Helmut Frister - La causalidad de la acción respecto del resultado

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Friedrich-Christian Schroeder

ha cumplido62. En vista de la elemental fuerza natural, con la que, entretanto, la típica criminalidad de manual de la disminución del riesgo ha entrado incluso en los manuales breves, tuve en claro que la fina sensibilidad de nuestro homenajeado en favor de la elegancia y exclusividad es lo que lo ha movido a escapar de este lugar común de la nueva ciencia del Derecho penal.

HelmutFr¡ster(2007)'

La causalidad de la acción respecto del resultado" / — LA DISTINCIÓN ENTRE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA

La cuestión de qué relación tiene que guardar una acción con el resultado típico de una ley penal para causar ese resultado de modo obj etivamente típico forma parte de los problemas de la teoría general del delito más fuertemente discutidos en las últimas décadas. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia y la doctrina dominante partieron de labase de que toda causación de un resultado típico cumplía el tipo objetivo y que el concepto de causación debía entenderse en el sentido de la llamada teoría de la equivalencia1. Según esta teoría, todas las condiciones de un resultado tienen igual valor, de modo que aun una acción que ha producido un resultado en forma extremadamente mediata, en virtud de un curso totalmente fuera de lo característico, casual, debe ser considerada causa de ese resultado. La aplicación única de la teoría de la equivalencia a la definición del tipo objetivo tiene la consecuencia de que éste se vuelve carente de límites. Según esto, si A ha matado aB, también sus padres, p. ej., han cumplido el tipo objetivo del homicidio, porque ellos han procreado a A y, por medio * Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Dusseldorf. ** Die Kausalitát der Handlung für den Erfolg. Corresponde al capítulo 9.2 de la obra: Strafrecht, Allgemeiner Teil (Derecho penal, Parte general), 2.- ed., Verlag C. H. Beck, München, 2007. Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Las referencias a esta obra deben ser hechas con cita del número de capítulo, seguido del número marginal (n.9 m.) correspondiente, no según el número de página de la obra original. Ejemplo: Frister, AT, 9/12, significa: lo que se dice en este capítulo, en el n.2 m. 12. 62 Schünemann ha revisado una vez, solamente, la cuestión de si la teoría del incremento del riesgo tiene que ser complementada, en los delitos de omisión, con la omisión de disminuir el riesgo, y rechaza esto por infringir la prohibición de analogía (StV, 1985, pp. 229,232 s.).

1 La teoría de la equivalencia se origina en quien más tarde fue miembro del Tribunal delReich, v. Buri, bajo cuya influencia ella se impuso desde el inicio en la jurisprudencia del Tribunal delReich; cf. RGSt, 1.1, p. 373, y las demás referencias de Roxin, ATI, n.2 m. 11/8.

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de esto, causado la muerte de B —bien que en forma extremadamente mediata—. La teoría antes dominante creyó poder tolerar ese amplio desborde del tipo objetivo, porque las necesarias restricciones de la punibilidad resultaban, de todos modos, del tipo subjetivo. Efectivamente, los padres de A, en el ejemplo mencionado, en todo caso no podían ser castigados por homicidio —con independencia de la interpretación del tipo objetivo—, porque no habían tenido dolo de homicidio. Pero, más allá de eso, se plantea aun la cuestión de si es correcto afirmar, en un caso de esa índole, el tipo objetivo. En contra de ello habla el hecho de que, en ese caso, ya el suceso objetivo no es valorado negativamente por el ordenamiento jurídico. Uno puede procrear hijos, aun a riesgo de que posteriormente vayan a matar a otros hombres o a cometer otros delitos, y aun cuando se cuente con esa posibilidad. Por ello, en la doctrina más antigua muchas veces se intentó restringir el concepto mismo de causación, de tal modo que el tipo objetivo abarcara sólo un suceso valorado negativamente por el ordenamiento jurídico. La de mayor influencia fue la llamada teoría de la adecuación'2', que niega la relación causal entre acción y resultado, en todos los casos en que el resultado se ha producido solamente en virtud de un curso causal totalmente improbable, no previsible al momento de la acción. Pero esta restricción resuelve sólo una parte del problema, porque la valoración de acciones por el ordenamiento jurídico depende no sólo de la probabilidad con la cual la acción respectiva pueda causar un resultado típico. En atención al gran número de muertos en el tránsito vial, p. ej., de ningún modo es improbable matar personas mediante la producción de automóviles. Aun así, también esta acción está permitida en nuestro ordenamiento jurídico. El ejemplo muestra que la valoración negativa de una acción por un resultado causado por ella no sólo depende de la relación entre la acción y el resultado, sino que es la consecuencia de una ponderación entre el interés de la libertad que es afectada y el in2 La teoría de la adecuación fue fundada por el lógico y médico v. Kries; al respecto, cf. ZStW, t. 9 (1889), p. 528.

