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EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES

ISIDORO BLANCO CORDERO

EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES TERCERA EDICIÓN

Prólogo JOSÉ LUIS DE LA CUEST CUESTA A ARZAMENDI

Tercera edición, 2012 (Primera edición en esta colección)

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pu´ blica o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear alguń fragmento de esta obra ( www.conlicencia.com; 91 91 702 19 70 / 93 272 04 45). Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

© 2012 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Isidoro Blanco Cordero] Editorial Editori al Aranzad Aranzadi,i, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 978-84-9903-958-9 Depósito Legal: NA 683/2012 Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Impresión: Impresi ón: Rodona Indust Industria ria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona

A mis padres y a mis hijas, Irene y Vera.

Sumario Página

ABREVIATURAS ................................................................................................... PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN .................................................................. PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................................. NOTA A LA TERCERA EDICIÓN ......................................................................... NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN ........................................................................ NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICIÓN .................................................... INTRODUCCIÓN .................................................................................................

29 35 37 41 43 45 47

CAPÍTULO I ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO Y DEFINICIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES 1. Aspectos criminológicos del blanqueo de capitales. Su relación con la criminalidad organizada .............................................................................

53

2. Características actuales del proceso de blanqueo de capitales............... 2.1. La globalización de las actividades de blanqueo de capitales ...................

56 57

2.2. ¿Tendencia hacia el profesionalismo? De lavar a mano al sistema de tinto- rería (launderette) ................................................................................... 2.3. Complejidad de los nuevos métodos empleados .........................................

3. Las fases del blanqueo de capitales: la clasificación del Grupo de Acción Financiera (GAFI) ............................................................................... 3.1. Colocación (Placement) ........................................................................... 3.1.1. Colocación mediante establecimientos financieros.............. 3.1.2. Otros mecanismos de colocación mediante instituciones financieras no tradicionales .................................................... 3.1.3. Otros mecanismos de colocación........................................... 3.2. Ensombrecimiento (layering) ................................................................... 3.3. Integración (integration) ........................................................................

58 61 61 65 66 69 70 72 75 9

I. BLANCO CORDERO: El

delito de blanqueo de capitales Página

4. Definición del blanqueo de capitales ........................................................ 4.1. Precisiones terminológicas ....................................................................... 4.2. Blanqueo de capitales en sentido amplio y en sentido estricto . .................. 4.3. Definición analítica del blanqueo de capitales .........................................

82 83 87 88

CAPÍTULO II REGULACIÓN INTERNACIONAL DEL BLANQUEO DE CAPITALES 1. Introducción. La creación de un régimen internacional regulador del delito de blanqueo de capitales .................................................................

94

2. La evolución internacional de la tipificación penal del delito de blanqueo de capitales ........................................................................................

98

3. Sobre el origen internacional de la prevención del blanqueo ................

99

4. Análisis de los concretos instrumentos internacionales relativos al blanqueo de capitales ........................................................................................ 4.1. Las actividades de las Naciones Unidas ................................................. 4.1.1. La Convención de Naciones Unidas sobre drogas de 1988. 4.1.2. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional ........................................ 4.1.3. Convención de Naciones Unidas sobre la Corrupción ........ 4.1.4. La legislación modelo del Programa Mundial contra el Blanqueo de Dinero de Naciones Unidas ............................. 4.2. Las actividades del Consejo de Europa .................................................... 4.2.1. La Convención del Consejo de Europa sobre el blanqueo de 1990 ..................................................................................... 4.2.2. El Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005 relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo............. 4.3. Los instrumentos de la Unión Europea ................................................... 4.3.1. Los instrumentos del tercer pilar: las tres Directivas sobre el blanqueo de capitales.......................................................... 4.3.1.1. La primera Directiva 91/308/CEE ........................... 4.3.1.1.1. Origen y efectos de la Directiva .............. 4.3.1.1.2. La sanción penal del blanqueo de capitales. Definición del blanqueo de capitales en la Directiva ..................................... 10

101 102 102 112 114 115 116 116 124 125 125 125 125 129

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4.3.1.2. La segunda Directiva 2001/97/CE........................... 4.3.1.3. La tercera Directiva 2005/60/CE ............................. 4.3.1.3.1. Definición de blanqueo de capitales [art. 1(1) a (3)] ........................................ 4.3.1.3.2. Entidades sujetas a la tercera directiva [artículos 2, 3(1) y (2) y 4] ..................... 4.3.1.3.3. La definición de titular real [art. 3(6)].. 4.3.1.3.4. Directiva de mínimos (art. 5).................. 4.3.1.3.5. Los requisitos de diligencia debida con respecto al cliente (DDC)........................ 4.3.1.3.6. El enfoque basado en el riesgo en materia de DDC ................................................ 4.3.1.3.7. Supervisión................................................ 4.3.1.3.8. Obligaciones de información .................. 4.3.1.3.9. Unidades de Inteligencia Financiera. Unidad a las que hay que informar. El asunto Jyske............................................... 4.3.1.3.10. Prohibición de revelación........................ 4.3.1.3.11. Abstención de ejecución de las transacciones sospechosas.................................... 4.3.1.3.12. Cooperación / coordinación................... 4.3.1.3.13. Medidas de apoyo..................................... 4.3.1.3.14. Supervisión................................................ 4.3.1.3.15. Disposiciones de aplicación de la Directiva: definición de personas políticamente expuestas y otras cuestiones......... 4.3.2. La propuesta de cuarta Directiva ........................................... 4.3.3. Instrumentos del tercer pilar contra el blanqueo de capitales .............................................................................................. 4.3.4. El blanqueo de capitales en el Tratado de Lisboa................ 4.4. Instrumentos internacionales en América ................................................ 4.4.1. Las iniciativas de la Organización de Estados Americanos para luchar contra el blanqueo de capitales......................... 4.4.2. El Convenio Centroamericano para la prevención y la represión de los delitos de lavado de dinero y de activos, relacionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos.. 4.4.3. Mercosur...................................................................................

132 134 136 137 138 139 139 144 147 148 149 151 152 152 152 154 156 158 159 160 160 160 165 166 11



4.4.4. Otras iniciativas internacionales ............................................. 4.4.4.1. El Grupo de Acción Financiera ................................ 4.4.4.2. La Declaración de Principios del Comité de Basilea sobre el Blanqueo de Capitales................................. 4.4.4.3. Grupo de Bancos Wolfsberg......................................

167 167 174 177

5. Armonización de las legislaciones sobre blanqueo de capitales: la importancia del soft law .................................................................................

178

6. Aplicación de la normativa internacional en el ordenamiento jurídico español ......................................................................................................... 179 6.1. Evolución del Código penal .................................................................... 179 6.2. El cambio de rúbrica operado por la Ley Orgánica 5/2010 ..................... 184 6.3. Normativa preventiva ............................................................................. 186

CAPÍTULO III EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. Introducción ................................................................................................

189

2. Bien jurídico protegido y cuestiones de política criminal....................... 2.1. ¿Existe un interés susceptible de tutela penal? ......................................... 2.1.1. La necesidad de promocionar el blanqueo de capitales...... 2.1.2. La necesidad de sancionar penalmente el blanqueo de capitales porque menoscaba un bien jurídico merecedor de tutela penal............................................................................... 2.1.2.1. El bien jurídico menoscabado por el delito previo 2.1.2.2. La Administración de Justicia como bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de capitales... 2.1.2.3. La función preventiva de la Administración de Justicia y el bien jurídico menoscabado por el delito previo........................................................................... 2.1.2.4. La lucha contra la criminalidad organizada............ 2.1.2.5. El blanqueo de capitales como delito pluriofensivo 2.1.2.6. El principio de libre competencia............................ 2.1.2.7. El tráfico lícito de bienes como bien jurídico protegido..............................................................................

