " (). Así la diferencia que media entre las falsedades delictivas y las exageraciones atípicas reside, por un lado, cn la existencia de un mínimo de veracidad del que arranca la exageración, y de otro, que los consumidores no suelen otorgar crédito a aquélla m. También se considerarán atípicas las ofertas publicitarias «que plantccn situaciones inverosímiles, incapaces de provocar confusión alguna en cl con sumidor» " 2, por lo que será necesario exigir al consumidor un mínimo dc diligencia cn la valoración de los productos que se le ofertan. Excluyéndosc del tipo las falsas manifestaciones entre empresários, ya que los destinatario’» finales son los consumidores " 3. 106 Cfr. C. M a r t In e z -B u já n P é r e z , «Artículo 282», en Comentários a l Código Penal de / W t cit., p. 1370. 107 Cfr. A. M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., pp. 166-167. ,os Cfr. s t s de 14 de octubre de 1988. 1(19 Cfr. E. B a c ig a l u p o , Princípios de Derecho Penal, cit., p. 189. 110 Cfr. J. A. C h o clán M o n t a l v o , «El delito publicitário en el nuevo Código Penal», c il. (' 1 111 Cfr. C. M a r t ín e z P é r e z , «Consideraciones en torno a la creación de un delito roluiiwi a la publicidad enganosa», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 22, Madrid, 1984, |> 112 J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (vim cit., p. 807. Cfr. J. J. G o n z á l e z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico r m cit., p. 807.

§14.


297

De otro lado, el término alegaciones, desde una perspectiva teleológica, debe interpretarse en un sentido amplio, incluyéndose en el mismo no sólo las manifestaciones escritas o habladas, sino también cualquier tipo de repre sentación publicitaria (sonidos, gráficos, etc.), y ello en concordancia con la Ley General de Publicidad (art. 2) y de conformidad con la visión aportada cn la doctrina alemana al analizar la palabra alegaciones de los §§ 3 y 4 uw <;

m .

Ahora bien, el tipo del art. 282 se constituye como un delito de resultado hipotético de peligro, es decir, un delito de aptitud ll5. Así, exige una idoneidad objetiva de la conducta para producir el perjuicio de los intereses de los i•uliicc un adelantamiento de las barreras de protección penal (delito de .... '.umación anticipada o de resultado cortado).

> ' •• i ■ >manifestaciones inciertas se realicen acerca de la naturaleza, com!"•'• lon, cualidades esenciales, origen de los productos o servicios y aquellas |n. tli ( in i a la fijación de los precios " 8. V

NI* t

ii

* illicnde que en el tipo deben incluirse los supuestos de publicidad *'I âmbito de los títulos valores para captar capital a semejanza

' li i M artín ez -B uján Pére z, «A rtículo 282», cn Com entários a l Código Pen al de 1995, l W.' I A ChocI-Án M o n ta lv o , « E l delito publicitário en el nuevo Código Penal», cit., .......... I i i i rm ehl, W ettbewerbsrecht, 14 A ufl. M ünchen, 1983, pp. 975 ss.

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I

M ahtInez-Buján Pére z, «A rtículo 282», en Com entários a l Código Pen al de 1995,

I# f MM ' 1 ii

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I I (Jo n / a u z Rus, D elito s contra e l patrim onio y contra e l orden socioeconóm ico (Viit),

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( ii i n / a i i / Rus, D elitos contra el patrim onio y contra el orden socioeconóm ico (Viii),

<Í p MIM * l li

i

MamiIni /-Buján Pérez, «A rtículo 282», cn Com entários a l Código Pen aI de 1995,


298

del § 264.a) del Código Penal alemán, que lo concibe como un delito espe cífico de estafa de inversión de capital " 9. Finalmente, en cuanto al dolo se requiere conocimiento por parte del autor de la falsedad de las alegaciones realizadas.

5.

E L D E L IT O D E FA CTURAC 1Ó N IL ÍC IT A (A R T . 283) 120

Diversidad se produce al determinar el antecedente legislativo del art. 283. Un sector doctrinal lo encontrará en el antiguo 537 c p 1973 l2‘; sin embargo, otras voces van a senalar como precedente de este artículo de nuevo cuno las faltas contenidas en el art. 573.3.° y 4.° c p 1973, derogadas por la i.o 3/1989, y ello por su conexidad morfológica como similitud desde la perspectiva del bien jurídico tutelado l22; asimismo, debe ponerse de manifiesto su coin cidência con el art. 515 del Código Penal italiano 123.

1)


E l tipo del art. 283 c p 1995 se configura como un delito socioeconómico contra los consumidores l24, de modo que el bien jurídico lo constituirá el interés econômico de los consumidores en la corrección y auntenticidad dc los aparatos automáticos destinados a fijar con precisión el valor real de los productos o servicios facturados 125. Así entendido, desprendemos de forma inmediata a la presente figura delictiva de toda conexión con los intereses patrimoniales de los consumi dores, ya que en caso de existir afección patrimonial se daria un concurso de delitos con la correspondiente figura de lesión patrimonial 126. Esta apreciación, que nos lleva a entender como sujeto pasivo dei art. 283 a los consumidores — colectividad social— , implica que el requisito de pro 119 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Artículo 282», en Comentários al Código Peitai de l ()<>\ cit., p. 1371. 12t) Senala el art. 283: «Se impondrán las penas de prisión de seis meses a un ano y multn de seis a dieciocho meses a los que, en perjuicio del consumidor, facturen cantidades superiou por productos o servicios cuyo costo o precio se niida por aparatos automáticos, mediante la alteram m o manipulación de éstos.» 121 Cfr. J. M . V a l l e M u n iz , «Artículo 283», en Comentários a l Nuevo Código Penal, cit., p. 12H 122 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , Faeturación ilícita, Consejo G eneral del Poder Judicial, H v in la Judicial, M adrid, 1997, p. 4. 12-! Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Facturación ilícita», cit., p. 7. 124 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Facturación ilícita», cit., p. 9. En idêntico sentido, J. I .... .. o il l o s B aso c o , Derecho penal de la empresa, cit., p. 185: «... (es) un genuino delito sociocconómli h

que no puede identificarse con un acto preparatorio de la estafa». En contra, J. C. Carih >ni i i M a t e u , Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 477. 125 Cfr. C. M a r t ín e z -B u já n P é r e z , «Facturación ilícita», cit., p. 9. 126 Cfr. J. T e r r a d illo s Basoco, Derecho penal de la empresa, cit., p. 185.

§ 14.


299

ccdibilidad previsto en la Sección 4.a del Capítulo xi del Título xm decae dc conformidad con lo dispuesto en el número 2 del art. 287 c p .

2)

E l tipo

.’. I . La conducta típica Viene constituída por dos actos: la alteración o manipulación de los apai.ilos automáticos y la facturación posterior, debiendo existir una conexión i ntrc la facturación incorrecta — superior a la debida— y la manipulación «li los aparatos medidores l27. Así habrá tentativa con la simple alteración, \ consumación con la falsificación de la factura l28, ya que pese a configurarse i omo un delito de peligro, el autor podrá realizar una parte de los actos ■|i culivos (manipulación del aparato con intención de ejecutar la facturación Mípcrior). I a alteración consiste en realizar una «ardid, trucaje, artificio, trampa ■Inlcrvención indebida» 129en los aparatos automáticos destinados a realizar nu diciones, de tal suerte que se permita, con posterioridad a la operación •li medida, la elaboración de facturas falsas. I i facturación estará destinada a falsear el precio final o la cantidad il|>m íon dc número, cantidad, peso, medida y precio), sino que será posible 1 liu lusión dc las comunicaciones verbales de las facturas (por ejemplo, ulUloies de gasolina), así como los supuestos de alteraciones de la maqui.... . que impliquen modificaciones de las tarifas, importes, etc.— , donde n ■ prévio pago para la obtención de los servicios o productos (por • i mplo. leléfonos públicos). Inipoiiantc será que calificación se otorga a la expresión “ cn perjuicio •I i i onsumidor” , ya que existe disparidad al determinar si estamos en pre■ "• 11 dc un elemento subjetivo del injusto o ante un elemento de aptitud. |« t« «pnestu acertada es considerar que nos encontramos ante un elemento »|««t Iniplli i (|ue la conducta típica debe ser apta para causar perjuicio. " ( l i ( M a rt (n e z -Bu já n P é r e z , «Facturación ilícita», cit., p. 14. I ' ii ( M a riín iz - B u já n Pérez, «Facturación ilícita», cit., p. 23 ss. C. M a rtIn e z Pére z, i* i( liin i. lnlivos al mercado y a los consumidores en el proyecto de Código Penal de 1992», in i .iiuliii|.i.i> de Compostela, 1993, p. 372. J. J. G o n z á le z Rus, D elitos contra e l patrim onio • ■««ii / 1ilt ii socioeconóm ico (Viii), cit., p. 810: «Puesto que el verbo típico es fa ctu ra r, él debe MMi mi ii l'i ' onwimación (...) dado que la simple alteración de la máquina integrará la tentativa.» II i M m i i i n i / I I u ja n P é r e z , «Facturación ilícita»,cit., p. 14. " • (i \ M oki no Cánoves/F. R u iz M a rc o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 179.


300

2.2. El objeto material E l objeto material dcl art. 283 sc diversifica cn las máquinas automáticas aptas para realizar la medición y los productos o servicios cuyo costo o precio se mide por los indicados aparatos. Por máquinas automáticas entenderemos «toda clase dc aparatos con tadores destinados a medir el volumen de sustancias o energias tales como, v. gr., el agua, la electricidad, el gas o la gasolina, así como, además, toda clase de aparatos medidores de cualquier produeto o servicio: máquinas cal culadoras de pesos, superfícies o cantidades, contadores de telefono, servicio de acceso a una base de datos vía modem, etc.» m. Evidentemente, la inter pretación deberá ser en sentido amplio, de modo que se incluyan todo tipo de máquinas con mecanismo de automatismo. En el concepto “ produeto” no sc procederá a la exclusión dc las matérias primas 132, y en el término “ servicio” se incluirá toda prestación econômica qué no recae sobre bienes materiales.

3) Concursos La configuración del delito de facturación ilícita como un tipo de carácter estrictamente patrimonial que implicase un adelantamiento de las barreras de intervención penal, en relación con el delito del art. 248, permitiria mantener una relación de consunción en favor de la estafa por ser el delito más gravemente penado. En definitiva, el delito de facturación ilícita sc presentaría como una tentativa dc estafa. Sin embargo, tal critério no es atendible, ya que no es posible predicar un concurso aparente de normas porque entre los dos preceptos existe una diversidad tanto de bienes jurídicos protegidos como de sujetos pasivos, poi lo que exclusivamente será defendible un concurso real mediai de delitos al no existir la identidad del hecho exigida por el art. 77.1, inciso 1.°, c p i33.

131 C.

«Facturación ilícita», cit., p. 12. «Facturación ilícita», cit., p. 14. En contra, A. M o k in u C án o v es/ F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 182. 1.3 C fr. J. C. C a r b o n e í.l M a t e u , Delitos relativos al mercado y a los consumidores, cit., p. 47/ M

1.2 C fr.

a r t ín e z - B u já n

P érez,

C . M a r t ín e z - B u já n P é r e z ,

§ 14.

6.


301

A L T E R A C IO N E S D E LO S P R E C IO S R E S U L T A N T E S D E L A L IB R E C O M P E T E N C IA 134

Sucesor de los antiguos arts. 540 y 541, se ubica en la Sección 3.a del ( 'apítulo xi del Título x iii — de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico— al configurarse como un claro exponente de delilos contra el libre mercado o contra la libertad de competencia. En una primera aproximación Io que más sorprende es la atenuación operada por el legislador en relación con cl c p 1973, así como con otros Mipuestos de alteración con similar desvalor de acción y resultado — por t jrmplo, art. 262 c p : alteración de precios en concursos y subastas públicas— , il nhordar Ia regulación del nuevo precepto l3s. I I bien jurídico protegido lo constituirá «el mantenimiento de una deter minada política dc precios, necesaria para el desenvolvimiento del sistema »t onómico» l36. I I requisito de procedibilidad previsto en el art. 287.1 es aplicable en > I piesente delito. li

llpo objetivo

\ diferencia del Código anterior la conducta típica no cs la “ maquinación” , .... In difusión de noticias falsas, empleando violência, amenaza o engano •* ullll/ando información privilegiada; en este sentido, el tipo se constituye • ....un delito de medios determinados 137. Se requerirá que la manipulación • i |u urrai, no bastando conductas aisladas ,38. I'"i violência, vis physica, se entenderá el ejercicio de violência física, ......... . leve, sobre personas o cosas. Por amenaza nos atendremos a lo i 11ilmulo en los arts. 169 y siguientes del Código Penal. De otro lado, Irt •liintlou de noticias falsas impedirá considerar típica aquella orientada ■ i > • ■liualidad IW. Siguiendo las pautas marcadas por los arts. 81.3 de la l i ih ln r cl arl. 284 cp que: «Se impondrá la pena dc prisión de seis meses a dos anos, ............ ■i '.ii dicciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violência. m * m ..........tpitnn, n utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habgan k i ” ...... . In lllirc concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualcsquiera h • i i i i i i lilcs o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que " ii* .... por otros delitos cometidos.» H t A M< i ii i i n o C á n o v e s /F. R u iz M a rc o , Delitos socioeconómicos, cit., pp. 187-188. i I (Iiih / a ii z Rus, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
* •» 1 Ht " l li 1 1 i ii

l« f ajl

i \ 1 i

I ( )i miiai i Jiménez, Derecho Penal Espanol. Parte especial, cit., p. 592. 11 m i ia-Pahlos, «Sobre la figura del delito de maquinaciones para alterar los precios Im comis», en Cuadernos de política criminal, núm. 14, M adrid, 1981, p. 230. l i i"-./Ai i / Rus, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (Viii),


302

Ley del Mercado de Valores y 442, párrafo segundo, del Código Penal, apreciamos como datos característicos de la conducta comisiva “ utilización de información privilegiada” los siguientes: a) información de carácter con creto; b) sobre títulos-valores 140, y c) apta para influir en los precios l41. Finalmente, el engano comprenderá lo que tradicionalmente venía en considerarse maquinaciones (ardides, fraudes, astúcias) l42. Bastará para la consumación el mero intento de alterar los precios por lo que se concibe como un delito de resultado cortado, sin que sea necesario que los precios lleguen a alterarse. Sin embargo, atendiendo a la estruetura de la acción estaremos en presencia de un delito de mera actividad l43. E l objeto material vendrá representado por los precios de alguna cosa o bien, mueble o inmueble 144 — de conformidad a los arts. 333 y siguientes del Código Civil— , estando excluidas las res extra commercium l45.

2)

Tipo subjetivo

Se estima, a diferencia del c p anterior, que el delito en estúdio es emi nentemente doloso, sin que sea posible apreciar un elemento subjetivo del injusto 146 consistente en cl ánimo de alterar los precios i4' ( s t s de 23 de enero de 1978). No siendo posible, ante el carácter doloso del presente delito, la existencia de una maquinación imprudente. La posibilidad de dolo eventual (por ejemplo, difundir noticias falsas sin importar las consecuencias econômicas que ello puede conllevar) es admi tida por la doctrina.

140 No se considerará típica toda información concreta y apta para influir en los precios referida a productos o servicios distintos de los títulos-valores. 141 Cfr. A. M o r e n o C á n o v e s /F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 196. 142C fr. J. J. G o n z á le z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (Vim, cit., p. 815. 141C fr. G. Q u in t e r o O liv a r e s , « A rtíc u lo 285», en Comentários al Nuevo Código Penal, cit , p. 1287. A. M o r e n o C án o ves/F. R u iz M a r c o , Delitos socioeconómicos, cit., p. 196. 144 Cfr. G. Q u in t e r o O l i v a r e s , «Artículo 285», en Comentários al Nuevo Código Penal, cil . p. 1286. 145C fr. J. J. G o n z á le z R u s , Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
§ 14.

3)


303

Penalidad

Se establece un sistema de pena mixta alternativa us consistente en la imposición de una pena de prisión de seis meses a dos anos o multa de seis a dieciocho meses.

\ M o u in o C á n o v i .s/F. R u iz M a r c o , Delilos socioeconómicos, cit., p. 200.

8 15. I.

DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL *


El Código Penal dedica la Sección 2,a dcl Capítulo xi del Título xm i los delitos relativos a la propiedad industrial. Pertenecen al Derecho penal econômico porque se insertan en la actividad empresarial, relativa a la proillicción o distribución de los bienes y servicios y constituyen elementos insliumcntales de singular valor en la vida de la empresa. Ello explica la cuiiliulosa construcción de un sistema de protección en dos niveles distintos: i tvil y penal. Las normas de protección penal están constituídas por los i t|>os definidos en los arts. 273 a 277 del Código Penal. Tales delitos se ■onfiguran como semipúblicos, de modo que para su persecución es precisa 11denuncia de la persona agraviada por el delito o perjudicada, salvo cuando 11comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad ■I' personas (art. 287). I I doble régimen de protección establecido y la necesidad de la denuncia, "ino requisito de perseguibilidad, hace que la vía de protección sea facul• tiivn para el titular del derecho, en cuyas manos se pone la opción por " ilquiera de las dos alternativas: ejercitar solamente una acción civil en "i piocedimiento de esta índole o iniciar el proceso penal para hacer valer prctcnsión punitiva. I 1régimen penal de protección de la propiedad industrial se caracterizo ........ iminente por estar constituído por normas de remisión, de modo que ........ ligo Penal se limitaba a formular tipos en blanco que, por lo que • o li< k -a la propiedad industrial, debían integrarse con los preceptos corresa p a t e r , E.: Problemas de la legislación y la jurisprudência en los i/ /i/. •>. unira In propiedad industrial. La protección pena! de las marcas (s/f). Ih i ii i i C a m a d a , G .: La tutela penal de los derechos de propiedad industrial, Madrid, 1988. M i v., ( li.: Los delitos contra la propiedad industrial, Barcelona, 1960. |*i ni/, A.: Lu propiedad industrial en Espana, Madrid, 1945. 11 mh i a , I’.; Derecho Penaly propiedad industrial, Madrid, 1995. PW U11 1 1‘H'IH
lilM l K X . H A I ÍA : B a c ig a l u p o Z

|W « l(p p KV» 878).

306

Luis Beneylez Meríno

pondiente de la Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902 y el Estatuto de la Propiedad Industrial de 26 de julio de 1929, con numerosas vicisitudes legislativas que no son del caso. E l Código Penal de 1995 ha innovado el sistema, al menos formalmente. E l Código formula los distintos tipos, pero ellos se describen mediante una reproducción literal de las normas reguladoras de la protección civil, que en este momento son la Ley 11/1986, de 20 de marzo, sobre Patentes, y la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas. Dc un sistema de remisión se ha pasado a un sistema de reproducción. El sistema empleado en el régimen punitivo hace cobrar una singular importancia a los contenidos propios dc derecho de propiedad industrial en sus distintas manifestaciones, pues la norma penal, de hecho, esta limitada a sancionar con pena el ejercicio por un extraho de las facultades propias del titular del derecho. E l modo de configuración dcl derecho que otorga la titularidad dc una patente de acuerdo con cl art. 50 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, es el propio del ius excludendi como facultad derivada de una titularidad formal otorgada por la Oficina de Patentes y Marcas. La titularidad de la patente concede la “ exclusiva” en la explotación de la invención y, por consiguiente, la posibilidad de impedir que un extraho realice por su cuenta, sin consentimiento del titular, actos de explotación de la invención ampa rada por la patente. E l indicado precepto realiza una enumeración de los actos de explotación prohibidos al extrano, literalmente coincidente con la enumeración de los actos conminados con pena en el art. 273 del Código Penal. E l mismo contenido y configuración se otorga al modelo de utilidad en el art. 152.1 dc la Ley de Patentes y a las marcas del art. 30 dc la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas. Es preciso anadir con carácter general que la inscripción registrai tiene valor constitutivo en relación con la protección que se otorga a las distintas modalidades de la propiedad industrial, tanto en vía civil como penal. 2.

E L T IP O D E U S U R P A C IÓ N D E P A T E N T E (A R T . 273.1)

1)

El tipo objetivo

a)

La preexistencia de la patente

El término “ patente” en sentido formal es un título, es decir, un docti mento expedido por la Oficina dc Patentes y Marcas después dc seguii nn procedimiento administrativo en que se mencionan las notas caractcrizailoi i de una invención.

§ 15.

Delitos relativos a la propiedad industrial

307

En sentido material, la patente concedida genera una situación jurídica característica en la que el titular de la patente ostenta el derecho a la explo tación en exclusiva de su invención. E l art. 4.1 de la Ley de Patentes, plagado dc pleonasmos y reduplicaciones, dice que «son patentables las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial». Es necesaria la vigência de la patente. Los supuestos de caducidad por cxpiración del plazo de conccsión (veinte anos), por renuncia, por falta de pago de anualidades o por incumplimiento de la obligación de explotación (art. 116.1 de la Ley) excluyen, sin más, la posibilidad de aplicar el tipo. La declaración de nulidad de la patente por sentencia firme produce (ml. 114.1 de la Ley) efectos retroactivos, considerándose que la patente nunca fue válida; sin embargo, dispone la Ley de Patentes con carácter excepi lonal que ese efecto retroactivo no es aplicable a «las resoluciones sobre violación de la patente que hubieran adquirido fuerza de cosa juzgada y liubicran sido ejecutadas con anterioridad a la declaración de nulidad». I i i consecuencia, si en cl momento de declararse la nulidad de la patente ■ '.if>uc causa penal por su usurpación, tan pronto como es firme la declai idón de nulidad deberá procederse al archivo o, en su caso, se dictará nlcncia absolutoria; pero si cuando se declara la nulidad se ha terminado 1 1 t iusa penal por sentencia firme condenatoria, procederá la revisión de 11 ' nlcncia penal por aplicación de la causa 4.a del art. 954 de la Ley 1 I njuiciamiento Criminal. 1i

/V\
I I i i i I. 50 de la Ley de Patentes dispone que la patente confiere a su hihI ii d dcrccho a impedir a cualquier tercero que no cuente con su con» ......n ulo la fabricación el ofrecimiento, la introducción en el comercio i 11 ullli/nción del produeto objeto de la patente, así como su importación tu |niM sión para alguno de los fines mencionados». I t norma dc protección en el âmbito civil está referida en primer término »l/wi'./m to objeto de la patente. I .....tina de protección penal garantiza idêntico âmbito de exclusividad, |M I|ft"ilo con pena la realización por un tercero, sin consentimiento del Wtlliii 'li los actos de explotación del produeto de la invención garantizados |«n I •|•iicntr, como son: •>1 I i I íi Ih icación, es decir, el proceso produetivo por el que se obtiene * ‘i i.' mediante una actividad laborai de transformación de determinadas pH tM " un objeto, que constituye el quid novum, objeto de protección >t* •<1'nli nlc,

308

Lu is Beneytez Meríno

b) La utilización, que consiste en el uso del produeto. Es preciso aclarar, en cuanto a esta forma de la acción, que están fuera del âmbito de protección, que otorga la obtención de la patente, los actos realizados en un âmbito privado y con fines no conierciales. Resulta por ello evidente que la uti lización del produeto protegido por el mero consumidor está fuera del tipo [art. 521 .a) de la Ley de Patentes], Pero, además, hay una serie de supuestos de empleo o utilización del produeto protegido por un tercero sin consentimiento del titular que se declaran expresamente por la citada norma como excluidos del âmbito de protección que otorga la concesión de la patente. Son: el empleo del produeto en la preparación dc medicamentos realizada en las farmacias ocasionalmente, en ejecución de una receta medi ca; el empleo del objeto de la invención patentada para las necesidades de un buque, medio de locomoción aérea o terrestre de países adheridos a la Union de Paris, que penetran temporal o accidentalmente en aguas o territorio espanoles. Tales actos de empleo o utilización quedan fuera del tipo penal. Los actos de empleo, uso o utilización prohibidos por la norma son los que se insertan en un proceso de fabricación o de prestación de un servicio. c)

La oferta y la introducción en el mercado.

Ambas acciones, intimamente relacionadas, se refieren al ciclo comercial o de la distribución frente a las acciones antes descritas, que se referían al ciclo industrial o de producción dcl objeto protegido. La introducción en el mercado designa la actividad dc quienes median entre los que fabrican de modo fraudulento el produeto protegido y quienes están dispuestos a comercializado, mientras que la oferta, que consiste cn poner en conocimiento de otros Ia disponibilidad del produeto, puede rca lizarse en dos niveles distintos, que comprcnden el anuncio de la posesión del produeto a comerciantes minoristas o bien el anuncio de éstos al con sumidor. E l vehículo normal para la realización de la oferta es la publicidad. d)

La importación y la posesión.

La importación implica la introducción material en territorio espanol del produeto desde fuera de él. La posesión significa disponibilidad renl del produeto. Partiendo de que la esfera de protección penal está limitadn por la esfera de protección civil y de que aquélla no puede ir más alln que ésta, pese a que en el tipo penal no se consigna aditamento algum> que estas dos últimas acciones están situadas al mismo nivel que las dcniíí es preciso senalar que importación y posesión sólo son punibles cuando estén determinadas por la consecución de alguno de los fines mencionado* anteriormente, de modo que una importación o una posesión para el con sumo o la utilización privada del produeto permanece “ extra muros” dt l tipo.

§ 15.


309

Hay otras limitaciones que determinan la atipicidad de las conductas por exceder dei âmbito protegido por la norma civil. Así cl art. 54.1 de la Ley de Patentes dispone que «el titular de una patente no tiene derecho a impedir que quicnes dc buena fe y con anterioridad a la fecha de prioridad de la patente hubiesen venido explotando en el país lo que resulte constituir cl objeto dc la misma o hubiesen hecho preparativos serios y efcctivos para cxplotar dicho objeto, prosigan o inicien su explotación en la misma forma cn que la venían realizando hasta entonces o para la que habían hecho los preparativos y en la medida adecuada para atender a las necesidades lazonables de la empresa». Hay que concluir que no son típicos los actos tlc explotación incompatibles con la patente realizados con posterioridad ,i su concesión cuando esos actos de explotación son continuación dc los que se realizaban antes de la vigência de la patente o son consecuencia «li preparativos serios y efectivos realizados de buena fe antes de la concesión dc la patente. Pero la norma de protección civil (arts. 50 y ss. de la Ley de Patentes) nu sc limita a la protección dcl produeto. También puede proteger la patente ■I simple procedimiento de obtención de un produeto, con independencia ■li que ese resultado final que es el produeto esté o no amparado por la 1'nlciUe como tal. ( uando Io que es objeto de protección de la patente es un procedimiento, lu* ncciones específicas prohibidas por el tipo son: I l.a utilización, es decir, Ia ejecución dei procedimiento objeto de imlcntc para la elaboración o producción de determinado objeto, aun i i nulo por sí mismo el produeto no esté protegido por la patente. I •I ofrecimiento de utilización.

i'

I i i acción cn este caso supone una anticipación en relación con el supuesto ..... . Basta que una persona que tiene conocimientos sobre las carac■ 'i in ;is dc un procedimiento de obtención prometa comunicadas a un teriii ou cl fin de su utilización para que se considere realizada la acción I llpo.

I evidente que la utilización fraudulenta dc un procedimiento amparado hi i*11* nlc termina en la obtención de un produeto que aunque origina. .................................................................... .. v por sí mismo no estuviera prot ..... luclo final de un procedimiento de obtención ilicitamente utilizado, »m «'Ii . lambién de tráfico prohibido. Por ello se conmina con pena también I» iniioilucción en el comercio, la oferta, la posesión y la utilización de •• 1 |miuluctos (art. 273.2 dei Código Penal), teniendo aqui estos términos I* ml m u i significación más arriba aclarada.

Luís Beneytez Merino

310

c)

El concepto cie organización empresarial

E l art. 52.a) dc la Ley dc Patentes establece que los derechos conferidos por la patente no se extienden a los “ actos realizados en un âmbito privado, con fines no comerciales” . Ello Ueva consigo que sólo tienen idoneidad para lesionar tales derechos los actos realizados en el contexto de una explotación industrial o mercantil. E l Código Penal cn su art. 273.1 ha dado expresión a este elemento dei tipo objetivo al exigir que las acciones se realicen con fines industriales o comerciales. Pese a la configuración subjetiva que se ha dado a este elemento por la referencia a los fines, tiene un indudable carácter objetivo, pues sin el substrato real de una explotación industrial o mercantil no resulta posible la adscripción de la acción a tales fines.

2)

E l tipo subjetivo

En el plano subjetivo se exige el conocimiento dei registro de la patente. Sc trata dei conocimiento real y efectivo. No basta la publicidad formal dei asiento registrai de la Oficina de Patente» y Marcas, ni la publicación de la mención de la patente en el Boletín dc la Propiedad Industrial, que supondrían una presunción de conocimiento inad misible en el sistema penal. La ausência de consentimiento dei titular que se formula como elemento negativo dei tipo significa simplemente que en este supuesto el consentimicnlo dei ofendido tiene eficacia justificante y destruye la antijuridicidad.

3)

La consumación dei delito

La causación de un dano patrimonial no forma parte de la configurai... típica de la usurpación de patente. Tal como se describe en el art. ? 'l' I y 2 dei Código Penal se castigan acciones concretas que violan cl dcio l" 1 a la explotación exclusiva por parte dei inventor o titular de la palcnlt En algunos casos se trata de verdaderos actos preparatorios específicamnil» criminalizados, como ocurre con la posesión o la importación. De todo ello resulta que se trata de un tipo de pura actividad, pui lo que no resulta punible la tentativa que, según su propia definición (ail lít ■ dei Código Penal), se reserva o limita a los delitos de resultado.

§ 15.

4)


311

Problemas de autoria y participación

La forma de configuración de las acciones dei tipo permiten formas encadcnadas de realización que deben considerarse como supuestos de coautoría. I a introducción en el mercado que puede realizarse como actividad de mediación entre fabricantes y comerciantes, en connivencia con ambos, ofrece un ejemplo claro de tal supuesto. E l art. 51.1 de la Ley de Patentes describe un supuesto que se puede «alificar de complicidad cuando un tercero sin consentimiento dei titular dc la patente entrega o promete medios para la explotación de la invención palentada a personas no habilitadas para dicha explotación. Según las cirnmstancias esa intervención de tercero puede revestir las formas de cooI" lación necesaria o incluso de inducción cuando el tercero «incite a la |)orsona a la que realiza la entrega a cometer los actos prohibidos antes i liados» (art. 51.2 de la Ley de Patentes).

i

liL T IP O D E D IV U L G A C IÓ N D E P A T E N T E S E C R E T A (A R T . 277)

I I deber de secreto en cuanto a la invención objeto de una solicitud ilt patente tiene dos concreciones distintas: el deber de secreto, que afecta ■ IimIhs las solicitudes que se presentan en la Oficina Espanola de Patentes v Marcas, establecido en favor de quien solicita la patente y el deber de * i i«'lo, q u e re su lta de la c irc u n s ta n c ia de q u e la in v e n c ió n se re la c io n e I ii d c fc n s a n a c io n a l.

I .i violación dei deber de secreto en el primer caso puede entenderse i'"' i lá sancionada en el art. 199.1 dei Código Penal y permanece “ extra ... ..r." dcl tipo dei art. 277. I H violación de secretos que afectan a la seguridad nacional a la que liiMvamcnte se refiere el art. 277 se sanciona en los arts. 598 a 603 dei I Adlc.n Penal, en la Sección l.a dei Capítulo m dei Título xxn, cuando se n ii i •li matéria legalmente clasificable como secreto. mi

I

c.ic âmbito resultaba innecesaria la introducción de este tipo, que de concurso innecesarios. Debió hacerse, al menos, una exclu♦toMi M|nt">.i de tal supuesto. ii

m a |nnlilcmas

•i

l l tipo objetivo

• i ii|i io activo carece en el tipo de toda especificación, por lo que • . i i ualquier persona. Sin embargo, es conveniente aclarar que puede 01 » h | i ' I i i activo el propio solicitante de la patente. Concretamente el

312


art. 121.3 de la Ley de Patentes establece que si la invención objeto de la patente secreta hubiera sido divulgada por culpa o negligencia de su titular, éste perderá el derecho a la compensación econômica que en el mismo precepto se le reconoce. Sólo interesa a este respecto senalar que la ley sanciona en vía civil una divulgación imputable al titular de la patente. También cabe pensar que pueden ser sujetos activos de este delito los funcionários dei Ministério de Defensa o de la Oficina Espanola de Patentes y Marcas que tienen conocimiento de la invención por razón de sus funciones. No tiene realmente justificación que se imponga la misma pena en ambos supuestos, porque el funcionário tiene un deber especial que es violado. La acción consiste en “ divulgar la invención” , es decir, en hacer accesible a un número ilimitado de personas el conocimiento de los elementos esenciales de la invención. E l mismo sentido tiene el verbo revelar, que se usa para describir la conducta en cl art. 598. La forma más grave de divulgación es, sin duda, la que tiene lugar utilizando los medios de comunicación social. E l objeto de la acción es la invención objeto de una solicitud de patente secreta. E l término “ patente secreta” es un elemento normativo que responde a una modalidad dei procedimiento de inscripción de la patente. E l art. 119 de la Ley de Patentes después de declarar que el contenidn de todas las solicitudes de patentes se debe mantener secreto durante los dos primeros meses desde su presentación, prevé que por resolución dc la Oficina Espanola de Patentes y Marcas se prorrogue obligatoriamente el secreto por tres meses más, cuando estime que la invención puede sei de interés para la defensa nacional. Esta resolución, que inicia un especial proceso para la obtención de la patente, es la que funda la obligación dc secreto para quienes intervienen en el procedimiento. Dicha resolución de la Oficina de Patentes y Marcas determina una comu nicación de la solicitud al Ministério de Defensa, que de modo coordinado con la Oficina se pronuncia de modo definitivo en la determinación de cuámlo una invención puede ser de interés para la defensa nacional. A partir de la resolución coordinada dei Ministério de Defensa y
§ 15.


313

preciso que la acción redunde en perjuicio de la defensa nacional en el plano objetivo. Lo que se exige, en suma, es que la acción cree un riesgo que afecte a la defensa nacional, disminuyendo la eficacia de sus efectivos 0 creando mayores posibilidades de agresión por parte de otras naciones. 1'ste elemento revela el carácter predominantemente retórico dei tipo.

2)

Kl tipo subjetivo

En cuanto al aspecto subjetivo dei tipo se requiere expresamente la inten• ionalidad referida exclusivamente a la acción de divulgación. Por lo dicho iinles no se requiere, en cambio, la intención de atentar contra la defensa nacional, pero sí es preciso el conocimiento de que con la acción de divulfiu ión se compromete la defensa nacional, porque tal conocimiento es un ■k mento necesario dei dolo.

<1 Consumación

Se trata de un delito de creación de riesgo y, por tanto, de mera actividad «|iu* se consuma con la divulgación, es decir, con la creación de la condición .......«aria para un acceso ilimitado al conocimiento de la invención, sin que m Milie punible por ello la tentativa. •i

t nistiones de autoria y participación

No hay liniitación alguna en el tipo en cuanto a la autoria, y caben • 1 1 las formas de participación accesoria que se rigen por las normas gHiriulcs. • i < 'incursos ' hiihi se opone a que una invención patentable sea calificable legalmente .............icrvada o secreta. ...... ido se da este supuesto surge un concurso de normas con los arts. 598 MMiI .1.1 propio Código Penal. En tal supuesto, por aplicación de la regia 4.!l •M "i II dcl ( odigo Penal, estos últimos tipos son aplicables con preferencia 11 n i 277.

...... ido se trata dc la divulgación dei contenido de una solicitud de MM ■n lus dos primeros meses desde su presentación, con violación dei ÍM *' dt m d o i|ue impone el art. 119.1 de la Ley de Patentes y la divulgación i ♦«•••i i iiii.i persona que tiene conocimiento de la invención por razón

314


de su oficio o profesión, el hecho es punible exclusivamente por el art. 199.1 dei Código Penal, ya que en este caso no es aplicable el art. 277.

4.

E L T IP O D E U S U R P A C IÓ N D E M O D ELO S D E U T IL ID A D (A R T . 273.1)

La descripción típica es la misma que en la usurpación de patentes. La única diferencia está constituída por el objeto de protección que recibe esa denoniinación. El modelo de utilidad es una modalidad dc la propiedad industrial que tiene acceso al Registro de la Propiedad Industrial y es pro tegido de modo específico. E l art. 1.434 de la Ley de Patentes define el modelo de utilidad con su estilo redundante como «invención que, siendo nueva e implicando una actividad inventiva, consiste en dar a un objeto una configuración, estruetura o constitución de la que resulta alguna ventaja prácticamente apreciablc para su uso o fabricación». Esta forma de protección se puede otorgar a utensílios, instrumentos, herramientas, aparatos, dispositivos o partes de los mismos que reúnan dichos requisitos (art. 143.2 de la Ley de Patentes). La construcción dogmática es la misma desarrollada en relación con las patentes. Otros objetos de protección, también mencionados expresamente en cl tipo (art. 273.3) son los modelos o dibujos industriales o artísticos o topografia de un produeto semiconductor. En este momento sólo queda por aclarar el concepto de cada una dc estas modalidades de la propiedad industrial, que constituyen objetos dc protección independientes. En general, los modelos o dibujos industriales o artísticos son creacioncs de forma, de finalidad estética, que no persiguen un fin utilitário, sino unii apariencia externa agradable. E l modelo industrial o prototipo es una crcacion de forma en tres dimensiones, mientras que el dibujo industrial es una crc» eión formal que esta constituída por la disposición de líneas y colorcs \ se desarrolla en un plano (dos dimensiones). En cuanto a la topografia de un produeto semiconductor es preciso acudli a la Ley 11/1988, de 3 de mayo, y Reglamento aprobado por rd 1465/1‘MM de 2 de diciembre.

5.

L A U SU R P A C IÓ N D E M A R C A S (A R T . 274)

La marca es otra de las modalidades de la propiedad industrial con pin tección específica, normalmente condicionada a su registro en la OlltiiM

§ 15.


315

1ispanola dc Patentes y Marcas, regulada en la Ley 32/1988, de 10 de noviembrc, y en el Reglamento publicado por rd 645/1990, de 18 de mayo. E l portador dei interés en la protección de la marca es el empresário, pero también hay un interés difuso de los consumidores que se toma en considcración en Ia regulación de la marca (1). El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo (2) dc utilizaria en el tráfico econômico. Se trata de una manifestación dei ius culudendi, a cuya violación se otorga relevancia penal por el art. 274 dei ( 'ódigo Penal.