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teres por evitar lesiones de bienes jurídicos. Tal ponderación no se puede abarcar adecuadamente con el concepto mismo de causación. Por ello, en la doctrina más reciente se ha impuesto con razón el criterio de exigir una valoración negativa de la acción, debido al resultado causado por ella, como requisito autónomo del tipo objetivo, junto 3 a la causalidad definida en el sentido de la teoría de la equivalencia. Según la teoría de la imputación objetiva4" reconocida hoy ampliamente, una acción es objetivamente típica, primero, si ha causado el resultado típico y, segundo, si este resultado típico es jurídicamente reprobado debido ala causación. En lo que sigue se tratará únicamente el primer requisito. El segundo será expuesto separadamente, en el próximo capítulo. // — EL CONCEPTO DE CAUSALIDAD 1 — ¿ « Candido sine qua non» o «condición ajustada a una ley»?

La causalidad en sí misma es entendida hoy, en general, en el sentido de la teoría de la equivalencia. Según la "fórmula de la condicio sine qua non" aplicada mayoritariamente en la jurisprudencia5, una acción es causa del resultado típico, si no puede ser supri-. mida mentalmente sin que ese resultado desaparezca. Por tanto j p. ej., si A le aplica aB un golpe en la mandíbula, a consecuencia de lo cual JB se cae, la nuca golpea contra una piedra, por el impacto aquél padece una hemorragia cerebral y de tal hemorragia muere, por aplicación de la fórmula de la condicio sine qua non hay que preguntarse si la muerte de B se habría producido aun sin el golpe de A dado a la mandíbula. Dado que B, sin el golpe en la man3

Ocasionalmente se propone también renunciar a la causalidad y, en lugar de ella, preguntarse sólo si la acción es jurídicamente reprobada debido al incremento de la probabilidad de producción del resultado que ha producido (Hoyer, RudolphiFS, pp. 94 ss.). Sin embargo, esto ya es incompatible con el texto de la ley (cf., p. ej., el § 222, StGB) y con la estructura de los delitos de resultado. 4 Sobre la evolución de esta teoría, cf. la exposición y las referencias de Roxin, ATl,n.sm. 11/50 s. 5

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Cf., p. ej., BGHSt, 1.1, pp. 332,333; t. 2, pp. 20,24; t. 7, pp. 112,114; t. 31, pp.

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díbula, no habría caído, entonces, no se habría golpeado con la nuca en la piedra, y, de ese modo, no habría sufrido la hemorragia que condujo a la muerte, A, con el golpe, puso una condición necesaria para la muerte de B, y, entonces, la causó. Aunque esta consecuencia, como derivada de la teoría de la equivalencia, hoy está fuera de discusión, la fórmula de la condif*c¿o sine qua non es muy criticada en la bibliografía. Se le reprocha 1 que es engañosa, por pasar por alto que la causalidad no se puede I establecer conceptualmente, sino sólo aplicando reglas generales |de la experiencia6. En efecto, si uno no sabe, p. ej., si el tomar determinado medicamento durante el embarazo es apropiado, en general, para causar malformaciones, no es posible responder la pregunta de si en el caso concreto se habría producido una malfor| mación, aun cuando no se tomara el medicamento7. Por ello, una I parte de la doctrina quiere renunciar por completo a la fórmula de I lacondicio sine qua non y, en su lugar, definirla causalidad tan solí lo según que la acción conforme a leyes naturales conocidas fueI ra, respecto del resultado, una "condición ajustada a la ley"8. "~ Pero así es vendido el burro para comprar la albarda*. El reconocer que la causalidad sólo se puede establecer aplicando reglas generales de experiencia, no libra de la necesidad de definir exactamente el concepto de causalidad. Para establecer si una acción ha causado el resultado típico no sólo hay que disponer del conoi cimiento empírico necesario, sino también saber qué se debe en! tender por causa. Y, en esa medida, el concepto de "condición ajustada a una ley" deja abierta precisamente la pregunta decisiva. La pregunta de cómo tiene que estar constituida la relación entre