193 193 194

12

196 196 198 199 201 204 206 207

Sumario Página

2.2. El papel de la normativa administrativa en la tutela de los intereses prote- gidos ......................................................................................................

209

3. Opinión personal ........................................................................................

210

3.1. Estudio del bien jurídico protegido por el art. 301 CP con base en su naturaleza jurídica. Carácter pluriofensivo: Administración de Justicia y orden socioeconómico ..............................................................................

210

3.2. Interpretación teleológica del art. 301 CP. El orden socioeconómico como bien jurídico protegido ............................................................................

214

3.2.1. La libre competencia como bien jurídico directamente menoscabado................................................................................. 221 3.2.2. El menoscabo de la estabilidad y solidez del sistema financiero. Su carácter subsidiario.................................................. 227 3.3. El delito de blanqueo de capitales como delito de acumulación . ................ 233 CAPÍTULO IV EL OBJETO DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. Introducción. El objeto del delito .............................................................

239

2. El objeto del delito en el blanqueo de capitales...................................... 241 2.1. En la normativa internacional ............................................................... 241 2.2. Características que debe reunir ................................................................ 244 2.2.1. Amplitud del término.............................................................. 245 2.2.2. Necesidad de conexión con una «actividad delictiva» previa 246 3. El objeto del delito en el artículo 301 CP español .................................. 3.1. El objeto de la acción del art. 301 n. 1 ................................................... 3.1.1. La procedencia de una actividad delictiva ............................ 3.1.2. El término bienes..................................................................... 3.1.3. Los bienes derivados de una actividad delictiva.................... 3.1.4. Excurso: las ganancias como objeto material del blanqueo de capitales. ¿Ganancias brutas o netas?................................ 3.1.4.1. El principio de ganancias brutas............................... 3.1.4.1.1. Argumentos a favor del principio de ganancias brutas ........................................... 3.1.4.1.2. Críticas al principio de ganancias brutas 3.1.4.2. El principio de ganancias netas ................................

246 246 246 248 249 251 252 252 253 254 13



3.1.4.3. La situación en Estados Unidos de América. De las ganancias brutas a las netas, y vuelta. El asunto United States v. Santos de 2008....................................... 3.1.4.4. Opinión personal: El comiso de ganancias en los instrumentos internacionales: ganancias brutas...... 3.1.4.5. La agravación de la pena cuando los bienes proceden de los delitos relativos a las drogas ................... 3.1.5. La agravación de la pena cuando los bienes proceden de delitos urbanísticos y contra la Administración pública....... 3.2. El objeto de la acción del art. 301 n. 2 ................................................... 3.2.1. La naturaleza de los bienes procedentes de una actividad delictiva..................................................................................... 3.2.2. El origen de los bienes procedentes de una actividad delictiva............................................................................................. 3.2.3. La ubicación de los bienes procedentes de una actividad delictiva..................................................................................... 3.2.4. El destino de los bienes procedentes de una actividad delictiva............................................................................................. 3.2.5. El movimiento de los bienes procedentes de una actividad delictiva..................................................................................... 3.2.6. Los derechos sobre los bienes procedentes de una actividad delictiva..................................................................................... 3.2.7. La propiedad de los bienes procedentes de una actividad delictiva..................................................................................... 4. La actividad delictiva previa ....................................................................... 4.1. Naturaleza jurídica de la exigencia de una actividad delictiva de la que provengan los bienes ............................................................................... 4.2. Clases de delitos previos .......................................................................... 4.3. La vinculación del delito de blanqueo de capitales con la actividad delictiva previa: el art. 300 CP ..................................................................... 4.4. El grado de ejecución del delito previo ..................................................... 4.5. El delito imprudente como delito previo ................................................... 4.6. Delitos previos cometidos en el extranjero .................................................

255 261 262 264 266 268 269 269 269 270 270 271 273 273 275 281 282 286 287

4.6.1. Introducción. El principio de doble incriminación y sus excepciones .................................................................................. 288 4.6.2. Abandono del principio de doble incriminación................. 295 14

Sumario Página

4.6.3. Valoración del art. 301.4 CP: el principio de jurisdicción universal.................................................................................... 4.6.4. La relación con el art. 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) .................................... 4.6.5. Excurso: el principio «ne bis in idem» y el delito de blanqueo de capitales ..................................................................... 4.6.5.1. Introducción ............................................................... 4.6.5.2. La importancia del principio «ne bis in idem»....... 4.6.5.3. Evolución del principio «ne bis in idem» a nivel internacional: el paso de una aplicación estrictamente nacional a una transnacional ........................ 4.6.5.3.1. Los primeros pasos del principio «ne bis in idem» en los instrumentos internacionales: aplicación estrictamente nacional (vertical).................................................... 4.6.5.3.2. La Unión Europea y la aplicación transnacional (horizontal) del principio «ne bis in idem»............................................... 4.6.5.4. Contenido del principio «ne bis in idem»............... 4.6.5.4.1. Contenido del bis: «juzgada en sentencia firme»................................................... 4.6.5.4.2. La definición de «idem».......................... 4.7. La prueba de la actividad delictiva previa .............................................. 4.7.1. La jurisprudencia..................................................................... 4.7.2. Prueba de los delitos cometidos en el extranjero................. 4.8. El blanqueo de capitales como delito previo. El problema del blanqueo de capitales en cadena ................................................................................

296 299 301 302 303 304

304 307 312 312 322 330 330 333 334

5. El blanqueo de bienes sustitutivos ............................................................ 335 5.1. Introducción ........................................................................................... 335 5.2. El recurso a la «procedencia» como criterio para incluir los bienes sustitutivos ......................................................................................................... 5.3. Interpretación de las normas que se remiten a la procedencia ...................

336 339

5.4. Naturaleza y límites de la conexión entre el hecho previo y el bien objeto del delito de blanqueo de capitales ...........................................................

340

5.5. Límites al criterio de la procedencia o del origen. Un análisis desde las teorías relativas a la causalidad .............................................................

343 15



5.5.1. La procedencia y la teoría de la equivalencia de condiciones ............................................................................................. 5.5.2. La procedencia y el pensamiento de la adecuación............. 5.5.3. Las ideas de la imputación objetiva y el criterio de la procedencia........................................................................................ 5.5.3.1. Supuestos de mezcla .................................................. 5.5.3.1.1. La teoría de la contaminación total («Die Lehre von der Totalkontamination») ......................................................... 5.5.3.1.2. La teoría de la descontaminación total.. 5.5.3.1.3. La teoría de la contaminación parcial (Die Lehre von der Teilkontamination). 5.5.3.1.4. Opinión personal...................................... 5.5.3.2. Supuestos de transformación del bien procedente del hecho previo como consecuencia del trabajo sobre el mismo de un tercero................................... 5.5.3.3. Supuestos de cambio de valor del bien procedente de un hecho delictivo previo..................................... 5.5.3.4. Supuestos de prescripción del hecho delictivo pre vio y otras causas de extinción de la responsabilidad criminal................................................................

