Historia General Del Derecho Penal

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO PENAL Penalistas como Raimundo del Río estiman que el Derecho Penal y la historia se relacionan  porque la ley penal, como expresión que es del estado moral y social de un grupo constituye un antecedente valioso para apreciar las diversas etapas a de su desarrollo y su  progreso, y porque la Historia permite al penalista valorar o corregir sus instituciones, mostrándole la influencia que éstas tuvieran en las realidades pasadas. Vinculaciones que son estrechas como confirma el profesor Hugo Cesar Cadima y se  patentizan aún más, de una manera descollante que excluye toda discusión, que el Derecho Penal tiene su propia Historia y ella está ligada al movimiento general de la civilización,  poniéndose así de manifiesto en primer lugar , en referencia refer encia a las más distantes épocas de la antigüedad comprendidas en los imprecisos límites de la protohistoria, que las informaciones y datos no son del todo exactos ni susceptibles de rigurosa comprobación científica, por provenir ellos de narraciones mitológicas, relatos, poemas, tradiciones,  pictografías, costumbre, etc., que no constituyen, precisamente una fuente legítima y segura. Razón por la cual, Jiménez de Asua apunta que: “Trazar la evolución de un Derecho o de una institución jurídica atendiendo tan solo el texto legislativo que nos llega, es falsearla, aunque parezca paradójico que se traicione la Historia por atenernos escuetamente al testimonio legislativo escrito. Muchos documentos legales , por ejemplo, lo ofrecen las Partidas de España- se dictaron  por los Reyes y no rigieron hasta varios siglos si glos después”. Igual criterio sostiene Cuello Calon, cuando afirma que el Derecho Penal que se aplicó en los tiempos antiguos, fue un derecho consuetudinario o establecido por las sentencias de los tribunales , y por desgracia, muchas de aquellas costumbres y gran parte de esa  jurisprudencia han desaparecido sin dejar huella alguna, y agrega el profesor de la Universidad de Madrid; “ Así , antes de comenzar el estudio de las Legislaciones Criminales de los diversos pueblos es preciso hacer esta salvedad: que tratándose de épocas remotas, el derecho legislado no puede siempre tomarse como expresión fiel del que efectivamente estuvo en vigor…Al hablarse de legislaciones Criminales de la antigüedad no debe pensarse en colecciones sistematizadas de preceptos penales análogos a los códigos modernos. Estas fueron desconocidas en los tiempos antiguos. Aquellas colecciones de leyes reunían a veces sin orden ni método alguno, preceptos de la más diversa índole, de carácter civil, político, religioso, con otros de carácter penal, financiero o administrativo, así no puede hablarse de códigos penales propiamente dichos, hasta en tiempos muy próximos a los nuestros”. Carlos Montan Palestra, anuncia que el indudablemente el delito ha surgido cuando el hombre, en las relaciones con sus semejantes, transgredió aquellos principios que, en esa época primitiva, se consideraron fundamentales , apareciendo contra esa trasgresión las diversos formas de la pena , constitutivas del elemento diferencial y más típico del Derecho Penal; y que , “ no ha sido siempre uniforme la consideración de la gravedad de los delitos, ni las consecuencias que ellos acarreaban a quienes los cometían.

Tampoco puede afirmarse que las primeras formas delictivas estuviesen siempre constituidas por la violación de los intereses nacidos de las exigencias biológicas indispensables; su apreciación ha dependido de la importancia y significación que en Cada época y lugar, se atribuyera al interés lesionado”.

2. Derecho Penal Primitivo La mente primitiva desconoce totalmente la relación causal. Desconoce las causas de los hechos para explicárselo por vía sobrenatural. Para esta mentalidad la real causa que  produce el resultado, no es sino una mera circunstancia ocasional, o cuando más, el instrumentos utilizado por la fuerza sobrenatural y oculta. Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo que una observación superficial sugeriría, las primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por la trasgresión de bienes  biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente sociales. La regla para poner blanco sobre negro en la historia del derecho penal está dada por la importancia que en cada etapa se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa eficiente y la justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a la víctima  para poder construir poder. “La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación confiscación de los conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder  confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado” ado”

Formas prehistóricas del sistema penal: 2.1. 2.1. EL TABU :

Las sanciones de esta época primitiva tienen un carácter marcadamente expiatorio y religioso, pues la violación del tabú trae aparejada una determinada desgracia, sólo morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infracción engendra sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automática. La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana.

2.3. L a Venganza  : E n aquellos delitos en los que existe una exacta distribución compensatoria como en el

robo, la venganza aparece como una indemnización forzada. La venganza de sangre surge como un reclamo del alma de la víctima del homicidio, y conserva un sentido de necesidad mágica. 2.4 . Si Si stema tali onal :

Aquí estamos frente a un poder moderador. La venganza por primera vez se limita a un vademécum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del daño sufrido. En el código de Hammurabi se encuentran numerosas formas de ley talional. Es la primera forma de restricción del poder punitivo. El Talión es una forma de progreso que lleva mesura a la pena: no más de un ojo por un ojo. También se encuentra en la legislación mosaica y en la ley de las XII Tablas.

2.6. La expul sión de la paz  : Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al

que pertenece. Destierro y ostracismo.

2.7. Sistema composicion al : E ntre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio,

consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una directa transacción entre la víctima y el victimario, sino que era un  procedimiento público en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la  protección del poder público. 2.6. Evolución Posterior:  Tras la consolidación de los Estados, estos abandonan la

venganza de sangre y otras formas primitivas de represión por perturbar la paz y destruir la familia. Aparece la noción de “acción Popular” como origen de la denuncia del Derecho Procesal contemporáneo. En ésta época se señala que la responsabilidad no es siempre humana, pues las penas podían aplicarse también a los animales, las cosas y aun a los muertos (características que corresponden Tambièn a algunas leyes de la Edad Media y al Derecho penal Hebreo, Árabe, persa y griego.

3. EDAD ANTIGUA Autores como Hugo Cadima estiman que casi todos los pueblos del antiguo oriente ofrecen como carácter común, hallarse confundidos el Derecho con la religión, el delito con el  pecado, la pena con la expiación. Según Jiménez de Asua es característica de esos tiempos el autoritarismo teocrático-político en el que los reyes o emperadores tenían carácter divino, y resultaría imposible querer hallar un código penal como hoy lo concebimos. 3.1. Chin a 

Abarca 74 volúmenes ,entre las que Jiménez de Asua cita el Código Imperial “Tatsingleu lee”, que sienta las bases de la organización social; el “U-hin, famosa ley más conocida como el libro de las “cinco penas” (marca en la cara, castración, cercenamiento de los pies, amputación de la nariz, muerte) dictada por el emperador Seine; el “Le‟e”, el “Chu-King” (libro sagrado o libro de los libros); el Código de Hia del año 2205 a.C.; el código de Sian del año 1783 a.C.; el Código de Ceu escrito por Lin el año 1052 a.C. ; el “Yu-Hin-Pi”, cuerpo de leyes dictados por Yu; y el código de la dinastía de los Chiang, entre otros. Siendo el Derecho Chino altamente religioso y sagrado, los delitos más graves fueron los cometidos contra la divinidad y el emperador. L. Gambara señala entre la larga lista de delitos, los de alta traición; los de deslealtad (destruyendo palacios, tumbas, templos); la deserción, induciendo a la emigración o traicionando los intereses del imperio; el robo (ladrón y huir): el parricidio; el homicidio; la rebelión; el destrozo o asesinato de tres o más miembros de una familia ; el sacrilegio; la impiedad (faltar el respeto debido a los padres u otras personas de quienes se recibió cuidados y protección, inducir querella contra los  parientes próximos, ,insultar a estos, faltar al respeto de su memoria no guardando el luto de su muerte); las heridas y maltratos inferidos a parientes y allegados; el incesto, etc. Entre las penas, aparte de los “cinco suplicios”, figuraban: el ser arrojado debajo de las ruedas de los carros de Budha cuando estos corrían a gran velocidad; los golpes de bambú; el exilio y el destierro a más de 50 leguas; el Kío o cepo por un mes; los bofetones; la exposición de los acusados en lugares públicos; la estrangulación; las prisiones largas en

cárceles llamadas “infiernos”; el “ling-ci” o destronamiento a pedazos; la mutilación de manos y lengua a los tumultuarios; la marca con hierro candente; el enterramiento en vida ; la tonsura; cegar; la exposición de las cabezas de los ajusticiados al público; las torturas, etc. 3.2. I ndia.

