PARTE GENERAL CAPÍTULO ÚNICO VISIÓN SINTÉTICA DEL ESTADO 4. Definició Definiciónn vulgar vulgar del Estado Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Acerca Acerca de la palabra palabra “ Estado” Estado” . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Una acepción inadmisible: el Estado en el sentido de gobierno
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I. Los elementos anteriores al Estado . . . . . . . . . . .
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7. Cierto Cierto número número de hombres, hombres, un territori territorioo limi limitado tado . . . . . .
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Sección
1. EL ELEMENTO HUMANO I 8. El hom hombre, bre, ser racional racional y persona persona . . . . . . . . . . . . . . 9. Acerca del número número de hombres hombres que que se requieren requieren para formar un Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Las unidades componentes componentes del Estado Estado no son los grupos y familias, sino los individuos . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 11. Los diversos principios de repartición repartición de las poblaciones poblaciones entre los Estados: Estado nacional y Estado de clase . . . . . . 12. a) Variadas concepciones (unas, más carnales; más espirituales, las otras) de la idea de nacionalidad . . . . . . . . . 13. La nación, nación, como tal, no es una institu institución ción-pers -persona ona . . . . . 14. La coincidencia entre el Estado Estado y la nación, nación, que de hecho no siempre existe, no se impone necesariamente necesariamente en derecho . . 15. Problema Problemass que plantea plantea el dualismo dualismo de nación nación y Estado Estado . . . 16. La tesis tesis de la “ desnacio desnacionali nalizació zación” n” del Estado Estado . . . . . . . 17. b) La concepción marxista del Estado internacional de clase
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PARTE GENERAL
PARTE GENERAL
CAPÍTULO ÚNICO VISIÓN SINTÉTICA DEL ESTADO 4. De primera intención, puede definirse el Estado, desde un punto de vista formal, como la agrupación política por excelencia. En esta trilogía, el término agrupación designa el género, el término política, la especie; y como hay agrupaciones políticas de rangos diversos, el Estado representa la agrupación política suprema, al menos a reserva de lo que diga el porvenir. Aunque preliminar y provisional, esta definición no es dada a priori: es un hecho que existen agrupaciones u organizaciones humanas humanas que responden al concepto que se acaba de delimitar. Se tratará tan sólo de precisar el contenido del concepto y de justificar sus términos: ¿a qué tipo de agrupación hace referencia la agrupación estatal? ¿Cuáles son el fin y la función de “lo político”? ¿En qué y cómo es suprema la agrupación estatal? La respuesta a estas esenciales interrogaciones interrogaciones constituye la materia del presente capítulo. 5. Por sí misma, la palabra Estado (status , situación) no da ninguna luz. En el siglo XVI, Jean Bodin habla de “Estat” tanto en el sentido de “república” como en el régimen o forma de gobierno (monarquía, “estat aristocratique”, “estat populaire”).1 Pero el uso, que es el gran maestro en materia de lenguaje, ha consagrado la palabra Estado para significar el concepto de agrupación política suprema.2 Todavía precisa tener en cuenta, para ser del todo exactos, que aun en nuestros días, ese uso no es universal. Así sucede que expresiones tales como “el Estado”, “la nación”, “el dominio nacional”, “los poderes del gobierno”, no son corrientes en la ley inglesa.3 Pero, ¿qué quiere esto decir? Lo que se explica inmediatamente: que “la propiedad y el poder del gobierno nacional son la propieRépublique , París, edición Jacques du Puys, 1577, en la tabla 1 Bodin, Les six livres de la République onomástica, véase Estat y y las referencias. 2 Acerca de la palabra Estado , véase L. Febvre, “De l’État historique à l’État vivant”, Encyclo pédie Francaise Francaise, t. X, L’État L’État moderne moderne, 10.08-2. Véase también De la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 116. Constitution Anglaise, trad. de P. de Lapradelle, París, 1935, p. 107. Véase 3 Sir M. Amos, La Constitution también p. 132.
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dad y los poderes del rey ‘en los derechos de la Corona’, lo que significa que de ellos están investidos la persona de Su Majestad y los agentes que la representan, para ser ejercitados en las condiciones y límites indicados por la ley y los usos constitucionales, en interés supremo del público”. 4 De esta explicación resulta que el Estado inglés existe incontestablemente como realidad, ya que no en la construcción y en las palabras. 6. Es erróneo el empleo que se hace a veces de la expresión Estado como sinónimo de gobierno (sensu lato). Se encuentra ciertamente un gobierno del Estado, que es, en efecto, una parte esencial del mismo. Pero si el Estado no debiese comprender más que el gobierno, ¿en dónde colocar a los gobernados y qué nombre dar al sistema por el cual y en el cual los gobernados se ligan con el gobierno? De igual modo, no bastaría representar al Estado como una simple organización técnica al servicio del pueblo, el pueblo debe necesariamente entrar en el Estado, representar allí un papel, aunque no sea más que a título de súbdito obligado a someterse a las exigencias de la organización. Así, el concepto de Estado debe necesariamente abrazar, al lado del gobierno o de la organización, a los individuos sometidos a ese gobierno o a esa organización, que es el gobierno o la organización del Estado. El análisis de la definición propuesta sugiere en seguida una distinción entre elementos anteriores al Estado y que éste viene a determinar (naturalmente en función de su propio sistema) y elementos determinantes, únicos verdaderamente constitutivos de la esencia y de la noción del Estado.5
4 Ibidem, p. 107. Comp. Hauriou, Précis de Droit Constitutionnel , 2a. ed., pp. 17 y ss., 216, 224, 230-232. 5 Comp. M. de la Bigne de Villeneuve, t. I, p. 193, quien distingue entre las condiciones “de orden externo” necesarias para la formación del Estado (elementos del ambiente estatal) y las condiciones “ de orden interno” (elementos constitutivos del Estado).
Sección I Los elementos anteriores al Estado 7. Los elementos anteriores al Estado son dos: en primer lugar, cierto número de hombres , que forman la materia de la agrupación estatal; después, un territorio delimitado , formando el marco y la base de la agrupación. Acerca de estos elementos previos, nos contentaremos con nociones enteramente sumarias. 1. El elemento humano I 8. El Estado agrupa hombres, es decir, seres racionales y libres, dotados de una vida y de un fin personales, y no de fragmentos individualizados de una especie: humanidad, pueblo, nación, clase o colectividad cualquiera.6 Esto, aparentemente, ya ni se discute, desde que existe una filosofía y sobre todo desde el advenimiento del cristianismo. Mas conviene subrayar desde ahora que la concepción del Estado es inseparable de una concepción del hombre y que toda doctrina negadora de la personalidad humana tiene su repercusión necesaria en el campo del Estado, ya sea que se quiera poner la organización estatal al servicio de la masa hipostasiada (humanidad, pueblo, nación, clase...) o que el Estado mismo se erija en fin supremo de su propia actividad y de la de sus miembros (concepción de la Antigüedad clásica).7 Evidentemente, los hombres, que constituyen los elementos del Estado, no son iguales en todas partes: se diferencian por particularidades físicas, morales, económicas, de orden individual o colectivo. Pero esas diversidades, que pueden influir grandemente sobre las modalidades es6 Comp. Hauriou, Précis, p. 87, quien situándose, es verdad, en el terreno de la historia, afirma: “ El poder del Estado se ha originado como gobierno de hombres libres (políticamente) y gobierno de hombres libres ha seguido siendo”. 7 Habrá ocasión de volver a tratar este problema fundamental: véase infra. núm. 210.
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tructurales del Estado, carecen de interés en lo que toca al principio de la agrupación estatal: ésta vale para todos los hombres sin distinción, desde el momento en que han llegado a determinado grado de la evolución de las sociedades humanas. 9. Segundo rasgo: un hombre o algunos hombres no bastan para formar un Estado. El número es la condición necesaria de toda agrupación, pues ésta, a diferencia de la fundación, implica no sólo una idea servida por uno o varios órganos, sino una reunión de hombres que aportan a la idea un concurso personal. Los hombres así agrupados en el Estado pueden, por lo demás, ser numerosos, muy numerosos o poco numerosos: determinados Estados son ricos en hombres, otros pobres o muy pobres. No por ello dejan de tener, unos y otros, la naturaleza del Estado. Es preciso, sin embargo, para que el Estado aparezca, que haya un número bastante considerable de hombres, porque si no, la necesidad específica que tiende a satisfacer esta forma social carecería del único medio que puede darle nacimiento. Se tendrá entonces una agrupación, de carácter político quizá, pero inferior, por ejemplo una ciudad, aun cuando lleve el título de Estado en el sentido del derecho de gentes positivo. 8 Sociológicamente, el Estado supone, en efecto, una determinada cifra de población y, por vía de consecuencia, una determinada división del trabajo y una determinada variedad en las condiciones de vida, que requieren un organismo superior de coordinación que es precisamente el Estado. Sin embargo, sería erróneo creer, con los antiguos, que partían de una concepción más bien teórica, o con ciertos gobiernos modernos, que obedecen a un móvil de defensa, que el Estado, por lo menos el perfecto e ideal, postule una autarquía , es decir, aptitud de la población a bastarse a sí misma, especialmente desde el punto de vista económico.9 La autarquía no sólo es, en cierto modo, contraria a la naturaleza y, además, peligrosa, sino que contiene en germen una limitación al progreso: entre más crecen las necesidades de los hombres, más difícil, dispendiosa, y hasta cierto punto irrealizable se vuelve la satisfacción autárquica de las mismas. Agreguemos que la vida en el Estado requiere, entre los individuos que lo componen, un determinado acercamiento en el espacio, condición facilitada hoy día, a pesar de las distancias, por el recurso de los medios de comunicación. Así se realizará el concepto de “población”, que evoca Comp. J. de Clercq, Les petites souverainetés d’Europe, Gembloux, 1936. Véase, por ejemplo, en este sentido, G. del Vecchio, Leçons de Philosophie du Droit , trad. de J. A. B., París, 1936, p. 283. 8 9
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la idea de un contacto material, si no corporal, indispensable a toda colaboración. Pero si el Estado implica reunión y concentración de hombres, no es de su naturaleza reunir en una formación única a todos los miembros de la humanidad. En la actualidad el mundo está repartido entre múltiples Estados y, a consecuencia del principio de las nacionalidades, el fraccionamiento se ha acentuado por obra de los tratados consecutivos a la gran guerra. De tal suerte que el Estado único, universal, con cualquier nombre que se le llame —super-Estado o Esatados Unidos del mundo— no figura en el número de las realidades de hoy ni, a lo que parece, de las eventualidades de mañana. 10. A pesar de su calidad de personas humanas individuales, los hombres agrupados en el Estado no son, con relación a los demás, seres aislados. Antes de ingresar en la formación estatal,10 están unidos entre sí por toda suerte de vínculos, de orden físico, moral, económico, social, religioso...; vínculos de solidaridad, por semejanza o por contacto; de intercambio, por división del trabajo; vínculos de integración, como en el caso de las sociedades propiamente dichas; o, de manera más concreta, vínculos de familia y parentesco, de lengua y de religión, de vecindad y de municipio, de profesión y de clase, de relaciones de negocios comerciales, corporativas, sindicales;11 en suma, el fenómeno de la interdependencia social bajo sus múltiples formas.12 La prueba de esto es que ciertos filósofos y sociólogos quieren poner en la base del Estado, como elementos primarios o unidades componentes, a las agrupaciones: el Estado ya no sería una reunión de individuos, sino una federación de grupos y especialmente de familias, constituyendo la familia la “célula” de la sociedad y por consiguiente del Estado.13 Pero esta fórmula no tiene sentido preciso, o significa que el Estado no entraría en relación directa sino con las familias y los grupos, no estando incorporado el individuo particular al Estado sino a través de unas y otros. En 10 Se adopta aquí el punto de vista lógico, si no el cronológico, pues no se trata de suscitar una discusión acerca de si siempre y en todas partes la formación política ha sucedido a la familia, aunque ciertamente haya motivo para pensarlo, sobre todo en lo que respecta a la formación del Estado. 11 Comp., R. Maunier, Essai sur les groupements sociaux , París, 1929. 12 Es la constitución social, anterior a la constitución política, de que habla Hauriou. Véase también E. Martin Saint-León, Les sociétés de la nation. Estudio de los elementos constitutivos de la nación francesa, París, 1930. 13 Así, por ejemplo, M. de la Bigne de Villeneuve, op. cit ., t. I, pp. 195-199. Comp. L. Le Fur, Précis de Droit International Public , 2a. ed., núm. 128; L. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel , 2a. ed., t. II, pfo. 2, p. 8.
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todo caso, esta construcción more geometrico de agrupaciones escalonadas y superpuestas, olvida la trabazón compleja de la realidad social. Para no hablar más que de la familia, es desde luego un error imaginar al grupo familiar como una entidad simple, revestida de personalidad, desde el momento en que el concepto de familia engloba una síntesis de relaciones personales, entre el marido y la mujer por una parte (grupo conyugal, según la expresión de la Escuela), entre el padre y la madre y los hijos, por otra (grupo paterno).14 Observemos, en seguida, que la función de procreación y de educación a la que está ordenada en primer término la institución familiar es esencialmente temporal, y que la familia, considerada en el plano de esta función principal, está llamada a disolverse desde el momento en que los hijos lleguen a la mayor edad. ¿Además, no existen individuos sin familia, por lo menos actual, huérfanos o célibes, que el Estado debe, sin embargo, admitir entre el número de quienes directamente dependen de él? En fin, para estar autorizado a substituir, a título de unidades componentes del Estado, las familias a los individuos, individuos, sería preciso estar en aptitud de demostrar, previamente, que el fin del Estado se encuentra en el prolongamiento exclusivo de los fines biológicos, morales y económicos de la familia, pues si el Estado es un compuesto de familias, no podría tener, como toda federación de grupos, otro fin último que el del grupo elemental. Ahora bien, cualquiera que sea para el individuo la importancia de los fines familiares, lo cierto es que éstos no agotan la totalidad de los fines de la vida humana. De allí resulta que al lado de los fines propios de la familia, el Estado, que tiene, como lo veremos, la carga del bien general de los ciudadanos, debe también preocuparse de los fines humanos extrafamiliares. En definitiva, puesto que todas las instituciones instituciones y todos los grupos están, en planos diversos y entrecruzados, al servicio de los individuos humanos, más vale sostener que en la base del Estado, como de la familia, se encuentran individuos o, si se quiere, personas, su jetos y beneficiarios inmediatos inmediatos de la agrupación. agrupación.15 No cabría, por lo demás, deducir de esta tesis, que, en el Estado, el individuo debe ser considerado de una manera abastracta, desligado de las determinaciones sociales múltiples que lo afectan con anterioridad a la deterVermeersch, 14 Para la demostración, véase J. Dabin, “Sur le concept de famille”, Miscellanea Vermeersch Gregoriana, vol. X). vol. II, pp. 229 y ss., Roma, 1935 ( Analecta Gregoriana 15 Véase, en el mismo sentido, J. Leclercq, Leçons de droit naturel , II, L’État ou la Politique , núm. 94, pp. 374-376. Sob Sobre re las consecuencias prácticas de esta concepción, véase infra núms. 141 y ss.
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minación política: determinaciones familiares, de esposo, de padre y de madre, de hijo, de jefe de familia; determinaciones del oficio y de la profesión, de la región y de la clase, del grupo religioso, lingüístico, cultural... Todas estas determinaciones que el individuo lleva consigo a la comunidad política y que en ella conserva y tiene derecho de cultivar, se imponen respecto del Estado mismo, obligado a salvaguardarlas y promoverlas, a conformar a ellas sus propias instituciones, las leyes y toda su política.16 II 11. Pero, puesto que no existe un Estado único que englobe a todos los habitantes de la tierra, ¿de acuerdo con qué principio, racional o empírico, se clasificarán las poblaciones entre los diversos Estados que se dividen el mundo? Teóricamente, son concebibles varios criterios, unos a base de contigüidad territorial —la habitación en un mismo círculo geográfico, lo que supone poblaciones sedentarias—, sedentarias—, otros a base de afinidades personales de diversas especies, o incluso una combinación cualquiera de uno y otro principio, territorial y personal. En la práctica, y en nuestros días, es el principio nacional , aunque entendido de muy diversas maneras, el que se propone generalmente como el criterio racional, natural, de la agrupación de los individuos en el Estado: éste no debe comprender, hasta donde sea posible, más que a los nacionales y, si es posible, a todos los nacionales... El problema de las relaciones entre la nacionalidad y el Estado es así resuelto por la idea de la coincidencia del Estado y la nación. Es el famoso derecho de los pueblos a disponer de sí mismos que, salvo divergencias de interpretación sobre el principio y sobre las modalidades, es reconocido en todas partes, en Francia, en Alemania, en Inglaterra, en Italia, en América. Al lado de este criterio se debe señalar otro, concurrente, cuya importancia práctica es mucho menor, pero que, sin embargo, representa una idea-fuerza: el principio del Estado de clase, entiéndase que de la clase proletaria, instrumento de revolución, precursor de la sociedad universal sin clases. Analicemos sumariamente estos dos principios. 16 Habrá ocasión, con diversos motivos, de volver sobre este problema importante, especialmente en los capítulos de la descentralización y de la justicia distributiva: distributiva: Véase infra núms. 184-185 y 264 y ss.
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12. a) La nacionalidad, base de la agrupación en Estado: antes de emitir un juicio cualquiera acerca de esta tesis, convendría entenderse respecto del concepto de nacionalidad y y del concepto, lógicamente posterior, de nación . Es, en efecto, la nacionalidad la que hace la nación y no a la inversa. Ahora que, como se ha dicho, el acuerdo realizado en las palabras ya casi no existe en las ideas: hay una concepción francesa, una concepción alemana, una concepción inglesa de la nacionalidad y de la nación. De suyo, la nacionalidad no no podría designar más que un determinado carácter que afecta a los individuos, que aproxima unos a otros a los individuos que llevan impreso ese carácter común, que los distingue de los individuos y grupos extranjeros, marcados con un carácter diferente. ¿De dónde deriva el carácter nacional? ¿Cuál es su elemento determinante? Aquí es donde las opiniones se contraponen y se diversifican casi al infinito. Se han propuesto sucesivamente, según las tendencias y los intereses, la sangre,17 la lengua, la religión, las costumbres, la vida en común sobre el mismo suelo, los recuerdos vividos en común, la voluntad de realizar juntos grandes empresas... Y, sin duda, todos esos factores intervienen en proporción variable según el caso.18 Sin embargo, aunque la nacionalidad brota quizá más de la carne que del espíritu, sería conveniente, a nuestro parecer, combatir en pro de una espiritualización del concepto, haciendo prevalecer, sobre los criterios propiamente étnicos, el argumento humano de un querer vivir colectivo, fundado sobre una consideración objetiva de las realidades geográficas, históricas, económicas, políticas que, de buen o mal grado, condicionan la vida en el Estado. Pues, en definitiva, la nacionalidad, para las masas como para los individuos particulares, es no sólo cuestión de ser , en el sentido de una determinación física tomada; es también cuestión de voluntad : no obstante las diferencias étnicas, pueden establecerse a la larga seme janzas, janzas, que resultan resultan de haber haber adoptad adoptadoo un un partid partidoo de de colab colaborac oración ión en el el cult cultoo de un ideal común, aunque sea de un ideal específicamente político como, por ejemplo, el amor a la independencia y a la libertad. ¿No es el caso de 17 Véase especialmente, acerca de la concepción de raza en la doctrina nacional-socialista, R. Bonnard, “Le droit et l’État dans la doctrine nationale-socialiste”, Revue de Droit Public, 1936, pp. national-socialisme allemand, allemand, ses doctrines doctrines et leurs réalisations réalisations , París, 217 y ss.; H. Mankiewicz, Le national-socialisme 1937, t. I, núms. 16-26, pp. 19-31. 18 Acerca de la nacionalidad, nacionalidad, véase, entre otros, a juristas como Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 2, pp. philosophie du droit droit , París, 1936, pp. 283 y 284; a sociólogos como 200-205; Del Vecchio, Leçons de philosophie internationale et les principes du droit droit public , París, 1929, pp. 7-30; a moralistas J. Delos, La société internationale como E. Baudin, Baudin, Cours de Philosophie Morale , París, 1936, pp. 404 y ss.
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Suiza,19 o inclusive de Bélgica, a pesar de una tendencia a la autonomía que no suprime la voluntad de vida en común para los grandes asuntos? Porque si flamencos y valones pertenecen a grupos étnicos diferentes, basta, para que exista una nacionalidad belga, que unos y otros se den cuenta de la solidaridad que los une en muchos otros puntos de vista esenciales, y de la imposibilidad en que estarían de guardar su originalidad, aun nacional y cultural, viviendo separados o incorporados a Estados distintos. No está prohibido, pues, concebir y desear el advenimiento de un nacionalismo a base de razón política o de razón a secas, desprovisto de las exageraciones de un nacionalismo basado exclusivamente sobre la raza o la lengua. Tanto más cuanto que este acontecimiento no sería más que un renacimiento: la concepción “ primitiva” y en cierto modo fisiológica del nacionalismo es reciente, y no es ella la que ha contribuido a la formación de las nacionalidades más homogéneas, tales como la francesa. 13. En cuanto a la nación , ella significa sin duda la suma de individuos o, si se quiere, la serie de generaciones sucesivas marcadas con el mismo carácter nacional.20 ¿Podría irse más lejos y reconocer en la nación como tal, independientemente del Estado, una institución, o más aún, una persona moral? Es una posición adoptada muy frecuentemente en política, en sociología y en derecho. 21 Se presta, sin embargo, a graves objeciones. Una nación puede ciertamente tener su carácter, su fisonomía, y, en este sentido, su personalidad propia. Más exactamente: este carácter es el de los individuos que la componen 22 y puesto que, por hipótesis, es común a éstos, crea entre ellos una comunidad que se llama la nación y de la que resulta entre los individuos, miembros actuales y futuros de la misma nación, un conjunto de derechos y deberes recíprocos.23 Pero es 19 Existe, según parece, una nacionalidad suiza, común a los tres grupos étnicos y que resulta de su voluntad decidida de compartir la misma suerte política bajo el pabellón helvético: fusión de la idea nacional en la idea política. 20 En otro sentido más bien técnico (el del derecho público francés), la nación es entendida en el sentido de la nación-persona, titular de la soberanía, encarnada en el cuerpo electoral. Véase, acerca de ese punto, Carré de Malberg, t. I, núm. 2, texto, p. 2 y nota 2. Por lo demás, se encontrará nuevamente este concepto: véase infra, núms. 75-78. Además, respecto de la noción jurídica y de la noción étnica de la nación, R. Bonnard, op. cit ., Revue du droit public, 1936, pp. 215-217. 21 Véase, por ejemplo, G. Renard, La Théorie de l’Institution , París, 1930, pp. 152-155; E. Baudin, Cours de Philosophie Morale , París, 1936, pp. 413-416. 22 Como dice el nacional-socialismo, siguiendo a Hitler, la nación “es la comunidad concreta de seres semejantes en cuanto a su estructura física y espiritual” (véase Mankiewicz, t. I, núm. 92, p. 94). Se trata, pues, de semejanzas individuales . 23 Esos derechos y deberes dan lugar a una “moral de la nación”, como los derechos y deberes familiares dan lugar a una “ moral de la familia”.
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difícil asignar a cada nación, considerada siempre aparte del Estado, un fin, una misión o una “vocación” cualquiera, como también descubrir en ella los órganos indispensables para el cumplimiento de esa pretendida vocación. Un carácter común, aunque sea fuertemente sentido, aunque genere obligaciones, no basta para dar nacimiento a un ser real distinto, dotado de “ individualidad objetiva” y menos aún a un ser dotado de individualidad subjetiva, en suma, a una persona moral. Para alcanzar el grado de institución-persona se requiere la reunión de estos dos elementos indispensables: una idea directriz incorporada en una organización; pues bien, uno y otro elementos hacen falta en el caso de la nación, a pesar de la solidaridad que une a los individuos nacionales en el espacio y en el tiempo. La idea nacional que se trata de salvaguardar o promover puede ciertamente (a pesar de lo vago del concepto) proporcionar el principio de una institución: así en la teoría que pone a la institución-Estado al servicio de la idea nacional. Pero la nación misma no es más que un hecho social, respetable sin duda, pero no una institución su jeto de derecho.24 Sucede exactamente lo mismo con la humanidad: los partidarios de la nación-persona se esfuerzan por demostrar que la humanidad no es una persona. Con toda justicia hacen valer que “ la humanidad no es una sociedad en el sentido propio del término. No existe sociedad en general, no existe organismo que no tenga un fin propio que alcanzar, y la sociedad de todos los hombres no puede tener finalidad propia, es decir, fines que no se resuelvan en fines individuales”. 25 Estas razones valen a la vez contra la sociedad-humanidad y contra la sociedad-nación: la nación no tiene más fin propio que la humanidad. Si la argumentación es verdadera, claro es que vale a fortiori para grupos nacionales, minoritarios o inclusive mayoritarios, que no reúnen más que a una fracción de los nacionales: con menos razón que la nación completa, las ramas desgajadas de la nación, que existen en el seno de diversos Estados, no constituyen por sí mismas, en el plano sociológico, personas morales distintas.26 24 Comp. J. Delos, op. cit ., pp. 31-49; F. Perroux, “ Vocation chrétienne et vocation nationale”, La vie intellectuelle, t. LII, núms. 2 y 3, 31 de octubre y 15 de noviembre de 1937, especialmente las páginas 221 y 374 (a propósito de la vocación de una persona colectiva). 25 A Rocco y F. Carli, Rapport au Ille. Congrès Nationaliste , celebrado en Milán, en mayo de 1914, citado por M. Prélot, L’Empire Fasciste, París, 1936, núm. 29, pp. 126 y 127. 26 Nada impide, sin embargo, que el Estado se organice de acuerdo con un principio de descentralización territorial o incluso específicamente nacional y que reconozca la calidad de personas morales de derecho público a los grupos nacionales. Mas esa es una hipótesis distinta que se volverá a encontrar más adelante: véase infra núms. 197-202.
