LA PROPIEDAD PREDIAL - monografia

INDICE

CAPITULO I: PROPIEDAD PREDIAL  ___________________________________________ 3 CAPITULO II: EXTENSION DEL DERECHO DE PROPIEDAD PREDIAL______________7 PREDIAL______________7

CAPITULO III: 14 14 RESTRICCIONES DE LA PROPIEDAD PREDIA. PREDIA. _____________ 

CAPITULO IV: DESLINDE Y AMOJONAMIENTO. ________________________________ _________________________________36 _36

DEDICATORIA

Dedico este trabajo hecho, con la finalidad de dar a conocer el tema de “La Propiedad Predial”, ante todo a Dios, por ayudarme en mi vida personal y en mis estudios, a mi Padres por ayudarme a realiza r ealizarlo rlo y a la vez a mis compañeros de estudios por el apoyo respectivo que nos hemos brindado mutuamente

DEDICATORIA

Dedico este trabajo hecho, con la finalidad de dar a conocer el tema de “La Propiedad Predial”, ante todo a Dios, por ayudarme en mi vida personal y en mis estudios, a mi Padres por ayudarme a realiza r ealizarlo rlo y a la vez a mis compañeros de estudios por el apoyo respectivo que nos hemos brindado mutuamente

LA PROPIEDAD PREDIAL ASPECTOS PRELIMINARES BREVE NOTICIA HISTÓTICA. En el Derecho Romano la propiedad es extremadamente individualista en cuanto a su naturaleza naturaleza e ilimitada ilimitada en su proyección vertical hasta el cielo (usque ad coelum) y hasta el infierno (usque ad inferos), o sea, hacia arriba y hacia abajo. Esto fue ya regulado por  el digesto. Esta teoría tuvo rigor durante muchos siglos. Inclusive en el derecho moderno halla proclamación proclamación en el Code napoleónico napoleónico (1804) y ellos es comprensible pues la revolución Francesa es la respuesta más contundente a los atavismos, vinculaciones, cargas y gravámenes del feudalismo, con gran regocijo de los juristas a la sazon revolucionarios. revolucionarios. En este código se inspiro el moviendo codificador Europeo y, por extensión, extensión, se explayo a los códigos Latinoamericanos a través de España. A fines del siglo pasado y, con mayor énfasis en los primeros años de esta centuria, se produce una reacción doctrinaria. Aparece la noción de la función social de la propiedad que, llevaba a sus extremos, pasa a convertirse de un derecho a un deber “Duguit”. Quizá Quizá así la conceb concebió ió la const constit ituc ución ión de Weima Weimarr (1919) (1919) cuando cuando estipu estipula la que la propiedad obliga. De ahí se avanzo hasta la liquidación y expropiación de la propiedad en algunos países por entonces socialistas. A las alturas de comenzar el tercer milenio, vuelve a experimentar un resurgimiento la tesis individualista de la propiedad predial. Pero, a su lado, de todas formas no puede negarse y desconocerse los límites y obligaciones que imponen las leyes.

472. Dig. Ley 49, tit. 1, lib. VI y ley 24, tit. II, lib. VIII. Cfr. Arias Schreiber M., Exégesis, p. 24. 3

LA NOCION DE “PROPIEDAD PREDIAL” EN EL CODIGO CIVIL. El código civil se refiere a la propiedad predial (de praedium, predio), y no inmueble, en el capitulo tercero (artículos 9854 a 967). Desde el punto de vista técnico, esta parte del corpus está ligeramente mejor estructurada que la del derogado, que trataba de la institución en los numerales 854 al 876, en la forma confusa y bastante desordenada. Sin que ello signifique que sea una redacción óptima e idónea, puesto que, como veremos luego, contiene algunos vacíos y contradicciones. Ahora bien, al referirse el código a la propiedad predial en vez de propiedad inmueble, sin duda esta indicando la propiedad predial en vez de propiedad inmueble, sin duda esta indicando la propiedad inmobiliaria por excelencia, esto es, los predios (casas, viviendas, edificios, etc.). A primera vista pareciera que alude específicamente a los predios urbanos y no a los rústicos, pero no puede negarse que contiene algunas normas típicas de estos últimos. En verdad el Código Civil rige en los predios urbanos cuanto en los rurales. LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL CODIGO DE 1936 El código derogado regulaba principalmente determinadas y evidentes relaciones de propiedad agrarias. La mayor parte de la población laboraba en el campo. Y esto se reflejaba en la normativa de dicho código. Hoy, estas relaciones han modificado sustancialmente, aunque el agro sigue teniendo importancia en la producción nacional. De ahí que se imponía la redacción de un nuevo corpus, aún cuando, como veremos, ellos no se han visto reflejados del todo. LA PROPIEDAD RÚSTICA EN EL CODIGO CIVIL. CONTRADICCIONES. El articulo 883 del código prescribía: “Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por la legislación de la materia”. Posteriormente este numeral fue abrogado.

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En efecto, la ley de promociones de las inversiones en el sector agrario (decreto legislativo Nº 653 de 30 de julio de 1991, publicado el 1 de agosto) derogó dicho artículo, según lo contempla la disposición final primera en su parágrafo segundo. La redacción del artículo de 883 era, técnicamente, desafortunada, revelando en el legislador una política excluyente. Esa mala redacción y falta de cuidado ha creado un vacío en lo referente de la propiedad rural, que “parece de verse a una lamentable confusión del legislador” y es de suponer, como dice Lucrecia Maisch, lo que realidad quiso decir: “Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen por las disposiciones de éste código y además por las leyes que específicamente los regule”. La política ha sido incoherente, puesto que, a lado de ésta marginación, contiene normas de carácter netamente rural tales como el aluvión y la avulción regulados por los artículos 939 y 941, respectivamente. La derogatoria del artículo 883 no resuelve el problema, antes bien, lo profundiza. Pero la ley agraria en vigor (DL. Nº 653) contiene, a su vez, una nueva contradicción con el articulo que deroga, pues el articulo 2, inc. “a” dispone que: “El estado otorga seguridad jurídica sobre la tenencia y propiedad de las tierras rústicas. Los derechos reales sobre ellas, se rigen por el código civil y las disposiciones contenidas en la presente ley”. Ésto es contradictorio por que por una parte se deroga el numeral 883 para que los derechos reales sobre predios rústicos se rigan por la ley especial, y por otra parte, se decida que se regirán por el código civil. Constituye un error remitir la regulación de estos derechos reales sobre predios rústicos a las legislación ordinaria, que es aleatoria y esta sujeta a las contingencias políticas.

473. Masch Von Humboldt, Lucrecia. Algunos aspectos que deberían ser esclarecidos en el libro de derechos reales del código civil de 1984. En: libro homenaje a José León Barandearán 1985, cultural Cusco S.A., editores Lima, p. 324. 5

LA PROPIEDAD URBANA. La estructura de la propiedad ha cambiado sustantivamente. Y ello se refleja, aunque parcialmente, en el código. De imperar básicamente unas relaciones de propiedad de innegable sello agrario en la sociedad peruana de los años 30’ (reflejadas en el código derogado), ahora hemos pasado a unas relaciones de propiedad caracterizadas por un agudo proceso de urbanización (habilitación) y construcción inmobiliaria en la urbe, en desmedro de tierras circundantes a la ciudad. Este proceso de urbanización acelerada y gigantesca a costa de las tierras rústicas y semirústicas, se explica por el hecho de que, luego del proceso de reforma agraria, la burguesía peruana (despojada de sus antiguos medios productivos) se desplazó a nuevo rubros económicos, así el financiero-comercial, primero, y la industria y la construcción y el comercio inmobiliario, después. De ahí que ésta clase tenga un monopolio casi total en las actividades de la banca, las finanzas, las inmobiliarias, la minería, el comercio, etc. DEFINICION DE LA PROPIEDAD PREDIAL Y RÉGIMEN LEGAL. El código civil, en principio, no define que es la propiedad predial, concepto mas restringido que el de la propiedad inmueble. Simplemente se limita a regular su extensión, sus alcances, su desdoblamiento (art. 954). De otro lado, predio es el suelo ya incorporado al comercio jurídico. Por predio (praedium) debemos enter toda heredad o tierra, o también propiedad de inmueble o territorial, de donde podemos concluir  estableciendo la diferencia de un predio urbano y otro rústico. Predio urbano es el ubicado en los confines de una ciudad y, por ende, destinado a la habitación mientras que predio rústico es la que se encuentra en el campo, y está destinado al cultivo. Dispone el articulo 954: La propiedad del predio se extiende al subsuelo y el sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde se útil al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales. 6