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acción y resultado, para que la acción sea una causa del resulta-1 do, no se responde con el concepto incoloro de condición9. Por ello, j si bien la teoría de la condición ajustada a una ley acentúa, con razón, la importancia del saber empírico para establecer la causalidad, desconoce que no por ello deviene prescindible la fórmula de la condicio sine qua non. Apartir de ella resulta que la acción tié-*f ne que ser una condición necesaria del resultado, según el saben empírico general. f Sin embargo, justamente la definición precisa de la causa como condición necesaria es una razón más de que la fórmula de la condicio sine qua non haya caído en la crítica. Pues el entendimiento estricto de la causa como condición necesaria en parte conduce —como enseguida se mostrará (n.9 m. 9/9 ss. y 9/14 ss.)— a consecuencias problemáticas, que a primera vista parecen inaceptables. Para solucionar estos casos problemáticos la fórmula de la condicio sine qua non es dotada, tradicionalmente, de reglas adicionales que son difíciles de fundamentar a partir de su idea básica. La teoría de la condición ajustada a una ley no necesita de tales reglas adicionales, cuestionables10. Sin embargo, la razón de ¡ eso es tan sólo el hecho de que ella no define con más detalle el con-! cepto de condición y, por ello, puede y tiene que decidir los casos ] problemáticos, de todos modos, sólo según el sentimiento jurídi- ¡ co. Eso, en un Derecho penal orientado al tratamiento igualitario | y a la calculabilidad, es una cuestionable "ventaj a". De ese modo, j las dificultades efectivamente existentes del concepto de causali-! dad sólo son disimuladas, pero no realmente superadas. j 2 — La causalidad alternativa

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Cf. Jakobs, AT, n.9 m. 7/9, y Roxin, AT1, n.9 m. 11/12, ambos con otras referencias. 7 Se plantea esta pregunta en el caso de la ingestión del somnífero "Contergan"; cf. sobre este caso, LGAachen, JZ, 1971, pp. 507,510 ss. 8 Esta definición conceptual de la causalidad se remonta a la fundamental investigación de Engisch, Die Kausalitat ais Merkmal derstrafrechtlichen Tatbestande (1931); cf. además Jakobs, AT, n.9 m. 7/12, y Roxin, AT 1, n.9 m. 11/15, ambos con otras referencias. * Se hace aquí una traducción libre de la expresión alemana ,,das Kind mit dem Bade ausgeschütten" ("verter al niño con la tina"), en razón de que la versión literal no tiene un sentido comprensible en castellano. [N. de T.].

La definición de causa como condición necesaria puede conducir a consecuencias que parecen problemáticas, cuando varias acciones han contribuido al resultado. Ejemplo académico es el caso en que A y B, independientemente uno de otro, envenenan la bebida de C, que muere al tomarla. Si sólo por la concurrencia de las cantidades de veneno puestas en la bebida por A y B ha resul9 10

Al respecto, con mayor detalle, NK/Pwppe, previo al § 13,n.9m. 96. MünchKommfFrevnd, previo al § 13, n.9 m. 312 s., con otras referencias.

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tado una dosis mortal, la causalidad de sus acciones respecto del resultado no es problemática. Pues ninguna de ambas acciones puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca la muerte de C, de modo que tanto A como también B han sido cocausantes de la muerte de C (la llamada causalidad acumulativa). Pero crea problemas la constelación en la cual A y B han puesto en la bebida, cada uno, una dosis totalmente mortal. En este caso, tanto la acción deA como también la acción defí puede ser suprimida men; ,: talmente, sin que la muerte de C desaparezca. Si se aplica de modo consecuente la fórmula de la condido sine qua non a esta constelación de \&,causaUdad alternativa, que también es llamada frecuentemente doble o múltiple causalidad, ni A ni B han sido causales de la muerte de C. 10 Dado que también en este caso C indudablemente ha muerto del veneno suministrado por A y B, la declaración de que ninguno de ambos, considerado por sí mismo, ha causado la muerte de C, a primera vista, no parece para nada plausible. Por ello, la opinión completamente dominante no acepta esta consecuencia. En '(""lugar de ello, la fórmula de la condido sine qua non es corregida 1 con la regla adicional de que también son causales del resultado í las acciones que si bien pueden ser suprimidas mentalmente en I forma alternativa, sin que desaparezca el resultado, no pueden /" Iberio conjuntamente11. Sin embargo, postular tal regla adicional / no significa otra cosa que volver a abandonar la definición de causa como condición necesaria. La acción, entonces, yano tendrá que f .; ser necesaria para que se produzca el resultado, sino sólo para uno [ ¡ de los cursos causales que conducen al resultado. Por ello, consej, | cuentemente, sobre todo Puppe quiere definir la causa en gene^ í ral sólo como parte necesaria de un curso causal que conduce al \ \ resultado12.