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14. De hecho muchos Estados realizan la coincidencia con la nación, en el sentido de que todos sus súbditos son, al mismo tiempo, connacionales. 27 Es el caso, en los actuales momentos, de Francia, Inglaterra, los Países Ba jos, Italia y Alemania, por lo menos en su conjunto; igualmente, si se mantiene el criterio de un querer vivir colectivo, el caso de los Estados Unidos de América, de Suiza y de Bélgica. Esto no quiere decir que, en la hipótesis de la coincidencia, la Nación haya sido siempre anterior al Estado. La vida política común puede ser generadora de una nacionalidad nueva, superior, en la cual vienen a fundirse y unificarse grupos nacionales anteriormente distintos. ¿Qué decir del papel del Estado francés —el de los reyes como el de la Revolución— en la formación de la nación francesa, nacida de la fusión de provenzales, normandos, bretones, franceses de l’Ile de France... en la comunidad política francesa? Claro que no siempre se presenta este caso, ya que, aunque el Estado, por su política, está en aptitud de influir sobre el nacimiento y consolidación de la nacionalidad, sucede, con mayor frecuencia aún, que la nacionalidad engendra al Estado, provocando la erección, en una comunidad política distinta, del grupo nacional preexistente (actualmente, en la práctica, por vía de secesión o de incorporación). Sin embargo, la fusión del Estado y de la nación está lejos de realizarse en todas partes. Muchos Estados tienen como súbditos a individuos de nacionalidades diversas: así sucede en los Estados de población mixta o de minorías nacionales, sea cual fuere, por lo demás, el tratamiento particular de que gocen los diversos individuos o grupos, en el plano interno o en el internacional. Mas lo que precisa subrayar es que la coincidencia que no existe de hecho, tampoco se impone en derecho.28 En primer lugar, no siempre es practicable. En las hipótesis, muy frecuentes, en que los grupos nacionales están mezclados entre sí sobre el mismo suelo, el Estado nacional no podría nacer por falta de base territorial propia. Después, la vida en Estado exige la reunión de determinadas condiciones de viabilidad, muy diversas según las contingencias, pero no podrían ser suplidas por la unidad de nacionalidad. Admitiendo que las imposibilidades materiales sean descartadas, la exigencia moral entra en juego. Allí donde la nación forma parte de un Estado ya constituido, es necesario tener en cuenta los derechos y legítimos intereses de los conciu27 Si la nacionalidad es, ante todo, cuestión de espíritu y de voluntad, es preciso no excluir de ella a los optantes y a los naturalizados. 28 Comp., acerca de las relaciones entre la nación y el Estado, Le Fur, “La Nation et l’État”, Encyclopédie Francaise, t. X, L’État Moderne, pp. 10.10-8-10.
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dadanos de otra nacionalidad agrupados en el mismo Estado, así como las repercusiones eventuales de una ruptura sobre los demás Estados y sobre la comunidad internacional.29 De igual modo, nada impide que los derechos estrictamente nacionales reciban plena satisfacción en el seno de un Estado compuesto de varias naciones. ¿Qué exige, en efecto, la nación? Vivir y desarrollarse; más exactamente, ver mantenido y fortificado el carácter nacional de sus miembros, así como la solidaridad que los une. La realización de este fin pide, sin duda, de parte del Estado, una actitud y un conjunto de medidas favorables, o, lo que es lo mismo, una política consecuente, mas no podría afirmarse a priori que semejante política no pueda ser practicada, de manera competente y comprensiva a la vez, por un Estado que no fuese exclusivamente nacional.30 ¿Se dirá que la experiencia ha hablado y que en todo caso el Estado nacional ofrece mayor garantía, para la ejecución de un programa nacional, que un Estado extranjero o sin nacionalidad determinada? A esto puede responderse que por sí sola, la conquista de esta garantía no podría justificar una modificación del orden establecido, tanto menos cuanto que los derechos del hombre —entre los que figuran, en su rango, los derechos nacionales— gozan de hecho de la solicitud que les es debida. Existen, por lo demás, fuera de la independencia política, otros medios de salvaguardar esos derechos, ya sea en el plano interno (recursos jurisdiccionales, soluciones de federalismo o de descentralización),31 o en el plano internacional (protección de las minorías o protección internacional de los derechos del hombre). Tales son, brevemente esbozados y sin entrar en detalle, los motivos que recomiendan el rechazo del principio de las nacionalidades (o incluso el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos), 32 por lo menos concebido de una manera absoluta, sin consideración de las contingencias ni de las posibilidades, y sin respeto a las situaciones adquiridas o a la paz del mundo. Aunque el caso fuese perfectamente claro, y suponiendo que se tratase de un grupo nacional distinto y homogéneo, la independencia política del grupo no podría erigirse en derecho incondicionado, trascendente, Habrá ocasión de volver a tratar este último punto: Véase infra, núms. 301-302. Véase, en lo que concierne a la antigua monarquía austro-húngara, A. Von Verdross, “ État et nation, État national et État plurinational”, Annales de droit et de sciences politiques , Bruselas, 1936, pp. 338 y ss. 31 Volverán a estudiarse las soluciones de federalismo y de descentralización: véase infra, núms. 189 y ss. 32 Acerca de esta distinción, véase G. Scelle, Précis de droit des gens , segunda parte, París, 1934, pp. 264-267. 29 30
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aun cuando la reivindicación no debiese buscarse sino por vías pacíficas. Todo individualismo es condenable: lo mismo el de los grupos nacionales que el de los Estados o individuos particulares.33 15. Es innegable, por lo demás, que la vida común, en el seno del Estado de población mixta, ofrece mayor dificultad que en el seno del Estado nacional. Si el contacto de las nacionalidades en el cuadro de un Estado único es susceptible de proporcionar a la comunidad total, gracias al intercambio de culturas, un enriquecimiento precioso, entraña también, casi fatalmente, pugnas y malos entendimientos; a veces, inclusive, luchas fratricidas. Pero ¿no es deber de los hombres moderar sus pasiones, comprendiendo en ellas sus pasiones nacionales, y no es el papel del Estado armonizar los intereses y arbitrar los conflictos con imparcialidad? Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que ningún empeño de simplificación podría legitimar la supresión del dualismo por una de estas soluciones extremas: de parte del Estado, una política de asimilación forzada que vulneraría los derechos nacionales; de parte de las nacionalidades, una política de independencia que desconocería los derechos del Estado. Las complicaciones que suscita la vida no están hechas para ser eliminadas por la violencia, sino para ser resueltas mediante la conciliación de los derechos respectivos. También es verdad que puede presentarse un caso (y en nuestros turbados tiempos no es raro) en que la distinción entre la nación y el Estado entrañe un inconveniente mayor: es aquel en que el Estado plurinacional 34 entrase en conflicto con el Estado de una de las nacionalidades en disputa. Por un lado, el nacional está obligado al deber de lealtad hacia el Estado a que está sujeto; por el otro, está unido por el lazo de la solidaridad y de la devoción nacionales a los súbditos del Estado adverso. Penoso caso de conciencia, seguramente, cuya solución, por lo demás, no es dudosa: si es necesario escoger, el deber de lealtad vence, precisamente porque el Estado plurinacional es legítimo, lo que le permite exigir de todos sus súbditos, sin distinción de nacionalidad, una obediencia leal, aun en la hipótesis de dicho conflicto y sobre todo en ella. Insistamos, pues: la mejor fórmula de las relaciones sociales no es necesariamente la que deba suprimir todo caso de conciencia. Hay casos de conciencia inevitables: son los que provienen de los hechos de la vida y que nadie puede suprimir. Comp., respecto del principio de las nacionalidades, E. Baudin, Philosophie Morale , p. 516. Esta última palabra está empleada en sentido etimológico y no en el sentido orgánico en que es empleado en los países germánicos. 33 34
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16. Pero de que la coincidencia entre el Estado y la nación no sea de derecho, no cabría concluir, en sentido inverso, en una disociación necesaria. Es la tesis, sostenida por ciertos ingleses, de la “desnacionalización” del Estado o, partiendo de la nación, de la “despolitización” de la nación.35 Según este punto de vista, los asuntos que interesan a cada nación deberían ser dejados a la competencia de cada grupo nacional, mientras que el Estado, separado de las naciones, no tendría que preocuparse más que del orden propiamente político.36 Pero en teoría y de hecho, esa separación parece imposible. De suyo, lo político y lo nacional tienen estrechas relaciones, porque la nacionalidad determina los individuos súbditos del Estado y éste no puede tomar a los individuos más que como son, es decir, determinados por su carácter nacional. Por otra parte, cualquiera que sea el margen de autonomía que se deje a las nacionalidades para el arreglo de sus asuntos nacionales, esta autonomía tiene como límite necesario el interés superior, representado y apreciado por el Estado: la armonía entre los diversos grupos nacionales y el bien de la comunidad política entera. De allí, precisamente, la impaciencia de muchos nacionalismos que no se contentan con una autonomía relativa y aspiran a una independencia política completa. Lo que es exacto, en la idea de no-solidarización, es que el Estado no tiene derecho a encastillarse en una de las naciones que lo componen, aunque sea la más numerosa. Aquí, como tratándose de las clases sociales, la no-solidarización no puede significar más que imparcialidad, es decir, respeto a la justicia distributiva debida a cada una de las naciones, no desinterés o abdicación. 17. b) A la concepción del Estado nacional , que descansa sobre determinadas afinidades nacionales, entendidas de una manera más o menos materialista (tal como la concepción racista de la nacionalidad), pero sin acepción de categorías sociales, se opone, desde el Manifiesto comunista de 1848, la idea de un Estado de clase , que agrupa a los trabajadores de todos los países sin distinción de nacionalidad, con la sola exclusión de la burguesía, considerada no como extraña al Estado, sino como sometida a la “dictadura del proletariado”. Naturalmente este régimen de lucha no sería más que transitorio, en espera de la abolición de las clases —conseVéase Le Fur, “La Nation et l’État”, Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-8 y 9. No es por una fortuita coincidencia por lo que esta concepción ha encontrado favorable acogida en Inglaterra. Inglaterra reina sobre numerosas naciones, muy diferentes unas de otra y que es imposible reducir a un común denominador nacional. Toda política imperial requiere, de parte del Estado-imperio, una cierta reserva respecto de cuestiones propiamente nacionales. 35 36
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cutiva al aniquilamiento de la burguesía— y de la desaparición del Estado mismo en sentido político, cuya presencia no tendría otra razón de ser que la de mantener bajo el yugo al proletariado explotado. Se encuentra un curioso esbozo de realización de ese programa en las Constituciones de los Estados de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, especialmente la Constitución de la R. S. F. S. R. de 1925, 37 en la que figuran principios como éstos: “La República rusa es un Estado socialista de obreros y de campesinos” (artículo 2o.); los que no trabajen, o vivan del trabajo de los demás, no tienen ni derechos políticos ni derechos públicos, ni el “derecho honorífico de defender la Revolución con las armas” (artículo 10); no gozan más que de libertades individuales y de derechos patrimoniales incluidos en la noción de economía privada, consecuencia de la N. E. P. ( nueva economía política inaugurada tras de las experiencias radicales y desastrosas de principios de la Revolución). Este poner fuera de la ley a la clase burguesa, salvo en la medida en que se le necesita, parece ciertamente equivaler a ponerla al margen del Estado.38 Se dirá quizá que el fenómeno del Estado de clase no es contemporáneo de la ideología marxista, que en las sociedades en que reina la esclavitud y aun en los regímenes exclusivamente patricios el Estado no es en el fondo más que un Estado de clase. Pero hay muchas diferencias. Se concibe que el esclavo no sea miembro del Estado, puesto que se le considera como una cosa, no como un hombre: no es la idea de clase o de categoría social la que está en juego, es la calidad de persona sujeto de derecho la que se niega al esclavo. Los regímenes patricios representan sin duda la dominación de una clase en el Estado; pero si la plebe está privada de derechos políticos y aun de determinados derechos de la vida civil, no está excluida del Estado:39 es la forma de gobierno más que la composición del Estado la que aquí importa. Pero el rasgo característico del Estado de clase marxista y que lo opone radicalmente a las formas de Estado de clase que se puedan encontrar en la historia, es la concepción internacional de la clase y del Estado de 37 El texto de esta Constitución está publicado como apéndice a la obra de B. Mirkine-Guetzevitch, La théorie générale de l’État soviétique , París, 1928. 38 La nueva Constitución de la U.R.S.S., de 5 de diciembre de 1936 (Bruselas, Ediciones Germinal, 1937) repite que la Unión es “ un Estado socialista de obreros y de campesinos”, pero da como cierto el hecho de que la burguesía ha sido destruida (véase el informe de Stalin, Ediciones Germinal , pp. 26-27 y 51-53). 39 Acerca de la entrada de la plebe en la ciudad, en Roma, se encontrarán algunos relatos sucintos en J. Declareuil, Rome et l’organisation du droit , París 1924, pp. 45-56.
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clase. El Estado marxista no sólo rechaza de su seno a todo aquel que no es trabajador, obrero o campesino, sino que incluye entre sus miembros, a título de “la solidaridad de los trabajadores de todas las naciones”, a los trabajadores extranjeros, a los que inviste de derechos políticos, públicos y sociales al igual de los trabajadores nacionales. Tal es la solución inscrita en el artículo 11, párrafo 2, de la Constitución precitada, que establece, es verdad, esta condición: que el extranjero trabaje en territorio de la República. Es, como se ve, el Estado internacional de clase, la división horizontal substituída a la división vertical del Estado nacional sin clase. Es verdad que entre la teoría y la práctica se interponen las disposiciones precisas de los textos, que moderan y a veces suprimen los principios40 y sobre todo las exigencias cambiantes de la política interior y exterior de lo Soviets, a las que desde hace mucho tiempo todo se ha subordinado: los textos y los principios. Se manifiestan, empero, ciertos reflejos, por lo menos psicológicos, de la concepción del Estado de clase, en las luchas “ ideológicas” que se desarrollan ante nuestros ojos: la primacía del punto de vista nacional cede ante la consideración de clase, hasta el grado de que las guerras civiles que hasta ahora habían sido intestinas, y en ese sentido nacionales, tienden a transformarse en guerras civiles internacionales. La frontera que se establecía entre los Estados se establece, en adelante, entre las clases, los partidos y los “frentes”, sin consideración para la unidad nacional descuartizada entre esos elementos hostiles. Fenómeno de crisis, que no contiene parte alguna de verdad, pues si está permitido concebir, en teoría, un Estado internacional que reúna a todas las naciones, no se ve, en cambio, a qué ideal de organización humana puede corresponder un Estado internacional de clase. En todo caso, semejante fórmula sería la negación misma del Estado, pues el Estado, por su fin y por su función, supone esencialmente la unión, la colaboración de las clases. 2. El elemento territorial 18. De ordinario, las agrupaciones son de base exclusivamente humana, en el sentido de que basta, para constituir una agrupación, un determinado número de hombres. El elemento territorial no interviene más que 40 Véase, respecto de este punto, A. Stoupnitzki, “Statut civil des étrangers”, en Eliachevitch, Tager y Nolde, Traité de droit civil et commercial des Soviets , París, 1930, t. I, núm. 49, p. 287; núm. 54, pp. 292 y 293.
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de una manera enteramente secundaria, como un medio de subdividir o, a lo más, de limitar una agrupación que podría llegar a ser demasiado vasta. Las agrupaciones territoriales toman entonces el nombre de secciones más o menos autónomas del grupo total: así pasa, por ejemplo, en la Iglesia Católica o en ciertas organizaciones de partidos internacionales. Pero nada impide imaginar agrupaciones que se extiendan a la tierra entera y que no impliquen, en sí mismas o en sus miembros principales, ninguna condición de territorialidad. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de una manera general, de las agrupaciones políticas, el elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto se quiere significar, no sólo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos permanentemente en un suelo, que constituye, así, su patria ( terra patrum ),41 sino que la formación estatal misma supone un territorio sin el cual no podría haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es corporación territorial.42 Ciertos autores, es verdad, lo han negado, 43 por una preocupación de “desmaterializar” al Estado y con la mira de asegurar, en cualquier hipótesis, la preponderancia del elemento humano sobre el elemento territorial. Pero la cuestión no es de “desmaterializar” las instituciones cuando, de hecho, postulan un elemento material. El hombre no es puro espíritu; depende del espacio y del suelo y, además, no conviene, a pretexto de espiritualismo, desarraigarlo de sus soportes vitales. Se ha invocado, ciertamente, el caso de ciertas sociedades políticas nómadas e igualmente el de la Iglesia Católica. Pero comparación no es razón: la Iglesia es universal y no constituye un Estado. La misión y el fin de la Iglesia son espirituales y, por consiguiente, independientes en sí de toda contingencia territorial, 44 mientras que el Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal de primer orden, está llamada a representar un papel. En cuanto a los grupos nómadas, si bien pueden 41 Acerca de la importancia social de la sedentariedad, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., 1929, pp. 41 y ss. En cuanto al concepto de patria, aspecto territorial de la nación, véase, en diversos sentidos, Delos, op. cit ., p. 29, nota 1; Baudin, Cours de Philosophie Morale , pp. 428 y 429. 42 Véase, en cuanto a este punto, De la Bigne de Villeneuve, op. cit ., t. I, pp. 235-243; L. Delbez, “Du territoire dans ses rapports avec l’État”, Revue générale du droit international public , 1932, pp. 707-710. 43 Comp. G. Scelle, Précis de droit des gens , primera parte, París, 1932, pp. 75 y 76. 44 En sí, decimos. De hecho, es útil que la Iglesia encuentre un punto de la tierra en el que no esté sometida a ningún poder temporal: es la garantía de su independencia contra las tendencias imperialistas de los Estados en el dominio de lo espiritual. Véase infra, núms. 280 y 281.
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encontrarse en ellos rudimentos y aun rasgos de organización política (así: jefes, leyes, penas), lo cierto es que no han llegado, en razón misma de su nomadismo, al grado evolucionado de la vida política. Hay que tener en cuenta, por lo demás, que se trata de hacer aquí un estudio sintético del Estado moderno, tal como es actualmente y en los principales países, haciendo abstracción de las realidades de la historia o de la prehistoria como posibilidades puramente lógicas de hoy o de mañana. Poco importa, además, desde el punto de vista de la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeño; protegido o no por fronteras naturales, dotado de acceso marítimo o puramente continental, rico o pobre en recursos (suelo, subsuelo, clima, régimen hidrográfico...) La extensión del territorio, las fronteras, el acceso al mar, los recursos... son, para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces, inclusive, en determinadas circunstancias políticas y económicas, condiciones más o menos necesarias de viabilidad. Pero no son esenciales a la noción de Estado, puesto que de hecho existen y han existido siempre Estados de pequeña dimensión, Estados privados de fronteras naturales, Estados de suelo pobre, incapaces de proveer a la subsistencia de sus habitantes. 45 Es que, a pesar de cierta concepción “geopolítica”, el Estado es ante todo formación política y no expresión geográfica o unidad económica. Agreguemos que la noción de territorio comprende no sólo la superficie del suelo, sino también lo que está debajo (subsuelo) y el espacio atmosférico que cubre el suelo; eventualmente, además, las extensiones marítimas (puertos, bahías, radas, mar territorial).46 19. Sin embargo, importa precisar en qué sentido o de qué manera interviene el territorio en el sistema del Estado. Una primera función —negativa — del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio permite asignar al Estado fronteras.47 En un régimen de Estados múltiples, es indispensable, para prevenir conflictos, señalar los límites de las respectivas competencias. Pues bien, aun prescindiendo del hecho de que los pueblos presididos por diversos Estados habiten en una región determinada del globo, el límite más preciso es el límite territorial, que consta en el espacio, en el suelo, mientras que un 45 Se vuelve a encontrar aquí, bajo el punto de vista del territorio, la cuestión de la autarquía, considerada más arriba (núm. 9) bajo el punto de vista de las aptitudes de la población. 46 Véase, en cuanto al territorio y el espacio, A. de Lapradelle, “Le territoire”, Encyclopédie Francaise, t. X, L’État Moderne, pp. 10.10-13 a 15. 47 En cuanto a la noción de frontera, véase A. de Lapradelle, op. cit ., pp. 10.12-1 a 3.
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límite puramente personal, obtenido del solo acuerdo de personas sin atender al espacio, contradiría, a la vez, la realidad de las cosas, es decir, el hecho de la sedentariedad de las poblaciones, y las exigencias de un orden internacional claro que excluya los riesgos de las rivalidades. Cada Estado tiene así su circunscripción territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relación a todos aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Ese acantonamiento no significa, por lo demás, que cada Estado pueda arbitrariamente desconocer, en su territorio, los derechos de los Estados o de los individuos extranjeros, o inclusive negar a los Estados extranjeros toda autoridad sobre sus súbditos más allá de sus fronteras: el derecho internacional público y privado —por lo menos el derecho natural, si no siempre el derecho positivo— limita, a este respecto, la libertad de los Estados. Ese acantonamiento no significa tampoco que no se encuentren jamás casos de competencia repartida entre dos o varios Estados, y aun casos de competencia suspendida , tratándose de un Estado cuyo territorio sea administrado por otro Estado... 48 Pero esos casos son otros tantos acomodamientos o excepciones que suponen la regla: normalmente, el Estado requiere un territorio delimitado en el que sólo él tenga competencia y responsabilidad de Estado. En cuanto a determinar qué autoridad es la que tiene facultad para fijar concretamente esos límites territoriales —cada Estado en virtud de su soberanía o un órgano superior de derecho de gentes— 49 el tema excede el cuadro de la tesis aquí formulada, que es la de la necesidad para cada uno de los Estados que se reparten el globo de una frontera material tangible, de naturaleza territorial. Baste poner de manifiesto que los peligros de un derecho de autodeterminación en la materia justifican por sí solos la competencia de una autoridad internacional. Pero la función del territorio no se limita a dotar al Estado de una línea-frontera que trace una área de competencia. A esta función negativa se añade otra, positiva, que es más discutida en nuestros días, 50 quizá por razón de cierta dificultad en precisarla, pero que no es menos innegable. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misión, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porción delimitada del suelo, de 48 Acerca de esos diferentes casos, véase L. Delbez, op. cit ., Revue générale de droit international public , 1932, pp. 720-738. 49 Véase, respecto de este punto, ibidem, pp. 711-715. 50 En sentido contrario, véase L. Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 46; Delbez, op. cit ., Revue générale de droit international public , 1932, pp. 711-715.
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la que pueda sacar partido como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por una parte, en el plano interno, el territorio viene a reforzar la autoridad del Estado, al que proporciona una base de control y de coacción. Gracias al territorio, el Estado tiene el medio fácil de llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasión, de expulsar o desterrar a otros. En una palabra, quien tiene el territorio tiene al habitante.51 Además, una multitud de tareas que incumben al Estado (y no sólo los trabajos públicos) implican una determinada utilización del suelo o del espacio por parte del poder público; de los “resortes territoriales” en una palabra.52 En el plano exterior, finalmente, el territorio proporciona al Estado una línea de defensa, que le permite hacer frente al enemigo y cerrar el camino a la invasión. Mientras se mantiene en el suelo patrio, el Estado está en aptitud de durar; desde el momento en que es “arrojado fuera”, se desploma, no sólo porque ha perdido el límite de su competencia, sino porque está privado del fundamento sólido en que apoyaba su acción. Así, de la posesión del territorio depende la autoridad del Estado sobre sus súbditos, al igual que su independencia frente al extranjero.53 20. Pero si el Estado no puede ni actuar ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de allí resulta que goza, con relación al territorio, de un verdadero derecho.54 Es el caso de todas las instituciones: conviene reconocerles, a título de derecho constitucional, las facultades indispensables para la realización de su obra. ¿De qué naturaleza es ese derecho particular del Estado sobre su territorio? Teniendo por objeto una cosa —el territorio—, erróneamente se le llamaría derecho de soberanía ( imperium ) porque la soberanía, que es autoridad, no puede ejercerse más que sobre las personas y no sobre las cosas. La expresión soberanía territorial encierra un equívoco: toda soberanía es personal; no es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensión del territorio. 55 Afectando al territorio mismo, el derecho del Estado no podría ser, pues, más que un Comp. Carré de Malberg, op. cit ., t. I, núm. 2, p. 3. Es la palabra que utiliza Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 555. Véase, acerca de esta función del territorio, A. de Lapradelle, “Le territoire”, Encyclopédie Francaise, t. X, p. 10.10-11 y 12. Además, acerca de la importancia del cuadro territorial en el Estado, Hauriou, Précis, pp. 555 y 556. 54 En sentido contrario, Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 51 y 52. 55 Comp., en cuanto a este punto, Carré de Malberg, op. cit ., t. I, núm. 2, p. 4; Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 52. 51 52 53
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derecho de dominio (dominium ), que se traducirá, por ejemplo, en el derecho de expropiación por causa de utilidad pública o en el derecho de devastación para los fines de defensa nacional (teoría llamada del territorio-objeto). Esta especie de derecho real eminente no es, sin embargo, un derecho de propiedad. No se confunde ni con el derecho del Estado sobre su dominio privado, ni aun con el derecho del Estado sobre el dominio público. Por una parte, el derecho del Estado sobre el territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la propiedad, aun pública, no alcanza más que a partes determinadas del territorio; no entraña plenitud y exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan sólo ciertas facultades determinadas de utilización. Por otra parte, a diferencia del derecho de propiedad, que está destinado a la satisfacción de fines egoístas (en el sentido etimológico del término), el derecho del Estado sobre el territorio participa del carácter funcional, institucional, del Estado: encuentra su razón de ser y su límite en el interés público, en las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misión. Y por estar así limitado por su fin, es por lo que, igualmente, es general y está circunscrito a su objeto. Laband hablaba de un “derecho real de derecho público”; podría hablarse quizá de un derecho real institucional .56 Que no se objete, con Michoud y otros, que el pretendido derecho sobre el territorio no es en realidad más que un poder sobre las personas.57 Sin duda, como lo señalan esos autores, el poder de utilización del territorio se resuelve finalmente en un derecho, que pertenece al Estado, de ordenar a los propietarios de los terrenos sobre los que ha puesto sus miras (caso de expropiación, de devastación...) que se abstengan de toda resistencia a la utilización proyectada: caso de soberanía personal, de im perium por consiguiente. Pero ¿no pasa siempre así cuando un derecho se ejerce sobre una cosa, incluyendo el derecho de propiedad privada? Por definición, el derecho, inclusive el real, supone otros hombres a los que se le opone y que están obligados a respetarlo. De allí resulta también que si el Estado tiene el derecho de ordenar a los propietarios la abstención, es porque tiene, si no sobre los terrenos mismos, sí al menos sobre el territo56 Comp., acerca de esta discusión, De la Bigne de Villeneuve, op. cit ., t. I, pp. 244-249; Le Fur, “La Nation et l’État”, Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-7, col. 1 y 2. 57 Véase, especialmente, L. Michoud, La théorie de la personnalité morale , 3a. ed. por L. Trotabas, París, 1932, t. II, núm. 201, pp. 64 y 65, y en particular la nota 2 de la p. 65.