343 346 348 349 350 354 354 357 357 360 362

5.6. Adquisición de los bienes procedentes de un hecho previo por un tercero de buena fe. El desconocimiento del origen delictivo de los bienes como límite de la receptación sustitutiva ....................................................................

366

5.7. El recurso a instrumentos civiles como criterios limitadores de la procedencia de los bienes de origen delictivo .........................................................

368

6. Especial referencia al delito fiscal como delito previo del blanqueo de capitales ....................................................................................................... 6.1. Introducción ...........................................................................................

369 369

6.2. La iniciativa del GAFI de incluir el delito fiscal como infracción previa del blanqueo de capitales ........................................................................

371 371

6.2.1. Introducción............................................................................. 6.2.2. La propuesta del GAFI de incluir el delito tributario como delito previo del lavado de activos ......................................... 372 6.2.3. Alegaciones a la propuesta del GAFI de incluir el delito tributario como previo del lavado.......................................... 373 6.2.3.1. Argumentos en contra ............................................... 374 16

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6.2.3.1.1. Necesidad de distinguir entre planificación fiscal legítima y fraude fiscal ........... 6.2.3.1.2. La ausencia a nivel internacional de una definición de delito fiscal ........................ 6.2.3.1.3. Problemas con los procedimientos de diligencia debida y con el reporte de operaciones sospechosas ................................ 6.2.3.1.4. Desincentivar a los contribuyentes a la repatriación de los impuestos defraudados.............................................................. 6.2.3.1.5. Problemas para individualizar el dinero procedente del delito tributario.............. 6.2.3.2. Argumentos a favor.................................................... 6.2.4. Conclusión................................................................................ 6.3. La referencia a la cuota defraudada de la Ley de 2010 sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ............................ 6.4. El delito fiscal como delito previo del blanqueo de capitales. La situación en el Derecho comparado .........................................................................

374 375 378 386 387 390 392 393 397 397 400 401

6.4.1. Francia ...................................................................................... 6.4.2. Bélgica....................................................................................... 6.4.3. Alemania................................................................................... 6.4.4. Italia: la sentencia del Tribunal de Casación italiano de núm. 45643/2009, de 26 de noviembre ................................ 404 6.4.5. Conclusiones del Derecho comparado.................................. 405 6.5. La cuota tributaria como objeto material del delito de blanqueo de capitales en España ..............................................................................................

406 6.5.1. Introducción............................................................................. 406 6.5.2. Elusión del pago de tributos: la cuota tributaria defraudada 407 6.5.2.1. Argumentos en contra ............................................... 408 6.5.2.2. Opinión personal: la cuota tributaria como objeto material del delito de blanqueo de capitales........... 411 6.5.2.2.1. La cuota tributaria como bien................. 412 6.5.2.2.2. La contaminación de la cuota tributaria: la procedencia de un delito..................... 413 6.6. ¿Es necesaria sentencia condenatoria por el delito fiscal .......................... 425 6.7. Descontaminación de la cuota tributaria ................................................. 428 17



6.7.1. Prescripción del delito fiscal................................................... 6.7.2. Regularización de la situación tributaria............................... 6.8. Otros problemas que plantea la reforma penal de 2010 (Ley Orgánica 5/ 2010 ...................................................................................................... 6.9. Conclusión .............................................................................................

428 431 433 438

CAPÍTULO V LA ACCIÓN TÍPICA EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. Introducción ................................................................................................

443

2. Normativa internacional.............................................................................

444

3. Las conductas típicas del art. 301 CP español ......................................... 3.1. La acción típica en el artículo 301 número 1 CP ................................... 3.1.1. Configuración típica de las conductas del art. 301 n. 1. Delito de mera actividad o de resultado .................................... 3.1.2. La adquisición de bienes originados en una actividad delictiva............................................................................................. 3.1.3. La conversión de bienes originados en una actividad delictiva............................................................................................. 3.1.4. La transmisión de bienes originados en una actividad delictiva ............................................................................................. 3.1.5. La posesión............................................................................... 3.1.6. Negocios socialmente adecuados y art. 301 n. 1 CP............. 3.1.6.1. Interpretación que admite la subsunción de los negocios socialmente adecuados................................... 3.1.6.1.1. En general................................................. 3.1.6.1.2. Consecuencias en casos concretos .......... 3.1.6.2. Intentos doctrinales de limitación de este tipo penal................................................................................ 3.1.7. La realización de cualquier otro acto sobre los bienes originados en una actividad delictiva............................................. 3.2. La acción típica en el artículo 301 número 2 CP ................................... 3.2.1. La ocultación............................................................................ 3.2.2. El encubrimiento ..................................................................... 3.3. La jurisprudencia en materia de conducta típica ....................................

447 447

18

448 449 454 459 474 495 495 495 496 499 506 511 514 517 520

Sumario Página

CAPÍTULO VI EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. El sujeto activo en la normativa internacional .........................................

525

2. Modelos en el Derecho comparado ..........................................................

526

2.1. Exclusión de los autores y partícipes en el delito previo del círculo de posibles sujetos activos ............................................................................

528 528

2.1.1. El recurso al criterio del hecho posterior copenado............ 2.1.1.1. La jurisprudencia española anterior a la reforma de 2010: el criterio del acto posterior copenado .... 531 2.1.1.2. Críticas......................................................................... 533 2.1.2. El recurso al principio de no exigibilidad de otra conducta distinta a la realizada............................................................... 533 2.1.3. Consecuencias de la exclusión de autores y partícipes a ni vel internacional....................................................................... 536 2.2. El autor del delito previo como autor del delito de blanqueo de capitales: el autoblanqueo ......................................................................................

537

3. El sujeto activo en el Derecho penal español .......................................... 3.1. El problema de la receptación de la receptación ........................................

537 542

4. El coautor del delito previo como autor del delito de blanqueo de capitales .......................................................................................................

543

5. El partícipe en el hecho previo como autor del delito de blanqueo de capitales .......................................................................................................

544

6. El blanqueo de capitales realizado por parientes o personas ligadas por análoga relación de afectividad a los intervinientes en el hecho previo ...........................................................................................................

546

7. Abogados como sujetos activos del blanqueo de capitales ..................... 7.1. El letrado como gatekeeper ....................................................................... 7.1.1. El GAFI ..................................................................................... 7.1.2. La Unión Europea ................................................................... 7.1.2.1. La Directiva 2001/97/CE .......................................... 7.1.2.2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de junio de 2007 ............................. 7.1.2.3. La tercera Directiva 2005/60/CE .............................