I ) Tipo objetivo i)

/',/ derecho de marca

I I primer elemento dei tipo es la existencia de una marca vigente en ■I momento de realización de la acción. Sc entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para •iMinguir en el mercado productos o servidos de una persona de productos ii .eivicios idênticos o similares de otra persona (art. 1 de la Ley de Marcas; >n In succsivo, l m ). I i marca funcionalmente es un signo de individualización. 1'imto cl derecho sobre la marca como los derechos que derivan de ella • i ni condicionados formalmente por la inscripción registrai, que tiene en • ilr i iiso valor constitutivo. '»<■rcconoce, sin embargo, valor a la marca notoria, conocida en el sector, Hinque no inscrita, hasta el punto de poder determinar la anulación de ......nmca inscrita incompatible con ella. I ii vigência de la marca en el momento de la acción es elemento esencial li I llpo objetivo. I >iben considerarse como casos de ausência de vigência los supuestos il i iiihu ldad, como son:

i I I transcurso de diez anos desde su solicitud, en caso de que no •* ii n i pioccdido a la renovación. I i cancelación dei registro por falta de pago dei quinquenio m iiii >i|>iMulicnte. ’ I i i enuncia dei titular. 1 I i lalta dc uso de la marca, previa la declaración por los Tribunales ilt i «irt. ni unstancia. i mindo la marca se haya convertido en la denominación usual dei m« lm In i n el comercio con la misma condición (declaración por los TriIwii •n sentencia).

316


6. Cuando puede inducir a error acerca de la naturaleza, la calidad, las características o la procedencia geográfica de los productos o servicios. 7. Incumplimiento sobrevenido de las condiciones para la concesión. También en los dos últimos casos debe mediar sentencia que así lo declare (art. 51 y ss. l m ). Por otra parte, la declaración de nulidad de la marca por sentencia firme debería excluir la realización dei tipo. A este respecto dispone cl art. 50.1 l m que la declaración de nulidad implica que el registro de la marca nunca fue valido, pero el efecto retroactivo de la declaración de nulidad no alcanza a las sentencias firmes ya ejecutadas antes de la declaración de nulidad. Es de entender por ello que si cuando se declara la nulidad hay sentencia firme, todavia no ejecutada, tal sentencia puede ser objeto de un recurso extraordinario de revisión con fundamento en el número 4 dei art. 954 dc la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y si no hubiera sentencia firme aún lo procedente seria, bien el archivo de la causa, bien la sentencia absolutoria.

b)

Descripción de la acción

E l registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo de utilizaria en el tráfico econômico. Ello lleva consigo la designación con la marca dc los correspondientes productos y servicios, la introducción en el mercado con dicha designación y la utilización de la marca a efectos publi citarios (art. 30 l m ). En el tipo se enuncian las acciones que lesionan ese derecho exclusivo, como son: a) La reproducción, que consiste en senalar con la marca produclos o servicios de otra empresa o persona, es decir, no genuinos, que son idênticos o similares a aquellos para los que se concedió la marca. Es la forma mtr. clara de usurpación dcl derecho exclusivo, pues un tercero de modo ilegítimo se sirve de las expectativas o de la imagen gencrada por la marca. b) La imitación, que consiste en senalar productos o servicios con sijjiut parecido a otro registrado para productos o servicios idênticos o semejanlri Mediante la imitación se produce una situación de confusión en cl mercado que beneficia de modo ilegítimo a quien crea la confusión. Tal benclaio consiste en el provecho que el imitador puede obtener a consecuencia ilt la buena imagen de la marca imitada. c) La modificación puede significar una alteración dei signo distinlho que lo desnaturalice, de modo que no pueda cumplir ya su función espct lio •« de individualizar el produeto o servicio. Tal interpretación viene por el contenido dei art. 31.3 de l m , que concede al titular de la .......

§ 15.


317

la facultad de impedir que los comerciantes o distribuidores supriman la marca sin su consentimiento. d) Cualquier modo de utilización de un signo distintivo idêntico o coníundible con el registrado. Termina la descripción de la acción con una cláusula general que comprende cualquier modo de conducta consistente cn la usurpación de las facultades exclusivas dei titular de la marca, al signar con cl correspondiente símbolo productos de distinta procedencia. Las anteriores conductas son formas de violación dei derecho exclusivo dcl titular de la marca. A ellas es preciso ahadir para completar el sistema dc protección dei tipo otras conductas que recaen directamente sobre los productos o servicios espúreos, en los que se ha cometido la usurpación dc la marca (art. 274.2 dei Código Penal). Las acciones que recaen sobre
ii) La posesión con fines de comercialización, que supone tener la dis(Minibilidad de un stock dei produeto que sugiera su destino a la venta o ' Iii distribución a los vendedores o bien la estruetura necesaria para la l'it stación dei servicio amparado por la marca. h) I .a comercialización misma, que implica la realización o la disposición r m,i realizar la venta de dichos productos, la oferta dei produeto o servicio, Inyendo la publicidad, como instrumento de la comercialización.

'i

I ii organizaeión empresarial

I n la descripción dei tipo se habla de fines industriales o comerciales. ' <" i que la expresión utilizada, idêntica a la dei art. 273, sugiere la presencia 1 un demento subjetivo, la verdadera significación dei término consiste •- 11 i vigência de que no se trate de un acto singular o privado, sino de ■ itli/ación dc actos en masa, característica de la función empresarial que » una organización de elementos personales y reales para la producción '•< l'li nes o servicios. Se trata, en suma, de un elemento estructural dei II|h
■ • mude aqui también el elemento negativo de la ausência de cons ti . dei titular. La mención resulta redundante e innecesaria, porque ............eu parece evidente la relevancia dei consentimiento dei ofendido • vsi luii la antijuridicidad de la conducta.

I i|Ht Miltjdivo A ii ioiiligiiración subjetiva pertenece la expresa exigencia de que el MMtm >|*. i. "con conocimiento dei registro” . Se trata dei conocimiento real * <• ilu* de que la marca usurpada está inscrita en la Oficina de Patentes

La is Beneytez Merino

318

y Marcas a nombre de otra persona. No basta la existencia de la inscripción, porque en el tipo penal no opera el principio de publicidad formal, que estatuye la presunción de conocimiento general dei contenido de los asientos registrales.

3)

Consumación

También en este caso, como ocurre con la usurpación de patentes, se trata de un delito de simple actividad que se consuma por la simple realización de cualquiera de las conductas descritas; por ello no es punible la tentativa.

4)

Autoria y participación Respecto de la autoria y la participación se aplican las normas generales.

5)

Concursos

Puede surgir un concurso real de delitos en el supuesto de falsa publicidad que sanciona el art. 282 dei Código Penal. La etiquetación con una marca que no corresponde puede constituir la “ alegación falsa” a que se refiere este precepto. E l inciso final dei mismo impone en este caso la solución dei concurso real.

6.

U S U R P A C IÓ N D E L N O M B R E C O M E R C IA L O D E L R Ó T U LO D E L E S T A B L E C IM IE N T O (A R T . 274 C P)

E l art. 274 dei Código Penal extiende su radio de acción a otras moda lidades de la propiedad industrial distintas de la marca que son objeto tlt regulación, sin embargo, en la Ley de Marcas. De modo concreto esta cxl» m sión alcanza al nombre comercial y al rótulo dei establecimiento. La configuración típica es la misma que se ha estudiado en cl apmiatlu anterior, pero el objeto de la acción, que se define como elemento normativo constituye el único elemento diferencial dei tipo. Basta, por ello, en < li momento la reproducción de su concepto. «Se entiende por nombre comercial el signo o denominación qiu " t para identificar a una persona física o jurídica en el ejercicio dc su adis iilail empresarial y que distinguen su actividad de las actividades idênticas u ... lares» (art. 76.1 de la l m ).

§ 15.


319

«Se entiende por rótulo dei establecimiento el signo o denominación que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividadcs idênticas o similares» (art. 82.1 de la l m ).

7. U SU R P A C IÓ N D E D EN O M IN A C IÓ N D E O R IG E N Finalmente es también objeto de protección en parecidos términos la denominación de origen que se regula por Ley 25/1970 de 2 de diciembre.

K

N O RM A S C O M P L E M E N T A R IA S

11 Determinación de la pena ( orno manifestación de la filosofia retributiva que inspira en general 11 determinación de la gravedad de la pena en el Código Penal, el art. 276 ni de na dc modo imperativo la elevación de la pena en los supuestos de imtupación antes descritos — el precepto se refiere simplemente a los “ artu iilos anteriores” — para los casos de especial gravedad.

I .i determinación de la gravedad se hace en consideración a dos critério • |mcíficos: I Kl valor de los objetos producidos ilicitamente, que resulta ser la iplli iición al caso de una norma general de agravación en los ataques a 1 1 piopicdad, que mide la gravedad dei delito por la importancia dei lucro tlii ilu que proporciona la acción. I.a importancia dei perjuicio ocasionado, que en este caso adoptará In 11*i mu de lucro cesante. En relación con las patentes la lp (art. 65.2) HIimi procedimientos de cálculo dei lucro cesante que habrán de servir " n a esle efecto de determinar la pena aplicable.

i iiiiMTiicncias accesorias

‘i

• i ' a|título xi dei Título xm está dividido en cuatro secciones (propiedad HMi li •iiinl, propiedad industrial, mercado y consumidores y disposiciones ........... I I I art. 288 dei Código Penal, incluido dentro de la Sección 4.°, jtynlt i al Incz para imponer alguna de las medidas previstas en el art. 129 || * odl|?i», Dc modo más específico el art. 276.2 otorga al Juez la potestad » iIh o i ii el cierre definitivo o temporal de la industria o establecimiento ►I < i , i , iindo, en la sentencia condenatoria por defraudación de la propiedad ■M..... . i uaiido la defraudación merece la calificación de especial gravedad t «un con el art. 276.1. i i

320


La imposición de la consecuencia accesoria es facultativa para el Juez, mientras que la elevación de la pena que se prevé en el párrafo 1.° dei mismo artículo es imperativa.

3)

Requisito de procedibilidad

Dispone expresamente el art. 287 que es necesaria la denuncia de la persona agraviada para proceder por los delitos comprendidos cn el Capítulo. Se recuerda a este respecto la función tuitiva dcl Ministério Fiscal, al legitimarle para realizar la denuncia cuando se trata de menores incapaces o personas desvalidas. Todos los delitos enunciados tienen Ia naturaleza de delitos semipúblicos. Excepcionalmente se admite la persecución ex officio cuando la acción delictiva compromete intereses generales o afccta a una pluralidad de per sonas. Se trata de términos de una gran imprecisión que deben interpretarse cn sentido amplio, pues condicionan la persecución penal y, por tanto, cn cierto modo, la tutela judicial efectiva como derecho fundamental.

4)

Publicidad de la sentencia

También con carácter imperativo se impone al Juez el deber de ordenai la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales (art. 288). La repro ducción total o parcial de la sentencia en cualquier otro medio informativo queda condicionada a la petición dei perjudicado y a Ia consiguiente conccsión dei Juez. Si se otorga por el Juez se realiza a costa dei condenado. Se trata de una exigencia última de la tutela judicial de los dcrcclm-i que se han comprometido con la acción dclictiva; por ello, una interpretación coherentc debe limitar el deber y el derecho a la publicación dc la sentem i • a los supuestos en que la sentencia es condenatoria.

§ 16. I

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

IN T R O D U C C IÓ N A L S IS T E M A D E P R O T EC C IÓ N P E N A L D E L M E D IO A M B IE N T E

I i i respuesta a la creciente preocupación ante las graves perturbaciones ni ul.is en las últimas décadas al medio ambiente por el avance y el desarroHn industrial y tecnológico, los legisladores nacionales, sobre todo los de In inilses más desarrollados, han ido recurriendo al Derecho penal como I•*•mtii ilc reacción frente a los ataques ambientales más graves. Ya en 1978 i ■nnsiituyente espanol mostró su sensibilidad frente a los problemas eco1 , m m . en el art. 45 c e , el cual prevé el derecho de todos los ciudadanos • iii 11 uiar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, >i ilili ( lendo al mismo tiempo el deber de eonservarlo y la imposición de »*•", limes penales o, en su caso, administrativas para quienes lo incumplan. ' tn obstante y a pesar de estas buenas intenciones, una de las cuestiones i mit uiales que plantea esta matéria es hasta qué punto el Derecho penal li iiliu un instrumento idôneo para intentar proteger el medio ambiente. \ im|...... .ia cuestión dista de ser pacífica — sobre ella volveremos al final .i< capítulo—, parece que el legislador penal espanol ha apostado a ............... . . i i eficacia, a juzgar por la nueva regulación que ha dedicado a Iim l>liins contra cl medio ambiente en el Código Penal de 1995. Así incluye •••■ n imlneión amplísima de delitos medioambientales, reuniendo figuras j|i> i m a ian en otras leyes con otras de nueva creación. l iln*. capítulos centrales en esta matéria son los Capítulos m y iv •*l I lluln \i, dedicados, respectivamente, a los delitos contra los recursos ili n v el medio ambiente y a los delitos relativos a la protección de
322


E l art. 328 cp se refiere al establecimiento de depósitos o vertederos ilegales y es el que más críticas ha recibido por parte de la doctrina, por constituir un ejemplo de mala técnica legislativa y ser, además, totalmente innecesario puesto que, de no existir, las conductas previstas en él podrían ser subsumidas en el tipo básico dei art. 325 cp, lo cual da lugar a un injustificado privilegio penal por ser sustancialmente menor la pena prevista en aquél A su vez, el art. 329 c p introduce la cuestión de la punibilidad especial de los propios funcionários públicos al contener un tipo especial dei delito de prevaricación previsto en el art. 404 c p 2. A pesar de las críticas que se le puedan hacer, este artículo parece dar una solución positiva al problema de hasta qué punto existe un deber de poner los hechos en conocimiento de la justicia penal por parte de los funcionários competentes, puesto que el término “ silenciar” eqüivale a omitir o incumplir las funciones que la ley les atribuyc, entre las que se encuentra el no sancionar administrativamente los hechos de los que tengan conocimiento por razón de sus cargos y el no denunciarlos a la autoridad judicial cuando fueren constitutivos de delito \ Por su parte, el art. 326 c p prevé seis subtipos agravados al establecer que la pena senalada en el art. 325 cp resulta agravada por: a) clandestinidad de la industria o actividad; b) desobediencia a ordenes administrativas '; c) falseamiento u ocultación de información; d) obstaculización de la actividad inspectora de la Administración; e) producción de un riesgo de deterioro irreversible o catástrófico5, y f) extracción ilegal de aguas6. Los arts. 331 y 340 c p prevén, por así decirlo, dos subtipos atenuados, E l primero establece la punibilidad dc la comisión imprudente de los com portamientos previstos en los artículos anteriores salvo el art. 329 cp, y» que éste exige que el funcionário haya actuado “ a sabiendas” . E l segundo es una disposición común a este Capítulo y al siguiente y establece umi atenuación de la pena si el autor procede a la reparación dei dano causado Finalmente, nos encontramos con dos tipos accesorios en los arts. y 339 c p . De estas dos disposiciones la más interesante es sin duda el art. 3391 r, el cual contiene una medida cautelar que permite que los Jueces o Tribunal' puedan ordenar la adopción, a cargo dei autor dei hecho, de medidas cm i 1 Cfr. P é re z de G r e g o r io , «Lo s delitos contra el medio ambiente», en La Ley, 1996, vul p. 1792, y en sentido análogo, D e V e g a R u iz , Delitos contra el medio ambiente, ordenai um th territorio, patrimonio histórico, flora y fauna en el Código Pena! de 1995, 1996, p. 139. 2 Este artículo también lia merecido críticas por parte de T e r r a d iu .os B a so c o , Derecho
§ 16.

Delitos contra el medio ambiente

323

minadas a restaurar el equilíbrio ecológico perturbado. Por tanto, es posible entender que esta disposición es expresión dei principio “ el que contamina paga” , principio ya tradicional en matéria medioambiental, puesto que fue inicialmente formulado por la Organización de Cooperación y Desarrollo I conómico en 1972 y que responde a la idea de que el grueso de la carga econômica de la tutela dei medio ambiente no recaiga sobre los contriluiyentes, sino sobre el contaminador como consecuencia lógica dei hecho dc que éste ha elegido no evitar la contaminación 7. Por lo que se refiere al Capítulo iv, dedicado a los delitos relativos a l <'ih>\ pmhibidos para la caza o pesca de especies autorizadas 8. \paile de las figuras ya mencionadas, existen otros delitos que también lm •I. n sobre el medio ambiente, cuales son los delitos en matéria de energia ii ii ai regulados en los arts. 341 y ss. cp y las disposiciones relativas a • idios forestales recogidas en los arts. 352 y ss. cp . Por el contrario t h iltli tenda de lo que opina algún autor9, coincido con T erradillos B asoco ....... . afirma que “ no conviene mezclar lo urbanístico con lo ambiental” » • .....lero, por tanto, que los delitos sobre la ordenación dei territorio }9fllnn iit< no forman parte dei Derecho penal dei medio ambiente l0.

ii i ili'l principio que estamos comentando cfr. V e r c h e r N o g u e ra , «Algunas consideMilm In iiccpción det principio “ el que contamina paga” en el sistema legal espanol para •ii milrl mcilioambiente»,cn LaLey, 12deenerode 1998, pp. 1-6. • ■' l*i "i t i m G r e g o r io , La Ley, cit., p. 1794. A»i |hii i ininpto, Di-. V e g a Ruiz, loc. cit., pp. 115 ss. " I ti lm d l . p. .15. En sentido análogo, D e i.a M a ta B a rr a n c o , Protección penal dei ambiente . ri.xin 1 1,1 tiilintnlsirniiva, 1996, p . 50.

324

2.


E L B IE N JU R ÍD IC O P R O T E G ID O : E L C O N C EPTO D E M E D IO A M B IE N T E

A Ia hora de definir el bien jurídico protegido por el Derecho penal dei medio ambiente la doctrina ofrece diversas propuestas dependiendo de la amplitud dada al concepto de ambiente. Así, la definición dei bien jurídico protegido puede ser extendida hasta sus limites más amplios, entendiendo por medio ambiente «todo aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o en una mayor o menor calidad de vida» ". Sin embargo, esta definición resulta insatisfactoria, puesto que la excesiva amplitud dei concepto dificulta su configuración autônoma respecto dc otros bienes jurídicos que ya están protegidos con carácter sustancial por el Derecho penal l2. Por consiguiente, la doctrina tiende a buscar un concepto de medio ambiente más limitado que permita fijar dentro de contornos nítidos los objetos de protección a los que deben referirse los supuestos de hecho típicos individuales. En este sentido, la mayoría de los penalistas ha optado por el concepto de medio ambiente natural, entendido como suma de las bases naturales de la vida humana. De acuerdo con este concepto de ambiente, el bien jurídico protegido es definido como un bien supraindividual y social de tal forma que la protección dispensada al mismo sólo sirve al ser humano de forma mediata. De todas formas, el bien jurídico medio ambiente no recibe protección penal por sí mismo, sino para garantizar las condicione, de vida dei ser humano, ya que detrás dei medio ambiente, en último término, está el hombre, al cual hay que proteger en su medio natural. Se trata, en definitiva, de una conccpción ecológico-antropocéntrica dei ambiente cn cuanto bien jurídico autônomo, o sea, de una tutela ambiental reconocktu como objeto de protección en sí misma, pero derivada de intereso individuales 13. Ésta es precisamente la concepción que parece ha sido adoptada |>m el legislador espanol a la hora de configurar la protección penal dispcnsadit al medio ambiente en el actual Código Penal. Así, el art. 325 c p lo qm pretende salvaguardar en primer lugar es el “ equilíbrio de los sistemas naltt rales” . A diferencia de lo que ocurría en el art. 347 bis a c p , la ............. de la salud de las personas sólo juega como agravante, al establecer el art ' 1 " Definición propuesta por T r if f t e r e r , «Die Rollc des Strafrechts beini Umweltschul/ m .VI Bundesrepublik Deutschland», en zsiw, 1979, p. 309. 12 En este sentido cfr. D e la M a t a B a r r a n c o , loc. cit., p. 47. 13 Cfr. en el sentido dei texto B a cig a lu p o , Estúdios sobre la Parle Especial dcl Dereclio 2.;l cd., 1994, p. 223; Di: la M a ta B a rr a n c o , loc. cit., pp. 49 ss., y K a is e r, Kriminologic, '>* ■ 1993, p. 512. Criticamente al respecto S il v a S á n c h e z , ««.Protección penal dei medio aml.....«I Texto y contexto dei art. 325 dei Código Penal», en La Ley, 1997, vol. 3, pp. 1715-1716.

§ 16.

Delitos contra el m edio ambiente

325

i|Uc: «Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, I ii

pena de prisión se impondrá en su mitad superior» l4.

1’artiendo de estas premisas el legislador ha podido deducir convenien temente los objetos de protección a los que está dirigido el Derecho penal ili l medio ambiente: el mantenimiento de las propiedades dei suelo, el aire \ 1 1 agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales 'l< tlcsarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se muntengay 110 sufra alteraciones perjudiciales. I sta concepción restringida dcl medio ambiente permite entonces con■trliu los objetos de la acción, es decir, aquellos sobre los cuales debe recaer 11 icción típica. De la legislación comparada puede extraerse una serie de i h i I m I o s en los que el Derecho penal dei medio ambiente puede actuar con ii' m ia y a los que ahora dcdican su atención, de forma mucho más completa l*ii 1 n el antiguo Código Penal, los arts. 325 y ss. cp: protección dei suelo, de la flora y la fauna; mantenimiento dc la pureza de las aguas; climinación de basuras; protección contra gases perjudiciales; climinación o reducción dc los efectos perniciosos de la radioactividad, '•1 i" nlicios químicos, etc.; protección contra los ruidos l5. I Ilnklos los objetos dc la acción a partir de una concepción determinada '•'I tm dio ambiente, la llamada concepción natural, nos toca enfrentamos ....... . cuestiones relativas a la configuración de los tipos penales »»*•*< id o s .

I

1'HnHI I M AS R E LA C IO N A D O S CON LA C O N F IG U R A C IÓ N l'l I <>S T IPO S P E N A L E S

' ■1'iimcra cuestión de la que hay que ocuparse en este apartado es | *• 1 ihlccer la naturaleza de los delitos contra el medio ambiente, cenHêwli ..... primordialmente en cl tipo básico por excelencia contenido en «1 ' ' • 1 i*. el cual viene a sustituir al antiguo art. 347 bis. Respecto Ml» "Himo parecia existir un acuerdo muy difundido entre la doctrina t f M i i d t n i.d y científica a la hora dc afirmar que se trataba de un delito ll|...... mu reto. Así, las Sentencias dei Tribunal Supremo de 5 de octubre W' \ ilc .!(> dc septiembre de 1994 afirman que «el delito contra el 11 iniliii nic que describc el art. 347bis c p ... es unamodalidad de los w 1 11 ll^ro concreto, dc tal formaque la consumación dclilícito se H | •■■ t •• " ■

m m u.

..... ................. ................. II a s o ío , loc. cit., pp. 42-43. loc. cit., p. 223, con referencias bibliográficas.


326

produce por la creación dei riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones previstas en el tipo penal mencionado». Sin embargo, parece que el nuevo texto dcl art. 325 c p ha provocado ciertas dudas en la doctrina espanola acerca dc la corrección de mantener este critério, e incluso algunos autores se manifiestan ya claramente a favor de admitir que actualmente nos hallamos ante un delito de peligro abstracto. En este sentido se pronuncia T e r r a d il l o s B a s o c o , al sostener que el art. 325 dei c p de 1995 opta por prescindir dei peligro concreto y se decanta por los delitos de peligro abstracto, entendiendo por tales aquellos que comportan idoneidad lesiva objetiva para el bien jurídico tutelado, lo cual conlleva la exigencia de que cl comportamiento examinado en concreto sólo sea con siderado típico si, en una consideración objetiva ex ante, es idôneo para producir el resultado lesivo K>. Pues bien, ésta es precisamente la postura que yo mantengo, en el sentido de entender que, fuera cual fuera la interpretación preferible en el pasado, actualmente no queda ninguna duda de que el tipo básico dei art. 325 cr —y también el dei art. 328 c p , ya que está redactado en términos similares, al hablar ambos de conductas que “ puedan perjudicar gravemente” y no, como hacía el art. 347 bis a c p , de conductas que “ pongan en peligro grave”lo que contiene es un delito de peligro abstracto. Más concretamente, sc trataria de un delito de peligro abstracto-concreto, los cuales, como ya vimos en otro lugar l7, no exigen para su consumación la producción de un verdadei o resultado de peligro como elemento dei tipo objetivo, sino unicamente In comprobación de que la conducta, en este caso la intervención en el medio ambiente, es apta para poncr cn peligro el equilíbrio de los sistemas naturak s Por ello, la solución seguiria siendo la misma en el supuesto de hecho tratado en la Sentencia dei Tribunal Supremo de 3 de abril de 1995, la cual confirmo la absolución en relación con unos vertidos de matéria inocua, puesto qu< el verter una matéria inocua no constituye un comportamiento apto puni perjudicar el equilíbrio de los sistemas naturales; es decir, se trataria «l« una conducta atípica por carecer de la necesaria nota de nocividad (p« ligrosidad real ex ante en el caso concreto). Por tanto, para comprobm 11 tipicidad sí seria imprescindible recurrir a peritajes que certifiquen convt nientemente la grave nocividad de la matéria o sustancia en cuestión, |" i" seria innecesario demostrar la existencia de una relación de causalidad cnlM la conducta en cuestión y posibles consecuencias nocivas. En definitiva. <«u interpretación dei art. 325 c p redunda en una mayor eficacia de la prote»
17 Vid. supra § 13.2, pp. 270 ss.

§ 16.

Delitos contra el m edio ambiente

327

Pasando ya al análisis de otra cuestión, hay que senalar que una de las principales características de los delitos contra el medio ambiente es i|ue en ellos la amenaza penal tiende a reforzar el cumplimiento de normas administrativas. Por tanto, el Derecho penal opera en este âmbito con un i mlícter secundário o accesorio; es decir, penalizando el incumplimiento dc normas de conducta que corresponden a un âmbito que le es ajeno. Precisamente al Derecho administrativo se le confia un amplio poder dis■n cional para individualizar la adecuación social de determinadas conductas n mas de una tutela compatible con una utilización racional de los recursos uiiiiiiales l8. De aqui que la doctrina hable de la Ilamada accesoriedad admint nativa de los delitos contra el medio ambiente. I I modelo predominante es el dc la accesoriedad relativa, es decir, una i nlaiión penal relativamente subordinada a la normativa o a la actuación nlaiinistrativa, y a él ticnden la mayoría de los ordenamientos penales, incluiI" 1 1 espanol, tal y como ha quedado configurado en los arts. 325 y ss. • I n cl se produce una descripción general dei comportamiento que preH mli meriminarse penalmente, pero el ilícito penal se define plenamente ii *i completa con una rcmisión a la regulación administrativa. Se denomina * i.

.islcm a “ r e la tiv a m e n te ” d e p e n d ie n te p o r c u a n to Ia a c ció n in c rim in a d a ,

I»... i la lesión de obligaciones administrativas, debe mostrar al menos *»»*•<|M.tcncial relevancia danosa en relación al ambiente l9. N " iihslante, son diversas las formas que esta accesoriedad relativa puede N ih" " cn la concreción de cada tipo. Así, es posible distinguir entre acce(Mi) «lati conceptual, accesoriedad de derecho y accesoriedad de acto. En (lAkii ilt la accesoriedad conceptual el tipo penal se relaciona con conceptos »lt...... .ativos mediante la inclusión de elementos normativos en el tipo ■l| i! ■ mientras que la accesoriedad de derecho supone que el precepto, ■ •*a.lo como ley penal en blanco, se remite explícita o implicitamente U •iinativa administrativa. Por último, en el caso de la accesoriedad > § i" laque se produce es una dependencia de las actuaciones admiIHt< i individuales, esto es, de los actos de la autoridad administrativa, • ntido dc que la plena realización dei hecho ilícito sólo se produce Htiln i i . .importamiento enjuiciado infringe un acto prohibitivo de la auto........m.1 Acerca de todo ello, cfr. De l a M a ta B a r ra n c o , loc. cit., pp. 62 ss., ■ M .............. y S il v a S á n c h e z , La Ley, cit., p. 1719. • 1 1 * 1 i n miiiani o, loc. cit., pp. 88-89.

Beatriz de la Gúndara Vallejo

328

accesoriedad de derecho, constituyendo el supuesto agravado dei art. 326 expresión de una accesoriedad de acto. De todas formas, aunque el art. 325 cp esté configurado mediante el recurso a la técnica de las leyes penales en blanco, la remisión que hace el precepto penal a normas admi nistrativas implica en muchos casos la remisión a la obtención de una autorización. Ello plantea el problema de dilucidar, por una parte, qué efecto tiene para poder afirmar la contravención a una ley, reglamento u otra disposición normativa la existencia dc autorización, es decir, òes posible aceptar que ha habido una contravención cuando la conducta se ampara cn un acto singular de la Administración a la que el ordenamiento jurídico concede si no validez, sí, al menos, eficacia?; de otra parte, si aun aceptando la existencia de dicha contravención y entendiendo que la autorización ilícita no impide afirmaria, la autorización puede o no desplcgar un efecto justificante 21. Ésta es precisamente la problemática que se pretende abordar en el siguiente apartado.

a ) cp

4.

E L S IG N IF IC A D O D O G M Á T IC O D E L A A U T O R IZ A C IÓ N A D M IN IS T R A T IV A E N E L D E R E C H O P E N A L D E L M E D IO A M B IE N T E

A l analizar los posibles efectos de la autorización administrativa en la calificación penal de un comportamiento peligroso para el medio ambiente es posible identificar diversas constelaciones de casos: 1. Supuestos en los que no existe autorización o la que se tiene ha prescrito, pero el comportamiento es tolerado. 2. Casos en los que la autorización que se concede es nula o anulablc. pero efectiva administrativamente. 3. Casos en los que la actividad autorizada conduce a lesiones contra bienes jurídicos de carácter individual22. En relación con este último grupo de casos lo que se cuestiona es hasla qué punto una autorización administrativa puede cubrir lesiones en el cucr|>" o la salud, cuestión que fue tratada en la Sentencia dei Tribunal Supremo alemán de 13 de marzo de 1975 en el llamado caso de las “ cápsulas ili botellas” . Los hechos que dieron lugar a la sentencia citada fueron los siguini tes: una fábrica produetora de cápsulas de botellas empleaba en el proicw» de elaboración de las mismas una sustancia química que, debido a los gani emitidos por la fábrica, producía vômitos, tos, dificultades respiratorini < insomnio en los habitantes que vivían en un radio de hasta 300 metros ilt aquélla. Finalmente, el Tribunal Supremo rechazó ei argumento dc qu< Itf 21 En este sentido cfr. B

a c ig a l u p o ,

22 Cfr.

D

D

ela

M

ata

B

arranco,

loc. cit., pp. 225-226. ela

M

ata

B arranco,

loc. cit., p. 120.

loc. cit., pp. 138-139 y 241, y en sentido....I“(M

§ 16.

329


dirccción de la empresa disponía de una autorización administrativa explícita para el proceso aplicado y confirmo la condena por lesiones imprudentes. I)e esta sentencia se puede deducir que la existencia de una autorización administrativa no alcanza a cubrir la lesión de intereses individuales como la integridad corporal, lo cual constituye por regia general la solución correcta. l’or consiguiente, la autorización administrativa sólo seria eficaz respecto il> los objetos de protección abarcados por el tipo protector dei medio ambiente2i. Por su parte, el problema que plantea el primer grupo de supuestos • . Imsta qué punto la constatación de un comportamiento omisivo (tolerancia) i"n parte de la Administración es suficiente para negar la ausência de autoii h ión administrativa. A este respecto, en su Sentencia de 9 de abril de P>'»2 la Audiência Provincial de Barcelona pareció mostrarse a favor de •im jante posibilidad al senalar que no puede ser declarada clandestina In ii lividad de una empresa cuando ésta sea de sobra conocida y se permita .... tuación por parte de las autoridades administrativas correspondientes. Hin i mbargo, la mayoría de los autoresy de las resolucionesjudiciales insistcn 9" i|iii\ al margen de supuestos puntuales en los que exista una previsión r il que admita el silencio administrativo positivo, en estos casos se vulnera interés tutelado por la norma que reside en hacer cumplir el control '*• 11 •líicntes de peligro para el bien jurídico, de tal forma que la tolerancia puede ser entendida como autorización, con independencia de su posible fftl ii ia para determinar la existencia de error en el sujeto que realiza la • Mi lilad contaminante2A. I •' Iodas formas, los supuestos que plantean más dificultades son los ijin imimin parte dei segundo grupo. Respecto de ellos surgen básicamente ..........irogantes: en primer lugar y a modo de cuestión previa, dónde des1 ais efectos la autorización administrativa en el sistema dei delito: i nlv< I de la tipicidad o en el de la antijuridicidad, y en segundo lugar, M | " i que tenga lugar la exclusión de la responsabilidad penal hace falta ...... . la licitud de la autorización, o sea, su concordancia con el ordeM i'"' Min material administrativo o si, por el contrario, basta con que sea l'm ln que se refiere a la ubicación sistemática de la autorización admi••• i*• i la doctrina acostumbra realizar la siguiente distinción. Si la autoI* w Ii »m ulniinistrativa libera de una prohibición represiva suele eoncebirse WM »aiihii (le justificación, mientras que si elimina una prohibición preN H M ..... msidera causa de exclusión de la tipicidad. Como ayuda práctica ' ........... H|H»sición más pormenorizada de esta cuestión cfr.

B a c ig a l u p o ,

loc. cit., p. 226,

|£HH<»> f mi im in
la

M ata B arranco , loc. cit.,

330


en la aplicación de esta distinción poco clara B h a u er senala que los delitos cuya razón de ser estriba en una prohibición preventiva suelen construirse como delitos de peligro abstracto, mientras que los delitos cuya razón de ser radica en una prohibición represiva son delitos de resultado de lesión o de peligro concreto 25. En el caso de los delitos configurados a partir de una prohibición preventiva, la razón última de que el actuar conforme a la autorización administrativa determine la falta de tipicidad de la conducta residiria en que entonces ésta se halla dentro de los limites dei riesgo per mitido 26. Aplicados estos critérios al art. 325 c p habría que concluir que, al tratarse de un delito de peligro abstracto, la ubicación sistemática que le corresponde a la autorización administrativa en el caso dei delito contra el medio ambiente es la tipicidad. Una vez precisada esta cuestión, queda por determinar cómo debe ser la autorización administrativa para que surta efecto excluyendo la tipicidad, es decir, cbasta con que sea eficaz o hace falta que además de eficaz sea lícita? Con ello llegamos al problema de la relevancia en el Derecho penal dei acto administrativo ilícito. A estos efectos se suele distinguir entre la autorización lícita, la autorización antijurídica pero efectiva y la autorización nula y, por tanto, carente de toda eficacia. No es controvertida ni la relevancia penal de la autorización lícita ni la irrelevancia de la autorización nula. Las discrepancias, pues, surgen en torno a la autorización administrativa ilícita. La doctrina alemana dominante entiende que la decisión administrativa que dieta la autoridad a quien se solicita autorización para la actuación despliega todos sus efectos en sede penal, en el sentido de excluir la respon sabilidad penal, siempre que en el Derecho administrativo se le conceda cli cacia jurídica, lo que sucederá cuando no pueda ser considerada nula dc pleno derecho. A ella habrá de atenerse el Juez penal, sin estar facultado para la revocación si sólo es anulable. Como argumentos a favor de csla postura se habla, entre otras cosas, dei principio de unidad dei ordenamienlo jurídico, en conexión con el de seguridad jurídica y de la protección dc lit confianza dei ciudadano en la actuación administrativa. De todas formu\ la doctrina alemana admite ciertas excepciones a la postura expuesta paia casos en los que la autorización ha sido obtenida de forma fraudulenta, median te engano, amenaza, soborno, aportando datos inciertos o incompletos, etc Frente a ello, un sector minoritário de la doctrina alemana entiende c|ii« la autorización administrativa tendrá relevancia en el Derecho penal ambicnliil unicamente en tanto se adecue a la normativa administrativa material pio tectora dei ambiente. Por tanto, el acto de carácter favorable que dieta !< • 25 Cfr. De l a M a t a B a r r a n c o , loc. cit., pp. 103-104, con referencias bibliográficas. 2Í' En este sentido cfr. De l a M a t a B a r r a n c o , loc. cit., p. 90, y H e i n e , «Accesoriedad inliiit nistrativa en el Derecho penal dei medio ambiente», en a ü p c i', 1 (1993), pp. 309-310. 27 Cfr. D e l a M a t a B a r r a n c o , loc. cit., pp. 155-162 y 172 ss.

§ 16.


331

Administración en ejercicio de la competencia que se le atribuye legalmente conlleva la exclusión de responsabilidad penal dei emitente que lo solicita sícmpre que ese acto sea lícito, esto es, conforme con la normativa que en d Derecho administrativo tutela el ambiente, o se observe en él una deficiencia liiclevante y en absoluto relacionada con el bien jurídico protegido 28. En nuestro país ésta es la postura que mejor se ajusta a la jurisprudência tld Tribunal Supremo, tal y como quedó plasmada en su Sentencia de 30 < l< noviembre de 1990 y la que mantiene d e l a M a t a 29, el cual argumenta ‘|iu la tesis defendida por la doctrina alemana dominante— también asumida I' forma mayoritaria en Espana— no puede ser admitida, puesto que si i accpta que la previa autorización administrativa para las actividades peli1’insas cn relación con el ambiente tiene su fundamento en evitar riesgos uptriores al margen tolerable, cuando se lesiona el ambiente en cuanto lili n jurídico la autorización administrativa no habrá cumplido su función , |>«ir tanto, debería ser revisada, en base a su falta de legitimidad, por i n lo dcl Juez penal. Por otra parte, defender esta postura no implica obligar d |• ii i icular a una comprobación exhaustiva de cada acto administrativo Ijiii solicita, en cuanto su confianza en él podrá ser ya tenida cn cuenta c " \ia dc un error — en mi opinión, de prohibición— invencible que excluiria Inda u sponsabilidad penal, en la medida en que las circunstancias de las t|"i‘ deriva la ilicitud de la autorización no le sean conocidas y no deban Mllll,

I ii definitiva, si se posee una autorización lícita, no sólo para la puesta f ••Imii íonamiento de una empresa o actividad potencialmente contaminante, •nu paia cada uno de los procesos que la requieran, la existencia de la 4 ii ui/adón iinposibilitará no ya la agravación prevista en el art. 326 a) c p , 11 propia apreciación dei tipo básico dei art. 325 c p , pues difícil seri Pftl iprcciar una contravención a la normativa ambiental30.