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rio del que esos terrenos forman parte integrante, un derecho real de uso que, en aquellas circunstancias en que el interés público está de por medio, es superior al derecho privado de los propietarios. 21. ¿Podría irse más lejos y, a pretexto de que el territorio es indispensable al Estado, considerarlo como un elemento del ser mismo y de la personalidad del Estado, que, en su esencia, estaría compuesto de hombres y territorio a la vez? (teoría llamada del territorio-sujeto). 58 La conclusión parece excesiva. No se llegará a descartarla objetando, con algunos,59 que ella impediría toda modificación de fronteras, pues el territorio aquí considerado, a título de elemento del Estado, no es tal territorio determinado en su magnitud, sino un territorio cualquiera susceptible de variación.60 Pero aun así interpretada, la conclusión no podría ser admitida, porque al incorporar en el ser, y sobre todo en la persona del Estado, al territorio, deja atrás los límites de lo verosímil y de lo necesario. Basta, en efecto, con concebir el territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, sin que haya necesidad de introducirlo en el corazón de éste como una parte de su ser y de su persona. Tal vez se deje uno influenciar por una comparación con el ser humano: el territorio es para el Estado lo que el cuerpo es para el hombre. Pero este antropomorfismo no es más que una producción poética: un ser moral no tiene cuerpo; no tiene más que elementos componentes que son los individuos que son sus miembros. Se alega, es verdad, el “precedente” de la fundación, en que el patrimonio sería el principio y el soporte de la personalidad. 61 Pero sin contar con que el territorio no tiene, para el Estado, la significación de un patrimonio, el análisis es erróneo: en la fundación, el principio y el soporte de la personalidad no es el patrimonio, masa inerte y pasiva; es la vida incorporada en la fundación misma y servida por el patrimonio. Así en el Estado se verá que no es el territorio, simple instrumento material, el que forma el Estado, ni siquiera en parte, sino la idea incorporada en la institución estatal, a saber, el bien público, al servicio de la cual se encuentran el territorio y todos los demás instrumentos del Estado. En una palabra, el 58 Véase, en este sentido, G. Jellinek, L’État moderne et son droit , edición francesa, t. II, pp. 16 y ss.; Carré de Malberg, op. cit ., t. I, núm. 2, p. 4, nota 4. 59 Por ejemplo Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 48-50; Delbez, op. cit ., Revue générale de droit international public , 1932, pp. 718 y 719. 60 En este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit ., t. I, p. 239. 61 A. de Lapradelle, “Le territoire”, Encyclopédie Francaise , t. X, pp. 10.10-11, col. 2, in fine .
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territorio no es el Estado, ni en todo ni en parte;62 no es más que un medio al servicio del Estado. Es indudable que “en ausencia de un territorio no puede formarse el Estado y que la pérdida de su territorio entraña su completa extinción”. 63 Pero de que “ el territorio es una condición de existencia del Estado” 64 no puede autorizadamente deducirse que el territorio sea un elemento del ser y de la persona del Estado: condición de existencia no se confunde con elemento esencial, constitutivo. No sólo ofrece esta distinción un interés filosófico: justifica el otorgamiento de una primacía, en la estructura del Estado, al elemento humano sobre el elemento territorial, cuyo valor, por necesario que sea, no es, empero, más que instrumental.
62 Algunos autores han llegado, en efecto, hasta a identificar al Estado c on su territorio: véase, en sentido contrario, Carré de Malberg, t. I, núm. 3, p. 8, nota 7. 63 Ibidem, p. 4, nota 4. 64 Idem.
2. EL ELEMENTO TERRITORIAL 18. Determinado territorio, elemento indispensable para el Estado
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19. Las dos funciones del territorio: a) negativa, como límite de competencia respecto de los otros Estados. b) Función positiva, como sede del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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20. Naturaleza del derecho del Estado sobre su territorio: un “ derecho real institucional” . . . . . . . . . . . . . . . . .
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21. El territorio, simple instrumento material, no es más que un medio al servicio del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . .
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clase. El Estado marxista no sólo rechaza de su seno a todo aquel que no es trabajador, obrero o campesino, sino que incluye entre sus miembros, a título de “la solidaridad de los trabajadores de todas las naciones”, a los trabajadores extranjeros, a los que inviste de derechos políticos, públicos y sociales al igual de los trabajadores nacionales. Tal es la solución inscrita en el artículo 11, párrafo 2, de la Constitución precitada, que establece, es verdad, esta condición: que el extranjero trabaje en territorio de la República. Es, como se ve, el Estado internacional de clase, la división horizontal substituída a la división vertical del Estado nacional sin clase. Es verdad que entre la teoría y la práctica se interponen las disposiciones precisas de los textos, que moderan y a veces suprimen los principios40 y sobre todo las exigencias cambiantes de la política interior y exterior de lo Soviets, a las que desde hace mucho tiempo todo se ha subordinado: los textos y los principios. Se manifiestan, empero, ciertos reflejos, por lo menos psicológicos, de la concepción del Estado de clase, en las luchas “ ideológicas” que se desarrollan ante nuestros ojos: la primacía del punto de vista nacional cede ante la consideración de clase, hasta el grado de que las guerras civiles que hasta ahora habían sido intestinas, y en ese sentido nacionales, tienden a transformarse en guerras civiles internacionales. La frontera que se establecía entre los Estados se establece, en adelante, entre las clases, los partidos y los “frentes”, sin consideración para la unidad nacional descuartizada entre esos elementos hostiles. Fenómeno de crisis, que no contiene parte alguna de verdad, pues si está permitido concebir, en teoría, un Estado internacional que reúna a todas las naciones, no se ve, en cambio, a qué ideal de organización humana puede corresponder un Estado internacional de clase. En todo caso, semejante fórmula sería la negación misma del Estado, pues el Estado, por su fin y por su función, supone esencialmente la unión, la colaboración de las clases. 2. El elemento territorial 18. De ordinario, las agrupaciones son de base exclusivamente humana, en el sentido de que basta, para constituir una agrupación, un determinado número de hombres. El elemento territorial no interviene más que 40 Véase, respecto de este punto, A. Stoupnitzki, “Statut civil des étrangers”, en Eliachevitch, Tager y Nolde, Traité de droit civil et commercial des Soviets , París, 1930, t. I, núm. 49, p. 287; núm. 54, pp. 292 y 293.
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de una manera enteramente secundaria, como un medio de subdividir o, a lo más, de limitar una agrupación que podría llegar a ser demasiado vasta. Las agrupaciones territoriales toman entonces el nombre de secciones más o menos autónomas del grupo total: así pasa, por ejemplo, en la Iglesia Católica o en ciertas organizaciones de partidos internacionales. Pero nada impide imaginar agrupaciones que se extiendan a la tierra entera y que no impliquen, en sí mismas o en sus miembros principales, ninguna condición de territorialidad. Por el contrario, cuando se trata del Estado y, de una manera general, de las agrupaciones políticas, el elemento territorial cobra, al lado del elemento humano, una importancia de primer orden. Con esto se quiere significar, no sólo que los hombres llamados a componer el Estado deban estar establecidos permanentemente en un suelo, que constituye, así, su patria ( terra patrum ),41 sino que la formación estatal misma supone un territorio sin el cual no podría haber Estado. Es lo que se expresa diciendo que el Estado es corporación territorial.42 Ciertos autores, es verdad, lo han negado, 43 por una preocupación de “desmaterializar” al Estado y con la mira de asegurar, en cualquier hipótesis, la preponderancia del elemento humano sobre el elemento territorial. Pero la cuestión no es de “desmaterializar” las instituciones cuando, de hecho, postulan un elemento material. El hombre no es puro espíritu; depende del espacio y del suelo y, además, no conviene, a pretexto de espiritualismo, desarraigarlo de sus soportes vitales. Se ha invocado, ciertamente, el caso de ciertas sociedades políticas nómadas e igualmente el de la Iglesia Católica. Pero comparación no es razón: la Iglesia es universal y no constituye un Estado. La misión y el fin de la Iglesia son espirituales y, por consiguiente, independientes en sí de toda contingencia territorial, 44 mientras que el Estado se mueve en lo temporal y, consecuentemente, en un dominio en que la tierra, valor temporal de primer orden, está llamada a representar un papel. En cuanto a los grupos nómadas, si bien pueden 41 Acerca de la importancia social de la sedentariedad, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., 1929, pp. 41 y ss. En cuanto al concepto de patria, aspecto territorial de la nación, véase, en diversos sentidos, Delos, op. cit ., p. 29, nota 1; Baudin, Cours de Philosophie Morale , pp. 428 y 429. 42 Véase, en cuanto a este punto, De la Bigne de Villeneuve, op. cit ., t. I, pp. 235-243; L. Delbez, “Du territoire dans ses rapports avec l’État”, Revue générale du droit international public , 1932, pp. 707-710. 43 Comp. G. Scelle, Précis de droit des gens , primera parte, París, 1932, pp. 75 y 76. 44 En sí, decimos. De hecho, es útil que la Iglesia encuentre un punto de la tierra en el que no esté sometida a ningún poder temporal: es la garantía de su independencia contra las tendencias imperialistas de los Estados en el dominio de lo espiritual. Véase infra, núms. 280 y 281.
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encontrarse en ellos rudimentos y aun rasgos de organización política (así: jefes, leyes, penas), lo cierto es que no han llegado, en razón misma de su nomadismo, al grado evolucionado de la vida política. Hay que tener en cuenta, por lo demás, que se trata de hacer aquí un estudio sintético del Estado moderno, tal como es actualmente y en los principales países, haciendo abstracción de las realidades de la historia o de la prehistoria como posibilidades puramente lógicas de hoy o de mañana. Poco importa, además, desde el punto de vista de la existencia del Estado, que el territorio sea grande o pequeño; protegido o no por fronteras naturales, dotado de acceso marítimo o puramente continental, rico o pobre en recursos (suelo, subsuelo, clima, régimen hidrográfico...) La extensión del territorio, las fronteras, el acceso al mar, los recursos... son, para los Estados, cualidades generadoras de potencia, a veces, inclusive, en determinadas circunstancias políticas y económicas, condiciones más o menos necesarias de viabilidad. Pero no son esenciales a la noción de Estado, puesto que de hecho existen y han existido siempre Estados de pequeña dimensión, Estados privados de fronteras naturales, Estados de suelo pobre, incapaces de proveer a la subsistencia de sus habitantes. 45 Es que, a pesar de cierta concepción “geopolítica”, el Estado es ante todo formación política y no expresión geográfica o unidad económica. Agreguemos que la noción de territorio comprende no sólo la superficie del suelo, sino también lo que está debajo (subsuelo) y el espacio atmosférico que cubre el suelo; eventualmente, además, las extensiones marítimas (puertos, bahías, radas, mar territorial).46 19. Sin embargo, importa precisar en qué sentido o de qué manera interviene el territorio en el sistema del Estado. Una primera función —negativa — del territorio, es admitida por casi todo el mundo: el territorio permite asignar al Estado fronteras.47 En un régimen de Estados múltiples, es indispensable, para prevenir conflictos, señalar los límites de las respectivas competencias. Pues bien, aun prescindiendo del hecho de que los pueblos presididos por diversos Estados habiten en una región determinada del globo, el límite más preciso es el límite territorial, que consta en el espacio, en el suelo, mientras que un 45 Se vuelve a encontrar aquí, bajo el punto de vista del territorio, la cuestión de la autarquía, considerada más arriba (núm. 9) bajo el punto de vista de las aptitudes de la población. 46 Véase, en cuanto al territorio y el espacio, A. de Lapradelle, “Le territoire”, Encyclopédie Francaise, t. X, L’État Moderne, pp. 10.10-13 a 15. 47 En cuanto a la noción de frontera, véase A. de Lapradelle, op. cit ., pp. 10.12-1 a 3.
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límite puramente personal, obtenido del solo acuerdo de personas sin atender al espacio, contradiría, a la vez, la realidad de las cosas, es decir, el hecho de la sedentariedad de las poblaciones, y las exigencias de un orden internacional claro que excluya los riesgos de las rivalidades. Cada Estado tiene así su circunscripción territorial, en la que ejerce su correspondiente papel: gobierna, legisla, juzga con relación a todos aquellos que se encuentran en el territorio, nacionales o extranjeros. Ese acantonamiento no significa, por lo demás, que cada Estado pueda arbitrariamente desconocer, en su territorio, los derechos de los Estados o de los individuos extranjeros, o inclusive negar a los Estados extranjeros toda autoridad sobre sus súbditos más allá de sus fronteras: el derecho internacional público y privado —por lo menos el derecho natural, si no siempre el derecho positivo— limita, a este respecto, la libertad de los Estados. Ese acantonamiento no significa tampoco que no se encuentren jamás casos de competencia repartida entre dos o varios Estados, y aun casos de competencia suspendida , tratándose de un Estado cuyo territorio sea administrado por otro Estado... 48 Pero esos casos son otros tantos acomodamientos o excepciones que suponen la regla: normalmente, el Estado requiere un territorio delimitado en el que sólo él tenga competencia y responsabilidad de Estado. En cuanto a determinar qué autoridad es la que tiene facultad para fijar concretamente esos límites territoriales —cada Estado en virtud de su soberanía o un órgano superior de derecho de gentes— 49 el tema excede el cuadro de la tesis aquí formulada, que es la de la necesidad para cada uno de los Estados que se reparten el globo de una frontera material tangible, de naturaleza territorial. Baste poner de manifiesto que los peligros de un derecho de autodeterminación en la materia justifican por sí solos la competencia de una autoridad internacional. Pero la función del territorio no se limita a dotar al Estado de una línea-frontera que trace una área de competencia. A esta función negativa se añade otra, positiva, que es más discutida en nuestros días, 50 quizá por razón de cierta dificultad en precisarla, pero que no es menos innegable. En efecto, el Estado, para realizar convenientemente su misión, tiene necesidad de un territorio, es decir, de una porción delimitada del suelo, de 48 Acerca de esos diferentes casos, véase L. Delbez, op. cit ., Revue générale de droit international public , 1932, pp. 720-738. 49 Véase, respecto de este punto, ibidem, pp. 711-715. 50 En sentido contrario, véase L. Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 46; Delbez, op. cit ., Revue générale de droit international public , 1932, pp. 711-715.
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la que pueda sacar partido como un instrumento en vista de sus fines de Estado. Por una parte, en el plano interno, el territorio viene a reforzar la autoridad del Estado, al que proporciona una base de control y de coacción. Gracias al territorio, el Estado tiene el medio fácil de llevar la cuenta, de vigilar y de obligar a los individuos, de prohibir a unos la evasión, de expulsar o desterrar a otros. En una palabra, quien tiene el territorio tiene al habitante.51 Además, una multitud de tareas que incumben al Estado (y no sólo los trabajos públicos) implican una determinada utilización del suelo o del espacio por parte del poder público; de los “resortes territoriales” en una palabra.52 En el plano exterior, finalmente, el territorio proporciona al Estado una línea de defensa, que le permite hacer frente al enemigo y cerrar el camino a la invasión. Mientras se mantiene en el suelo patrio, el Estado está en aptitud de durar; desde el momento en que es “arrojado fuera”, se desploma, no sólo porque ha perdido el límite de su competencia, sino porque está privado del fundamento sólido en que apoyaba su acción. Así, de la posesión del territorio depende la autoridad del Estado sobre sus súbditos, al igual que su independencia frente al extranjero.53 20. Pero si el Estado no puede ni actuar ni subsistir sin la ayuda de un soporte territorial, de allí resulta que goza, con relación al territorio, de un verdadero derecho.54 Es el caso de todas las instituciones: conviene reconocerles, a título de derecho constitucional, las facultades indispensables para la realización de su obra. ¿De qué naturaleza es ese derecho particular del Estado sobre su territorio? Teniendo por objeto una cosa —el territorio—, erróneamente se le llamaría derecho de soberanía ( imperium ) porque la soberanía, que es autoridad, no puede ejercerse más que sobre las personas y no sobre las cosas. La expresión soberanía territorial encierra un equívoco: toda soberanía es personal; no es territorial sino en tanto que comprende a las personas que se encuentran sobre la extensión del territorio. 55 Afectando al territorio mismo, el derecho del Estado no podría ser, pues, más que un Comp. Carré de Malberg, op. cit ., t. I, núm. 2, p. 3. Es la palabra que utiliza Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 555. Véase, acerca de esta función del territorio, A. de Lapradelle, “Le territoire”, Encyclopédie Francaise, t. X, p. 10.10-11 y 12. Además, acerca de la importancia del cuadro territorial en el Estado, Hauriou, Précis, pp. 555 y 556. 54 En sentido contrario, Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 51 y 52. 55 Comp., en cuanto a este punto, Carré de Malberg, op. cit ., t. I, núm. 2, p. 4; Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, p. 52. 51 52 53
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derecho de dominio (dominium ), que se traducirá, por ejemplo, en el derecho de expropiación por causa de utilidad pública o en el derecho de devastación para los fines de defensa nacional (teoría llamada del territorio-objeto). Esta especie de derecho real eminente no es, sin embargo, un derecho de propiedad. No se confunde ni con el derecho del Estado sobre su dominio privado, ni aun con el derecho del Estado sobre el dominio público. Por una parte, el derecho del Estado sobre el territorio es a la vez general y limitado en su objeto: se extiende al territorio entero, mientras que la propiedad, aun pública, no alcanza más que a partes determinadas del territorio; no entraña plenitud y exclusividad de poderes, que siguen perteneciendo, en principio, al propietario subyacente, sino tan sólo ciertas facultades determinadas de utilización. Por otra parte, a diferencia del derecho de propiedad, que está destinado a la satisfacción de fines egoístas (en el sentido etimológico del término), el derecho del Estado sobre el territorio participa del carácter funcional, institucional, del Estado: encuentra su razón de ser y su límite en el interés público, en las necesidades de la existencia del Estado y del cumplimiento de su misión. Y por estar así limitado por su fin, es por lo que, igualmente, es general y está circunscrito a su objeto. Laband hablaba de un “derecho real de derecho público”; podría hablarse quizá de un derecho real institucional .56 Que no se objete, con Michoud y otros, que el pretendido derecho sobre el territorio no es en realidad más que un poder sobre las personas.57 Sin duda, como lo señalan esos autores, el poder de utilización del territorio se resuelve finalmente en un derecho, que pertenece al Estado, de ordenar a los propietarios de los terrenos sobre los que ha puesto sus miras (caso de expropiación, de devastación...) que se abstengan de toda resistencia a la utilización proyectada: caso de soberanía personal, de im perium por consiguiente. Pero ¿no pasa siempre así cuando un derecho se ejerce sobre una cosa, incluyendo el derecho de propiedad privada? Por definición, el derecho, inclusive el real, supone otros hombres a los que se le opone y que están obligados a respetarlo. De allí resulta también que si el Estado tiene el derecho de ordenar a los propietarios la abstención, es porque tiene, si no sobre los terrenos mismos, sí al menos sobre el territo56 Comp., acerca de esta discusión, De la Bigne de Villeneuve, op. cit ., t. I, pp. 244-249; Le Fur, “La Nation et l’État”, Encyclopédie Francaise, t. X, pp. 10.10-7, col. 1 y 2. 57 Véase, especialmente, L. Michoud, La théorie de la personnalité morale , 3a. ed. por L. Trotabas, París, 1932, t. II, núm. 201, pp. 64 y 65, y en particular la nota 2 de la p. 65.
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rio del que esos terrenos forman parte integrante, un derecho real de uso que, en aquellas circunstancias en que el interés público está de por medio, es superior al derecho privado de los propietarios. 21. ¿Podría irse más lejos y, a pretexto de que el territorio es indispensable al Estado, considerarlo como un elemento del ser mismo y de la personalidad del Estado, que, en su esencia, estaría compuesto de hombres y territorio a la vez? (teoría llamada del territorio-sujeto). 58 La conclusión parece excesiva. No se llegará a descartarla objetando, con algunos,59 que ella impediría toda modificación de fronteras, pues el territorio aquí considerado, a título de elemento del Estado, no es tal territorio determinado en su magnitud, sino un territorio cualquiera susceptible de variación.60 Pero aun así interpretada, la conclusión no podría ser admitida, porque al incorporar en el ser, y sobre todo en la persona del Estado, al territorio, deja atrás los límites de lo verosímil y de lo necesario. Basta, en efecto, con concebir el territorio como la base terrestre del Estado, como uno de sus instrumentos indispensables y sobre el cual tiene derechos el Estado, sin que haya necesidad de introducirlo en el corazón de éste como una parte de su ser y de su persona. Tal vez se deje uno influenciar por una comparación con el ser humano: el territorio es para el Estado lo que el cuerpo es para el hombre. Pero este antropomorfismo no es más que una producción poética: un ser moral no tiene cuerpo; no tiene más que elementos componentes que son los individuos que son sus miembros. Se alega, es verdad, el “precedente” de la fundación, en que el patrimonio sería el principio y el soporte de la personalidad. 61 Pero sin contar con que el territorio no tiene, para el Estado, la significación de un patrimonio, el análisis es erróneo: en la fundación, el principio y el soporte de la personalidad no es el patrimonio, masa inerte y pasiva; es la vida incorporada en la fundación misma y servida por el patrimonio. Así en el Estado se verá que no es el territorio, simple instrumento material, el que forma el Estado, ni siquiera en parte, sino la idea incorporada en la institución estatal, a saber, el bien público, al servicio de la cual se encuentran el territorio y todos los demás instrumentos del Estado. En una palabra, el 58 Véase, en este sentido, G. Jellinek, L’État moderne et son droit , edición francesa, t. II, pp. 16 y ss.; Carré de Malberg, op. cit ., t. I, núm. 2, p. 4, nota 4. 59 Por ejemplo Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 7, pp. 48-50; Delbez, op. cit ., Revue générale de droit international public , 1932, pp. 718 y 719. 60 En este sentido, De la Bigne de Villeneuve, op. cit ., t. I, p. 239. 61 A. de Lapradelle, “Le territoire”, Encyclopédie Francaise , t. X, pp. 10.10-11, col. 2, in fine .
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territorio no es el Estado, ni en todo ni en parte;62 no es más que un medio al servicio del Estado. Es indudable que “en ausencia de un territorio no puede formarse el Estado y que la pérdida de su territorio entraña su completa extinción”. 63 Pero de que “ el territorio es una condición de existencia del Estado” 64 no puede autorizadamente deducirse que el territorio sea un elemento del ser y de la persona del Estado: condición de existencia no se confunde con elemento esencial, constitutivo. No sólo ofrece esta distinción un interés filosófico: justifica el otorgamiento de una primacía, en la estructura del Estado, al elemento humano sobre el elemento territorial, cuyo valor, por necesario que sea, no es, empero, más que instrumental.
62 Algunos autores han llegado, en efecto, hasta a identificar al Estado c on su territorio: véase, en sentido contrario, Carré de Malberg, t. I, núm. 3, p. 8, nota 7. 63 Ibidem, p. 4, nota 4. 64 Idem.
Sección II. Los elementos
constitutivos del Estado . . . . . . . . .
22. En relación con la sociedad subyacente, el Estado representa un nuevo principio: el principio político . . . . . . . . . . . 23. El Estado queda incluido en la categoría de las sociedades, no de las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. Rasgos específicos de la sociedad estatal: el bien público temporal y la autoridad pública . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. EL FIN DEL ESTADO: EL BIEN PÚBLICO TEMPORAL 25. Institución humana, el Estado no podría carecer de fin . . .
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I 26. Distinción entre “ bien común”, fin de toda sociedad, y “bien público”, fin de la sociedad estatal . . . . . . . . . . 27. a) El “público”, sujeto-beneficiario del bien que persigue el Estado, es la masa total de los individuos y grupos integrados en el Estado. Bien público y bien particular; bien nacional y bien internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28. b) Los elementos formales del bien público: el orden y la paz por la justicia, la coordinación de las actividades particulares, la ayuda y suplencia a la iniciativa privada . . . . . . 29. Carácter a la vez impersonal e intermediario de los elementos del bien público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II 30. La materia del bien público: todas las necesidades humanas del orden temporal, específicamente políticas, económicas, intelectuales, morales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31. a) En qué sentido conviene entender el principio de la “separación entre la economía y la política” . . . . . . . . . .