El Código más perfecto del Antiguo oriente fue el libro de las Leyes de Manú (ManavaDharma-Sastra) correspondiente a los siglos XIII o XII, al siglo XI según otros, antes de nuestra era. El derecho de castigar provenía del Brama, la idea de penalidad se inspiró en  principios muy elevados, pero tal concepto se quebrantó por la división de castas y al ser  excluidos del castigo los iniciados en los libros sagrados aunque hubieran matado a todos los habitantes de los tres mundos. El código de Manú ha llegado (de origen brahamánico) desde tan remotas edades concediendo privilegios de penalidad al distinguir la distinción de castas. Fueron reconocidas en esta legislación la imprudencia y el caso fortuito como atenuantes, se desconoció el talión. Jiménez de Asua, nos recuerda que con posterioridad al código de Manú, hubo otro legislador no menos eminente: YAJNAVALKYO que en el siglo XI de nuestra era escribió en versos sánscritos un Código comentado. 3.3. Persia.

Se suceden dos épocas: la primitiva y la que recibe la influencia del Islamismo. En la época  primitiva o Remota, según el Vendidad, cuerpo de leyes que forma parte del Zend-Avesta, se encontraron previstos el caso fortuito, la negligencia y el dolo; la pena se aplicó al condenado para que expiara su negligencia y dolo; para que expiara su culpa, se tornara  puro y volviese a ser semejante a la luz(triunfo del bien sobre el mal); las penas fueron muchas y crueles en exceso(mutilaciones hasta la muerte que se ejecutó con horrible crueldad: despellejándose a los reos en forma lenta, sepultándolos en vida, echándoles estaño fundido en los oídos, se les aplastaba la cabeza o se les empalaba) aun fueron impuestas a los animales. En la segunda época en la que el país formó parte del Estado Musulmán (año 656 d.C.) al abrazar la religión mahometana, se condenó a las infracciones que atentaban contra la majestad del soberano, quien era el mismo de aplicar las penas, de naturaleza cruel como la muerte por lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación, “scaffismo” y mutilaciones corporales. El Scaffismo se ejecutaba de modo que el condenado fuera apretado entre dos botes iguales entre si, de manera que la cabeza, los pies y las manos, se hallaban por fuera; entonces picábansele los ojos y echábasele miel y leche encima de la cara y de los miembros, mandando entonces volver el cuerpo hacia el sol. De inmediato el cuerpo era invadido por las moscas , que iban dilacerándolo; y los vermes derivados de los excrementos del condenado terminaban royéndole los intestinos. Esta horrible pena fue usada en Persia por mucho tiempo, el Rey Mitridates sufrió esta pena por 17 días. 3.4. Cal deo-Asiri a.

En el año 2250 a.d.C. se dictó en Babilonia el Código más antiguo del oriente: el Código del Rey Hammurabi. Dicho cuerpo legislativo no contiene preceptos sagrados ni religiosos; no contiene vestigios de venganza; aplica profusamente el talión que alcanza a personas

distintas del autor; distinguió a delitos voluntarios y los negligentes; contempló el caso fortuito; prescribió castigos como la pena de muerte, la marca, las mutilaciones, la deportación y las multas. 3.5. E gipto.

Según Malet y C.Maquet, el Derecho Penal tuvo una severidad que corría pareja con el rigorismo del régimen teocrático. Sus disposiciones que formaban parte de los “Cinco Libros”, saturado de un puro espíritu religioso e inspirado en la idea de expiación, infligían al delito, considerado como una ofensa a los dioses y ala potestad real. Los delitos más graves , confundidos con los pecados, fueron : los cometidos contra los animales sagrados(muerte al buey Apis, de los cocodrilos, al halcón, el gato), contra los faraones y la familia real(atentados, desobediencias y ofensas), el homicidio, el perjurio, el estupro, la falsedad, el adulterio y el espionaje(Jiménez de Asua). Las penas fueron duras y crueles, especialmente para los esclavos y prisioneros: lapidación,  para algunos delitos; cercenamiento de la nariz, para la adúltera; castración al estuprador; se cortaban las manos al falsario, la lengua al espía; a los malhechores se les sometía a trabajos públicos y en las minas o a la esclavitud. 3.6. I srael.

La historia de los hebreos básicamente está contenida en la Biblia, y su legislación, especialmente la Penal, en el Pentateuco (cinco primeros libros del Antiguo Testamento, atribuidos a Moisés). Las normas penales se hallan especialmente en el Éxodo, en el Levítico y en el Deutrinomio. Los delitos fueron clasificados en cinco grupos bien delimitados: a) contra la divinidad, por  ejemplo, la violación del día sábado, tomar el santo nombre de Dios en vano; b) contra sus semejantes, así los hijos contra su padre, el homicidio y las lesiones; c) contra la honestidad(adulterio, seducción, violación y rapto); d) el robo y el hurto, así como la usura; e) contra el honor(falso testimonio, falsa acusación, calumnia). Las penas fueron muy numerosas, se admitió la pena de muerte (Goldstein). 3.7. Derecho Penal Griego.

Según afirma Cadima, proviniendo los escasos datos recogidos más de poetas, filósofos, oradores y trágicos que de las propias legislaciones, pues fueron varias y diferentes como varios y distintos fueron los Estados( la de Licurgo en Esparta, las de Dragón y de Solón en Atenas, la de Zalcuco en Locris , la de Carondas en Catania, y la que hizo famosa, en la Antigüedad a la ciudad de Gortyna, situada en la isla de Creta) es evidente la falta de unidad jurídica y en consecuencia no se puede hablar de un Derecho Griego. Según Gambarra, de tan heterogénea procedencia, han puesto de relieve, primero que las sucesivas formas de penar, coinciden con las diferentes periodos históricos de la civilización helena, y luego que esta al haber ido separando el elemento religioso y la  penalidad, al haber independizado la teocracia el poder político y civil, representa no solo la tendencia dirigida a la atenuación del rigorismo punitivo, sino que también el primer paso hacia la laicización del Derecho .Progresión del Derecho entre los griegos: a. Periodo

inicial donde la venganza privada recae sobre el delincuente y sobre sus familiares, venganza que fue limitada posteriormente con el talión y la composición; b. Un periodo, de carácter eminentemente religioso, donde el estado actúa por delegación divina para establecer penas, el delito una falta contra religión y patria. El delincuente es obligado a  purificarse y la pena es una expiación. c. En un tercer periodo llamado histórico o de legislación positiva, se fortalece el estado, la penalidad se torna mas humana y los castigos tienen bases de naturaleza moral, civil y política; d. Dichos periodos no ofrecen rasgos diferenciales absolutos de uno u otro, se mantienen entremezclados, aun cuando los conceptos nuevos van ganando terreno. Este Derecho representa en su faz histórica , el paso entre el Derecho Oriental y el Occidental . 3.8. Derecho Penal Roman o.

Mientras algunos autores consideran que el derecho penal romano no llegó al grado de  perfección que tuvo el Derecho civil, tratadistas como Ferri, Rivarola y Serafín, han sustentado la tesis opuesta.

a. Monarquía Según Liszt, tuvo manifestaciones de carácter sagrado, se nos presenta en la expiatio y execratio capitis, con la consecratio bonorun, como expulsión del reo de la comunidad religiosa y como reconciliación de la Divinidad con el pecador arrepentido. En el servicia  peterna , en el Graus en las relaciones entre patrono y clientes, en la omisión de la operación cesárea, en la muerte del buey que se destina al trabajo, en la lesión de las leges  sacratae y de las personas sagradas. También en el holocausto, en el homicidio fortuito, era sagrado. Tuvieron vigencia la venganza privada, el talión y la composición, aun después de establecerse la diferencia entre el  jus (derecho) y el  fas (religión). Jiménez de Asua, nos señala que los delitos que lesionaron los intereses jurídicos de la comunidad, se agrupan en  perduellio, es decir “la guerra mala y perversa” la guerra contra la patria, como se dice modernamente: la alta traición, de donde mas tarde nace el delito político. En cambio los delitos que atacan a los bienes de los particulares se agrupan en torno del  parricidium o muerte violenta dada al pater o jefe de la familia, punto de partida de los delitos comunes. Aparte de estos delitos fueron conminados con pena pública el falso testimonio, la sátira difamatoria, el soborno al juez, la hechicería, las reuniones nocturnas, el hurto flagrante y el incendio.