EXTENSION DEL DERECHO DE PROPIEDAD PREDIAL EL CONCEPTO DE PREDIO. LA NUEVA TEORIA Tradicionalmente, se ha sostenido que el derecho de propiedad es un derecho absoluto en cuanto a sus atribuciones, esto es, el propietario tiene, sobre su bien, todos los poderes imaginables: uti, frui, abuti. De acuerdo con esta concepción clásica, es precisamente en la propiedad inmobiliaria donde alcanza su mayor importancia, al considerarse que esta no recae tan solo sobre la superficie, sino que es ilimitada en su dirección vertical hacia arriba y hacia abajo, es decir, se extiende al espacio de encima (sobresuelo) y debajo de la superficie (subsuelo). Sin embargo, para la moderna teoría, la falta de límite afecta únicamente al núcleo “positivo” de la propiedad, es decir, al libre arbitrio del propietario. En cambio, su derecho a excluir las intromisiones de los demás (“núcleo negativo”) las influencias o actividades de otro sobre el bien que hayan de practicarse a determinada altura o profundidad, que no tenga fundamento para prohibirlas. Es  importante la propiedad predial o territorial en relación a su extensión superficial y vertical. 1. Extensión superficial. El predio (finca, inmueble, heredad) urbano habitualmente queda delimitado por la distribución poligonal de la ciudad, en cambio el predio rustico “carece de criterios dogmáticos para su exacta relimitación”. 2. Extensión vertical. Esta claro, como se ha dicho, que las viejas  teorías de la extensión ilimitada “son incompatibles con el hecho de que la tierra gira y con el desarrollo de la tecnología moderna”. Para explicarla, algunos han acuñado el concepto de finca funcional. “El propietario –dice Alvarez Caperochipi- tiene derecho sobre el volumen necesario para el uso de la finca, de acuerdo con su destino económico y con las limitaciones (crecientes) establecidas por las leyes”, nuestro código ha optado por el concepto de utilidad. 7

La propiedad territorial se extiende hasta donde sea útil su ejercicio por el propietario: artículo 954. La propiedad predial recae: a) Sobre el suelo mismo (el objeto esencial, el asiento por excelencia); b) Sobre lo que esta encima del suelo (sobresuelo). c) Sobre lo que esta debajo del bien (subsuelo). d) Sobre los accesorios del bien. e) Sobre los frutos y productos del bien. PROPIEDAD DEL SUELO La noción de propiedad predial o territorial une de manera obvia los conceptos de suelo o superficie, junto a los de subsuelo y sobresuelo (aires). Se diría que no es concebible la idea de suelo, desligada de las anteriores. La propiedad del suelo o superficie lineal no nos dice nada, necesita proyectarse hacia arriba y hacia abajo para encontrar expresión, es decir se trata de su ámbito físico. Por otra parte, el suelo, el subsuelo   y el sobresuelo tienen naturaleza jurídica inmobiliaria (Código Civil Art. 885, 1º). Hay que anotar que, solo para los efectos de comprender la noción de propiedad predial, se acepta el uso del vocablo suelo, pues cuando este se asocia al de inmueble, tenemos que decir que predio es el suelo ya incorporado al comercio jurídico. PROPIEDAD SOBRE EL SUBSUELO Está regulada por el artículo 954, primer párrafo: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo… comprendido dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea util al propietario el ejercicio de su derecho”.

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De conformidad con esto, en principio, el dominus puede exacavar, construir, plantar y hacer cimientos en la profundidad o subsuelo de su terreno. La ley ha tenido en cuenta las necesidades de utilización del suelo; para construir, para plantar, en general para cualquier obra en superficie, es siempre necesario ocupar también una parte de su subsuelo, ya para colocar los cimientos, ya para depositar las semillas y después con las raíces. El contrario-observa Salvat-seria consagrar una propiedad lírica. Teóricamente, dada la forma esférica de la tierra, se presenta cada propiedad como una gran pirámide, cuya base estaría en la superficie de la tierra y la cúspide en el centro mismo. La profundidad se determina trazando las líneas perpendiculares del contorno del plano formado por la superficie del suelo o terreno, prolongada hasta el infinito, usque ad inferos. Sin embargo, la legislación ha restringido, en la actualidad, la propiedad del subsuelo, en la medida que “sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”, esto es, en la medida requerida para las necesidades de la explotación. En la doctrina italiana, Ludovico Barassi considera que la extensión del subsuelo “viene determinada de un modo objetivo por lo que señalen los progresos de la técnica en el momento de planearse la cuestión”. RESTRICCIONES AL DERECHO SOBRE SUBSUELO. Al párrafo segundo del articulo 954 establece una limitacion al derecho del subsuelo; “la propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”. Estas limitaciones concuerdan con el artículo 66 de la Constitución, que considera como patrimonio de la Nación a los recursos naturales (aguas, minas, bosques, mares, ríos); asimismo, los restos arqueológicos y los monumentos históricos o que hace mención el numeral 21 del mismo texto fundamental.

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Estas restricciones al derecho de superficie sobre los recursos naturales y yacimientos

minerales   y   restos   arqueológicos   que   se   encuentren   en   su   predio,   tiene fundamentalmente dos razones; a) la explotación racional de todas las riquezas naturales y minerales exige la investigación y la extracción del mineral sobre extensiones considerables, que rebasan los limites de los predios parcelados; b) por un motivo de seguridad nacional y de defensa de los recursos estratégicos. DESDOBLAMIENTO DE LA PROPIEDAD DEL SUELO Y DE LA DEL SUBSUELO. El artículo 955 dice: El subsuelo… puede pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo. Se trata de un precepto novedoso, que estratifica o desdobla la propiedad predial en tres plano: suelo, subsuelo y sobresuelo, Se considera que esta norma es muy útil y abre la posibilidad al señor del suelo para enajenar el subsuelo para cualquier edificación”. DE acuerdo con esto la propiedad del suelo puede ser separada de la superficie, bien sea por medio de pacto, de prescripción o de la ley. Se trata, como ya se ha dicho, de una innovación acorde con la realidad con la realidad del mercado inmobiliario que no figuraba en el código derogado, aunque, en verdad, si bien éste no autorizaba expresamente esta situación legal, en muchos casos se ha dado en la praxis, De suerte que el temperamento del legislador ha sido el de reconocerla legalmente. Esta regla de que el subsuelo sea objeto de una propiedad distinta, tiene importancia principalmente cuando se trata de minas de todas clases que se encuentren en él, ya que

se   constituyen   un   inmueble   que   pertenece   alñ   Estado.   En   este   caso,   exist desdoblamiento de un mismo predio (unos es el Estado). No siendo mina, el dominus puede dar en concesión el subsuelo. Aquí el concesionario no es ya propietario de la mina, sino dueño de un derecho real inmobiliario de naturaleza especial. De lo expuesto se desprende que la propiedad del subsuelo no implica la presuncion de la propiedad e la superficie o suelo. 10

PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Llamada también propiedad de los aires o del espacio aéreo, Está regulada igualmente por el artículo 954, primer párrafo: La propiedad del predio se extiende… al sobresuelo, comprendido dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho. No existe duda acerca del carácter común del aire, pero la propiedad del espacio aéreo superior es indispensable para la utilización de la propiedad del suelo. El propietario tiene el derecho de plantar y de construir; así como de impedir a cualquiera el realizar  plantaciones y construcciones que, apoyándose sobre el predio colindante, puedan invadir el espacio que a su terreno corresponde. Esta propiedad del espacio aéreo se determina geométricamente por medio de las líneas perpendiculares trazadas a la superficie, esto es, a la línea formada por el contorno. La dificultad estriba en determinar el límite superior de esa propiedad del espacio. Antes, los tratadistas consideraban que la propiedad se extendía usque ad coelum (ilimitadamente hacia arriba); empero, este es un concepto derivado de la teoría pura. El derecho-afirman Planiol y Ripert-solo es concebible si se refiere a bienes cosas utilizables; el espacio deja de serlo más allá de cierta altura. Nuestro código ha resuelto el problema doctrinario disponiendo que el volumen sobre el cual recae el derecho de propiedad esté limitado en altura por el interés del propietario (art. 954). Esta fórmula proviene del articulo 667 del código suizo, para el cual “toda altura (se prolongará hasta donde sea) útil para su ejercicio. Para el legislador, la utilidad debe apreciarse en   términos actuales, es decir, de explotación real, vigente. No se la puede interpretar en función de los potenciales, de lo que podría ser.