549 549 551 553 553 554 559 19



7.1.3. La Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo: obligaciones que impone la ley a los abogados........................... 7.1.3.1. Obligaciones de diligencia debida............................ 7.1.3.1.1. Obligaciones de diligencia debida normales.......................................................... 7.1.3.1.2. Obligaciones de diligencia debida simplificadas.................................................... 7.1.3.1.3. Obligaciones de diligencia debida reforzadas........................................................... 7.1.3.2. Obligaciones de información.................................... 7.1.3.2.1. Análisis del riesgo ..................................... 7.1.3.2.2. Examen especial de operaciones ............ 7.1.3.2.3. Comunicación por indicio....................... 7.1.3.2.4. Abstención de ejecución.......................... 7.1.3.2.5. Colaboración con el Servicio Ejecutivo.. 7.1.3.2.6. Prohibición de revelación........................ 7.1.3.2.7. Conservación de documentos ................. 7.1.3.3. Obligaciones de control interno............................... 7.1.3.3.1. Designación del representante ante el SEPBLAC................................................... 7.1.3.3.2. Manual de Prevención de Blanqueo de Capitales .................................................... 7.1.3.3.3. Órgano de control interno...................... 7.1.3.3.4. Examen externo ....................................... 7.1.3.3.5. Formación de empleados......................... 7.1.4. Incumplimiento del deber de información por parte del abogado: ¿delito o infracción administrativa?....................... 7.2. El cobro de honorarios de origen delictivo ................................................ 7.2.1. ¿Pueden los imputados mantener «abogados Rolls Royce» pagando sus honorarios con los frutos del delito? ............... 7.2.2. La situación en el Derecho comparado................................. 7.2.2.1. La situación en los Estados Unidos de América...... 7.2.2.1.1. El caso U.S. v. Velez de 2009 del 11º Circuito: exclusión del cobro de honorarios del delito de blanqueo de capitales........ 20

561 564 565 569 569 574 574 575 575 577 581 582 584 585 585 585 586 587 587 588 591 591 593 594 597

Sumario Página

7.2.2.1.2. El caso US v. Blair de 2011 del cuarto circuito: responsabilidad del abogado por el cobro de honorarios ..................... 7.2.2.2. La situación en Alemania.......................................... 7.2.2.2.1. Intentos doctrinales de restringir el ámbito de aplicación del delito de blanqueo de capitales en Alemania................ 7.2.2.2.2. La solución de los Tribunales alemanes. 7.2.3. La situación en España............................................................ 7.2.3.1. La solución en el tipo objetivo.................................. 7.2.3.2. La solución en el tipo subjetivo................................ 7.2.3.3. La solución de la justificación................................... 7.2.4. Opinión personal..................................................................... 7.2.4.1. Menoscabo del derecho fundamental a la defensa y a la asistencia letrada (art. 24 núm. 2 de la Constitución)......................................................................... 7.2.4.2. Conflicto entre el aislamiento del delincuente y el derecho fundamental a la asistencia letrada ........... 7.2.4.3. Recomendaciones para el abogado ..........................

603 612 630 631 634 637 638

8. ¿El Estado como sujeto activo del delito de blanqueo? ..........................

645

9. La responsabilidad penal de los administradores concursales por blanqueo de capitales ........................................................................................

646

597 599

641 643 644

CAPÍTULO VII EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. Introducción ................................................................................................

648

2. El blanqueo de capitales doloso ................................................................ 2.1. En los instrumentos internacionales ........................................................ 2.1.1. Naciones Unidas ...................................................................... 2.1.2. Consejo de Europa .................................................................. 2.1.3. Unión Europea ........................................................................ 2.1.4. Gafi............................................................................................ 2.2. En el Derecho comparado ........................................................................

648 648 648 651 652 652 652 21



2.3. El tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales en el Derecho penal español ...................................................................................................

2.3.1. Introducción............................................................................. 2.3.2. Análisis de las expresiones «sabiendo» y «a sabiendas» del art. 301 n. 1 y 2: el elemento cognitivo del dolo.................. 2.3.2.1. El objeto del conocimiento ....................................... 2.3.2.2. Contenido del conocimiento .................................... 2.3.2.3. El momento del conocimiento del hecho previo. El problema del dolus subsequens ........................... 2.3.3. Elementos subjetivos específicos exigidos por el artículo 301 n. 1 CP ............................................................................... 2.3.4. Elementos subjetivos específicos exigidos por el artículo 301 n. 2 ..................................................................................... 2.3.5. Clase de dolo............................................................................ 2.3.6. La jurisprudencia relativa al tipo subjetivo del delito de blanqueo de capitales.............................................................. 2.3.6.1. Las expresiones «sabiendo» y «a sabiendas»............ 2.3.6.2. Contenido del conocimiento .................................... 2.3.6.3. La prueba del conocimiento: la prueba indiciaria. Examen de la jurisprudencia .................................... 2.3.6.3.1. En los instrumentos internacionales....... 2.3.6.3.2. En la jurisprudencia española: la prueba indiciaria.................................................... 2.3.6.4. Clase de dolo: la admisión del dolo eventual.......... 3. Entre el dolo y la imprudencia: especial referencia al problema de la ignorancia deliberada ................................................................................. 3.1. Introducción: supuestos problemáticos ..................................................... 3.2. La ignorancia deliberada en el Derecho de Estados Unidos ...................... 3.3. La ignorancia deliberada en Derecho penal español ................................ 3.3.1. La postura de la jurisprudencia.............................................. 3.3.2. Opinión personal..................................................................... 3.4. Phising, pharming y muleros: ¿blanqueo de capitales? ............................ 3.4.1. Cooperador necesario en el delito de estafa......................... 3.4.2. Blanqueo de capitales imprudente ........................................ 22

655 655 656 658 660 662 671 673 674 679 679 679 680 680 681 685 687 687 691 699 701 705 707 708 713

Sumario Página

3.4.3. Opinión personal.....................................................................

715

4. Excurso: el tipo imprudente del delito de blanqueo de capitales del art. 301 n. 3º CP .......................................................................................... 4.1. Introducción ...........................................................................................

724 724

4.2. El delito imprudente de blanqueo de capitales en los instrumentos internacionales ..................................................................................................

725 4.3. Derecho comparado ................................................................................. 727 4.4. El blanqueo imprudente en el Código penal español ................................ 730 4.5. Críticas a la sanción del blanqueo de capitales por imprudencia ............. 733 4.6. Características generales de la incriminación del blanqueo por imprudencia en Derecho español ............................................................................

742

4.7. El sujeto activo del delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave ................................................................................................

744

4.7.1. El delito de blanqueo de capitales imprudente como delito común....................................................................................... 4.7.1.1. Argumentos de la jurisprudencia ............................. 4.7.1.2. Argumentos en la doctrina........................................ 4.7.2. El delito de blanqueo de capitales imprudente como delito especial...................................................................................... 4.7.2.1. Argumentos de la jurisprudencia ............................. 4.7.2.2. Argumentos en la doctrina........................................ 4.7.3. Opinión personal..................................................................... 4.8. La determinación del deber objetivo de cuidado .......................................

744 744 749 752 752 754 755 757

CAPÍTULO VIII EL ERROR EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. Introducción ................................................................................................

761

2. Supuestos de error de tipo ........................................................................ 763 2.1. Representación errónea de los hechos de los que proceden los bienes . ......... 764 2.2. Valoración errónea de los hechos de los que proceden los bienes. El error de subsunción .............................................................................................

767

2.3. Representación falsa de las circunstancias fácticas de las que proceden los bienes, siendo así que tanto ellas como las circunstancias reales constitu- yen alguna actividad delictiva ................................................................

769 23



3. Error sobre un hecho que cualifica la infracción ....................................

770

771 4.1. El conocimiento de la antijuridicidad en el delito de blanqueo de capitales 772 4.2. Formas del error de prohibición en el delito de blanqueo de capitales . ....... 776 4.2.1. Error sobre la existencia de una prohibición ....................... 776 4.2.2. Error sobre las causas de justificación ................................... 777 4.2.3. Error de validez........................................................................ 778

4. Excurso. El error de prohibición en el delito de blanqueo de capitales

5. Suposición errónea de la procedencia delictiva de los bienes y tentativa inidónea .......................................................................................................