b. La República Se inicia con la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales, produciéndose una lucha por el monopolio del poder público en la represión de los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en el primer período de la República, la Ley de las XII Tablas(ley escrita en doce tablas de bronce , exhibidas en el foro y que se remonta al Siglo V a.d.C.), contiene numerosas normas de Derecho Penal, en las Tablas VII, de los delitos y XII, suplemento de las V últimas Tablas. Sus principios fundamentales son : a) se determinan cuáles son los delitos privados, no admitiéndose fuera de estos casos la venganza privada;  b) se afirma el principio del talión;

c) se establece la composición como medio de evitar la venganza privada por lo que tiene función de pena subsidiaria; d) se elevan al carácter de delitos públicos , además del perduellio y el parricidium, el falso testimonio en la causa civil y el incendio doloroso(al incendiario debía serle aplicada la pena de muerte por medio del fuego; e) el ejercicio de la venganza privada se sigue admitiendo en el caso de mutilación y encubrimiento; f) la Ley de las XII Tablas mantiene la sanción precívica de la declaración de sacer  respecto a algunos hechos, y para los demás, las penas son la de muerte (suplicium), que se fija para los libelos y ultrajes públicos difamatorios, para el patrono que defrauda al cliente, para los salteadores o grupos de noche y en la ciudad(Tabla VIII),la pena de multa(damnum), por ej. De 25 ases para la injuria(Tabla VIII); g) en cuanta el elemento subjetivo, se requiere el dolo y se distingue entre el homicidio doloso y el culposo; para este último se fija el pago de un carnero a los parientes  próximos; h) la legislación penal se basa en la igualdad social y política; no se conoce la tortura como medio para obtener la confesión; i) se admite la defensa legítima opuesta al ladrón que obra en la noche, y en el caso de que se resista por las armas ( Tabla VIII). En la época clásica, el derecho penal romano sufre una nueva modificación en su estructura, puesto que ya desde los Gracos, pero principalmente con las Leyes Cornelio y Julia, se prohíbe la venganza privada, siendo la represión función exclusiva del poder   público; la jurisdicción familiar se reduce y se limitan los poderes del pater, la naturaleza de la pena se vuelve intimidatoria. Las principales leyes de esta etapa del Derecho Penal romano, son: a) la Lex Cornelio Majestatis, que reprime toda acción contra el estado y su orden fundamental;  b) b) la Lex Julia de Adulteriis, que3 establece la pena y procedimiento criminal y no civil, en los casos de ofensa a la castidad, constituyendo esta innovación  penal una de las más intensas y duraderas que la historia conoce; c) La Lex Julia de Majestate(Octavio César); d) La Lex Plautia que trata del crimen vis (coacción) ejercida sobre magistrados y senadores; e) La Lex Cornelio de Sicarios et venefisiis, que se ocupa de los asesinos y ladrones; f) La Lex Pompeia de Parricidio, que incluye el homicidio de los parientes  próximos en la pena pública, estableciendo la pena del destierro en lugar del culleum (saco y echarle agua), con Augusto y Adriano se volvió después al culleum (Fontan Palestra). c. El ImperioSe nota un recrudecimiento en las penas, se restablece la pena de muerte, para los  parricidios, después Adriano la extiende a crímenes más graves , se establecen nuevas  penas: la condena en las minas(at metalla) y la pena de trabajos forzados (at opus). Se establece el carácter de la función correctiva de la pena y la enmienda, al lado de la función intimidatorio; se tiene en cuenta la preterintención, y se estima la provocación y la ebriedad, admitiéndose la excusa de la ignorantia juris. En la época imperial el Derecho Penal romano estuvo integrado en las Constituciones

imperiales, se conocieron de modo fragmentado en el código Theodosiano (libros IX y XV), en el código Justinianeo y en las Novelas.

4. EDAD MEDIA. A. DERECHO PENAL GERMANICO Después de la caída del Imperio Romano de Occidente el año 476 d.d.C., se inicia el  predominio de los pueblos bárbaros y especialmente en el campo del Derecho, el germánico (siglos VI al XI), con notable progreso, según Raymond Gettel, se adaptaron en lo fundamental y siguieron las ideas de los pueblos vencidos, reconociendo así la  persistencia y eternidad del Imperio que habían destruido. Se consideran dos épocas: Primera época, anterior a las invasiones, Grispigni, considera que el Derecho germánico se rigió por costumbres, con penas de carácter sagrado, expiación religiosa y de la venganza de sangre como deber del grupo familiar; Para las infracciones que lesionaban sólo los intereses de los particulares(del individuo o de una familia), encontrábase vigente, la Faída ( fehde) o estado de inimicitia, de guerra privada, constitutiva de la venganza de sangre( Blutrache), por parte de las victimas o los suyos, que la ejercitaban más por deber que como un derecho, aún contra su parentela(Sippe). Segunda época, corresponde al periodo de las invasiones bárbaras, siendo de este tiempo el edicto de Rotario(año 643), las leyes de Liutprando y la de caqui(año 743), en los que no se asigna a la pena carácter expiatorio, sino que descansa ya en la idea de la venganza del poder público, el Estado solo reprime los hechos contrarios a sus propios intereses, primero se imponen a la faida ciertas limitaciones para evitar que la venganza sea desproporcionada, luego se le prohíbe para los delitos menores y más tarde para los delitos más graves, hasta que el poder público asume por completo la punición, dejando a los particulares sólo el resarcimiento del daño. El poder público reprime a quien no respeta la paz con la pena de bando, nadie podía dar hospitalidad ni alimentos al condenado, por el contrario debía matarle. Así como fue restringida la faida, así también en reemplazo de la venganza de sangre(blutrache), se abrió paso la composición, sea privada o judicial. Luego dieron origen a la fijación de carteles, cartabones, que señalaban las tarifas del avenimiento y transacción pecuniaria por cada género de delitos cometidos. Se estableció por la composición judicial, el pago de tres diferentes sumas: el Wergeld o Weregeldum(de wehr , defensa, y geld , moneda), la busse y el Friedensgeld ( fredus o fredum). El  Friedensgeld o fredum fue el precio de la paz pagado al fisco por la turbación del orden  público, cantidad que se adicionaba al wergwld , del que afirma Altmann, se pagaba bien como una pena o como un pago del servicio prestado por el poder, al evitar la venganza. B. DERECHO PENAL CANONICO. Tuvo vigencia al llegar la edad Media, su jurisdicción se extiende por razón de las  personas y de la materia; sus fuentes son: los Libri Poenitentiales,el Decretum Gratiani,de 1140, las Decretales de Gregorio IX, de 1232, el Liber Sextus de Bonifacio VIII, de 1298 y las Constituciones de Clemente V llamadas Clementinae, 1313( del conjunto de estas fuentes, salvo los Libri Poenitentiales ,resultó el Corpus juris canoci, que recogió lo legislado por la Iglesia hasta el Siglo XV. Principales ideas del Derecho Canónico en materia penal: a) El elemento subjetivo: se reaccionó enérgicamente contra la concepción objetivista del delito, predominante en el derecho germánico, dándose

significación plena al elemento subjetivo de la infracción, no ignoró la penalidad de la tentativa pero con carácter restringido.  b) Clasificación de los delitos: delicta eclesiástica(atentan contra el Derecho Divino y son de competencia de la iglesia); delicta mere secularia( que lesiona tan solo el orden humano y se penan por el poder laico). c) Las penas: para San Agustín es esencialmente retribución(concepción sostenida en La Ciudad de Dios y Las Confesiones); para Santo Tomás de Aquino la pena tiene diversos fines(venganza, intimidación, enmienda , y siguiendo a Aristóteles la incluye dentro de la justicia conmutativa, se entrega lo igual por  igual). La pena tiene 03 orígenes: el propio delincuente(arrepentimiento), la  procedente de los hombres y la emanada de Dios(Montan Palestra). El Derecho canónico humanizó la represión y robusteció la justicia pública, combatió la venganza de sangre; Según Enrico Pessina lo esencial es la justa retribución y la reparación por la subordinación de la voluntad al imperio de la ley. Penas Canónicas: la reclusión en celdas(origen de las penas privativas de la libertad), la internación en monasterios, las penitencias públicas(actos de arrepentimiento y humillación), la excomunión(expulsión de la iglesia y la prohibición de sus sacramentos. Merece señalarse que la iglesia creo en la Edad Media la institución del asilo y que este tuvo gran relevancia cuando el Cristianismo llegó a ser religión del Estado por el Edicto de Milán en la época de Constantino. El Derecho Canónico adelanto ideas é instituciones de índole reformadora que tuvo relevancia en el siglo XIX, se erigió como precursor de la “sentencia Indeterminada”, inflingió una trato más severo a los delincuentes al “brazo Secular ” encargado de ejecución de penas crueles e inhumanas(Tribunales de la Inquisición y el Santo Oficio, utilizaron la tortura para obtener la “confesión”, para castigar los delitos contra la fe. C. LOS GLOSADORES Y LOS PRACTICOS. Según Montan Palestra, la opinión de los autores adquiere enorme importancia y concluye con el fenómeno llamado recepción . Se llama así al surgimiento de las instituciones del Derecho romano a través de los ordenamientos, recopilaciones y demás textos legales, sobre todo en Alemania y España. Este predominio de los tratadistas se extiende hasta la Edad Moderna por la obra de los  prácticos . En el siglo XII y los comienzos del XVII, deben distinguirse 03 periodos: el  primero que va desde el año 1100 al 1250, corresponde a los glosadores, aclaran e interpretan el corpus iuris de Justiniano; luego sobre este trabajo se desarrolla el trabajo de los posglosadores o comentaristas, que se extiende, desde 1250 hasta 1450; los comentaristas además de estos trabajos estudian Tambièn el derecho vigente y las costumbres prácticas de los tribunales locales; a partir del Siglo XVI, los trabajos se sistematizan por los prácticos y se dan normas de carácter general. 1. ITALIA. Se citan los libros de los glosadores Guido Da Suzara (S.XIII) De ordine maleficiorum, y una obra análoga de Rolandino de Romancus; Alberto de Gandino escribe el Tractatus de maleficio( considerada como la primera obra orgánica de materia penal, siguió el método práctico exponiendo el Derecho penal). En el siglo XVI se distinguen Julio Claro(1525-1575), escribió Opera manía sive practica civiles ataque criminales y el libro Practica criminales, y Próspero