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LOS PROBLEMAS DE LA NAVEGACON AÉREA Y EL TRANSPORTE DE LA ELECTRICIDAD. Actualmente, este problema reviste gran importancia práctica, debido al desarrollo de la navegación aérea, así como del transporte de energía eléctrica. 1.- La navegación aérea. En esta materia, los hechos han impuesto una solución contraria al derecho de propiedad tradicional. Esto porque seria imposible, en efecto, imponer a los aviadores la obligación de respetar líneas ideales, que indicarán la separación de los dominios particulares. Son relación a la solución de este problema, se observan las más curiosas teorías. Algunos autores han propuesto dividir el espacio atmosférico en capas superpuestas: la más próxima al suelo, sería del dominio privado, la segunda, quedaría sometida a la soberanía del Estado; la tercera, libre Empero, tal distinción basada en las leyes internacionales acerca del mar, es inaplicable –se dice- por dos motivos: porque el espesor de cada capa quedaría arbitrariamente determinado y porque la separación de ellas sería imposible de realizar. Por otra parte, el Estado territorial no acepta abandonar  la soberanía del aire. Debemos concluir, por tanto, que todas las propiedades se hallan hoy gravadas, en cuanto al espacio máximo, por una limitación legal del interés público: el paso de las aeronaves. Es por ello que Hamel, fundadamente dijo que tal vez un día llegaría en que haya que regular el paso de las ondas radioeléctricas si la ciencia diera al dominus, medios para paralizarlas o detenerlas. 2.- El transporte de la electricidad. Antaño se sostenía –en la línea del derecho tradicional- que el propietario tenia derecho a oponerse al paso de las líneas eléctricas por encima de su suelo, incluso aunque ningún poste se apoyara en el mismo. Obviamente, tal posición no guarda compatibilidad con la realidad actual.

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De ahí que se diga que el titular de una concesión de distribución tiene la potestad de establecer soportes y hacer que pasen los cables; se encuentra dotado, frente a predios atravesados, con una servidumbre real. PROPIEDAD DE LOS ACCESORIOS DEL BIEN El artículo 888 preceptúa: Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica de otro bien, no le suprime su calidad.

El  derecho  de  propiedad  se  extiende  a  los  accesorios  del  bien  del  cual   dependencias necesarias: el dueño del bien mismos es legalmente dueño presunto de tales accesorios mientras no se pruebe lo contrario, lo que podrá suceder con un titulo o la vía la usucapión. Por otro lado, es menester no confundir, bajo el nombre de accesión, dos supuestos distintos: a) aquel donde una persona es dueña a titulo de accesión (esta es la hipótesis que comentamos); y b) aquel que se convierte en dueño por efecto de la accesión. “Una cosa son los accesorios a que virtualmente se extiende la propiedad y otra las acciones con que se aumente en forma de nueva adquisición”. PROPIEDAD SOBRE LOS FRUTOS Y PRODUCTOS Si bien no existe un articulo expreso que señale esto, se desprende que el propietario tiene derecho a los frutos y productos del bien no por efecto de la accesión, sino a causa de lo declarado en el articulo 923 del código. La propiedad de un bien se extiende a todo lo que éste produce, sea naturalmente, sea mediante el trabajo del hombre. 13

RESTRICCIONES DE LA PROPIEDAD PREDIAL CONCEPTO DE RESTRICCIONES Para Martín, WOLFF, límites, restricciones son las "posibilidades de señorío excluidas al propietario o permitidas a otro que no sea el propietario". El derecho de propiedad se inspira básicamente en el principio de la iniciativa privada; así lo reconoce la Constitución (art. 58: "la iniciativa privada es libre..."). De ahí deducían los clásicos que el propietario ejercía una ilimitación (absolutismo) del derecho en cuanto a sus atributos, esto es, que tenía sobre su bien todos los poderes imaginables,  llegó AHRENS a decir que la propiedad es la "proyección de la personalidad humana en el dominio de las cosas"-. Hoy en día la propiedad predial se halla en buena medida limitada. Siguiendo el criterio de Louis JOSSERAND, podemos distinguir los siguientes grupos: 1. Limitaciones generales (legales) que se derivan de la función social del derecho de propiedad, de su espíritu y de su objeto (teoría del abuso del derecho). 2. Limitaciones (especiales) establecidas en interés público o de la colectividad. 3. Limitaciones establecidas o impuestas en interés privado (las llamadas relaciones de vecindad). 4. Limitaciones establecidas por la voluntad del hombre, es decir, por pacto (cláusulas de inalienabilidad).

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I. LIMITACIONES GENERALES DERIVADAS DE LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD

LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD La Constitución abrogada llevó al cenit la concepción de la propiedad como deber, al disponer que ésta obliga al uso de los bienes "en armonía con el interés social" . Estas limitaciones constituyen una introducción del código para tratar de todas las limitaciones enmarcadas dentro de la nueva concepción de la propiedad contenida en el artículo 923. Según éste, "debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley". Es decir, se excluye el ejercicio excesivo o abusivo de la propiedad (Teoría del abuso del derecho de propiedad). Este era un enunciado bastante general que, en rigor, no ha tenido mayor aplicación

real.  Ha  sido  fundamentalmente  preocupación  de  los  teóricos  del  derecho.  Las condiciones del mundo actual han cambiado y el liberalismo -en boga hoy-, más realista, ha borrado de los textos escritos este postulado, como que ya no existe en la Constitución vigente. No obstante todavía pervive en el Código Civil, en una clara disonancia. La función social de la propiedad -expresa BARASSI - presenta dos aspectos: 1) Función social-impulso y 2) función social-límite. 1. Función social-impulso: la concesión. de la iniciativa privada (a la que hace referencia el art.58 de la Constitución)., está destinada a satisfacer, más que el interés del propietario, las ineludibles exigencias colectivas y nacionales (el bienestar colectivo) sin que por otra parte ella entrañe una verdadera obligación jurídica en tal sentido para el propietario (es titular de un "derecho-señorío" y no de un "derecho-deber").

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2. Función social-límite: "actúa cuando el ejercicio de la propiedad privada resulte incompatible con un interés público (limitaciones de Derecho público).y también para coordinar las actuaciones de los distintos individuos en el ejercicio de sus respectivos derechos de propiedad: ejemplo típico son las .relaciones de buena vecindad (limitaciones de Derecho privado)".482 Está claro que en esta parte del recurso nos interesa fundamentalmente la función social-límite, a la que nos referimos a continuación.