779

CAPÍTULO IX TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. Actos preparatorios punibles ..................................................................... 783 1.1. Introducción ........................................................................................... 783 1.2. Normativa internacional ........................................................................ 785 1.2.1. Convenios de Naciones Unidas .............................................. 785 1.2.2. Convenios de Estrasburgo y de Varsovia................................ 786 1.3. Aplicación de la teoría de los actos preparatorios al delito de blanqueo de capitales en Derecho español ................................................................... 1.4. Criterios de determinación del inicio de los actos ejecutivos ......................

2. La tentativa en el delito de blanqueo de capitales .................................. 2.1. Introducción ........................................................................................... 2.2. Normativa internacional ........................................................................ 2.3. Derecho español ...................................................................................... 2.3.1. La realización del art. 301 n. 1 CP en grado de tentativa.... 2.3.1.1. La tentativa del tipo de adquisición de bienes........ 2.3.1.2. El tipo de posesión..................................................... 2.3.1.3. El tipo de utilización.................................................. 2.3.1.4. El tipo de conversión de bienes................................ 2.3.1.5. El tipo de transmisión de bienes .............................. 2.3.1.6. La realización de cualquier acto para ocultar o encubrir el origen de los bienes o ayudar a los respon24

786 789 791 791 791 792 792 792 794 794 795 795

Sumario Página

sables del delito previo a eludir las consecuencias legales de sus actos..................................................... 796 2.3.2. La realización del art. 301 n. 2 en grado de tentativa.......... 797 2.3.2.1. El tipo de ocultación de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes procedentes de un delito o la propiedad de los mismos................................................. 797 2.3.2.2. El tipo de encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes procedentes de un delito o la propiedad de los mismos ................................... 798 3. El problema de la tentativa inidónea ........................................................

798

4. La consumación del delito de blanqueo de capitales .............................. 4.1. Introducción ........................................................................................... 4.2. La consumación del delito del art. 301 CP ............................................. 4.2.1. La consumación de los tipos del art. 301 n. 1 ...................... 4.3. La consumación de los tipos del art. 301 n. 2 ........................................ 4.4. La consumación del blanqueo de capitales en la jurisprudencia . .............

802 802 802 802 805 805

CAPÍTULO X TIPOS DE AUTORÍA Y DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES: COMPLIANCE Y BLANQUEO DE CAPITALES 1. La autoría del delito de blanqueo de capitales ........................................ 808 1.1. El concepto de autor ............................................................................... 808 1.2. La autoría mediata en el delito de blanqueo de capitales ......................... 812 1.3. La coautoría en el delito de blanqueo de capitales ................................... 813 2. La participación en el delito de blanqueo de capitales...........................

815

2.1. La participación en el blanqueo de capitales según la normativa internacional .....................................................................................................

815 2.2. La inducción al delito de blanqueo de capitales ...................................... 815 2.3. Cooperación necesaria y complicidad en el delito de blanqueo de capitales 816 3. Compliance y responsabilidad penal en materia de blanqueo de capitales .................................................................................................................

818 25



3.1. La posición de garante de los órganos encargados del cumplimiento: sobre la sentencia del tribunal federal suizo de 3 de noviembre de 2010 ...........

820 3.1.1. Hechos...................................................................................... 820 3.1.2. Sobre la posición de garante .................................................. 822 3.2. Lecciones que se extraen para el Derecho español ..................................... 824 3.2.1. Necesidad de examinar las responsabilidades individuales sobre la base de la división y distribución interna de funciones en el sujeto obligado......................................................... 824 3.2.2. Órganos encargados del cumplimiento................................. 825 3.2.2.1. Los sujetos obligados: el empresario individual o el Consejo de administración de la sociedad............... 825 3.2.2.2. Responsable del cumplimiento: del representante ante el SEPBLAC al órgano de control interno...... 827 3.2.2.3. Las unidades técnicas para el tratamiento y análisis de la información....................................................... 827 3.2.2.4. El órgano de control interno.................................... 827 3.2.3. El órgano de control interno y el empresario o Consejo de administración como encargados del cumplimiento normativo (compliance)..................................................................... 828 3.2.3.1. Imputación del delito ................................................ 830 3.2.3.2. Relación de causalidad hipotética ............................ 831 3.2.3.3. La posición de garante de los empleados o directi vos ................................................................................ 831 3.2.3.4. Relaciones entre el Consejo de administración/ empresario y órgano de control interno.................. 834 3.2.4. Compliance y posición de garante......................................... 834 3.2.5. La importancia del reparto del trabajo y funciones dentro del sujeto obligado: su reflejo en el manual de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo ......................................................................................... 839 3.2.6. Responsabilidad de administradores y directivos.................. 840 3.2.6.1. ¿Qué ocurre si el órgano de control interno conoce que el empresario o un administrador blanquean a través de la empresa?................................... 842 3.2.6.2. ¿Qué ocurre si un miembro del Consejo de administración conoce que otro miembro blanquea a través de la empresa? ................................................. 842 26

Sumario Página

3.2.6.3. Responsabilidad de los órganos colegiados.............

843

CAPÍTULO XI RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES 1. Introducción ................................................................................................

846

2. Derecho internacional ................................................................................ 2.1. Naciones Unidas .................................................................................... 2.2. Convenio de Varsovia ............................................................................. 2.3. Unión Europea .......................................................................................

850 850 851 852

2.4. Las cuarenta recomendaciones del GAFI. La evaluación de la normativa española .................................................................................................

852

2.5. Reglamento modelo de la CICAD sobre delitos de lavado de activos relacionados con el tráfico ilícito de drogas, y otros delitos graves ......................

853

3. Derecho comparado ...................................................................................

853

4. El delito de la persona jurídica .................................................................

854

5. El artículo 302 n. 2 CP: responsabilidad penal de las personas jurídicas por el delito de blanqueo de capitales .....................................................

856

5.1. La locución «en tales casos»: ¿Responsabilidad exclusiva de personas jurí- dicas cuando el blanqueo se comete en el marco de una organización dedicada a la comisión de este delito? .....................................................

856

5.2. Presupuesto de la aplicación del art. 302: que sea responsable del delito de blanqueo una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis ........................................................................................

858 5.3. El parrafo primero del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal ... 861 5.3.1. Representante legal, administrador de hecho o de derecho 861 5.3.2. Por cuenta o en su provecho.................................................. 863 5.3.3. Su aplicación al delito de blanqueo de capitales.................. 868 5.3.3.1. El representante ante el Servicio Ejecutivo ............. 868 5.3.3.2. Blanqueo de capitales cometido por el representante ante el SEPBLAC .............................................. 868 5.3.3.3. Representante ante el SEPBLAC de una sociedad.. 869 5.3.3.4. Blanqueo de capitales cometido por un directivo .. 870 5.4. El parrafo segundo del apartado 1 del artículo 31 bis del Código Penal .. 870 27



5.4.1. Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores y representantes .......................................................................... 871 5.4.2. En ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica ...................................................... 871 5.4.3. Falta del debido control sobre el subordinado..................... 871 5.5. Autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31bis.2 CP) ....................................................................... 5.6. Circunstancias que atenúan la responsabilidad penal de las personas jurí- dicas ......................................................................................................