" I KAS C U E S T IO N E S •n piimer lugar se presenta el problema de si queda algún espacio para llllnicirtn dc los danos, perjuicios o peligros no autorizados para el *tl ■ niihientc mediante la alegación de un estado de necesidad en el ' > . inlcieses que se pretenden salvar fucran la conservación dei puesto ••d' t|ii o cl mantenimiento de la producción o industria individual. Ciera Irata dc un planteamiento jurídico que cuenta con pocas pers•.... Mlvn di prosperar en la práctica. Sin embargo, T iedemann no descarta ml ........ posibilidad, puesto que opina que, a diferencia de |ii

r

M i I ii i ' M a i a B a k k a n c o , loc. cit., pp. 191 ss. y 229. • l ll lm III , pp. 229-235. • l l t i M \i \ II ahhanco, loc. cit., p. 244.

332


lo que oeurre por ejemplo cuando el bien jurídico lesionado es la salud de terceros o el interés general en la recaudación de impuestos dei Estado, el ambiente no tiene por qué ser entendido como bien en todo caso preferente. Entre los supuestos que pudieran prestarse a la apreciación dei estado de necesidad este autor plantea la situación extrema de que un trabajador se vea obligado a elegir entre, por ejemplo, contaminar un rio o ser despedido. Si se decide por la priniera alternativa, la cuestión decisiva a resolver es si podia haber evitado el peligro para su puesto de trabajo de otra manera, básicamente recurriendo a la jurisdicción laborai. T ie d e m a n n opina que en tanto no se dé una efectiva protección jurídica dei trabajador — en el sentido de que en caso de ser apreciado un despido improcedente realmente se le reincorpore a su puesto de trabajo y no se quede todo en una mera indemnización— habrá que negarlo y se abre la posibilidad de alegar el estado de necesidad 3I. De todas formas, y como ya quedó apuntado al comienzo, a pesar de que el Derecho penal dei medio ambiente es una creación relativamente reciente, hace ya anos que se habla de una crisis en este sector dei orde namiento jurídico penal. Algunos hablan claramente de fracaso y senalan que el Derecho penal dei medio ambiente no cumple las funciones que en su dia le fueron encomendadas, ya que adolece de una más que significativa ineficacia debido a la poca aplicación que recibe en la práctica32. Así, resulta Uamativo que a pesar de los niveles actuales de contaminación en Espana el primer empresário que ha llegado a ingresar en prisión condenado por la comisión de un delito contra el medio ambiente lo ha hecho en virtiul de la Sentencia dei Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1997. Es poi ello que parte de la doctrina penal senala incluso que el Derecho penal dcl medio ambiente cumple un papel meramente simbólico: su principal función consistiria en tranqüilizar a la población, haciendo ver que se haiv algo para proteger el ambiente 33. E l mal funcionamiento dei Derecho penal dei medio ambiente se dclu' en parte a la falta de los presupuestos organizativos necesarios para asegmai una persecución penal eficaz, puesto que la investigación de estos hecln >• requiere una mayor dotación y mejor preparación de los funcionários ciu ai gados de la misma34. Por otra parte, hay que tener en cuenta que nos movcnit > en un modelo econômico en el que, por un lado, el sector público tieiu una relevancia innegable y en el que, por otro lado, cabe detectar com 31 Cfr. acerca de estas cuestiones T ie d e m a n n , loc. cit., pp. 189-196. 52 En este sentido S ilv a Sánchez, I m Ley, cit., p. 1714. M Cfr. H o m a z á b a l M a i .a r e e , «Delito ecológico y función simbólica dcl Derecho pernil- NI E l delito ecológico, T e r r a d il l o s B a s o c o (cd.), 1992, pp. 51 ss. J4 Así, P é r e z d e G r e g o r io habla dc la crônica carência de mcdios materiales y pcrMMtnli • que cn la investigación y represión de estos delitos sufre el Poder Judicial y la Policia Im liiiH cfr. «Los delitos contra el medio ambiente», cn La Ley, 1996, vol. i, p. 1790.

§ 16.


333

portamientos más de cooperación que de confrontación entre la Administración y el mundo empresarial3S. Debido a la ausência de resultados realmente alentadores en la lucha penal contra la contaminación ultimamente existen muchas esperanzas puesi is en la eficacia preventiva de la dirección dei comportamiento empresarial n Iravés de estímulos propios dei mercado. Sin embargo, para que la proleeción dei medio ambiente a través de Ia incidência en el mercado sea " almente eficaz es imprescindible que los consumidores estén interesados • n bienes y servicios compatibles con los requisitos de la ecologia, lo cual i \ínc un alto grado de concienciación por parte de la ciudadanía. A estas iileas responden iniciativas como la denominada “ Ecoetiqueta comunitann" En muchos países el etiquetado ecológico constituye un distintivo i marketing muy importante desde el punto de vista dei mercado, inforniíimlo al consumidor de que el produeto en cuestión cumple con el principio ilt la cuna a la tumba” en el sentido que el produeto en cuestión tiene i menor impacto ambiental posible durante todo su ciclo de vida. E l Reglaiiti nlo 880/92 c e e lo configura como un sistema al que se someten las empresas 1 loima voluntaria, pagando un canon por llevar el distintivo, el cual está «i nneliilo a control periódico. Lo que se persigue con él es que sea el propio H" i' udo, a través de sus leyes, el que sancione las conductas contrarias nieilio ambiente, al determinar que los productos que no cuentan con i n ilislintivo resulten menos atractivos para los consumidores. En Espana d denomina “ marca de calidad ambiental” y es concedida por a e n o r de 4 " nlo con lo establecido en el Real Decreto 598/1994.

' Nan ( in-:/, La Ley, cit., pp. 1718-1719. IIa s o c o , loc. cit., pp. 40-41. Sobre este tema cfr. ............ . i nih lti ambiental, 1994.

F ■ li

1

ii

M a r t i n M a t e o s , Nnevos ins-

§17.

EL ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA

I


II

IVesentación

I siratégicamente, una oferta pública de adquisición de acciones requiere !"• u lanzamiento sea preparado en secreto, pues de otra manera el precio ■li In*, acciones de la empresa que va a ser adquirida puede alzarse de forma ■' r' lucular. Una oferta pública o una fusión de empresas produce la subida il* li»*» cotizaciones de las acciones, por lo que aquella persona que con . ......imiento de la operación se adelanta y adquiere acciones de la empresa t|H«' s ii a ser adquirida, a buen seguro que cuando se haga pública la operación ■ ni las cotizaciones habrá conseguido ganar mucho dinero. Por ejemplo, Inlnrmación relativa a que una empresa petrolífera ha descubierto nuevos
È

In ! m/ón, cn el mercado de valores hay que conjugar el secreto .....mi información pública. Cuanto másy mejor informado se encuen• lllVi i -m. menos âmbito existirá para las informaciones confidenciales, d M • i pequeno espacio — temporal y espacial— , es en el que debe Ipflto liiliilmcnlc la regia dei secreto. •S m

ii

336

2.

Jacobo López Barja de Quiroga

Importancia dei secreto y de la tipificación dei abuso de la información privilegiada

La información y, por consiguiente, la transparência dentro dei mercado de valores constituye un elemento esencial para su correcto funcionamiento. Cuanta mayor información exista, más fielmente el mercado reflejará la realidad, con lo que se ganará en seguridad. Por el contrario, una información falsa o una información manipulada conduce, evidentemente, a la formación de unos precios ficticios y con ello a un mercado de valores artificial. Precisamente tras el famoso “ crack” de 1929 de la Bolsa de Nucva York es cuando en Estados Unidos se toma conciencia de la necesidad de regular la enajenación de los títulos-valor, interviniendo en el mercado estableciendo mecanismos de protección, dictándose al respecto dos importantes normas (la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Act dc 1934). Poco a poco estas normas norteamericanas de 1933 y 1934 se irán perfeccionando (entre otras, mediante The Insider Trading Sanctions Act de 1983) e inspirarán la regulación legal de la matéria en otros países. La idea fundamental que persigue esta legislación es la claridad y transparência en el mercado dc valores, erradicando la manipulación de la información y la especulación injusta con los títulos-valor, pues con ello se conseguirá la confianza en el sistema bursátil. Para conseguir estos objetivos se hacía necesario controlai la información y erradicar las prácticas insider tradings. Ampliando los niveles de información, obligando al respecto en consecuencia a los operadores finan cieros y estableciendo al tiempo en ciertas matérias deberes de secreto, son dos medios de actuación conjunta que permitirán alcanzar los objetivos indicados. No obstante, aunque la doctrina mayoritaria está conforme en que deben atajarse las prácticas insider tradings, la cuestión es objeto de polêmica poi mostrarse decididamente en contra una parte minoritaria de la doctrina Además, como veremos, si bien hay acuerdo mayoritario en la prohibición, existen importantes discrepancias a la hora de establecer las sanciones, con cretamente en cuanto a si debe recurrirse al Derecho penal estableciend" un tipo delictivo que prevea la conducta dei insider trading. En contra de la prohibición dei insider trading se aduce básicamenli — Por una parte, que el insider trading funciona como medio de revelai... de información de interés para el mercado, de manera que si se pcinilli el uso de la información los precios deberán ajustarse rápidamente i Ml valor real en función de la información que se posee. — Por otra parte, se anade que la existencia dei insider trading opei amli en el mercado puede incrementar los benefícios de los accionistas al .......... II que los precios de mercado sean los reales.

§ 17.

El abuso de información privilegiada

337

— También se arguye que las ganancias obtenidas por el insider proceden de su trabajo y de su agudeza en la interpretación dei mercado. — Y por último, suele indicarse que no debe prohibirse, pues su conducta no produce la existencia de perjudicados; nadie resulta perjudicado porque cn cl mercado operen los insider tradings. La doctrina mayoritaria no comparte en modo alguno los argumentos indicados, dado que se considera que lo que realiza el insider es provocar i n su provecho fluctuaciones en los precios, generando desconfianza en el mercado. Por ello, a favor de la prohibición de los insiders se alega: Por una parte, la necesidad de mantener un correcto funcionamiento dcl mercado en el que se garantice el principio de igualdad entre los invermes, tle manera que todos tengan el mismo acceso a la información y npi ien con las mismas posibilidades. Por otra parte, se indica que si bien en su origen en el mercado il> valores sólo funcionaban profesionalcs, hoy dia, por el contrario, actúan piiiliculares que deben tener confianza en el sistema, que ha de ser justo Vllmpio, cstableciendo mecanismos de protección frente a ciertas opciones •l" 1 puedan afectar a dichas características. l ambién se senala que la presencia dei insider es un factor de confusión i|ii< um su mera posible existencia gencra un incremento en los costos de 14* It .msacciones, lo que, a su vez, repercute en la formación dei capital. I rente al argumento relativo a que los benefícios son consecuencia »l* 111 nbajo dcl insider se opone que los benefícios conesponden a la empresa, r< ■ la que los genera, que la información pertenece a la empresa y que li1que el insider pueda saber procede de su posición en la empresa, por N i". ’.e está apropiando de algo que no le pertenece (esta argumentación, i 1 ....veremos, ha dado lugar a la Misappropriation Theoiy). l'oi último, en la actualidad se advierte que con la movilidad inter nai .... . existente las garantias de los mercados deben ser similares, de forma m$ 11 piecauciones establecidas en unos mercados habrán de aparecer W It» de más que están relacionados. Razón que aunque se defienda a nivel »•«*• m H innal particularmente por e e u u , se hace si cabe más necesaria en Imblin de la c e e debido a la liberación de los movimientos de capital ■i' mplo, la legislación suiza dei insider trading fue, en cierto modo, Impitsición” de los Estados Unidos).

Illl ■li linitiva, se mantiene la necesidad de defender el principio dc igual• .... los inversores y el principio de confianza de los inversores en • 1,1 dei sistema, y sólo protegiendo estas dos coordenadas podrá manMsiema dc economia de mercado. Por tales razones, puede conH*«* i|tti el bien jurídico protegido es la seguridad en las transacciones, •It i ii id i lijación dc precios y el sistema bursátil en cuanto eje básico

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de una economia de mercado. Junto a ello, también aparece como objeto de protección la confianza dei inversor en un mercado de valores, regido por el principio de igualdad de oportunidades. Aunque la evolución aparece decididamente dirigida a Ia prohibición de los insider tradings, e incluso mediante sanciones penales, lo cierto es que la regulación no es completa y la polêmica surge en relación con las parcelas todavia no abarcadas claramente por la prohibición. Así, por ejemplo, en e e u u se está discutiendo no ya el tema de los insiders de forma general, o la amplitud con que deben englobarse los outsiders, sino si deben ser castigados en âmbitos concretos, como el mercado de los bonos basura (the junk-bonds market). Se denominan así aquellos bonos que aunque carecen de credibilidad, sin embargo, producen una alta rentabilidad. Estos supuestos plantean la problemática de los casos de autopuesta en peligro.

2. SO LU C IO N E S 1) Derecho comparado La regulación en los diversos países fluctúa entre la ausência de intcrvención estatal hasta la sanción penal, pasando por la sanción administrativa. A pesar de que la utilización de la sanción penai se decante mayoritariamentc como la solución a adoptar, ello no impide que junto a la misma se considerc adecuado la existencia de medidas de vigilancia disuasorias y protectoras dei mercado, así como la imposición de deberes relativos a la información. estimándose que la sanción penal debe entrar en último caso y en relación con los supuestos más graves. Una de las medidas adoptadas en diversos países es la creación de Comi siones, entre cuyas funciones se encuentra la vigilancia y control dei mercado disciplinando al efecto las medidas correspondientes. La pionera es la s e c (Securities and Exchange Commision\ Comisión d( Intercâmbio de Valores) estadounidense, creada por la Securities Exchamy Act (Ley de Intercâmbio de Valores) de 1934, cuyas funciones principal» < son velar por el buen funcionamiento dei mercado de valores y desarrollm e interpretar en el âmbito administrativo las leyes bursátiles. Este mod» I" ha inspirado otras Comisiones de carácter similar en otros países, como la c o b (Commission des Opérations de Bourse) francesa, la c o n s o b (Com missione nazionale per la società e la borsa) italiana y Ia c n m v (ContiMiUl Nacional dei Mercado de valores) espanola. La c n m v fue creada por la Ley 24/1988, de 28 julio, dei Mercado ili Valores, y conforme al art. 14 de la misma, la c n m v «queda confiam iito como un Ente de Derecho público con personalidad jurídica propia y plt n • capacidad pública y privada».

§ 17.


339

Las funciones aparecen recogidas en el art. 13, que dispone que a la Comisión «se encomiendan la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan cn cl tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora Vlas demás funciones que se le atribuyen en esta Ley. La Comisión Nacional dei Mercado de Valores velará por la transparência dc los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta Información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines. I a Comisión dei Mercado de Valores asesorará al Gobierno y al Ministt iío de Economia y Hacienda y, en su caso, a los órganos equivalentes di las Comunidades Autônomas en las matérias relacionadas con los merH lo s dc valores, a petición de los mismos o por iniciativa propia. Podrá i uilbión elevar a aquéllos propuestas sobre las medidas o disposiciones relaImiadas con los mercados de valores que estime necesarias. Elaborará y iltiin publicidad a un informe anual en el que se refieje su actuación y la iiuaeión general de los mercados de valores». \sí pues, Ia instrucción de los expedientes en relación con quienes infrin-

)l«a normas de ordenación o disciplina dei Mercado de Valores y la com|n ii iii ia para la imposición de las sanciones correspondientes viene atribuída •• 1 1 |Mi v ia i n s t r u c c i ó n d e i e x p e d i e n t e p o r la c n m v ) c u a n d o s e t r a t a d e i n f r a c -

•.... nmy graves. En este sentido, la solución espanola se inclina por una Rili i i nción estatal que se mueve en el âmbito dei Derecho administrativo, ■io In excluir la posible sanción penal. Por ello, el art. 96 l m v establece '|in i I ejercicio de la potestad sancionadora a que se refiere la presente • i ia independiente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de " .... Ir/n penal. No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal Mm i". mismos hechos o por otros cuya separación de los sancionables con llt »ilo a esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento quedará mi ndldo respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme ......... . judicial. Reanudado el expediente en su caso, la resolución i. dide deberá respetar la apreciación de los hechos que contenga l*o pioiuinciamiento». Ésta es una solución bastante común en el Derecho ftN*t|'"M(l(>.

C C

I H ' li i lo, pues, en términos generales en la actualidad el sistema utilizado . fMIar las prácticas de los insiders son de carácter administrativo, apoU. pot sanciones penales. Así ocurre en Estados Unidos, en Francia, * Holanda, cn Suiza y en Italia. A este grupo ha de unírsele, hoy dia, m i* Ma lartn, que junto con un sistema de autodisciplina a partir de 1985 M In.... ......lo también las sanciones penales.

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Jacobo López Barja cie Quiroga

Por el contrario, Alemania tenía un sistema basado en la autodisciplina privada sin necesidad de acudir a la sanción penal. Eran los propios ope radores dei mercado los que se comprometían a no aprovecharse de informaciones privilegiadas. Como seguidamente veremos, Alemania fue uno de los países que más se opuso a que la Directiva comunitaria sobre los insiders estableciera que los Estados miembros tenían que aplicar al respecto medidas de carácter penal. Por tal razón, la Directiva deja de forma imprecisa el tema de Ias sanciones a aplicar. No obstante, Alemania ha tenido que acoplarse a las demás exigencias de la Directiva. Además, con posterioridad, en 1991, el escândalo ocurrido en la Bolsa de Frankfurt relativo a un insider modifico en gran medida la idea sobre la conveniencia de utilizar incluso las sanciones penales. De ahí que el 27 de julio de 1994 se promulgara la “ segunda ley sobre el comercio de valores mobiliários y modificación dc las regias jurídicas” , que entró en vigor el 1 de enero de 1995, en la que se regula el insider trading y se establecen penas privativas de libertad. También se introduce la Oficina Federal de Vigilancia dei Mercado de Valores (Bitn desaufsichtamt) y un Consejo de Valores (Wertpapierrat), integrado por un representante de cada Estado federado. De manera que en la actualidad Alemania cuenta con un sistema armonizado con la Directiva comunitaria, siguiendo un sistema mixto de sanciones administrativas y sanciones penales.

2) Directiva comunitaria E l 21 de mayo de 1987 la Comisión de las Comunidades Europeas prescntó una Propuesta de Directiva al Consejo dc las Comunidades Europeas relativa a los insider tradings, habida cuenta la diversa regulación existente al respelo cn los países miembros. Después de las discusiones correspondientes respecto a los conceptos, alcance y sanciones a aplicar, por fin se llegó a la adopción de la Directiva de 13 de noviembre de 1989, sobre coordinación de las noi mativas relativas a las opcracioncs con información privilegiada. En con secuencia, todos los Estados miembros adoptarán las medidas ncccsarlin para el cumplimiento de la Directiva antes dei 1 de junio de 1992, fci lm tope de entrada en vigor en los ordenamientos internos de los Estudo' miembros.

a)

Razón de ser

En la exposición previa en la que el Consejo explica las razones i-tf las que ha adoptado la Directiva nos revela tres cuestiones fundamenlitlt * a) que considera básico el buen funcionamiento de un mercado dc vnlnt»H que inspire confianza al inversor y le asegure la iguaidad dc condiflniwl b) que es preciso luchar contra las operaciones realizadas mediante ImIhí

§ 17.


341

mación privilegiada; y, c) que es neeesario armonizar las legislaciones, pues (al medida permitirá una mejor cooperación entre las autoridades competcntes en la lucha contra las operaciones transfronterizas con información privilegiada. Se trata, por consiguiente, de una medida dirigida a conseguir >n cl âmbito de la Comunidad Econômica Europea un mercado único de iitulos-valor y obligaciones.

I») Sujeto activo (.Quién es el insider trading? Evidentemente, en una primera aproxima■•«*ii. sc trata de una persona que posee información privilegiada y se apro\fi ha dc ella. Ahora bien, con esto no es suficiente, pues habrá que perfilar "i is cl concepto, dado que deberán decidirse diversas cuestiones, como por •|>mplo: cómo ha obtenido la información; si el facilitar el aprovechamiento il« Irrceros es suficiente; qué ocurre con las personas jurídicas, etc. I i i relación con el insider trading puede mantenerse un concepto estricto, manera que acoja solamente al insider propiamente dicho, o un concepto tni|ilio, comprensivo tanto de los insiders como de los outsiders. La solución ■ ima cn función de la vinculación que vaya a exigirse entre la persona (I* l m\idery la información de que se trate, lo cual, a su vez, viene determinado |i"i 11 teoria que se mantenga a la hora de establecer la razón para castigar lm
I I insider propiamente dicho es aquella persona que debido a su profesión ii li ilmjo conoce información privilegiada relativa a la empresa o sociedad li que trabaja. Estos son los llamados internai insiders. Si defendemos ¥ •>ii.>.Ir la información privilegiada a través de confidencias de personas •....... nu s a la sociedad (insiders). Dichas personas, llamadas también M f|/ lii\i' >lr rllos, a su vez, también se realizan distinciones como los aiders .... . i 1 cómplices), abettors (induetores) y los tippees, esto es, informali** i' ii|iloncs|, presentan el problema de que no son propiamente insiders, ||H 1,1 '"'ii vinculación ninguna con la sociedad o empresa y, por tanto, H M**i‘ n uliif>ún deber de fidelidad para con la misma. Respecto de los f** » i |>u riso concretar dos cuestiones: por una parte, para que sean

342


sancionables es necesario que el outsider tenga conocimiento de que se trata de una información privilegiada, y en consecuencia, que la confidencia dei insider implica una violación por parte de éste de su deber de guardar secreto. Por otra parte, debe determinarse hasta qué momento de la cadena de infor madores sucesivos puede existir sanción; en otras palabras, resolver el pro blema dei “ informador remoto” . La sanción dei outsider es realmente polêmica, por cuanto no puede decirse que haya infringido ningún deber de fidelidad. Si fundamentamos la sanción en que su conducta implica un ataque al principio de igualdad en el mercado de valores, entonces tanto debe sancionarse al outsider con conocimiento de la infracción dei insider como cuando su información pri vilegiada la adquiere por azar (causai tippee), dado que también en este caso quiebra el principio de igualdad (en este supuesto, es cierto que el outsider no viola ninguna obligación para con la sociedad o empresa, pero sí hemos de partir dei presupuesto de que ha de intervenir con pleno cono cimiento de que actuando de esa forma ataca el principio de igualdad y el correcto funcionamiento dei mercado bursátil). Para evitar esta conclusión se ha mantenido que los tippees cuando adquieren la información privilegiada de un insider con conocimiento de que éste ha infringido el deber de fidelidad, entonces asumen un “ deber de fidelidad derivado” que seria el que infringe el outsider. De esta manera se fundamenta la exclusión de los supuestos en los que el acceso a la información fue debido al azar. Como indicamos, para poder distinguir entre el insider y el outsider es preciso definir qué tipo de vinculación debe unir a la persona dei informado con Ia sociedad o empresa de la que procede la información. Para resolver esta cuestión, en el Derecho norteamericano se han ensayado básicamente tres teorias: lhe equal access theory (teoria dei acceso igualitario), the ftducian duty theory (teoria dei deber de confianza) y the misappropriation theoiy (teoi in de la apropiación indebida). A nuestro juicio, ninguna de las tres llega 11 ser absolutamente convincente. La teoria dei acceso igualitario a la información basa simplemente la mim eión en la quiebra dei principio de igualdad, de manera que conforme 11 Ia misma, todos los que intervengan en el mercado de valores están obligailu a revelar el secreto o a abstenerse de actuar (disclose-or-refrain duty) si posi i n la información, pues intervenir en el comercio poseyendo la ................. da lugar a una solución injusta (inherent unfairness), por lo que ........... se le llama unfairness doctrine. Evidentemente, la falta de definición y 1011 creción hace inviable esta teoria. Y además, esa obligación general, aplii nl'li a todo el mundo, de revelar el secreto o de abstenerse de intervenir, tm existe. La teoria dei deber de confianza se fundamenta en establecer la oblifjm "W de revelar la información privilegiada que se posea cuando entre las per mim*

§17.


343

correspondientes existe una relación de confianza o de fidelidad. Desde este punto de vista cada una de las partes que intervienen en la transacción tiene derecho a conocer la información privilegiada que el otro posee en los casos en que entre ellos pueda aceptarse la existencia de dicha relación de confianza (junto a ello, correlativamente, la obligación se circunscribe .1 las operaciones cara a cara, face to face, y no a aquellas realizadas con Intermediación). Esta teoria reduce de forma importante el círculo de peronas a las que se les aplica la regia prohibitiva dei insider. BI Tribunal Supremo de Estados Unidos ha mantenido esta teoria en varias sentencias. La primera fue Chiarella v. United States (445 U. S. 222) ■!t 1980, siendo ponente el magistrado Lewis Powell. Vicent Chiarella trahujaba en la imprenta Pandick Press, que imprimia folletos con información llliimcicra. A pesar de que cuando se trataba de anúncios de ofertas de nlquisición de acciones la identidad de las empresas se ocultaba bajo nombres ! il os o dejándolos en blanco, pues los nombres verdaderos sólo llegaban •ti cl último momento, sin embargo Chiarella fue capaz de descubrir los nombres de las empresas. Con dicha información compró acciones de las •mi presas objeto de adquisición y las vendió después de que ias ofertas se Itlt leran públicas. De esta manera obtuvo unos beneficios de 30.000 dólares ■n i iiorce meses. Chiarella fue condenado en primera instancia (a un ano •li piisión y cinco anos de libertad condicional) y en apelación en razón i) que había tenido información privilegiada. E l Tribunal Supremo revocó l«n ' ntcncia precisamente porque mantuvo la teoria dei deber de confianza. 1 ii i -I Tribunal Supremo, Chiarella no estaba ligado por ninguna relación I* lonlianza o fidelidad con los accionistas que le vendieron sus acciones, I* H lo que Chiarella no tenía ninguna obligación de revelar la información i" poseía antes de realizar sus transacciones. I I o i r o caso en cl que el Tribunal Supremo volvió a aplicar la teoria 1 1ilebei de confianza fue en Dirks v. s e c (463 U. S. 646) de 1983. Dirks ►■i mi analista financiero y recibió información de un antiguo directivo de Equity Funding of America relativa a que los balances de la M .... . IHUni i eslaban muy exagerados, por lo que le pidió que comprobase que Pt* i i ito y lo hiciese público. Una vez confirmado el hecho, Dirks comunico « ImIim mación a varios clientes, quienes rápidamente vendieron sus acciones MM ........porte superior a los 16 millones de dólares. La cotización de las ...... de la Equity Funding of America descendió hasta el punto que ■ Iii pendida su cotización. Posteriormente la Equity quebró. La s e c conIfclftii 111h• Dirks había infringido varias normas, pero tomando en consi.... . que su intención había sido la de revelar prácticas fraudulentas, m.mtuvo la regia de “ revelar el secreto o abstenerse de actuar” ; ii (Miilniiifo, solamente censuro la actuación de Dirks. Este acudió a los Wtn>inl> los cuales mantuvieron la misma postura que la s e c hasta que 4 litlmiiiil Supremo revocó la sentencia. Para el Tribunal Supremo, Dirks


344

no estaba obligado por ninguna relación había recibido la primera información de cuando él informo, a su vez, no incumplió que ningún deber de fidelidad le unia con

de confianza o fidelidad. Dirks un antiguo directivo, por lo que ningún deber de confianza, dado la empresa ni con los accionistas.

Como indicamos, esta teoria es la mantenida por el Tribunal Supremo, pero está encontrando importantes resistencias en ciertos Tribunales infe riores que consideran que dicha teoria deja ciertas lagunas en supuestos en los que el insider, gracias a su trabajo cn la empresa, recibe información privilegiada relativa a otras empresas o sociedades, pues en estos casos no existe incumplimiento dei deber de confianza (breach o f duty). Estos T ri bunales prefieren seguir la teoria de la apropiación indebida, con la que, a su juicio, se cubrirían dichas lagunas. La teoria de la apropiación indebida pone el acento en la forma en que se obtiene la información. Conforme a esta teoria, existiria obligación dc cumplir la regia “ revelar el secreto o abstenerse de actuar” cuando la infor mación privilegiada se ha obtenido por métodos no legales (hurto, robo...) o mediante el incumplimiento dei deber de confidencialidad. Mediante esta teoria se estima que, por ejemplo, en los supuestos de impresores la infor mación pertenece a la empresa impresora, por lo que habría un incum plimiento dcl deber de secreto. Igualmente, por ejemplo, en los casos dc periodistas, pues la información pertenece al periódico y, por consiguientc, existiria una infracción dei deber de fidelidad, etc. A nuestro juicio, estn teoria es escasamente convincente. Veamos ahora qué respuestas proporciona la Directiva comunitaria estas cuestiones. c)

ji

Personas físicas La Directiva separa los insiders dc los outsiders.

Los insiders son los directivos, accionistas o empleados, mientras i|U< los outsiders son los que, sin ser insiders poseen información privilegiaiI.* E l art. 2.1 de la Directiva establece: «1.

Cada Estado miembro prohibirá a las personas que:

— por su condición de miembros de los órganos de administración. > l< dirección o de control dei emisor, — por su participación en el capital dei emisor, o — por tener acceso a dicha información debido al ejercicio dc su 11jiI»u|»• de su profesión o de sus funciones, dispongan de una información privilcyMilii adquirir o ceder por cuenta propia o ajena, ya sea directa o indirectanu ni# los valores dei emisor o de los emisores afectados por dicha infoiinni i"" privilegiada, explotándola con conocimiento de causa.»

§ 17.


345

En otras palabras y de forma sintética, puede deeirse que la prohibición abarca a los “ directivos” , “ accionistas” o “ empleados” .

Personas jurídicas

I.a Directiva se refiere directamente a las personas físicas, por lo que cuando se plantea el problema de las personas jurídicas lo reconduce a lns personas físicas que tomaron la decisión de realizar la transacción por cucnla de la persona jurídica. Así, el art. 2.2 de la Directiva dispone: «2. Cuando las personas a las que se refiere el apartado 1sean sociedades n cualquier otro tipo de persona jurídica, la prohibición expresada en dicho ip.irlado se aplicará a las personas físicas que hubieren participado en la ilt cisión de proceder a la transacción por cuenta de la persona jurídica en
i Prohibiciones I n este punto es preciso distinguir entre los insiders y los outsiders, pues ' ■ prohibiciones son diferentes. I os insiders están abarcados por las prohibiciones de los arts. 2 y 3. v I" outsiders solamente les afectan las prohibiciones del art. 2, aunque 1■uhiilivamente cualquier Estado miembro puede extender también a los miniih rs las prohibiciones del art. 3 (art. 6). Respecto de los interna! insiders, conforme al art. 2.1, los directivos, *ii iniiislas o empleados que dispongan de información privilegiada, les estará Mtitlnbldo «adquirir o ceder por cuenta propia o ajena, ya sea directa o p iliii i lamente, los valores del emisor o de los emisores afectados por dicha Ih I u m iu u ión privilegiada, explotándola con conocimiento de causa». Sdniiíis, conforme al art. 3 de la Directiva: i M hli

" I stados miembros prohibirán a las personas objeto de las pro■del art. 2 que dispongan de información privilegiada:

'

Ucvelar dicha información privilegiada a un tercero, salvo en el ejeri i i . il dc su trabajo, su profesión o sus funciones. 11 Kci omendar a un tercero que adquiera o ceda o que haga que un ........... Ii|iiiera o ceda, basándose en dicha información privilegiada, valores Mil.... . ■ .i ncgociación en sus mercados, tal como se contempla en el art. 1, N i

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i/i fh ie .»


346

Existen, por consiguiente, prohibiciones de actuación interna que implica la actuación dei informado en la transacción (como adquirir o ceder los valores que posea) y prohibiciones de actuación externa que irradian su âmbito de actuación hacia el exterior (como revelar la información privi legiada o recomendar a un tercero una adquisición o cesión; parece, pues, que no abarca al insider non-trading). Debe tenerse cn cuenta que respecto de lo que hemos llamado pro hibiciones de actuación interna su âmbito de actuación se circunscribe a las transacciones realizadas con un intermediário profesional. La Directiva deja en manos de los Estados la posibilidad de que tal prohibición se extienda también a las transacciones cara a cara (face to face), sin intervención dei intermediário profesional, fuera dei mercado regulado y controlado por los poderes públicos. En efecto, pues, cl art. 2.3 de la Directiva determina que: «La prohibición contemplada en el apartado 1 se aplicará a toda adqui sición o cesión dc valores efectuados con intervención de un intermediário profesional. Cada Estado miembro podrá establecer que dicha prohibición no se apli que a las adquisiciones o cesiones de valores efectuadas, sin intervención de un intermediário profesional, fuera de un mercado tal como se define en el art. 1, apartado 2, infine.» *

En cuanto a los outsiders, el art. 4 de la Directiva establece que:

«Cada Estado miembro impondrá asimismo la prohibición prevista cn el art. 2 a todas aquellas personas distintas de las citadas en dicho artículo que, con conocimiento de causa, posean una información privilegiada lnl como se define en el art. 1, cuyo origen directo o indirecto sólo puctln ser una persona de las mencionadas en el art. 2.» Ahora bien, el art. 6 permite que «cada Estado miembro podrá adopl n disposiciones más restrictivas que las previstas en la presente Dircclivii " disposiciones adicionales siempre que tales disposiciones sean dc apliem Inn general. En particular, podrá ampliar el alcance de la prohibición pr» u •• en el art. 2 e imponer a las personas contempladas en el art. 4 las prohibicioint* previstas en el art. 3.» Es decir, a los outsiders les afectan las prohibiciones de actuación int..... (adquirir o ceder los valores). Quedan excluidas respecto a ellos ln*« |MU hibiciones de actuación externa, salvo que el Estado decida su iiu lu *••»» en cuyo caso también los outsiders quedarán afectados por dich.i |M*I hibiciones.

§17.

f)


347

Información privilegiada (insider information)

Dispone el art. 1.1 de la Directiva que por información privilegiada se entenderá «la información que no se haya hecho pública, de carácter preciso, que se refiera a uno o varios emisores de valores negociables o a uno o i varios valores negociables y que, dc hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores». Así pues, la información privilegiada se caracteriza por las cuatro notas ■•lenientes: a) información no pública; b) información precisa; c) información iclutiva a valores negociables o a los emisores de dichos valores, y d) inforninción que de hacerse pública podría influir en la cotización de los valores. Dc manera que la información privilegiada requiere que sea suficieni nu-nte concreta, precisa y fidedigna para que traspase las líneas definitorias dt un rumor. Un rumor, por su carácter vago, no puede ser considerado m i m información privilegiada. I ii información puede referirse tanto a los valores como a los emisores >!i lns valores, y puede ser relativa a uno en concreto o tratarse de información l»ii pueda afectar a todos o a un grupo importante. Por ejemplo, la infor....... relativa a un inminente descenso en los tipos de interés, o a una ..... tlinln cxención o desgravación fiscal, etc. I « información ha de ser tal que de hacerse pública influiria en los Midi los (price sensitive information). De ahí que no toda información no públi■ i (nu
ti

I ,i/,i/i v negociables (transferable securities) •• ....rdo con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva, se entenderá

^KH trtliHCH negociables” : Ml I r . ncciones y las obligaciones, así como los valores asimilables a líH MilMllllfl, bi i "■ lonlratos o derechos que permitan la suscripción, adquisición «lm ii. los valores contemplados en la letra a).

348


c) Los contratos a plazo, las opciones y los instrumentos financieros a plazo relativos a los valores contemplados en la letra a). d) Los contratos sobre índices relativos a los valores contemplados en la letra a), siempre que estén admitidos a negociación en un mercado regulado y controlado por autoridades reconocidas por los poderes públicos, de funcionamiento regular y accesible directa o indirectamente al público.» En otras palabras, el âmbito de aplicación de la Directiva abarca tanto las acciones como las obligaciones, tanto ellas como opciones de futuro y tanto sean emitidas por sociedades como por el Estado. La comercialización, en principio, debe hacerse en mercados regulados y controlados por auto ridades reconocidas por los poderes públicos. No obstante, la Directiva deja abierta la posibilidad de que cada Estado pueda extender el âmbito de apli cación de la misma a transacciones realizadas fuera dcl mercado oficial. Se trata de que cada Estado, con pleno conocimiento de la realidad, decida la conveniencia de aplicar las prohibiciones establecidas en la Directiva a otros mercados bursátiles paralelos que operen en el país, pero en este caso siempre que se lleven a cabo con la intervención de un intermediário pro fesional, como pueda ser un banco o una sociedad de valores. En cuanto al Estado, el art. 2.4 de la Directiva determina que «la presente Directiva no se aplicará a las operaciones efectuadas por razones de política monetaria, de cambio o de gestión de la deuda pública, por un Estado sobe rano, su Banco Central u otro organismo que el Estado designe a tal efecto o por cualquier otra persona que actúe por cuenta de éstos. Los Estados miembros podrán hacer extensiva esta exclusión a sus Estados federados o entes públicos territoriales asimilables a estos últimos en lo que se refiere a la gestión de la deuda pública».

h)

Sanciones

En el seno dei Consejo hubo una importante polêmica acerca de si dcbinti ser utilizadas sanciones penales para reprimir las conductas de los insld< i tradings. Al tiempo también se discutia si en la Directiva debían introdin ir ias sanciones penales o si, por el contrario, debía dejarse a los Estados qm las establecieran en sus ordenamientos internos correspondientes. Finalmente se adoptó una fórmula mediante la cual cada Estado micmluii es el responsable de establecer las sanciones que estime pertinentes, siem|n. y cuando sean suficientes para hacer cumplir la Directiva. En esa línea el art. 13 de la Directiva prevé que «cada Estado micml'ni establecerá las sanciones aplicables en caso de infracción de las disposiciun#! adoptadas en ejecución de la presente Directiva. Dichas sanciones dei...... ser suficientes para incitar al respeto de tales disposiciones».

§ 17.