La corrección de la fórmula de la candido sine qua non en los casos de causalidad alternativa le parece evidente al sentimiento jurídico, en razón de que ni a A ni a B debería beneficiarlos la "casualidad" de que el respectivo otro haya puesto también una dosis mortal de veneno en la bebida. Pero esta consideración no resiste un análisis crítico. Del hecho de que A y B nada supieran de la acción del respectivo otro y que, por ello, ambos quisieran poner una condición necesaria para la muerte de C, sólo se deriva que ellos tenían dolo de matar a C, y, entonces, son punibles en todo caso por tentativa de asesinato (§§211,23-1,22, StGB). Pero respecto de la realización del tipo objetivo, ese hecho no tiene importancia. La existencia objetiva de la causalidad no puede depender de la cuestión de si A y B tenían conocimiento de la acción del respectivo otro o no. Por tanto, si enlos casos de causalidad alternativa ambas acciones han de ser causales del resultado, ellas también tendrán que serlo cuando uno de los actuantes supiera exactamente que su acción ya no era necesaria para producir el resultado. Pero, en cuanto uno se representa el caso de ese modo, es decir, p. ej., supone que B hubiera añadido a la bebida otro veneno en conocimiento de que ello de todos modos ya no importaba por el veneno que ya se hallaba en ella, la corrección de la fórmula de la candido sine qua non también parece cuestionable en las consecuencias. Naturalmente, en un caso así B habría tenido que alejar el veneno o al menos advertirle a C, y, dado que no ha hecho esto, es punible por omisión de auxilio (§ 323c, StGB). Pero penarlo por asesinato (§ 211, StGB), por haber agregado otro veneno, no se puede justificar. Aquel que sabe que su acción no interesa en absoluto para la producción de la muerte no tiene dolo de matar a un hombre mediante esa acción. Dado que la prohibición del homicidio se legitima por el fin de conservar la vida humana, ella prohibe sólo aquellas acciones de cuya ejecución depende efecti-

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Esta regla adicional se remonta a Traeger, Der Kausalbegriffim Straf- und Zivilrecht (1904), pp. 45 s. NKfPuppe, previo alflli, n.° m. 92, señala con razón que aquélla tiene que ser modiñcada en caso de concurrencia de más de dos acciones. Aquí, sólo se llega a la consecuencia deseada, si uno contrapone cada una de las acciones a todas las otras juntas. 12 AWPuppe, previo al § 13,n.9m. 103 ss., con otras referencias. Puppe recoge así las reflexiones delfilósofoaustraliano Mackie (Causes and Conditions, en "Ame-

rican Philosophical Quarerly", vol. II [1965], p. 245), quien define la causa como "an insufficient but non redundant part of an unnecesary but sufficient condition", y ha acuñado para ello la fórmula abreviada Condición-INUS, a partir de las iniciales de los adjetivos relevantes (cfr. al respecto, la presentación y crítica, en Samson, Rudolphi-FS, pp. 259 ss., con otras referencias).

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vamente la muerte de un hombre13. Pero no es otra cosa lo que dice la fórmula de la condicio sine qua non, que entonces también en un caso de esa índole conduce a la solución correcta14. 13 T" Por ello, contra la opinión completamente dominante15, en los I casos de causalidad alternativa las acciones individuales no de| ben ser consideradas causa del resultado. Sibienlas accioneshan I causado en junio el resultado, esto tiene relevancia jurídica sólo si ; los intervinientes han actuado en común, en el sentido del § 25, II, | StGB, es decir, como coautores. Sólo en este caso es legítimo consiI derar, aljuzgar la causalidad, ambas acciones como integrantes de | un conjunto16. Las acciones de personas que proceden en común I son causales, de hecho, ya cuando ellas, en junto, son condición ne\ cesaría del resultado, es decir, que no pueden ser suprimidas menI talmente en forma acumulativa, sin que el resultado desaparez| ca. Eso es especialmente importante para la responsabilidad pe' nal en caso de intervención en decisiones de órganos colectivos. Dado que aquí los intervinientes actúan en común, ellos no se desgravan por el hecho de que la resolución punible habría obtenido J l a mayoría necesaria aun sin su voto17. 3 — La consideración de cursos causales hipotéticos , a — Descripción y delimitación del problema

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Hay aún una segunda constelación en la cual la fórmula de la condicio sine qua non parece conducir a consecuencias problemá13