TEORÍA DEL ABUSO O EXCESO DEL DERECHO Si partimos del hecho incontrovertible de que hoy la propiedad no es más el derecho absoluto de antaño, sino un derecho relativo en su ejercicio y en sus objetivos, debemos dejar sentado que cuando su titular se aparta de estos marcos, no usa en realidad ya del derecho, sino que abusa o se excede de él. Por consiguiente, comete "una desviación de este derecho con relación a su objeto, y compromete con ello su responsabilidad" (JOSSERAND). El Código reconoce esta teoría y dispone en su articulo 924: Aquel que sufre o está amenazado

de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de su derecho,

puede exigir que sin perjuicio

se restituya al estado anterior  o que se adopten las medidas del caso,

de la indemnización por los daños irrogados. Este precepto tiene su

antecedente inmediato en el artículo 861 del código derogado. Hay que agregar que la regla establecida en el arto 924 es aplicable tanto cuando se afecta o vulnera el interés social cuanto tan sólo el interés privado o particular. Del texto del citado numeral se advierte que se trata de una regla bastante amplia, puesto que comprende no solamente al que sufre un daño sino también al que está amenazado por él, debido al abuso o exceso de otro en su derecho de propiedad, de suerte que puede exigirse que se restituya al estado anterior (destruyendo lo hecho en su perjuicio), o tomando las precauciones (medidas) necesarias con ese fin. 16

Se otorga, de otra parte. El derecho a la indemnización por los daños y perjuicios causados. Esta teoría está elevada a la categoría de principio general del derecho, toda vez que el articulo II del Título Preliminar del Código Civil prescribe que: "La ley no ampara el abuso del derecho..”. Evidentemente el titular puede realizar todo tipo de actos legítimos, en la medida que no perjudiquen a nadie. De ahí que sólo existirá abuso del derecho "cuando se ejecutan actos que no tienen otro fin que causar un perjuicio, sin que reporten al que los realiza una verdadera utilidad; pero de ninguna manera pueden considerarse como actos de abuso del derecho aquellos cuya finalidad está constituida por un interés serio y legítimo del propietario, aunque ellos pueden significar una molestia y hasta un perjuicio para un tercero", según afirma E1eodoro ROMERO483 citando a JOSSERAND. De lo glosado se infiere que el propietario puede actuar libremente en la satisfacción de un interés "serio y legítimo", que no es otro que el "justo motivo. el móvi11egítimo". JOSSERANO dice que: "Mientras el propietario obedece a un móvil de este género, se libra en principio de toda responsabilidad por razón de daños causados a terceros, pero' si se aparta de esta línea de conducta, si va contra el espíritu mismo de su derecho,

comete  una  falta  susceptible,  cuando  resulta  un  perjuicio  para  el  próximo,   comprometer su responsabilidad con relación a la víctima. Por consiguiente, el propietario tendrá responsabilidad cuando actúe maliciosa y do10samente contra los demás. Así sucede, por ejemplo, si el propietario de un inmueble construye sin causa justificada una pared que quite o reste claridad a un predio contiguo.

2. LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN INTERÉS PÚBLICO O DE LA COLECTIVIDAD Se trata de limitaciones derivadas de los derechos del Estado respecto a la propiedad privada, establecidas por disposiciones de derecho público. Estas restricciones afectan casi exclusivamente la propiedad inmueble, puesto que no existe mayor interés en el uso que el dueño haga de sus bienes muebles. 17

En esta materia se entrelazan principios de derecho administrativo con principios propios del derecho privado (el llamado régimen administrativo de la propiedad privada). Estos intereses públicos que favorecen a la colectividad deben ser conseguidos aun a costa del sacrificio de los intereses privados; los intereses públicos o generales siempre deben primar -en un eventual conflicto- sobre los intereses particulares. Se habla de limitaciones (y no sólo de límites), porque la limitación es el efecto de una norma o de un acto especial (o sea de algo sobrevenido y no necesario), mientras que el límite es un naturale iuris, siendo como es todo derecho subjetivo, siempre limitado (MESSINEO). Estas restricciones no son otra cosa que medios para obtener finalidades públicas, o sea funciones públicas, o para. Brindar servicios públicos. RÉGIMEN LEGAL En principio, el artículo 72 de la Constitución contiene tenues limitaciones al derecho de propiedad disponiendo que, sólo por razones de seguridad nacional, la ley puede "establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes". En el mejor sentido, el precepto puede invocarse para la defensa de los intereses económicos nacionales y la preservación de nuestro patrimonio cultural. La inmodificabilidad de las restricciones de orden público, está regulada por el articulo 925 del Código Civil: Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico.

Este numeral tiene su sustento en el artículo 70 de la Carta

Política. El articulo 925 difiere de su antecedente el 851 del código derogado, ya que conforme a éste, sólo cabían restricciones legales de la propiedad derivadas del interés público, mientras que conforme al articulo .925 del vigente, pueden resultar de la necesidad. y utilidad públicas y también, del, interés social. Acá el interés social juega un rol diferente.

18 No se trata de la necesaria e ineludible armonía que debe haber entre el ejercicio de los derechos del propietario y el interés social, sino de la base o sustento que debe tener el legislador para imponer restricciones a la propiedad. Por otro lado, el concepto de interés público consignado en el código derogado (art. 851), ha sido sustituido por el de "causa de necesidad y utilidad públicas". El concepto de necesidad alude a lo indispensable, aquello de lo cual no puede prescindirse. La noción dé utilidad se refiere más bien: al beneficio o ventaja que la comunidad o el público han de obtener 'como consecuencia de las limitaciones de la propiedad. El estudio de estas restricciones corresponde, al derecho administrativo; no obstante si bien ésta es la fuente principal de las restricciones de interés público, no es la única. En el Código Civil puede afirmarse que hay algunas normas, a saber: 1. La expropiación (art. 928). 2. Reparación o demolición de una obra que amenaza ruina (art. 956); 3. Sujeción de los predios a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión ya las limitaciones legales respectivas (art. 957). LA EXPROPIACIÓN Es la limitación por excelencia; constituye un signo inequívoco de la superioridad y hegemonía de los derechos del Estado (públicos) sobre la propiedad privada. El artículo 928 del código, contiene una norma de simple remisión, al prescribir que: La expropiación

se rige por la legislación de la materia.

A la fecha rige la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27.117, publicada en el Diario oficial el 20 de mayo de 1999, que derogó el Decreto Legislativo 313 ' Y su Reglamento.

19 De otra parte, la expropiación, en tanto privación del dominio, constituye, en último término, un modo de extinción' del derecho de propiedad, conforme al artículo 968, 3° del mismo código. Es por ello que el tratamiento más amplio de la misma lo haremos más adelante al tratar dicho tópico ( infra, Nº 543 y siguientes).

De conformidad con el artículo 70 de la Constitución, procede la expropiación cuando contenga tres caracteres o elementos fundamentales: l.   Que sea por causa de seguridad nacional o necesidad pública. 2. Previa pago en efectivo de la indemnización justipreciada, esto es, una indemnización proporcionada al valor del bien; y 3.  Es necesario que sea calificada o declarada por una ley expresa. REPARACIÓN O DEMOLICIÓN DE UNA OBRA POR AMENAZA DE RUINA Dispone el artículo 956 del código: Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la demolición

o la adopción de medidas preventivas.

Para pedir la demolición o destrucción de tal bien, la vía procesal es el interdicto de retener, en el cual sé haya embebida la obra ruinosa, a tenor .de lo dispuesto por el Código Procesal Civil en su numeral 606. El código adjetivo anterior establecía un nombre y un canal expreso: el interdicto de obra ruinosa (arts. 1.027 a 1.029) Este interdicto no sólo procede para el propietario que; teme el perjuicio o destrucción de sus  propios bienes; también lo será cuando implique un peligro o amenaza dicho bien contra una persona cualquiera., Por ello, CASTAÑEDA afirma que ni siquiera "es

necesario  vivir  dentro  del  edificio  que  amenaza  ruina;  basta  transitar  por  s inmediaciones".