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32. b) De qué manera debe el Estado interesarse en los valores de orden intelectual y moral . . . . . . . . . . . . . . . . . 33. Lugar de los valores nacionales (en el sentido étnico) entre las preocupaciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 34. c) La distinción de lo espiritual y lo temporal , y las relaciones entre la Iglesia y el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . 35. Bien público temporal y filosofía general . . . . . . . . . . 36. Carácter relativo de las aplicaciones de la idea de bien público
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Sección II Los elementos constitutivos del Estado 22. A la colectividad de hombres, de la misma nacionalidad o no, 1 establecidos sobre su territorio2 y unidos ya por los lazos de múltiples solidaridades, orgánicas unas, inorgánicas otras3 —colectividad que puede llamarse, si se quiere, la nación, en el sentido de la sociedad en general— el Estado añade una formación nueva, unificadora, y en cierta manera superior, constitutiva de una sociedad jerarquizada, que tiene por fin específico un bien que se denomina público y, de manera más precisa (desde la distinción cristiana de los dos poderes, espiritual y temporal) el bien público temporal . Antes de emprender la justificación detallada de esta tesis, conviene presentar dos observaciones fundamentales, destinadas a aclarar y en cierto modo a iniciar la discusión. En primer lugar, en lo que concierne a la relación del Estado y la sociedad en general, se cometería un error al considerar al Estado simplemente como una superestructura que viniese a rematar o coronar una estructura anterior del mismo orden.4 En realidad, el Estado aporta un principio original —el principio político— generador de una estructura sui generis cuya materia previa y estructura, en este sentido, es la colectividad humana, organizada en grupos sociales diversos. Esto no quiere decir, por lo demás, que la estructura política tenga como misión eliminar o absorber la estructura social: se demostrará, por el contrario, que el Estado está al servicio de la sociedad, de los individuos y de los grupos, y que su papel es dar a la misma un bien que le falta y, en este aspecto, completarla. Ahora bien, completar es respetar el ser y la autonomía; no es desAcerca de la nacionalidad y del Estado, véase, supra, núms. 11-16. Acerca del elemento territorial, véase supra, núms. 18-21. Respecto de esas solidaridades, familiar, profesional, nacional, etcétera, véase, supra, núm. 10. Comp. E. Baudin, Cours de philosophie morale , p. 466: “El Estado está subordinado a la nación cuya estructura social precede, prepara y priva sobre la superestructura política que se le añade”. Véase también, p. 403. En el mismo sentido, Pereira Dos Santos, La Constitution sociale et politique portugaise , París, 1935, pp. 20 y 21. 1 2 3 4
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truir ni reemplazar. De allí resulta que el Estado, encarnación del elemento político, representa un sistema distinto y específico con relación al sistema social anterior, “apolítico”,5 al que trata como materia suya y al que organiza según su propio principio.6 23. Destinado a “la empresa del bien público”, el Estado se coloca en la categoría de las sociedades. No podría asimilársele al tipo de la fundación. Lo que caracteriza, en efecto, a la fundación, es que la obra establecida por el fundador es administrada por hombres de confianza sin ninguna participación, ni activa ni pasiva, de los beneficiarios o destinatarios. Por el contrario los individuos, beneficiarios de la obra del Estado, son llamados a colaborar en su organización primero, por el impuesto, el servicio militar, eventualmente por el ejercicio del derecho electoral...; en su funcionamiento después, por la obediencia a las leyes y a las órdenes de la autoridad. Es, pues, un error creer que la idea de sociedad implica, de parte de los miembros, una participación activa, por vía de autoridad, en la gestión de la cosa común, a falta de la cual se caería en la categoría de la fundación.7 Basta una participación pasiva, desde el momento en que hay una aportación personal de libertad o de bienes. Es esta aportación la que forma la sociedad, aun en casos en que, como en Inglaterra, la empresa del bien público no es cargada en la cuenta del Estado 8 sino en la de la Corona, pues ésta no está en aptitud de realizar la empresa sino con la ayuda y el subsidio del público. Se debe decir más: así como los soldados realizan materialmente la victoria, sólo los ciudadanos, es decir, el público, están en aptitud de realizar el Estado y el bien público. El papel de los gobernantes llamados responsables, como el de los jefes militares, no puede ser otro que la dirección. El Estado es, en consecuencia, una sociedad en que todo el mundo está asociado en la empresa por el lazo de una colaboración positiva. Pero no sociedad de iguales, puesto que precisamente los individuos y los grupos integrados en el Estado tienen necesidad de una dirección. Esta es asumida, en el Estado, por una autoridad a la que se da el nombre de poder o gobierno —los ingleses dicen: Su Majestad— sobre el que descansa, a título profesional, el cuidado del Estado y del bien público, y que, para este fin, ordena a Expresión tomada de la literatura nacional-socialista. Comp. la crítica nacional-socialista de las “dos Constituciones”, en el sentido sociológico y en el sentido jurídico, en Mankiewicz, op. cit ., t. I, núm. 178, pp. 176-178. 7 Comp. respecto de la distinción entre un Anstaltstaat (Estado-fundación) y un Körperschatstaat (Estado-sociedad), L. Michoud, La théorie de la personalité morale , 3a. ed., por L. Trotabas, t. I, pp. 224-227. 8 Véase, supra, núm. 5, notas 3 y 4. 5 6
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los ciudadanos (imperium) y, para obtener la obediencia, dispone de la fuerza ( potestas). 24. Seguramente que ni el principio de autoridad, aun llevado al grado de la potestas, ni la idea de bien público, son absolutamente propias del Estado.9 Por una parte, la autoridad se encuentra en todas las sociedades en que, por razón del gran número de asociados, o a causa de la complejidad del fin, se impone una dirección a efecto de unificar y, por consiguiente, de hacer eficaces los esfuerzos que sin ella serían incoherentes. Sólo que cuando esta autoridad se llama poder o gobierno, está revestida de caracteres especiales: goza del “monopolio de la coacción” y, en tanto que está al servicio del bien público, es superior a cualquiera otra. Por otra parte, antes de la aparición del Estado moderno, existían, ciertamente, organizaciones o esbozos de organizaciones políticas (clanes, tribus, civitates , demos, municipios...) que perseguían cierto bien que puede llamarse público. 10 Esas organizaciones, empero, estaban encerradas en una área estrictamente local, mientras que el Estado, que sobrepasa y engloba las colectividades políticas primarias, se enfrenta a un bien público más amplio que el bien público local, a saber, el bien público nacional o general. 11 Volvamos ahora, con apoyo en las explicaciones, a los dos elementos esenciales del análisis que precede: la noción de bien público, causa final del Estado (apartado primero) y la noción de gobierno , de poder o de potestad pública , causa formal del Estado (apartado segundo), terminando por el examen del problema del origen del Estado , que evoca la idea de causa eficiente del Estado (apartado tercero). 1. El fin del Estado: el bien público temporal 25. Siendo el Estado una empresa, una institución humana, no podría dejar de tener un fin. Es imposible, a pretexto de ciencia positiva, de método histórico-empírico, querer hacer abstracción de todo finalismo. A lo más, el sociólogo tiene derecho de adoptar este punto de vista y estudiar 9 Comp. G. Scelle, Précis de droit des gens , primera parte, pp. 74, 78, 79, 82 y 83, según el cual no habría ningún criterium jurídico ni siquiera racional del Estado, sino tan sólo características del Estado, características que, por lo demás, serían únicamente de orden material y de orden histórico-político. 10 Véase, acerca de este punto, Hauriou, Précis, pp. 83 y 87. Comp. Duguit, op. cit ., 3a. ed., t. I, pfo. 49, pp. 535-539. 11 En cuanto a la centralización del poder del Estado, véase Hauriou, pp. 115 y 116.
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al Estado como una “cosa”, sin preguntarse a qué fin está ordenado, ni siquiera si está ordenado a un fin. En efecto, el fin perseguido es incontestablemente uno de los signos que permiten reconocer la forma socialEstado entre las demás formas sociales; y es evidente, además, que los hombres que componen el Estado, los súbditos y sobre todo los gobernantes, se proponen un fin. Si esto es así, es porque el Estado, como cualquiera otra institución humana, es, sin duda, una “cosa”, pero esencialmente una “cosa que tiene un fin”. En materia de institución, el fin es, en efecto, el principal especificador y animador de toda la organización formal. He aquí por qué no hay medio de representar, inclusive científicamente, una institución, sin abordar el problema de su fin: quien dice institución, dice finalidad .12 Aunque desde el punto de vista del fenómeno sea la organización formal la que salte primero a la vista —así en el Estado, bajo su aspecto de poder— es el alma del sistema la que es preciso comenzar a analizar, si se quiere comprender el sentido mismo de la organización y las modalidades de su estructura. Por una parte, en efecto, es el fin el que determinará las atribuciones y la competencia material del organismo; por otra, en función de las atribuciones y de la competencia, previamente reconocidas, es como serán ordenados los órganos. El fin proporciona así la razón última del Estado y de todo lo que entra bajo este concepto. Se admite, con gran frecuencia, que el fin del Estado es el bien públi13 co. Muchos dicen: el interés general, pero sin intención de entender otra cosa con esta frase. Cualquiera que sea la fórmula utilizada, la idea sigue siendo vaga, no sólo en sus aplicaciones concretas, lo que es natural, sino en sus líneas generales y hasta en su principio, cosa que es lamentable. Conviene, pues, hacer un esfuerzo de esclarecimiento. I 26. Cuantas veces se agrupan los hombres con miras a un fin —lo que corresponde al concepto de sociedad propiamente dicha —, hay bien común, consistente en este mismo fin, querido y perseguido en común, 12 Véase, acerca del error mecanicista en sociología (Durkheim), Schwalm, Leçons de Philoso phie Sociale , París, 1910, t. II, pp. 378-385. 13 Comp., respecto de la idea de la “cosa pública”, Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 86, al principio, 90, 91 y 97.
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así como en todos los medios ordenados a él. 14 En este sentido genérico, la sociedad que se entrega a una actividad industrial o comercial, el sindicato que vela por los intereses de la profesión, la congregación religiosa dedicada al perfeccionamiento de sus miembros, implican bien común con el mismo título título que el municipio, la la provincia o el Estado. Estado. Pero ese bien común será particular o público según que se relacione de manera inmediata con intereses particulares o con el interés público. He aquí por qué, tratándose del Estado, la expresión bien público es preferible a la de bien común, porque indica con precisión que el bien común en juego es el bien común público. Por lo demás, es menester no confundir fin de interés particular y y fin de interés egoísta (por ejemplo el de las agrupaciones de fin lucrativo, que en el fondo tienden a obtener beneficios): un fin puede ser de interés particular, aunque sea altruista, desde el momento en que mira al bien particular de los demás (por ejemplo el de las agrupaciones de fin no lucrativo que se consagran al bien particular de los pobres). En sentido inverso, es claro que fin de interés público no se confunde con fin de interés altruista o desinteresado, puesto que el público somos nosotros mismos y, en final de cuentas, el bien público está destinado a aprovechar a los individuos particulares, miembros del grupo público. 27. a) ¿Qué es, pues, lo que que distingue distingue el interés o el bien particular , del interés o del bien público? No bastaría responder, con ciertos autores formalistas —Carré de Malberg o Jèze— que el interés público es todo interés cuya satisfacción está a cargo del Estado, pues se trata precisamente de averiguar el título o la razón que justifica esa manera de proceder del Estado. Poco importa, pues, para nuestro punto de vista, la calidad privada o pública de la agrupación que interviene: el bien particular y el bien público deben definirse por su naturaleza propia, independientemente de sus agentes de realización.15 El bien particular es el que, de manera inmediata, concierne a cada individuo o grupo ; el bien público es el que concierne a la masa total de individuos y grupos integrados en el Estado —bien de la “multitud” (Aristóteles y Santo Tomás), bien de la “generalidad” (según la expresión 14 Comp. J. Th. Delos, “Qu’est-ce que la société”, La personne humaine en péril, Semanas sociales de Francia, Clermont-Ferrand, XXIX sesión, 1937, pp. 201 y ss. 15 Comp., respecto de los criterios propuestos por los juristas para hacer la distinción entre las personas morales de derecho público y las personas morales de derecho privado, Michoud, op. cit .,., 3a. ed., t. I, núms. 86 y ss., pp. 242 y ss.
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de la Edad Media), bien bien de la “ nación” (en el lenguaje de de la Revolución), Revolución), 16 bien del público (Hauriou)—. Formalmente definido, por su sujeto o beneficiario, el bien público se separa así del bien propio de un individuo determinado, determinado, de una clase, de una confesión, de un partido, de una nación (en el sentido étnico), de una región... de una categoría social cualquiera, en suma. El bien público es, de manera inmediata, el bien del público en general, en su diversidad y complejidad, sin acepción de individuos o grupos,17 comprendiendo en él, además, no sólo a los vivos, sino a las generaciones futuras, pues el público y su bien se despliegan a la vez en el espacio y en el tiempo.18 Pero si lo público se distingue de lo individual concreto, no podría tampoco ser equivalente a la suma matemática de los individuos presentes y futuros, aunque se hiciese abstracción de su nombre. El público no es la suma de individuos anónimos anónimos “ a quienes no se conoce y no se quiere conocer individualmente”:19 no se les conoce y no se les quiere conocer precisamente porque se trata de hacer abstracción, no sólo de sus nombres, sino de sus personas individuales, para considerar ese sujeto ideal, el público, que es, a la vez, todo el mundo en general y nadie en particular. O, por lo menos, si se rechaza como irreal esta noción del público, el bien público corresponde a aquel bien que es el bien de todo el mundo y el bien de nadie, bien cuya existencia o concepto no se podría poner en tela de juicio, puesto que es el fin propio, indispensable e particular , que persiguen irreemplazable del Estado. En efecto, el bien particular los individuos y los grupos (el de ellos o el de los demás), no cae, por lo menos directamente, dentro de la esfera de competencia del Estado: es asunto de cada individuo o grupo. Estando el individuo humano constituido de tal manera que posee los medios naturales de perfeccionarse, gracias a sus propios esfuerzos o, eventualmente, eventualmente, recurriendo a la ayuda privada de sus semejantes, la ley de economía de fuerzas exige que cada uno vigile y provea, en la medida de los medios que están a su alcance, a la 16 Comp., en lo que toca a la noción de bien público, Schwalm, Leçons de Philosophie Philosophie Sociale, t. II, pp. 427-433. 17 Acerca de la noción de lo “ público”, comp. Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 90 y 91, que entiende en realidad la palabra en un sentido más político que social, pero que subraya el carácter complejo de lo público. Además, respecto de la opinión pública, Hauriou, op. cit .,., pp. 159 y ss. 18 Véase, respecto de este elemento de la duración, Hauriou, op. cit .,., pp. 76 y 91. 19 R. Bonnard, Précis de Droit Administratif , Partie générale , París, 1935, p. 70: el interés general será simple y sencillamente la suma de los intereses individuales, pero anónimos: intereses de individuos a quienes no se conoce ni se quiere conocer individualmente.
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satisfacción de sus necesidades. No toca al Estado dispensar al individuo de la ley del trabajo y reemplazarlo en una tarea que le ha sido atribuida por la naturaleza misma. “Ayúdate, que Dios te ayudará” es una máxima que se verifica con mayor razón para la “providencia” del Estado que para la providencia divina, pues no entra en la naturaleza del Estado prever y proveer, en descargo de los individuos y grupos. El Estado no entra en contacto con el bien particular sino indirectamente, en cuanto el bien público es la condición del bien particular, y también cuando la realización del bien particular es, en determinadas circunstancias excepcionales, excepcionales, 20 la condición del bien público. Sin embargo, el individuo no está en aptitud de perfeccionarse más que en cierta medida. Haga lo que haga, hay necesidades, sobre todo en un grado avanzado de civilización, a las que no podría subvenir por sus propios medios, ni siquiera con la ayuda benévola de sus semejantes. Es en este momento cuando interviene, a título de medio complementario del bien particular, la idea de un bien público destinado a beneficiar a todo el mundo sin distinción y justificando la agrupación de todos en una formación nueva, que es precisamente el Estado. Evidentemente, Evidentemente, el “ público” cuyo bien se discute, es, para cada Estado, el público de sus miembros, no el público de los miembros de los otros Estados o de la humanidad: humanidad: es la consecuencia lógica de la multiplicidad de Estados. Mas precisa añadir, de inmediato, a reserva de volver más tarde sobre el punto,21 que entre el bien público nacional y el bien público extranjero o internacional no podría haber separación, ni menos aún contradicción. En efecto, el bien público nacional postula, sobre todo en nuestros días, relaciones internacionales, privadas y públicas, de tal suerte que, aun colocándose en un punto de vista egoísta, fuera de toda idea de solidaridad humana, el mal público extranjero o internacional obra necesariamente de manera desfavorable sobre el bien público nacional de cada país. Pasa lo mismo con la autarquía , que es la ausencia de comercio internacional (económico o de otra naturaleza) por el repliegue de la comunidad sobre sí misma: jamás llegará a encontrar un pueblo en sus propios recursos materiales o espirituales con qué satisfacer las necesidades de la humanidad que en él vive. La autarquía puede apenas pasar como un medio de defensa para uso de los pueblos amenazados en su existencia, medio que constituye ciertamente un mal, en razón de las pri20 21
Respecto de este último caso, véase supra, núm. 29. Véase supra, núm. 287.
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vaciones que supone —en el orden material y en el orden espiritual— sin que la contrapartida favorable que se da por descontada esté asegurada, por el contrario. 28. b) Los elementos del bien público, tales como los revelan la historia y el análisis filosófico a la vez, pueden ser reducidos a tres, que corresponden a tres clases de necesidades públicas, es decir, de necesidades experimentadas por la masa del público, y que el Estado, comunidad pública, va a trabajar por satisfacer, en lo que le concierne, de manera cierta y continua, merced a un sistema de reglas y de instituciones apropiadas: necesidad de orden y de paz; necesidad de coordinación (que es también orden, pero desde otro punto de vista); necesidad de ayuda, de aliento y, eventualmente, de suplencia de las actividades privadas. El orden y la paz: son el elemento más urgente, el que se descubre en el origen de la mayor parte de los Estados de la historia. Aun por simple definición, los intereses particulares, especialmente los de orden material y económico, están llamados a entrar en lucha. Lo “particular” divide, ya que cada uno busca tener su parte y más que su parte de las riquezas o de los medios de vida (competencia por los mercados, por las materias primas...). Ahora bien, esta situación de lucha corre el riesgo de degenerar en desórdenes y violencias dañosos para todos. Donde reina la violencia —y las pasiones de deseo desenfrenado, de ambición, de goce... que la inspiran— reina la inseguridad, la miseria, la barbarie. Por consiguiente, hace falta, por encima de los individuos y de los grupos prestos a combatir, una institución de fuerza pública, la policía (primera exigencia de la polis), que proscriba la violencia en todas sus formas, vindicativa u otras, y monopolice la coacción, y una institución de justicia, que colme las diferencias y diga el derecho, siguiendo en lo posible una norma prefijada, de origen consuetudinario o legal, que es la institución de la regla de derecho. En este sentido, en tanto que el orden, condición elemental del bien público, supone la justicia, es decir, la definición exacta de los derechos de cada uno por el juez y por la ley, puede admitirse, con Duguit, que el Estado tiene como fin la “ realización del derecho” .22
22 L. Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 63, p. 678: los autores modernos distinguen tres fines del Estado: 1) el mantenimiento de su propia existencia, 2) la realización del derecho; 3) la cultura, es decir, el desarrollo del bienestar público y de la civilización intelectual y moral. Sin embargo, para Duguit, la realización del derecho engloba todos esos fines, puesto que éstos se reducen a la solidaridad social; y realizar la solidaridad social es realizar el derecho (p. 679).
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Pero la necesidad de orden y de paz no se manifiesta solamente en el interior. Individuos y grupos pueden ser solidarios en el mantenimiento de valores o de intereses materiales y espirituales que les son comunes frente a otros grupos diferentes, animados a veces de tendencias hostiles o imperialistas. De allí la necesidad, sentida en el público, de un sistema de protección militar y diplomática que exige la unión de fuerzas de una agrupación más amplia y más concentrada, que es el Estado. Cierto que la fundación de ciudades respondía ya a esas preocupaciones de orden, de paz, de justicia, de defensa común, pero las ciudades mismas constituían otros tantos sistemas particulares independientes, susceptibles de entrar en conflicto. Podía, por ello mismo, aspirarse a una organización política suprema, capaz de instaurar el orden y la paz en el país entero, entre las diferentes ciudades, por una parte, y entre las ciudades y los campos, por otra. Hay otra forma de anarquía menos brutal, menos esencial, pero más dañosa, no obstante, al público: es la que resulta de la falta de coordinación de las actividades particulares , ya en el orden económico, ya en el dominio de los valores superiores, intelectuales y morales. Por naturaleza, las actividades individuales se ejercen en forma dispersa y, aun cuando no entren en lucha, se contrarían o convergen sobre una misma materia, lo que entraña desequilibrios, lagunas, desperdicio de fuerzas. Aquí hay plétora, allí hay falta;23 y si a veces la libertad se ofrece para remediar los vicios de la libertad y restablecer el equilibrio, con frecuencia ya es demasiado tarde y después de que el mal se realizó. Una “racionalización”, una política de coordinación se impone en interés mismo de la masa, de la población, del público. Nada impediría, es verdad, que las actividades privadas se disciplinaran y se coordinaran por sí mismas; pero, en primer lugar, no quieren o no pueden siempre hacerlo, por falta de desinterés o de alteza de miras; en todo caso, su poder no pasa de un radio limitado, que es el de su especialidad. He aquí por qué tienen siempre necesidad de cierto impulso de fuera, que estimule las voluntades perezosas o vacilantes, que defina las perspectivas y marque los niveles. Sin duda, en este aspecto también, la obra de coordinación comenzó en las ciudades. Pero entre más ciudades englobe el grupo, más aumentarán las posibilidades 23 Ciertos productos, por ejemplo, existen con sobreabundancia, en tanto que otros son escasísimos; ciertas carreras son encumbradas y socorridas (profesiones liberales, comercio, industria, etcétera) en tanto que otras serían abandonadas (la agricultura, el trabajo manual, etcétera).
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de coordinación, con sus ventajas. La centralización, obra propia del Estado, es un factor eminente de coordinación racional.24 En suma, el “público” reclama que el Estado venga en ayuda de las actividades individuales en los diversos campos en que pueden tener necesidad de emplearse (economía, moralidad, ciencias y artes, caridad...). Ayudar no significa en manera alguna reemplazar y es muy lógico que se pida a las agrupaciones públicas la ayuda de su fuerza para facilitar a los individuos y a los grupos privados el cumplimiento de sus tareas propias. Esta ayuda se traducirá en la prestación de toda clase de servicios (trabajos, enseñanzas, subsidios...) puestos a disposición del público, de los beneficiarios. Nada impide, sin duda, que esos servicios auxiliares sean establecidos y administrados por la iniciativa privada. Pero precisamente donde la iniciativa privada sea débil o insuficiente, toca a la colectividad pública “suplirla” organizando el servicio. Y hay que hacer notar nuevamente que entre más amplia sea la colectividad mayor será su poder y más eficaz su socorro; en esto es en lo que el Estado es superior a la ciudad. Entre esos distintos elementos del bien público, hay, evidentemente, un orden de importancia y conveniencia. Por ejemplo, la paz y la justicia son más indispensables que la ayuda a las actividades particulares, tanto más cuanto que ésta supone un Estado ya más perfeccionado y suficientemente equipado para prestar servicio. Sin embargo, no hay que tratar de ser demasiado absoluto: en la elección entre los valores, hay que tener en cuenta no sólo el orden de la intención sino también el de la ejecución. Determinado servicio, secundario en sí, puede quizá ver que se le atribuya la preferencia, porque constituye la condición para la realización de un interés público superior, o, simplemente, más urgente. Por otra parte, si es muy cierto que el Estado no tiene el monopolio de la administración del bien público y que su papel, aun en esta materia, 24 Tal es, por lo menos, la teoría. Por una parte, la razón indica que una cierta coordinación —prudente y flexible— se impone; por la otra, nada hay en la naturaleza de las cosas que se oponga a esta coordinación. Mas para que la coordinación se realice, es preciso que los interesados colaboren en ella. Rehusándose a colaborar, faltan a su deber y desprecian la razón; pero por culpable e irrazonable que sea su actitud, el Estado es incapaz de realizar solo, o por el empleo de la coacción, la coordinación deseada. En esta resistencia, hay un hecho que el Estado, a su vez, sería culpable de querer ignorar. ¿No es éste todo el drama de las modernas tentativas de organización de la economía? Por ignorancia, por interés o, muy a menudo, por efecto de una justificada desconfianza respecto de ciertas segundas intenciones, aquellos que deberían organizarse o colaborar en la organización se niegan a ello. Y el Estado pretende prescindir de ellos.
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no es más que supletorio,25 conviene reservar al Estado la obra fundamental, política por excelencia, del orden y de la paz, y los “ gendarmes suplementarios” 26 no aparecerán más que al llamado de la autoridad o para ayudar a la insuficiencia de la fuerza pública. O, si no, se vuelve a la anarquía preestatal, en que los individuos y los grupos se hacían justicia a sí mismos en medio de la confusión y los excesos. 27 29. Como se habrá notado, esos bienes del orden, de la coordinación y de la ayuda que el Estado tiene como misión procurar, son bienes eminentemente comunes , impersonales , que no conciernen a ningún individuo o grupo en particular y que corresponden al público en general, es decir, a todo el mundo indistintamente. Es indudable que cuando para asegurar el orden se preocupa el Estado por dar a cada quien lo suyo, es decir, la justicia, el Estado mismo toma en consideración el bien particular de los que la reclaman. Pero como esta satisfacción está distribuida entre todos y, además, el respeto del derecho de cada quien, condición del orden, representa en realidad al bien de todos, sigue siendo cierto que este elemento del bien público: el orden por la justicia, no es el bien particular concreto de nadie. A pesar de ciertas apariencias, pasa lo mismo con el elemento de ayuda a las actividades privadas. Cuando el Estado viene en ayuda, por sus servicios públicos, de los industriales, de los sabios, de los viajeros... no toma en cuenta el bien particular de nadie, ni siquiera el bien particular de la categoría de los industriales, de los sabios o de los viajeros. Estima tan sólo que el bien del público está interesado en que la industria, la ciencia, las comunicaciones sean ayudadas, con una ayuda general e indirecta, accesible a todas las personas que llenen las condiciones requeridas sin descargarlas, por tanto, de su tarea propia. Es verdad que en nuestros días los Estados realizan con mucha frecuencia, aun fuera de los casos de crisis, intervenciones de carácter personal, en beneficio de determinados individuos o empresas, a los que conceden subvenciones o primas. Esas intervenciones, que toman aspecto de asistencia, tienen incluso su estatuto regulado, con las instituciones y ser25 Comp. Hauriou, Précis de droit administratif , 6a. ed., 1907, p. 44: “El Estado no tiene el monopolio de lo que es público, ni de utilidad pública ni del bien público, ni de los servicios públicos, de tal suerte que el desarrollo de la vida pública no significa necesariamente el desarrollo de la administración del Estado”. Habrá ocasión para volver sobre este punto: véase infra, núm. 248. 26 Expresión usada por los polemistas de la Action Française. 27 No hay que confundir la justicia privada, hoc sensu, en que cada uno se hace justicia a sí mismo, con la justicia privada en el sentido de una justicia emanada de un árbitro o de un juez privado. Esta última, desde el momento en que ofrece garantías de buena justicia, es perfectamente compatible con la vida en el Estado: véase infra, núm. 157.