349

Así pues, la Directiva no concreta ni la sanción ni el âmbito en que debe moverse. Deja a los Estados miembros libertad para que establezcan las sanciones que estimen más oportunas. A lo que se obligan los Estados miembros es al cumplimiento de la Directiva estableciendo sanciones “ sulicientes” para los infractores.

í) Jurisdicción Previendo la posibilidad de transacciones ocurridas en un país, pero rela tivas a valores comercializados en mercados de otros países, se hacía necesario i slablccer regias amplias que determinaran la competencia. A tal fin, el art. 5 dc la Directiva senala que «cada Estado miembro iiplicará las prohibiciones que establecen los arts. 2, 3 y 4 por lo menos i los actos que tengan lugar en su territorio, en la medida en que los valores nlcctados se admitan a negociación en un mercado de un Estado miembro. I n aialquier caso, cada Estado miembro considerará que las transacciones 0 cíectúan en su territorio cuando se efectúen en un mercado, tal como ■ define cn el art. 1, apartado 2, in fine, situado en dicho territorio o que •>1n■ i c cn él». Así pues, lo importante es considerar la ue como un todo, como una imldíid, siendo indiferente que los valores se comercialicen o no en el Estado inkmhro en que se lleva a cabo la transacción, siempre y cuando dichos Viiloics scan comercializados en algún mercado (oficial o regulado) dc un 1 iindo miembro. En los supuestos de ordenes de transacciones emitidas ii im I stado miembro, pero ejecutadas en el mercado de otro Estado miem....... . regirán por la ley correspondiente al mercado a que se refieran, i ii.liondo darse supuestos de jurisdicción concurrente.

li

i txtperacióm

i tpcración aparece estrueturada a nivel interno y para con los países (k In i i i1y también de la Comunidad con terceros Estados. I n |>i imer lugar, cada Estado designará la autoridad competente encar»■ !' •l< l.i aplicación de la Directiva (art. 8), y en segundo lugar, estas ........ I nlrs competentes cooperan entre sí y se comunicarán toda la infor|i'H meesaria para lograr el cumplimiento de la Directiva (art. 10). i " ■Irclo, el art. 8 dispone que: «1. Cada Estado miembro designará < ........... idad o autoridades administrativas competentes encargadas, colab i < i i i . I i i i n su caso con otras autoridades, de la aplicación de las disposiciones m uloptcn cn ejecución de la presente Directiva. Informará de ello

350

Jacobo López Barja dc Quiroga

a la Comisión, que transmitirá dicha información a los demás Estados miembros. 2. Con el fin de poder cumplir su misión, las autoridades competentes deberán estar dotadas de todas las competencias y todas las facultades de control e investigación necesarias, colaborando en su caso con otras autoridades.»

Y el art. 10 establece que: «1. Las autoridades competentes de los Estados miembros garantizarán entre sí, por medio de la utilización de las facultades mencionadas en el apartado 2 del art. 8, toda la cooperación necesaria para el cumplimiento de su misión. A tal fin, y no obstante lo dispuesto en el art. 9, se comunicarán todas las informaciones necesarias, incluídas las rela tivas a los actos prohibidos, con arreglo a las facultades concedidas a los Estados miembros por el art. 5 y la segunda frase del art. 6, unicamente por el Estado miembro que solicite la cooperación. La información así intercambiada estará amparada por ei secreto profesional a que están obligadas las personas que, en el ejercicio de su actividad, colaboren o hayan colaborado con la autoridad que reciba dicha información. 2. Las autoridades competentes podrán negarse a dar curso a una soli citud de información: a) Cuando la comunicación de la información pueda ir en perjuim* de la soberania, la seguridad o el orden público del Estado objeto dc In solicitud. b) Cuando se haya incoado un procedimiento judicial por los mismm hechos y contra las mismas personas ante las autoridades del Estado objclo de la solicitud o cuando sobre aquéllos recaiga sentencia firme de las aiil" ridades competentes de dicho Estado por los mismos hechos. 3. Sin perjuicio de las obligaciones que les incumban en el maivo *1* procedimientos judiciales de índole penal, Ias autoridades que reciban í i i I i h mación con arreglo al apartado 1 podrán utilizaria exclusivamente eu •1 ejercicio de sus funciones según lo dispuesto en el apartado 1 del ut así como en el marco de procedimientos administrativos o judiciales i
§ 17.


351

dcn, Presidente de la

s e c , relativo a la cooperación en matéria de valores mobiliários, en la búsqueda de un mercado financiero más eficaz, más trans parente y, sobre todo, más honesto. En razón a ello se comprometen a lacilitar el intercâmbio de información, la mutua asistencia, la cooperación •n cl mantenimiento de la honestidad financiera de los participantes en Ins mercados de valores y a la consulta periódica en asuntos de interés mutuo MMlccrniente al funcionamiento y vigilancia de los mercados de valores.

'

I A SO LU C IÓ N E SP A N O L A

I I tema de la información privilegiada en Espana aparece en la actualidad i>iMilada cn diversos lugares dei ordenamiento. En principio y en términos 11 neralcs, puede decirse que la solución espanola se inclina por una tute ili eiiníctcr mixto: existe una regulación administrativa (la l m v ), con una 1 omisión que vigila y controla el mercado estableciendo las medidas corres......lientes (la c n m v ) y junto a ello unas medidas de carácter penal. Este t li mu cs cn el fondo la transposición de la Directiva comunitaria de 13 I*» noviembre de 1989, sobre coordinación de las normativas relativas a las n|n i .Miones con información privilegiada, aunque, como indicamos, la Direc"> Milc|iiha abierta la decisión sobre el establecimiento de sanciones penales. V.i pues, debemos distinguir entre la regulación de la Ley dei Mercado ■l*‘ Vnl
•• I n dcl Mercado de Valores 1 n i primera regulación, parcial y escueta, aparece en el Real Decrelo i i |')K0, dc 5 dc septiembre, sobre ofertas públicas de adquisición de Mt t mobiliários, en cuyo art. 12 se establecía que:

I •i«Ins las personas que tengan conocimiento de la preparación dc la té>il i puhlica sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5 están obligadas a t .m eto hasta el momento en que se efectúe la difusión general ............ en la forma prevista en el artículo anterior.

r

| |h ii *i. mbros de los Consejos de Administración y los Directores de m it .1.1.1 promotora o afectada, o cualquier persona en situación deconocer nmelón confidencial correspondiente a ia fase preparatória de una m I i mus dc guardar el secreto dc las negociaciones deberán abstenerse i n|n meión alguna en condiciones diferentes a las de la propia ofe ■MIiim I. udqiiisión.» I'«........ .mente se dictó el Real Decreto 279/1984, de 25 enero, el cual lüftt * i iiiiit lionncntc citado Real Decreto 1848/1980, de 5 de septiembre,


352

y estableció una nueva regulación de las ofertas públicas de adquisición de valores mobiliários, cuyo art. 12 es una transposición casi literal del art. 12 del derogado Real Decreto, al que se le ha anadido un tercer párrafo que indica que «la inspección financiera del Ministério de Economia y Hacienda velará por el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo en toda oferta pública de adquisión de títulos-valores». En otras palabras, simplemente se establecía el deber de guardar secreto y el deber de abstención, pero realmente no preveía sanción alguna para el infractor de alguno de estos deberes. Una regulación más completa se realiza mediante la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio, que ha sido modificada por la Ley 9/1991, dc 22 de marzo, de incompatibilidades. Y como complemento deben citarse el Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, y el Real Decre to 629/1993, de 3 de mayo, que recoge normas de actuación cn los mercados y registros obligatorios, el cual, además, como Anexo contiene el “ Código general de conducta de los mercados de valores” . La Ley del Mercado de Valores (lmv), entre otros extremos, como dijimos, crea la Comisión Nacional del Mercado de Valores (cnmv), establece normas de conducta, impone deberes a los poseedores de información privilegiada y establece un catálogo de infracciones (muy graves, graves y leves) y sus correspondientes sanciones.

a)

Información privilegiada: concepto

Dispone el art. 81.3 que «a los efectos de la presente ley se cntiemli' por información privilegiada toda información de carácter concreto que m refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores qu* no se haya hccho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podri1 o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización dc ■ • o de esos valores». Se trata de una definición que sigue puntualmente el concepto ofre< Ido por la Directiva de la Comunidad, por lo que aquello que dijimos al respt •lo es de aplicación aqui.

b)

Deberes

La lm v establece un deber de salvaguardar datos que sc descont|... en otra serie de deberes, y un deber de abstenerse de actuar que ni... la prohibición de realizar diversas conductas.

§17.


353

I . Deber de salvaguardia II.

Normativa legal

I íl art. 81.1 sefiala que «todas las personas o entidades que actúen en los mercados de valores o ejerzan actividades relacionadas con ellos y, en rmcral, cualquiera que por razón de su trabajo, profesión, cargo o funciones |»osea datos o informaciones relativos a los mismos, deberán salvaguardar ililhos datos e informaciones, sin perjuicio de su deber de comunicación \
1'

Sujetos dei deber

I i ley se refiere a “ todas” las personas o entidades que actúen en los ..... mlns de valores o ejerzan actividades relacionadas con ellos. Es más, ...... intento con esa expresión tan amplia anade que “ cualquiera” que por w o i i d c su trabajo, profesión, cargo o funciones posea datos o informaciones 0 i i l i v i s a los mismos. No obstante, a pesar de las pretensiones de amplitud, k li i l o c s que esta regulación es, al menos a primera vista, más restringida i| > l i eslablecida en la Directiva. I i i clecto, pues, como vimos, la Directiva distinguía entre los insiders t In i HUsidcrs, considerando a aquéllos a los directivos, accionistas y empleailo* '.ni embargo, la regulación espanola exige una labor interpretativa para |mmi i ulirinar la inclusión de dichas personas. Que están comprendidos los titii i' mios es claro; el problema surge con los directivos y los accionistas. 1 '• «'✓ pueda aceptarse que al referirse la ley a las personas que actúan m 1 1 mercado de valores o ejerzan actividades relacionadas con ellos está (MU ando a los accionistas. Más complicado puede resultar la cuestión de m iliireilvos, aunque realmente cabe Ia respuesta afirmativa, bien por la •*1*1 .... . al cargo o bien como personas que actúan en los mercados de l ideiilcmcntc, los deberes de salvaguardia de información están esta*11 1 1 para los insiders, no acogiendo a los outsiders. Esta solución es lógica, ii»-• 11 i.ios 110 cabe imponerles la obligación de proteger una información fi«i 110 l. "alaíie” , cn el sentido de no poder ser reconocido a los outsiders * deber para con la misma o para con el objeto al que se refiere.

354


No obstante, podría discutirse si en la referencia a “ todas las personas” que actúen en los mercados de valores o ejerzan actos relacionados con ellos ha de incluirse a los outsiders. A nuestro modo de ver, la indicada frase debe relacionarse con la siguiente: «y en general, cualquiera que, por razón de su trabajo...», que es la que nos resuelve la cuestión, dado que conforme a la misma resulta claro que los outsiders no están abarcados por esta prohibición. Cuestión distinta se plantea en relación con los deberes de abstención, a los que nos referiremos más adelante. En definitiva, el deber de salvaguardar la información afecta a cualquiera que por razón del trabajo posea información privilegiada. No contiene la l m v una previsión similar a la contenida en el art. 2.2 de la Directiva, relativa a los supuestos en los que el infractor es una sociedad o cualquier tipo de persona jurídica. Ahora bien, aunque no es una forma muy correcta de prever estos casos, sin embargo, al referirse a los sujetos activos de las infracciones, los dos primeros párrafos del art. 95 disponen que «las personas físicas y entidades a las que resulten de aplicación los preceptos de la presente Ley, así como quienes ostenten cargos de admi nistración o dirección de estas últimas, que infrinjan normas de ordenación o disciplina del Mercado de Valores, incurrirán en responsabilidad admi nistrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en este capítulo (párralo primero). Ostentan cargos de administración o dirección en las entidades a qu» se refiere el párrafo anterior, a los efectos de lo dispuesto en este capítulo, sus administradores o miembros de sus órganos colegiados de administración. así como sus Directores generales y asimilados, entendiéndose por tales aqti' lias personas que desarrollan en la entidad funciones de alta dirección l>a|o la dependencia directa de su órgano de administración o de comisiones c|> cutivas o Consejeros delegados del mismo» (párrafo segundo).

1.3.

Contenido de ese deber

En primer término, el deber se concreta en salvaguardar los dalo o informaciones que entren en el concepto de “ información privilegiada l'< " ese deber va, asimismo, acompahado de otros. Así pues, existe el deber de impedir la utilización abusiva o desleal •' tales datos o informaciones. Se trata de una clara referencia a la inlia...... de los arts. 13, 14 y 15 de la Ley de Competencia Desleal de 10 dc ..... de 1991. Además, se impone en la ley el deber de denunciar los casos cm ' • que hubiera tenido lugar una utilización abusiva o desleal de los d>iio« h informaciones.

§ 17.


355

Por último, también se establece el deber de tomar medidas precautorias para prevenir, evitar y, en su caso, corregir las consecuencias de la utilización nbusiva o desleal de los datos o informaciones. I I . Murallas chinas (chinese walls o watertight compartments) Junto a estos deberes, aplicables tanto a personas como a entidades, ■ ,.%le también otro deber impuesto directamente a las entidades, que es 1 1dc cstablecer ciertas barreras en la información que se conocen con el nnmbrc de murallas chinas. I I art. 83 l m v ordena que «toda entidad que actúe o pretenda actuar ' n lns mercados de valores o preste servicios de asesoramiento sobre inversión • ii l o s mismos deberá asegurarse de que la información derivada de estas K llvidades no esté al alcancc, directa o indirectamente, del personal de ii propia entidad que trabaje en otro sector de actividad, de manera que nlii lunción se ejerza de forma autônoma y sin posibilidad de que surjan mnlllctos de interés entre las mismas». Aparece, por consiguiente, una nueva faceta del deber de proteger la Inloimación, pues ya no se trata de que deba resguardarse la misma frente NIrn nos ajenos a la entidad, sino que es preciso establecer compartimentos 1 Mlmi de la propia sociedad impidiendo que la información pueda pasar ♦I*- mio a otro. Se pretende impedir, por ejemplo, que la información obtenida ii uno consecuencia de operaciones bancarias pueda ser utilizada por la propia ►iiiiilad cn el mercado de valores (se conoce la situación de la sociedad i i *i i|i ic s c Ic conceden préstamos, líneas de descuento, etc., y merced a esa Hiliiiimición se compran o venden acciones de la citada sociedad). I I .ii i. 3.4 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores, |i lilii ido como Anexo al rd de 3 de mayo de 1993, reitera la obligación I# i m iblcccr los controles necesarios para impedir el traspaso de información. M

I linlle del deber de salvaguardia

I I ml 81.1 establece el deber de salvaguardia sin perjuicio del deber (•iiiMiiiicación y colaboración con las autoridades judiciales o admiItHirtlIviiH. k

l i w i dc abstenerse de actuar |l

‘ iiiiiiliva legal

I I ml Hl 2 de la l m v ordena que «todo el que disponga de alguna infor*«•i H |n ivllcniada deberá abstenerse de ejecutar, por cuenta propia o ajena, itfct l* ••indlrcclainente, las conductas siguientes:


356

a) Preparar o realizar cualquier tipo de operaeión en el mercado sobre los valores a que la información se refiera. b) Comunicar dicha información a terceros, salvo en ejercicio normal de su trabajo, profesión, cargo o funciones. c) Recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o que haga que otro los adquiera o ceda basándose en dicha información».

2.2.

Sujetos dei deber

Aqui ya las prohibiciones de actuar van dirigidas a “ todo” el que disponga de alguna información privilegiada. No existe, por tanto, necesidad de esta blecer ninguna vinculación con el origen de la información; es indiferente de dónde proceda la información. Lo único que importa es que el sujeto posea la información, evidentemente, con conciencia de que se trata de una “ información privilegiada” . De manera que las prohibiciones aqui inipuestas abarcan tanto a los insiders como a los outsiders. Tanto conozca la información de primera mano como de un informador secundário, e incluso la redacción legal va mas lejos, pues abarca también a los que han adquirido la información privilegiadu de forma casual. Por ejemplo, un camarero que oye accidentalmente mm determinada información. Así pues, en la regulación administrativa espanola se establecen pio hibiciones al outsider [las b) y c) dei art. 81.2] cuyo establecimiento, confoi iiu a la Directiva, es facultativo para los Estados miembros.

c)

Infracciones

La l m v distingue entre infracciones muy graves, graves y leves, si l>l
>" consideradas infracciones muy graves o graves, pero en ningún caso levr. Se estima infracción muy grave, conforme al art. 99, apartado o),•• incumplimiento de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 dei art. 81 dc t •• Ley». Lo que no explica este apartado es cómo puede incumplirse cl i|"* tado 3 dcl art. 81, pues su contenido es un concepto.

Constituye infracción grave, de acuerdo con el art. 100, apartado r), »# incumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 dei art. 81 dc cslu I « También se considera infracción grave la inobservancia de lo dispiu slo . •• el art. 83 [art. 100, apartado n)].

§17.

>I)


357

Sanciones

l.as sanciones correspondientes a las infracciones muy graves y graves 10 cncuentran recogidas en los arts. 102, 103, 105 y 106.

Infracciones muy graves I I art. 102 dispone: ihiii

•Por la comisión dc infracciones muy graves se impondrá al infractor dc las siguientes sanciones:

u) Multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo dei Imni licio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en |mc consista la infracción, o en caso de que no resulte aplicable este critério, Im tu cl 5 por 100 de los recursos propios si se trata de una entidad o Im',m cinco millones de pesetas en otro caso. I. miiIc artículo, sin que la multa pueda ser inferior a cinco millones •>•1 1(iin y, además, una de las sanciones previstas en los apartados b), 11 I) dcl mismo precepto, según proceda por la condición de infractor.»

>illuil. 105 anade que: Ndt mus dc la sanción que corresponda imponer al infractor por la comiMihi d' ml i ucciones muy graves, cuando se trate de una entidad comprendida 1 nnni. ro I o en el apartado b) dei número 2 dei art. 84 de esta Ley, tni|M.mhu una de las siguientes sanciones a quienes ejerciendo cargos HlnihiMrución o dirección en la misma sean responsables de la infracción:

r

a) Mulln por importe de hasta cinco millones de pesetas a cada uno P ||I' t. i|ionsablcs. ♦•I '.ir.pcnsión cn el ejercicio dei cargo por plazo no superior a tres •I Si punición dcl cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de admiH i l ...... dirección cn la misma entidad por un plazo no superior a cinco


358

d) Separación del cargo, con inhabilitación para ejerccr cargos de adm nistración o dirección en cualquier otra entidad financiera de la misma naturaleza por plazo no superior a diez anos. Cuando se trate de la infracción prevista en el apartado o) del art. 99 se impondrá en todo caso Ia sanción recogida cn el apartado a) anterior del presente artículo, sin que la multa pueda ser inferior a cinco millones de pesetas y, además, una de las sanciones previstas en los apartados b), c) o d) del mismo precepto.»

— Infracciones graves E l art. 103 establece: «Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor una de Ias siguientes sanciones: a) Amonestación pública, con publicación en el Boletín Oficial del Estado. b) Multa por importe de hasta el tanto del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción, o en caso de que no resulte aplicable este critério, hasta el 2 por 100 dc sus recursos propios, si se trata de una entidad, o hasta dos millones dc pesetas, en otro caso. c) Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o actividades que pueda realizar el infractor en el mercado de valores duranle un plazo no superior a un ano. d) Suspensión de la condición de miembro de un mercado secundai m oficial correspondiente por plazo no superior a un afio. Cuando se trate de la infracción prevista en el apartado /•) del art. HHl se impondrá en todo caso la sanción recogida en cl apartado a) antciim del presente artículo y, además, una de las sanciones previstas en los apiu tados b), c) o d) del mismo precepto, sin que la multa que en su cumi se impusiere pueda ser inferior a 2.000.000 de pesetas ni superior a 5.000,(KM de pesetas.» Y el art. 106 anade que: «Además de la sanción que corresponda imponer al infractor por la ..... . sión de infracciones graves, cuando se trate de una entidad compicnilliU en cl número 1 o en el apartado b) del número 2 del art. 84 de esln I •i se impondrá una de las siguientes sanciones a quienes ejerciendo cmtiiQ de administración o dirección cn la misma sean responsables de la infrau M|| a) Estado.

Amonestación pública, con publicación en el Boletín O fidiil

§17.


359

h) Multa a cada uno de los responsables por importe no superior a ’ 000.000 de pesetas. c) Suspensión en el ejercicio de todo cargo directivo en la entidad por l'!ii/.o no superior a un ano.»

')

Solución penal

• Icie la Ley Orgânica 9/1991, de 22 de mano, que moclificó los arts. 367 v <68clel Código Penal Con anterioridad a la Ley Orgânica 9/1991, de 22 marzo, no existia en ... no Derecho penal referencia específica alguna a las conductas de los ‘niiL is; por ello, tales acciones o bien eran impunes o bien había que enconii iilcs silio cn otras figuras penales que tal vez en ciertos extremos podrían •t mi .ii esos hechos, aunque de forma totalmente incompleta. Am, podrían tomarse en consideración los delitos de los arts. 198, 367, W 100, 401, 404, 498, 499, 528, 539, 540 y 541. Pero basta una atenta '• iiu.i dc estos preceptos para convencemos de las escasas posibilidades I* ■nio que tienen para subsumir las acciones llevadas a cabo por aquellas |.. i mias que actúan con información privilegiada. Por esta razón, si se con•i ••i i que la sanción penal es necesaria, debía tipificarse la conducta creando p |li i to un tipo penal adhoc.

•i' / ■

de la Ley Orgânica 9/1991, de 22 de mano, cjue modifico mis 367y 368 clel Código Penal

I i I »v Orgânica 9/1991, de 22 dc marzo, modifico los arts. 367 y 368 ...... Hô Penal, dando la impresión, al menos a primera vista, que el |l i iilni había optado por una solución penal, junto con la ya establecida •**....... Iministrativa y se había inclinado por establecer un tipo penal dedinlniso de información privilegiada. No obstante, lo cierto es que i. ih.lnd las conductas de los insiders seguían escasamente abarcadas por C ii ' i" o i U>8 del Código Penal. I

.. .i regulación legal contenía dos aspectos altamente sorprendentes: m ' puilc, se creó un delito especial propio reduciendo el círculo de •ii* ii llvos a los funcionários públicos y a las autoridades, cuando en |*......iivoiia dc supuestos, como nos muestra el Derecho comparado, i mi|i lo n iivos son particulares. Y por otra parte se utilizaba un término ÍM t"i'l" como cs cl de “ información privilegiada” , con un contenido * tf i corresponde con el manejado nacional (en la l m v ) e interna-

C

a tM iiiM iiit1.

360

c)


El Código Penal actual

E l Código Penal actual regula la cuestión dei abuso de información pri vilegiada, aunque con el término “ información relevante” en los arts. 285 y 286. Los problemas que plantea la nueva regulación la desarrollaremos en el apartado siguiente.

4.

U SO O S U M IN IS T R O D E LA IN FO R M A C IÓ N P R IV IL E G IA D A

1)


Desde la óptica dei insider trading y, por consiguiente, de lo que se deno mina el abuso de información privilegiada, cl bien jurídico protegido por un tipo penal que pretenda subsumir dichas conductas habrá de ser aquel que motiva la criminalización de la conducta y que explica la necesidad de evitarlas. Aunque mediante la prohibición de las conductas de los insiders resulte protegida la seguridad en las transacciones, la adecuada fijación de los precios y el sistema bursátil en cuanto eje básico de un sistema de economia dc mercado, ello no impide que el bien jurídico protegido sea la confianza dei inversor en el mercado de valores regido por el principio de igualdad de oportunidades. En definitiva, la protección dei correcto funcionamiento dei mercado de valores. Es decir, no se sigue un critério individualista, sino, por el contrario, colectivista. Lo correcto, por consiguiente, debe ser umi formulación penal realizada sobre la base dei delito de peligro abstracto. En principio, el interés dei particular, su patrimonio, en ninguno dc los dos puntos de vista estaria protegido. En efecto, pues, es muy discutiblo que la conducta dei insider provoque perjuicios econômicos. Por ejemplo, si el insider compra acciones sabiendo que van a subir de precio, lo cicrlo es que el vendedor de las acciones ya las tenía a la venta y se las hubkin vendido tanto al insider como a cualquier otra persona. Aunque el insith i obtenga un beneficio posterior, cuando las acciones suban de precio, ello no quiere decir que correlativamente haya causado un perjuicio a aqUi1 que le vendió las acciones. Desde este punto de vista las cuestiones patrimoniales deberían resolvei <4 mediante la aplicación de los tipos de la estafa cuando sean de aplicadon esto es, cuando se cumplan sus elementos como engano (manipulación i ii las cotizaciones con carácter previo; venta ocultando datos que sí dclmit ser revelados, etc.), error, acto de disposición y perjuicio patrimonial. No obstante, el Código también permite mantener que, en ciertos siipm * tos, el patrimonio dei particular puede resultar perjudicado y scr rcsiin i>l(t

§17.


361

in necesidad de acudir a un tipo penal distinto al dei art. 285. En estos i .isos no es precisa la concurrencia de los elementos de la estafa. Sin embargo, no es totalmente éste el punto de vista dcl Código Penal, |iiics cl art. 285 exige explicitamente que la conducta de abuso de información |nivilegiada haya producido un beneficio econômico o causado un perjuicio superior a setenta y cinco millones de pesetas. Por consiguiente, debe quedar claro que el bien jurídico protegido se ■Ircunscribe al âmbito bursátil, fijándose tanto cn la seguridad de las tranuciones como en la confianza dcl inversor en el mercado de valores. Y illlique el Código realice una referencia a un posible perjuicio dei particular, i Mo no conduce a que el bien jurídico protegido sea de forma directa e imnciliata el patrimonio dei inversor.

'I

1'ipo objetivo

Dispone el art. 285 dei Código Penal que «quien de forma directa o |im persona interpuesta usare de alguna información relevante para la coti* ii ii in de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mi i i ado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reser» nlo con ocasión dcl ejercicio de su actividad profesional o empresarial, •In suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio econômico "I" lior a setenta y cinco millones de pesetas o causando un perjuicio de i' nliea cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro v multa de tanto al triplo dei beneficio obtenido o favorecido».

11

Sujeto activo

Desde cl punto de vista dcl art. 285 dei Código Penal cualquier persona •*it‘tli ser sujeto activo de este delito. Ahora bien, ha de tratarse de cualquier |i. i ui.i que tenga información privilegiada que haya obtenido de forma lIllMlll. I sto es, que hubiera tenido acceso reservado a la misma con ocasión eicio de su actividad profesional o empresarial. Quedan, pues, exclui.lii Ins outsiders, esto es, las personas que, aunque por su profesión no l l f l i i iicceso a la información privilegiada, sin embargo se aprovechan de .........nlidcncia dei insider. Se pone así de manifiesto que en nuestro Derecho iR niitsidm quedan al margen dei Derecho penal (salvo “ imaginando” una fjpiimlniición como partícipe en el delito dei insider) y sometidos a sanciones (Pnliilslrativas. De manera que mientras el outsider se encuentra regulado imi . I Derecho administrativo, el insider está sometido al Derecho penal. P m iene, sin embargo, indicar que las prácticas insider trading proceden, fii M rum mayoría, como nos muestra la jurisprudência norteamericana, ii

362


de personas cuyas profesiones son las de abogados, ingenieros, analistas finan cieros, impresores, camareros, taxistas, etc. En otras palabras, tanto dc insiders como de outsiders. No obstante, debe reconocerse que la redacción del Código no es todo lo precisa que fuera de desear, pues pudiera interpretarse que también un taxista, un psiquiatra, etc. (outsiders), pueden tener acceso a la información con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial. Con esta interpretación el art. 285 abarcaria también a los outsiders. Sin embargo, a nuestro juicio, dicha interpretación no es la correcta, pues el Código lo que quiere expresar es que la fuente de la información de la que procede la noticia en cuestión ha de ser la actividad profesional o empresarial dcl sujeto activo. En la delimitación del sujeto activo también hemos de preguntarnos si puede ser un funcionário público en relación con informaciones que conozca en el ejercicio de su oficio o cargo. A l respecto es preciso senalar que en relación con los funcionários públicos están previstos otros tipos penales que pudieran abarcar los supuestos del abuso de información privilegiada, y no sólo o no especificamente en orden al mercado de valores, sino cn relación con todo tipo de informaciones reservadas; seguro que el legislador en estos supuestos tuvo en su pensamiento la utilización de otro tipo (le informaciones que pudieran tener ciertos funcionários públicos o autoridades como puedan ser las de carácter urbanístico (recalificación de terrenos, ele,), o las derivadas de la adquisición de bienes por parle del Estado. Nos estamos refiriendo a los tipos contenidos en los arts. 442 y 417 (el art. 418 contempla el supuesto de un particular outsider en relación con una información qm obtiene de un funcionário público o autoridad. Tampoco abarca la conducla del outsider que recibe información de un particular).

b)

La conducta típica

En el art. 285 la acción se circunscribe al uso o al suministro dc alpiiH “ información relevante” . Para el supuesto de “ uso” no es preciso que **l autor proceda a revelar la información; es más, en numerosas ocas...... lo oportuno desde el punto de vista del fin perseguido por el autor • * que el secreto continúe siendo secreto y que la información privilc(!lmH siga sin ser divulgada. En los casos de “ suministro” la conducta consistirá en revelar la Inlttdl mación a terceros, en forma tal que permita a éstos el uso reservado C abusivo de la información. Por información “ relevante” ha de entenderse, conforme al art. 28V t
§ 17.


363

Instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido ii In que haya tenido acceso reservado con ocasión dei ejercicio de su actividad profesional o empresarial». Definida en estos términos, la información rele^ uite se delimita por dos notas: por una parte, ha de tratarse de información i|tic se tiene unicamente por razón de la actividad profesional o empresarial, Vpor otra parte, ha de tratarse de información que no ha trascendido al i \lerior dei círculo de personas que por razón de la actividad profesional ' empresarial pueden tenerla. Además, debe tenerse en cuenta que el Código utiliza equivocadamente ■I lam ino “ información relevante” y no el correcto de “ información priili 1’iaila” . E l Código utiliza el término “ información privilegiada” en un Mmtido diferente al que el mismo término tiene en la Directiva comunitaria, MIns leyes de otros países sobre la matéria, en la ley espanola dei mercado ili valores y en la doctrina científica tanto nacional como internacional, i t Información privilegiada va siempre referida al abuso de la información •" 1 1mercado de valores; sin embargo, el Código Penal complica la cuestión, lm aplica el concepto a ia información que se tenga por razón dei cargo Miilillco y que no haya sido notificada, publicada o divulgada (así, art. 442). Nu Hiiitcnto con ello, el legislador vuelve a referirse a la información priMl«i>lmla cn el art. 284, refiriéndose a la alteración de precios dei libre M l" "l<> aunque aqui, entre otras cosas, como productos, mercancías, serIni i>cualesquiera otra cosa mueble o inmueble que sean objeto de conIt Irtn, si incluye a los títulos-valor. Y ya de forma más directa en relación • " ' I mercado de valores, el art. 285 se refiere a uso de “ información •»|i imlc". Es sorprendente la innecesaria trastocación conceptual que realiza ....... ligo Penal: cuando todos hablan de información privilegiada refirién♦t»* 1 1.i dcl mercado de valores, el Código utiliza el término de información l»i*>v mie, y cuando utiliza el de información privilegiada lo hace para abarcar .......nr1, distintas al mercado de valores. No es fácil buscar una explicación ....... . .i esto. A ello ha de anadirse, como dijimos, que esta definición m (I i tmpoco concuerda con la que nos proporciona el art. 81.3 de la t d. I Mercado de Valores, que como vimos la concreta al âmbito bursátil. A*i pues, la conducta típica admite dos modalidades: «I I un, luicer uso de la información privilegiada, es decir, aprovecharse *dl.i II. vando a cabo alguna o algunas acciones de las que redundará l‘»n Ili Io econômico. La utilización de la información exige que exista * **i Hloti lógica entre la información y el obrar dei sujeto, obrar que IN i «iplieable (ex ante) en un sujeto que tiene en cuenta la información i..... I ntre cl obrar dei sujeto y el beneficio econômico obtenido debe Mil iiuii relación de manera que éste pueda ser imputado a aquél. i*l Sk/»iImslrar, revelar la información a terceros permitiendo que éstos ■ la ... u11 beneficio econômico.


364

Se trata de un delito de acción que no puede ser cometido de forma omisiva (en comisión por omisión).

3)

Tipo subjetivo Es un delito doloso. No está prevista la figura imprudente.

4)

Consumación

E l tipo del art. 285 está estrueturado como delito de peligro sin que sea precisa la producción de un resultado. Al tratarse de un delito de peligro, no pueden ser posibles las formas imperfectas; esto es, no es posible la tentativa.

5)

Condición objetiva de punibiiidad

E l art. 285 contiene una condición objetiva de punibiiidad concretadn en que el autor obtenga «para sí o para un tercero un beneficio econômico superior a setenta y cinco millones de pesetas» o cause «un perjuicio dc idêntica cantidad». E l beneficio econômico puede consistir tanto cn una ganancia como en evitar una perdida. La redacción del art. 285 no es muy afortunada y pudiera pensarse qui la modalidad de uso de la información carece de condición objetiva de puni bilidad, pues ésta sólo afectaría a la modalidad del suministro. Sin embaiî esta posibilidad interpretativa no nos parece la más adecuada. Los argunienli» en contra se concretan en que el uso y el suministro son conductas al mcim de idêntica gravedad; es más, en todo caso más grave seria la condlH'M del suministro, que es, sin embargo, la que sin duda tienen la condiu"" objetiva de punibiiidad. Además, la interpretación que proponemos cs uu > interpretación restrictiva, acorde con el principio de legalidad. Y por lílliinn la pena de multa se encuentra establecida de forma proporcional en rcli...... con el “ beneficio obtenido o favorecido” . Así pues, la condición objetiva de punibiiidad indicada abarca a lns
6)

Circunstancias específicas de agravación

Dispone el art. 286 que «se aplicará la pena de prisión dc cunlro a anos y multa de doce a veinticuatro meses cuando en las conductas dt >ii || en cl artículo anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias

§17.

El abuso cie información privilegiada

365

1." Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. 2.a Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. 3.“ Que se cause grave dano a los intereses generales».

7) Disposiciones comunes I a Sección 4.:‘ del Capítulo xi lleva por rubrica “ Disposiciones comunes n Iíis sccciones anteriores” . En ella el Código introduce una cuestión de pi iseguibilidad, que seguidamente excepciona, y la posibilidad de adoptar
366

Jacobo López Barja cie Quiroga

c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco anos. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter tem poral o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco anos. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos dc los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo máximo de cinco anos. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión senalada en el subapartado c) dei apartado anterior podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orien tadas a prevenir la continuidad en la actividad dclictiva y los efectos dc la misma.»

§ 18.

I

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN Y DERECHO PENAL ECONÔMICO

('< )N E X IO N E S E N T R E D E L IN C U E N C IA I■ <'O N Ó M IC A Y A D M IN IS T R A T IV A : E M P R E S A V A D M IN IST R A C IÓ N *

I ;i empresa, como organización de medios personales, materiales y finanlt ms, presidida por un plan ideal para la producción de bienes y prestación li u i vicios, en una economia de mercado, constituye un sistema de autorreMthu um de la economia. En principio es el creador de la empresa quien il* •i
L

............ \|*‘|A: B a c ig a l u p o Z a p a t e r , E.: «Sobre la reforma de los delitos de los funcionários», ffcl*4ii< Mm ik ii Jurídica, 37/40, 1985. 1* I p I ii i i i ii i de los delitos de los funcionários», Documentación Jurídica, Ministério de Justicia, M tli' *11* i. mine de 1983. I* lli i I l( : liilm ducción a l estúdio de los delitos de los funcionários públicos en el cjercicio i ■ i .... . Instituto de Criminología y Departamento de Derecho penal de la Universidad I P V
368

Luis lleneytez Merino

Ocurre a veces que una determinada actividad econômica no puede emprenderse sin obtener previamente una autorización o licencia de la Administración. Determinados servicios públicos, que debe prestar la Administración, se encomiendan a una empresa privada mediante una concesión. En esta enumeración meramente ejemplificativa no puede faltar la refe rencia a la contratación con las Administraciones públicas, que sin duda constituye la ocasión más frecuente de comisión de los delitos objeto dc esta lección, como son el cohecho, el tráfico de influencias, la prevaricación y la malversación.

2.

LO S D EN O M IN A D O S D E L IT O S C O N T R A LA A D M IN IST R A C IÓ N P Ú B L IC A

Los delitos antes aludidos todos ellos se encuentran cn el Título xix, que lleva como epígrafe el de “ Delitos contra la Administración pública” . E l intento de dejar en claro la característica general de los delitos com prendidos en este título sólo ha dado como fruto poder determinar como su nota más general que se trata de actividades públicas de las Adminí*. tracionesextra ordinem, es decir, que vulneran de modo grave el ordenamioillo jurídico, realizadas por sus propios órganos. Una aproximación a esta categoria de delitos por la vía de sus sujclo activos y de su actitud — se trata fundamentalmente de delitos cometido por los funcionários públicos en el ejercicio de su cargo, con excepcionei conduce a su consideración como infracciones del deber profesional dcl lim cionario. Aparece en este aspecto una relación de Derecho público qu* vincula al funcionário y es fuente de deberes entre los que destacan la fidcllil ni y la disciplina. Las infracciones de los deberes de los distintos sectores del funciomulniln están previstas en sus reglamentos o estatutos y constituyen el derecho
§ 18.

Delitos contra la Administración y Derecho penal econômico

.1.