20 De hecho esta figura se da con mucha regularidad, principalmente en los llamados tugwios

(viviendas  modestas), pero también a veces  en inmuebles  denominados

históricos que han sido abandonados por las autoridades; en cualesquiera de los casos, deben ser restaurados o demolidos por significar un peligro para el público, y no sólo para sus usuarios. SALVAT, estima que esta limitación se presenta bajo el aspecto de una "obligación de hacer”. En algunas legislaciones, como la francesa, cuando una obra amenaza ruina, el Alcalde tiene el derecho de ordenar su demolición. SUJECIÓN DE LA PROPIEDAD PREDIAL A LA ZONIFICACIÓN, A LOS PROCESOS DE HABILITACIÓN Y SUBDIVISIÓN Estipula el artículo 957: La propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a los procesos

de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que establecen

las disposiciones respectivas.

Se trata de una innovación, ya que en el código derogado no figuraba norma alguna relativa a la limitación de la propiedad predial. Y no podía figurar desde que, como hemos sostenido, este proceso de zonificación, habilitación y subdivisión -si bien se ha dado antes, corresponde al incesante crecimiento de la industria de la construcción, vale decir el desarrollo de la urbanización en desmedro de las tierras rústicas, que signa al Perú de los años recientes. Los procesos de zonificación. Habilitación urbana y subdivisión en la ciudad de Lima son de competencia de la, Municipalidad de, Lima Metropolitana. 'Entre las normas que contienen este tipo de restricciones podemos mencionar las ordenanzas números 133 y 134, así como el Reglamento Nacional de Construcciones; no obstante, el legislador no ha querido darles, el rango necesario a través de su inclusión en el Código Civil.

21 Veamos cada una de estas instituciones.

l. La .zonificación. La Ordenanza Nº 134, publicada en el Diario "El Peruano" el 25 de

diciembre  de  1997.  Regula  el  proceso  de  evaluación  y  reajuste  del  Plano   Zonificación General de los usos del suelo y subsuelo de Lima Metropolitana.

Mediante la zonificación la Municipalidad condiciona y regula el uso de la propiedad

predial   en   cumplimiento   de   las   propuestas   y   normas   del   Plan   de   Desarro Metropolitano. "las mismas que se realizan mediante los procesos de habilitación urbana, la subdivisión e independización  de tierras y la edificación. Dicho Plan Urbano y la Zonificación   "se aplican igualmente a las áreas costeras ribereñas de la provincia de Lima, y establecen disposiciones específicas que garanticen su desarrollo armónico de acuerdo a la condición de bienes de dominio público, que aseguren el disfrute de ellos por la comunidad en general, y garanticen que se ejerza el control de los usos relacionados con las actividades urbanas ubicadas mar afuera" (Ordenanza N° 134. arto 5).

La zonificación de los usos del suelo, limita y condiciona la propiedad de la siguiente manera: regula, limita y condiciona el uso del suelo urbano (así como su desuso) de acuerdo con el bien común y el interés general (donde prevalecerán sobre los intereses individuales). así como también para evitar daños materiales y desvalorización de la propiedad pública y privada. etc. (art. 6). También está regulada la zonificación por el Reglamento Nacional de Construcciones. Es la parte del plan regulador que trata de la organización integral de, una ciudad, mediante la cual se propone la más adecuada utilización de la tierra. Así lo dispone el Plan Regulador y Zonificación del Reglamento Nacional de Construcciones (Cáp. I.I. 2). La zonificación comprende: a) plano de zonificación, en el cual se señalan  los distintos usos del suelo o terreno urbano. Allí se  indican los usos permisibles para cada una de las zonas descritas en: el plano citado, así como las características técnicas; y b) el reglamento de zonificación.

22 2. La Habilitación, e ntendemos por habilitación al proceso que acarree cambio de uso de tierras rústicas o eriaza y que requiere la ejecución de determinados servicios públicos., tales como agua, fluido eléctrico, desagüe, veredas; etc. La Ordenanza  N°133 del 19 de diciembre de 1997, (El Peruano. 22 de diciembre de 1997) regula el procedimiento administrativo para la aprobación de las habilitaciones urbanas para fines de vivienda de terrenos eriazos o rústicos, en la provincia de Lima (art. 1°). Comprende el diseño de vías  y la delimitación de lotes individuales, de lotes para servicios comunal y de áreas verdes. "La Habilita9ión Urbana debe aprobarse conforme a los planes de desarrollo local que son: entre otros: el Plan de Desarrollo Provincial, el Plan de Acondicionamiento Territorial y el Plan Urbano. que a su vez comprende el Plan de Desarrollo Metropolitano, el Plan Director, el Plan de Ordenamiento. el Plan de Expansión Urbana y el Plan Vial Metropolitano". Las aprobaciones de habilitación

urbana  que  contravengan  estas  normas  o  el  ordenamiento  jurídico  son  actos adrnmistrativos nulos de pleno derecho (art. 3). La Municipalidad de Lima es competente para planificar, controlar y ejecutar el desarrollo urbano y rural de toda la provincia. "así como aprobar mediante Resolución de Alcaldía las solicitudes de habilitación para fines de vivienda que presenten las, personas naturales o jurídicas interesadas, incluyendo los casos de regularización de habilitaciones pendientes

o en trámite"  (art. 4°).

Según el articulo 51a Municipalidad de Lima puede delegara las Municipalidades Distritales de Lima conocer y aprobar  la habilitación urbana para fines de vivienda. Este proceso administrativo consta de dos etapas: la de aprobación de proyectos de habilitación urbana y la de recepción de obras (art. 7°).

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El artículo 11 en el párrafo 3° establece que sólo después de notificada por la Municipalidad Metropolitana la resolución expresa de aprobación de la habilitación urbana o la confirmatoria de la aprobación distrital., el interesado podrá inscribir la habilitación urbana en el Registro Predial Urbano o en el Registro de la Propiedad Inmueble de. Lima. Muy importante es el precepto de la Disposición Transitoria. Complementaria y Final Cuarta, de que no se aplican las normas opuestas a esta Ordenanza en Lima, donde" ejerce jurisdicción exclusiva la Municipalidad Metropolitana metropolitanos

de Lima en asuntos

de competencia municipal 

Una orientación distinta y opuesta contiene la llamada Ley General de Habilitaciones Urbanas NC? 26.878 de 19 de noviembre de 1997 (_l Peruano.2 de noviembre de 1997). Establece   que   corresponde   a   las   Municipalidades   Distritales   dentro   de   su' circunscripción territorial y a las Municipalidades Provinciales cuando se trate deL área del cercado; conocer y aprobarlas; solicitudes de habilitación urbana que soliciten las,

personas   naturales   o   jurídicas;'   asociaciones   de   vivienda   y   pro-vivienda   y   las cooperativas de vivienda o cualquier otra forma asociativa con fines de vivienda (art. Se presenta entonces una situación de conflicto entre dos leyes sobre un mismo tema ¿Cuál debe primar? Las Ordenanzas tienen rango de ley y, teniendo en cuenta que los procesos de zonificación, habilitación urbana, subdivisión e independización son de competencia de los municipios, entonces no cabe duda que prevalece la Ordenanza N° 133. Están contempladas las siguientes clases o formas de habilitación: 1) habilitaciones preurbanas (parcelaciones). Es la de tierras para usos de huertas y granjas y que se ubican en zonas que para el efecto deberán señalar los Planos Reguladores (II, y, 1); 2) habilitaciones para uso de viviendas (urbanizaciones). Son las destinadas a edificación de viviendas para personas residentes (II, VI. I);3) habilitaciones  para  usos  especiales.  Aquellos  procesos  de  habilitación  de tierras destinadas a usos diferentes a los de vivienda, industria y preurbana (XI, I); y 4) habilitaciones   para   usos   industriales.   Es   la   habilitación   de   tierras   destinada exclusivamente al establecimiento de industrias y/o depósitos (XII, 1). 24