5.6.1. Confesión.................................................................................. 5.6.2. Colaboración en la investigación con pruebas nuevas y decisivas......................................................................................... 5.6.3. Reparación................................................................................ 5.6.4. Establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir futuros delitos................................................................... 5.7. Penas previstas en el art. 302 n. 2 ......................................................... 5.7.1. Introducción............................................................................. 5.7.2. La pena de multa..................................................................... 5.7.3. Las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 CP........................................................................... 5.7.3.1. Determinación de la pena de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 66 bis....................... 5.7.3.2. Disolución (art. 33.7.b CP)........................................ 5.7.3.3. Suspensión de las actividades de la persona jurídica (art. 33.7.c CP) ........................................................... 5.7.3.4. Clausura de locales y establecimientos [art. 33.7.d) CP]............................................................................... 5.7.3.5. La prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió, favoreció o encubrió el delito 5.7.3.6. Las diferentes penas de inhabilitación..................... 5.7.3.7. La pena de intervención judicial .............................. 5.8. Extinción de la responsabilidad criminal ................................................ CONCLUSIONES ................................................................................................. BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................

28

874 876 878 879 880 880 882 882 882 884 884 885 886 886 887 888 888 889 893 919

Abreviaturas

AA VV AAP ABA ABI ACLI ADP ADPCP AEB AFC AIDP AML AMLID APG ARA art. (arts.) ATS BBA BCRA BGB BGH BIB BOCG BOE BVerfG CAAS Cap(s). CC CCBE

Autores Varios Auto de la Audiencia Provincial American Bar Association Assoziazione Bancaria Italiana American Council of Life Insurers Anuario de Derecho Penal Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Asociación de Banca Privada Australian Finance Conference Asociación Internacional de Derecho Penal Anti-Money Laundering (Prevención de Blanqueo de Capitales) Anti-Money Laundering Information Database (Base de Datos mundial sobre análisis de la normativa en materia de blanqueo de capitales) Asia/Pacific Group (Grupo Asia / Pacífico) Association of Registered Agents artículo(s) Auto del Tribunal Supremo British Bankers Association Banco Central de la República Argentina Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán) Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la República Federal de Alemania) Bibliografía Boletín Oficial de las Cortes Generales Boletín Oficial del Estado Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen Capítulo(s) Código Civil Consejos y Colegios de Abogados de la Unión Europea 29


CE CECA CEDF CEDH CEDRO CEE CEOE CFATF cfr. CGPJ CICAD cit. CLHIA CMC COM Coord. COR CP CPC CPE DDC DEA Dir. (Dirs.) DNFBP DNS DO DOC DOCE DOL EAG EBF EBIC Ed. Edit. 30

delito de blanqueo de capitales

Constitución Española/Comunidad Europea Confederación Española de Cajas de Ahorro Carta Europea de Derechos Fundamentales Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales Centro Español de Derechos Reprográficos Comunidad Económica Europea Confederación Española de Organizaciones Empresariales Caribbean Financial Action Task Force (Grupo de Acción Financiera del Caribe) Confróntese Consejo General del Poder Judicial Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas citado Canadian Life and Health Insurance Association Consejo del Mercado Común Comisión de las Comunidades Europeas Coordinador Catálogo de Operaciones de Riesgo de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo para profesionales Código Penal Cuadernos de Política Criminal Cooperación Política Europea Debida Diligencia con respecto al Cliente Drug Enforcement Administration (Fuerza Administrativa Antidrogas) Director(es) Designated Non-Financial Business and Professions Domain Name Server Diario Oficial Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Comunicaciones e Informaciones» Diario Oficial de las Comunidades Europeas Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Legislación» Eurasian Group (Grupo Euroasiatico) European Banking Federation European Banking Industry Committee Edición Editorial

Abreviaturas

eds. EPC ESAAMLG

editores Estudios Penales y Criminológicos Eastern and Southern Africa Anti-Money Laundering Group (Grupo de prevención del blanqueo de capitales de África del Sur y del Este) FBF French Banking Federation FBI Federal Bureau of Investigation FERA Fraud Enforcement and Recovery Act FGE Fiscalía General del Estado FIDES Federación Interamericana de Empresas de Seguros FMI (IFM) Fondo Monetario Internacional (International Financial System) GAFI (FATF) Grupo de Acción Financiera (Financial Action Task Force) GAFISUD Grupo de Acción Financiera de Sudamérica GIABA Inter Governmental Action Group against Money Laundering in West Africa (Grupo intergubernamental de tareas contra el blanqueo de dinero en África) GMC Grupo Mercado Común GPML Global Programme against Money-Laundering (Programa Mundial contra el Blanqueo de Dinero) IBA International Bar Association IBC Insurance Bureau of Canada Ibfed International Banking Federation íbidem en el mismo lugar ICC International Chamber of Commerce ICE Información Comercial Española IMA Investment Management Association ImoLIN International Money Laundering Information Network (Red Internacional de Información sobre el Blanqueo de Dinero) IVA Impuesto sobre el Valor Añadido IVAC-KREI Instituto Vasco de Criminologia – Kriminologiaren Euskal Institutoa JIFE Junta Internacional de Estupefacientes JZ Juristische Zeitung LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LG Landgericht LGT Ley General Tributaria LMV Ley del Mercado de Valores LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial 31


LSC MENAFATF


Ley de Sociedades de Capital Middle East and North Africa Financial Action Task Force (Grupo de Acción financiera del Norte de África y Oriente Medio) MERCOSUR Mercado Común del Sur MONEYVAL Council of Europe Committee of Experts on the Evaluation of Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism (Comité de Expertos del Consejo de Europa para la evaluación de las medidas contra el blanqueo de capitales) NACDL National Association of Criminal Defense Lawyers NIF Número de Identificación Fiscal NJW Neue Juristische Wochenschrift NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht núm. (núms.) número(s) O. Orden OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD) OCT Organizaciones Criminales Transnacionales OEA Organización de Estados Americanos OLG Oberlandesgericht ONU Organización de las Naciones Unidas ONUDD Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito párr. párrafo PEP Personas Expuestas Políticamente pg.(pgs.) página(s) PIB Producto Interior Bruto PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PNUFID Programa de Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas POCA Proceeds of Crime Act RAE Real Academia Española de la Lengua RBA Risk-Based Approach (Enfoque Basado en el Riesgo) Rec. Recurso Res. Resolución RGDE Revista General de Derecho Europeo RGDP Revista General de Derecho Penal RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SBA Swiss Bankers Association SEPBLAC Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blan32

Abreviaturas

(CTIF) SIA SJP ss. STC (SSTC) STEDH (SSTEDH) StGB STJCE (SSTJCE) StPO STS (SSTS) t. TC TCE TEDH TJCE TJUE TNI TRACFIN TS TUE UE UIF (FIU) UNED USC VbVG vol.(s.) ZKA ZStW

queo de Capitales e Infracciones Monetarias (Cellule de Traitement des Informations Financières) Swiss Insurance Association Sentencia del Juzgado de lo Penal siguientes Sentencia(s) del Tribunal Constitucional Sentencia(s) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán) Sentencia(s) del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas StrafprozeBordnung (Código de Procedimiento Criminal Alemán). Sentencia(s) del Tribunal Supremo Tomo Tribunal Constitucional Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea Tribunal Europeo de los Derechos Humanos Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal de Justicia de la Unión Europea Transnational Institute Traitement du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers Clandestins Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea Unión Europea Unidades de Inteligencia Financiera (Financial Intelligence Unit) Universidad Nacional de Educación a Distancia United States Code Verbandsverantwortlichkeitsgesetz Volumen(es) Zentraler Kreditausschuss Zetischrift für di gensamte Strafrechtswissenschaft