P R E V A R IC A C IÓ N A D M IN IS T R A T IV A (A R T . 404) *

I)

Preliminares

369

El régimen legal de la prevaricación administrativa en el Código Penal «Ir 1995 presenta algunas diferencias con la regulación de su precedente Inmcdiato, el Código Penal en su redacción de 1973. Cabe reconducir la ■aplicación de las diferencias a las exigencias de la Constitución de 1978. I n primcr lugar, desde la perspectiva sistemática debe senalarse que cl Código Penal dc 1973, siguicndo una tradición consagrada en nuestros ( Vuligos históricos, se incluían en el mismo capítulo los supuestos de preii ícación judicial y los de la prevaricación administrativa. •i i

I as exigencias constitucionales derivadas del principio de separación de l<<'ilcrcs han producido como consecuencia la separación sistemática de ambos ii|mestos. La prevaricación judicial se sitúa entre los delitos contra la Admiiililmción de Justicia (arts. 446 y ss.), mientras que la prevaricación admiII .iliva se sitúa entre los delitos contra la Administración pública. I n segundo lugar, Ia misma perspectiva constitucional aconseja recordar It* idteradas declaraciones constitucionales que remiten al principio de legamhiil como pauta operativa de la acción administrativa. E l art. 103.1 de .........stitución Espanola senala a este respecto que «la Administración públiÊ* nI iv c con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a U i. v v cl Derecho», y el art. 9 dcl texto constitucional, después dc recordar U Mimisión a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico de los >i ' inlmios y de los poderes públicos, establece como garantia, reforzada ►ii •I plano constitucional, «la responsabilidad y la interdicción de la arbi........Iiul dc los poderes públicos». i ii configuración actual de la prevaricación administrativa aparece como •* ..... ... dc los casos más graves de arbitrariedad en la acción administrativa.

(i

l l i t|in objetivo

I i n i mn propia del tipo se describe en estos términos: «dictar una ............. . arbitraria en un asunto administrativo». ll

| it* »WM

II .11 \I I A: ( ío n z á l e z C u ssa c , J. L E l delito de prevaricación delfuncionário público, Valen-

Nhi l i "i i. C.: «Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricación de funcionários»,

én i'**»i M ni..... I I : «I)e la prevaricación administrativa», La Ley, 1994, 1, p. 1024. H4MI» l" i mu. lí.: Lu prevaricación delfuncionário público, Madrid, 1980.

370


E l término “ dictar resolución” es de naturaleza normativa. Se trata de un elemento específico de la estruetura procedimental que es objeto de regu lación en el art. 89 de la Ley 30/1992, dc 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y dei Procedimiento Administrativo Común (en adelante, lrja p ). La resolución es el acto que pone fin al procedimiento (art. 87.1 lrja p ) y decide la cuestión, resolviendo sobre la solicitud dei interesado, en su caso, y que debe ser motivada. No están incluídas dentro dei âmbito dei tipo las disposiciones adminis trativas a que se refieren los arts. 51 y 52 de la lrja p , por las que la Admi nistración ejerce una facultad normativa y reglamentadora, dentro de los precisos limites que marcan los artículos citados. Tampoco están incluidos los actos administrativos que ni tienen carácter decisorio ni presuponen la existencia de una resolución con contenido decisorio. S í están incluidos dentro dei tipo los actos ejecutivos que realizan una actuación material de la Administración limitadora de derechos de los ciudadanos, porque estas actuaciones materiales precisan la adopción previa de una resolución que le sirva de fundamento jurídico (art. 93.1 l r j a p ). Por carecer de contenido decisorio no están dentro dei âmbito dei tipo objetivo las resoluciones de mero trâmite, que se dictan simplemente para impulsar el procedimiento. La expresión “ dictar resolución” con que se describe el núcleo dc la acción típica implica una configuración dei mera actividad, por lo que no cabe la imputación, a título de comisión por omisión, que permite el ar(. 11 dei Código Penal en los supuestos en que el delito consiste en la produccióii de un resultado. No

e s p o s ib le , p o r e llo , in c l u i r d e n t r o d e i t ip o la s ig n if ic a c ió n q u e k>;al

m e n te p u e d a d a rs e al

silencio administrativo,

d e a cu e rd o co n

d e lo s “ a c to s p r e s u n to s q u e se d e s a r r o lla e n e l a rt.

43 d e

la

l r ja p

la d o c trlm i

”.

La expresión asunto administrativo tiene también sentido normativo,
§ 18.


371

Que la resolución sea arbitraria es el último de los elementos dei tipo objetivo. Es de notar que en este punto se ha producido un cambio en la redacción dcl tipo, que merece alguna consideración. En la antigua formulación lo que se exigia era la “ injusticia” de la resolución. Cabe pensar en dos razones que pueden haber conducido a este cambio:
m diuvión

Arbitrário” significa lo que se funda en la pura subjetividad, lo que H produeto exclusivamente dei deseo, dei “ capricho” , dei interés personal lt i|iilen actúa, olvidando los intereses generales y la objetividad de lo real. '
todo ello conduce a relacionar el concepto de arbitrariedad con la motii/c la resolución.

I i motivación requiere una sucinta relación de hechos y fundamentos t |l« it cho (art. 54.1 de la lrja p ). En este sentido merecen el calificativo 4 mim i .ii ias las resoluciones en que se ha omitido toda motivación, pese | **i pn >cptiva, precisamente porque no es posible formular una motivación |)n >iiiln, o en que se han establecido caprichosamente los hechos sin atenerse ItM iih.idndc las pruebas practicadas, o en que se vulneran de modo palmario l Ml.l •nlc las normas aplicables a los hechos. N " nihc olvidar que la Administración además de la actividad reglada I m Iim mm actividad discrecional en cuyo contexto pueden surgir también comprendidos en el tipo. En estos casos la arbitrariedad puede

372


estar determinada por la superposición de los fines personales, individuales y privativos sobre los intereses generales a que debe servir la Administración. Por lo anteriormente dicho puede sostenerse la opinión de que la sustitución de “ injusticia” por “ arbitrariedad” ha producido una cierta ampliación del tipo a supuestos de actividad administrativa no reglada que antes permanecían “ extra muros” del tipo.

Además, en términos generales, injusto significa, de modo primordial, lo que es contrario a la norma, mientras que arbitrario designa lo que se funda en apreciaciones personales y subjetivas carentes de objetividad. La Jurisprudência ha explicitado reiteradamente que “ injusto” es lo con trario, es decir, lo que infringe el ordenamiento jurídico tanto procesal como sustantivo.

3) Tipo subjetivo En la descripción típica se alude expresamente a un elemento subjetivo con los términos “ a sabiendas de su injusticia” . Parece que con Ia explicitación del elemento intelectual del dolo lo qiu se ha pretendido es llamar la atención sobre la desaparición de la fomui culposa de la prevaricación administrativa. Algo que no era necesario dado el tenor del art. 12 del Código Penal. Es preciso llamar la atención sobre la falta de coordinación entre cl tipo objetivo y el tipo subjetivo. Lo que constituye la esencia del tipo objetivo es la arbitrariedad de la resolución; pero lo que debe representar el nutni es la injusticia de su resolución. Como se ha dicho antes, la interprctaiíón obvia de la expresión consiste en consideraria como una explicitación tl» I elemento intelectual del dolo. La ausência de un fundamento razonablc qiit determine el sentido de la resolución es el objeto de la representación ili l dolo. Tal configuración del aspecto subjetivo del tipo impide la estimuiMit dcl dolo eventual como suficiente.

4) La consumación La consumación dcl delito se produce en el momento en que c t l M i l I resolución en sentido jurídico como categoria procedimental, aunque l« •«VlÉ no se haya notificado. Sc trata de un delito de pura actividad, por In i|it# no es punible la tentativa, como resulta de los propios términos cmplt •(«•» por el art. 16.1 del cp. i

No se prevé como supuesto de agravación que la resolución in|ntl >« hubiese ejecutado total o parcialmente.

§ 18.

Delitos contra lit Administración y Derecho penaI econômico

373

5) Autoria y participación Por lo que se refiere a la autoria, al tratarse de un delito especial propio, sólo puede ser imputado a título de autor a quien tiene la cualidad de auto ridad o funcionário público con competencia resolutoria. Caben las formas de participación accesoria; es decir, la inducción, la cooperación necesaria v la complicidad que se determinan según las normas generales. I

C O H EC H O *

I) Introducción l.a imagen ideal dc las Administraciones públicas se describe en la ConsUliidón (art. 123.1) con trazos certeros. «Toda Administración pública debe < i vir con objetividad los interese generales... con sometimiento pleno a Ia ( 'onstitución, a la Ley y al Derecho.» lisa actividad servicial dc la Administración se realiza primordialmente |hh personas investidas de autoridad o vinculadas de modo permanente a mis órganos (funcionários). I nl vinculación crea una esfera de poder (competencia), pero al propio llt mpo da origen a un círculo de deberes, entre los cuales tiene un papel |iii ponderante el deber de fidelidad, que implica ejercitar el poder concedido pura la realización de la función, sin buscar el provecho personal. La ... . i motivación de la autoridad o funcionário en el ejercicio de sus funciones • l i prestación del servicio de acuerdo con el Derecho, buscando la satisli" t um del interés general.

I .is distintas modalidades del cohecho pasivo suponen una perturbación 4 i 1 ’imcso de motivación de la actuación del funcionário público. En ella ....... como elemento de distorsión un motivo espúreo — el deseo de obteil i nnii ventaja personal— con ocasión del ejercicio de las funciones, que *
I >i lo dicho se desprende que el objeto de protección de la norma tiene ........ . . última esa imagen de las Administraciones públicas, que H1 1 ii u U riza por tres notas esenciales: **IIH MM.HAKÍA: C ó r d o b a R o d a , J.: «El cohecho dc los funcionários públicos», en Estúdios en fci» Icl Profesor Octavio Pérez Victoria, Barcelona, 1983. Ifcto IImihi-i ko. E.: «Tráfico de influencias», en Estúdios penales en memória del profesor Agustín 11 ■ ■"./ Illx>r. Santiago de Conipostcla, 1989. *1Mu. i \iieiones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código Penal espanol», |fci ....... Jurídica, 1978. i*>1 1*1mi /, C.: «El instrumento en el delito dc cohecho», en Cuaderno del cm , Madrid,


374

— Ia objetividad, — el servicio a los intereses generales, — Ia sumisión al Derecho. Esa imagen de ia Administración constituyc un valor digno de protección. Pero esa imagen de la Administración sólo puede convertirse en realidad si quienes realizan la actividad propia de la Administración son fieles a ella, actuando con objetividad, aí servicio de los intereses generales y con sumisión al Derecho. En suma, aqui la protección dei bien jurídico se traduce de modo inmediato en la sanción por el incumplimiento de un deber derivado de la cualidad de funcionário público.

2)

Clasificaciones

Tiene carácter fundamental la distinción entre cohecho activo y cohecho pasivo. E l fundamento de esta distinción está en la cualidad dei sujeto activo. Cuando el que realiza la acción corruptora es un particular, surge el cohecho activo; cuando es el funcionário, se llama cohecho pasivo. Las modalidades dei cohecho pasivo se encuentran en los arts. 419, 420, 421, 425 y 426; d cohecho activo se regula en el art. 423. La concepción dei cohecho como incidência de Ia dádiva en el proccsn de motivación dei funcionário conduce a una clasificación dei cohecho pasivu de este tenor: 1. Dádiva con efecto condicionante de un acto delictivo (art. 4I'M 2. Dádiva con efecto condicionante de un acto injusto no conslitullvu de delito (art. 420). 3. Dádiva con efecto condicionante de una omisión (art. 421). 4. Dádiva con efecto condicionante de acto regular (art. 425.1). 5. Dádivas sin aparente efecto condicionante (arts. 426.1 y 425.1 \ ')

3)

Cohecho pasivo

a)

Dádiva condicionante de un acto delictivo (art. 419)

a’)

La acción

Para determinar la acción dei tipo se emplean tres verbos distinto citar, recibir y accptar, que se colocan al mismo nivel, de modo que de esas conductas supone la realización de la acción típica.

§ 18.


375

E l término “ solicitar” , sinônimo de pedir o exigir, describe una acción que se caracteriza por la circunstancia de que corresponde la iniciativa al funcionário público. Resulta útil en la explicación dei cohecho recurrir al esquema de la compraventa solamente con finalidad pedagógica, pues una categorización dei cohecho como negocio jurídico bilateral no se adapta a nuestro sistema punitivo. Dentro de ese esquema la iniciativa dei funcionário que “ solicita” consliluye ese momento precontractual que se conoce con ei nombre de “ oferta” , que se emite buscando la aceptación de la otra parte. En este sentido la '.ulicitud exige una doble concreción: la dei acto que se va a realizar, que dclie ser constitutivo de delito, y la de lo que se debe entregar como con11nprcstación (dádiva o presente). En cl âmbito penal la oferta (solicitud) llrnc carácter autônomo en el sentido de que constituye una modalidad •li I cohecho pasivo, con absoluta independencia de su aceptación o su rechazo. I •decir, que se excluye claramente la bilateralidad en el régimen dei cohecho. I .a segunda modalidad de la acción se expresa con el término “ recibir” , i|tir implica un desplazamiento posesorio y se aplica, por ello, a los supuestos ■mque la dádiva o presente es una cosa material susceptible de posesión. I ii fsie supuesto la conducta dei funcionário es pasiva y se puede configurar IN m ijo omisiva. E l deber dei funcionário en este caso es rechazar la oferta •l‘" hc Ic hace: se ha abstenido de hacer algo que tenía el deber de hacer. I •' mismo ocurre con la tercera modalidad de la acción, que consiste en i
•' i
C


376

c’)

Causa de la acción

E l término causa tiene aqui el sentido que se le da en el Derecho civil. «Se entiende por causa en los contratos remuneratorios el servicio o beneficio que se remunera» (art. 1.274 cc). Lo que el funcionário realiza como contraprestación de lo recibido o prometido es una acción u omisión constitutiva de delito. Se trata de un elemento normativo. Su referencia en principio es a todas las modalidades de delito que se describen en el Libro n dei Código Penal. Tal contraprestación, además de ser constitutiva de delito, debe ser un acto que pertenezea a la esfera de su competencia, pues ha de realizarlo, según la descripción dei tipo, “ en el ejercicio de su cargo” . d’)

Tipo subjetivo

La configuración dei dolo en la descripción dei tipo tiene la especialidad de que se trata de dos acciones ligadas entre sí por una cierta relación de subordinación. E l funcionário público pretende o recibe una recompensa en contemplación de una acción que promete realizar. En el esquema típico aparece, por lo que se refiere a la representación mental dei autor, la pretensión de obtener una ventaja, condicionada a la realización de un acto delictivo. La obtención de la ventaja que supone la dádiva pertenecc al proceso interno de motivación dei autor para la realización de la acción constitutiva de delito. Tal configuración excluye la posibilidad de considerai suficiente el dolo eventual. También pertenece al elemento intelectual dei dolo la conciencia de qm la acción prometida o comprometida es constitutiva de delito. E l obrar en provecho propio o de tercero se alude expresamente en >I tipo como si fuera un nuevo elemento suyo de naturaleza subjetiva. Realmcnlo cuando el funcionário obra cn provecho propio, es decir, para obtener pi i sonalmente la satisfacción de la dádiva, tal actitud queda incluida en 1 1 dolo propio dei cohecho tal como queda descrito. Solamente cuando lo «|u. el funcionário pretende es la satisfacción de un tercero aparece un ............ subjetivo, en forma de finalidad sobreanadida, cual es la de proporiiomit a alguien distinto de él la satisfacción inherente a la dádiva. e’)

Consumación

Tal como se consigna expresamente en la definición típica sc liem | iM consumado el delito: a) cuando se recibe la dádiva; b) cuando sc el ofrecimiento de ella; c) cuando simplemente se solicita.

§ 18.


377

Sc trata de momentos distintos en la progresión de la acción, equiparados en el plano punitivo por razones de política criminal. La simple solicitud ile la dádiva por parte dei funcionário, incluso sin aceptación por el particular, stipone ya la consumación dei cohecho. En cambio, la recepción de Ia dádiva por el funcionário público presupone la existencia de una propuesta de corrupción aceptada por el funcionário, es decir, la existencia dcl pacto y su ejecución parcial. Lo mismo ocurre en la modalidad de la aceptación por el funcionário dcl ofrecimiento o promesa. Que el delito se consume con la simple solicitud mo aceptada supone una anticipación dcl momento consumativo. Tambicn sc desprende de ello que el Código espanol no se funda en la teoria de la hilateralidad dei delito de cohecho. No es necesario que el funcionário realice el acto delictivo prometido, t omo claramente resulta dc lo dicho, para que se entienda consumado el delito. I -I delito se configura como delito de pura actividad, por lo que resulta impune la tentativa.

l ) Autoria y participación autor a quien tiene la cualidad dc funcionário público, constituído ■mi cn autoridad. I I art. 422 extiende dicha cualidad a los jurados, árbitros, peritos y a ..... participan en el ejercicio de funciones públicas que no tienen la n ilidad dc funcionários. I I art. 419 permite expresamente una forma de autoria indirecta, incluso 9 Miioría mediata, en que las modalidades dc la acción consistentes en . •» < >recibir la dádiva son realizadas por persona distinta dei funcionário, uinnivencia con éste o por encargo de éste, pues no puede entenderse »l< " I id modo la interposición de una persona. "'li admisibles formas accesorias de participación que se rigen por las H*'iniii\ ncncrales.

f I

378

b)

Dádiva condicionante de un acto injusto no constitutivo de delito (art. 420)

Los elementos diferenciales de este tipo que repite en lo demás la des cripción dei anterior son la causa de la acción y el tratamiento específico de laprogresión de la acción. La causa de la acción es aqui la realización por el funcionário de un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, que no es constitutivo de delito. E l acto a que se rcfiere el tipo tiene un limite inferior, el acto justo, y un limite superior, el acto delictivo. En ambos casos con la calificación dei acto se fijan los confines con otras modalidades dei cohecho. La naturaleza fragmentaria dei Derecho penal explica que haya zonas de ilicitud sin sanción penal. A ellas se refiere concretamente este tipo. Se trata de actos que infringen alguna norma jurídica de cualquier sector dei ordenamiento jurídico. Por lo que se refiere al grado de progresión de la acción el art. 420 distingue, desde el punto de vista valorativo, el supuesto de ejecución dei acto — más grave— dei supuesto en que el acto no se ha realizado — menos grave— . Con ello el Código Penal no hace sino una aplicación particular de un prin cipio general que vincula la graduación de la pena al grado de progresión de la acción delictiva. No supone una excepción a esta regia el que el art. 419 no establezcn esta distinción, pues allí la ejecución dei acto supone la comisión de un delito que se castiga en régimen de concurso real, como establece el último inciso dei art. 419. c)

Dádiva con efecto condicionante de una omisión (art. 421)

Es preciso comenzar por sentar que la única diferencia entre esta modii lidad dei cohecho y las anteriores está en la causa de la acción de soboriiu que en este caso es una omisión. Se produce una secuencia clara dc I" tipos, teniendo en cuenta sólo la causa de la acción de cohecho: 1. 2. 3.

Acto u omisión constitutivo de delito (art. 419). Acto injusto no constitutivo de delito (art. 420). Omisión de un acto debido (art. 421).

En cambio, la acción de cohecho, que consiste en que el funciom.... solicite o reciba dádiva o presente o acepte ofrecimiento o promesa r ■ti este caso, idêntica a la de los supuestos de los arts. 419 y420. La fóiniul sincopada utilizada por el art. 421 — «cuando la dádiva esasolicitada, ivclhhl t o prometida»— no supone cambio alguno: responde solamente a la nct ( ••itlrttl estética de evitar una fatigosa repetición de la misma fórmula.

§ 18.


379

E l art. 421 plantea el problema de su razón de ser. Realmente se trata de una pervivencia histórica que carece de justificación. La omisión, como forma de realización dc lo injusto, tiene plena carta de naturaleza en todo cl ordenamiento jurídico. Que el círculo de los deberes dei funcionário está constituído por normas imperativas que le ordenan abstenerse dc una acción o evitaria es algo comprobable de modo inmediato. También resulta evidente que unas normas y otras tienen el mismo nivel de obligatoriedad, pese a su distinta estruetura, y por ello su infracción debe ser objeto de la misma valoración. La infravaloración de la omisión en el art. 421, cuando cila es la causa dc la acción de cohecho, carece de toda justificación. La pena impuesta en cl art. 421 — multa dcl tanto al duplo dcl valor de la dádiva c inhabilitación cspccial de uno a tres anos— , comparada con la pena dei art. 420 — prisión dc uno a cuatro anos, inhabilitación especial de seis a nueve anos y multa dcl tanto al triplo dei valor de la dádiva— , da a la omisión un carácter dc privilegio inexplicable, y se debió hacer desaparecer en la última reforma. lil segundo problema que plantea el art. 421 es el de su coordinación t on las demás modalidades dei cohecho y singularmente con las modalidades dc los arts. 419 y 420. líl art. 419 cuando describe la acción-causa dei cohecho se refiere a acción u omisión constitutiva de delito” . En consecuencia, es claro que tinindo la omisión es constitutiva de delito resulta aplicable el art. 419 y queda desplazado el art. 421. Mayores dificultades ofrcce la coordinación dei art. 421 con el art. 420. ( 'uando un funcionário omite un acto que debe realizar en el ejercicio cargo, su conducta infringe la norma, que le obliga a actuar, y aunque 11 omisión por hipótesis no sea constitutiva de delito, nunca dejará de ser in|nsia, como contraria al ordenamiento jurídico. Ello conduce a la conclusión que cl art. 421 no es sino un caso especial que acota un sector dentro •li 11 nmpo dei art. 420. mi

\hora aparece con toda claridad el dislate valorativo dei Código denunal principio.

H im I o

»l I

I hldivas con efecto condicionante de un acto regular o justo Iurts. 425.1y 426, último inciso)

I n esta modalidad dei cohecho pasivo y en la queseexpone a continuación lA i tir.ii dc la acción de cohecho no supone ya violación dei ordenamiento JIMMli o, porque en uno y otro caso la conducta dei funcionário determinada pn 11 dridiva cs la exigible por razón de su cargo. La razón de la desaprobación


380

de la eonducta estriba en que el funcionário admite una remuneración que no le es debida, que percibe de modo injusto. Con esta modalidad dei cohecho pasivo se completa la secuencia de las causas de la acción de cohecho: 1. 2. 3. 4.

Acción u omisión constitutiva de delito (art. 419). Acción (positiva) injusta no constitutiva de delito (art. 420). Omisión (injusta) no constitutiva de delito (art. 421). Acción (regular) propia dei cargo (arts. 425.1 y 426, último inciso).

E l elemento diferencial de esta modalidad dei cohecho pasivo está en que la causa de la acción de cohecho es la realización de un acto propio dei cargo que ostenta el funcionário. Hay un problema de falta de coordinación entre el art. 425.1 y el último inciso dei art. 426, pues pese a la identidad de las conductas descritas las penas son distintas. Se trata de un supuesto de concurso de normas que debe resolverse con la aplicación de la regia 4.a dei art. 8, que deja siu posible aplicación el último inciso dei art. 426.

e)

Dádivas sin efecto condicionante

Se pueden incluir en este último apartado dos modalidades distintas dei cohecho pasivo: a) Dádiva como remuneración dcl acto ya realizado (art. 425.1). b) Dádivas o regalos en consideración a la función (art. 426, inciso primero). La idea que fundamenta estas dos últimas modalidades es, de una parli que el ejercicio de la función pública no puede constituir ocasión para con seguir ventajas personales, y de otra, que constituye un servicio a los intorcM generales que debe estar exento de toda duda en cuanto a su objetividad La aceptación por el funcionário público de la dádiva o de su promt * que sólo tiene realidad o aparece con posterioridad a la realización «lt i acto causai, no puede tener influencia alguna en él. Aqui no aparo < l > vinculación entre la acción de cohecho y la acción causai, que constlliiyf el esquema dei tipo delictivo. Se trata de un cohecho impropio. E l apartado 2 dei art. 425 realiza una extensión de la modalidad nujl grave dei cohecho — aquella en que la acción causai es constitutiva dc d
§ 18.

4)


381

Cohecho activo (art. 423)

Frente al polimorfismo de! cohecho pasivo, dei cual se acaban de describir seis modalidades distintas, el cohecho activo se describe en dos modalidades cn las que resulta esencial y, al mismo tienipo, problemática la reniisión i|iie se hace, al determinar la pena, a las modalidades dei cohecho pasivo. Las dos modalidades básicas dei cohecho activo se diferencian en una i ircunstancia concreta: la persona de quien parte la iniciativa de la acción. Cuando esa iniciativa corresponde al particular, resulta de aplicación d apartado 1 dei art. 423; pero cuando la iniciativa es dei funcionário y • 1 particular se limita a plcgarse a sus pretensiones, se aplica el apartado 2 tld mismo artículo. I a acción en el primer supuesto se expresa con el término “ corromper ■o» dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas” . La verdadera delimitación 'I* la acción en el cohecho activo se realiza siguiendo un critério de corres pondência con las modalidades dei cohecho pasivo descritas en los arts. 419, I .'II y 421. No son incluibles en ei cohecho activo las modalidades dei cohecho (msivo que se describen en los arts. 425 y 426. Las razones que llevan a <.i .i solución son dos: 1. La precisa significación dei término “ corrupción” , •I'*. supone una acción de desviación de una persona de la observancia de ut deberes, cosa que no ocurre en los supuestos de los arts. 425 y 426. I .i colocación sistemática dei cohecho activo inmediatamente después •' los supuestos propios dei cohecho. Esa colocación deja fuera dei radio ili ncción dei art. 423 a los arts. 425 y 426 que describan supuestos de tiilurlio impropio. I I segundo supuesto dei cohecho activo (art. 423.2) consiste en acceder •Implemente a la solicitud que realiza el funcionário por propia iniciativa. Ht Imta de un supuesto en que el particular, que no está ligado por deber '!■ Iiddidad que vincula al funcionário, es víctima de la rapacidad de éste. I 1 1 mnibilidad de esta modalidad dei cohecho activo parece infundada, pero i' jj.islador se contenta con reducir la pena. I

i", desarrollos realizados anteriormente en cuanto al tipo subjetivo y

« lit t xdusión de la tentativa en el cohecho pasivo son aplicables también I mllvo. Basta afiadir que no es necesario para la consumación que la d4«ll\ n o la promesa sean aceptadas por el funcionário. I i autoria no ofrece problemas especiales. En cambio, en el caso de ■ I mlu cho activo correspondiente a un cohecho pasivo, en que la acción ■IMíil rs constitutiva de delito, la imputación en régimen de concurso real llto distinto cometido, que prevé para el funcionário el último inciso I mi 419, no es aplicable al particular. En este supuesto, si la iniciativa

382


de! suceso total corresponde al particular (art. 423.1) éste debe responder también en régimen de concurso real dei delito distinto cometido por el funcionário a título de inductor; pero si la iniciativa es dei funcionário y el particular se ha limitado a plegarse a la pretensión dei funcionário (art. 423.2), ese particular no responde dei delito distinto dei cohecho, come tido por el funcionário público.

5)

Cohecho activo atenuado (art. 424)

La razón de la disminución de la pena está en la disminución dei parâmetro de la culpabilidad, en el supuesto que se describe, como consecuencia dcl vínculo de parentesco. Es, en ese supuesto, menos exigible el comportaniiento conforme con la norma por una cualidad personal dei sujeto, y ello disminuye la intensidad dei reproche que puede formularse frente al corruptor.

6)

Excusa absolutoria en el cohecho activo (art. 427)

La excusa absolutoria esta fundada en razones de política criminal. Ni introduce ex novo en el Código Penal de 1995 con la expectativa de qu> su presencia puede facilitar la persecución de la corrupción. La excusa se prevé para el supuesto de cohecho activo previsto cn 11 art. 423.2 en que el particular se ha limitado a acceder a la solicitud di l funcionário. El término “ ocasionalmente” que limita la posibilidad de acogersc a 11 excusa ha de interpretarse en el sentido de que no puede estimarse la cxeu» i cuando se aduce en relación con una serie de actos de aceptación dc snll citudes que constituye habitualidad. Los requisitos para la estimación de la excusa son: 1. La denuncia dei hecho a la autoridad, que debe proceder a su u>«p riguación; es decir, Comisarías de Policia, Juzgados de Instrucción o l isi ili > > 2. Que la denuncia se produzca antes de transcurrir diez dias < l< la fecha dei hecho. 3. Que la denuncia se produzca antes de la apertura dei procedimli "i •

5.

T R Á F IC O D E IN F L U E N C IA S

Los delitos denominados de “ tráfico de influencias” se introdiii

§ 18.


383

en los arts. 428 y siguientes, introduciendo leves modificaciones en la redaceión anterior. Se trata de penalizar el conocido fenômeno sociológico de las recomvndaciones. Las modalidades típicas son tres:

11 lltilización de influencia por autoridad o funcionário público (art. 428) Kl delito consiste en que un funcionário pone en juego su ascendiente xthre otro funcionário para determinar a éste a un acto que favorece a
11

1'ipo objetivo

I a acción nuclear dei tipo se designa con el término influir, que significa ■ |erccr [una persona o cosa] predomínio en el ánimo” . En su significación l'i "iiaria influir designa una actividad, que incide en ese proceso psíquico itiii mo que precede a la acción y la determina. I n la conducta humana, sobre todo, cuando se trata de acciones electivas, t|in suponen una opción entre distintas posibilidades y son las que carac■ il/.in a la persona como ser dotado de libertad, la acción va precedida 1 un proceso interno de motivación en que se sopesan y valoran las razones 'i una determinada opción. La resolución (decisión) de una autoridad o ... . lonario público es, por definición, una acción electiva fundada mediante •" prnccso interno de motivación. A veces incluso la norma exige la exte..../aeión de ese proccso interno de motivación. I a "influencia” supone la perturbación, o la exclusión, o la suplantación ii proceso interno de motivación. Ilav una manifestación de poder que se ejerce desde fuera y resulta .........unante de la resolución adoptada. En consecuencia, esta resolución •Win . i distinta de la que se hubiera adoptado sin la “ influencia” . •l lipo pretende limitar la amplia significación dei término determinando >1.... anismo de actuación de la “ influencia” . Solamente realiza el tipo “ la M l.......a" cuando se ejerce «prevaliéndose [el autor] dei ejercicio de las .. nli itli s dc su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación t i muil o jerárquica con éste o con otro funcionário o autoridad». I • "influencia” prohibida es la que se ejerce poniendo en juego uno I» i In «los mecanismos: a) abusando de las prerrogativas dei cargo; b) apro»**•• una relación personal o jerárquica.

384


En el primer supuesto es preciso que se trate de un cargo público de suficiente relevancia en relación con el funcionário “influido”, que por estar jerárquicamente subordinado a aquél, pueda ser alcanzado por sus decisiones. Se ha limitado, sin embargo, excesivamente el campo de aplicación dei tipo al exigir que haya prevalimiento dei ejercicio (efectivo) de las facultades dei cargo. Por ejemplo, la recomendación de un Ministro a un funcionário de otro Ministério de una resolución no se incluiria en el tipo si no va acompanada de algo que suponga utilización de facultades de la propia Admi nistración, como por caso la separación dei servicio o el traslado. El segundo supuesto, en cambio, tiene una gran amplitud. Se trata de hacer valer “cualquier situación derivada de una relación personal o jerárquica” para influir en el proceso de motivación, excluyéndolo o suplantándolo. Relaciones personales como la amistad, la relación de pareja, la simplc relación amorosa sin convivência, la camaradería, derivada de la pertenencia a una misma promoción, la cualidad de antiguo alumno de un profesor, cualquier forma de dirección científica, espiritual o artística, etc., son rela ciones básicas de índole personal que están incluidas en el tipo. Una nueva limitación de la acción se deriva de su finalidad. Debe estai encaminada a lograr una resolución con relevancia econômica, de modo que si la resolución alcanzada mediante la “influencia” no es susceptihli' de producir efectos econômicos no se realiza el tipo. Esta limitación caro» de justificación. La utilización de la “influencia” para conseguir un tíIuI•• nobiliario o ser nombrado acadêmico o “doctor honoris causa” está excluidn dei tipo. b)

Tipo subjetivo

Aqui, como en las modalidades dei cohecho, el tipo está conslilillil" por dos acciones vinculadas entre sí por una relación de preordenm Iihi La acción de poner en juego la “influencia”, que será una acción rclni i* * de estruetura verbal o escrita, está encaminada a provocar un “acto mlml nistrativo”, de modo que la obtención dei “acto administrativo” c s n n i i a (causa finalis) respecto de la acción de “influir”. Una estruetura típica de esta factura exige como única forma pn«iliM dei dolo el dolo intención o dolo directo. No cabe pensar en la posiMlltUd dei dolo eventual. No puede, en cambio, considerarse como elemento subjetivo (U ||p la obtención de un beneficio econômico (ánimo de lucro). La meta íiiiih '•<(*« de la acción es la obtención de una resolución de determinada iiiiIiim Im connotada objetivamente por la idoneidad para producir efectos m u ......Ml

§ 18.

c)


385

Consumación

E l delito se configura como delito de resultado. La acción de “ influir” ilcnota la instauración de un proceso causai de una decisión que se produce dc modo “ anormal” en el sentido de que se distorsiona el proceso de moti vación de la resolución. Hay “ influencia” cuando el contenido decisorio de lu resolución producido mediante ella es distinto dei que hubiera resultado sin su existencia. Aqui resulta de singular utilidad el análisis de la relación <«usai mediante la teoria de la conditio sine qua non. En consecuencia, el delito se consuma cuando se produce la resolución pretendida por el “ influyente” . Tal configuración produce como consecuencia la punibilidad de la ten tativa, que tiene lugar, por ejemplo, cuando el funcionário o autoridad “ inlluycnte” realiza la acción de “ influir” — carta, conversación telefônica, etc.— |h i o el funcionário toma su decisión sin atender a la recomendación. Por lo que se refiere a la autoria, se trata de un delito especial impropio, 'ilo imputable a quien tiene la cualidad de funcionário constituído o no ii autoridad. Es posible la participación accesoria dei extraneus de acuerdo ■ou las normas generales. il|

Concurso

I I funcionário influido no incurre en responsabilidad por este tipo de tirtliro de influencias, pero será difícil que no incurra en responsabilidad i "i piYvaricación. En ese caso el funcionário o autoridad influyente deberá • l"inder también por la prevaricación a título induetor. La punición debe i mducirse en régimen de concurso ideal por la unidad de acción. •

I 'llli/.ación de influencia por p artic u la r (art. 429)

I ii única diferencia esencial entre este tipo y el anterior se sitúa en fl i li i ulo de los autores. St li ala de un tipo imputable a cualquier persona con exclusión de las ......... y funcionários públicos. En este sentido el tipo es complementario i» •iiiilfilor como referido al otro hemisferio personal. ' 1 ' Ui t Iii de influencia (art. 430) St Imta mediante la creación de este tipo de extender la punición por lO lm tlc influencias a conductas que tienen la naturaleza de actos i rios.

384


En el primer supuesto es preciso que se trate de un cargo público de suficiente relevancia en relación con el funcionário “ influido” , que por estar jerárquicamente subordinado a aquél, pueda ser alcanzado por sus decisiones. Se ha limitado, sin embargo, excesivamente el campo de aplicación dei tipo al exigir que haya prevalimiento dei ejercicio (efectivo) de las facultades dei cargo. Por ejemplo, la recomendación de un Ministro a un funcionário de otro Ministério de una resolución no se incluiria en el tipo si no va acompanada de algo que suponga utilización de facultades de la propia Admi nistración, como por caso la separación dei servicio o el traslado. E l segundo supuesto, en cambio, tiene una gran amplitud. Se trata dc hacer valer “ cualquier situación derivada de una relación personal o jerárquica” para influir en el proceso de motivación, excluyéndolo o suplantándolo. Relaciones personales como la amistad, la relación dc pareja, la simple relación amorosa sin convivência, la camaradería, derivada de la pertencncia a una misma promoción, la cualidad de antiguo alumno de un profesor, cualquier forma de dirección científica, espiritual o artística, etc., son rela ciones básicas de índole personal que están incluidas en el tipo. Una nueva limitación de la acción se deriva de su finalidad. Debe estai encaminada a lograr una resolución con relevancia econômica, dc modo que si la resolución alcanzada mediante la “ influencia” no es susceptiblr de producir efectos econômicos no se realiza el tipo. Esta limitación caro i de justificación. La utilización de la “ influencia” para conseguir un tílillo nobiliario o ser nombrado acadêmico o “ doctor honorís causa” está cxcluidu dei tipo.

b)

Tipo subjetivo

Aqui, como en las modalidades dei cohecho, el tipo está constiltin• por dos acciones vinculadas entre sí por una relación de preordciim i"ii La acción de poner en juego la “ influencia” , que será una acción ........ « de estruetura verbal o escrita, está encaminada a provocar un “ aclo mlilll nistrativo” , de modo que la obtención dei “ acto administrativo” cs i m li (causa finalis) respecto de la acción de “ influir” . Una estruetura típica de esta factura exige como única forma |> <•ii »»del dolo el dolo intención o dolo directo. No cabe pensar en la po>.ll»lllilnf dei dolo eventual. No puede, en cambio, considerarse como elemento subjetivo <1* I i|»' la obtención de un beneficio econômico (ánimo de lucro). La mela í i i i i h iliÉj de la acción es la obtención de una resolución de determinada iiiiIiim IH É connotada objetivamente por la idoneidad para producir efectos eion....
§ 18.

c)

Delitos contra la Administración y Derecho penaI econômico

385

Consumación

E l delito se configura como delito de resultado. La acción de “ influir” denota la instauración de un proceso causai de una decisión que se produce de modo “ anormal” en el sentido de que se distorsiona el proceso de motivación de la resolución. Hay “ influencia” cuando el contenido decisorio de la resolución producido mediante eila es distinto dei que hubiera resultado sin su existencia. Aqui resulta dc singular utilidad el análisis de la relación causai mediante la teoria de la condido sine qua non. En consecuencia, el delito se consuma cuando se produce la resolución pretendida por el “ influyente” . Tal configuración produce como consecuencia la punibilidad de la ten tativa, que tiene lugar, por ejemplo, cuando el funcionário o autoridad “ inlluycnte” realiza la acción de “ influir” — carta, conversación telefônica, etc.— pero el funcionário toma su decisión sin atender a la recomendación. Por lo que se refiere a la autoria, se trata de un delito especial impropio, **li>imputable a quien tiene la cualidad de funcionário constituído o no >ii autoridad. Es posible la participación accesoria dei extraneus de acuerdo ■"ii las normas generales.

•I) Concurso I I funcionário influido no incurre en responsabilidad por este tipo de li llíio dc influencias, pero será difícil que no incurra en responsabilidad | h i i i>rcvaricación. En ese caso el funcionário o autoridad influyente deberá ■ foiuler también por la prevaricación a título induetor. La punición debe pmducirse en régimen de concurso ideal por la unidad de acción. 1I < 1ili/.ación de influencia por particular (art. 429) I .i única diferencia esencial entre este tipo y el anterior se sitúa en ■11 lindo dc los autores. Si i i ala de un tipo imputable a cualquier persona con exclusión de las Ml....ladesy funcionários públicos. En este sentido el tipoescomplementario 'i*l miei ior como referido al otro hemisfério personal. ' i »Uniu de influencia (art. 430) m 11ala mediante la creación de este tipo de extender la punición por

M...... de influencias a conductas que tienen la naturaleza de actos M à h iltllilllO S .