No obstante, existen algunos casos en que resulta improcedente la habilitación de tierras, y que se dan cuando el terreno: 1) se ubica en zona de interés arqueológico o histórico; 2) por sus condiciones topográficas o geológicas no ofrezca la debida garantía para una adecuada habilitación; 3) es considerado Parque Nacional, Zonal o Distrital; y 4) está reservada para una obra de necesidad y utilidad pública (II, IV, 2 del Reg.). El proceso de habilitación de tierras, en suma, es una institución típica del Derecho administrativo donde, mediante una Resolución de Alcaldía, se transforma en urbana la naturaleza rustica o rural de los predios. Precisamente, la influencia de esta institución se refleja en el artículo 957 del código, que no ha podido sustraerse a reconocerla. La Subdivisión. Se entiende por tal a todo, proceso de partición de tierras. Dicha partición puede ser sin cambio de uso (aquí la partición de terrenos habilitados en fracciones será destinada al mismo uso asignado al terreno matriz) o también con cambio  de uso. Pero la subdivisión  sólo  es  factible  cuando  la  misma este  en concordancia con el Plan Regulador o Estudio de zonificación correspondiente y que exista posibilidad de dotación de servicios públicos con que cuenta la zona De otra parte, se entiende por independización a la división sin cambio de uso, en parcela, de un predio rústico ubicado en zona de expansión urbana (Reg. I XXIII, 1). CONCLUSIÓN En suma, la característica de estos institutos la zonificación, la habilitación y la subdivisión-, es que pertenecen al ámbito del derecho administrativo y, de otra parte, atañen a la regulación y organización completa de la ciudad (el mejor uso de la tierra; los servicios públicos que ésta necesita, tales como, el agua, la luz, etc. así como la participación y parcelación de la misma) Por medio de la zonificación se regula y condiciona el uso de la propiedad predial lo cual se lleva a cabo a través de los procesos de habilitación urbana. Subdivisión e independización de, tierras y la edificación. Se busca pues el crecimiento y expansión armoniosa de la urbe como resultado de la correcta incorporación de las tierras a la urbanización.

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Todas estas figuras están legisladas actualmente por las mencionadas ordenanzas números 133 y 134, así como el Plan Regulador y Zonificación, el Registro Nacional de Construcciones y  otras normas conexas. No obstante tratarse de figuras de derecho público, el Código Civil las recoge y reconoce en su artículo 957. El fundamento es que el legislador no puede dejar de normar las principales transformaciones efectuadas en la propiedad urbana y que, como hemos sostenido, se caracteriza por el intenso proceso de urbanización en desmedro de la tierra, con el consiguiente florecimiento de la industria de la construcción y el tráfico inmobiliario. LA  PROHIBICIÓN  A  LOS  EXTRANJEROS .POSEER   DE DERECHOS DENTRO DE LOS 50 KILÓMETROS DE FRONTERA Se trata de una restricción impuesta por la Constitución, y no por el Código Civil, que en su, artículo 71. parrafo".segundo, prescribe; que, en cuanto a la propiedad, "dentro de cincuenta kilómetros de las frontera, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por  titulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía; directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley". Se trata de una restricción a la propiedad de los extranjeros en nuestro territorio, por  razones fundamentales, concretamente por causa de seguridad nacional. De acuerdo con ella, los extranjeros no pueden ser propietarios ni poseedores de tales bienes y recursos, dentro de los 50 kilómetros fronterizos. Esta limitación se; incluye para que: en caso de un conflicto fronterizo la faja de frontera esté bajo total, e irrestricto control nacional sin que, eventualmente los extranjeros puedan causar daños al Perú tolerando al enemigo, permitiendo el espionaje. etc. mediante los derechos adquiridos en dichas zonas.484 La parte final de este artículo 71 contiene una variación con relación a su similar (el arto 126) de la Constitución derogada: se podrá establecer una excepción por un simple Decreto Supremo mientras antes se exigía una ley expresa.

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Por otra parte, esta norma en realidad ha perdido virtualidad, a raíz del llamado "acuerdo global y definitivo" entre Perú y Ecuador suscrito el día lunes 26 de octubre de 1998 en la ciudad de Brasilia (Brasil). Como una forma de lograr supuestamente la paz con ese país, se ha otorgado un kilómetro cuadrado en la zona de Tiwinza (departamento de Amazonas), terreno que tiene la categoría de propiedad privada, entregada a título gratuito de manera perpetua y sin posibilidad de expropiación. Este terreno está además afectado por una servidumbre de paso, que tiene la misma naturaleza del predio esto es, perpetua. Semejante concesión de terreno -entre otras- no sólo violenta el Derecho civil, sino lo que es peor, la propia Constitución. Ciertamente, el fundamento del artículo 71 ha caído por sí solo. Este queda decorativamente. En el derecho comparado, el texto constitucional mexicano establece una cantidad mucho mayor de protección fronteriza equivalente a una extensión de 100 kilómetros (art. 27). 3.-   LIMITACIONES   IMPUESTAS   POR   EL   INTERÉS   PRIVADO.   LAS RELACIONES DE VECINDAD BREVE NOTICIA HlSTÓRlCA Históricamente su configuración "atiende exclusivamente al interés individual de los propietarios pero a partir de mediados del ,siglo XIX se empiezan a tener también en cuenta y a colocar en un plano preferente los intereses colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan el ámbito privado para regularse preferentemente por  una normativa pública" (ALVAREZ-CAPEROCHIP). El tema, por otro lado, ha cambiado por así decido, de escenario. Y ello se refleja -o debe reflejarse- en todos los códigos contemporáneos -incluido el peruano- al momento de regular la teoría general de las relaciones de vecindad. Esta teoría "surge en un entorno agrario para regular las relaciones cotidianas entre los propietarios rústicos de fundos colindantes o contiguos". Pero, modernamente, en un entorno industrial los problemas entre predios se multiplican, "pues el desarrollo tecnológico presenta nuevas posibilidades de agresión (químicas, biológicas, industriales, etc.)".

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CONCEPTO Son las llamadas relaciones u obligaciones de vecindad es decir, restricciones en interés recíproco de los vecinos. Tienen que ver, pues, con el ejercicio y límites de la propiedad en su relación con los predios vecinos; o también puede concebírseles como "los condicionamientos que las interdependencias   de   fincas   imponen   al   ejercicio   del   derecho   de   propiedad" (ÁLVAREZ-CAPEROCHIP). Las restricciones entre los inmuebles próximos o colindantes (por el solo hecho de la

contigüidad  existente  entre  predios  pertenecientes  a  dos  o  más  dueños).  Estas obligaciones -consistentes en derechos y obligaciones- que tienen los vecinos entre sí,

constituyen   una   derivación   del   carácter   "social"   del   dominio   de   la   époc contemporánea. Como dice CASTAÑEDA el hombre no interesa al derecho como individualidad, sino como una unidad social. Según Martín WOLFF, la vida social exige una transacción; tanto la actividad de un vecino (el núcleo "positivo" de su propietario), como el derecho de exclusión de otro (el núcleo "negativo de la suya) requieren, una cierta limitación. Resulta obvio que si un propietario ejerciera absoluta e indefinidamente su derecho, causaría perjuicio a los derechos "igualmente intensos y respetables" de sus vecinos, y que también la ley protege. Así sucedería si, por ejemplo. un propietario construyera una ventana en una pared colindante con la de su vecino. o que causare ruidos molestos al mismo. De ahí que, como sostiene Louis JOSSERAND. "los derechos de propiedad que recaen sobre fondos vecinos deben hacerse concesiones recíprocas, para no lesionarse mutuamente". El tema ha sido enfocado desde la teoría de las inmisiones con sus agresiones clásicas (humos. ruidos. vibraciones o trepidaciones, exhalaciones (emanaciones) nocivas, etc.) hasta la actual del abuso del derecho con sus posibilidades de agresiones (biológicas, industriales, químicas, nucleares). Aunque en cuales quiera de los casos debe primar el criterio o principio general de lar  tolerancia. normal 