33

Prólogo a la tercera edición

En un mundo globalizado la amenaza de la delincuencia organizada aparece por doquier y es intensa y urgente la necesidad de desarrollo de mecanismos adecuados para prevenir y perseguir sus manifestaciones y tráficos ilícitos, en los que el empleo de violencia y la corrupción se presentan como rasgos omnipresentes. Siendo en todo caso el objetivo principal de las organizaciones la obtención de lucro y ganancias, destaca entre los instrumentos de corte penal, junto al comiso y la confiscación, el delito de blanqueo de capitales, dirigido contra la fase final de realización de los beneficios económicos perseguidos por el complejo de actividades criminales de la organización delictiva. En ese esfuerzo permanente de atinar con los comportamientos característicos de las organizaciones criminales, atacando de la manera más directa posible a sus intereses ilegítimos, la adecuada incriminación del delito de blanqueo de capitales se incardina por tanto en el momento actual entre los principales retos a los que se enfrentan los sistemas penales modernos, los cuales han de procurar la mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad organizada, pero evitando la tentación de las fórmulas expeditivas y excepcionales especialmente peligrosas desde el prisma garantista, por el riesgo que representan de retroceso en la defensa de los ciudadanos frente a la arbitrariedad y el abuso de autoridad. La preocupación por el fomento de una política criminal apropiada en materia de blanqueo es, desde su primera edición, impulso central de la obra de Isidoro Blanco, El delito de blanqueo de capitales , que tiene su origen en la tesis doctoral leída en mayo de 1996 y galardonada ya en su momento con el Premio Extraordinario de Doctorado de la Facultad de Derecho de San Sebastián. Es para mí un motivo de especial satisfacción y honor prologar ahora la tercera edición de esta obra que, como prueba el resultado editorial de las dos ediciones anteriores, constituye una contribución fundamental en la materia y que se presenta ahora completamente revisada, con objeto de dar cuenta no sólo de las últimas reformas legislativas, sino igualmente de los muchos debates y avances doctrinales en este importante campo. 35



La claridad y profundidad, la profusa y completa información y el rigor científico son en este sentido las principales características de esta nueva edición, en la que el autor saca el mayor partido y pone de nuevo de manifiesto no sólo su esmerada y extensa formación docente e investigadora –que culminara con su acreditación como Catedrático de Derecho Penal en 2011–, sino también su amplia experiencia internacional en este área, reflejada en su participación como invitado y consultor en tantos foros e instancias internacionales. Texto de lectura indispensable para cuantos deseen adentrarse en la intrincada complejidad de la figura delictiva del blanqueo de capitales esta espléndida tercera edición de la obra de Isidoro Blanco Cordero colmará de nuevo las necesidades de los lectores mejor informados, al afrontar todas y cada una de las cuestiones problemáticas que la persecución del blanqueo suscita a partir de su regulación específica en el plano internacional y por parte del Código Penal español. En efecto, partiendo del análisis criminológico y de la definición del blanqueo de capitales, son objeto de análisis sucesivo el bien jurídico protegido, el objeto del delito de blanqueo de capitales, la acción típica, el sujeto activo, el tipo subjetivo y el error, así como los tipos de imperfecta realización, de autoría y de participación. Abierta a partir de la reforma de 2010 la posibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas, el último de los capítulos se centra, además, en esta importante y compleja problemática, que se aborda en todos sus aspectos (también por lo que respecta a la incidencia de los programas de compliance , ver capítulo X) con toda profundidad y rigor. José Luis DE LA CUESTA A RZAMENDI Catedrático de Derecho Penal. Facultad de Derecho de San Sebastián (UPV/EHU) Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP-IAPL)

36

Prólogo a la primera edición

Pocas son, si existen, las sociedades modernas que no sienten intensamente la amenaza de la criminalidad organizada. Caracterizadas por la utilización de violencia, por la corrupción y activas en ámbitos muy diversos, las organizaciones criminales contemporáneas aprovechan muy bien las oportunidades ofrecidas a nivel internacional e interno para desarrollarse con la mayor celeridad, impunidad y eficacia en sus diferentes tráficos (de armas, de drogas, de órganos, de embriones, de personas, de animales, obras de arte...), lesionando intereses particulares y colectivos, y llegando a poner gravemente en peligro la integridad del orden socio-económico de muchos Estados. La lucha contra la criminalidad organizada se presenta, pues, como un reto fundamental al que se enfrentan los sistemas penales modernos. Reto por la exigencia que suscita de eficacia inmediata, algo que, a la vista del poder y capacidad de penetración de aquellas organizaciones, se traduce con facilidad en la peligrosa pretensión de apertura de vías especiales de derogación de derechos y libertades fundamentales en el marco policial y judicial. Ésta es una tendencia especialmente peligrosa desde el prisma garantista, por el riesgo que representa de retroceso en la conquista de vías eficaces de defensa de los ciudadanos frente a la arbitrariedad y el abuso de autoridad. Desde el prisma jurídico-penal, el desafío de la criminalidad organizada repercute tanto en la teoría del delito y de la sanción como, sobre todo, en la definición misma del fenómeno y la conveniencia (y urgencia) de creación de nuevos tipos penales o de remodelación de las antiguas figuras delictivas que permitan atinar con los comportamientos característicos de las organizaciones criminales, atacando de la manera más directa posible a sus intereses ilegítimos. Ejemplos de lo anterior, entre otros del derecho comparado, son, por un lado, las nuevas incriminaciones en materia de asociaciones ilícitas, como la asociación de malhechores (Código Penal francés), la asociación para delinquir y de tipo mafioso (Código Penal italiano) o la Racketeering Influenced & Corrupt Organizations Act (EE UU). Ejemplo igualmente destacado es la tipificación del blanqueo de capitales en cuanto vía de ataque a 37



la fase final de realización de los beneficios económicos perseguidos por el complejo de actividades criminales de la organización delictiva. El libro que el lector tiene en sus manos centra su atención en el blanqueo de capitales, en cuanto instrumento privilegiado de lucha contra la criminalidad organizada, tanto a nivel internacional como del nuevo Código Penal español de 1995. No es éste, evidentemente, el lugar para dar cuenta del contenido del mismo. Tan sólo destacaré que estamos ante una obra fundamental en la materia, por su actualidad e interés y por su claridad, profundidad y el rigor científico. Partiendo de la fenomenología del blanqueo de capitales, se distinguen las diversas fases en que éste normalmente consiste, con objeto de alcanzar una definición analítica que pueda servir de base para la adecuada tipificación del delito. Realizado este estudio de orden criminológico, cuya carencia era fuertemente sentida en la literatura penal española, se profundiza a continuación en la regulación internacional, como paso previo para el examen del enrevesado tipo de lo injusto del Derecho español. Se llega así a un análisis especialmente riguroso y profundo de la figura delictiva del delito de blanqueo, tarea en la que, junto al amplio aprovechamiento de las fuentes disponibles en el Derecho español comparado, destaca el nivel metodológico alcanzado, sin perder de vista los postulados político-criminales y cumpliendo ampliamente las exigencias más rigurosas de la dogmática jurídico-penal. La obra de Isidoro Blanco Cordero es ciertamente espléndida y ha de colmar las necesidades de los lectores mejor informados, al afrontar todas y cada una de las cuestiones problemáticas que la persecución del blanqueo suscita: objeto, condiciones requeridas para el delito previo, blanqueo de bienes sustitutivos, los supuestos de error..., con sus respectivas repercusiones, entre otras, en el plano de la tentativa y de las formas de participación. El hecho de que se centre en una figura delicitiva de la Parte Especial de Código Penal no supone un límite en cuanto a la profundidad del estudio dogmático. Por el contrario, lejos de limitarse a la exégesis y comentario de los términos típicos del Código Penal, el autor afronta directamente cuantas cuestiones trascendentales de la teoría del delito se presentan, pronunciándose con valentía en terrenos todavía sometidos a fuertes controversias doctrinales y aportando no pocas veces interesantes soluciones. Estamos, en consecuencia, ante un texto de lectura indispensable para cuantos deseen adentrarse en la intrincada complejidad de la figura delictiva del blanqueo de capitales, tanto con un objetivo científico, como desde la perspectiva de su persecución y aplicación, ámbito en el que las cuestiones suscitadas y las soluciones propuestas pueden servir de guía orientadora para 38