386


Para conseguir este propósito se utiliza un esquema típico paralelo al d eicohecho. La conducta consiste en solicitar dádiva, presente o cualquier remuneración o aceptar ofrecimiento o promesa contra el ofrecimiento de realizar tráfico de influencia. La causa aqui — el servido que se remunera— consiste en el ofrecimiento de “ influir” . E l esquema simplificado de la acción es: remuneración — solicitada o prometida— por ofrecimiento de influencia. La única posibilidad de aplicación dei tipo está en que la acción se haya detenido en la oferta de “ influir” , pues si se realiza la acción de “ influir” la aplicación dei art. 428 ó 42l) desplaza al art. 430. Se trata de la eficacia propia dei principio de consunción, que deriva de la naturaleza de actos preparatorios especialmente criminalizados que tiene el tipo descrito en el art. 430. También queda limitada la posibilidad de aplicación dei tipo por las circunstancias de que, si la oferta no es seria — nunca hubo intención dc “ influir” — el hecho constituiria un delito de estafa. Por otra parte, si quien ofrece “ influir” obra como intermediário dei funcionário como persona intci puesta, la calificación procedente será la de cohecho.

4)

La consecuencia accesoria (art. 430, párrafo 2.°)

Las consecuencias accesorias se enumeran con carácter taxativo y gcncml en el art. 129 dei Código Penal. No se determina en ese lugar ni en nitiftiMi otro cuál es la verdadera naturaleza de estas medidas. Sólo se hace su emi meración y se concreta su contenido. Pueden considerarse como penas ai 11 sorias, de una cierta semejanza con las inhabilitaciones. También se podiinn categorizar como medidas de seguridad, con fundamento, sobre todo, >n el apartado 3 dei art. 129, que establece que «las consecuencias accesoi in estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y I" efectos de la misma». También cabría sostener que se trata de una calc^ ul» específica distinta de la pena y de la medida de seguridad con la consccm.... de que el Código habría pasado de la “ doble vía” a la “ triple vía” . Pero lo que importa en este momento es que el art. 129 deja a la r • Especial la determinación de los supuestos en que procede su aplici...... E l párrafo 2 dei art. 430 se limita a senalar que el delito dc ofnln «I» influencia, que se describe en el párrafo 1 dei art. 430, es un supu< »• que el Juez o Tribunal puede decretar como consecuencia accesoria In tt| pensión dc actividades de la sociedad, empresa, organización o dc i" '«*

§ 18.


387

y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres anos. Dos graves defectos tiene esta norma: 1. Limita sin razón alguna al supuesto de oferta de influencia mediante remuneración la posibilidad de imponer la consecuencia accesoria, excluyendo los supuestos de utilización de influencia (art. 429) que son mas graves. 2. Deja en la más absoluta indeterminación la clase y naturaleza de la conexión dei ente sancionado con la acción punible o con su autor.

< > . M A LV E R S A C IÓ N * I)

1'recisiones sobre el objeto de protección

Además de médios personales, las Administraciones públicas precisan mcdios o instrumentos reales, sea para la financiación de su actividad, sea |mra su realización, como son el dinero, los títulos y, en general, los bienes nmcbles o inmuebles. Antes se han estudiado los delitos que se refieren a la irregularidad •n cl ejcrcicio dc la función pública. Ahora, bajo el epígrafe de la mal■isación, se estudian los tipos que protegen los medios materiales destinados t pnsibilitar la realización material de la actividad administrativa. 1 as modalidades de la malversación presentan una semejanza indudable "ii determinados delitos patrimoniales, como la apropiación indebida o el lim lo, pero ias penas con que se castigan las modalidades de la malversación •li nuicho más graves que aquellas con que se conminan los delitos patri... males, porque en la malversación además dei ataque a un patrimonio »(• nu hay una grave infracción dei deber de fidelidad que vincula al fun... alio con la Administración y, además, surge el peligro de que se perturbe iii »nnceto funcionamiento. I I objeto de protección tiene un carácter más complejo que la pura |iiliiiiionialidad, es decir, la tutela dei interés patrimonial dei Estado. I*IMI i o ü k a k ÍA : M e s a M u n id o , P.: «El delito de malversación de caudales o efectos públicos i " ' I vigente Código Penal espanol», en Estúdios en honor dei Profesor Octavio Pérez Vitoria, Ititiielcinii, 1983. M*» IViii, C.: «De la malversación de caudales públicos: propuesta de una nueva interpretación ili I ni ,V)7 dei Código Penal», cic, 43/1991. Hmi •!/ Montanés, R.: «Dolo y error en el delito de malversación impropia», La Ley, núm. 2.487 ......«piindiente al 16 dc mayo dc 1990. IV
t

l%(>

388


Antes ya se ha senalado que la nota común de los delitos conn i l| Administración Pública es la violación de deberes profesionalcs, il« tK de la relación de Derecho público, que liga al funcionário con In nistración. También se ha senalado la existencia de un interés dllu n fl la sociedad que se manifiesta en la confianza en la correcta gestinn tk | cosa pública por la Administración, es decir, por los funcionários

2)

Malversación propia (art. 432)

a)

E l comportamiento típico

La acción en esta configuración típica tiene cios distintas formas >1' i| > rición, la activa de sustraer y la omisiva de consentir que otro sustraiga E I término sustraer, que significa quitar, tornar o apoderarse dc un i *4, aproxima la malversación en su forma de comisión a los delitos coiitt 11 propiedad y senaladamente al hurto. Lo que caracteriza al hurto cs 1 1 !*• plazamiento material de la cosa objeto de la acción, que cs cxlmlilt* >1 una esfera de disponibilidad real mediante la aprehensión física y la li .i liM■ material; sin embargo, sólo de modo parcial coincide la sustracción de la malversación con la dei hurto. En la malversación hay una sIIiiimM posesoria previa por parte dei funcionário. No hay, por ello, una apr« I" mW y traslado físico de la cosa realizada de modo subrepticio. En la malversación, como también ocurre en el hurto, hay unii > W final de incorporación de la cosa al propio patrimonio, y esto cs propinm <"i lo que significa el término sustraer aplicado a la malversación. Ello podría hacer pensar que hay una dinâmica más próxima .i I >> >/*N* piación indebida. Sin embargo, también resulta discutible esta aproMiu t< • porque el funcionário no posee por título o contrato situación caiai h > >hi secuencia de una posición o relación de Derecho público. (En la líiu ii ..... te dei mismo artículo se utiliza el verbo “ sustraer” en el sentido i dei hurto, que es un sentido, al menos parcialmente, distinto dcl <|U« "t-Ml cuando se malversa.) 1

U n a exposición de las posiciones doctrinales sobre el objeto dc protección cn In n>nl •i «Ml

puede verse en M . L. S i l v a C astano, E t delito de apropiación indebida y la admiiiíslnii /<**• itrtk

dei dinero ajeno, M adrid, 1997.

I IN.

I .

1

Delitos contra la Administración y Derecho pena! econômico

389

iinda modalidad de la acción es omisiva.

I niitltlc cn consentir que un tercero sustraiga caudales o efectos públicos.

I I l< imino “consentir” no significa aqui prestar el consentimiento, sino il*...... tolerar o permitir que otro sustraiga. En esta modalidad el .......lo deja de hacer algo que debía hacer.

C

| i fnonte dei deber de evitar (posición cie garante) debe situarse en la } * ili dc cl punto de vista funcional el deber de evitar la dcsaparición | INvim relacionados con el ejercicio de la función pública se configura ÜBIh mi ilt hcr cie garante de custodia. I .....consecuencia dc ello una condena suficientemente fundada por i iii Irtn debe referirse a la norma, de donde deriva el deber de custodia 4 I luncionario concreto a quien se imputa el delito, así como a Ia h»« um liídica que determina su aplicabilidad. Por ejemplo, cuando se
.

•ll 11 luncionario con conocimiento de la sustracción proyectada la facilita, ii I ni nulo medidas que la evitarían, resulta partícipe dc la sustracción 1 11 I n tal supuesto surge un concurso de normas entre la cooperación Mii" i n la inducción dei delito de hurto que realmente se ha cometido ll específica dei tipo dc “consentir que otro sustraiga”. Tal concurso b ti...... ir. se resuclve aplicando este tipo de malversación por el principio P «n.......ilidad (art. 8 .1 .a dei c p ) .

390


Pero cuando no media connivencia, ni acuerdo previo, ni siqim hl i «MM cimiento efectivo dei hurto que se proyecta, y se produce la mimi •«<1 de los caudales públicos por la omisión de las medidas dc custodl 1 guramiento más elementales, con previsión por parte de funciom...... . alta probabilidad de que se realizara esta sustracción, seria todavia la aplicación de esta modalidad típica de la malversación a título 1 eventual. Esta hipótesis representa el limite de lo punible eu ol ll|*á la malversación en el código vigente, que ha suprimido la malversación < antes regulada en art. 395 dei c p derogado. No resulta justificada esta supresión; son posibles supuestos dc 1111 > ««•« infracción dei deber de custodia, sin mediar siquiera la previsión d> In 1 1 babilidad de la sustracción, a causa de la misma negligencia con In n*tt se excluiria el dolo eventual y punibilidad de supuesto.

b)

E l objeto de la acción

La descripción legal se refiere a este elemento con la expresión ...... ' o efectos” . E l mismo precepto se refiere en otro lugar a “cosas” d» * histórico o artístico— . Puede concluirse que puede ser objeto dc la u cualquier cosa mueble con utilidad o valor econômico. Por otra parte, el verbo dei tipo — “ sustraer”— impone estructinalii que el objeto de la acción sea una cosa material que pueda trasladais< La nota de “ públicos” designa una cualidad de carácter normiitivn l t< principio son bienes públicos aquellos cuya tituralidad corresponde a ilj • de las Administraciones públicas o al Estado. Se suele llamar Tcsoro o I 1 nM Público a esa masa patrimonial que representa el conjunto dc los m
ft IK

■


391

I a cutrcga de fondos en la oficina de un servicio público (correos)

, *1 . mi | i , a persona residente en distinto lugar (servicio de giro), convierte

en caudales públicos, y su sustracción por el funcionário, que lli mi ni su poder por razón de sus funciones, es malversación, porque il*' mi entrega tales fondos se confunden con los que son de la titularidad M Silministración y adquieren el carácter de públicos. AiliMiiasdel carácter público de los bienes el tipo exige que «el funcionário lii eomo elemento integrante dei órgano público». l ln doctrina se contenta con la existencia de una situación de dispoillidnd ical, precedida de una entrega por razón de la función ( sts de tobrero de 1992). Io ik Io s

■

t

K

1 1 II n/io subjetivo

i \i>>c cl “ánimo de lucro” como elemento subjetivo específico. El (•mi iiliii ilc ánimo de lucro exigido es el funcionário cuando es él quien ■ i i. pero cuando sustrae un tercero a él es referible tal actitud subjetiva. •"ii esta cxigencia se aproxima la malversación a los tipos contra la Miifi' diid y dc este modo se favorece la relación de subsidiariedad de las ■ uni. dcl Inirto, de robo con fuerza y de la apropiación indebida con || iiciki isución. I ii Ih* scnalarse que la modalidad de la malversación, que consiste en •fm *l propio funcionário sustrae los caudales que tiene en su poder, no *1»...... tino cl dolo directo, ya que la intención de incorporarlos de modo .......... mi a su patrimonio es elemento esencial dei tipo; en cambio, en la him IiIuI.uI dc consentir que otro sustraiga, configurado como omisión de ........lulas que lo hubieran evitado, cabe apreciar el dolo eventual. l I delito de malversación se configura como un delito de resultado, que m ii i i' en cl desplazamiento que lleva consigo la acción de sustraer, y ello fMMii •1111 >i la apreciación de la tentativa.

392


En principio, la malversación es un delito especial impropio, por In mm sólo es imputable en concepto de autor a quien tiene la cualidad dc ........ . o funcionário público, pero caben las formas accesorias dc paiin ip *.» de un extraneus que siguen las normas generales. En la modalidad de “ consentir que otro sustraiga” puede consltl. i un supuesto especial de participación dei funcionário cn la suslraec... M*t realiza el extraneus. En tal supuesto, como ya se ha dicho, habría un concurso dc ..... . en cuanto a la calificación de la conducta dei funcionário, que debe rtM ih,... aplicando el critério de la espccialidad.

d) Niveles punitivos La punición de la malversación descrita se desarrolla en tres illu U | 1. Tipo básico: cuando lo sustraído alcanza un valor de 500.00(1 r'w |«| en adelante. 2. Tipo atenuado: cuando Io sustraído tiene un valor inferior ;i ..... l l pesetas. 3.

Tipo agravado:

1) Cuando resulta relevante el valor de lo sustraído y, al propio M< -^ se ha producido dano o entorpccimicnto dei servicio público. 2 ) Cuando lo sustraído tiene un declarado valor histórico o mil 3) Cuando se trate de efectos destinados a aliviar alguna ciiliiilil.ul pública.

3) Malversación impropia (art. 433) E l elemento diferencial de esta figura de delito frente a la malvctuiMlili propia se encuentra en el tipo subjetivo. Mientras que la intención impulsora de la acción de sustraer cn In ... il versación propia es la de incorporar lo sustraído de modo definitivo .il |....| i.. patrimonio, en la malversación impropia la voluntad de sustraer va ....... panada de la intención de restituir después de algún tiempo. La aplicación de este tipo estará condicionada, en primer tóriniiiu | tf la prueba de la coexistencia de la intención de restituir con la acción ,1* Ia sustracción; pero, en segundo lugar, por la efectiva realización dc I,. m| titución dentro de los diez dias siguientes a la incoación dei proo ... 'u la restitución no se produce, pese a Ia inicial intención de restituir, d llnff no es aplicable y se imponen las penas de la malversación propia.

ft 18.


(u ( im t ís o hacer una doble observación:

r

| No estamos en presencia de una presunción iuris et cie iure dc la | i. uciii dc la intención inicial de restitución, sino que se ti ata dei estaInileitto dc una condición legal a la aplicación posible de un tipo penal IÍM

m iiiiIo

.

I .1 restitución en los términos previstos no es suficiente para convertu gat ... (Kcrsación propia, con intención inicial de apropiación definitiva, en | ihiilvcrsación impropia, que exigirá siempre la prueba de una inicial ............ tlc restitución. •

\|illt iK'ión privada de bienes públicos (art. 434)

*!*• n.itii dc un tipo introducido como novcdad cn el c p de 1995. Intenta Mm i. i,n cl panorama de la malversación criminalizando conductas antes i , nuión consiste en dar una aplicación privada a bienes públicos. Es . .. iiftudir seguidamente que el objeto de la acción se designa con la Inii bienes muebles o inmuebles. Tal referencia recobra sobre la veri ,. iiructura de la acción, dándole un sentido propio. i .. ii is. 432 y 433 se refieren para designar el objeto de la acción a >t« . i .1. *t v efectos” , designando los medios financieros de la función pública. .»ii< i , »cción dc las Administraciones se sirve de una serie de bienes matclNt>< di caracter instrumental, como ordenadores, automóviles, telefonos. E mii|i|iidoras y otros instrumentos técnicos dc sofisticada estruetura, así (ptiM ilt edifícios. Todo ello constituye un acervo de importante valor eco1*1.....integra cl gran instrumental de las Administraciones públicas. | ,1, Uno exclusivo es la facilitación dei ejercicio dc la función pública; Cl,... . pretende sancionar con la creación dei tipo es el uso dc tal ms......... . para fines privados. l . .ignificación dei término “ dar aplicación privada” significa usar los P» i.... initrumentales técnicos destinados al ejercicio de la función pública Hiu h privados. i ni no toda aplicación privada de medios públicos se interesa cn cl lt, . preciso que se trate de un abuso relevante en el sentido de que puniu/ca grave perjuicio para la causa pública.

Í

11« .1, el punto de vista subjetivo es necesario el ánimo de lucro. Se . il. hi intención de obtener una ventaja econômica con el uso prohibido, Bi,|ii. «tio sca en forma de ahorro dcl gasto, que produciría la utilización tr l.... Ho o instrumento. |i> 11 .iiii de una configuración de mera actividad que se consuma con | .i,i. .eión o uso. Por ello, no cabe la estimación de la tentativa. E l dano

394


a la causa pública no actúa como resultado. Se trata de un elemento valorativo, de carácter objetivo, que condiciona la aplicación dei tipo. No es preciso que el dano tenga carácter econômico. Por ejemplo, un funcionário que tuviera permanentemente bloqueado el teléfono de una oficina pública con llamadas personales causaria el grave perjuicio de impedir de modo per manente las llamadas al exterior.

*

» I»

EL CORPUS JURIS Y LA TRADICIÓN DE LA CULTURA J URÍDICO-PENAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNION EUROPEA I

i

I

I ra ta d o d c la c e e de 25 de m arzo d e 1957 p a re c e h a b e r p a rtid o

b 'n u co n c e p c ió n según la cu a l la c o m u n id a d d e i m e rc a d o e u ro p e o p o d ia

P* H ic a cabo sin re c u r r ir a un siste m a s a n c io n a to rio c o m u n itá r io salvo Iti icferente a la protección de la libre competencia. El tratado, por • solo previó sanciones sin carácter penal en sus arts. 85 y 86. SeguMti" ni< se pensó que los eemm disponían de un sistema penal y sancionatorio ......... ii ,n ativo que hacía innecesario pensar en normas comunitarias de esta Mim ilr/a. Este punto de vista se mantenía en 1974, en la 8.a Relación •4ii'' la actividad de la cee , en la que se sostenía que «el Derecho penal H una cn las competencias de la Comunidad, sino en las de los eemm». I i.i concepción fue revestida teoricamente en los primeros tiernpos, (i niilciido a la idea de soberania. El Derecho penal, se dijo, en este sentido tt puede ser de competencia de la c e e , porque es una expresión de sobe........

1 lis te

a rg u m e n to , sin e m b a rg o , ya n o p u e d e ser so ste n id o , al m enos,

fti d marco dei Tratado de la Union Europea, dado que nadie duda que In iiioiicda cs una expresión de la soberania. También era una expresión il*- nlieranía antes dei Tratado de Maastricht el Derecho nacional y, sin #*h I m ij {o , dentro de la cee rige el principio de la primacía dei Derecho ..... miilario sobre el nacional. I ii la actualidad tiene más importancia el argumento de la identidad H iIk ih iI. EI art. F dei Tratado de Maastricht se ha referido a esta cuestión,

i|i" iirne una sensibilidad especial en el âmbito dei Derecho penal. El Dereliu penal de un Estado, se suele argumentar, no seria apto para una unili. Hii ni a nivel comunitário porque es la expresión de la cultura y dei carácter i i ida i m . Por tanto, se podría concluir, no cabe pensar en una unificación li I I íerccho penal comunitário. ( li Jomannes, en zsiw, 83 (1971), 531 ss.; Opperm ann, Europarechl, 1991, p. 432 (núm . 1117).

398

Enrique Bacigalupo

El tema no es nuevo y conviene retroceder un poco en el tieni|>" t * comprobar que las supuestas diversidades culturales no han sido un oh ia*mI para concebir un Derecho penal europeo unificado. Ya en 1914 Fran/ V I t* había propuesto cn Mitteleuropàischer Staatsverband (una Confederai lon i tro-Europea), que implicaba una unificación dc algunos aspectos ili I m namiento que se consideraban necesarios para una política económli t ficada (legislación sobre letra de cambio, cheque, ferrocarril, despi.i, ... «*». de bienes, tráfico dc personas, derechos industriales, etc.). 'I res ai><• < hÉ tarde, V. L is z t abordó la unificación dei Derecho penal centro ..... . m sosteniendo que esta unificación no era consecuencia de la unidail ' í política econômica, sino de la “ comunidad cultural de los pueblos ali ultf| es decir, de Alemania y Austria-Hungría [que entonces comprcndla >I de Polonia (Galizien), Eslovenia, la República Checa, Eslovaquia \ nia-Herzegovina]. La concepción dc V. L is z t estaba demasiado ligad > M alianzas que actuaron en la Primera Guerra Mundial y al desaiiolln .».« Derecho penal de su tiempo. V. L is z t no pudo imaginar un mereail....... •* como la c h e , ni un Derecho penal econômico como el que se d< molld medio siglo más tarde. Sin embargo, liizo algunas consideraciones qiu il rían ser tenidas presentes cuando se recurre al argumento de la idei... nacional. En primer lugar afirmó qué se debía entender por commi cultural: «la participación recíproca en las diversas culturas de los |m aliados (verbündeten Vólker); una participación que puede tencr efceio* fruetíferos cuanto más cuidadosamente sea resguardada la naturale/u i pendiente de cada uno de ellos». Pero, además, recordo algo muy impoil mlf «el Derecho de un pueblo no es sólo el produeto de su cultura, In un m * fiel de su respectiva vida espiritual; al mismo tiempo es uno de los Im lm *4 de mayor influencia para la configuración de la vida espiritual, para el ......... lio de la cultura. Las normas dei Derecho no son sólo la exprcsión ili i « juicios dc valor vivientes en el pueblo, sino también exigencius diriâli pensamiento y a la sensibilidad, a la voluntad y al obrar dei pueblo 1IU« (las normas dei Derecho) no sólo quieren valorar la vida, sino también u|# tarla a normas, para senalar el cauce dei desarrollo. Son (...) al mismo li* ni|ty produeto de la cultura y palanca de la cultura (Kulturhebel)» 3.

2

E l argumento de la identidad nacional de los pueblos europeos es iih |k «| tante, sin duda, pero como se dijo, ya en los tiempos de V. L is z t no apm — entendido de esta manera— como un obstáculo para la unificación Derecho penal. Por el contrario, en términos generales se puede com|>n que los derechos penales de los eem m de la u e ya tienen una consúlrn unidad. Todos sancionan acciones puntuales, no formas de ser de la pei ... . Todos condicionan la aplicación de las penas a exigencias objetivas y sub|i ll» *• de una manera similar. Todos distinguen entre la tentativa y la consunim lilfl 2Cfr. zsiw, 38 (1917), pp. 1 ss. 5 Loc. cit., p. 3.

5 19.

E l Corpus Juris y lo tradición de la cultura jurídico-penal

399

I dc una u otra forma— sancionan a los autores y a los partícipes. M u*'iu ral las penas también son básicamente similares: privación de la ppil •IIn, han sido probablemente una prueba irrefutable de la comunidad b i iilliim penal de los e e m m de la u e . E l Corpus Juris cuya redacción se hI..... en junio de 1996, por otra parte, es la demostración de la posibilidad | ml diálogo que seria inimaginable sin esta comunidad de cultura penal >|iii |u rniite y respeta todas las diversidades. II

I I propósito fundamental de mi exposición, por tanto, es intentar demosn n i|tic el Corpus Juris propuesto por cl Grupo de Expertos es una síntesis i I >'reeho penal de los e e m m y, por tanto, un documento expresivo de || ■"immidad cultural jurídico-penal de la u e . Ciii.i estos fines es recomendable una comparación de los fundamentos A l i responsabilidad establecidos en el Corpus Juris y las tendencias legisBih i . ucluales de los e e m m de la u e . Como veremos, en esta matéria se l* ii 11 le cucstiones que los códigos penales continentales regulan en la llamada |tmii ('i iieral. l I .a primera cuestión que debemos tratar se refiere a los sujetos dei fh irt lio penal. En este sentido, como es sabido, los e e m m ofrecen un panorama mm diversificado4. i li Da c io a l u po en Revista tlel Foro Canurio, núm. 89, 1994, pp. 209 ss.

400

Enrique Bacigalupo

Mientras en el Derecho dei Reino Unido la responsabilidml |> «I i las personas jurídicas no ofrece problemas, en el Derecho .. ........... < panorama muestra una fuerte discusión al respecto, aunque exisir unt •»#i tendencia en favor de la aceptación de la responsabilidad de Ins |» i ««w jurídicas, sobre todo después de la Recomendación núm. 2 (KH) l> • I de octubre de 1988, dei Comitê de Ministros dei Consejo I •ui*»| ip* propuso «la aplicación de la responsabilidad y de sanciones penalr u ■ sas cuando la naturaleza de la infracción así lo exijan». E l Códlpi i nil francês de 1992 ha incorporado la responsabilidad de las persona-. |tiu
Por un lado se ha reconocido en el art. 11 efecto exeulpante al ... sobre Ia prohibición o sobre la interpretación de la ley. Cierto cs i|it< ■i error sobre la interpretación dc la ley se puede superponer con el llamuilti error de subsunción, que en algunos e e m m (especialmente Alemania y l - p m i y probablemente Italia) se considera irrelevante. Pero no es menos dtn que en estos e e m m también se considera que un error de subsunción pili 5 Cfr. en Alemania: Jakobs, Slrafrechl-Allgemeiner Teil, 2.“ ed., 1991, pp. 148 ss.; en I Z u g a ld Ia Espinar, en Cuademos de Política Criminal 1994. pp. 613 ss. Doi i i>i k/1ii ih m \ criminalisation tlu comportament collectiv, 1996.

t

§ 19.

El Corpus Juris y la tradición de la cultura jurídico-penal

401

I ih nlc dc un error de prohibición y adquirir en estos casos la corresi. nlc rclevancia. |*i*i otro lado, el art. 15 dei Corpus Juris establece que las penas se ni en función de la gravedad dei hecho y de la culpabilidad y dei fMii>> dc su participación en la infracción. La fórmula es suficientemente H i i ' i como para permitir distintas articulaciones de los factores de indiH-ln ili/nción de la pena, según se parta de las diversas concepciones que to tu, m n cn los e e m m . Es preciso tener en cuenta que la tendencia a buscar MHh Inlcsis cn los fundamentos y fines de las penas, armonizando los aspectos I# i••■ ivos (basada en la idea de responsabilidad culpable) y preventivos (t i ii imiados con la reeducación dei autor) forma parte de la tradición culIim il dcl Derecho europeo. En este sentido basta referirse a una obra tra>li iiiiinl como la de R. S a l e i l l e s , L 'individualisation de la peine, Paris, Félix A1 "i I diteur, 1898 (ver especialmente capítulos vi y vm, pp. 124 ss., y * 11 nina dc Franz V. L i s z t , Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882). No cs posible excluir que las tradiciones jurisprudenciales de los diversos M mm longa consecuencias en la unidad dei entendimiento de la fórmula llUlulutiva propuesta. Sin embargo, este problema sólo puede ser resuelto Ni' ...... le una instancia unificadora de la interpretación de los textos | it" \ i c i a d o s .

'.ni pretensión de exhaustividad, es posible sostener, en una primera i|iin\imación, al tema que existen tres modelos referentes a la configuración i-1 Mslcma de individualización de la pena en la Union Europea:

• i Sistemas que tienen por base el principio de culpabilidad ilr manera expresa I s cl caso de los Códigos Penales de Alemania, § 46 sigb (vid. también Hi lio 25, 269 ss.), de Áustria, §32 ò s iG B y de Portugal, art. 71. Estos tres iih Iíh u s prevén que la culpabilidad es la base (Grundlegung) de la indi■iiluali/ación de la pena. Sobre cómo se debe determinar la gravedad de Imculpabilidad existen, naturalmente opiniones diversas en las teorias y las ....'.prudencias de estos eemm. Sólo los §§ 32 (2) y (3) òstGB contienen una m

i ii ilc fa c to re s q u e p u e d e n ser re la c io n a d o s c o n c e p tu a lm e n te co n la gra-

■dad ilc la c u lp a b ilid a d .

De todos modos, el sistema basado en la culpabilidad no se refiere a de una manera exclusiva. En principio quiere establecer que la pena imi puede ser más grave que la culpabilidad dei autor, pero admite que, ni superar esta medida o sin apartarse de ella en forma esencial, se conh inplcn también otros fines dc la pena. Así el § 46 d s ig b prevé que «deben •i tcnidos en cuenta los efectos que se puedan derivar de la aplicación i i

402

Enrique Bacigalupo

de la pena en la vida futura dei condenado». E l art. 71.1.° ci* poilm ■t menciona junto a la “ culpa do agente” las “ exigencias de la prevcn.... Por su parte, el ò s i g b no hace una referencia expresa a fines prevenil it de la pena, aunque en principio no los excluye necesariamente. En general se observa que dentro de estos modelos no existe uiiltlnf en lo que respecta a la consideración que merece la vida anterior dcl ■n# denado, entre euyos elementos relevantes se encuentran, naturalmenlt 14 condenas anteriormente sufridas. Mientras el DStGB se limita a mem...... la “ conducta posterior al hecho” , el c p português se refiere tambií n t '* “ conducta posterior al mismo” (art. 71.2), dedicando además una dispinli it A específica para la reincidencia que permite incrementar el limite ml..... dc la pena, aunque «o el máximo (arts. 75 y 76). La cuestión de la articulación de la gravedad de la culpabilidad e»m I >t finalidades preventivo-individuales de la pena es motivo de critérios »li\•i«u en la teoria y la práctica.

b)

Sistemas que tácitamente se basan en el principio de culpabilidnil

E l Código Penal espanol de 1995 (art. 66), el Código Penal danes (.111 y el Código Penal italiano (art. 132) 110 prevén la vinculación de pcmi la culpabilidad en forma expresa, pero no la impiden. Sin embargo, el Tribunal Constitucional espanol, en su stc IM) r '''I ha establecido que la c e excluye la legitimidad de un Derecho penal 1 * determinará la pena en atención a la personalidad dei reo y no seîm to culpabilidad de éste en la comisión de los hechos». Por su parte la Corte Costituzionale de Italia también ha sostenidn mi| que más en relación con los efectos de ia culpabilidad en relación n i-# presupuestos de la pena que a su función en la individualización de la i i i i m m ■ en la scc 364/1988 que «la culpabilidad constitucionalmente requctiih nn constituye un elemento que pueda ser condicionado, cambiado, sustiimJn por otros o paradójicamente eliminado por discrecionalidad dei legislmlm* En la doctrina italiana, de todos modos, se reconoce la función dei prim i, de culpabilidad en la individualización de la pena como “ criterio-guía" Ninguna de las dos sentencias, de todos modos, postula una c x e l u h
P e n a l e , pg, I .“ ed.,

1985/1990, pp. 449 ss.

§19.

t»


403

Sistemas basados en el critério de la personalidad

\ diferencia de los derechos penales antes estudiados el art. 132.24 dei I rttllKo Penal francês y el art. 79 dei Código Penal griego se apoyan exclu♦I unrnte en la personalidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad dei autor 1 1 sentido que se le atribuye a este concepto en Alemania, Espana, Italia tt r.Hliigal. Del art. 132.24 c p f , sin embargo, no seria, en principio, posible i M im m una exclusión completa de otros critérios, dado que el mismo c p f iffv una serie de circunstancias atenuantes (ver arts. 122.1 y ss.) y agravantes »h I (2.71 y ss. c p f ) que en la opinión de la doctrina «peuvent aussi bien Inspiróes par le désir d’alléger Pexpiation que par la constatation du *.. non dangereux du délinquant» 7.

Í

I .i diversidad dc los puntos de vista legislativos de los diversos sistemas ii* Imlividualización de la pena que hemos expuesto se manifiesta ante todo | im In determinación de los factores que deben considerar los Tribunales i' mi l.i lijación de la pena. En particular se deducen de ellos distintos critérios |M| h i lo de la relevancia que es posible acordar a la reincidencia como téit imstancia agravante. ' También se relaciona con el principio de culpabilidad la expresa inclui dei cómputo de las sanciones ya impuestas por el mismo hecho en Miomcnto de la individualización de la sanción (art. 17.3). De esta manera M '• iin lven las cuestiones que tradicionalmente han sido consideradas como H ih i ia dei principio ne bis in idem, siguiendo un punto de vista que tiene |i> m i aceptación en el Derecho europeo y especialmente por la jurisprudência pniMinilaria. I I resto de los problemas dei concurso de infracciones se resuelve siguienil 11 punto de vista dei critério unificador dei concurso real e ideal [ca• i nslieo dei Derecho italiano (art. 73) y francês (art. 132.3)] aplicando M" i |u na única agravada. En este último sentido se ha establecido que la I» ii i puede ser aumentada hasta el triplo de la sanción más grave, aunque i niloi haya cometido más de tres infracciones. Esta solución se corresponde ......sino con la dominante en el Derecho europeo (por ejemplo, en el Dere#|m nlomán, § 54 s ig b ; Derecho espanol, art. 76 c p ). • I I Corpus Juris también ha establecido normas referentes a la res... ihilidad penal individual, distinguiendo en este sentido entre autores, ‘ui lores y cómplices (art. 12). En el art. 15 prevé que las penas se deben i uliializar según “ el grado de participación en la infracción” . En Europa UIimi cn este punto dos sistemas diferentes: i ii c|ties-l Icnri R o b e rt, Droit Pénat général, 2." ed., 1992, p. 438; ver también Michèle-Laure '• t.

i D m íl 1’emd, 1987, pp. 571 ss.

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a) E l sistema dei concepto unitário cie autor, que no efectíía cn |mim t|<4| tales distineiones, que es característico de los Derechos penalcs au.tnuH* (§ 12 òstGB) e italiano (art. 110 cp italiano), y b) E l sistema diferenciador de las fig u ras de a u to r, in d u c to r y cómplii > q u e p a re c e ser m a y o r ita rio (Alem ania, §§ 25 ss. stGB; Dinamarca, arl*. '' m . Espctna, arts. 27 ss. c p ; Francia, arts. 121.6 ss.; Grecia, arts. 45 ss.; /'oitin La oposición de ambos sistemas, sin embargo, no es fundaimnl <1 m la medida en la que ambos se apoyan en un principio básico: la pciin •« debe proporcionar al grado de participación tanto en uno como r i..... sistema. Valga citar aqui en este sentido la opinión de Kienapfei.*1: ««Aipi' II t« diferencias en el merecimiento de pena que el legislador alemán lia « li nilM a categoriales y fundido en conceptos dogmáticos, constituyen, tanto ■n tu sistema dei concepto unitário de autor formal como en cualquier otro miti tico sistema unificado de la autoria, dominio exclusivo de los prcc i |»í<• •>» la determinación legal de la pena y la individualización judicial dc la mKm i 5. E l Corpus Juris introduce también la responsabilidad (penal) ilcl ••• ponsable de la empresa (art. 13). En realidad, se trata de una fi|>mu >i>t* no es nueva, aunque aparece formulada de una manera novedosa. Sr ii u de un supuesto que recoge en parte casos de inducción y en parte dc com! Hm por omisión (o de omisiones impropias). Los casos de inducción se superponen con el supuesto previsto t n #| art. 12.1.6), y en este aspecto el texto dei art. 13 es, por tanto, supcifUiê En efecto, la inducción se comete dando “ orden” o “ instrucciomV ) fl rcsponsable de la empresa debe responder por las infracciones coiiuioIh por personal de la empresa en cumplimiento de las ordenes dadas poi »'l Por el contrario, los casos en los que el responsablc ha omitido In*.....* troles necesarios o no ha impedido que la infracción se cometa ........ U estruetura de la llamada comisión por omisión, tal como se la conoo H el Derecho penal alemán, austríaco, espanol, italiano, griego o poitnp"* Se trata, en consecuencia, de una disposición que define la posición dc f.m m«f dei jefe de la empresa (párrafo 1 .°) y determina los limites d c la d d i y . ..... . de la misma en otras personas (párrafo 2 .°). E l art. 13, sin perjuicio de una cierta inexactitud técnica, vienc a cst.iMi 11 • el presupuesto necesario, desde la perspectiva dei principio de IcjiiiIMmI para justificar la responsabilidad dei jefe de empresa por no haber ini|>< •I•
§ 19.


405

•m Imprescindible una cláusula que justificara positivamente los supuestos ^ Iii eomisión por omisión (por ejemplo, stGB, § 13; õstgB, § 2; cp espanol, 4ii II; cp griego, art. 15). Las regulaciones modernas, a las que responde §| ni l 13 dei Corpus Juris en esta matéria, son más precisas que el art. 40.2 ■i ii.iliano, cuya amplitud ha resultado excesiva. I1 fi Ciertamente es sorprendente que el Corpus Juris carezca de una disi» lon sobre la tentativa, que es característica de todos los Derechos penales «li lon 11 mm de la u e . La Convención pif en su art. 2 hace expresa referencia t 11 tentativa, imponiendo a los eemm no sólo la rcpresión dei delito contuiumlo, sino también la de la tentativa. Por ello parece recomendable que il ■ . tcrminológicamente— en Alemania e Italia. De cualquier manera, I* iiniisión no ofrece dificultades para la aplicación dei Corpus Juris, dado «m rl art. 35 dei mismo remite, en los casos de lagunas legales, a la ley I i lugar cn el que la infracción sea perseguida, enviada a juicio o, en su H' o In dei lugar de ejecución de la condena.