Farinaccio(1544-1616) autor de Praxis et theoricae crimalis. Merecen igual mención Hipólito de Marsiliis (siglo XVI, Egidio Bosi, Tiberio de Ciani. 2. ESPAÑA. En el siglo XVI, Alfonso de Castro, evidencia el nacimiento de la ciencia penal, aplica al Derecho penal las ideas jurídicas de Santo Tomás de Aquino en su obra De  potestate legis poenalis(1550) traducido como La fuerza de la ley penal ( esgrime las siguientes ideas en materia penal: la ley penal sólo rige para los delitos pasados y no para los futuros; no admite la retroactividad cuando perjudica al reo ,define al delito como acto desordenado y dice que su origen está en mirar a los casos  presentes y hacer caso omiso de los futuros; reconoce excepciones y limitaciones a la culpabilidad, pudiendo el juez disminuir la pena por razones de edad, sexo y otras que acompañen al delito o al delincuente; la pena de muerte debe ser impuesta solo  por delitos muy graves, etc). Sobresale Diego Cavarrubias, quien estudió el dolo indeterminado y el dolo eventual, sobre las bases agustino-tomista, entre sus obras se citan “ De sentenia excomuniones(1554), Opera omnia (1581) , entre otras. Antonio Gómez, autor de “Comentario a las Leyes de Toro”. Se citan entre otros  prácticos de menor importancia a Diego de cantera(Cuestiones criminales,1589), Gabriel de Monterroso y Alvarado ( Práctica civil y criminal e instrucción de escribanos,1563), Nicolás Antonio(trató sobre la pena del Destierro,1641), Juan Vela Acuña(Tractatus de poenis,1596. 3. ALEMANIA. Tuvieron importancia Berlich y Carpzovio( publicaron respectivamente Conclusiones practicables y práctica nova imperiales saxonica rerum criminalium.

D. DERECHO HISPANICO

Relevancia cobra en esta parte del mundo, porque rigió durante el periodo colonial y aun en los primeros años de la vida republicana, siendo en muchos casos , fuente legal de muchos dispositivos penales en nuestras legislaciones. 1. PERIODO VISIGODO. Figuran entre sus monumentos legales : el Código de Eurico(466-484) y la Lex romana visigothorum o Brevario de Alarico (500). Cobra mayor interés la Lex Visigothorum o Ley visigótica, llamada más tarde Fuero Juzgo, comenzada por  Chindasvinto (641-652) y continuada por Recesvinto (649-672), parte de él esta consagrada al Derecho penal: la pena tiene como fin ora la intimidación , ora la  prevención de los delitos; las penas son personales(deben caer sobre el autor del delito; en la letra consigna el principio de la igualdad ante la ley; la penalidad es severa(pena de muerte, mutilaciones como el arrancar los ojos, castración, penas infamantes). Diversas críticas ha merecido el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: “las leyes visigodas son pueriles , zurdas e idiotas”(Montesquieu); el valor más descollante de este código es haber organizado el poder penal como función pública. 2. LOS FUEROS LOCALES. Producida la invasión de los sarracenos y desaparecida la monarquía visigoda, se  produce una anarquía en materia penal. Aparecen muchos fueros: leoneses, castellanos, aragoneses, entre otros; todos con un sello localista y sin el orden que  poseía la legis visigoda, reaparecen las formas germanas de la horca, la lapidación, el despeñamiento y la muerte en la hoguera ; procesalmente se aceptan los juicios de

Dios, la prueba del fuego, la del agua caliente y la del duelo. 3. EL FUERO REAL DE ESPAÑA. Llegado al trono Alfonso ¯ encontró una anarquía legislativa, producto de los fueros locales diversos, proponiéndose unificar la legislación, dando a su reino un código único, el Fuero real(1255), luego se le unieron las Leyes de Estilo(decisiones de los tribunales que en número de 252 se añadieron al Fuero Real, reflejando la tradición jurídica española a diferencia de Las Partidas con influencia romana y canónica. Según Cuello Calon es un verdadero Código real emanado de la monarquía, con influencias germánicas; la pena se torna pública; los homicidios ejecutados “a sabiendas” se castigan con pena de muerte , pero se admiten causas de justificación que eximen de responsabilidad; en los delitos de falsedades la pena es cruel(pérdida de la mano para el escribano que falsea un documento); los delitos contra la  propiedad se penan con retribución económica; los delitos religiosos eran sancionados muy severamente(herejes a la hoguera). 4. LAS PARTIDAS. Concluida la redacción del Fuero Real, al año siguiente(1256) comenzaron a redactarse las Siete Partidas del Rey Alfonso X, código que se inspira en el Derecho romano y en el canónico(la Partida I referente a las fuentes del Derecho-Derecho eclesiástico). Los más importantes aspectos del Derecho penal están reunidos en la 7ª. Partida; se definen a los delitos como “ Malos fechos que se facen a placer de la una parte e a daño e a deshonra de la otra”; se enumeran causas de exención: son irresponsables el loco, el furioso y el desmemoriado, los menores de 14 años en delitos de lujuria y para los demás delitos los menores de 10 años y medio: entre los delitos se señalan los homicidios(voluntarios, justificados y cometidos por  imprudencia), los delitos contra la propiedad, los delitos religiosos que son penados severamente. 5. ORDENAMIENTOS Y RECOPILACIONES. Fue preocupación de los diferentes gobiernos españoles, lograr el ordenamiento legal de su país, lo que se produce a través de diversos ordenamientos y recopilaciones iniciados en la Edad Media y se prolonga hasta la edad moderna, se citan: a) El Ordenamiento de Alcalá(cortes de Alcalá en 1348), el Ordenamiento para los fijosdalgo hecho en Nájera por Alfonso VII, parcialmente las Partidas y los Ordenamientos de Valladolid de 1325 y de Segovia de 1347.  b) El Ordenamiento de Montalvo u Ordenanzas Reales de Castilla(1483,  provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcalá y de alguna disposición proveniente de las Partidas(las leyes penales se hallan contenidas en el Libro VII, se trata con gran rigor a los judíos y moros; c) Las Leyes de Toro(1505), fueron el resultado del trabajo de revisión del Dr. Palacios Rubios de las Ordenanzas dictadas por encargo de la Reina Isabel, de mayor importancia para el derecho privado; d) La nueva Recopilación, compilación del derecho anterior, encargada por Felipe II a tres juristas para formar un código claro y abreviado(1567), el Derecho  penal se halla en su Libro VIII, donde abarca las diferentes ramas del derecho sin alteración notable y menos en la parte penal; e) La Novísima Recopilación, sancionada en 1805 y fue el trabajo del jurisconsulto

Juan de la Reguera Valdelomar por encargo del rey Carlos IV, consagra en su Libro XII la materia penal donde se denotan disposiciones influidas por el sentido de humanización, manifestado en otros países, introduce para los reos más graves la llamada “cláusula de retención” como un verdadero precedente de la sentencia indeterminada; por lo demás contiene disposiciones de mayor  severidad contra los gitanos y vagos sin profesión.