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vicios correspondientes. Pero una de dos: o tales intervenciones son ilegítimas, o bien, en la práctica seguida, tanto en la intención como en los hechos, deben, en final de cuentas, beneficiar al público.28 Es que, dada la complejidad de las relaciones modernas, el bien público depende a menudo, estrechamente, del bien particular, sobre todo cuando se trata del bien particular de los poderosos —individuos o grupos— que tienen en su clientela amplias capas de la población (dadores de trabajo, de crédito o de productos de primera necesidad). En tal caso, la asistencia prestada por la comunidad pública a una empresa particular encuentra su justificación en la idea que es el fin y la razón de ser del Estado, a saber, el bien público. Reconozcamos, sin embargo, que esta situación no es normal; que, en la aplicación, se presta a abusos (favoritismo, parcialidad, tráfico de influencia...) y que sería conveniente modificar el régimen económico y social a la sombra del cual puede nacer.29 Del análisis que precede resulta que el bien público, en sus diversos elementos, no representa, en relación con el bien de los individuos y de los grupos, más que un bien simplemente intermediario , que, a decir verdad, no realiza el bien propio, sino lo condiciona, procurando a cada quien el medio de guardar, de conquistar o de perfeccionar lo que es su bien propio. En otros términos, el bien público significa el medio de instituciones y de servicios favorables para la expansión de las personas y de las obras privadas, término de toda vida social. En ese bien público los individuos no son llamados a participar más que por vía de distribución, siguiendo la regla de una determinada justicia, llamada distributiva , y que tiende a instaurar, entre los titulares de derechos, una igualdad proporcional tanto a sus méritos como a sus necesidades. 30 II 30. Si después de haber considerado el bien público en su esencia, se le aprecia en su materia, en ella se encontrará, sin duda, en primer lugar (en el orden de la ejecución), el bien del Estado mismo , en cuanto institución política, lo que comprende: su existencia y su conservación, que se Véase infra, núm. 272. Comp., en cuanto a la “politización” de la economía y el sistema del Wohlfahrtsstaat , la crítica nacional-socialista, en Mankiewicz, t. I, núms. 148-159, pp. 152-157. 30 Acerca de la justicia distributiva o principio de igualdad civil, véase infra, núms. 262-272. 28 29
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tratan de garantizar contra todos los enemigos interiores y exteriores, su feliz “ constitución”, la buena administración y el funcionamiento regular de las instituciones, servicios y rodajes que, en cualquier grado, dependen de él (como la institución de la moneda nacional). Aun se puede incluir bajo este punto de vista propiamente político (aunque lo precede y lo excede), el bien de los elementos de base que contribuyen a la fuerza del Estado, a saber, el número, la calidad, la unión moral de la población, la extensión y riqueza del territorio (metrópoli y colonias). Sin embargo, el Estado no es más que un instrumento; y si existe un bien público específicamente político, éste está al servicio del fin que persigue el Estado, a saber, el bien público puro y simple. No podría, pues, reducirse el bien público al solo bien del Estado, como si el Estado fuese a la vez el sujeto y el objeto del bien público, como si el Estado fuese por sí mismo su propio fin. Estando el Estado al servicio del público, el bien del Estado no puede constituir más que uno de los elementos —y un elemento-medio— del bien que reclama el público. En cuanto a los intereses que protege el bien público y que forman, por así decirlo, su materia, es preciso observar que el bien público cubre la universalidad de los bienes humanos, por lo menos en el cuadro del orden temporal. Cualquiera que sea, en efecto, el objeto de las necesidades y de las actividades del hombre, hay lugar siempre para un medio favorable, para una coordinación de esfuerzos, para una ayuda eficaz que sostenga y estimule. En este sentido, el bien público es general: nada de lo que interese al hombre le es extraño. Gracias a esta preocupación de humanidad completa, el Estado es el más humano de los grupos sociales y, desde este punto de vista, el más próximo al individuo, 31 pues aun en aquellos casos en que un grupo privado se propone un fin de interés general, es decir, útil al público, ese fin no deja de ser, en todo caso, especial, circunscrito a su objeto, mientras que el Estado, encargado del bien público, lleva sobre sí la preocupación de todos los fines que en el plano temporal interesan a la humanidad.32
31 Comp., acerca del carácter humano de lo político que, en efecto, se extiende a todo lo humano y debe, por consiguiente, respetar las jerarquías de lo humano, Hauriou, Précis, p. 108. 32 De ese carácter de generalidad del bien común Aristóteles deducía que el bien común es “más divino” que el bien privado (I, Ethic. c. I), por encubrir mayor variedad y riqueza. Aristóteles, empero, era pagano. Basta decir que el bien común es más humano que el bien perseguido por los otros grupos privados.
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31. a) Por consiguiente, no se podría aceptar, interpretándola en un sentido “liberal” y propiamente separatista, la tesis de la “separación” de lo político y de lo económico.33 Sin duda, el papel propio del Estado no es realizar funciones económicas, producir riquezas, hacerlas circular, proceder a reparticiones de salarios, de provechos o intereses. Esas tareas, con las competencias y responsabilidades consecutivas, incumben a los individuos, aislados o agrupados en las sociedades, sindicatos, cooperativas y asociaciones económicas de toda especie. Es la solución normal, puesto que las necesidades y las facultades económicas recaen, en primer lugar, en el individuo; es la solución prudente, porque la libertad económica es la garantía de la libertad lisa y llana. Pero en economía, como en todos los dominios en que el hombre se consagra a actividades externas, el bien público manifiesta sus exigencias más o menos imperiosas según los tiempos, los lugares, las materias. Es entonces cuando entra en escena la función política: el Estado adquiere competencia, debe tener una política económica para el interior y para el exterior.34 ¿En qué consistirá esta política? Según la regla habitual, el Estado deja la economía en manos de los individuos, aislados o agrupados; pero en economía, como en lo demás, el Estado está llamado a mantener el orden, a introducir armonía, a prestar ayuda y eventualmente a suplir, que es el punto de vista específico del bien público. ¿Dónde es más necesario y al mismo tiempo más delicado el orden emanado de la justicia y generador de la paz, que en la esfera de las relaciones económicas, entre patronos y obreros, productores y consumidores, concurrentes nacionales y extranjeros? ¿No se confunde en gran parte la paz económica con la paz social, y aun, a menudo, con la paz internacional? Indispensable también es una determinada dosis de coordinación de las actividades que se han 33 Es la fórmula empleada por Hauriou ( Précis, pp. 104-108), que la entiende, por lo demás, en un sentido enteramente aceptable y en modo alguno “ liberal”. Sin embargo, la crítica nacional-socialista tiene razón en protestar contra la fórmula de “separación” ( Trennungsdenken): véase Mankiewicz, t. I, núm. 177, p. 176, nota 6 y anexo II: El concepto de lo político , p. 233. 34 No se sale aquí del plano propiamente económico. Mas se deben tener en cuenta, además, las necesidades económicas del Estado mismo, especialmente en lo que respecta a la defensa nacional, necesidades que pueden justificar por este solo título, ciertas intervenciones del Estado en la economía. Hauriou (Principes de droit public, 2a. ed., 1916, pp. 374 y ss.) va más lejos. Estima que incluso desde el punto de vista de su defensa en el interior, el Estado debe tener, con respecto a la iniciativa privada, una cierta fuerza económica que debe permitirle equilibrar los poderes económicos privados (véase también G. Renard, L’Organisation rationnelle de l’État , que aparece como apéndice a La Théorie de l’Institution , primer volumen, París, 1930, pp. 556 y ss.).
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dejado libres, de modo de llegar a un equilibrio más o menos aproximado entre la oferta y la demanda, entre las diferentes ramas de la producción, entre la exportación y la importación... La ayuda, en suma, que bajo las múltiples formas de la organización del crédito y de los mercados, de la política comercial, de los trabajos públicos... aparece cada vez más útil y, eventualmente, en la carencia de servicios de interés general, el reemplazo de la desfalleciente iniciativa privada por las oficinas y administraciones públicas. Evidentemente, en economía, como en lo demás, los interesados se esforzarán por llenar ellos mismos, por medio de las instituciones apropiadas, esas funciones de orden, de coordinación, de ayuda... y el Estado los alentará y a veces aun los obligará a ello. Mejor todavía, asociará su propia tarea, por un proceso de juiciosa descentralización, a los cuerpos dedicados a la realización de un determinado orden en su sector particular.35 Pero si los intereses permanecen inertes o incapaces de obrar, será preciso entonces que, de manera directa, el Estado intervenga, como ultimum remedium de una situación de anarquía perjudicial al público.36 Se ve entonces en qué sentido conviene entender la “ separación de lo político y de lo económico”. La política se inserta en la economía como una consecuencia de la idea de bien público y de sus elementos formales. Con el mismo título que la moral (aunque de manera más contingente), la política representa un punto de vista o, si se quiere, una norma llamada a regir, a informar una materia preexistente , en concreto la materia de las actividades económicas. En el dominio de la economía, el papel del Estado es el de hacer prevalecer la norma del bien público económico , norma subordinada, a su vez, a la del bien público general y humano, sin especificación.37 ¿Bautizaremos este sistema con el nombre de “economía dirigida”? No precisamente, ya que si no hay que tener miedo de las palabras, hay que temer siempre los equívocos, y la palabra “economía dirigida” es equívoca y puede cubrir realidades muy diversas. El Estado no debe diri35 Se insistirá más adelante, al tratar de la forma en que se ejercita el poder público, en la cuestión de la descentralización en general, y de la descentralización económica y profesional en particular: véase infra, núms. 203-209 36 Es sobre todo en el orden económico en el que vale la importante observación presentada en páginas anteriores, num. 28, nota 13, en referencia con la coordinación por el Estado de las actividades privadas. 37 Acerca de las relaciones entre lo político y lo económico en la crítica nacional-socialista del Estado liberal, véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand , t. I, núms. 142-176, pp. 147-171. En cuanto a la doctrina fascista, véase M. Prélot, L’Empire fasciste, París, 1936, núm. 29, pp. 120127, y núms. 54 y 55, pp. 242-253.
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gir la economía, si por ello se entiende una estatización de la economía, es decir, un régimen en el que, cualquiera que sea la etiqueta o la fórmula, el Estado tuviese de hecho la iniciativa y la responsabilidad de la economía o de uno de sus sectores. Cuando el Estado “ dirige” la producción, la circulación, la distribución, el consumo, se constituye no solamente en agente efectivo, sino en dictador de la economía, y los particulares son completamente desposeídos de la función económica, preludio de la privación de sus demás libertades. Pero si, aun conservando la autonomía en la gestión de sus empresas, los particulares son obligados por medio de reglas que tratan de salvaguardar la justicia en las relaciones económicas, especialmente por la protección de los débiles, y aun a asegurar un mínimo de coordinación racional entre las fuerzas económicas independientes, entonces tal intervención no excede los límites de la competencia del Estado encargado del bien público y, con cualquier nombre que se le bautice, es algo que resulta de la función política. Entre la tesis del liberalismo económico que arroja al Estado del dominio de la economía, confiando en los “mecanismos naturales”, en el juego de las leyes económicas, para instaurar o restaurar el orden, y la tesis socialista que, so pretexto de dirección o de “plan”, pretende organizar la economía como un servicio público, centralizado o no, pero funcionarizado,38 cabe una solución intermedia que mantiene a cada quien en su esfera: para los particulares, la economía misma con la libertad y la responsabilidad; para el Estado, una política económica apta para remediar, en la medida de lo posible, los inconvenientes de la libertad. Ese justo medio, sin duda, es difícil de alcanzar, porque de hecho es insensible el descenso de la política económica a la economía estatizada, pues el camino del intervencionismo, bajo el impulso de los intereses, es muy resbaladizo. Puede observarse, igualmente, que la práctica de una política económica aun moderada —sobre todo moderada— supone una ciencia y una experiencia de la economía que son muy raras entre los políticos. Pero esas observaciones no podrían conducir más que a una consigna de prudencia, no de abstención sistemática: en cada caso, se tratará de poner en la balanza los riesgos de la intervención y los perjuicios del “ laisser 38 Se sabe que en la tesis socialista ortodoxa (que descansa en la supremacía de lo económico) la estatización de la economía tendría, incluso, como consecuencia, hacer inútil el Estado político que no es necesario más que en un régimen de economía privada para asegurar por la c oacción las ganancias de la clase capitalista. La “administración de las cosas” substituiría al “gobierno de los hombres” y bajo el nombre de Estado ec onómico funcionaría la economía estatizada.
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faire”; para decidir y luego de acuerdo con la razón, sin prejuicio doctrinario. 32. b) Por el mismo motivo, es decir, por el carácter general de la idea, sería otro error el querer encerrar el bien público y, por consiguiente, la competencia del Estado, en la esfera de los valores materiales y sensibles, con exclusión de los valores más elevados, de orden intelectual y moral. Evidentemente, el espíritu, que es interior y a base de espontaneidad, no se pliega, como la materia, a la disciplina relativamente rígida del bien público y de las instituciones que éste abarca. Pero no se trata, so pretexto de bien público, de sujetar a un conformismo o a un “confesionalismo” decretado por el Estado las ideas y las costumbres de los ciudadanos: éstas emanan no sólo del orden particular individual, sino, más aún, del orden privado, substraído al dominio del público. 39 Se trata solamente de que el Estado prepare el medio propicio, de que aporte una ayuda orgánica al trabajo de la inteligencia, al progreso de las costumbres, a la educación de las masas, y de que salvaguarde contra ciertas licencias los valores de la civilización constitutivos del patrimonio común. Tarea delicada, que exige a la vez discernimiento y tacto. Por una parte, el Estado no puede reducirse al papel de gendarme, de “vigilante nocturno” (Lasalle), de dispensador de un orden puramente material que es, en verdad, la condición preliminar y normal de toda actividad humana; por la otra, el Estado debe abstenerse de imponer un sistema de pensamiento y de conducta cuyo regulador o inspirador sería él, porque, por su naturaleza, “el espíritu sopla por donde quiere”. Por lo mismo, la misión de civilización o de cultura del Estado se encuentra orientada en el sentido de una colaboración externa, diligente y previsora, ciertamente, pero respetuosa del espíritu, el cual tiene derecho a conservar, sin menoscabo del orden público, la plena libertad de sus derroteros y de sus obras. De allí se sigue, por ejemplo, que no pertenece al Estado “dirigir” la enseñanza o la educación, ni siquiera en el dominio de las cosas cívicas, pues el Estado como tal no tiene ninguna competencia, ni de hecho ni de derecho, para formar las inteligencias y los caracteres. Cuidadoso del bien íntegro de sus miembros, el Estado vigilará para que la enseñanza y la educación sean impartidas a todos; en caso de necesidad, ayudará con 39 Habrá ocasión de volver a tratar acerca de esta distinción: véase infra, núm. 81, y sobre todo núms. 213 y ss.
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su dinero. Pero ni en sus propias escuelas debe profesarse ninguna doctrina de Estado, porque la verdad es independiente de la voluntad del Estado, es decir, en realidad, de la voluntad individual y privada de sus dirigentes.40 33. Entre los bienes de civilización y de cultura a los que debe atención el Estado, figuran, en el lugar que les corresponde en la jerarquía de los valores, los valores nacionales , entendiendo la palabra nacional en el sentido étnico del término.41 Existe, sin duda, una manera demasiado exclusiva o excesiva de poner de relieve esa clase de valores: la que asigna como fin al Estado, en lugar del bien público (o so pretexto de bien público), el mantener y favorecer la comunidad nacional, es decir, la solidaridad de las maneras de ver, de sentir, de reaccionar que une a los miembros de la misma nación, así como la conciencia cada vez más clara de esa solidaridad. El individuo humano, en verdad, tiene otras preocupaciones, aun en el orden temporal, además de la de su nacionalidad y su nación. Bajo la especificación nacional, comparte con todos los miembros de la humanidad ciertas necesidades específicamente humanas que, de suyo, son universales y trascienden toda idea de nacionalidad, que ésta puede a veces contradecir cuando el tipo nacional se aparta del ideal humano.42 Por consiguiente, el Estado no tiene derecho a limitar su atención a los solos intereses nacionales del pueblo que le está confiado, ni a concederles, en sus preocupaciones, el primer lugar. El ideal humano domina al ideal nacional en el sentido de que el hombre debe ser servido antes que lo nacional y, en caso de contradicción, de preferencia a lo nacional.43 Pero esto no quiere decir que el Estado pueda descuidar el lado nacional del perfeccionamiento de sus súbditos, pues éstos son, al par que hombres, miembros de una determinada nación, y tanto el bien individual como el bien público correspondiente deben ser procurados en cuanto sea posible, y a reserva de enmiendas en nombre del ideal humano, en la línea natural del carácter nacional de aquéllos. Si la población que compone el Estado es de una sola nacionalidad, casi no presentará dificultades la 40 Habrá ocasión de volver a tratar acerca de los papeles respectivos del Estado y de la familia en el dominio de la educación: véase infra, núms. 241 y 242. 41 Acerca del fenómeno de la nacionalidad, véase supra, núms. 11 y ss. 42 La nación no es perfecta: sus conceptos y sus costumbres pueden ser, con respecto al ideal humano, imperfectos e incluso francamente condenables. 43 En lo que concierne a la doctrina nacional-socialista, que es en sentido contrario, véase infra, núm. 55.
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realización de una política de bien público concebido nacionalmente. Si, por el contrario, la población está repartida entre nacionalidades diversas, más o menos fraccionadas, la tarea del Estado, con relación a esa diversidad de valores nacionales que debe salvaguardar, promover o conciliar, se vuelve más delicada,44 sin que cese por ello, pues toca, en principio, al Estado, adaptarse y adaptar su política a las particularidades, aun variadas, de la masa humana a la que tiene la misión de servir y no a la inversa. El pueblo, por su parte, deberá dar pruebas de moderación e imponerse los sacrificios que son el contra inevitable de la vida política común. O, si no, el bien de tal o cual fracción nacional tendrá que prevalecer sobre el bien público, que es el bien de la comunidad total , superior a cualquier categoría, incluso la nacional.45 34. c) Mas he aquí que en el prolongamiento del orden intelectual y moral aparece un orden nuevo, que se denomina de ordinario espiritual (por oposición a otro, llamado temporal ), que designa, en concreto, no ya los valores del espíritu, que, de suyo, son temporales, sino los valores religiosos y los valores morales , en cuanto éstos asignan a la moral un fundamento religioso. Es conocido el sentido general de la distinción de lo espiritual y de lo temporal.46 Salvo para los sostenedores del materialismo —filosófico o histórico— el destino del hombre no está encerrado en la perspectiva del tiempo y de los bienes terrestres. Dotado de una alma inmortal, el ser humano tiene una vocación de eternidad. A esa vocación se vincula un bien eterno, divino, cuya conquista y posesión son procuradas por la religión, término intermedio entre el alma y Dios. Ahora bien, desde que se pronunció la frase histórica: “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”, el bien eterno o religioso, conforme, por lo demás, a un principio natural de especialidad, ha dejado de pertenecer a la competencia del Estado.47 Véase supra, núm. 15. Se encontrará nuevamente la cuestión de las nacionalidades en el capítulo de la descentralización: véase infra, núms. 197-202. 46 Acerca de las relaciones entre lo espiritual y lo temporal, véase Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 109 y 110. 47 Aquí no se hace historia, por lo menos historia detallada: véase, a este respecto, L. Sturzo, L’Eglise et l’État, Etude de sociologie historique , trad. del italiano por J. Bertrand, París, 1937. Si la Antigüedad conoció y aun practicó a veces la distinción de lo religioso y lo profano, es históricamente cierto que el principio debe al Cristianismo su plena actualización como base constitutiva del orden social. 44 45
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No quiere esto decir que toda idea de bien público deba ser excluida, como heterogénea, del orden propiamente espiritual : es la tesis, psicológicamente inexacta, del individualismo religioso. En todas partes y siempre, hasta en el orden espiritual, el hombre sigue siendo un animal social, llamado a vivir en comunidad, en público con sus semejantes. Por consiguiente la realización del bien religioso, el encuentro del alma con Dios, por íntimas que sean las relaciones consideradas, se operará, en cierta medida, socialmente, por la mediación de un bien que puede llamarse asimismo público: el bien público religioso .48 Pero el cuidado de ese bien público religioso ya no incumbe al Estado. Es asumido por una institución nueva, propia y exclusivamente religiosa, y transnacional además, la Iglesia. La Iglesia, sociedad pública religiosa, es quien ha recibido el mandato de procurar al alma religiosa el ambiente favorable, el conjunto de medios y de condiciones de orden religioso que le permitirán alcanzar a Dios, su fin último y su bien eterno. Aquellos que, aun admitiendo la religión, recusen a la Iglesia o su mandato, se esforzarán por alcanzar a Dios directamente, por sus solas fuerzas privadas, aisladas o asociadas, pero no se dirigirán al Estado, encargado de valores perecederos, a menos que lo hayan previamente deificado (o al ideal temporal servido por el Estado), substituyendo la religión del verdadero Dios por religión del Estado (o de este ideal).49 Pero distinción no significa separación, como si lo temporal y lo espiritual no debiesen jamás unirse. Se tocan, por el contrario, en el hombre mismo, que es su sujeto único e indivisible y que está llamado a realizar en el tiempo y por el tiempo, conjuntamente, sus fines temporales y su fin de eternidad, pues, lejos de oponerse a esa eternidad, el tiempo es su principio terrestre, su prefacio y su prueba. En primer lugar, el hombre no poseerá a Dios, su bien eterno, en el más allá, si no ha comenzado a entrar desde acá abajo en relación con Él, para conocerlo, amarlo y servirlo. En este sentido, la religión es ya asunto temporal, puesto que debe ser practicada por los hombres durante el tiempo de su estancia en la tierra y no sólo en privado, en la intimidad de la conciencia, sino al exterior, a través de las realidades e instituciones de la 48 Véase, respecto del carácter social del hombre, incluso en el dominio religioso, A. D. Sertillanges, L’Eglise, 3a. ed., París, 1919, 2 vols. 49 Acerca del Estado y la religión en la doctrina nacional-socialista, véase Mankiewicz, Le national-socialisme allemand , t. I, núms. 43 y ss., pp. 47 y ss.
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vida pública temporal, social y política.50 De ese contacto que se realiza en el tránsito por la tierra, nace, especialmente, el problema de las cuestiones llamadas mixtas , como las del culto o de la escuela, en que lo temporal y lo espiritual se combinan en proporción más o menos variable. Pero esto no es todo. El servicio de Dios no consiste únicamente en la exacta observancia de los deberes del hombre para con Dios, cosa que es objeto de la virtud de religión propiamente dicha. Dios no está plenamente servido y la religión no está satisfecha sino en cuanto el hombre respete, en todas sus acciones, inclusive en las del orden específicamente temporal —de cualquier naturaleza que sean: intelectuales o culturales, económicas o políticas, humanas o profesionales, privadas o públicas...—, la ley moral, natural o revelada, que tiene a Dios por autor. ¿Cómo podrá la criatura humana alcanzar su fin último si hace un uso indebido de sus facultades naturales o de las cosas exteriores, si desprecia al prójimo y viola sus derechos; si desconoce, en suma, sus propios deberes en el tiempo? Lo temporal se convierte así, no ya tan sólo en el cuadro cronológico, en el ambiente histórico en que se inserta lo espiritual, sino, en cierta medida, en su materia misma, subordinada al “punto de vista” de la eternidad (sub specie aeternitalis) sujeta a la norma del orden moral y religioso. De lo cual se sigue que la sociedad religiosa, en cuanto tiene competencia para determinar el bien moral y religioso del hombre, está investida de la facultad necesaria para intervenir en los negocios temporales, al menos cada vez que los deberes morales del hombre o de los derechos de Dios están de por medio (cuestión del poder indirecto de la Iglesia ). ¿Se hablará, con este motivo, de confusión, de absorción de lo temporal por lo espiritual, de teocracia, de “clericalismo”? La verdad es que si el predominio recae en lo espiritual precisamente donde éste se halla vinculado con lo temporal, queda, para la autonomía de lo temporal, el campo inmenso de las técnicas, no sólo materiales (físicas o mecánicas), sino sociales y políticas. En sí mismas, es decir, si se hace abstracción de los fines a los que están necesariamente ordenadas así como de las circunstancias de su actuación, esas técnicas obedecen a leyes que les son propias y escapan de primer intento al imperio de lo espiritual. Es preciso notar, además, que aun en las materias que no son específicamente técnicas, que escapan a la competencia de la moral y, por consiguiente, del orden espiritual, 50 La teoría de la religión como “asunto privado”, que debería quedar encerrado en el fuero interno, procede, en efecto, de una falsa concepción de la religión y de un desconocimiento de la psicología humana.
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éste, muy a menudo, se concreta a señalar límites, a lo más a prescribir directivas que, en el cuadro trazado, dejan a la acción un gran margen de libertad. De esta manera, al lado de determinada solución condenada por lo espiritual, se pueden hallar otras muchas perfectamente lícitas; y siguiendo la línea del principio impuesto, son posibles una multitud de determinaciones o modalidades, entre las cuales tendrá libertad de elección la autoridad encargada de lo temporal.51 Sin embargo, si el Estado no tiene por qué ocuparse del bien propiamente espiritual de sus miembros, ni siquiera la creación del ambiente es piritual favorable (tarea que pertenece a la Iglesia), no hay que creer que tenga el deber o inclusive el derecho de desinteresarse de él, precisamente porque el destino eterno del hombre se labra en las condiciones del tiempo y éstas son susceptibles de influir grandemente en el buen éxito de la empresa. En consecuencia, el Estado colaborará con la Iglesia en el perfeccionamiento moral y religioso de los ciudadanos por medio de la creación de un ambiente temporal favorable a ese trabajo de perfeccionamiento que, en sí, es obra de los individuos mismos, ayudados por los medios espirituales de la Iglesia. En la medida de sus fuerzas y teniendo en cuenta las oportunidades, impedirá el escándalo y la explotación del vicio; alentará la acción, recta, leal, virtuosa, no sólo en el dominio de la moral social, que toca más de cerca al bien público, sino también en cuanto a todos los deberes morales sin excepción. Practicando tal política, el Estado no se inmiscuye en lo espiritual: lo ayuda sin abandonar los cauces de lo temporal. El ambiente que crea, los medios que establece, siguen siendo temporales, aunque adaptados a un fin espiritual. En definitiva, el problema de las relaciones entre el Estado, guardián del bien público temporal, y la Iglesia, responsable del bien espiritual, público y privado, se resuelve, ciertamente, por una distinción de los dominios y de las competencias respectivas, pero también por una mutua ayuda jerarquizada en vista de la realización del bien total, espiritual y temporal, de los individuos miembros de las dos sociedades. 35. De igual modo, el último rasgo que debe subrayarse en este análisis de la noción del bien público es que sería ilusorio pensar que se podría 51 Véase, acerca de ese problema de las relaciones entre la moral y la política, la controversia entre G. de Broglie ( Recherches de science religieuse, 1928, pp. 553-593; 1929, pp. 5-42; 1932, pp. 125 y ss..) y J. Vialatoux ( Morale et Politique ), en la colección de Cuestiones disputadas , París, 1931; Chronique sociale de France , Lyon, 1933, pp. 183-218 y 755-767.
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formar una representación estrictamente científica, filosófica e inclusive teológicamente neutra, de la idea del bien público temporal. Lo mismo en teoría que en la práctica, esta tentativa es imposible. En primer lugar, porque el bien público forma parte, en su rango intermedio, del bien humano ; y el bien humano no podría definirse haciendo caso omiso de una concepción concreta del hombre, de su naturaleza y de su fin, del lugar que ocupa en el universo creado y con relación a Dios creador. En seguida, porque sólo una concepción del hombre permite introducir una jerarquía entre los valores de especies diversas, que corresponden a las diferentes necesidades del hombre y que integran el conjunto del bien público temporal. Sea lo que fuere lo que se pretenda y se desee, la primera cuestión, preliminar y fundamental, es siempre la de saber qué vale el hombre y por qué vale. ¿El hombre vale algo en sí mismo o no es más que un instrumento o la parte de un todo? ¿Qué es lo que constituye el verdadero valor —definitivo y último— del hombre: la carne o el espíritu, el cuerpo o el alma? Según la respuesta, variarán la concepción del bien público y su actuación: materialista, panteísta, espiritualista. Jamás será neutra o agnóstica. So pena de no actuar, el Estado debe optar entre las diversas filosofías del mundo y de la vida; como el hombre de Pascal, está “ comprometido” .52 En vano se pretendería rechazar pura y simplemente, para escapar a la necesidad de la opción, la idea de bien público. 53 ¿Cómo prescindir cuando se trata de institución y de acción (el Estado es institución y la política es acción) de los conceptos de bien y de fin? Hay, ciertamente, el paliativo de los “fines intermedios” 54 acerca de los cuales pueden ponerse de acuerdo todas las personas de buen sentido: por ejemplo, la necesidad de un orden externo que ponga un dique a la violencia. Pero sin contar con que existen teorías anarquistas, y héroes de la violencia como generadora del progreso, los fines intermedios no conducen muy lejos y 52 Comp., acerca de la necesidad, según la doctrina nacional-socialista, de una Weltanschauung, H. Mankiewicz, Le National-socialisme allemand , t. I, núms. 117 y 118, pp. 118-122; núm. 143, pp. 147 y 148. 53 Tal es, en general, la posición de los sociólogos: véase, por ejemplo, R. Hubert, “Sur quelques faits caractéristiques de differenciation juridique” (preámbulo del estudio) en los Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique , París, 1936, cuaderno doble, núms. 1-2, pp. 8 y 9. Relaciónese, sin embargo, la p. 14, en donde está subrayada la importancia del problema de la moralidad en sí. 54 Acerca de esos “fines intermediarios”, véase, entre otros, F. Gény, Science et technique en droit privé positif , t. II, núm. 77, pp. 43 y ss.; núm. 114, p. 190; núm. 164, pp. 362 y ss.