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Empero hay que tener en cuenta "las necesidades de la producción y las condiciones del medio ambiente (una zona industrial tendrá exigencias distintas a un barrio residencial), y la prioridad de un uso determinado, que implica respetar las situaciones preexistentes. Una cierta tolerancia es necesaria, porque de otra suerte sería imposible la vida en sociedad". Estas restricciones están reguladas en el Código Civil en los artículos 959 a 964, bajo el título de Limitaciones por razón de vecindad. Su estudio se hace a continuación. FUNDAMENTO Y NATURALEZA La fundamentación del instituto ha atravesado un período evolutivo que va desde la teoría de las inmisiones hasta otras más modernas. En el derecho romano, la teoría de La inmisión (la concepción individualista) "reconoce al propietario el libre uso y disfrute de su propiedad, mientras su actividad no afecte positivamente la propiedad ajena", expresa José Antonio Álvarez- PEROCHIPI.487 En el derecho intermedio se desarrolla la teoría de los actos de emulación. "que agrega a la anterior el animus nocendiy prohibe los actos que el propietario realice sin obtener  provecho alguno cuando cause daño a las fincas colindantes o cuando este daño sea desproporcionado con el provecho obtenido". En el iusracionalismo, la ilustración y el liberalismo, se realza la libertad de la propiedad y se propugna la certeza del derecho, y se vuelve otra vez a la teoría de las inmisiones. El gran Rodolfo Von JHERING elabora la formulación moderna más perfecta de las relaciones de vecindad. Actualmente, la teoría de los actos de emulación ha perdido vigencia "por quedar englobados sus supuestos en la teoría más extensa del abuso del derecho". Esta última teoría -agrega Álvarez CAPEROCHIPI-"permite defender también los intereses sociales y contemplar el aspecto colectivo de las relaciones de vecindad, pues a través de ella se pretende no el ejercicio del derecho de propiedad, conforme a su función económica y social".

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ACTOS QUE EVITEN O CONJUREN UN PELIGRO ACTUAL O INMINENTE Dice el artículo 959 del Código Civil: El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará por los daños y perjuicios causados. La fuente mediata de este numeral es el artículo 587 del código brasilero, salvo que éste exige el aviso previo. El vecino puede introducirse y ocupar un predio ajeno cuando ello sea indispensable para la reparación o la reconstrucción de su inmueble, o incluso la limpieza del mismo; en general. es de aplicación este precepto en cualquier caso de emergencia o peligro actual o inminente. Esto motiva a que autores como BEVILAQUA, estimen que ya no hay derecho de propiedad absoluto y exclusivo. Sin embargo, habría que agregar que estos actos sólo revisten carácter temporal. PASO   DE   MATERIALES   POR   PREDIO   AJENO   PARA   OBRAS URGENTES Esta hipótesis está regulada por el artículo 960: Si para construir  o reparar un edificio es indispensable pasar materiales por  predio ajeno o colocar en él andamios, el dueño de éste debe consentirlo, recibiendo indemnización por  los daños y perjuicios que se le causen.

Es una trascripción del artículo 979 del código derogado en el cual se encontraba mal ubicado en el título referente a las servidumbres. En rigor, se trata de una simple limitación a la propiedad predial, en razón de su temporalidad.

OBLIGACIÓN DE NO PERJUDICAR CON INMISIONES AL VECINO Prescribe el artículo 961: El propietario, en el ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de explotación industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.

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Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente los vecinos se deben en atención a las circunstancias. Para aplicarse este precepto deben tenerse en cuenta varias consideraciones; así, que las incomodidades y molestias sean tales que lleguen a perturbar a cualquier persona normal. Una vieja ejecutoria confirma este criterio al disponer que: "La constante y variada transmisión por altoparlantes de música, noticias y propaganda comercial en forma ininterrumpida y en volumen apreciable, afecta la tranquilidad y sosiego de los vecinos, por lo que deben limitarse a horas determinadas y fijadas por la autoridad municipal";488 de igual forma, debe tomarse en cuenta que los ruidos, humos o emanaciones corresponda a la zona, si ésta es industrial podrá soportarlos en mayor  medida que si fuere un barrio o urbanización residencial. Los civilistas alemanes llaman imponderables a estas inmisiones, expresión ésta que nos viene del derecho romano. No todas las inmisiones están prohibidas; así, los ruidos causados por una fábrica en una zona industrial; el humo de la chimenea de un restaurant que esté a gran altura; en sentido contrario, sí lo serán, verbigracia, los ruidos y escándalos que provoquen centros sociales de diversión (peñas, discotecas, cabarets) en barrios que no sean comerciales y artísticos; las filtraciones de agua de un predio vecino; los lupanares y casas de cita ubicados dentro del perímetros de la ciudad dedicado a morada, por atentar contra las buenas costumbres, etc. Esta norma reviste singular importancia e interés en las épocas actuales de polución del entorno ambiental, y que obliga a preserva  la integridad ecológica. PROHIBICIÓN  DE  HACER  EXCAVACIONES  QUE  PERJUDIQUEN  AL VECINO Se trata de un precepto innovador que prohíbe cavar pozos susceptibles de causar ruina o destrucción en predios colindantes.

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Dispone el artículo 962: Al propietario de un inmueble no le está permitido abrir o cavar  en su terreno, pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes y puede ser obligado a guardar  las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, además de la obligación de pagar la indemnización por los daños y perjuicios. El código argentino regula esta figura en su artículo 2.615. PROHIBICIÓN DE CONSTRUIR HORNOS, CHIMENEAS, ESTABLOS Y OBRAS SIMILARES PRÓXIMAS A PREDIOS COLINDANTES Artículo 963: Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares o depósito para agua o materias húmedas, penetrantes, explosivas o radiactivas o se instala maquinaria o análogos, deben observarse las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. La inobservancia de esta disposición puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y a la indemnización de daños y perjuicios. Esta hipótesis exige que se guarden las necesarias y adecuadas distancias cuando se construyan depósitos de materiales penetrantes, explosivos, pero sobre todo radiactivos, norma que cobra trascendencia porque vivimos en la era nuclear y que, por ende no tenía la misma urgencia y gravitación en la época preatómica. Para ello deben tomarse las precauciones y cuidados del caso, y por cierto ejecutarse algunos trabajos de defensa. En el derecho comparado esta figura está legislada en el código argentino en sus articulas 2.621 a 2.624. PROHIBICIÓN DE HACER CORRER AGUAS POR PREDIOS VECINOS El artículo 964 determina: El propietario no puede hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pacto distinto . 32

Se trata de una norma que revela nuevamente la política incoherente y poco cuidadosa del modificador puesto que ella se aplica a predios rústicos difícilmente a un predio urbano. Según este dispositivo puede establecerse por convenio o pacto un derecho de paso de agua a través del predio vecino en cuyo caso tomaría el carácter de una servidumbre. Precisamente, nuestra jurisprudencia ha establecido que: "No se puede establecer  servidumbre de acueducto sin el consentimiento del dueño del predio sirviente, salvo los casos establecidos por la ley y por decisión judicial" MODIFICACIÓN DE LAS LIMITACIONES POR RAZÓN DE VECINDAD MEDIANTE CONVENIO Siguiendo el criterio de Jorge Eugenio CASTAÑEDA podemos tener que en las limitaciones por razón de vecindad pueden celebrarse pactos entre los particulares que supriman las lagunas y vacíos de la ley, pudiendo tornar lícito lo que una norma positiva prohíbe siempre que el convenio no transgreda una norma de orden público (que es de cumplimiento obligatorio) o lesione la salubridad. Les es aplicable el apotegma: volenti non fit iniuria : No se confiere injuria al que voluntariamente la sufre. Esto es así porque estas restricciones sólo afectan los intereses meramente privados, de ningún modo los de la colectividad. ACCIONES   PROCESALES   EN   DEFENSA   DE   LAS   RELACIONES   DE VECINDAD Pueden ejercitarse dos tipos de acciones destinadas a la observancia de las restricciones por razón de vecindad. En primer lugar, cuando no se lesione o afecte la posesión del vecino. la vía procesal adecuada es el proceso de conocimiento (antes llamado ordinaria), regido por el articulo 475 y siguientes del Código Procesal. En cambio, si se violenta o ataca la possessio debe recurrirse a las acciones interdíctales.