5. EDAD MODERNA. 1. LA RECEPCIÓN EN ALEMANIA. En Germania a fines de la Edad Media, con posterioridad a la amalgama de los derechos romano, canónico y bárbaro; resurge el primero, modificado, se le conoce con el nombre de “recepción” del Derecho romano. Recibe el Derecho romano,  primero en la Bambergenesis (Constiutio Criminales Bambargenesis) ordenanza criminal realizada por Juan de Scharzemberg para El Obispado de Bamberg y luego en el código de Carlos V, llamada La Carolina; en 1507, el autor trata de dar  autoridad y certidumbre al ordenamiento jurídico. La Carolina (1532, publicada por  Carlos V, es el primero y único Derecho penal común de Reich hasta 1870. Admite la interpretación analógica, la actividad punitiva se pone en manos del estado desapareciendo en forma definitiva el sistema del wergeld , acepta como formas de culpabilidad el dolo y la culpa, reconoce la tentativa, castiga la participación, el  procedimiento penal se torna inquisitivo por influencia del Derecho canónico. La Carolina fue la piedra angular para la evolución posterior del Derecho penal en Alemania. 2. EL HUMANISMO A. EN HOLANDA. Hugo Grocio publica en 1625 De jure beli ac pacis, con postulados a favor del derecho penal público, abandona las tradiciones romanas y afinca esta disciplina en la naturaleza racional humana, como ciencia autónoma; prescribe que es contractual el sustento del Derecho penal, pues el que comete un delito se obliga a sufrir una  pena. B. EN INGLATERRA. Hobbes(1679),Espinosa (1677) y Locke (1704) entienden que el fin de la pena es la corrección o eliminación de los delincuentes y la intimidación de los ciudadanos; la pena es considerada como retribución jurídica por mandato divino. C. EN FRANCIA Contribuyen para destruir la arbitrariedad en el terreno penal, Montesquieu, Voltaire y JJ. Rosseau, este último en su contrato social opina sobre la pena de muerte y fija su criterio sobre el fundamento filosófico y jurídico de la pena. Especial referencia merece la famosa obra “ Dei delitti e delle pene” y su autor  Cesare Bancaria(1764), sostuvo que la justicia humana es muy distinta de la divina y que el derecho penal nada tiene que ver con esta última. La filosofía penal liberal se funda en el pensamiento de Beccaria en una fórmula que resulta del Contrato Social de Rousseau, el principio de la legalidad de las penas: nadie pude ser  castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por una ley y a nadie puede ser impuesta que no esté previamente establecida en la ley, que acabó con la arbitrariedad de los jueces y que llega hasta nuestros días como piedra angular del Derecho penal., a fin de destacar su universalidad: nullum crimen, nulla

 poena sine lege.

Para Beccaria, son requisitos especiales para la eficacia de la sanción: prontitud,  publicidad y conocimiento de su carácter. Dentro de la revolución Francesa se  proclama la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre2(1789), se modifican todos los códigos de Europa. Con la obra de Francisco Carrara, culmina la tendencia humanista; según Montan Palestra, si con Beccaria comienza el proceso de evolución jurídica del derecho Penal, es Carrara quien ha de llevarlo a su mas alta expresión, a través de su  Programa del curso de derecho criminal (1859). El Sumo maestro de Pisa, como se le ha llamado, analiza, distingue, define y da al derecho penal el método y la autonomía propios de una disciplina científica. Es así como el Derecho llega hasta la aparición de las Escuelas penales. 3. ESCUELAS PENALES A. La dogmática La dogmática es el método científico de estudio de un derecho positivo dado. La dogmática supone la distinción entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se ocupa del primero. Es el estudio de la construcción del derecho vigente, sobre bases científicas. La dogmática como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es caratulado como su iniciador dentro del derecho privado. Es incuestionable que el estudio de textos jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con los glosadores,  posglosadores y los prácticos. “Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo sabía se lo hacía con escasa precisión, pero, de todos modos se hacía prosa.”2 Se la hacía sin un metalenguaje depurado (como llegó a ser la „Teoría del Delito‟ a comienzos del siglo XX), pero lo cierto es que siempre que hubo saber   jurídico hubo dogmática. B. El derecho penal liberal El Marqués de BECCARÍA: César Bonesana (Beccaria) en su libro „De los delitos y las  penas‟ que sería la consumación del pensamiento del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer ciencia del derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la política criminal. Beccaria sienta las bases que servirán  posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que al mismo tiempo den el marco legitimante a la intervención represiva del Estado. Beccaria pone las bases para el establecimiento de un derecho penal de un Estado de Derecho.3 Beccaria es el menos penalista (en lo que a técnica jurídica o a elaboración de sistema se refiere) del momento fundacional del derecho penal liberal.4 “Beccaria no ofrecía a los jueces ningún sistema, sino que criticaba desde una  perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este pensamiento se hubiese limitado a producir tales discursos, no hubiese modificado en nada las decisiones  judiciales, es decir, la práctica del derecho. Pero los iluministas y liberales originarios no abjuraban de la técnica jurídica, sino que aún no la integraban. Fue la siguiente generación la que integró en el discurso jurídico penal la técnica de los prácticos con las ideas del racionalismo liberal. Para ello tuvieron que apelar al derecho natural contractualista (Febuerbach sostenía que la filosofía era fuente del derecho penal, Carrara afirmaba que su sistema lo deducía de la razón), porque carecían de constituciones o normas de jerarquía superior a la ley penal ordinaria , en las que basar 

sobre ideas liberales su construcción técnica. Los sistemas que elaboraron los liberales eran iusnaturalistas porque no podían ser otra cosa...”5 “Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley”. Así definía Don Luís Jiménez de Asúa a ese gran espíritu liberal que fue Beccaria, en una conferencia en la Universidad Nacional de Córdoba en su vuelta al  país en 1955. Junto a Beccaria debemos hacer mención a Montesquieu, Marat y Voltaire (Defensa de los oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión 2 Zaffaroni,

E. R. Conferencia pronunciada en Córdoba, en abril de 2002. Puede verse parte de sus textos en www.carlosparma.com.ar 3 Ver por todos, Bustos Ramírez, Juan: ‘Introducción al derecho penal”, Temis, 1998. 4 Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit. 5 Zaffaroni, E. R.: conferencia en Córdoba, 2002.

de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades. La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc. Podemos decir que su obra ha corroborado por escrito las exigencias jurídico-penales de su tiempo, lo que explica el éxito de su libro y su rápida trascendencia legislativa,  porque en muy poco espacio de tiempo sus propuestas se formalizaron en una ley. Como confirmación de la filiación liberal de Beccaria, resta consignar que uno de los más prolíficos difusores de su obra fue Voltaire en Francia. Después de este pequeño libro de política criminal, Beccaria termina sus días escribiendo sobre economía. C. ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal) “No resulta fácil establecer el estatuto de las discontinuidades con respecto a la historia en general. Menos aún sin duda con respecto a la historia del pensamiento. ¿Se quiere trazar una partición?. Todo límite no es quizá sino un corte arbitrario en un conjunto indefinidamente móvil. ¿Se quiere recortar un período? Pero, ¿se tiene acaso el derecho de establecer en dos puntas del tiempo, rupturas simétricas a fin de establecer entre ellas un sistema continuo y unitario?”6. El positivismo impone arbitrariamente a todos los heterogéneos pensadores que los antecedieron el nombre de „Escuela Clásica‟. Sólo de esa circunstancia epistemológica surge este rótulo.7 La lista de expositores de esta supuesta „escuela‟ se abre con Francesco Carmignani. Sus „Elementos de Derecho Criminal‟ proponen un sistema de derecho penal derivado de la razón, a causa de la anarquía legislativa de la península itálica. Entre pensadores como Pagano y Feuerbach, Carmignani es el más afortunado de los primeros que trazaron un sistema científico del derecho penal en lengua no germana. “El derecho penal liberal requiere un marco liberal, o sea, una constitución; ante la ausencia, primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad  política liberal de Carmignani en la construcción del sistema lo llevaba a procurarlos en

la razón y a pretender deducirlos de ella.”8 Siguiendo el sistema de Carmignani, pero superándolo ampliamente, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como „el Maestro de Pisa‟. En su „Programma del Corso di Diritto Criminale‟ (1859) la construcción del sistema de derecho penal alcanza los niveles más altos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal, y deja “una de las obras más difíciles de superar que puedan leer ojos de  penalista”, en el decir de Jiménez de Asúa.9 “Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo. Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de dedicarse más bien al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual creía asentado para siempre.”10 6 Foucault,

Michel: ‘Las palabras y las cosas’, XXI, 2002, Bs As. 7 El término ‘Escuela Clásica’ lo utilizó Ferri al principio de forma peyorativa, porque pretendía incluir bajo este término a todos los autores que se habían ocupado de problemas jurídicopenales antes del surgimiento del Positivismo criminológico que él defendía. 8 Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit. 9 Opúsculo de Der. Penal y Criminología N° 16, Lerner, Cba. 10 Jiménez de Asúa, op. cit.