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la vida se encarga siempre de recordar que hay cuestiones muy concretas y angustiosas a la vez, que ponen en peligro los más altos principios. No basta con reducir el bien público a los elementos del orden, de la coordinación, de la ayuda, que son otras tantas nociones formales, y desde ese punto de vista, vacías de contenido. Es preciso todavía llenarlas con una tendencia, asignarles una orientación, lo que supone una filosofía e incluso una posición teológica. Sólo “combinaciones” ingeniosas, sugeridas por el arte político, permiten encubrir las diferencias profundas que, en el plano de la vida pública, separan a los adeptos de doctrinas tan antinómicas como el materialismo y el espiritualismo. Por necesarias y bienhechoras que sean esas combinaciones, la lealtad científica prohíbe que se admita el engaño y que se les atribuya valor de verdad. 36. Es necesario añadir que así como la idea de bien público se inspira siempre en principios superiores muy determinados, así también dependen sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y de lugar, de la variedad de psicologías populares y de civilizaciones, y del grado de perfección técnica del Estado encargado de promoverlo. El “ambiente” que constituye el bien público debe necesariamente corresponder al ambiente social; la eficacia de los medios, puesto que el bien público es bien intermedio, es lógicamente una función de las circunstancias. Más aún: puede suceder, según el ambiente o las circunstancias, que la prudencia aconseje al Estado no usar hasta el extremo sus atribuciones y su competencia, y, aun en caso de que esté en aptitud de intervenir en toda materia que interese al bien público temporal, que permanezca en los límites de su derecho teórico de intervención. Es que, en definitiva, y puesto que el bien público es medio, sólo el resultado importa y el valor concreto de un método se encuentra a merced de mil elementos de hecho, más o menos imponderables, que toca a la perspicacia del político descubrir y al tacto del hombre de Estado apreciar. 2. La autoridad o poder público I 37. La obra del bien público temporal no podría ser realizada por los esfuerzos espontáneos de los individuos y de los grupos: muchos no prestarían su concurso y, por otra parte, las acciones dispersas correrían el
2. LA AUTORIDAD O PODER PÚBLICO I 37. Más que cualquiera otra sociedad, el Estado exige una institución gobernante: la ilusión de la cooperación libre . . . . 38. Las dos tareas de la autoridad pública: la gobernación de los hombres y la administración de los servicios públicos . . .
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II 39. Gobierno entraña esencialmente dirección por vía de mando y, en consecuencia, poder de emitir el derecho general o particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40. Ese poder no compete a los súbditos como tales, sino a los que detentan la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41. Pero el derecho no es creado en todas sus partes por el Estado. Los datos previos y la actualización, política y técnica . 42. La fuerza material no constituye ni la realidad ni la esencia del poder, pero es su auxiliar indispensable . . . . . . . . . 43. La coacción no reemplaza, sin embargo, a la libre adhesión 44. Subordinación del poder militar al poder civil . . . . . . . .
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III 45. Noción general de la administración , y en qué se distingue del gobierno aun la alta administración . . . . . . . . . . . 46. Clasificación de los servicios que atañen a la administración: a) Servicios de gobierno propiamente dicho . . . . . . . . . 47. b) Servicios de ayuda y de suplencia a las actividades privadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48. c) Servicios de personal y de material . . . . . . . . . . . .
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IV 49. Carácter “funcional” de los derechos de la autoridad, que están al servicio del bien público . . . . . . . . . . . . . . . 50. De aquí, entre otras, estas consecuencias: “ separación entre la fiscalidad y el poder público” . . . . . . . . . . . . . . . ...exclusión de toda política partidarista . . . . . . . . . . . 51. Naturaleza de las relaciones que ligan a los gobernantes con el Estado y el poder público: teoría de la representación... teoría de los “ó rganos” representativos . . . . . . . . . . . 52. Semejanzas con ciertas concepciones modernas: a) Los juristas clásicos definen al Estado por la autoridad y el poder, pero queda entendido que tal poder está al servicio del bien público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53. b) Kelsen reduce el Estado a un orden normativo, pero la norma no es todo ni nos indica el fin del Estado . . . . . . . 54. c) Duguit analiza al Estado como un hecho de poder de los gobernantes, que encuentra su límite en la “regla de derecho”, pero no es difícil reconocer, bajo esta fórmula, los rasgos de la doctrina tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . 55. d ) Carácter francamente revolucionario de la doctrina nacional-socialista del Estado, pero lo que aquí decide es la Weltanschauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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la vida se encarga siempre de recordar que hay cuestiones muy concretas y angustiosas a la vez, que ponen en peligro los más altos principios. No basta con reducir el bien público a los elementos del orden, de la coordinación, de la ayuda, que son otras tantas nociones formales, y desde ese punto de vista, vacías de contenido. Es preciso todavía llenarlas con una tendencia, asignarles una orientación, lo que supone una filosofía e incluso una posición teológica. Sólo “combinaciones” ingeniosas, sugeridas por el arte político, permiten encubrir las diferencias profundas que, en el plano de la vida pública, separan a los adeptos de doctrinas tan antinómicas como el materialismo y el espiritualismo. Por necesarias y bienhechoras que sean esas combinaciones, la lealtad científica prohíbe que se admita el engaño y que se les atribuya valor de verdad. 36. Es necesario añadir que así como la idea de bien público se inspira siempre en principios superiores muy determinados, así también dependen sus aplicaciones de las contingencias de tiempo y de lugar, de la variedad de psicologías populares y de civilizaciones, y del grado de perfección técnica del Estado encargado de promoverlo. El “ambiente” que constituye el bien público debe necesariamente corresponder al ambiente social; la eficacia de los medios, puesto que el bien público es bien intermedio, es lógicamente una función de las circunstancias. Más aún: puede suceder, según el ambiente o las circunstancias, que la prudencia aconseje al Estado no usar hasta el extremo sus atribuciones y su competencia, y, aun en caso de que esté en aptitud de intervenir en toda materia que interese al bien público temporal, que permanezca en los límites de su derecho teórico de intervención. Es que, en definitiva, y puesto que el bien público es medio, sólo el resultado importa y el valor concreto de un método se encuentra a merced de mil elementos de hecho, más o menos imponderables, que toca a la perspicacia del político descubrir y al tacto del hombre de Estado apreciar. 2. La autoridad o poder público I 37. La obra del bien público temporal no podría ser realizada por los esfuerzos espontáneos de los individuos y de los grupos: muchos no prestarían su concurso y, por otra parte, las acciones dispersas correrían el
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riesgo de contrarrestarse. Se requiere, pues, la conjugación obligatoria de los esfuerzos de todos, sin distinción de especie (sexo, clase, profesión, religión, partido, región...) pues cada uno en su rango es apto para colaborar, sin posibilidad de excepción o de excusa, ya que siempre que el bien público plantea sus exigencias, nadie tiene el derecho de desentenderse. Se comprende, por ello, que la empresa del bien público revista la forma de una sociedad a la vez universal y necesaria, que agrupa como asociados, en el cuadro del territorio, a todos los individuos sin excepción —hombres y mujeres, capitalistas y trabajadores, citadinos y hombres de campo...— cuyo concurso es indispensable para la obra común. Sin embargo, esta sociedad universal y necesaria, el Estado, no podría ni existir ni alcanzar su fin, sin una autoridad . Si la mayor parte de los grupos que tienen un fin especial, definido, son ya capaces (la experiencia lo demuestra) de dirigirse hacia su fin y aun de perseverar en su ser por el solo movimiento espontáneo de sus asociados voluntarios, ¡con cuánta mayor razón no será necesaria una autoridad en una agrupación como el Estado, que no descansa en el consentimiento voluntario de cada quien y cuya misión, general y superior, consiste precisamente en poner orden en las actividades de la vida social! 55 Recordemos, además, que el bien público postula una ayuda y, eventualmente, una suplencia a la iniciativa privada en los diversos dominios en que se manifiestan las necesidades humanas,56 y que el cumplimiento de todos esos fines, de orden y de armonía, de ayuda y de suplencia, exige otros tantos servicios u oficinas que se trata de establecer y de hacer funcionar. De allí se desprende que la empresa del bien público requiere no sólo una diferenciación, una división del trabajo, en que una minoría de profesionales-especialistas tenga que determinar, para la masa del pueblo, las exigencias del bien público, sino una autoridad verdadera que, después de haber reflexionado, decida e imponga su voluntad: gobernantes, en suma, o, aún, una institución gubernamental . De esta manera la noción misma del Estado y especialmente el fin que éste persigue excluyen de sí un régimen de igualdad entre los asociados, régimen que no podría parar sino en la anarquía y en la negación del bien público. No se llega al orden por vías de dispersión y de desorden. El orden implica una determinada convergencia de acción como necesidad impuesta por una autoridad. Evidencia es ésta tan bien reconocida, 55 56
Acerca de la misión de orden que incumbe al Estado, véase supra, núm. 28, nota 13. Acerca de la misión de ayuda y de suplencia, véase supra, núm. 28, nota 14.
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que muchos autores, y no sólo juristas sino también sociólogos, no quieren ver al Estado más que bajo su aspecto de poder, como si los gobernados, aun en el momento en que son gobernados, no fuesen más que puros súbditos y no asociados.57 La simplificación sobrepasa la medida, ciertamente, pero no traduce más que el exceso de una verdad, que es la de que, en el sistema del Estado, el gobierno es un elemento esencial. La necesidad o la legitimidad del Estado ha podido ser discutida: el problema será examinado en su lugar, pero58 una vez aceptado el Estado no se podría, sin contradicción, negarse a admitir la necesidad y la legitimidad del gobierno. Poco importa, en este momento, la cuestión del modo de designación de los gobernantes: el problema de los titulares del poder es distinto del poder mismo.59 Verdad es que determinados teóricos entreven una era de cooperación libre en que todo gobierno habrá desaparecido, por la substitución del Estado político del presente por un Estado exclusivamente económico. Se conoce la fórmula socialista de la administración o gestión de las cosas reemplazando al gobierno de los hombres. Pero, sin contar con que el dominio de la economía no es el único que interesa a la humanidad y, por consiguiente, al Estado,60 es una ilusión creer que ese Estado económico , que sería en realidad una organización de la economía , podría mantenerse y funcionar por el solo juego de la libertad. Más que ninguna otra materia, en razón de la concurrencia de intereses, la economía, si se le quiere organizar, reclamará la intervención de una autoridad, no sólo durante un periodo inicial de transición, sino a título permanente, mientras exista una economía y no cambien los hombres de naturaleza. En cuanto a esto, la experiencia soviética es concluyente; no hay Estado más político, ni más policiaco inclusive, que este Estado de socialismo ortodoxo. 61 Bajo la cubierta del Estado económico, so pretexto de administración de las cosas, habrá necesidad siempre de un gobierno, que pueda llamarse “económico” por cuanto se constriña a la economía, pero que no dejará de ser un 57 Respecto de esta manera de concebir las relaciones entre gobernantes y gobernados y para la crítica, véase infra, pp. 76 y 77 (a propósito de la definición de los juristas clásicos), pp. 79 y 80 (a propósito de Duguit). 58 Véase infra, núm. 56. 59 Se estudiará ese problema más adelante, núms. 108 y ss. 60 Acerca del carácter general de la idea de bien público, véase supra, núm. 30. 61 Esto es verdad tanto bajo el régimen de Stalin como bajo los regímenes anteriores, de la N. E. P. y de los comienzos de la Revolución. Véase, respecto de este punto, S. Trentin, La crise du droit et de l’État , París, 1935, pp. 159-161, y notas 9-12, pp. 197-200.
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órgano de autoridad que procede y está obligado a proceder por las mismas vías que los gobiernos llamados políticos. 38. Precisa, empero, examinar más de cerca en qué consiste la tarea de la autoridad encargada de presidir el Estado y el bien público y por medio de qué actividades formales se manifiesta esta autoridad. Se trata de saber, en una palabra, qué es eso de gobernar el Estado.62 Hagamos a un lado el plano de las relaciones exteriores, en que la autoridad gobernante es la facultada naturalmente para representar al grupo, para tomar en sus manos los derechos e intereses de la comunidad, como tal, y de sus miembros, ut singuli ; para asumir igualmente, con respecto a las demás comunidades y sus miembros, las obligaciones de la vida internacional. Gobernar es, en primer término, afán interno, que abarca a los miembros del Estado y sus relaciones recíprocas, pues no es procedente una acción exterior sino en tanto que existe en el interior una comunidad, con un gobierno para mantenerla. Ahora bien, a este respecto, la autoridad pública, por definición, y como cualquiera otra autoridad, está capacitada para dar órdenes. Puesto que el orden y la coordinación, elementos primarios del bien público,63 no podrían ser obtenidos sin el concurso efectivo de los ciudadanos miembros del Estado, toca a la autoridad definir y prescribir las actitudes positivas y negativas, susceptibles de conducir a la realización del fin. Y puesto que, por hipótesis, el cumplimiento de las órdenes importa para la conservación del Estado y la conquista de sus fines, es lógico que la autoridad llamada a mandar tenga el derecho de hacerse obedecer y de obligar a los recalcitrantes. Pero el papel de la autoridad pública no se limita a poner orden determinado en la conducta de sus súbditos y, en consecuencia, a dar órdenes. Esta tarea requiere ya la organización de una serie de servicios públicos esenciales que se pueden agrupar bajo el nombre de servicios jurídicos. Ahora bien, en la medida en que el Estado tiene competencia para ayudar y suplir a los individuos en todas las materias temporales, van apareciendo otros servicios públicos, múltiples y diversos, cuya carga incumbe igualmente a la autoridad pública. Por consiguiente, la tarea de ésta es 62 No se necesita decir que las palabras gobernantes, gobernar, gobierno son entendidas aquí sin referencia a la teoría de la separación de poderes, que gira en torno de la organización del poder público y que será examinada a su tiempo (véase, más adelante, pp. 262 y ss.). Estas palabras están tomadas en un sentido general, que comprende todas las funciones de la autoridad pública. 63 Acerca de la jerarquía de las “ funciones” del bien público, véase supra, núm. 28.
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doble: dirigir a los súbditos en el sentido del bien público bajo todos sus aspectos (a esta tarea corresponde la idea de gobierno propiamente dicho); organizar los servicios públicos, de dirección, de ayuda y suplencia (a esta tarea corresponde la idea de administración ).64 Conviene, por lo demás, hacer notar desde luego que así como el gobierno es imposible sin administración, es decir, sin la administración de los servicios de gobierno, de la misma manera la administración requiere un gobierno que tenga en sus manos los servicios. Por ello es inexacto definir el Estado, con Duguit y M. Jèze, por la sola idea de “cooperación de servicios públicos”, aun añadiendo que los gobernantes están obligados a organizar y controlar los propios servicios.65 De hecho, los servicios públicos no existirán, no funcionarán y no “ cooperarán”, sino en tanto se instituya una autoridad para vigilarlos,66 ya que si, por otra parte, con los mismos autores, se colocan, entre los servicios públicos, los de legislación y de jurisdicción, la idea de gobierno se restablece, puesto que legislar y juzgar son, primordialmente, menesteres gubernamentales. Volvamos nuevamente a las dos funciones de la autoridad pública: el gobierno propiamente dicho y la administración. II 39. El gobierno es, esencialmente, la acción por la cual una autoridad impone una línea de conducta, un precepto a individuos humanos. Las personas que en el Estado están sujetas a esta acción de dirección son, en primer lugar, los ciudadanos, miembros de la comunidad estatal; en seguida, en determinados aspectos (donde el bien público local o territorial lo exige), los particulares extranjeros, residentes o de paso en el territorio. No se habla aquí de los funcionarios, que, por una parte, están sujetos a una disciplina y que, por la otra, dependen en final de cuentas de la autoridad gubernamental, pero que están ligados directamente a la administración más que al gobierno.67
64 Comp., en lo que concierne a la clasificación de los derechos del poder público, Michoud, 3a. ed., t. II, núms. 203 y 204, pp. 68-71. 65 Véase, por ejemplo, L. Duguit, Traité , 2a. ed., t. II, pfo. 8, p. 54. 66 Véase, en el mismo sentido, Hauriou, Précis de Droit Administratif , 1927, prefacio, pp. VII y XV. 67 Para la demostración de esta tesis, véase infra, núm. 45.
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a) La autoridad ordena, decimos. Le es posible, sin duda, proceder por vía de sugestión y recompensar a los que sigan sus consejos. Tal método puede justificarse según los tiempos, las circunstancias y los casos. No podría, empero, constituir la regla, porque si los consejos tienen a veces eficacia, los súbditos conservan la libertad de contradecirlos. Por otra parte, hay una manera autoritaria e inoportuna de ejercer la autoridad. No basta que una decisión sea justa en su fin o en sus medios, abstractamente considerados. Es preciso también que no suscite, en el medio en que se aplica, una reacción tal que se quede sin efectos. Es cuestión de tacto político. Lo mejor es enemigo de lo bueno y, a menudo, una solución media o aproximada será preferible a un tratamiento radical, quizá acorde a su objeto, pero no a las facultades intelectuales o morales de los súbditos. Con reserva de la “manera”, el dominio de los mandamientos gubernamentales se extiende a todas las materias que, de cerca o de lejos, en el orden de los fines como en el de los medios, tocan al bien público temporal, ya se trate de las relaciones de los individuos particulares entre sí, personales, familiares, sociales o económicas —por lo menos en la medida en que no son propiamente privadas y en que están sustraídas, en consecuencia, a la jurisdicción de lo “público”— 68 o de las relaciones del orden político y administrativo, entre el Estado y sus servicios por una parte, y los ciudadanos y administrados, por otra. El ordenar, que es el medio de acción de la autoridad, cubre normalmente todo el campo delimitado por el fin de la agrupación. Las órdenes que emanan de la autoridad pública pueden revestir, por lo demás, formas variadas. Ora son generales, dictadas a priori para todos o, por lo menos, para categorías abstractas de individuos y elaboradas según el procedimiento, definido igualmente a priori, de las diversas fuentes formales del derecho positivo estatal (leyes, reglamentos, jurisprudencia y aun costumbres y opiniones de autores...); 69 ora particulares — jussa de singulis concepta — dirigidas a individuos determinados: por ejemplo las sentencias, en las que la decisión del juez contiene un mandato al perdidoso, de que éste respete el fallo; las decisiones administrativas que conceden o niegan determinadas autorizaciones; las decisiones de natura68 Habrá ocasión de volver sobre esta reserva capital del dominio “privado”, al estudiar las relaciones entre el Estado y el individuo: véase infra, núm. 213. 69 Corresponde a la autoridad del Estado definir las fuentes del derecho positivo: esta cuestión no es tan sólo materia de ciencia y, por consiguiente, de doctrina, sino ante todo de derecho y, por consiguiente, de legislación. Comp., en sentido contrario, F. Gény, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif , 2a. ed., París, 1919, t. I, núms. 88-90, pp. 222-226.
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lización, de gracia... Las órdenes generales mismas, ya sean concebidas en forma flexible, ya formuladas en forma precisa (distinción de standars y de reglas), ya impuestas de manera absoluta a pesar de cualquier convenio en contrario, o bien dictadas a título supletorio, para el caso en que los interesados no las hubiesen derogado (distinción de las leyes imperativas y de las leyes supletorias ).70 Como se ve, la tarea gubernamental (en el sentido estricto del gobierno de los hombres, no de la administración de las cosas) se confunde, hasta el presente, con la tarea del derecho positivo ampliamente entendido, que engloba reglas generales y decisiones concretas, jurisdiccionales o administrativas. Afirmar que el gobierno tiene el derecho y el deber de dar órdenes, es lo mismo que decir, en palabras equivalentes, que está en aptitud de crear el derecho positivo. No se considera, por lo demás, más que el derecho positivo de la sociedad estatal, pues es cierto que toda autoridad social, en el cuadro de la competencia del grupo que dirige, da órdenes a sus subordinados y, por consiguiente, crea derecho positivo corporativo. Ahora bien, lo que importa subrayar es que lo mismo en la sociedad política que en las demás sociedades, el derecho de fijar reglas o de tomar decisiones recae, no en los súbditos, ni aun siquiera en la masa como tal, sino en los detentadores de la autoridad. 40. Si el derecho de mandar debiese pertenecer a los súbditos o a la masa, ya no habría necesidad de autoridad ni aun de sociedad, pues se admitiría, por hipótesis, que el fin que se persigue en la sociedad sería susceptible de realización espontánea por las solas fuerzas individuales. Si los individuos se agrupan en el Estado, es precisamente con la mira de encontrar, en las órdenes de una autoridad mejor informada, los medios de alcanzar el fin que se proponen. Eso no significa que los súbditos no deban estar asociados, de una manera o de otra, al ejercicio del poder: ese problema atiende a la forma de la autoridad y no a su principio.71 Pero sea cual fuere la parte de autoridad reconocida a los súbditos asociados, incluso en un régimen de democracia directa, la distinción perdura: las órdenes, el derecho positivo, derivan de la autoridad instituida, y los súbditos, como tales, no tienen más que el papel de la obediencia que no es 70 Véase, acerca de la noción del derecho positivo estatal en cuanto regla general, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif, spécialement dans les rapports de droit privé , París, 1929, núms. 9 y ss., pp. 34 y ss. 71 Volverá a tratarse este punto más adelante, al estudiar la organización del poder público: infra, núm. 120.
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ciega, sino razonable. Con esto no se quiere dar a entender que la costumbre, que emana de abajo, de la masa de los gobernados, carezca de título para constituir una fuente de derecho en el Estado. Pero cualquiera que sea la opinión que se tenga acerca de la esencia y el lugar que ocupa la costumbre en el sistema de las fuentes del derecho positivo estatal, parece a ciencia cierta que en caso de conflicto no podría admitirse que la costumbre prevaleciera, no ya necesariamente contra la ley formal (solución que no es aceptada unánimemente), sino por lo menos contra la voluntad expresa de la autoridad, única calificada para decidir en última instancia, aunque sea contra la costumbre.72 41. No se trata de que, en el Estado, la autoridad tenga que crear, en todas sus partes, el derecho positivo. Así pasa, más o menos, en las sociedades con un fin especial, profesional o técnico, en que las reglas y las órdenes revisten un carácter principalmente positivo. El derecho de esas agrupaciones es entonces elaborado, no de manera arbitraria, puesto que está sometido a la norma del fin social, pero sin referencia a ningún otro sistema de reglas, ni exterior ni superior. No pasa lo mismo con el derecho dictado por el Estado.73 El fin que persigue el Estado tiene, sin duda, un carácter específico e inclusive técnico, puesto que se refiere al bien del público en todo el dominio temporal. Sin embargo, como el bien público es una parte o un aspecto del bien humano en general, la ordenación en vista del bien público —que es la definición misma del derecho positivo estatal— se ve llevada, de manera necesaria, a buscar sus principios en las normas que rigen la conducta humana, especialmente desde el punto de vista moral. ¿Cómo hará la autoridad que reinen el orden y la paz, elementos primarios del bien público, si no comienza por concebir las relaciones de los hombres entre sí sobre la base de los principios de justicia y de caridad definidos por la moral social? 74 Podrá ciertamente abstenerse de reproducirlos en forma idéntica en su derecho positivo, por razones de política 72 Acerca de la costumbre, véase F. Gény, Méthode d’interpretation , t. I, núms. 119 y ss., pp. 317 y ss.; A Lebrun, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé , tesis, París, 1932. 73 Respecto de los principios que, en el fondo, rigen la elaboración del derecho positivo, véase J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif , París, 1929, núms. 26 y ss., pp. 96 y ss.; id ., La technique de l’élaboration du droit positif, spécialement du droit privé , Bruselas-París, 1935, pp. 11-35; “Règle morale et règle juridique”, Annales de droit et de sciences politiques , Lovaina, 1936, p. 130. 74 Se habla de ordinario, a este respecto, de “ derecho natural”. Siendo equívoca la expresión, la excluyo. Mas se entiende que la moral social, en cuanto a sus primeros principios, es deducida de las exigencias de la naturaleza , del hombre primero, de la sociedad después.
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social o de técnica jurídica de la que sólo ella es juez: en esto consiste la autonomía relativa del derecho positivo. Sin embargo, no tiene derecho a contradecirlos; y si se abstiene, será preciso, incluso, que esta abstención esté justificada positivamente. Asimismo, al margen de la regla moral, sobre el plano de los datos psicológicos o técnicos —de técnica social, económica, política, financiera...— existen leyes de un determinismo más o menos riguroso, cuya consideración se impone a los que dirigen el Estado y definen el derecho. Sin embargo, todos esos datos de la moral, de la psicología, de las diversas técnicas, requieren una explicación, una especificación y una actualización que son labor propia del derecho positivo. El ordenamiento debe precisar hipótesis, indicar medios, prever sanciones; si se trata de ordenamientos particulares (decisiones judiciales, administrativas o de otra índole) es preciso resolver el caso dando la solución conforme a la regla positiva preestablecida o, en defecto de tal regla, de acuerdo con la norma más incierta del bien público temporal. La cuestión, tan frecuentemente debatida —porque los términos de la misma se han planteado erróneamente—, de las relaciones del Estado y del derecho parece resolverse así de manera muy sencilla. En tanto que el derecho es la ordenación, general o particular, pero concreta, destinada a procurar en las mejores circunstancias el bien público temporal, el derecho es innegablemente creación del Estado en el sentido de que la autoridad pública es soberana apreciadora de los elementos de hecho que condicionan la ordenación, así como de la conveniencia de las soluciones con relación al bien público. Toda la parte prudencial —de prudencia política— y técnica del derecho necesita así de la competencia específica de la autoridad. Pero en tanto que el bien público temporal, medida y fin de la actividad del Estado en el dominio jurídico como en todos los demás, comprende determinadas directivas morales o técnicas dotadas de un valor permanente y universal, la autoridad que crea la ordenación está evidentemente obligada a respetarla, so pena de crear una ordenación mala, contraria a la naturaleza del hombre, de la sociedad o de las cosas.75 42. b) Pero eso no es todo. Como el bien público temporal y el Estado, su instrumento, deben realizarse de manera necesaria y desde esta tierra, se comprende que la autoridad tenga no sólo el derecho sino el deber 75 Véase, respecto de todos esos puntos (distinción del derecho positivo y del derecho natural, del donné y de construit ) J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif , núms. 39 y ss., pp. 152 y ss.; id ., La technique de l’elaboration du droit positif , pp. 11-56.