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4.- RESTRICCIONES ESTABLECIDAS PPR PACTO (CLÁUSULAS DE INALIENABILIDAD) RÉGIMEN LEGAL

No existe problema en que los particulares puedan establecer por vía de  pacto o convenio limitaciones de la propiedad siempre y cuando no transgredan las normas de orden público, puesto que estas últimas son de cumplimiento obligatorio. En efecto el artículo 926 del código determina: Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo. Como se ve. Sólo se exige que estas limitaciones consensuales o convencionales se inscriban en el registro, criterio ratificado por el artículo 2.019. 5° del código. DERECHOS O FACULTADES DEL PROPIETARIO ENUMERACION Resulta lógico que, al lado de las obligaciones impuestas al propietario (sobre todas las limitaciones por razón de vecindad) éste tiene indiscutibles derechos o facultades sobre su  predio, que operan con gran vigor, máxime si el derecho de propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo. El código peruano reconoce los siguientes derechos al titular p dueño de un predio: a) El derecho de cercamiento; b) El derecho de deslinde y amojonamiento y c) El derecho de corte de ramas y raíces de árboles (que invadan su predio). CERCAMIENTO DE UN PREDIO DEFINICION Y RÉGIMEN LEGAL El cercado de un predio  está regulado por el artículo 963. El propietario de un predio tiene derecho a cercarlo. 34

Se trata de una consecuencia natural o lógica que asiste al dominus. Al efectuarse el cercado por cercamiento del predio, el dueño excluye a toda persona de su disfrute. El derecho de cercamiento, tan natural hoy, tropezaba antiguamente con dos obstáculos: el derecho de caza y el libre pasto. Corroborando este aserto, la importancia del cercado la comprobamos en el articulo 931 del código: la caza no está permitida en terrenos sembrados ni cercados. Como consecuencias de lo anterior, el cercado impide que en los procesos de deslinde el titular colindante puede aducir usucapión sobre el área del terreno cercada por el otro lindero; o, como dice Castañeda, que pueda reivindicar la zona cercada en litigio, a no ser que presente instrumentos fehacientes que acrediten su derecho  de propiedad sobre la cosa cercada y ésta no haya sido todavía ganada por prescripción. En el ámbito penal, cuando un titular colindante invade y pretende apropiarse de una porción de terreno debidamente cercada, incurre en delito de usurpación, conforme lo dispone el articulo 202, 1 del código penal. CARÁCTER OBLIGATORIO DEL CERCAMIENTO. El numeral 965 no hace referencia a la obligatoriedad del cercamiento pero si algunas disposiciones administrativas lo exigen, en tal caso, se estima que se da una regla excepcional para facilitar la construcción y mantenimiento de los muros de cercamiento cada dueño podrá obligar o construir a sus vecinos a contribuir a la construcción y reparación de dichos muros.

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DESLINDE Y AMOJONAMIENTO DONTRADICCION FLAGRANTE DEL CODIFICADOR  La política del codificador de 1984 tuvo (puesto que ha sido derogada la norma) un innegable sello excluyente, al disponer que los derechos reales sobre predios rústicos se regulan por la legislación especial (art. 883, derogado por el D:L: Nª 653), es decir que, al menos aparentemente, solo regula la propiedad urbana. No obstante, como ya hemos anotado, esta posición resulta incoherente, porque al legislar en su articulo 966 el derecho de deslinde, comete una flagrante contradicción –una más-, en la medida que el deslinde es un instituto que recae básicamente sobre los predios rústicos desde que solo en éstos la  confusión de linderos. Este criterio es la vieja data; así, el código procesal derogado, en su numeral 535 reconocía el derecho de deslinde para las herades, esto es, los predios rústicos. El código procesal civil en vigor, en nuestra opinión de manera defectuosa, habla genéricamente de predio (art. 505, 5º) REGIMEN LEGAL Prescribe el artículo 966: El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento. DEFINICION La acción de deslinde o acto firium regundorum (llamada así en el derecho romano), es una operación consistente en establecer límites de separación de dos terrenos no construidos, para la cual debe quedar constancia material; para ellos es necesaria la cooperación entre los copropietarios de los inmuebles o predios colindantes por lo menos en el deslinde voluntario.

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El deslinde es de dos clases o modalidades: a) extrajudicial. Si los titulares vecinos, proceden de acuerdo, en cuyo caso se lleva a cabo amistosamente, no se necesita de un proceso; b) judicial. Si uno de los vecinos se opone o se niega a llevar a cabo el deslinde, el código permite al otro titular colindante obligarlo, es decir demandarlo en proceso (art. 966) ETAPAS QUE COMRPENDE EL DESLINDE La relimitación o establecimiento de líneas demarcatorias de predios colindantes, comprende dos etapas: a) determinación de límites o linderos, y b) la   fijación de mojones (hitos). El amojonamiento es la expresión material del deslinde. Por ellos está regulado conjuntamente con el deslinde en el artículo 966. QUIENES SE BENEFICIAN CON EL DESLINDE DE acuerdo con el articulo 966 del código civil, el propietario puede obligar al vecino al deslinde, sea éste propietario o poseedor. Complementando esto con lo dispuesto por el art. 504, 3º del código procesal, se colige que pueden promover procesado e deslinde todos los que tengan interés, vale decir, no solo los propietarios, sino también los poseedores, por ejemplo el usufructuario, el usuario, etc. La doctrina entiende que el legitimado activo debe tener sobre el bien un derecho real, no un derecho personal. Se excluiría así aparentemente al arrendamiento que, aunque titular de un derecho personal, es el poseedor por excelencia en nuestros tiempos. No obstante, el código adjetivo s´lo habla ampliamente de poseedor. OBJETO DEL DESLINDE Como ya se ha expresado, esta acción tiene por objetivo fijar en forma indubitable los limites o linderos entre dos predios rústicos, en los casos en que hay desacuerdo, confusión o se estima que los que existen no son los verdaderos. En efecto, una ejecutoria antigua, dispone que: “Aunque exista línea de separación entre dos predios, el juicio de deslinde tiene por objeto decidir si es u otra la que debe servir lindero”. 37

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCION DE DESLINDE En principio, el dueño tiene la facultad  y la obligación del cercamiento del predio (art. 965). El cercamiento presupone que se hayan fijado con precisión los linderos del bien. Cuando existe confusión sobre los mismos, es procedente esta acción de deslinde, sea judicialmente, sea extrajudicialmente. Los vecinos o colindantes tienen la obligación, de acuerdo con el articulo 966, de concurrir al deslinde. Según Castañeda, esta obligación emerge de las restricciones por  razón de vecindad. EL DESLINDE ES UNA ACCION REINVINDICATORIA El deslinde implica recuperación de la faja o porción de terreno afectada por el colindante   y,   por   consiguiente,   supone   una   reivindicación.   Los   tribunales   han sancionado que “La acción de deslinde es en su fondo y por su esencia una acción reivindicatoria”. El deslinde es un proceso dual, donde cada una de las partes debe probar su derecho, siendo a la vez demandante y demandada. Ellos es así porque hay confusión de lindes,

estando   obligados   cada   unos   de   ellos   a   presentar   los   títulos   de   propied comprobatorios, En eso se diferencian de la acción reivindicatoria porque en ésta, la carga de la prueba corre por cuenta del demandante. CARACTERES DE LA ACCION DE DESLINDE 1.- Es una acción real, desde que tiene por objeto determinar los linderos verdaderos de los predios vecinos, y además porque deriva de un derecho real expresamente contenido en el numeral 966. 2.- Es una acción imprescriptible. Si bien el código vigente ya no estipula como lo hacia el   derogado   en   su   art.   862,   que   puede   interponerse   en   cualquier   tiempo, jurisprudencia señala palmariamente que: “La acción de deslinde es imprescriptible”. 38