Después de estos años de consolidación del pensamiento penal liberal vienen los años del desplome. Se creía que la libertad estaba asegurada para siempre, pero siempre hay que estar velando las armas, como Don Quijote, presto a defender el ideario liberal. La Revolución Francesa había proclamado las insignias de LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD. En cada una de esas banderas, el derecho penal construyó su ciencia: LIBERTAD: „nullum cirmen sine lege‟. A este principio liberal el naciente nazismo impone el „nullum crimen sine poena‟. IGUALDAD: el tipo objetivo, tan deseoso de ser igual, que el Código francés de 1810 no quiso aceptar los atenuantes ni agravantes por presunta vulneración del aquel  principio de igualdad. Después comprendieron que estaban equivocados, porque sabemos que la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales. Este principio liberal se destruye oponiendo al derecho penal de acto el derecho penal de autor. FRATERNIDAD: la guillotina fue un síntoma de fraternidad, todas las clases morían del mismo modo y sin experimentar sufrimiento. En Rusia los avances antiliberales llegaron tan lejos que se ideó un Código Penal (el de Krylenko) sin dosimetría ni parte especial. D. Positivismo En la segunda mitad del XIX ocurrieron 2 cosas que llevaron a un cambio de orientación en los estudios del Der. en general y del DP en particular: el nuevo concepto de ciencia y la variación del carácter del Estado.  Nuevo concepto de ciencia. Debido al gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la  Naturaleza, estimándose que la definición como ciencia sólo le corresponde a éstas y a las Matemáticas, por estimarse que sólo en ellas concurren los rasgos de exactitud y  posibilidad de percepción por los sentidos. Sólo en ellas se puede utilizar el método experimental, el método empírico. Así, arrebataban a la ciencia jurídica el carácter de ciencia, pues le faltaba un objeto estable (las leyes cambian), ausencia de progreso y la consideración de que no contribuían al desarrollo de la humanidad. Variación del modelo de Estado. El liberal atravesaba una profunda crisis. La

Revolución Industrial, la aparición del proletariado (un elemento más de la lucha  política) y las revoluciones de 1848 recababan de los poderes públicos la adopción de  políticas intervencionistas. Se pedía un modelo de Estado Social intervencionista. En cuanto al DP, el aumento de la criminalidad pedía también una política de intervención contra ella. Debido al nuevo concepto de ciencia y al afán por superar el Estado Liberal no intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo. Ahora se estima que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma mucho más global, se pide que el Estado intervenga directamente, que no se limite a aplicar el DP cuando sea quebrantado, sino que además actúe sobre el delincuente en algunos casos y que en otros actúe sobre los factores externos que lo llevaron al delito buscando, en última instancia, la reducción de las tasas de criminalidad. Las críticas ancestrales contra estos autores se fundan en que se olvidan de las garantías individuales y se deja de lado todo estudio del Der. positivo, del delito como ente  jurídico. Lo que tiene en cuenta es la peligrosidad social del delincuente, sin diferenciar  entre peligrosidad social y criminal (realización de un delito). Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso era un alienista italiano que escribe „L‟uomo delinquente‟ en 1876, y pone en el centro de la escena penal al delincuente como fenómeno patológico. Elabora irreflexivas teorías en las que se afirma que el delincuente tiene una predisposición anatómica al delito. Le llevan a admitir la existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo. Para Lombroso el que delinque es un ser atávico, un europeo que no ha terminado su desarrollo embriofetal, y por ello el resultado era un ser parecido al salvaje colonizado: no tenía moral, se parecía físicamente al indio o al negro, tenía menor sensibilidad al dolor. Con ello se había llegado a una „biologización del delito‟, así la criminología nacía académicamente como un saber ordenado a señalar signos y síntomas de una especie humana inferior.11 ¿Cómo funcionaban en la práctica estas alienadas teorías de Lombroso? La policía seleccionaba personas con los caracteres que proporcionaba la teoría lombrosiana, y Lombroso (es decir el científico) verificaba que los presos tuviesen esas características. La conclusión de Lombroso era que esas características eran causa del delito, cuando en realidad eran (y todavía lo son) causa de la prisionización. Pero como bien explica Zaffaroni, Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le de trascendencia jurídica a la locura de Lombroso. Ferri rotula como „delincuente nato‟ al „uomo delinquente‟ de Lombroso, y ávido de rotulación también crea esa cosa amorfa e inexistente que llama „escuela clásica‟, supuestamente fundada  por Beccaria y capitaneada por Carrara, donde agrupa a todos los que lo antecedieron y  piensan distinto que él. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es síntoma de  peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito. El delito es un síntoma, pero no el único. Con el „estado peligroso sin delito‟ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara

 peligrosidad predelictual. Con Rafael Garófalo completamos el trío positivista italiano, y con él queda demarcada la tesis de „guerra al delincuente‟ y la ciencia penal alcanza su más ínfimo nivel de contenido pensante.12 Con él surge la idea de un „delito natural‟, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural sería el que lesione los sentimientos de  piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización occidental. En Rafael Garófalo se encuentran prefigurados todos los argumentos que luego esgrimirán los totalitarismos, un derecho penal protector de un modelo de sociedad autoconsiderado superior 13. 1. El Otro Positivismo (Versiones positivistas con tendencia al pensamiento) Puede afirmarse la existencia de otras ramas del positivismo que no cayeron tan bajo en su nivel científico: como las escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su positivismo jurídico) y el positivismo correccionalista español en la figura de Dorado Montero14. 11 Zaffaroni,

Alagia, Slokar: op. cit. 12 Zaffaroni, Alagia, Slokar: op. cit. 13 Véase como ejemplo el ‘sano sentimiento del pueblo’ al que apelaron entre otros el régimen nazionalsocialista alemán. 14 Se recomienda el trabajo insigne de Manuel de Rivacoba y Rivacoba.

Franz Von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes con el delito y formuló lo que llamó „gesante Strafrechtswissenschaft‟(ciencia total del derecho  penal), en lo que incluiríamos al derecho penal de fondo, de forma, a la criminología, a la criminalística, política criminal y sus derivados. Von Liszt aporta una sistemática moderna al derecho penal, hasta antes de él no se tuvo una correspondencia con lo que hoy se plantea en un tratado o manual de derecho penal. Para Von Liszt el derecho penal es „la carta magna del delincuente‟. Es decir, no  protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley. En su célebre Programa de Marburgo (1882) habla de que “el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal”, es decir que la dogmática penal es la que debe acotar el poder punitivo, ponerle límite al pensamiento policial que se encarnaba en la política criminal. Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin  preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas más medidas de seguridad. Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal. El exclusivo objeto de análisis del jurista, en la concepción de Binding, es el Der. Positivo. Se excluye toda valoración meta jurídica. Cualquier problema que no quede

dentro del Der. no tiene importancia para el penalista. En definitiva, su labor se centra en el estudio de las normas penales como objeto y esencia fundamental del delito. El carácter estrictamente liberal de sus construcciones se ve sobre todo en su Teoría de la Pena. Con Binding se consuma la configuración de la Escuela Clásica de DP, si bien ya se le nota una actitud típicamente positivista. Clásico también porque pone mucho interés en plasmar con toda precisión las garantías del ciudadano frente al Estado. Defiende, por ejemplo, el retribucionismo como límite a los excesos del Estado, al igual que lo plantearon Kant y Hegel. Sin embargo, como buen positivista, se diferencia de la Escuela Clásica al aislar un sector de la realidad, el jurídico, estudiándolo al margen de otros aspectos de la misma realidad (sociológico, criminológico, económico…). El normativismo de Binding no se importó a la Argentina, a diferencia de las otras corrientes. Dorado Montero fue el primero en afirmar que todos los delitos son creaciones políticas y el Estado es quien las determina a través de las leyes penales. 2. La Crisis Del Positivismo Jurídico El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo. 2.1. Neokantismo (Edmund Mezger) En él se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana. La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un conocimiento parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho. Por tanto, el Neokantismo distingue entre la Ciencias Naturales, que consideran su objeto libre de valores y de sentido, y las Ciencias de la Cultura, que refieren su objeto a valores y por tanto tienen sentido. Para los neokantistas, tanto unas como otras son ciencias (al contrario que el Positivismo) con la diferencia de que el objeto y el método es distinto. La ciencia del Derecho es una ciencia del deber ser, porque en su objeto de conocer el Der. Positivo tiene que acudir a valoraciones. Catalogar la ciencia del Der. de esta manera ha estado en la base de los estudios jurídico-penales hasta nuestros días y ha producido efectos de distinto signo: Efecto positivo: ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del DP distinguiendo de aquello que le correspondía a las Ciencias de la Naturaleza, que en este caso sería la Criminología. Efecto negativo: llevó a una radical separación de ambas ciencias, dogmática penal y Criminología. El Neokantismo es, así, una nueva forma de volver al Positivismo Jurídico, pues ambas  parten del mismo hecho: el Der. Positivo. 2.2. Finalismo El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra, era un necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas. Pensemos que en esa instancia histórica los ensayos constitucionales europeos eran un

fracaso rotundo, los tratados internacionales de derechos humanos estaban en pañales (sólo existía la „declaración‟ de derechos humanos de 1948, pero una declaración no es un tratado). Hasta antes de la posguerra se decía que toda ley era derecho, y ello llevó a resultados atroces por todos conocidos. Después de la debacle se hacía urgente ponerle límites al legislador, y como el derecho supranacional y supralegal estaba todavía en gestación había que recurrir al derecho natural. La más modesta de todas las „remakes‟ de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su teoría de las estructuras lógico reales. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino sólo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se derecho. 15 Hans Welzel: Su punto de partida es muy distinto a los anteriores. Pone el acento nuevamente en la dignidad de la persona y en la idea de legalidad, pero sin partir de la existencia de un Der. Natural como algo dado a priori. Los resultados de las Ciencias Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiere analizar condiciona los resultados del razonamiento científico. 15 Zaffaroni,

conferencia, op. cit.