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de velar por el cumplimiento de sus mandatos. A veces trata de inclinar las voluntades reacias dando una ventaja cualquiera a la obediencia, una desventaja o un riesgo a la desobediencia.76 Sin embargo, cuando el mandato es imperativo, procede ella, ora por vía de ejecución forzada sobre la persona o sobre los bienes, ora a título de subsidiario, por vía de satisfacción o de sanción. Es el círculo de la acción material , aunque regulada, del gobierno de los hombres. Los embargos, por una parte, las penas y las medidas de seguridad por la otra, ofrecen, en nuestros días, los casos más típicos de esta intervención de la fuerza pública al servicio de la disciplina social impuesta por el Estado.77 Quien dice autoridad dice poder. Sin duda la doctrina alemana clásica se equivocaba cuando definía al Estado por el poder material (Staat ist Macht ): el Estado es, esencialmente, sociedad en vista del bien público y el poder sólo viene a continuación, a título de adyuvante. Por igual motivo no se podría aceptar la fórmula equívoca de Duguit conforme a la cual los gobernantes serían los detentadores de la mayor fuerza en el Estado.78 Es posible que, a menudo, los más fuertes lleguen al gobierno, sobre todo si por fuerza se entiende, con Duguit, no sólo la fuerza material, sino la fuerza económica, la fuerza del número o inclusive la fuerza moral. Es ésta una pura constatación de hecho, que hay que aceptar, por lo demás, con muchas reservas. Pero si nos colocamos en el punto de vista de los principios, no es la fuerza la que constituye el poder o la que, inclusive, justifica a alguien para mandar. El poder es cuestión de derecho que encuentra su razón de ser en la institución política misma y cuya utilización por sus detentadores actuales no es legítima sino en tanto que es ejercida en la línea de la institución. Lo que es exacto es que, para estar en aptitud de gobernar de manera efectiva y de imponer su voluntad, el poder debe estar acompañado por la fuerza, la fuerza material. Si la fuerza no es la justificación ni la realidad
76 Las ventajas son, a menudo, de orden fiscal: la ley fiscal participa así en fines de política general. Acerca de la legislación-riesgo, véase, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif , núm. 12, pp. 48-50. 77 Acerca de la coacción jurídica y sus procedimientos, véase, J. Dabin, La philosophie de l’ordre juridique positif , núms. 15 y 16, pp. 54-63; id ., La technique de l’élaboration du droit positif , pp. 64-76. 78 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel , 3a. ed., París, 1927, t. I, pfo. 49, pp. 535 y ss.; pfo. 63, pp. 670 y ss. Volverá a tratarse más adelante acerca de la construcción de Duguit: véase infra, núm. 54.
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del poder, que es de esencia espiritual, es por lo menos su auxiliar indispensable. En consecuencia, el gobierno que por debilidad o por principio practicase la teoría de la no resistencia al mal, descuidando reaccionar contra las faltas a la disciplina, faltaría a su deber, que es realizar en la práctica el ordenamiento prescrito para el bien público. En consecuencia también, el gobierno está obligado a armarse de tal suerte que, en el grupo, ningún individuo, corporación o partido, esté en aptitud de contrarrestar su propio poder. En caso necesario desarmará o fundirá en sus organizaciones a las milicias particulares que pretendiesen intimidarlo. Es que la fuerza, en el Estado, no sirve sólo para asegurar el respeto de las órdenes dadas; constituye también la condición de la libertad de decisión de los gobernantes. Ahora bien, el gobierno será débil mientras no disponga de una fuerza capaz de vencer los obstáculos que en el interior se le podrían oponer. No quiere esto decir que la debilidad de los gobernantes sea, para los súbditos, un motivo de desligarse de la obediencia (a menos que ponga al Estado en peligro grave); pero esta debilidad es, según los casos, una falta y siempre un vicio.79 Es verdad que, sobre todo en nuestros días, fuerzas materiales distintas de la fuerza física o militar pueden pesar sobre el Estado y aun entrar en competencia con él: por ejemplo, las fuerzas económicas, financieras, sindicales... por la presión que tratarían de ejercer sobre los gobernantes para inspirarles una política necesariamente interesada, o sobre el público o una parte del público para que éste obtenga de los gobernantes esa política favorable a los intereses de ellas. Pero sea cual fuere la naturaleza de las fuerzas que se oponen al Estado o al gobierno del Estado, éste debe estar por encima de ellas y echar mano de los medios adecuados. ¿No ha llegado el mismo Hauriou, que era un liberal, hasta a preconizar una cierta estatización de la economía, no por razones económicas de mejor rendimiento o de mejor distribución, sino con miras a aumentar el poder político del Estado, al que una economía privada cada vez más concentrada pone en riesgo de tener a su merced?80 43. Claro que no se trata de sostener que la fuerza material, especialmente bajo la forma militar, baste para fundar de hecho la autoridad del Estado y de los gobernantes. La experiencia enseña que ningún gobierno se hace respetar por el solo prestigio de la fuerza, ya sea que se sirva de 79 80
Comp. Scelle, Précis de droit des gens , primera parte, París, 1932, pp. 23 y 24. Véase supra, núm. 31, nota 4.
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ella efectivamente, o que, según el consejo de Lyautey, se limite a hacer alarde de ella para no tener que utilizarla. Si la masa del pueblo, con razón o sin ella, se niega a colaborar, no es la fuerza, ni la más temible, lo que podrá forzarla a la obediencia: sólo las resistencias aisladas, en medio de la docilidad general, son reducibles por medio de la fuerza. Materialmente fuerte o débil, un gobierno está condenado a la impotencia cuando no goza de la adhesión gustosa o resignada de la mayoría de los súbditos. El ejemplo de las dictaduras no hace excepción a la norma: los dictadores no duran sino mientras aciertan a unificar las voluntades, si no del pueblo entero, por lo menos de sus elementos más activos, de ordinario encuadrados en el partido del “jefe”. Ahora bien, la adhesión de los súbditos a los gobernantes y a sus órdenes resulta ante todo de la confianza, que nace de la simpatía o de la autoridad, en el sentido psicológico de la palabra. Por ello conviene organizar el gobierno de tal suerte que se permita el juego de estos dos factores que pueden, por lo demás, conjugarse: la correspondencia de los sentimientos entre el pueblo y sus dirigentes, y la competencia técnica y el valor moral de éstos.81 No es menos cierto que, según el temperamento particular de los individuos, todos los móviles de acción son susceptibles de intervenir, y que el argumento de la fuerza es capaz de retener a los débiles en el camino de la obediencia. Enérgicamente reprimidas desde el principio, las faltas aisladas no corren el riesgo de extenderse por contagio para determinar poco a poco un estado general de anarquía al que la fuerza no podría ya poner remedio en lo sucesivo. 44. Añadamos que una exacta concepción de las cosas exige la subordinación del poder militar , es decir, de los funcionarios que detentan los instrumentos de la fuerza, al poder civil, o sea a la autoridad gobernante.82 La fuerza pública no debe estar más que al servicio de aquellos que estén capacitados para dar órdenes, sin que pueda portarse como organismo independiente o ponerse en el lugar del gobierno. El papel del militar, soldado o gendarme, se reduce a servir. A los detentadores del poder político corresponde el mando, no a los técnicos del instrumento militar. Esto no significa, por lo demás, que el poder civil y el poder militar no puedan 81 Comp., acerca del elemento de autoridad (en sentido moral), en relación con el elemento de dominación, Hauriou, Précis de droit constitutionnel , 2a. ed., pp. 25 y 26. Además, respecto al consentimiento en política, H. Laski, Grammaire de la politique , trad. de Racher, París, 1933, capítulo VI, pp. 141 y ss. 82 Véase, acerca de la “ separación del poder civil y del poder militar”, Hauriou, Précis, 2a. ed., pp. 110-115.
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estar jamás reunidos en unas solas manos, ya sea de un civil o de un militar, en cuyo caso, necesariamente, lo político, aun ejercitado por un militar, prevalecerá sobre lo militar: significa tan sólo que las atribuciones son distintas y que, en la hipótesis de que se compartan, el personal militar está sometido normalmente al personal político.83 III 45. Pero el papel de la autoridad llamada a presidir en una sociedad que es al mismo tiempo una empresa —en concreto la empresa del Estado y del bien público— no se limita a gobernar a los hombres, es decir, a dirigir, en el sentido de los fines sociales, la actividad de los súbditos asociados. Implica, además, una parte muy importante de administración . Administrar, es decir, prever, por medio de servicios, a la satisfacción de los intereses que se consideran incluidos en la esfera del Estado y del bien público. Ahora bien, la tarea de la administración así concebida comprende una serie de maneras de proceder. En primer lugar, de modo previo, hacer la elección de los intereses que merecen ser administrados. Después, organizar los servicios encargados de administrar, estimular, controlar esos servicios y su funcionamiento. Establecer, en fin, entre los diversos servicios avocados a distintos intereses la coordinación requerida tanto por la solidaridad de esos intereses como por la unidad del fin último del Estado, o sea del bien público puro y simple. En cuanto a los servicios mismos, cualquiera que sea el nombre con que se les designe —ministerio, oficina, comisión, consejo o simplemente servicio—, cualquiera que sea su estatuto o su forma jurídica, se componen siempre de este doble elemento: un conjunto de personas ligadas entre sí por el vínculo del servicio y sometidas a la disciplina del mismo; y un conjunto de bienes —instalaciones, créditos...— afectos al uso del servicio.84 Entendida de esta manera elevada y sintética, es claro que la administración está estrechamente vinculada con el gobierno, pues para la autoridad pública se trata, más que de administrar ella misma, de dominar un Véase, respecto de los procedimientos de “ acantonamiento” de la autoridad militar, idem. Comp., respecto de las cosas que son los instrumentos del poder, Hauriou, ibidem, pp. 118, 175 y 184. 83 84
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conjunto de servicios que constituye el organismo propiamente administrativo. Administrar, en el sentido preciso del término, evoca, en efecto, las dos ideas de detalle y de técnica. Los intereses no son administrados, por lo menos con suficiencia, cuando no se satisfacen las mil naderías que supone toda gestión de negocios y según las reglas especiales de la materia. Estos detalles y esta técnica escapan, como tales, a la competencia de los gobernantes, para recaer en la administración, cuerpo intermedio entre los administrados y la autoridad, no siendo ésta responsable más que de la marcha general de los servicios. Sería un error, sin embargo, confundir esta “alta administración” con el gobierno propiamente dicho. No hay más gobierno verdadero que el de los hombres. Velar por los intereses, por eminentes que éstos sean y por alto que se coloque quien ha de protegerlos, no es, propiamente hablando, gobernar. Es verdad que los servicios están en sí mismos constituidos por las actividades coordinadas de determinados hombres, los funcionarios, obligados a obedecer los mandamientos de sus jefes inmediatos en el orden administrativo y, en último término, de su jefe supremo, el ministro, que es, al mismo tiempo, detentador de una parte de la autoridad gubernamental. Pero del hecho de que los funcionarios estén obligados a obedecer, no cabría concluir que ellos sean gobernados , por lo menos con el mismo título y en las mismas condiciones que los súbditos. En tanto que la autoridad se comunica directamente con los súbditos, personas individuales independientes, por la promulgación de sus órdenes generales o particulares (en eso consiste el gobierno propiamente dicho), no se hace sentir a los funcionarios sino a través de la administración de que forman parte y por el cauce de la jerarquía administrativa. El funcionario no existe fuera de la administración y, más todavía, no conoce más de la administración. En sentido inverso, salvo en el momento en que lo nombra o en que revoca su nombramiento, la autoridad no entra en contacto con el funcionario. Es la administración quien recibe las directivas superiores y quien las transmite a sus miembros “por la vía de las órdenes”, en sus instrucciones y notas de servicio. Así, en el caso de la administración, la autoridad gubernamental se ejerce con respecto a la entidad administrativa, al cuerpo de funcionarios —“del personal”—, más que con respecto a cada uno de los funcionarios considerados separadamente. Ahora bien, como el gobierno no se concibe sino en relación con personas libres e independientes, conviene incluir en la función administrati-
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va de la autoridad todo lo que concierne al cuidado de los intereses, aunque éstos no pueden ser administrados sino por hombres sometidos a una regla, la regla del servicio, y en virtud de directivas trazadas de acuerdo con las exigencias específicas del servicio y del bien público. Regla y directivas vienen a encuadrarse, a título de medios, en la noción de administración. El análisis sigue siendo verdadero, subrayémoslo, sea cual fuere el régimen jurídico aplicado a la administración. Que ésta goce en el Estado de un estatuto particular privilegiado (sistema llamado del “régimen administrativo”),85 o que esté sometida al derecho común aplicable a todas las actividades que se ejercitan en el Estado, la diferencia no influye en nada sobre esta observación de que la función de administrar no es la función de gobernar, porque la administración se refiere a intereses, es decir, a cosas, mientras que el gobierno se refiere a hombres, es decir, al espíritu. 86 46. Las clases de servicios que pertenecen a la función de administración se dividen en varias categorías.87 Se encuentran, en primer lugar, los servicios de gobierno propiamente dicho o jurídicos, requeridos por el ejercicio de la función gubernamental, que consiste en dar órdenes y hacer reinar el derecho. No es contradictorio, después de haber distinguido entre gobierno y administración, hablar de una administración del gobierno . Como toda idea destinada a ser puesta en práctica, la idea gubernamental reclama servicios encargados de administrarla . Los gobernantes dictan las leyes, pronuncian las sentencias o las decisiones generales; en una palabra, dan órdenes. Pero esas órdenes, si así puede decirse, es preciso confeccionarlas, después ponerlas en conocimiento del público; proceder, en una palabra, a su ejecución. En teoría nada impide que los gobernantes mismos, que han podido concebir las órdenes y haber tenido la idea de las mismas, asuman personalmente la carga de su realización material. Pero, desde hace ya mucho 85 Véase, acerca del “ régimen administrativo”, los manuales de derecho francés, especialmente Hauriou, Précis de droit constitutionnel , 2a. ed., 1929, pp. 718-725; R. Bonnard, Précis de droit administratif , Partie générale, París, 1935, pp. 2 y 3. Además: G. Renard, La théorie de l’institution , pp. 169 y ss. 86 Véase, respecto de una distinción entre personal político y personal de funcionarios , representante éste de la cosa pública, Hauriou, op. cit ., pp. 91-94 y 117 (rel. p. 27, texto y nota 14). Pero este análisis no parece exacto. Por una parte, el personal político, como el de funcionarios, está sometido a la idea de cosa pública; por la otra, en la administración de la cosa pública, los funcionarios tienen que obedecer las directivas del personal político. 87 Comp. con la clasificación propuesta por Duguit, Traité , 2a. ed., t. II, pfo. 8. Véase también De la Bigne de Villeneuve, La fin du principe de la separation des pouvoirs , París, 1934, pp. 109 y 122.
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tiempo, se ha introducido una división del trabajo basada sobre un sistema de servicios particulares, que los gobernantes administran, ya sea solos, ya sea con el concurso de expertos, funcionarizados o no. No es éste el lugar para estudiar la organización moderna del poder público. No se trata, por el momento, más que de poner de relieve el papel de administración que pertenece a los gobernantes. Ahora bien, si se parte de la división clásica de los poderes, 88 se da uno cuenta de que la gestión de la “cosa” legislativa, realización de una parte esencial de la idea gubernamental, se confía a una categoría de gobernantes instituidos en poder (o servicio) legislativo, que “hacen” las leyes siguiendo un procedimiento definido y, más frecuentemente, con la colaboración de servicios legislativos auxiliares (oficinas del ministerio de la justicia, consejos de legislación...); que la gestión de la “ cosa” judicial está atribuida a una categoría de gobernantes erigidos en poder especial dotado de su organización propia, que redactan las sentencias y administran la justicia con el concurso de los servicios auxiliares de la misma (la barra, el cuerpo de escribanos, el cuerpo de abogados); que la gestión de la “cosa” administrativa (se trata aquí de decisiones de administración general) está atribuida a una categoría de gobernantes, los ministros, asistidos por una multitud de “oficinas”, de comisiones y de consejos que efectúan el trabajo de elaboración de las medidas; en fin, que la ejecución de las órdenes gubernamentales de toda especie está confiada, en caso de resistencia de los súbditos, a organismos especiales, policiacos y militares, que actúan bajo la dirección y la responsabilidad de los gobernantes, sin que éstos, de ordinario, intervengan en la ejecución... Todos los servicios que se acaban de enumerar pueden ser llamados esenciales en tanto que corresponden a la función esencial del gobierno y al fin primario del Estado, que es ordenar las relaciones sociales , públicas y privadas, en interés de todos. 47. Pero, más allá de esos servicios esenciales, hay otros que corresponden a la idea de ayuda y de substitución de las actividades privadas ,89 cuyo carácter es más especial y que se definen por la especie de interés al que están afectados: por ejemplo, los servicios públicos de comunicaciones, de trabajos, de la higiene, de la economía, de los cultos, de la enseñanza, de las bellas artes, de la asistencia y de la previsión sociales... La 88 89
Acerca del problema de los “poderes”, véase infra, núm. 152. Acerca de este aspecto del bien público, véase supra, núm. 28.
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enumeración no es limitativa ni podría serlo. Por una parte, es imposible determinar a priori la lista de las necesidades humanas susceptibles de interesar al público en general y que, por ese título, entran con justicia en la competencia del Estado: esta lista varía según los tiempos y los lugares. Puede notarse solamente que presenta una tendencia a acrecentarse con el aumento de la población y los progresos de la civilización. Por otra parte, aun tratándose de un interés de carácter público, la intervención del Estado no se justifica más que cuando es necesaria, o sea, en general, cuando las fuerzas privadas son insuficientes,90 y esa capacidad de las fuerzas privadas difiere según los países, las épocas, el temperamento y la educación del pueblo. Notemos, por lo demás, que la intervención del Estado, a título de servicio público, no excluye necesariamente la gestión por los particulares del interés considerado. En realidad, científicamente, hay servicio público desde el momento en que es instituida una administración por la autoridad pública con la mira de servir, directa o indirectamente, una cosa de interés público. Puede hablarse así de los servicios públicos de la agricultura, de la economía o de la enseñanza, aunque la agricultura, la economía y la enseñanza sigan estando en manos de los individuos o de las agrupaciones privadas. En tal caso, el servicio público tiene simplemente por objeto ayudar, promover, sostener, defender, una rama de la actividad que interesa, en cierto modo, al público. Pero como incluso esta ayuda a la libertad implica servicio, es decir, un personal y oficinas, bien puede decirse que se está en presencia de un servicio público. Otras veces, la autoridad no se limita a ayudar , sino que suple las actividades privadas impotentes o desfallecientes y erige en servicio público el interés descuidado.91 Así en el caso del servicio de la enseñanza pública (y ya no del servicio público de la enseñanza privada) o en el caso del servicio de los caminos públicos o de los trabajos públicos. En esos casos, la autoridad toma a su cargo un interés que tiene, en realidad, valor de medio o de ayuda a los particulares, en tanto que su realización contribuye al desarrollo y al éxito de las actividades privadas. 48. En fin, para alimentar todos esos servicios, gubernamentales o propiamente administrativos, en funcionarios, en material, en dinero, es 90 En general, decimos, para reservar el caso (véase supra, núm. 42, nota 14) en el que la intervención se justificaría por el empeño de reforzar el poder político del Estado. 91 Sea cual fuere, por lo demás, el modo de ejecución del servicio público: administración en que se perciben los impuestos, concesión, establecimiento público, etcétera.
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necesaria una nueva serie de servicios públicos: servicios del personal, de los patrimonios reales, de las finanzas públicas, ya sea que esos servicios nuevos estén vinculados en todo o en parte con los servicios preexistentes (así para los servicios del personal judicial o militar, incluidos en la administración de la justicia o del ejército), o que constituyan servicios distintos (como la administración general de las finanzas). Atendiendo a esos servicios que condicionan a los demás,92 la autoridad pública administra, el Estado mismo actúa, considerado en su ser instrumental. Observemos, a este respecto, que siendo siempre tomados los elementos constitutivos de los servicios (personal, patrimonio, dinero...), de la comunidad, la suma de gastos efectuados por el Estado para su propio servicio y el de la comunidad debe ser proporcionada a la riqueza de la nación. Si, por virtud de la multiplicación de los servicios públicos, la comunidad es privada de los hombres y de los capitales indispensables para el ejercicio de las actividades individuales, el Estado sofocará a la nación, esperando que muera por sí misma de inanición. Además, esta hipertrofia de la función administrativa corre el riesgo de distraer la atención de los gobernantes de su función primaria, que es la de gobernar. En todo caso, el gobierno es más indispensable que el servicio. En rigor, los servicios pueden ser prestados por la iniciativa privada, pues muchos de ellos son susceptibles de capitalización. El gobierno, en cambio, es irreemplazable, pues su ausencia es sinónimo de anarquía y si los hombres se agrupan en Estados es precisamente para salir de la anarquía y llegar a un orden superior que armonice las fuerzas sociales. IV 49. Siendo estas las tareas que quedan comprendidas bajo el concepto de autoridad política, resta aún hacer hincapié en que los derechos de mandar, de obligar por la coacción y de administrar no existen para los gobernantes mismos93 como derechos subjetivos de los que pudieran aprovecharse personalmente, sino que deben ser puestos por sus titulares 92 Es interesante observar que, en el orden de la intención, el servicio de las finanzas públicas es el último: el dinero no es más que el último de los servidores; pero en el orden de la ejecución, recobra la primacía: nada efectivo se hace sin dinero. 93 Por gobernantes se entiende aquí de una manera general, sin otra especificación, los individuos, cuerpos de individuos o instituciones que, de una manera o de otra, directa o indirectamente, y sea cual fuere el régimen político, participan en el ejercicio de la autoridad pública. Se precisarán más adelante todas estas modalidades. Véase infra, núm. 106.
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al servicio del fin de la agrupación que presiden, a saber, el bien público. Derechos-funciones por consiguiente, o, si se quiere, simples competencias, con destino rigurosamente social, que excluyen todo “desvío de poder” . Otra es, por lo demás, la cuestión de saber cómo serán prevenidos y reprimidos los desvíos: es cuestión de posibilidades prácticas y de técnica jurídica.94 Pero el poder público, como cualquiera autoridad o función, no puede ser concebido sino dependiente de la idea de servicio. Desvinculado de esta idea, el poder pierde no sólo toda legitimidad, sino toda significación: ya no es más que una manifestación de fuerza. A decir verdad, la palabra poder y la de dominación deberían ser tachadas del vocabulario de la ciencia política. Una y otra han sido puestas en circulación en una época en que designaban efectivamente una superioridad material — potestas, dominium— sobre las personas y sobre las cosas. Si han sido conservadas, especialmente con respecto al Estado y los gobernantes, es sin duda por una supervivencia del lenguaje; pero también por un efecto del despertar del espíritu pagano al declinar la Edad Media y en la época moderna.95 Los gobernantes tienen el derecho y el deber de ser materialmente fuertes; tienen el derecho y el deber de mandar; y, por ello, los súbditos no tienen el derecho de oponerles una autonomía que es inconciliable con la vida en común, con la existencia del Estado y la realización de su fin. Pero este poder y este derecho de mando no pueden ser usados por sus titulares sino para el bien público: imperium y potestas condicionados, por consiguiente, y esencialmente ordenados al fin de la cosa pública. Agreguemos que el lazo de subordinación funcional entre gobernantes y gobernados no destruye el vínculo preexistente de asociación que los une entre sí. Los gobernantes no forman una categoría o una clase exterior a la nación; son los coasociados, los conciudadanos de los gobernados. Todos juntos tienen un lugar en el interior del Estado y están llamados a trabajar en una obra común. Unos tienen el poder, los otros obedecen: el Estado es una agrupación jerarquizada. Pero cada uno en su rango colabora: los gobernantes, señalando las directivas del fin y de los medios; los Volverá a tratarse más adelante este problema: véase infra núm. 83. Son los legistas los que asimilaron el poder del príncipe a una propiedad . En la Edad Media se hablaba más bien de usufructo o de uso. La propiedad, sin duda, estaba concebida como una institución gravada con deberes, en especial el de ejercer el señorío en interés de todos. Mas esta reserva, de naturaleza enteramente moral, no impide que la concepción inicial sea falsa: el poder no es propiedad, ni aunque esté gravada con cargas; es, exclusivamente, oficio, en el cuadro del bien público, que es el alma de la institución del Estado. 94 95
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gobernados conformando su conducta a esas directivas. De allí se sigue que el oficio gubernamental debe ejercerse en una atmósfera de cooperación fraternal, como conviene entre asociados, por los caminos de la comprensión y de la armonía, más que por los de la pura autoridad. Siendo servidores, pues, del bien público, huelga decir que los gobernantes no tienen el derecho, por muy altos que estén colocados, de utilizar el instrumento del poder para fines de interés personal o dinástico, ya se trata de riquezas, de gloria o de prestigio. 50. Sin llegar hasta esta perversión radical, que fue frecuente en la historia, no se concibe siquiera que los gobernantes puedan sacar partido de su función haciendo pagar los servicios que rinden a la comunidad. Es lo que Hauriou llama la separación de lo económico y lo político, o de la fiscalidad y del poder público.96 Lo económico, la tributación es el nervio del gobierno en el sentido de que el gobierno no puede realizar sus fines sin contribuciones pecuniarias. Y entre los gastos a los que esas contribuciones están destinadas a hacer frente, es legítimo contar el salario merecido por los detentadores del poder público. Pero el abuso nace cuando ese poder es puesto al servicio de lo fiscal, es decir, cuando la realización de los actos del poder público está subordinada cada vez al pago de las remuneraciones que son la compensación del servicio rendido. Los gobernantes hacen entonces negocio con su poder, exactamente como un particular que presta servicio y, en ese caso, muy pronto se sentirán tentados de exagerar sus pretensiones y exigir a sus súbditos más de lo debido. Sabemos que el régimen feudal estaba fundado sobre ese sistema del do ut des. Pero, precisamente, las relaciones entre soberano y vasallo tenían un carácter personal, de protector a protegido: el Estado había desaparecido y no estaba aún reconstituido. Por el contrario, en el Estado moderno, los actos de gobierno y los servicios públicos son gratuitos, al menos en principio, y las necesidades financieras del Estado están aseguradas por la contribución general del impuesto. Servidores del bien público, los gobernantes ya no tienen el derecho de limitar sus servicios, abiertamente o no, en beneficio de una clase, de un partido, de una nación o de una región. El Estado de clase o el Estado de partido (en el sentido de Staatspartei) implica contradicción radical a la idea del bien público, que es el bien de todos los nacionales sin distinción de clase o de partido. “No se debe 96
Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 104.