Prólogo a la primera edición

la resolución de no pocos de los problemas que de seguro se han de plantear en el marco de la Administración de Justicia. Por medio de su publicación por la prestigiosa Editorial Aranzadi se presenta ante la comunidad jurídica y, en particular, al mundo jurídico-penal Isidoro Blanco Cordero, Doctor en Derecho y Master en Criminología (Premio Jean Pinatel 1995), a quien conocí como estudiante de la Licenciatura en la Facultad de Derecho de San Sebastián y que ha desarrollado su investigación bajo mi dirección, como Becario del Gobierno Vasco, en el Departamento de Derecho Público de la Universidad del País Vasco. Formado igualmente en prolongadas estancias investigadoras en prestigiosas universidades alemanas y estadounidenses, el Dr. Isidoro Blanco Cordero completa en la actualidad un bienio de formación postdoctoral en el Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie de la Universidad de Salzburgo (Austria). Sólo queda desear que el importante esfuerzo formativo realizado por este joven jurista pueda pronto traducirse en su plena incorporación a la vida universitaria de nuestro país donde sus excelentes cualidades personales y científicas encuentren plena realización en una fructífera vida académica. José Luis DE LA CUESTA A RZAMENDI Catedrático de Derecho Penal. Facultad de Derecho de San Sebastián

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Nota a la tercera edición

El blanqueo de capitales se va a convertir en los próximos años, si no lo es ya, en el delito estrella. Los esfuerzos para luchar contra este fenómeno delictivo se han intensificado durante las últimas décadas, tanto a nivel supranacional como nacional. En el plano supranacional, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) acaba de modificar, estando esta obra en prensa, sus cuarenta Recomendaciones, introduciendo importantes novedades, también en lo relativo al delito de blanqueo, haciendo referencia expresa a que el fraude fiscal grave ha de ser delito previo. Es en el Derecho nacional donde las novedades son más importantes, tras la reforma del Código penal operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La incorporación expresa en el art. 301 CP de las conductas típicas de posesión y utilización de bienes, la posibilidad de castigar al autor del delito previo por el blanqueo y la sanción penal de las pesonas jurídicas por el delito de blanqueo constitu yen aspectos de la reforma de gran relevancia práctica. De hecho, el blanqueo de capitales se va a erigir así en un delito de recogida, que se va a poder imputar siempre que se haya cometido un delito que genere algún bien. El recurso irracional y sin criterio a esta posibilidad puede llegar a desnaturalizar la figura del blanqueo de capitales. La presente edición aborda de manera crítica las novedades de la reforma de 2010, prestando especial atención a determinados aspectos tales como el fraude fiscal como delito previo del blanqueo, la responsabilidad penal de los abogados y de los directivos de los sujetos obligados por incumplimiento de sus obligaciones en esta materia, y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Asimismo donde mejor se aprecian las tendencias en la aplicación de este delito es en la jurisprudencia elaborada en estos últimos años, que es objeto de análisis en este trabajo. Quiero expresar, de nuevo, mi gratitud a mi querido maestro, José Luis de la Cuesta, que generosamente ha realizado el prólogo a la tercera edición de esta obra, por su ayuda y apoyo durante estos años y porque constituye para mí un modelo de universitario y de persona a seguir. Y también deseo recordar aquí al Profesor Antonio Beristain, quien jugó un papel muy importante en mi vocación universitaria. Finalmente, mencionar que la actualización de la presente obra se ha llevado a cabo en el marco del 41



Proyecto de investigación titulado «Nuevos límites penales para la autonomía individual y la intimidad» (Ref.: DER 2011-26909), del Ministerio de Ciencia e Innovación, cuyo investigador responsable es Antonio Doval País.

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Nota a la segunda edición

El blanqueo de capitales es un fenómeno que en los últimos años ha tenido un desarrollo increíble a nivel mundial. Se han elaborado nuevos instrumentos internacionales con aportaciones novedosas, los Estados han creado organismos específicos dirigidos a prevenir esta actividad delictiva, y, cómo no, la doctrina y la jurisprudencia han avanzado notablemente. Por estas razones hemos considerado conveniente actualizar la presente obra, recogiendo todos estos aspectos novedosos. En especial, se ha puesto el acento en plasmar desde una perspectiva crítica las nuevas opiniones doctrinales y, fundamentalmente, las jurisprudenciales.

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Nota del autor a la primera edición

La presente monografía constituye básicamente el trabajo de investigación defendido como Tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco el 24 de mayo de 1996, con el título «El tipo doloso del delito de blanqueo de capitales». El Tribunal de Defensa de la Tesis doctoral, integrado por el profesor Antonio Beristain Ipiña, como presidente, la profesora Adela Asúa Batarrita, como secretaria, y por los profesores Francisco Muñoz Conde, José Luis Díez Ripollés y Jesús Silva Sánchez, como vocales, le otorgó la calificación de Apto cum laude por unanimidad. A todos ellos les agradezco las objeciones y sugerencias formuladas, muchas de ellas tenidas en cuenta en esta publicación. El trabajo ha sido elaborado esencialmente en el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de San Sebastián, gracias a una Beca Predoctoral para la Formación de Personal Investigador del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, entre los años 1991 y 1995. Deseo agradecer a mis compañeros de la Facultad de Derecho y del Departamento de Derecho público, la ayuda y el estímulo prestados durante todo este tiempo. También agradezco la hospitalidad con que he sido acogido en diversos centros extranjeros para el estudio del Derecho Comparado en la materia. Así quiero dar las gracias al profesor Claus Roxin, director del Instituto de ciencias penales de la Universidad de Munich (Alemania), a los profesores Albin Eser y Günther Kaiser, directores del Instituto Max-Planck de Derecho Penal extranjero e internacional de Friburgo (Alemania), al profesor M. Cherif Bassiouni, presidente del Instituto internacional de Derechos Humanos de la Universidad DePaul de Chicago (Illinois, Estados Unidos), a Leonard Cavise, profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad DePaul de Chicago, y al profesor Gerard O. W. Mueller, de la Escuela de Justicia Criminal de la Universidad Rutgers (Nueva Yersey, Estados Unidos), que amablemente me han permitido el acceso a sus fabulosos fondos bibliográficos, y de quienes he recibido una inestimable ayuda. Por último, indicar que en la actualidad disfruto de una beca de perfeccionamiento de personal investigador del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Go45

LAVADO DINERO-El-Delito-Blanqueo-Capitales.pdf

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