Sigue distinguiendo entre Ciencias de la Naturaleza y del Der. como los neokantistas. Las primeras buscan el conocimiento de la realidad casual y las del Der. estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad. Así floreció el finalismo welzeliano como respuesta al neokantismo. Su originalidad no fue de cambiar de lugar el dolo (eso ya lo habían hecho von Weber y Graf zu Dohna) sino darle forma a su teoría dentro del marco histórico que le tocó vivir. Teoría de las estructuras lógico objetivas o lógico reales de Welzel El objeto desvalorado no es creado por la desvaloración sino que es anterior a ella o  bien existe con independencia de la misma; el derecho, cuando desvalora una acción no la crea, pues existe independientemente del desvalor jurídico. La desvaloración debe respetar la estructura del ente que desvalora, puesto que su desconocimiento la hará recaer sobre un objeto distinto o en el vacío. Estructuras lógico objetivas son las que vinculan al legislador con el ser de lo que desvalora. Cuando desconoce una estructura de esta naturaleza la legislación es imperfecta, fragmentaria, pero no por ello inválida,  porque la valoración sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. No obstante, habría un límite en que ese desconocimiento invalidaría directamente la norma: cuando lo que desconoce es la estructura del ser humano como persona.16 Resumen: Dogmática jurídica. Disciplina estrictamente jurídica cuyo único objeto es el estudio del DP positivo. Política criminal. Se ocupa de valorar la legislación penal desde la  perspectiva de los fines que con ella se persiguen, proponiendo en el caso de que considere que no los alcanza las correspondientes alternativas. Criminología. Su objeto de estudio es el delito entendido como un hecho de la vida social o como un hecho de la vida del individuo. 

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HISTORIA DEL DERECHO PENAL PERUANO. Perú, país subdesarrollado El Perú es un país subdesarrollado. Esta situación es el resultado de un largo proceso histórico, iniciado por la Conquista española . El Perú precolombino se desarrolló de manera autóctona durante un lapso de diez mil años y tuvo su expresión mayor en el Imperio de los Incas, que organizaron un Estado militar y económicamente fuerte, logrando así el fortalecimiento de sólidos patrones culturales, la adaptación a un medio geográfico difícil y cierto grado de creatividad . Ese desarrollo independiente fue interrumpido por la Conquista y la Colonia, que consistieron en el sometimiento y en la transformación de la sociedad indígena, lo que significó la integración de América al sistema económico europeo, su transformación en un gran reservorio de materias primas del mercado europeo, factor importante del desarrollo industrial de Europa occidental. De esta manera, el Perú fue integrado al sistema mercantil mundial. La Conquista fue el inicio de un largo proceso de destrucción de las relaciones sociales de los grupos que, unificados por la dominación inca, constituían el Imperio y, al mismo tiempo, significó su reorientación conforme a los cánones europeos. Durante el período colonial (300 años), las estructuras y normas de los conquistadores se desarrollaron en continuo proceso de interrelación y oposición recíproca. Según Karen Spalding "el resultado final fue la organización interna del área andina como un sistema colonial  basado en la sumisión de los miembros de la sociedad indígena hacia los de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados por una metrópoli extranjera". La incorporación de la sociedad indígena al sistema socioeconómico europeo, no en el sentido de "integración social' significó la imposición de patrones sociales y culturales, le que determinó el cambio y modificación del proceso cultural aborigen. Junto a su lenguaje, religión, sistema económico y político, los españoles trajeron e impusieron su derecho". La Independencia , produjo la ruptura de los lazos político-administrativos coloniales con España; pero no la quiebra de la relación de dependencia económica con la Metrópoli. En ese aspecto, significó el paso a la esfera de influencia del imperio inglés. Internamente, se redujo a un "intento de reconstrucción solamente en términos políticos y declaratorios. La tenencia de la tierra cambia de manos y los financistas ingleses adquieren o consolidan su influencia mediante préstamos. La condición de los indígenas empeoró y los latifundistas "adquieren un poder de decisión local a un grado desconocido y hasta inconcebible en el tiempo de la Colonia" . Así, la colonización española, primero, y la República, después, ligaron el desarrollo del Perú al sistema económico-cultural occidental, lo que determinó su condición de colonia, de región proveedora de materias primas, de país subdesarrollado. Todo este proceso ha dado lugar a un desarrollo desigual de la sociedad peruana. Existe una marcada diferencia entre las situaciones en Lima y las provincias; en la sierra, la costa y la selva; en las zonas industriales y agrícolas; en el medio urbano y en el rural.  No es da una uniformidad cultural en el país, y la separación de clases sociales es muy acentuada. 2. DERECHO PENAL PRECOLOMBINO.

Se puede afirmar que la organización de las diversas culturas locales y regionales como la Tiahuanaco, Nazca-Paracas, Mochica-Chimú y Chapín tuvieron nociones sobre el delito y la pena asociadas a la moral y a la religión. Según Hermann Trimborn, eran rigurosas, el simbolismo(el castigo debía ser público y ejemplar) y el talión. La pena tiene como fin la recompensa o reparación. Según Ángel Gustavo Cornejo, dice que en la organización social del Perú preincaico, el derecho aparece como un atributo de la entidad social y representado por el curaca. De acuerdo a los cronistas que la penalidad imperial, la exclusión de la venganza  privada, familiar o individual, era : “las inf racciones a una ley establecida por el conquistador(Inca), cuyo juzgamiento correspondía a alguna de las instancias instituidas  por el Inca. El Inca se reserva el juzgamiento criminal de los curacas , precisamente  para acentuar su situación privilegiada, para dar más fuerza a la jerarquía social, esencial en un orden de clases. Según Gracilazo, las leyes penales de los incas tenían carácter intimidatorio, tanto en su aspecto general como individual “ porque de ejecutarse la pena legal, dice , con tanta severidad, y de amar los hombres naturalmente la vida y aborrecer la muerte, venían a aborrecer el delito que la causaba”. La finalidad de la pena está orientada a la intimidación, para con ella garantizar la seguridad del régimen. El derecho penal inca fue eminentemente prohibitivo y rigorista(Acosta y Gracilazo). El sistema penal inca estableció la pena de muerte para el asesinato, adulterio, violación, incesto, coito con las hijas del Sol, sodomía, hurto, hurto de bienes del Soberano, deserción, indisciplina militar, pereza, algunos delitos fiscales, concusión(defraudación de los recaudadores). Dentro de las formas de ejecución tenemos: 1. Por razón de las personas(nobles), por decapitación; 2. Modalidad infamante, la hoguera, asimismo para casos de sodomía y coito sacrílego. 3. Forma ordinaria o común, la horca, para el asesinato, aborto, adulterio, violación de mujer casada, incesto, sodomía. Entre los castigos corporales se señalan: el tormento(adulterio con mujer sin importancia y por infracción de los reglamentos de caza), flagelación( para coito voluntario, incesto con pariente que no fuera virgen o esposa), paliza , para pequeños hurtos(Cobo, Las Casas). Se empleo el encarcelamiento como prisión precautoria y como prisión perpetua en casos de brujería. Las Penas pecuniarias fueron de limitada aplicación: a) la confiscación (reos de elevado rango, para los casos de deslealtad o desobediencia).  b) el recargo de impuestos. El Inca era el juez supremo y en su ausencia por las grandes distancias en el Imperio desempeñaban la función judicial los Curacas. En cuanto a los criterios de la responsabilidad penal, se señalan las siguientes notas distintivas:

a) mientras el derecho penal preincaico tuvo una base objetiva imponiendo el castigo sólo en relación al daño material, el Derecho Inca incorporó el propósito (elemento culposa)  para determinar la sanción.  b) se tuvo en cuenta la emoción violenta como causa discriminante (sobre todo en los casos de homicidio cometido en agravio de la adúltera). c) la penalidad incaica tenía en cuenta la edad del autor del delito, o sea la conciencia de la ilicitud del acto, para los efectos de atenuar la pena (según Gracilazo). d) sobre la reincidencia existió una escala de penas contra la embriaguez, castigándose este vicio, al igual que en hurto. f) el derecho penal de los incas investía a los funcionarios que a nombre del soberano administraban justicia de amplio arbitrio para adecuar la pena a las circunstancias subjetivas del caso que juzgaban. Considero que en el Incario no existió un catálogo de delitos, las normas eran de carácter  general y que no existía una concordancia entre el delito y la pena, todo lo que nos conduce afirmar que el Derecho Penal Inca era eminentemente casuístico.