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gobernar para el partido; se llega al poder con el partido, pero debe gobernarse para el bien público”.97 Cuando un partido ha conquistado el poder —lo que es normal, en razón de la legitimidad de los partidos— 98 los líderes del partido triunfante, convertidos en gobernantes, faltan a su deber si no se despojan de todo espíritu de partido para ejercer el gobierno de manera imparcial. A menudo ocurre, en épocas de crisis, que el partido vencedor se identifique con el Estado y lo confisque, a pretexto de que poseyendo la concepción más exacta de la cosa política, los miembros encuadrados en el partido son no solamente los más fieles, sino los únicos verdaderos servidores del bien público. Proceden entonces, ya sea por vía de exclusión en detrimento de los ciudadanos extraños al partido, o por vía de privilegios en favor de los miembros del propio partido.99 Pero la justicia distributiva no autoriza semejantes discriminaciones por delito de opinión. Sea cual fuere la opinión de los súbditos, aunque se trate de materia política, todos ellos tienen derecho, de parte de los gobernantes, a la misma solicitud, con tal de que se muestren respetuosos de las leyes y de la autoridad constituida.100 51. A la luz de estos principios conviene definir las relaciones que unen a los gobernantes —individuos, cuerpos de individuos o incluso instituciones— al Estado y al poder público. Durante mucho tiempo la doctrina en vigor fue la de la representación: los gobernantes representan a la persona-Estado como el tutor representa al menor.101 Pero la comparación es coja, pues mientras el tutor puede ciertamente representar al menor porque éste existe y vive fuera de toda representación, el Estado, por el contrario, no existe y no vive sino en tanto que está presidido por un gobierno. Los gobernantes, detentadores del poder público, forman así realmente parte del Estado. Sin ellos la idea del Estado puede ciertamente existir, pero el Estado mismo no está constituido. Y, además, es imposible concebir que los gobernantes, que son una parte del Estado, puedan representarlo, obrar en su nombre y en 97 Idem. 98 Volverá a tratarse más adelante la cuestión de los partidos políticos: véase infra, núm. 250. 99 Véase M. Prélot, “Les principes du gouvernement fasciste”, Archives de philosophie du
droit , 1934, cuaderno doble, núms. 3 y 4, pp. 106-111. 100 Comp., acerca del concepto de lo “político” según C. Schmitt (lo político equivale a la distinción entre amigo y enemigo públicos), Mankiewicz, Le national-socialisme allemand , t. I, núm. 98, pp. 98 y 99, anexo II, pp. 222 y ss. 101 Véase, la exposición de esta tesis e n Duguit, op. cit ., 2a. ed., t. II, pfo. 34, pp. 420-426.
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su lugar, cuando el Estado no existe más que por ellos. Para ser representado, del mismo modo que para poder representar, es preciso previamente existir. Es verdad que, en la doctrina clásica, pretende hacerse la distinción entre la persona-nación y la persona-Estado, de tal suerte que a falta de la persona-Estado los gobernantes podrían, por lo menos, representar a la persona-nación. Pero esta distinción, como se verá, no concuerda con la realidad.102 La teoría favorecida hoy día es la del órgano .103 Materialmente, el Estado es un organismo cuyos gobernantes (sea cual fuere, por lo demás, el régimen, democrático o no, representativo o no) son los órganos directores y administradores. Imposible separar el Estado y sus órganos, pues el Estado no existe en realidad y no actúa sino por medio de sus órganos. Que no se objete, con Duguit, el pretendido círculo vicioso de un Estado que actúa por medio de órganos que él mismo debería crear. 104 Se responderá, con Michoud, que el órgano, parte integrante de la organización que constituye el Estado, no es, a decir verdad, creado por el Estado, sino que nace al mismo tiempo que el Estado, bajo la presión de fuerzas sociales que, poco a poco, engendran éste.105 Sin embargo, es preciso guardarse de asimilar los organismos morales, tales como el Estado, que tienen por materia prima, si puede decirse, a personas humanas, a los organismos físicos.106 El cerebro y las manos, por ejemplo, no existen fuera del cuerpo del que forman física, materialmente, parte. Los gobernantes, por el contrario, tienen una existencia personal independiente de la del Estado. Solamente actúan en nombre del Estado y, en ese sentido, lo representan. En verdad representan, no al Estado, puesto que éste no existe fuera de ellos, sino más bien la idea del Estado. Son órganos, pero en el momento en que representan y en la medida en que representan; cuando dejan de representar, dejan de ser órganos para convertirse de nuevo en personas privadas. 107 Es así como los gobernantes pueden ser al mismo tiempo gobernados, sometidos a la disVéase infra, núm. 124, nuestra crítica de la tesis de la soberanía nacional. Véase la exposición de la teoría en Duguit, Traité , 3a. ed., t. I, pfo. 45, pp. 487-489; pfo. 58, pp. 612 y 613; 2a. ed., t. II, pfo. 35, pp. 427 y ss. 104 Duguit, t. I, pfo. 59, pp. 620 y 621; t. II, pfo. 35, pp. 437-439. Véase también Barthélemy y Duez, op. cit ., p. 88. 105 Michoud, Théorie de la personnalité morale , 3a. ed., t. I, núm. 62, pp. 138 y 139. Igualmente De la Bigne de Villeneuve, t. I, pp. 216-218; t. II, p. 103. 106 Comp. De la Bigne de Villeneuve, t. II, p. 122. 107 Comp. Jellinek, L’État Moderne et son Droit , trad. de Fardis, t. II, pp. 248 y ss., quien distingue entre el órgano y los hombres que cumplen las funciones, o soportes del órgano . 102 103
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ciplina del Estado que dirigen como gobernantes. De allí la noción, propuesta por Hauriou, de órganos representativos (del Estado), que señala la diferencia entre los órganos del ser moral y los órganos del ser físico: los órganos del ser físico son siempre y necesariamente órganos; los órganos del ser moral, que consisten substancialmente en hombres que nada distingue de los demás hombres, no son tales sino cuando se presentan en nombre del Estado, e inclusive, en principio, cuando su acción se desarrolla conforme a su papel y al fin del Estado, que es el bien público. Sólo entonces son gobernantes, revestidos del poder público y con calidad para mandar. O si no, en principio, no representan más que a sí mismos, es decir, nada.108 52. El análisis que se acaba de esbozar del Estado y de sus elementos constitutivos concuerda con el de la doctrina habitual. Generalmente se admite, no obstante la diversidad de terminologías y de puntos de vista, que el Estado constituye un grupo social sui generis, regido por una autoridad llamada gobierno o poder, sociedad cuyo fin es un cierto bien común a todos los miembros del grupo, el bien público. Cuestión distinta es la de saber si el Estado así definido se justifica: los enemigos del Estado —entre los cuales figuran los anarquistas, ciertos sindicalistas y los partidarios del Estado no-político— aseguran que no. Pero aunque la razón de ser de la institución parezca brotar de su definición misma,109 no se quiere retener por el momento más que el hecho, o sea, la existencia del Estado tal como ha sido descrito, como sociedad jerarquizada en vista del bien público. Distinta también es la cuestión de saber si todos los Estados de la historia han realizado la definición: ¿por qué negar que bajo el nombre y la cubierta del Estado han funcionado muchas empresas que no tenían nada de común con el bien público? Sin embargo, a pesar de los antecedentes históricos, no obstante ciertas doctrinas pesimistas que no ven en el Estado más que un instrumento de lucha en las manos de las clases sociales, no podría discutirse que la concepción aquí expuesta representa el tipo ideal del Estado, oficialmente confesado, si no practicado efectivamente siempre. No es de llamar la atención por ello, que esta concepción se haya impuesto a todo mundo, a la conciencia común y a los hombres de Estado lo mismo que a los teóricos, filósofos, moralistas y juristas. 108 109
Véase Hauriou, Précis, 2a. ed., p. 212, texto y nota 45. Acerca de la necesidad del Estado, véase infra, núm. 56.
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a) Es verdad que, de ordinario, los juristas definen al Estado por la autoridad, el poder, la soberanía , que les parece el elemento verdaderamente constitutivo, la cualidad esencial del Estado. 110 Semejante punto de vista, por parte de ellos, es muy natural: especialistas de la regla de derecho se sienten inclinados a considerar al Estado en relación con la regla de derecho. De allí la definición de ellos: el Estado es la autoridad soberana de donde procede la regla de derecho. Pero, por una parte, no dejan de sobrentender que esta autoridad forma parte de un sistema, el Estado, que es una agrupación social, y, por otra, tienen cuidado de indicar que esta autoridad, siendo pública, “no debe ser jamás ejercida sino en interés de todos (los miembros del Estado)”.111 Reaparecen así, en definitiva, tras el elemento de poder , las dos ideas esenciales de sociedad y de bien público . Más vale, en todo caso, invertir el orden y, puesto que la soberanía no es en sí misma más que un medio al servicio de una agrupación que está, a su vez, al servicio de un fin, poner por delante, en la definición del Estado, el elemento de sociedad, que caracteriza todas las relaciones intraestatales, y el elemento de bien público, idea directriz de todo el sistema. En cuanto a la persona jurídica, titular del derecho de potestad pública, no viene más que en orden secundario, a título de consecuencia ulterior de la idea de bien público. Sin embargo, es preciso colocar aparte, en razón de su aspecto revolucionario, las dos concepciones de Kelsen y de Duguit. No que tengan semejanza: la concepción de Kelsen es rigurosamente formalista y jurídica, la de Duguit pretende ser exclusivamente realista y científica; pero una y otra caracterizan corrientes de pensamiento a la vez bastante claras y bastante divergentes para merecer un corto examen. Por lo demás, más que de negar el Estado, en el fondo se trata de “construirlo”: de hecho, tanto Duguit como Kelsen aceptan el Estado; rompen tan sólo con la manera tradicional de representarlo. 110 Nos limitaremos a citar: A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel , 8a. ed., revisada por H. Nézard, París, 1927, t. I, p. 1: “ El Estado es la personificación jurídica de una nación; es el sujeto y el soporte de la autoridad pública”; R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État , París, 1920, t. I, p. 6: “En suma y por encima de todo, lo que constituye un Estado es el establecimiento en el seno de una nación, de un poder público que se ejerce superiormente sobre todos los individuos que forman parte del grupo nacional o que residen tan sólo en el suelo nacional” ; G. del Vecchio, Leçons de philosophie du droit , 1936, p. 282: “El Estado es el sujeto de la voluntad que realiza un orden jurídico, o mejor: el Estado es el sujeto del orden jurídico en quien se realiza la comunidad de vida de un pueblo”. 111 A. Esmein, op. cit ., 8a. ed., t. I, p. 2 in fine .
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53. b) Para Kelsen, el Estado, como toda formación social, se reduce a un orden normativo .112 Ya se hable, en efecto, de agrupación estatal de poder público o de voluntad del Estado, esas expresiones no tienen sentido sino por referencia a una determinada reglamentación de las relaciones de los hombres entre sí, reglamentación consistente en un sollen válido en sí, independientemente de su eficacia real.113 Esta misma referencia es indispensable para establecer, entre los actos que, en su totalidad, emanan de los individuos personalmente, la discriminación entre los que cabe “imputar al Estado” (actos estatales) y los que sólo tienen un alcance individual.114 Como, por otra parte, el orden normativo estatal se caracteriza por una organización de coacción pública,115 resulta de este análisis que el Estado es idéntico al orden jurídico. 116 Desde ese punto de vista normativo debería explicarse todo en el Estado: así los elementos del Estado (poder público, territorio, pueblo), que son simplemente la validez del orden estatal en sí y su validez en el espacio y en cuanto a las personas —la teoría de los poderes, que tiene por objeto las etapas sucesivas de la creación del orden jurídico—, los órganos del Estado, que son factores de elaboración del derecho, etcétera.117 Por lo demás, por orden estatal, Kelsen entiende un orden puramente formal, siendo la cuestión del contenido legítimo del orden estatal del resorte de la política y o de la teoría general del Estado.118 Esta construcción nos parece que amerita un doble reproche. En primer lugar, es inexacto reducir el Estado al orden normativo coactivo, es decir, al sistema de reglas que, en el Estado, fijan las competencias, los hechos y obligaciones de los que forman parte del mismo a título de gobernantes o de súbditos. Sin duda el Estado, tanto como cualquier otro grupo social, no existe fuera de los individuos y no podría realizarse sino por un cierto ordenamiento de esos individuos, gobernantes y gobernados, ordenamiento que las normas jurídicas vienen a determinar y sancionar. Puede decirse inclusive que el Estado es en parte el amo de ese orden
112 Kelsen, Aperçu d’une théorie générale de l’État , trad. de Eisenmann, Revue du droit public et de la science politique , 1926, pp. 562 y 571. 113 Ibidem, pp. 562-567. 114 Ibidem, pp. 567-571. 115 Ibidem, pp. 572-576. 116 Ibidem, pp. 572, 573, 576 y 577. 117 Ibidem, pp. 577, 578 y 579-646. 118 Ibidem, p. 578.
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normativo, en la medida en que se trata del lado positivo de la reglamentación.119 Pero el orden jurídico, que es a la vez el instrumento y la obra del Estado, está lejos de agotar la realidad del Estado. El Estado no es solamente regla o sistema de reglas; es unión de esfuerzos, empresa en vista de un fin común. Reducir el Estado a la norma, es olvidar precisamente que la norma está al servicio del Estado y de su fin y, por consiguiente, que el Estado significa algo más que la pura norma. Precisa por ello preocuparse por investigar lo que significa el Estado, descubrir el fin al cual tiende la empresa. He aquí, ahora, el segundo reproche: partiendo de un punto de vista puramente formal, Kelsen se prohíbe toda investigación de ese género; sería caer en la política. Pero ¿cómo edificar una teoría general del Estado que no sea política? En realidad, es imposible esbozar un concepto del Estado en que no figure, en primera línea, el fin del Estado: éste gobierna todo el sistema estatal, comprendiendo el orden normativo estatal, que no podría tener otro fin que el del Estado mismo. Haciendo abstracción de este fin, Kelsen llega, por lo demás, a un callejón sin salida, puesto que el orden normativo que él identifica con el Estado es precisamente el que se encuentra establecido por el Estado. Surge entonces la cuestión de saber en virtud de qué principio, por aplicación de qué idea será elaborado ese orden positivo. Necesariamente se ve uno llevado a una idea anterior respecto a la cual el Estado es la institución organizada y la regla la realización, y que no es otra que el fin del propio Estado. En suma, la visión kelseniana del Estado origina una decepción. Se esperaba una teoría de filosofía política, en la que el factor jurídico normativo habría tenido, claro, su lugar. El autor no da más que una teoría del orden jurídico estatal puro, desvinculado de todas sus bases: en definitiva, la teoría del Estado está ausente.120 54. c) Muy diferente es el punto de vista de Duguit. Colocándose en el terreno de la observación pura, Duguit se pregunta “cómo se nos presenta el Estado”.121 Y responde: el Estado aparece desde que existen, en un grupo dado, uno o varios hombres que, detentadores de una mayor fuerza —material, moral o numérica: la naturaleza de la fuerza dominante Véase, acerca de este punto, nuestras observaciones, supra núms. 40 y 41. Ha podido hablarse, con este motivo, de una Staatslehreohne Staat (Koellreutter, Grundriss der allgemeinen Staatslehre, 1933, p. 6). 121 Es el título del pfo. 49 del t. I, 3a. ed. de su Traité , p. 534. 119 120
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depende de los tiempos, de los lugares, de las civilizaciones—, obtienen la obediencia de los demás hombres. 122 El Estado, pues, es un fenómeno de poder, del poder de determinados hombres sobre otros hombres. Este poder no es más que un hecho; no constituye para nada el objeto de un derecho subjetivo, pues en primer lugar el derecho subjetivo no existe (no hay más que situaciones y funciones), y además no se descubren los titulares de ese pretendido derecho.123 El poder de hecho de los gobernantes encuentra, en cambio, un límite necesario en el derecho objetivo del grupo (regla de derecho),124 que se confunde con la ley de la solidaridad social.125 Esta ley, válida para todos, gobernantes o gobernados, se concreta, para los gobernantes, en la obligación de organizar y de controlar los servicios públicos.126 Muy revolucionario en su método y en sus postulados filosóficos, este análisis parece excluir, no sólo todo recurso a la metafísica, sino toda investigación de las ideas racionales que explican los hechos. El resultado del análisis, por su parte, parece igualmente radical: no solamente se encuentra eliminada la idea de una autoridad de derecho, elemento central de la concepción jurídica clásica,127 sino también la idea de bien público considerada como el fin y la razón de ser del Estado. En apariencia, inclusive, ya no hay Estado, en cuanto realidad distinta: éste desaparece tras de las dos nociones de poder de hecho de determinados hombres, llamados los gobernantes, y de regla de derecho, que obliga a aquéllos a organizar y a hacer funcionar las servicios públicos. El Estado se reduce, de esta manera, a una “cooperación de servicios públicos” 128 cuya responsabilidad y carga incumben a los gobernantes. Sin embargo, si se penetra más allá de las fórmulas simplificadas pero vagas de que se sirve Duguit, no será difícil redescubrir todos los elementos componentes del Estado según la doctrina tradicional. En efecto, Duguit plantea en principio —como postulado, cosa que contradice su 122 Duguit, 3a. ed., t. I, pfo. 49, pp. 535 y ss.; pfo. 62, pp. 655 y 656; pfo. 63, pp. 670 y 671; 2a. ed., t. II, pfo. 1, pp. 2 y 3; pfo. 4, pp. 20 y ss.; pfo. 6, pp. 40 y ss. 123 Id., t. I, pfo. 50, pp. 541 y ss.; pfos. 55-59, pp. 592 y ss.; pfo. 61, pp. 649-654; pfo. 62, p. 655; pfo. 63, pp. 670-672; t. II, pfos. 31-35. 124 Id ., t. I, pfo. 50, p. 550, initio ; pfo. 63, pp. 672-674; t. II, pfo. 1, p. 4, initio ; pfo. 5, pp. 35 y 36; pfo. 6, p. 43 initio . 125 Id ., t. I, pfo. 63, pp. 674-680: “No hacer nada contrario a la solidaridad social y cooperar en la medida de lo posible a su realización” (p. 679); t. II, pfo. 8, pp. 54 y 55. 126 Id ., t. II, pfo. 1, p. 4, parte inicial; pfo. 54. 127 Acerca de esta doctrina véase supra, núm. 52. 128 Duguit, 2a. ed., t. II, pfo. 8, p. 54.
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método— que los hombres detentadores del poder deben poner éste al servicio, no de sus intereses, sino de la regla de derecho. Ahora bien, por ese medio, restaura el concepto de poder de derecho, pues si el poder de los gobernantes es función de la regla de derecho, se convierte, al servicio de la propia regla, es un deber sin duda, pero también en un derecho; en otros términos, los gobernantes tienen no solamente el deber, sino el derecho de poner su fuerza al servicio de la regla de derecho. Queda por saber lo que Duguit entiende por la regla de derecho, aplicada a la función de los gobernantes. De nuevo, por una reducción que casi no justifica, hace consistir la regla de derecho, para los gobernantes, en la obligación de organizar y de hacer funcionar los servicios públicos. ¿Bajo otra forma, no es esto el retorno a la idea de bien público, respecto de la cual los servicios públicos no podrían ser más que el medio de realización? Es claro, en fin, que las dos nociones de público (incluso en el concepto de servicios públicos) y de solidaridad nacional (colocada en la base de la regla de derecho según Duguit) evocan la idea de organización social pública y por consiguiente de sociedad . De tal suerte que, revolucionaria en su punto de partida, la construcción de Duguit conduce finalmente, en términos más ambiguos, a la doctrina clásica que define al Estado por estos tres rasgos: una sociedad; un fin: el bien público; un gobierno, que es de derecho. 129 Bajo los hechos, que necesariamente requieren interpretación, Duguit reencuentra la idea explicativa, a la cual es preciso volver siempre cuando los hechos que se trata de interpretar pertenecen al dominio de las instituciones.130 La sola diferencia un poco profunda reside en que, en la presentación de Duguit, el poder de hecho de los gobernantes está limitado en cierto modo desde fuera por la idea de servicio público, mientras que, en la concepción tradicional, la idea de servicio público o de bien público anima positivamente todo el sistema: el poder de los gobernantes es un poder de hecho, justificado por la institución y legítimo solamente en el cuadro de la institución. Esta diferencia, empero, no es muy consecuente, pues en resumidas cuentas, si hay servicio público, esta idea debe dominar todo, y en primer lugar el poder de los gobernantes. 129 Véase, en el mismo sentido, en lo que concierne a la apreciación del sistema de Duguit, Gurvitch, La idea del derecho social, p. 622; S. Trentin, La crise du droit et de l’État , pp. 164-168 y las notas. 130 Véase la relación establecida por Duguit mismo, de su doctrina con la teoría institucional de Hauriou, Traité , t. II, pfo. 5, pp. 37 y ss.
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Añadamos que, desde el punto de vista lógico, la construcción de Duguit peca de ciertos graves defectos. ¿Qué significa, para un “realista”, esta regla de derecho, esta ley de solidaridad social así establecida a priori? ¿Cómo explicar que los detentadores de la mayor fuerza estén obligados a poner esa fuerza al servicio de la solidaridad social? ¿Cómo explicar que la ley de solidaridad social, para los gobernantes, se traduzca justamente en el servicio público? Hay allí una serie de problemas que, es verdad, se refieren a la filosofía social y jurídica de Duguit más que a su concepto del Estado. Sea de ello lo que fuere, puede suscribirse parcialmente la conclusión de este autor: “Así, si hay un poder público, es un deber, una función y no un derecho”.131 Que el poder público sea un deber, una función, ¿quién lo ha discutido jamás? ¿Esmein mismo no dice que la soberanía es “en interés de todos”? El error de Duguit es creer que el derecho subjetivo no podría existir más que en interés de su titular, cuando existen derechos subjetivos de poder —en la familia, en el Estado, en toda sociedad jerarquizada— que son de carácter funcional, altruista. 55. d) Pero si los sistemas de Kelsen y de Duguit no son, en el fondo, más que construcciones y maneras de representar el Estado, hay otras doctrinas más revolucionarias: por ejemplo, la concepción nacional-socialista. Según el nacional-socialismo, el Estado ya no es la sociedad nueva, específica, llamada a unificar y a ordenar, en el sentido del bien de todos, indistintamente, a los individuos y los grupos que componen el Estado. Antes de que se trate del Estado, la unidad está ya realizada bajo una forma orgánica y viviente en la comunidad popular, a cuyo servicio el Estado viene simplemente a ponerse. Lo que es, a la vez, primario y supremo, es el pueblo (Volk). “ Para el nacional-socialismo, el pueblo es el hecho primario, el que lo engloba todo. Es el centro del pensamiento de la creencia y de la vida”.132 El Estado considerado en sí mismo no es más que el instrumento, el aparato encargado de la protección del pueblo contra el enemigo interior y exterior. “El Estado no es un fin en sí. No es más que un medio para llegar a un objetivo determinado. Ese objetivo es la defensa y la promoción de una comunidad concreta de seres semejantes en cuanto a su estructura física y espiritual. He aquí la tarea y la función únicas del Duguit, t. II, pfo. 8, p. 57. Stuckart, citado por Mankiewicz, Le national-socialisme allemand , t. I, núm. 96, p. 97. Véase también núm. 93, pp. 94 y 95. 131 132
DOCTRINA GENERAL DEL ESTADO
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Estado”.133 Así, el Estado no es sociedad distinta del pueblo: es el pueblo mismo,134 organizado políticamente en vista de su propia defensa y de su propio perfeccionamiento.135 Pero ¿en qué consiste el pueblo? El pueblo no es el público en general y sin distinción: es el conjunto de los nacionales, de todos aquellos que, en el interior o en el exterior de las fronteras, pero sólo de éstos, comulgan en la misma sangre y en la misma Weltanschauung .136 Fruto del genio del pueblo, de su raza, de su pasado histórico, la Weltanschauung (manera de ver el mundo) no tiene nada de universal: ya que existen desigualdades entre los pueblos, siendo unos Kulturträger portadores y propagadores de cultura, mientras que los otros se limitan a recibir la cultura,137 cada pueblo tiene su Weltanschauung particular, verdaderamente incomunicable.138 Asimismo, la Weltanschauung no es fija, inmutable, pues todo en la naturaleza, mundo e ideas, están en perpetua evolución.139 Por el contrario, la Weltanschauung es totalitaria y exclusiva: nada se exime de su imperio, ni el pensamiento ni la acción, ni la vida privada ni la pública, ni el individuo ni el Estado, 140 y no soporta ninguna contradicción ni concurrencia.141 En cuanto al contenido de la Weltanschauung , es, también, nacional, particularista y dinámico, en el sentido de que la Weltanschauung ve el mundo en función del destino de la comunidad nacional, que es vivir y desarrollarse según su propia ley. “ El pueblo alemán es una comunidad espiritual —formada por la sangre y el destino y que sobrepasa y engloba las generaciones— la cual, arraigada en el suelo y el espacio asignados por la naturaleza, encuentra su sentido en la salvaguarda y el desarrollo de la vida alemana”.142 Por otra parte, el pueblo no es la simple suma de los nacionales. Constituye una comunidad, más amigable que jurídica, en realidad, que adopta en las relaciones entre los miembros (Volksgenossen) la forma de camaradería, pero extremadamente estrecha y profunda. Con respecto a Hitler, en Mankiewicz, t. I, núm. 92, p. 94. Véase también núm. 93 y las notas; núm. 56, nota 52. Huber: “ Para el pensamiento nacional, el Estado es la forma viviente del pueblo. No es ni un fin en sí ni un simple instrumento. Es el pueblo mismo”, citado por Mankiewicz, núm. 93, p. 95, nota 7. 135 Acerca de la función de lo político, véase, Mankiewicz, t. I, núm. 98, p. 98 y Anexo II, pp. 220 y ss. 136 Acerca de la Weltanschauung nacional-socialista, véase ibidem, núms. 16-64, pp. 19-68. 137 Ibidem, núm. 26, pp. 29-31. Además, núm. 25, p. 28, nota 32. 138 Ibidem, núms. 19-25, pp. 23-28. 139 Ibidem, núms. 53-57, pp. 59-62. 140 Ibidem, núms. 27-42, pp. 32-45. 141 Ibidem, núms. 43-51, pp. 47-58. 142 Buurmann, citado por Mankiewicz, t. I, núm. 96, p. 97, nota 18. 133 134