III I I ( 'orpus Juris prevé ocho delitos comunitários cuya finalidad es la proItH iiin dei presupuesto comunitário. Se trata de figuras delictivas que los K ■im a vcces con diversas modalidades— han incorporado a sus Derechos m 'tiil> ■ >para proteger su propio presupuesto estatal. De esta manera el Corpus V "i \u ne a proponer una superación definitiva de la estrategia penal comuHii.iiM basada en el principio de asimilación, que en verdad carece de posi|*i"l ides de alcanzar los objetivos perseguidos. La convicción de que el prin•i| i. il( asimilación no es idôneo para lograr una protección adecuada de Iim mieroscs financieros de la u e se ha puesto ya de manifiesto en la Conti iii ii mi pif de 26 de julio de 1995. En realidad, si bien esta convención »• ■. i ii modo alguno satisfactoria, sobre todo porque no produce el efecto iHih ndor de las penas que se proponen como ineludibles en el art. 9 dei I luris (ver art. 2 de la Conv. pif ), lo cierto es que da un paso en i| tvuliilo dc superar la tendencia a remitir a los Derechos nacionales sin mI|mi ninguna clase de armonización. I n d reducido espacio dei que dispongo no es posible tratar los ocho A lllim comunitários. Por ello en esta parte mi exposición se limitará a los lt)M< penales más significativos. I I I i i particular me referiré al delito de fraude al presupuesto comunitário l|>>i I dcl Corpus Juris). Lo primero que se debe destacar es que el Corpus fc " lli-va a cabo una unificación de las figuras penales que las legislaciones

406

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d e lo s

eem m

miim|| «(•< linnllil >1

t o d a v ia s u e le n m a n t e n e r s e p a r a d a s , p e r o q u e r e v e la n u n a

fraude fiscal, q u e a f e c t a a lo s in g re s o s d e i y e l fraude de subvenciones, q u e p r o t e g e e l g a s to y

u n id a d c o n c e p t u a l: e l

p rcsii| m.

c o m u n it á r io ,

su

La tendencia a unificar los tipos penales dei fraude de subven..... y dei delito fiscal se percibe con toda claridad en el Derecho alem.m f I § 264 stGB y § 370 a o tienen una finalidad común: proteger el prcNlipiiii^ dei Estado en lo referente a la finalidad dei gasto y la obtención de rn m ... Para lograr esa finalidad en estos parágrafos se penalizan práclioi...... las mismas conductas: a) La realización de declaraciones incorrectas o incompletas [§ 261 I §370(1) 1 a o ], b) La omisión de información a las autoridades competentes dc hn I « relevantes (para el otorgamiento de la subvención o para la determín u i * dei impuesto) [§ 264.2 siGb; § 370 (1) 2 a o ]. La diferencia que establece cl parágrafo 264.1 stGB respecto dcl i "» grafo 370 (1) 1 a o en lo concerniente al carácter dc las declaraciom •« • i giendo que éstas sean ventajosaspara el declarante o para otro, no cs dei I i Incluso se la considera supérflua l0. La unidad de ambos delitos se percibe también en el Alternativ I mui > l (Straftaten gegen die Wirtschaft), 1977, §§ 200.1 y 201.1. En otros e e m m la evolución legislativa no ha llegado a una unidad mi jante a la alemana. Tal es el caso, por ejemplo, de Italia, de Espan.i \ tl Portugal, que mantienen disposiciones que no presentan la unidad com . |'!mll que se percibe en cl Derecho alemán. Sin embargo, esta diversidad dt íw figuración legislativa de los delitos fiscales y de los concernientes a In till venciones se explica probablemente por el carácter asistemático d< In . > puestas legislativas a los fenômenos fiscales de relevancia penal y il. I<« fraudes en matéria de subvenciones. (En ambos casos la legislación hn i ( i blecido delitos condicionados por la configuración de la administrai mu |.> supuestaria en cada época concreta.) Así, por ejemplo, los delitos lln nl* reflejan una evolución de la complejidad dei sistema fiscal y el fniiidi subvenciones es consecuencia de las dificultades prácticas que prcsminfra el tradicional delito de estafa para conjurar los problemas que pri si nln -I fenômeno novedoso de una política econômica que introducc ayudn nn nómicas o subvenciones En los antecedentes comunitários se percibe ya en los Protocolo* » acompafum al Proyecto de Tratados de 10 de agosto de 1976 una distlm lri| entre las infracciones que tienen por objeto y consecuencia: 10 Cfr. Tiedemann, e n i .k , 10.“ e d ., 1979, § 264, R n 66.

11 Cfr. (1 4 8 ss.).

B a c ig a l u p o , en

Die Bekámpfung des Subvenlionsbelntgs im E(;-Bereich,

199,1,

|>|.

i u.

m

§ 19.


407

la disminución de los recursos propios de la Comunidad, y la percepción ilícita de subvenciones, restituciones o ayudas finan•i niN, provenientes dei presupuesto comunitário (art. 14). IVro cs también claro que esta distinción no se refiere a la conducta Ml' i Iminada, sino al objeto sobre el que recae el riesgo creado por la conducta |nmllilc. En referencia a la conducta misma el art. 15 dei Protocolo hace ft|H i ial referencia a la «presentación de un documento falso o de una falsa ‘ . Iiirnción», lo que pone de manifiesto que la conducta punible es, en todos lit i isos, la misma. I I Rupport fin al dei Estude Comparative también ha mantenido un traUmiuito formalmente separado de los fraudes de subvenciones y los delitos (tu ilectan a los recursos propios (R . 3 y R. 4). La R. 3, referida a los I» ni sos propios, dc cualquier manera no hizo una descripción de la acción • ll« liva cspecífica, pues sólo la caracterizo como «tout acte ou omission <1 ml cu pour resultat une diminution des droits a percevoir a 1’importation». i ii cl contrario, respecto dei fraude de subvenciones se especificaron las ■intitulas concretas que era conveniente penalizar. Aqui también se propuso Mm lunar como delito:

• las declaraciones inexactas o incompletas exigidas para la obtenci subvención» y ■la omisión de informaciones concernientes a las modificaciones dc I* i *mdiciones requeridas para gozar de una ayuda o subvención».

»l*

i i i i .i

l indudable que la recomendación dei Rapport final, por tanto, no ha Hi|ii ildo la nccesidad de dos delitos diferentes, sino que, como los Protocolos •I i Croyccto de Tratado de 1976, ha distinguido dos diversos objetos sobre Iih 11ni~ sc puede manifestar cl riesgo creado por las declaraciones inexactas ii ue ompletas. ’) lis importante detenerse en los elementos dei delito de fraude al UH' iiipucsto comunitário que propone el Corpus Juris. Como se ha senalado l2, i Ihiudc comunitário consiste en «tromperies destinées à éluder des conilmiions fiscales ou à obtenir des aides ou restitutions du budget com.....nilaire; ces tromperies sont normalment mises en oeuvre au moyen k> ili' Imations personnclles (en général par écrit) exigées pour la gestion i onlributions ou pour l’octroi de la subvention». Sobre la base de este concepto resulta claro que el Derecho penal sólo ........... I . i i . i una protección adecuada si su intervención se adelanta al momento tll 11 que se produce la acción peligrosa para los intereses financieros, es tlw ii nqucl en el que se presentan las declaraciones inexactas o incompletas. I* ' ' las razones el delito se debe configurar como un delito de peligro. •i.i manera se resolverá también el problema práctico de la superposición Vi

i IIa c k s a i.u p o ,

Elude Comparative. Rapport defmitiv, p. 13.

408

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dei delito de fraude comunitário con el delito de estafa (escroqueil- IM trug/burla/truffa), que se presenta en los derechos de Espaita, liulio i Portugal B. Consecuentemente, el delito se estructura sobre la base dc la ....... de: — presentar ante la autoridad competente declaraciones incompli 1 i| incorrectas o basadas en documentos falsos sobre hechos relevante. el otorgamiento de una ayuda o subvención o para la liquidación di um deuda fiscal que puedan perjudicar al presupuesto comunitário, y — omitir informar a las autoridades competentes, infringiendo un d .' » de hacerlo, sobre los mismos hechos. 3) Estas conductas deben ser punibles inclusive cuando hayan sido i ...... tidas con imprudência temeraria. De esta manera se podrán evitai m i m nizadamente, por una parte, las diferencias que se observan cn la pim lii de los distintos e e m m respecto de los limites dei dolo. Por otra parlo w trata de una exigencia de política criminal, dado que en estos casos mi. ** justifica la impunidad de los errores fácilmente evitables sobre los elcim mi que caracterizan la infracción. Asimismo, siguiendo con la recomendación dei Rapport final dcl I simlii Comparativo, se introduce un delito especial para el uso desviado
IV

E l esfuerzo dei grupo de expertos que redactó los presupuestos que lutit servido de base al Corpus Juris para la Protección de los Intereses Finatu u > << < de la uf. han permitido dar un paso extraordinariamente importante hm *t la unificación de algunos aspectos dcl Derecho penal europeo. A parlii du este momento es preciso abrir una nueva discusión sobre el modo legisliillsn C fr. B a c ig a l u p o , en Die Bekampfung..., pp. 154 ss.

§ 19.

El Corpus Jw is y la tradición de la cultura jurídico-penal

mMMm h

r de este problema.

| 20.

EL CORPUS EUROPEO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL EN LA UNION EUROPEA

I

i ' umonización dei Derecho procesal penal en la Union Europea no i Idn plunteada hasta ahora en forma clara y categórica El Derecho IMimi niiI penal ha tenido un destino semejante al dei Derecho penal, dei 'INI nucsorio. Resulta lógico que si el punto de partida es la afirmación li i" t l Derecho penal no entra en las competencias de la Comunidad, •I ii la de los eemm 2, carece de sentido plantear el problema de un ll1 d *lio procesal penal europeo». • n vuclco de notable importancia, sin embargo, se ha producido a partir *!•> ) • ni i de 21 de septiembre de 1989 al ponerse de manifiesto que la i i i|ii(U'(c como titular de intereses financieros propios, no coincidentes Mh v iiiiumcntc con los intereses nacionales, cuya protección penal o san........... .. administrativa se ve dificultada básicamente por la diversidad de Iim Miilrius jurídico penales, por el principio de territorialidad y por las i l ' m tu las procesales. Las mismas dificultades se pueden constatar en rela> i
'" i

ii

.ni embargo, Z u le e g , en Europàisclie Einigung mui Europiiisches Strafrecht (Ursg. Sieber),

iii v. Ursula N e lle s , en zsiiv, 109 (1997), pp. 727ss. I(i liuión ( ienerat sobre la actividad de la c e e , 1974.

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Z u l e e g cuando dicc que «la exigencia dc sanciones eficaces al Derecho procesal penal» \

sc

cxllcmlf

En un principio se ha pensado que un mercado común podia función n adecuadamente con una diversidad de ordenes penales y procesales ream li it do al principio de asimilación 4, pues éste permitiria una protección di lo| intereses comunitários, principalmente los financieros, que son típicameni# objeto de protección penal cn todos los e e m m . Esta estrategia, recogidii t el art. 209 A, introducido en el t c e e por el Tratado de Maastricht, sin embuti • se ha mostrado poco eficiente. E l nuevo texto dado a este artículo cn . I Proyecto de Tratado de Amsterdam (art. 280.4) permite, sin embargo, pcii1 m cn nuevas p osib ilid ad esN o ofrece duda alguna que la eficacia dc la |H" tección requiere un alto grado de unidad normativa dentro dei terriloiiM en el que los bienes jurídicos deben ser protegidos. La experiencia histó.... europea demuestra empíricamente la necesidad de acompanar la unldml dcl mercado con un Derecho penal unificado, al menos cn aqucllas malcn.it que son esenciales para el espacio econômico común. Precisamente c.h> punto de vista explica, por ejemplo, el movimiento por la unificación «I. i Derecho penal cn Suiza comenzado a fines dei siglo xix, cuando la comuniclml dei mercado suizo coincidia con una diversidad de ordenes penales. En I MM la Asamblea Anual de la Schweizerischen Juristenvereins hizo la siguicnln declaración: «La Asociación Suiza de Juristas, convencida de que una ludht eficaz y exitosa contra la delincuencia no es posible mientras subsista Im dispersión de la legislación penal cantonal, solicita dei Bundesrat que ÓMI quiera tomar en sus manos los trabajos preparatorios para la unificación dei Derecho penal» 6. La unidad italiana (1859) y la alemana (1871) fueron todavia más allii acompanando la unificación dcl Derecho penal con la dei Derecho proccNili penal (C. dc Procedura Penale dc Cerdena, extendido a todo el Reino dc Italia en 1865; s ip o alemana 1877). Ciertamente debemos subrayar, para evitar todo malentendido, que In no es comparablc a un Estado como el suizo o el alemán, dado que no es una federación ni una organización política que vaya más allá dc lo establecido en el Tratado Maastricht. Tampoco tiene una estruetura iir. titucional equivalente a la italiana. También es claro que, a diferencia dc los casos citados, en la u e la comunidad dei mercado es previa y más intensa que la de la estruetura política. Pero al mismo tiempo no se puede negai que la necesidad de un Derecho penal armónico no es un problema exclusivo de las federaciones, sino de todo ente supranacional en el que los e e m m ue

5 Loc. cit., p. 56. 4 Cfr. «Proyecto de Tratado», publicado en el Amlsblatt der e g , de 22 de septiembre dc 1976 Nr. C 222/5. 5 Cfr. Tiedemann, en a g o n , núm. 17/1997. " Cfr. H a f t e r , Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, at, 1926, p. 30.

(t

El Corpus europeo y la armonización dei Derecho procesal penal

RH ■ili'H obligados a una protección uniformada de los intereses dei ente M m ikk tonal. En el caso particular de la c e la diversidad de la protección p ,, ,i nilcmâs, conduce 110 sólo a un comprobado déficit en la protección ll» 1 it’i los intereses propiamente comunitários, sino a una perturbación de U toiiípctcncia en el mercado7, que es un punto de apoyo esencial de las illiidones creadas por cl t c e e . I 1. la Europa moderna las cuestiones procesales penales se han puesto iè tu mllicslo como consecuencia de la necesidad de una cierta armonización tlt- 1 1 at lividad judicial ante fenômenos criminales supranacionales. Dc esta l*«<11 l. utálica surgió la idea de un Espacio Judicial Penal Europeo, propuesta i« 1 I Presidente de la República Francesa, M. Valéry Giscard d’Estaing, i'»// La comunidad dei espacio judicial fue presentada entonces como I, mi 1 ■ ai ia culminación de la unidad dei mercado, dei espacio econômico 1 1. 1 . hpneio comercial9. I'' ro en sus comienzos la idea dei espacio judicial europeo estaba estie...... nic relacionada con la importancia que entonces tenía el fenômeno du.... . Probablemente por esta razón la concepción dei espacio judicial , ....sc limitó, cn la práctica, a la propuesta de convenciones en matéria I. . oiadición, de represión dei terrorismo y de cooperación judicial. Por 1 ........a io, las cuestiones referentes a la armonización dei proceso penal, «tl ■»' indo en lo referente a los princípios que disciplinan la prueba, a los ..... l|ijos dei Derecho penal internacional o a las normas penales que proit I 11 1 icrlos bienes jurídicos, no tuvieron acogida en la idea dcl espacio |tii)n 1al europeo. I 1 noción inicial de espacio judicial penal europeo, por tanto, aparece t«t" •liamcntc vinculada con fenômenos criminales de repercusión ante todo ih ... d, pero con problemas internacionales en la persecución de los autores. 1 11 lio las matérias que tienen cabida en la visión tradicional dei espacio |nii' 1 il común europeo reflejan la necesidad de extender la acción judicial II.1 i
I ti una etapa posterior, a partir de la Presidencia italiana en 1985 y ti 1 1 1 * | I ratado de Maastricht, la idea de un espacio judicial europeo no ...... .. modificaciones esenciales, pues en realidad se ha concretado en ....... dc poner en práctica en los e f .m m de la u e una serie de acuerdos ' ii ....... . cn Europãische Einigung und Europàisclies Slrafrechl, 1993, p. 158. t >.. i ii iii iún cn cl Consejo Europeo de Bruselas de 5 y 6 de diciembre de 1977. i li wilire cl desarrollo de esta idea: R. d e G o u t t e s , en Mélanges Levassem-, 1992, pp. 3 ss.

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sobre las mismas matérias, ya elaborados por el Consejo de Europa, I n particular se trata de las Convenciones relativa a aplicación dei princi|iln ne bis in idem, de acuerdos referentes a la aplicación entre los e i m m il« las Convenciones dei Consejo de Europa sobre la transferencia de pcrsomt condenadas, sobre la modernización dc los modos de transmisión de dcmun das de extradición, de procedimientos represivos y sobre la ejecución condenas penales extranjeras l0. Por su parte los tratados de Schengen (de 14 de junio dc 1985 y l" de junio de 1990), que no son en su origen Derecho europeo, sino traliulu internacionales en sentido tradicional, pero que han sido incorporados tl Derecho de la u e mediante el Protocolo B dei Tratado dc Amsterdam, Iam poco avanzaron especialmente en la concepción dei Espacio Judicial Europeu pues en ellos se hace especial referencia a la situación que plantea Ia posiblt pérdida de seguridad que puede generar la eliminación de fronteras dcnliti de la u e . Por ello se trata solamente de la armonización de Ia política ilo visados, dei Derecho en matéria de drogas, de armas y explosivos y cspi cialmente de medidas relativas a Ia cooperación policial. E l Tratado de Maastricht (1992) no avanzó, por lo menos terminolo gicamente, en esta matéria en el Título vi, dedicado a la «cooperación en los âmbitos de la justicia y de los asuntos de interior». A pesar dc qiu en el art. K .l se definen “ âmbitos de interés común para los e e m m ” , entn los cuales algunos, al menos, iniplican necesariamente sanciones penales (toxl comanías, defraudación a escala internacional, terrorismo), sólo se prcvCn posiciones comunes (gemeinsame Standpunkte), acciones comunes (gemein same Majinahmen) o convenciones (Übereinkommen) en matéria de “ coo peración judicial en matéria penal” (arts. K .l y K.3). Sin embargo, en la medida en la que se definen intereses comunes, que serían protegidos con normas penales, cabe pensar en la necesidad de reconsiderar la noción tm dicional de espacio judicial europeo. En suma: la idea dei Espacio Judicial Penal Europeo dentro dei marco de la u e necesita en la actualidad de una redefinición que vaya más alia de los limites fijados en sus orígenes, hace ya casi veinte anos. Actualmenle sus objetivos no se deberían limitar a los problemas de la extradición y la ayuda judicial. La existencia de bienes jurídicos comunitários 11 requieu que los e e m m dispongan para su protección de una legislación penal y proccsal penal armonizada de acuerdo con critérios de eficacia. Cierto es que cl catálogo de los bienes jurídicos comunitários necesitados de protección no ha sido todavia definitivamente elaborado. Sin embargo, no cabe duda que 10 Cfr. D e G o u t e s , loc. cit., pp. 11 ss. 11 Cfr. G ra s s o , Comunità Europea e D irillo Penale, 1989, pp. 201 ss.; B e r n a r d i, Principi ill diritto e dirillo penale europeo, 1988; D a n n e c k e r (Hrsg.), Lebensmittelstrafrecht uiul Verwullun^ sanktionen in der e u , 1994.

.'0.

/•„'/ Corpus europeo y la armonización dei Derecho procesal penal

415

fM illilio catálogo tienen lugar más o menos seguro el medio ambiente, ■ («Hiiputnción, el lavado de dinero, el abuso de información privilegiada, ll (ntllro de drogas, el terrorismo o los intereses financieros de la c c e e , ##«!*• i tiros. n este sentido el Corpus Juris de 1996 constituye un primer modelo àr \imi(>nlzación dei Derecho penal y procesal penal de la Union Europea I..... apoya cn una redefinición dei concepto de Espacio Judicial Europeo. I uniu modelo de armonización el Corpus Juris procura ser una síntesis norn iih i dc los princípios comunes que rigen en los e e m m de la u e . La principal ...... . um consiste en que por primera vez se define el Espacio Judicial I l>ro cn términos de normas comunes de Derecho sustantivo y procesal H v i|tcncia cn el «conjunto de los territorios de los e e m m de la Union, 'l i li. sin la limitación dei principio territorial». t

II I i armonización dei Derecho penal material cuenta en Europa con una limt (nihlc tradición, dado que, como consecuencia de la existencia de un h. • imirnto internacional de reformas que comenzó a fines dei siglo pasado, ...... . década de los ochenta dei siglo xix se había fundado la Internationale k ....Inulistische Vereinigung ( i k v >. En 1882 Franz V. L i s z t ya había propuesto tutu unificación de los princípios dei Derecho internacionall2, y en 1917 el ml mo v. L i s z t recomendo una unificación dei Derecho penal centroeu•"I mo 1\ Las reformas penales europeas en este siglo son en gran medida ii " •Iri as dc estos movimientos internacionales y el produeto de movimientos |i nlónico-penales ampliamente transnacionales 14. I'i'io cn un cierto sentido la armonización dei Derecho procesal penal lli iii una ventaja a su favor sobre la dei Derecho penal material. La c e d h ........ im i ií o Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, Roma, i .1. noviembre de 1950), mediante la jurisprudência dei t e d h (Tribunal i peode Derechos Humanos), en relación al art. 6 dei Convênio 1S, impone mm m ric de princípios que configuran un marco básico para el Derecho ........ .al penal europeo. E l art. F.2 dei Tratado de Maastricht ha venido . i. lm/ar cl respeto de la Convención, incorporándola de esta manera al i n clio comunitário. E l Corpus Juris ha partido en su capítulo procesal

Siiiifr. Vortr. u. Aufsãtze, i, 1905, pp. 90 ss. Cfr. /vir, 38 (1917), pp. 1 ss. 1 Cfr. B a c i g a l u p o , «El Corpus Juris y la tradición dc la cultura jurídico-penal europeadc ■ ........ dc la ui», cn la edición eastellana dei Corpus Juris, 1998. ' ( '(r. Ijôpez B a r ja d f . Q u iro g a , E l Convênio, el TribunaI europeo y el derecho a unjuicio i. • I •>•>I ; I k o w c in /P e u k e r t , KMRK-Kommentar, 1985, pp. 104 ss.

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de ios princípios generales de la jurisprudência dei t e d h , lo que le propoicli mim una base firme. E l t e d h (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y en alguna mrdlil i también el t j c e (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europcas), lntti establecido una serie de princípios mínimos dei proceso penal. En este scnllili el t e d h ha senalado en la interpretación dei art. 6 dei Convênio la ..... patibilidad dei derecho a la presunción de inocência con ciertas limitaclom razonables (Sentencia de 7 de octubre de 1988, caso Salabaiku). 1la « i . blecido que el silencio dei sospechoso o acusado ante el interrogatório... puede tener como consecuencia sanción alguna (Sentencia dc 25 de fclm n de 1993, caso Funke). En los casos Unterpertingen (Sentencia de 24 de di<■ »>m bre de 1986), Kostovski (Sentencia de 20 de noviembre de 89), Delta (Scnlt m t • de 19 de diciembre dc 1990) y Messeguer/Barberá/Jabardo (Sentencia di '• de diciembre de 1988) el t e d h ha establecido que el acusado y cl dclcn m deben tener en alguna etapa procesal derecho a interrogar a los tcstlî Aunque cl t e d h entiende que el derecho consagrado en el art. 6.3.d) d nu no se extiende a los peritos, en el caso Boenisch (Sentencia de 6 de mnvu de 1985) ha decidido que también respecto de ellos se debe mantenu julio de 1989, caso Union Alimentaria Sanders, S. A .; 23 de octubrc dc I'»'«• caso Moreira de Azevedo; 20 dc febrero de 1991, caso Vernillo, etc.). Pero cn otros aspectos decisivos dei proceso penal, sobre todo cn In referente a la carga de la prueba (Beweislast/charge de lapreuve), a la reccpi nm de la prueba (Beweisaufnahme/recherche des preuves) y a su ponderai... (Beweiswiirdigung/appréciation des preuves), rige, en principio, el Dcrctlm interno l6. La diversidad de soluciones a los problemas que se generan en estm âmbitos incidirá con frecuencia en la realización práctica dei Derecho pnwl y operará en último extremo como un factor de desarmonización. Una dc. cusión a nivel europeo sobre estos puntos, por tanto, resulta especialmcnlt justificada en un momento en el que en unos y otros e e m m la reforma proci sul se encuentra en plena discusión, sea porque se ha puesto en vigor una nucv» ley procesal, como ocurrc en Italia, porque las reformas parciales habiila no han satisfecho todas las metas propuestas por las Comisiones de Reform.i 16 Cfr. F r o w e in /P e u k e r t , loc. cit., art. 6, núm. 71.

8 20.


417

H " iim o» Francia, o porque en la teoria y la práctica se estudian los puntos ■lliliimcntales de una reforma, como en Alemania.

III I o d o s estos problemas no pucdcn ser tratados a la vez dado el espacio

•I. i que disponemos. Ello explica que nos limitemos ahora a los problemas I "liu iones dei Corpus Juris respecto de la prueba de testigos y a la docu..........

q u e son

la m á s f r e c u c n t e m e n t e

u tiliz a d a s e n

to d a s la s fa s e s d e i

I» ...... penal. En particular se liará referencia a los modelos de solución !• > ' i los problemas que esta prueba presenta en un proceso penal estructurado * i ihr. partes (investigación o instrucción y juicio) que sólo admite un recurso ll, >hlsmittel) limitado al control de los errores de derecho. Se trata, como t* •i .i. dc uno de los problemas centrales dc la armonización dei Derecho .........il penal europeo. En realidad la propuesta de un Ministério Público l .....a presentada en el Corpus Juris sólo será eficaz si existe una adecuada ttiiioin/nción de las regias de la prueba. En el Corpus Juris se han dedicado ll» ••»as disposiciones relativas a la prueba, tanto testificai como documental. i En general es posible afirmar que en todos los Derechos procesales i" ii m m el proceso penal se divide básicamente en dos partes: una corres..... Ii< Mic a la investigación preliminar (Ermittlungsveifahrenlindagine preli..... . Unstruction preparatoire) y otra al juicio (Hauptverhandlung/Giudi*<•' linymcnt). I Msten diversos tipos dc configuración en lo que concierne a la llamada Ami intermedia, destinada a la decisión sobre la apertura dei juicio (Ents,1 tilinit; iiher die Eroeffnung des Hauptveifahrens/Udienza Preliminare/jurit/i mm d'instruction du second degré), que a los efectos de las cuestiones |im> ii.is ocupan no tienen trascendencia especial en el tema que ahora iMlltlllON. i

la d o b le e s t r u c t u r a c ió n d e i p r o c e d im ie n t o p e n a l p la n t e a la c u e s tió n

i i \ iili»i |uli m

ile

lo s a c to s d e

la in v e s t ig a c ió n

p r e l im i n a r e n

el m o m e n to d ei

l as s o lu c io n e s d a d a s a e s te p r o b le m a d if ie r e n e n lo s d iv e r s o s

eem m

.

I i d h i is id a d d c s o lu c io n e s e n e s ta m a t é r ia p r o v ie n e d e la d is t in t a signi-

iii

. que se asigna en los e e m m a los princípios de inmediación y oralidad, ii I spana (art. 24.2 c e ; s t c 31/81), y quizá en Áustria (art. 90.1 b v g ) ifmliahleincnte) tienen jerarquía constitucional. Mientras en el Derecho iÁiil< ••> , on principio, inadmisible, sin perjuicio de ciertas excepciones legal..........stabiecidas 17, el Derecho continental ofrece un panorama diveriii* iido, 1 ' li II llimi it, cn Perron (Hrsg.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrecht des Auslands,

iw« |. n

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Enrique Bacigalupo

Por un lado, existen e e m m que acuerdan un valor prácticamente ilimil.til. a las declaraciones testificales de la instrucción y la investigación poli» • Éste es el caso de Francia 18y de Holanda l9, donde el principio de inmedlm no es reconocido como un principio fundamental. Por otro lado, la situación es diversa en otros e e m m , en los que el pi im« iplit de inmediación tiene una jerarquía fundamental, como en Áustria, AlcniimH (§ 250 stpo), Espana (art. 741 l e o ) e Italia (art. 526 c t p ). En estos Dcn i Im procesales, de todos modos, existe la posibilidad de hacer valer cn cl jiili In declaraciones de un testigo prestadas en la investigación preliminai I tl ocurre en los casos de muerte, incapacidad sobrevenida o desaparición dt i testigo, etc. E l Derecho alemán y austriaco regulan expresamente los supiii i tos que autorizan la lectura de declaraciones prestadas durante la in\<* tigación preliminar en el §251 DStPO y §252 õ s ip o . E l Derecho italiano por el contrario, no establece los casos especificamente; contiene una noim t general en el art. 512 c p p que prevé la lectura de ciertas actas “ por im|M sibilidad de repetición sobrevenida” . Similar es el texto dei art. 730 11 ■ espanola; ambas disposiciones dejan en manos de los Tribunales establci t 1 bajo qué condiciones una declaración testificai prestada durante la invc tigación puede ser leída en el juicio. Tanto en el Derecho alemán (§ 253.2 dsipo) como en el austriaco (§ 2
Astpo)

Esta posibilidad de introducción en el juicio de declaraciones testificales provenientes de la investigación preliminar es una, al menos, de las razoncs por las que en la doctrina se senala criticamente que el juicio resulta cn gran medida decidido en la investigación previa: «sobre la base de los §§ 251 ss. stpo los resultados de la investigación preliminar penetran en cl juicio» 20. Probableinente, sin embargo, no sea posible cn la actualidad una renuncia a estas limitaciones dei principio de inmediación respecto de la prueba de testigos. La evolución de la reforma procesal italiana es una demostración de la poca disposición que existe a renunciar a los mencionados limites. En efecto, 18 Cfr. L o r e n z , en Verwertbarkeit von Aufierimgen genegenüber Polizeiorgane in der Hauplverhandlung, Verhandlungen des 11. Õsterreichischen Juristentages, Linz, 1991, pp. 117 ss. (134 ss.); B a k t h , loc. cit., nota 13, pp. 112 ss. 19 Cfr. Van d e Reyt, loc. cit., nota 13, pp. 299 ss. 2" W o l t e r , Aspeklen einer StrafprozejSreform bis 2007, 1991, pp. 56 ss.; ver tam b ién en cl m ism o lugar, pp. 35 ss.

#.’().

Corpus europeo y la armonización dei Derecho procesal penal

419

H) si éste había hecho uso dei derecho de no declarar. En la iii.mii ia 255/1992 la Corte Costituzionale apoyó su decisión cn el principio ilt lumildad 23 y cn la afirmación de que «la oralidad, asumida como principio tf (tlindor dcl nuevo sistema, no representa, en la disciplina dei Código, . hlculo exclusivo de formación de la prueba en el debate». En la Sen|( m i.i 54/1992 en la ausência de “ toda justificación razonable” . Ambos fun......ulos son — con independencia dei resultado— altamente discutibles, i. i.. que cl reconocimiento de valor probatorio a las declaraciones de un lt i hmi eu la investigación preliminar no parece ser un mandato constitucional, •miquc pueda tener, acaso, otras justificaciones.

t

I >e cualquier manera, toda restricción dei principio de inmediación debe u n i u con ciertas barreras: en primer lugar, en esta matéria los limites dei ...... ipio de inmediación no pueden llegar a afectar al derecho de defensa |f, |hii tanto, dei derecho a interrogar que surge dei art. 6.3.d) cedh. A sí lo imponen las s s t e d h de los casos Unterpertinger, de 24 de noviembre de l'< y Kostovski, de 20 de noviembre de 89. En la primera sentencia el n i oi estimó que el Tribunal de apelación austriaco se había basado para "Milenar al acusado “ principalmente” en las declaraciones de testigos que ■ hnbían negado a declarar y «frente a los cuales los derechos de defensa lilil acusado) eran muy limitados» (cfr. núms. 33 y 30 s t e d h dei caso Unterl i illnger). En la segunda sentencia (caso Kostovski) el t e d h , en un caso i «Mitra I lolanda, expresó claramente que «las pruebas deben ser practicadas, m principio, en presencia dei acusado y en audiência pública, de cara a mi juicio contradictorio» (citando como precedente la sentencia dei caso IhirhmílMesseguer/Jabardo, de 6 de diciembre de 1988), aunque ha dejado a '.alvo que desde el punto de vista dei art. 6.3.d) c e d h , no cabe sostener ■ que la declaración de un testigo deba hacerse siempre ante el Tribunal , ■i i público para que pueda ser utilizada como prueba» (núm. 41). Por otra parte, en algunos e e m m , como probablemente Áustria 24 y segui imente Espana2S, las limitaciones dei principio de inmediación, sin perjuicio 1 I n II foro italiano, i, 1992, 2012 ss. (con comentário de di C h ia ra ); Raccolta Ufficiale cc, >..l i in, p p .809 ss. I n II foro italiano, i, 1992, pp. 2028 ss.; Raccolta Ufficiale cc, vol. c iv, 1992, pp. 7 ss. 1 Sobre la cuestión dc la igualdad de las partes en el proceso penal es de interés el voto IM tlIciilar dei senor Trechsel (y otros cuatro miembros). E n el infornie de la c e d h en el caso I In k rpertinger” , st ed h de 24 de noviembre de 1996. Cfr. M . Loeschnig-Gspandl/D. Puntigam , en loc. cit., p. 385, nota 13. Cfr. st c 145/1985, que establecc que la inmediación es un elemento de la noción de "juicio . mu Iodas las garantias” en el sentido dei art. 24.2 c e .

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Enrique Bacigalupo

de lo establecido por t e d h en una discutible interpretación dei arl (> './! , deberian requerir una determinada compensación que no desnalmalli« el sistema.

ced h

Estas compensaciones se deberian dar, en primer lugar, cn relación i las exigencias que deberian cumplir las declaraciones testificales preMailm durante la investigación preliminar para poder ser introducidas cn el |U" I* cuando no fuere posible el interrogatorio directo. Al respecto no sólo • de importancia lo dispuesto por el § 162.a) su>o, al obligar al Juez d» m trucción (Untersuchungsrichter) a dar participación en el interrogatorio .1 inculpado, al acusador, a las partes civilcs y a sus representantes, toda w que existan razones para suponer que en el juicio no será posible, por ra/om fácticas o jurídicas, un nuevo interrogatorio. Adcmás se debería exigit i|ii el soporte documental dcl interrogatorio permitiera un conocimicnto ..... pleto de la declaración (utilización de grabación o inclusive de vídeo). En segundo lugar se debería requerir una especial fundamentación |mh el Tribunal de las razones que le permiten considerar creíbles las dc« 11 raciones de un testigoque nunca ha declarado en su presencia. Dc loconliai In la “ íntima convicción” , o la “ convicción cn conciencia” , o la “ libre convicenm dei Tribunal correria el peligro de convertirse cn un medio de prueba, il> * bordando su función de “ medio de sopesar las pruebas producidas cn *1 proceso” 26. En tercer lugar, parece que en la actualidad no se justifica una rcnuiit 1 1 al principio dc inmediación cuando cl testigo por la lejanía de su domicilio [§252 (1), 1, a s i p o ; §251 (1), 3, d s i p o ; jurisprudência espanola], pero m encuentra dentro de la u e . 2. Un segundo aspecto de las relaciones entre la prueba testilual \ la estruetura dcl proceso se presenta en relación a las posibilidades dc .......... en casación dc las conclusiones dei Tribunal sobre cila. Aunque esta ........... no ha sido regulada por cl Corpus Juris no es posible negar su importam' > en una práctica procesal armonizada. Aunque sea designado con divn > terminologia, en los e e m m existe una considerable unidad en la configurai... de una última instancia constituída por el recurso de casación (Revisión/Nii ll tigkeit/Cassazione/Casación), en el que sólo son objeto dei recurso las nu s tiones de Derecho. Ello excluye que el Tribunal de Casación tenga la posi bilidad de pronunciarse sobre cuestiones de hecho y, consecuentemcnte, solo 1 Ia valoración de la prueba de testigos. La importancia dei tema se pom de manifiesto si se considera la opinión expuesta en el “ Rapport dc la ( 'um mission (belge) d’enquete parlementaire sur la maniere dont la lutte conlii le banditisme et le terrorisme est organisée” 21, en el que se afirma: .1 2,1 Cfr. D e l m a s -M a r t y , Les chemins de la répression, 1980, p. 232; en el mismo sentido: II. II um . Eleinents de Droil de la Procedure Penale (Belge), 1994, p. 228. 27 Cit. por B o s ly , loe. cit., p. 226.

§ 21).


42 1

i< tlmonio es un medio de prueba frágil». Es decir, que si la prueba testificai H In de mayor utilización en la práctica, también habrá que admitir que Ull nlnlema de única instancia por los hechos y recurso de casación respecto «li l derecho aplicado puede no ser un procedimiento que garantice ade> >ultimcnte el interés social dc excluir toda pena para quien no sea culpable, iimi ii i iesgo de renunciar, en algún caso, a la condena de un culpable. I slc peligro resulta en una cierta medida conjurado mediante la relal/iición de la irrevisabilidad en casación dc la “ libre convicción” [§261 |#ttnn, ■ 'J 258 (2) asiGb ], la “ intime conviction” (arts. 353 y 427 Codc dc Proc. • nulo Irancés) o la “ convicción en conciencia” (art. 741 LECr). I n principio la convicción dcl Tribunal sobre el valor probatorio dc la Iihm Ihi dc testigos no es revisable en el marco dei recurso dc casación, Mn < nata, por regia general, de un error sobre los hechos o una cuestión *1» li. olio. Sin embargo, es posible comprobar que en los e e m m este principio ll mímico excepciones que provienen de distintos fundamentos.

I........... >idoctrina y la jurisprudência francesa e italiana fundamentan los limites ii-... 11 libre convicción sobre la base dcl requisito de la motivación y de ... . de su control en casación, dentro de ciertos limites. .i I n Francia se considera la obligación de motivar como un limite 4 i. lllurtad de apreciación de la prueba28. Se trata, de todos modos, de u..... Higación de “justificar la decisión (dei Juez) por una motivación apro|i " t . que sólo opera en matéria correccional y de policia. Por el contrario, lt r «i<>do los procesos ante la Cour d’Assises, intregrada por tres Jueces k ii 11 J h ix dc nucve ciudadanos, el art. 353 cpp establecc la obligación dei I'. ililentc de lecr una instrucción en la que se proclama que «la ley no ii i tueiilas a los Jueces dc los medios por los que se han convencido», li ' ipiciiindo este precepto la Cour de Cassation ha establecido que «las ll' ...... umes dcl art. 353 no son sustanciales; de la omisión de las forma|| Imlt , que cilas prescriben no resulta nulidad alguna» 29. 1'iihi un observador extranjero, sin embargo, es difícil saber hasta qué |».......... la práctica francesa la obligación de motivar puede constituir un ll... d i l,i íntima convicción dei Juez controlable en casación en relación * li* ..... ‘ha de testigos. Dc los numerosos precedentes jurisprudenciales cita■ P |iui Houí el único referido a la prueba de testigos31 establece que U I .. iiliail de apreciación de los testimonios por el Juez es soberana. Pero, , ■ ' llo u i, estas regias relativas a la obligación de motivar «van mucho ... i iilln do las regias de la prueba y recubren el conjunto de los elementos . i. I lloHf;, La cassation en malièrepénale (núms. 1.983 ss.), 1985, p. 599. . ...ii »li- 7 dc octubre dc 1965. D. 1965, 810; 6 de noviembre de 1968, Buli. crim., núm. 286.

" I ... «'II. . .mi «li- 13 deenerode 1960,li., núm. 17.