3. DERECHO PENAL INDIANO. Los españoles trajeron e impusieron, mediante la colonización, su cultura: idioma, religión, sistema político y económico, derecho, etc. Diversas Leyes de Indias datan de los primeros momentos del descubrimiento (la recopilación de estas leyes tuvo lugar en 1680). Las disposiciones legales españolas que estuvieron vigentes fueron las contenidas en las Siete Partidas, La Nueva Recopilación, las del Estío, las de la  Novísima Recopilación y, asimismo, las del Fuero Real. La implantación de este orden  jurídico no comentó con una radical eliminación del Derecho indiano de carácter  consuetudinario. En un principio, se reconoció la vigencia de todas aquellas reglas que no contradecían los principios básicos del orden español . A medida que avanzó y se consolidó el sistema colonial decreció su importancia. En esta etapa histórica, no es posible hablar de recepción de un derecho extranjero. Se trata, más bien, de la imposición de un ordenamiento jurídico extraño a la población aborigen, y ésta no desempeñó el rol de sujeto activo en este proceso, sino más bien fue el objeto. Junto con la imposición del ordenamiento legal positivo, los españoles importaron la concepción filosófico-jurídica imperante en la Metrópoli. Oidores y teólogos seguían las enseñanzas de filosofía tomista dadas en las Universidades de Salamanca y Alcalá. En lo penal, tal concepción era retributivo-expiasionista. El predominio absoluto de la concepción jusfilosófica hispánica duró hasta fines del siglo XVIII, época en que comenta la influencia de los filósofos franceses e ingleses, especialmente Rousseau y Bentham. La influencia francesa fue acentuada en la formación de los precursores de la Independencia y de los libertadores mismos. La legislación penal indiana estuvo formada por las Ordenanzas de las Intendencias, la Recopilación de las leyes de Indias , Las Ordenanzas del Virrey Toledo, Las Leyes Municipales y el Catálogo de Matraya.

Las leyes españolas permanecieron en vigor en el Perú, como en el resto de América y España, hasta el siglo XIX. La independencia (1821), si bien constituyó "un momento de emergencia nacional", no produjo una "ruptura con el pasado, sino en el terreno sentimental y emocional". Las nuevas repúblicas americanas reconocieron, además del  perfil administrativo precedente, la vigencia de cuantas disposiciones habían regido y no estaban en oposición a las nuevas leyes y recientes decretos. En las primeras décadas de la vida republicana, no se estableció un orden interno capaz de sustituir eficazmente a la administración colonial. Las elites criollas adoptaron para la nueva República la organización demoliberal. Se preocuparon, sobre todo, de diseñar  un Estado mediante la elaboración de constituciones que más sirvieron, en diferentes ocasiones, para el surgimiento de dictaduras, dejando de lado, por el contrario, la redacción de códigos fundamentales. Pero, durante el siglo XIX y en armonía con sus  principios ideológicos, los grupos gobernantes promulgaron diversas normas legales en relación a los indios y esclavos con el objeto de cambiar la situación de sujeción económica en que se encontraban. "Sin embargo - como señala Cotler , las condiciones estructurales en que emergía la naciente República hicieron posible que la realidad colonial se impusiera sobre los designios ideológicos de los liberales que intentaron, a través de modificaciones de superestructura, modificar las bases socioeconómicas". Señalamos las siguientes notas distintivas del Derecho penal durante la colonia: a. es casuística, hubo ausencia de normas fundamentales del Derecho penal;  b. no hubo límite preciso entre la competencia de autoridades civiles y eclesiásticas; c. no rigió el principio de igualdad ante la ley; d. la existencia de multiplicidad de  jurisdicciones(civil, eclesiástica, militar, comercial, gremial, entre otras); e. dureza de las penas y su no proporcionalidad con la gravedad de las infracciones.

4. DERECHO PENAL EN LA REPÚBLICA A. Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre Una manifestación patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las ideas penales de la nueva República, constituye el Proyecto de Código Penal elaborado por don Manuel Lorenzo de Vidaurre en 1828 , Publicada en Boston, la obra de Vidaurre consta de dos  partes: una exposición teórica y el texto del proyecto. En la primera - que a veces es contradictoria- se nota una marcada influencia de los escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Locke y Bentham. Sostuvo que el delito es el "daño causado a la sociedad con conocimiento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el venidero" y que "debe ser proporcionada a los delitos". Según Vidaurre, el "principal fin de la legislación (es) evitar los medios de que se cometan los crímenes", sin considerar a la pena de muerte en el catálogo de sanciones. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paso legislativo" en materia penal en el Perú, no se puede afirmar  que se trató de un "código de factura irreprochable". Las disposiciones generales, por  ejemplo, no estatuyen de manera precisa lo que es el delito, cuáles son los medios de

represión y la manera de aplicación. En su mayor parte, son declaraciones de principio o normas de carácter procesal. Lo interesante de la obra de Vidaurre es que busca un derrotero propio. En su opinión, "los ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el Código de Francia". Apoyó su trabajo en las ideas imperantes  por ese entonces y no tuvo en cuenta lo hecho en España. En los años siguientes, no volverá a reeditarse este esfuerzo tendiente a elaborar un código original a partir del estudio y recepción de ideas europeas. El Código penal de Vidaurre busca no solo la represión sino la prevención del delito y se caracteriza por su laicismo, su liberalismo y el carácter draconiano y pintores de sus penas, fundadas en el dolor del delincuente. De poco más de 230 páginas que este libro contiene, 208 están dedicadas a la exposición de motivos y 30 más o menos al Código mismo. Intuía como necesaria la pena de muerte y señalaba otras penas, la infamia, expatriación, confiscación, condena a trabajos públicos, azotes, y el pago pecuniario; eran delitos  públicos (ataques a la sociedad: atentados a los magistrados, honor de la república, contra la  policía, la propiedad, la tranquilidad, religión, etc.); eran delitos privados: el homicidio, hurto, adulterio, violación de mujeres. Exigió el buen gobierno, educación, leyes, y otros.

B. Código Penal de Santa Cruz de 1836. De octubre de 1836 a julio de 1838 rigió en el Estado Sud-peruano el Código Penal  boliviano impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituyó la Confederación Perú boliviana. Dicho Código Penal estuvo inspirado en el Código español de 1822, en el cual se nota una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento de la Enciclopedia" y del "movimiento codificador francés". Para Bramont Arias, se trató de un hacinamiento de  preceptos desordenados, deficientes y contradictorios que apuntaban a la intimidación.

C. El primer Código Penal peruano (1863). Fue durante la intervención gubernamental del Mariscal Ramón Castilla, que se produjo el  primer ordenamiento en el terreno legal y en la tentativa de codificación penal. Conformó la comisión Gervasio Álvarez, Pablo Cárdenas, Santiago Távara, Carlos Pacheco, entre otros, luego pasó por dos comisiones revisoras, en cuanto a su estructura está dividido en tres libros: Libro primero, que se ocupa de los delitos, de los delincuentes y de las penas en general; Libro Segundo que trata de las diversas especies de delitos; y el Libro tercero, que se refiere a” las faltas o leves infracciones. Este cuerpo de leyes penales recibe la marcada influencia de la Escuela Clásica, y según Víctor Maurtua, es un código serio, claro, elevado y de técnica perfecta.

1. Factores de la recepción del derecho penal extranjero en el Perú El nuevo Código Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los juristas,  particularmente extranjeros, y de manera negativa por los magistrados nacionales. El carácter ecléctico de la recepción peruana, permitió a los especialistas, cada uno según su concepción personal, de alabar las virtudes del nuevo Código. Jiménez de Asúa destacó su orientación político-criminal y afirmó que "podía" figurar entre los más avanzados

documentos legislativos y que se trataba de uno de los más importantes actos de legislación  penal contemporánea. Mario Manfredini subrayó la influencia positivista. En la Société Générale des Prisons de Paris, se le comentó favorablemente cuando aún era  proyecto y se sostuvo que había sido influenciado por la concepción jurídica francesa. Estuardo Núñez ha considerado que es fácil discernir en el código peruano una importante influencia alemana. Creemos que los elogios formulados en relación al código pecan por  exageración; consideramos que se justifican parcialmente, si se tiene en cuenta tan sólo las innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre las medidas de seguridad y de prevención, la culpabilidad, la peligrosidad, la condena condicional, la liberación condicional, la rehabilitación, el patronato, el tratamiento de menores, Pero, un análisis de conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia, debida justamente a la diversidad de fuentes utilizadas; y, hasta en algún momento, da la sensación de tratarse de un mosaico inarmónico. En todo caso, tampoco fue correcta la actitud extremadamente crítica de los magistrados. Las mismas instituciones loadas por los juristas, fueron consideradas como el resultado de una "doctrina exagerada y peligrosa, cuya aplicación es utópica y que producirá consecuencias funestas".

6. BIBLIOGRAFÍA

 _  Dr. Guillermo Bendezú Neyra, Nuevo Código Penal, Lima, Ediciones EL CARMEN,2003, 432 pp.  _ Amado Ezaine, Diccionario de Derecho penal, Barcelona, Editorial Oveja Negra, capítulo II, 1998, 1000 pp.  _ Dr. José Hurtado Pozo ,http://www.unifr.ch/sdpet, http://www.unifr.ch/derechopenal .  _ Matías Bailone, 2003, [email protected]