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dei proceso penal»32. Se trata de un control — explica 33— «que cs Inn damentalmente un control jurídico (...), porque censura los vicios dc ninll vación y, en ausência de estos vicios jurídicos, las constataciones y las o|>i # ciaciones de hecho de las sentencias permaneccn invulnerables». b) E l Código Procesal Penal italiano prevé en su art. 606.Ir ), cn U misma línea de la jurisprudência francesa, que la manifiesta ilogicidml
35 Cfr. R o x in , Slrafverfahrensrechl, 20.a cd., 1987, pp. 343 ss. y 112 ss., con indicacionci i"<(* prudenciales; S a r s t e d /H a m m , Die Revisión in Strafsachen, 5.“ cd., 1983, pp. 266 ss. *v’ Cfr. S a r s t e d / H am m , loc. cit., pp. 267 y 282, nota 29; criticamente respecto de la fundanumlm m de la jurisprudência, R o x in , loc. cit., nota 29. 37 Ver S a r s t e d / H am m , loc. cit., p. 272, nota 29. w Ver S a r s t e d / H am m , loc. cit., p. 270, nota 29.

S 20.


423

I íis vulneraciones dei principio de inmediación mediante la introducción indebida por leetura de declaraciones de la investigación en el juicio oral ....Icn dar lugar en Alemania a infracciones de ley en el sentido dei

I M7nipo39. I‘l>) Similar es la situación espanola. E l Tribunal Supremo sostiene desde l< ■' ' usación» en referencia al juicio dcl Tribunal de los hechos sobre la ...... dc cargo. A diferencia de lo que ocurre cn la jurisprudência alemana, li‘ i •ipariola se apoya en el art. 9.3 c e , que establece que la Constitución Ihi uili/a “ la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” . A ....... dc estas consideraciones tampoco es posible controlar la credibilidad il* li •'
H

' Lin estas matérias el Corpus Juris ha propuesto en su art. 32 una |- rl.| que procura un punto de encuentro entre las diversas prácticas proi •i ili s de los e e m m respecto de la prueba testificai. En este sentido se ha IimIo \ ilidez a la diligencia europea de interrogación (procès verbal d’audition), llaulc a reducir las limitaciones al principio de inmediación a través mu vos medios técnicos. De esta manera se permite, sin un trastorno II pnicticasjudiciales habituales de los e e m m , una producción de ia prueba >|iit ii i,|»ctc las exigencias más estrictas de la jurisprudência dei t e d h (casos t h ii iil«>s Unterpentiger, Kostovski y Barberá/Messeguer/Fajardo). La diligencia ►■ I " i de interrogatorio se puede llevar a cabo cuando el testigo no se ►»n ni nlra cn el e m en el que se desarrolló el juicio. Constituye un medio, j«ii. i mio, para aligerar la práctica de la prueba que más dificultades podría |ifmviH ni. Las condiciones para la validez de esta prueba son las siguientes: «l • I ii ser realizada ante un juez; b) debe estar presente el defensor y i ii. i In posibilidad de preguntar, y c) la diligencia debe ser registrada en i ii I .i diligencia tiene similares características respecto dcl interrogatorio tM iii usado.

i I nil tt.l.c ) contempla, asimismo, como prueba admisible, otras decladcl acusado hechas ante el m p e o un Juez, cuando el acusado haya •|>ii viumcnte advertido de su derecho de no declarar, haya sido asistido i dclcnsor de su elección y sus declaraciones hayan sido registradas iIihiim manera (es decir, no necesariamente por vídeo). Sin embargo, •Ml I li ■laraciones no pueden reemplazar la presencia dei acusado en el im.ii' pi ro pueden ser utilizadas en un procedimiento de confrontación |in m'ii expresamente el Derecho alemán y el espafiol. Por tal razón l

S C

■li 1.11 in kn i ( 'iit /M e y e r , § 252,42.

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su previsión expresa como prueba admisible no agrega nada cspci i il »•« esta matéria y bien se hubiera podido prescindir de ella. En todo caso se debe entender que estas disposiciones sólo cnllrtidfl en acción cuando sea muy difícil que la persona pueda concurrir al oral en un tiempo razonable. 4. La prueba documental tiene dos disposiciones: los párrafos d) \ f I dei art. 32 dei Corpus Juris. En la primera de esas disposiciones se n »< el critério franco-holandés de que sean expertos contables quienes sclecelou im los documentos que se consideran en el proceso por el Tribunal. Ello, ..... ralmente, no debe limitar los derechos de defensa dei acusado aporlim.l otros documentos diferentes, pues ello surge de su derecho dc defensa em. i gente de los arts. 6 c e d h y 14 dcl Pacto Internacional de Derechos Civil» y Políticos, dado que una defensa que no pudiera contestar la prueba ...... mental ofrccida por los expertos seria extrana al concepto de un proc» »» con Ias debidas garantias (art. 14.1 dei Pacto). En este sentido se debe iilti i pretar ei párrafo 2 dei art. 32 ci, que no excluye otras pruebas admisIM» según el Derecho vigente dei Estado miembro en que tenga lugar cl juicio 5. Por último, es de suma importancia lo dispuesto por el art. M »i respecto de la exclusión de las pruebas ilegalmente obtenidas según el D eu . Im dei e m con el que la prueba ha sido obtenida. La norma parte de la supo&ii um de que en esta matéria los e e m m han alcanzado un estándar que pcrmll» un reconocimiento mutuo de la validez de las pruebas obtenidas en eiiil.» uno de ellos. Esta suposición, sin embargo, necesitaría de una comprobaeum seria, dado que existen diversidades muy considerables en las normas y en las prácticas. La disposición se inclina por la solución de fondo más ciam la prohibición de valoración de la prueba ilegalmente obtenida, que np también, entre otros, en el Derecho espanol y dc una manera mucho mm débil en el alemán.

IV En suma: Ia propuesta de un Ministério Público Europeo —probable mente la más espectacular dei Corpus Juris— requiere una serie de norm.e. procesales, sobre todo relativas a la prueba, que son a la vez condición de su eficacia y de la seguridad jurídica de los ciudadanos. E l Corpus Juris ha intentado formular una serie de normas que disciplinan la prueba y que resultan compatibles con las tradiciones procesales de los e e m m . Seria exa gerado pensar que con estas normas se resuelven todos los problemas, pues — como es sabido— ningún nuevo cuerpo normativo resuelve todos los pro blemas; cn todo caso define otros problemas, pero, eso sí, en cl nivel más armonizado que hoy es posible para Europa.

#21. ESTADO DE LA CUESTIÓN DE LA PROTECCIÓN IM LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA COMUNIDAD: PROGRESOS Y LAGUNAS I I n cucstión de protección de los intereses de la Comunidad está direci imcnte vinculada con otra: la de la función dei Derecho penal y sancionatorio ulministrativo en el mercado común. En los orígenes de la Comunidad se iMiptiso el punto de vista de la exclusión dei Derecho penal dei âmbito dcl I uclio dei mercado. La existencia de un mercado único con diversidad th I )erechos penales en matérias propias dei mercado (estafas, insolvencias, iilministración desleal, falsedades documentales) fue aceptada como natural. Mlcutrus cl Derecho privado adquiria una armonía cada vez más notoria . n matéria de sociedades, seguros, etc., todavia en 1974 en la Relación Genei il sobre la Actividad de la c e e se afirmaba que «el Derecho penal no nt i a en las competencias de la Comunidad». Sin embargo, poco tiempo despucs, en septiembre de 1976 la exclusión •l l< sanciones penales y que esta cuestión constituía un interés comunitário
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cieros de los eemm. De esta manera se puso en marcha una estrategiu qtit se ha mantenido prácticamente indiscutida hasta la introducción dei arl. 21)') \ dei Tratado de Maastricht: la estratégia basada en el principio de Iii
II En el Derecho comunitário europeo el principio de asimilación cs brtM camentc la consecuencia de dos premisas institucionales que han sido aivp tadas en general: — la suposición de la ausência de competencias penales de la Conuml dad y — la imposibilidad dc fundamentaria como consecuencia dcl “ dòlli ll democrático” . La estrategia basada en este principio fue objeto de críticas’1. Por tin lado, cuando el principio de asimilación se adopta en la norma comunilailn previendo que su infracción será sancionada con las penas previstas cn . I ordenamiento penal nacional, resultará vulnerado el principio de legaliil.nl en cuanto reserva de ley. Si, por el contrario, se lo impone mediante un Tratado, como el proyectado en 1976, se vulnerará el derecho a la igualilii
§21.

Estudo de la cuestión de la protección de los intereses financieros

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I I panorama desarmónico al que remite el principio de asimilación se .....dc comprobar fácilmente en relación al fraude de subvenciones 5. En Alemtnia existe un tipo penal de fraude de subvenciones diverso de la estafa, »|*u* permite sancionar penalmente no sólo la comisión dolosa dei delito, Ino también la ejecutada con imprudência grave y con una pena de hasta t Ineo anos de privación de libertad o multa (§ 264 s ig b ). En Espana se prevé i imbién un delito de fraude de subvenciones, pero que se superpone con t*l ilc estafa y que sólo se refiere a defraudaciones dolosas de más de 50.000 •ir. Por debajo de esa cantidad sólo se prevé una sanción administrativa ilr multa. Portugal e Italia también tienen un tipo penal semejante al espanol, •i deeir, que no se diferencia de la estafa (Portugal, d l 28/1984, de 20 de «uno, art. 36; Italia, Ley 989/1986), pero que no condiciona la sanción a limites mínimos como la disposición espahola. Francia y Bélgica, por último, i.m obligados a sancionar el fraude de subvenciones a través de la tentativa •li estafa, que en Bélgica no era punible hasta la reforma dei art. 496 c p iIi 16 de junio de 1993. En el caso dc Bélgica, hasta la Ley de 7 de junio ili IW4, que modifico el arrêt royal de 31 de mayo de 1933, existia una llji.tira específica dei fraude de subvenciones que no incluía las subvenciones .... nmitarias. La Ley de 7 de junio de 1994 agregó también las subvenciones .... nmitarias. No obstante la desarmonia a la que remitía, la estrategia de la asimilación Im todavia la base de la importante sentencia dei c j de 21 de septiembre tli l()K9 (Arrêt 68/88), en la que la Corte de Justicia dedujo dei art. 5 dei " i i que los e e m m «deben cuidar que las violaciones dei Derecho comunitário >,ni sancionadas en condiciones, de fondo y procesales, análogas a las aplii il>les a las violaciones dei Derecho nacional de naturaleza e importancia limiares y que, en todo caso, confieran a la sanción un carácter efectivo, IMopoicionado y disuasivo», todo ello «conservando la elección de las «iiiirinncs»6.

l umbién se ha basado en el principio de asimilación el art. 209 A d 11 ilado de Maastricht, que desarrollando la misma idea que la s c j de 21 •li septiembre de 1989, impusoa los eemm la adopción de «las mismas medidas |nu ii eombatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad i|m’ las adoptadas para eombatir el fraude que afecte a sus propios intereses».

( ík a s s o ha resumido los aspectos negativos dei principio dc asimilación ■n.ilando acertadamente que el primer inconveniente consiste en «disparitá •li lutela che in tale modello di normazione è attribuita agli interessi comiiiunllari nci sistemi penali dei vari Stati menbri» 7. A ello se agrega un ( ir . Bacigalu p o , en Danneckek (edit.), D i e B e k ü m p f u n g ais S u b v e n t i o n s b e t r u g s i m E G - B e r e ic h ,

IW t, |i|>. 146 ss.
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segundo inconveniente que «si collega alie insufficienze dei meccanisim ih cooperazione internazionale nella matéria penale tra gli Stati membri dcll i Comunità». Por último, se apunta la necesidad de que antes de rcmilii > los Derechos nacionales se estudie el Derecho de los eemm para 1 1 0 hrn * > una remisión cil buio8. En el Estúdio Comparativo sobre la protección de los intereses financiei o de la Comunidad remitido a la Comisión en 19939 también se tuvo cn cucnl 1 que era preciso “ evitar lagunas y desigualdades” ,0. E l Rapport fina Ir. mm embargo, afirmaba que “ armonizar no quiere decir unificación” . Como 1 posible evitar desigualdades sin unificar las respuestas penales no ha Miln explicado. La recomendación número 11 dejó abierta esta cuestión, auni|n< al menos propuso que un “ derecho común de sanciones” que de todos moilo se limita a senalar la necesidad de pena privativa de libertad, cs dccii, 1 una unificación de la especie de pena sin entrar cn la cuestión de la mcdlil t de la pena. Al cabo dc todos los estúdios y seminários realizados parece habcr (|iii dado claro que el principio de asimilación, aplicado a la realidad dcl Deieelm penal vigente en los e e m m para la protección de los intereses financiem dei Estado, no permite alcanzar los objetivos que establece el art. 20'J \ dei Tratado de Maastricht. Sobre todo es inadecuado para lograr un sislcm t de sanciones eficaces dentro dei territorio comunitário, pues en la lóy.lt h de la prevención penal una sanción sólo es eficaz si el autor dei delito 1111 puede elegir un territorio en el que su delito, en el caso de ser descubieilo sea sancionado con una pena menos grave que en otros. Dicho dc olni manera: el Estado que sanciona de manera menos grave la defraudación de los intereses financieros reduce la eficacia de los sistemas penales los otros e e m m . Así, por ejemplo, una defraudación de subvenciones dc liu 1 1 50.000 ecus en Espana sólo será sancionada con multa administrativa, ml» m tras en Alemania con pena privativa de libertad de hasta cinco anos o miili • penal; la conveniencia de cometer la defraudación en Espana es evidente

I II

E l tercer pilar dei Tratado de Maastricht dio lugar a un primer canil mm de estrategia. Por la vía dei art. K.3 dei Tratado se estableeió por At lo dei Consejo de 26 de julio de 1995 un Convênio relativo a Ia protea... de los intereses financieros de las c c e e (95/6, 310/03) (Convênio imi ), qin * Loc. cit., p. 169. 9 Rapport Finale dei Grupo dc Expertos (B a c ig a l u p o , G ra sso , S m it h , T ie d e m a n n , V\- i" W y n g a e r t ), redactado por Mireille D e i . m as -M a r t y , en Seminar on Legal Proteccion <>f hhniin lul huersls of llie Community: Progress anel prospecls since lhe Brussels seminar 1989, 1993, pp 'M «< 10 Loc. cit., p. 118.

§21.

Estudo de tu cuestión de la protección de los intereses financieros

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llllrodujo una nueva posición dei Derecho penal en el marco comunitário. I I ( onvcnio recogió en parte las recomendaciones dei Estúdio Comparativo t n lo referente a la definición dei fraude comunitário. En este sentido, por medio de esta Convención, los e e m m se obligan a adoptar una definición roínún de fraude comunitário basada en las recomendaciones dei Estúdio ( omparativo de 1993 y a incorporaria a su Derecho interno, imponiéndoles inciones penales efectivas proporcionadas y disuasorias, entre las que, al menos en los casos graves, se debe prever la privación de libertad (arts. 1 \ .’)• El Convênio establece también que todo fraude superior a 50.000 ecus debe ser considerado grave (art. 2 .1 ). El art. 4 dei Convênio p if establece que cada Estado determinará su i ompctencia, en primer lugar, de acuerdo con el principio territorial (para In autoria, la participación y la tentativa) y de acuerdo con la teoria de II ubicuidad en lo que se refiere al lugar de comisión dei delito (también e eonsidera cometido en el territorioel delito cuando en éste se haya obtenido •I beneficio). Junto al principio territorial se establece la competencia de i ii la l istado también en el caso de las infracciones cometidas fuera dei terriiiuío dcl Estado por un nacional (principio de la nacionalidad activo). Esta •11 posición tiende a resolver el problema de la no extradición de nacionales, i' pecto dei que en el art. 5.1 se establece de forma obligatoria el Mamado I íerccho penal por representación” . En esta matéria el Convênio p if se apartó de las recomendaciones dei I iludio Comparativo. En efecto, en la R. 15 dei Estúdio Comparativo se Inibia propuesto introducir una competencia “comunitaria” que debe ser ejerii la por cl Estado sobre cuyo territorio se encuentre el presunto autor de la infracción [R. 15.a)) y una competencia universal con el fin de permitir i los 1 1 mm perseguir los casos de fraude comunitário cometidos fuera dei i' niiorio de la Comunidad «si el autor se encuentra dentro dei territorio ili ' la» |r. 15./))]. E l problema de aplicación extraterritorial de la Convención l/nlncipio universal europeo) quedó fuera de las previsiones dei Convcnio. ( )tras disposiciones contemplan el principio ne bis in idem (art. 7) y estalilecen normas sobre cooperación entre los eem m para la persecución d e lu Infracción. También se prevé la posibilidad de recurrir al Tribunal de In ticia para dirimir los desacuerdos entre uno o varios eemm y la Comisión i|iie no se hayan podido resolver por la vía de la negociación (art. 8). I I Tratado queda abierto a la adhesión dc los nuevos Estados que entren •formar parte de la u e (art. 1 2 ). I I Convênio p i f , como se ve, importa un cambio de estrategia, pues ■lablccc que los e e m m de la u e deben adoptar un concepto único de fraude i mminitario en sus Derechos penales nacionales y que deben imponer, al mmnos en los casos graves, penas privativas de la libertad. Sin embargo, i i supcración de la desarmonia a la que necesariamente conducía la estra-

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tegia basada en el principio de asimilación es más aparente que real, ptu el Convênio renuncia inexplicablcmente a determinar peneis únicas, dcjamln a cada Estado la posibilidad de establecer qué pena privativa de libcilml es eficaz, proporcionada y disuasoria. Es claro que si los e e m m se puedi 11 obligar a adoptar una definición común de fraude comunitário, tambii n podían obligarse a imponer penas de idêntica magnitud para no friislini la eficacia dei sistema penal de protección de los intereses financieros < l< la Comunidad. En realidad, como surge dei Estúdio Comparativo, el problonn principal es el de la diversidad de sanciones, ya que por la vía dcl li|" específico dei fraude de subvenciones o a través dei delito de estafa (y solto todo de la tentativa de estafa) en todos los e e m m es posible ia punibilidml de los fraudes que se definen en el art. 1 dei Convênio p if . Es dccir, (|in aunque el Convênio p if evita los problemas de la asimilación en relanon a la definición dei fraude y a las especies de pena, nó resuelve las cuestioin de la igualdad que se senalaron en el Estúdio Comparativo. Por tanlo. i los e e m m adoptan este Convênio, la situación muy probablemente no mcjoi m \ en relación a la actual ". Por otra parte, con el mantenimiento de la competencia de los u mm según el principio territorial también permanecen todos los problemas
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nitario con disposiciones relativas al blanqueo de dinero y a la responsabilidad •le los funcionários comunitários (para los que propone un “ nuevo instru mento jurídico” ) l3. También puso de manifiesto que las regias de competencias establecidas en el Convênio eran, a juicio de la Comisión, insallslactorias. Respecto de las disposiciones de derecho material se resalta la necesidad >li incriminar la comisión culposa dei fraude y de definir la responsabilidad «lei que toma, de hecho o de Derecho, las decisiones en el marco de la empresa 14. I .a Comisión propone finalmente adoptar una directiva con base en los 5 y 209 A dei Tratado c e en la que «la Comunidad determine algunos nbjetivos, dejando a los e e m m la facultad de elegir los medios adecuados ' 'in relación a su legislación relativa a las sanciones penales». m Is.

I n cl Proyecto de Directiva de la Comisión de Libertades Públicas y Asimtos Interiores no se observa una diferencia sustancial en lo concerniente i la definición dei fraude comunitário (art. 2.1 y 2 ), aunque se incluyen i imbién los casos de “ incumplimiento de las obligaciones de diligencia” I ni I. 2.3), es decir, la comisión culposa dei delito. I I punto más débil de este Proyecto de Directiva opuesto al Convênio i ii es su art. 4, en el que se retorna al principio de asimilación y se deja i i i manos de los eemm establecer “ una escala de sanciones que tenga en i in ntn la gravedad dei acto” . I I art. 5 dei Proyecto de Directiva contiene un catálogo de cuestiones •l*n deberán ser también reguladas por los e e m m , tales como la responmiliiliilad de personas jurídicas, dei que ocupa en la empresa la posición illieetiva desde la que se tomaron las decisiones, la agravante de reincidencia, II tentativa, la acumulación de sanciones penales y administrativas, la limi' i. m u i al poder negociador y transaccional de las autoridades jurisdiccionales, In previsión de competencia en los casos de fraude transnacional y de los ■i mm para perseguir el fraude cometido en un tercer Estado, etc. I >esdc cl punto de vista de la técnica legislativa este Proyecto tiene prolnibliimcnte muchos defectos. Pero básicamente tiene las limitaciones de Iii* iliiectivas, es decir, que no es posible mediante ella establecer un sistema Um,ililario de consecuencias jurídicas. En este sentido el Proyecto de directiva •li I, i Comisión de Libertades Públicas y Asuntos de Interior no permite vi ii e s progresos que el Convênio p i f .

ii

' * i i i embargo, el Informe Bontempi ha plantcado una cuestión sustancial liilivn a la base jurídica de la aplicación dei Derecho penal a la protección

Informe Bontempi, p. 17. Iiilnrine Bontempi, p. 18.

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de los intereses financieros de la Comunidad, al afirmar que cl «tabu <1. i Derecho penal comienza a resquebrajarse» l5.

IV A partir de la posición adoptada por cl Informe Bontempi y la Coiuisi.mi de Libertades Públicas y Asuntos Interiores, aprobado por la Comisión .1. Control Presupuestario de 2 dc febrero dc 1995, respecto dei Convcnin i ii se percibe que el Tratado de Maastricht ha planteado los problema» .1. la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad en uu marco jurídico nuevo. En el Tratado de Maastricht se plantea, ante («>«(•• el problema de saber si la protección dc los intereses financieros de la •■ tiene su base en el Tratado c e e o en el Tercer Pilar dei Tratado, cs dc. ii, en el marco de la política común de justicia e interior l6. En esta discusión entran en consideración problemas interpretativos .1. los textos de los Tratados. En particular se trata, por una parte, dei signilii mio dei art. 100 A (art. 95 Tratados Consolidados) y dei art. 235 (art. 308Trai».I... Consolidados) t c e e . Por otra parte, se trata dei art. K.3 dei Tratado tl. Maastricht.

La posibilidad penal de una respuesta comunitaria a la necesidad ilt protección de los intereses financieros depende en primer lugar dc si . trata de medidas «que tengan por objeto el estableeimiento y cl fundo namiento dei mercado interior» en el sentido dei art. 100 A t c e e ( ail '» Tratados Consolidados), es decir, dc un «espacio sin fronteras interiou en el que la libre circulación de mcrcancías, personas, servicios y capital, estará garantizada» (art. 7 A t c e e ). L os comentaristas de esta disposicíou no han elaborado un critério que permita establecer cuándo una mcdlili tiene por objeto cl estableeimiento y el funcionamiento dei mercado ml. rior l7. Dc todos modos parece claro que el presupuesto comunitário es est n ciai para la existencia de la Comunidad y que ésta lo es para el funcionamicnio dei mercado interior. Dicho con otras palabras: la Comunidad como m titución es esencial para el estableeimiento dei mercado interior. De todos modos, el Derecho penal de los e e m m se basa en el princl/Hn de legalidad y éste sólo se considera satisfecho si la norma que eslabl... delitos y penas tiene la correspondiente legitimación democrática. Gran pail< de la teoria entiende que el procedimiento de codecisión dcl art. IK‘)/.i 15 Informe Bontempi, p. 7. 16 Sobre estas cuestiones cfr. L a b a y l i :, en Revue de Science criminei/e el de droil pénal conipnn< núm. 1/1995, pp. 35 ss. 17 C fr. C o n sta n tin e sco /K o v ar/S im ó n /Jo q u é, Commetaires du Trailé cf. k, 1992, art. IIKI A, pp. 561 ss.; Opprrm ann, Europaredu, núm. 1.117, 1991; S tre in z , Europarecht, 2.a cd., 1995, pp, .'Hi.

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n 11 (art. 251 T de Amsterdam) no es suficiente para otorgar a ias disposiciones penales l8. Sin embargo, la cuestión de la legitimación democrática de normas penales comunitarias requiere una investigación para comprobar si esta afirmación, habitualmente expresada sin más fundamentos, es realmente correcta. El piinto de partida de la tesis hoy dominante es la necesidad de que la legillmación democrática de las normas penales comunitarias tenga lugar de la misma manera que las normas penales de los e e m m , es decir, a través il<- su fuente parlamentaria. Pero esta tesis debería ser confrontada con otras, i spccialmente con la sostenida por el Tribunal Constitucional Federal alcmaii según la cual en una comunidad de Estados en el ejercicio de las Incultades soberanas «la legitimación democrática correspondiente no se pndrá establecer de la misma manera que en el seno de un orden estatal ( ) regulado en virtud de una constitución de Estado» 20.

En este momento no es posible dar una respuesta definitiva a esta com plicada cuestión. Cabe, de cualquier manera, subrayar que la tesis dominante ili-bc ser seriamente examinada, dado que si se superaran los obstáculos i|iu- actualmente se vinculan con el llamado “ déficit democrático” , el proicilimiento previsto en el art. 100 A t c e e (art. 95 Tratados Consolidados) |imjría ser la base jurídica de una armonización dei Derecho penal de los 11 mm en relación a la protección de los intereses de la c e . Por este camino, Imir otra parte, se evitaria recurrir al art. 235 tc e e . I .as ventajas de apoyar la armonización dei Derecho penal para la proiceción de los intereses de la c e en el art. 100 A t c e e (= art. 95 de los Cintados Consolidados u e ) son evidentes, dado que esta disposición autoriza i dictar no sólo directivas, sino también reglamentos. Éstos posibilitan la linposición de normas y también de consecuencias jurídicas para la infracción •l< las mismas.

V I a interpretación que, al menos como hipótesis de trabajo, se propone ■n cl apartado anterior puede resultar especialmente adecuada a la situación Institucional posterior al Tratado de Amsterdam. En efecto, el nuevo art. 280 •l< los Tratados Consolidados ha producido una modificación profunda resi» cto dei texto dei art. 209 A t c e e , introducido por el Tratado de Maastricht. Cfr. L a b a y l e , loc. cit., p. 44; G ra sso , loc. cit., p. 135; S t r e in z , loc. cit., p. 80, con mayorcs Imlli iuiones bibliográficas sobre la cuestión dei déficit democrático; S ie b e r , en S ie b e r (edit.), Euroliiiu h r Einigung und Europãisches Slrafrechl, 1993, p. 158; el mismo, en loc. cit., p. 970, nota 3. " iivc .ío e , 89,155/182. *' Loc. cit., ci, 2.a)\ ver también: Mariano B a c ig a lu p o Saggese, «La constitucionalidad dc I »i i fii Alemania», separata de la Gaceta Jurídica dela c e , 1994, pp. 33 ss.

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Hasta el Tratado de Amsterdam la protección de los intereses finanot m de la c e era una tarea reservada a los e e m m , establecida primero poi I . s t j de 21 de septiembre de 1989 y más tarde por el art. 209 A. l’oi ■i contrario el nuevo art. 280 da un paso más: por primera vez imponc i In Comunidad, junto con los e e m m , combatir el fraude y toda actividad il<> •.1 que afecte a sus intereses financieros. Hemos pasado, por tanto, dc min situación en la que la protección de los intereses financieros de la Comunidnil era una cuestión extracomunitaria, que sólo incumbia a los e e m m , a oli • en la que, por primera vez, la Comunidad tiene una función activa en dl
Desde este punto de vista su interpretación es correcta. Sin embaixo no es posible olvidar que la “ interpretación” dei Tratado c e e no tiene In mismas características que la interpretación de una ley dei parlamento ■ ■ de una constitución. En realidad sólo cabe hablar de interpretación en senlido estricto en el marco institucional de la división de poderes, donde el órgiiim que interpreta es distinto dei órgano que dictó la norma. Pero cn el ciimi de un Tratado, que en última instancia es interpretado por los mismos Estado que lo han suscrito, no existe propiamente una “ interpretación” , sino min explicación por parte de dichos Estados de la voluntad expresada. Const cuentemente no estamos sólo ante una cuestión dei texto dei Tratado, sino frente al problema de la voluntad política. Por ello no cabe excluir, a pcwu de la claridad dei texto, que se expresen ciertas reservas respecto de la posibilidad de que el nuevo art. 280 t c e e autorice la imposición de sanciom penales comunitarias. Estas reservas pueden provenir, en primer lugar, de parte de quienes consideran que un Derecho penal comunitário seria un 21 En A g o n , 17/1997.

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|uiso importante en el sentido de una federación que no desean. En segundo lujtar, de parte de los que se oponen a la política de subvenciones y piensan <|tiu la mejor manera de eliminar el fraude es eliminar las subvenciones. Nlnguno de estos argumentos es concluyente; de la misma manera que una nioneda única no convierte a la u e en una federación, un Derecho penal unificado en la matéria de los intereses financieros tampoco tendría tales llminaría la necesidad de un Derecho penal unificado, pues la existencia ilc una moneda única requiere urgentemente un Derecho penal unificado |mru prevenir su falsificación.

III nuevo sistema tiene dos niveles de protección, pues impone también i los e e m m la adopción de las mismas medidas para eombatir el fraude (omunitario que las que tengan establecidas para la protección de sus propios mk-rcses financieros (art. 280.2). Asimismo impone a los e e m m , junto con l,i ( ‘omisión, la organización de una «colaboración estrecha y regular entr I r» autoridades competentes» (art. 280.3). En este aspecto se mantiene todavia ■I principio de la asimilación, aunque en una posición secundaria. Un doble sistema sancionatorio como el que surge dei art. 280 requiere, •omo es lógico, evitar la superposición de sanciones dándole validez al prin
VI Si el nuevo art. 280 t c e e ha comunitarizado la respuesta penal en esta m.iteria imponiendo a la Comunidad (al Consejo) «ofrecer una protección iln tiva y equivalente contra el fraude a los intereses financieros», cabe pre1'iiutar: òcómo puede la Comunidad cumplir con este deber? La cuestión filtrai parece estar en la palabra equivalente. En efecto, la protección sólo
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Se trata de avanzar cn la línea de una “ respuesta represiva uniforme” , sen» lada por G r a s s o n. Una tarea de esta naturaleza sólo puede ser cuniplidii a través de los reglamentos, que son la única fuente dei Derecho comunitário que permite alcanzar la equivalencia tanto en los presupuestos de la sanción como en la sanción misma. Por tanto, el requisito de la equivalencia dcbcriu excluir la posibilidad de recurrir a una directiva23. Asimismo, la equivalencia requiere princípios procesales comunitários La unidad de los problemas dei Derecho sustantivo y procesal no pucik quedar en esta matéria fuera de consideración. Es evidente que cn este marco adquiere singular importancia la idcn dei espacio judicial europeo, propuesta por el Presidente de la República Francesa M. Valéry Giscard d’Estaing en 1977 24. La comunidad dei espacio judicial fue presentada entonces como la necesaria culminación de la unidad dei mercado, dei espacio econômico y dei espacio comercial25. Pero en sus comienzos la idea dei cspacio judicial europeo estaba cslrc chãmente relacionada con la importancia que entonces tenía el fenômeno terrorista. Probablemente por esta razón la concepción dei espacio judicial europeo se limitó, en la práctica, a la propuesta de convenciones en matéria de extradición, de represión dei terrorismo y de cooperación judicial. Poi el contrario, las cuestiones referentes a la armonización dei proceso penal, sobre todo en lo referente a los princípios que disciplinan la prueba, a los princípios dei Derecho penal internacional o a las normas penales que pro tegen ciertos bienes jurídicos, no tuvieron acogida en la idea dei espacio judicial europeo. La noción inicial de espacio judicial penal europeo, por tanto, aparece estrechamente vinculada con fenômenos criminales de repercusión ante todo nacional, pero con problemas internacionales en la persecución de los autores Por ello las matérias que tienen cabida en la visión tradicional dei espacio judicial común europeo reflejan la necesidad de extender la acción judicial nacional más allá de los limites dei propio Estado nacional mediante ins trumentos jurídicos apropiados para ello, es decir, compatibles con la sobe rania dc los otros Estados y el principio territorial. En este âmbito es claro que la problemática de la armonización, en principio, no se presenta, dado que la acción judicial se mantiene vinculada a la aplicación dei Derecho penal nacional y, básicamente, a la protección de bienes jurídicos nacionales. En una etapa posterior, a partir de la Presidencia italiana en 1985 y hasta el Tratado de Maastricht, la idea de un espacio judicial europeo no 22 Cfr. nota 10, p. 1182. 2} Este punto de vista lo he sostenido en mi Informe «Bilan et Evaluation de la Legislaliun des e e m m en Matiere dc Fraude de Subventions, Sprés 1992», 1997. 24 Declaración en el Conscjo Europeo de Bruselas de 5 y 6 dc dicicmbre de 1977. 25 Cfr. sobre el desarrollo de esta idea: R. d e G o u t t e s , en Mélanges Levasseur, 1992, pp. 3 ss.

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ha sufrido modificaciones esenciales, pues en realidad se ha concretado en cl intento de poner en práctica en los e e m m de la u e una serie de acuerdos sobre las mismas matérias, ya elaborados por el Consejo de Europa. En particular se trata de las Convenciones relativas a aplicación dei principio ne bis in idem, de acuerdos referentes a la aplicación entre los e e m m de las Convenciones dei Consejo de Europa sobre la transferencia de personas condenadas, sobre la modernización de los modos dc transmisión dc deman das de extradición, de procedimientos represivos y sobre la ejecución de condenas penales extranjeras26. Por su parte, los tratados de Schengen (de 14 de junio de 1985 y 19 de junio de 1990), que no son en su origen Derecho europeo, sino tratados internacionales en sentido tradicional, pero que han sido incorporados al Derecho de la u e mediante el Protocolo B dei Tratado de Amsterdam, tampoco avanzaron especialmente en la concepción dei Espacio Judicial Europeo, inics en ellos se hace especial referencia a la situación que plantea la posible perdida de seguridad que puede generar la eliminación de fronteras dentro de la u e . Por ello se trata solamente de la armonización de la política de visados, dei Derecho en matéria de drogas, de armas y explosivos y espe cialmente de medidas relativas a la cooperación policial. E l Tratado dc Maastricht (1992) no avanzó, por lo menos terminológicamente, en esta matéria en el Título vi, dedicado a la “ cooperación en los âmbitos de la justicia y de los asuntos de interior” . A pesar de que cn cl art. K .l se definen “ âmbitos de interés común para los e e m m ” , entre los cuales algunos, al menos, implican necesariamente sanciones penales (toxicomanías, defraudación a escala internacional, terrorismo), sólo se prevén posiciones comunes, acciones comunes o convenciones en relación a la “ coo peración judicial en matéria penal” (art. K .l y K.3). Sin embargo, cn la medida en la que se definen intereses comunes que deberían ser protegidos con normas penales, cabc pensar en la necesidad de reconsiderar la noción tradicional dc Espacio Judicial Europeo. El nuevo art. 280 genera una nueva situación en la que la idea dei Espacio Judicial Penal Europeo necesita de una redefinición que vaya más allá de los limites fijados en sus orígenes hace ya casi veinte anos. Actualmcnte sus objetivos no se deberían limitar a los problemas de la extradición y la ayuda judicial. La existencia de bienes jurídicos comunitários27 requiere que los e e m m dispongan para su protección de una legislación penal y procesal penal, armonizada de acuerdo con critérios de eficacia. Cierto es que el catálogo dc los bienes jurídicos comunitários necesitados de protección no 26 Cfr. D e G o u t e s , loc. cit., pp. 11 ss. 21 Cfr. G ra sso , Comunitá Europea e D irillo Penale, 1989, pp. 201 ss.; B e r n a r d i , Principi di ilirillo e D irillo penale europeo, 1988. D a n n e c k e r (Hrsg.), Lebensmiltelslrafrechl und VerwaltungsMinktionen in der eu, 1994.

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ha sido todavia definitivamente elaborado. Sin embargo, no cabe duda que en dicho catálogo tienen lugar más o menos seguro el medio ambiente, la computación, el lavado de dinero, el abuso de información privilegiada, el tráfico de drogas, el terrorismo o los intereses financieros de la c e e y la autenticidad de los billetes de banco y de las monedas metálicas (art. 106 dei Tratado), entre otros. En este sentido el Corpus Juris de 1996 constituye un primer modelo de armonización dei Derecho penal y procesal penal de la Union Europea apoyado en este nuevo concepto de Espacio Judicial Europeo. Como modelo de armo nización el Corpus Juris procura ser una síntesis normativa de los princípios comunes que rigen en los e e m m de la u e . La principal innovación consiste en que por primera vez se define el Espacio Judicial Europeo en términos de normas comunes de Derecho sustantivo y procesal, especialmente adecuado a las exigencias dei art. 280 t c e e introducido por el Tratado de Amsterdam. En sus líneas generales el Corpus Juris define asimismo un método para la protección de los intereses financieros que tiene en cuenta la totalidad dei problema y no se limita exclusivamente a una definición única dei fraude comu nitário. Este método se puede caracterizar a través de los siguientes puntos: 1.° La nueva concepción dei Espacio Judicial Europeo parte de una definición más amplia dei problema. La protección de los intereses financieros de la comunidad no se agota, como se suponía hasta ahora, especialmente en el Convênio p if , en los fraudes de subvenciones y fiscales. Una protección eficaz requiere también incorporar tipos penales respecto de una correcta administración presupuestaria por parte de los funcionários de la Comunidad. 2.° La protección equivalente de los intereses financieros en todos los e e m m de la Comunidad requiere no sólo una respuesta represiva uniforme, sino también princípios uniformes de la responsabilidad penal (respecto dc la culpabilidad, dei error, la tentativa y la participación). 3.° Un sistema de normas sustantivas uniforme no podría ser eficaz, asimismo, si carece de validez espacial comunitaria y, por tanto, de un principio de territonalidad comunitário europeo. Este principio territorial debe ser com pletado, de todos modos, con el principio real o de defensa que permita aplicar el Derecho comunitário a los hechos cometidos fuera dei territorio comunitário contra dichos intereses y por regias de distribución de competencia interna entre los tribunales de los e e m m . 4.° La eficacia y la equivalencia de la respuesta represiva requiere tam bién una Autoridad Comunitaria de Persecución (Ministério Público Europeo) que garantice una persecución uniforme en los diversos e e m m , sobre la bast de regias mínimas dei proceso penal. Estos cuatro puntos de partida constituyen la base dei Corpus Juris \ son también considerados, en general, los presupuestos conceptualcs dc imi sistema sancionatorio eficaz y equivalente de los intereses financieros di I*» Comunidad dentro dei Espacio Judicial Europeo.

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