Básicamente de otra forma, TVK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 152: "En interés del respeto a los bienes jurídicos y también para mayor seguridad de su existencia", el ordenamiento jurídico prohibe "la lesión" de bienes jurídicos aun "cuando éstos estén condenados a la desaparición". 14 El texto sigue aquí las reflexiones de ToepeKJuS, 1994,p. 1009, pp. lOllss.) y Dencker (Kausalitat und Gesamttat [1996], pp. 63 ss.). La monografía de Sofos, Mehrfachkausalitát beim Tan und Unterlassen (1998), pássim, ofrece un amplio panorama de la discusión, 15 MünchKommfFreund, previo al § 13, n.9 m. 310; Schonke/Schró'der/Lenckner/Eisele, obs. prelim. a los §§ 13 ss., n.s m. 82, ambos con otras referencias. 16 Al respecto, cfr. n.s m. 25/17. 17 Al respecto, cfr. la renombrada "Sentencia del spray para cueros", BGH, t. 37, pp. 106,128 ss.


ticas. Se trata de los casos en los cuales, para la producción del resultado, hay aún una así llamada causa de reserva. También aquí existen varios cursos causales que conducen al resultado, de los cuales, empero, a diferencia de lo que ocurre en la causalidad alternativa, sólo se ha realizado uno por completo. Ejemplo académico es el caso en que A le suministra a C un veneno que produce efecto lentamente, yB mata de un tiro a C antes de que el veneno pudiera desarrollar su efecto mortal. En este caso, tanto A como B han puesto en marcha, mediante su acción, un curso causal conducente a la muerte de C. Pero sólo B ha producido efectivamente la muerte de C. El curso causal puesto en marcha por A en cierto modo ha sido "anticipado" por el otro. Si bien él habría producido la muerte de C de todos modos, no ha llegado a hacerlo, en razón del curso más veloz, puesto en marcha por B. Aljuzgar esta constelación de casos, la aplicación de la fórmula de la condicio sine qua non a las causas de reserva no produce por sí misma ningún problema. Dado que C también habría muerto de la lesión del tiro si A no le hubiera dado a él ningún veneno, la acción de A no fue condición necesaria de la muerte de C. Como mera causa de reserva, no la ha causado. Sin embargo, esto rige sólo en la medida en que la acción de B, por su parte, no haya sido causada por la acción de A. Si, p. ej.,B hubiera sabido del veneno y hubiese matado de un tiro a C sólo para ahorrarle una muerte torturante por la acción del veneno, la acción de A ya no sería mera causa de reserva, sino que habría causado también ella misma, mediatamente, la muerte de C. Pues, en ese caso, B no habría disparado, si no se hubiera realizado la acción de A, de modo que la acción de A ya no puede ser suprimida mentalmente, sin que desaparezca la muerte de C. Aunque esa consecuencia se deriva sin más de la fórmula de la condicio sine qua non, con frecuencia se cometen errores al resolver casos de esa naturaleza18. Para evitarlos, uno siempre tiene

18 Incluso el BGH no es inmune —tal como lo demuestra la sentencia de BGH, NJW, 1966, pp. 1823 ss.— a tales errores; cfr. la crítica acertada de Wessels/Beulke, AT, n.9 m. 165. En la jurisprudencia más reciente, si bien los casos se deciden correctamente, se puede reconocer cierta inseguridad en la medida en que, aljuzgar casos

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que tener en cuenta que el curso causal que se anticipa, por suparte, puede haber sido causado por el curso causal sólo aparentemente sobrepasado. Un ejemplo característico de tal constelación, que ocupa a la jurisprudencia con sorprendente frecuencia, es el de la eliminación del supuesto cadáver, que es la que recién produce la muerte. Así, el Tribunal Supremo Federal tuvo que resolver un caso en el cual A primero "sólo" había lesionado gravemente a C a martillazos, pero A y su amigo B dieron a Cya por muerto, yB colgó el supuesto cadáver para simular un suicidio. En este caso, los martillazos de A, tal como el Tribunal Supremo Federal estableció con razón19, causaron la muerte de C, porque, sin ellos, B no habría colgado a C y, de este modo, C no habría muerto. Por tanto, mientras que una aplicación consecuente de la fórmula de lacondicio sine qua non al juzgar sobre los cursos causales (aparentemente) anticipados conduce sin más alas consecuencias correctas, la aplicación de esta fórmula a los cursos causales que se anticipan se da en forma problemática. Dado que el resultado típico, en caso de que exista una causa de reserva, de todos modos se habría producido, la fórmula de la candido sine qua non parece que obligara a considerar no causal del resultado a la acción que pone en marcha un curso causal que se anticipa. De tal modo, en el ejemplo académico formulado al inicio, el tiro deB no habría causado la muerte de C —en razón de que C habría muerto de todos modos por el veneno mortal que se hallaba ya en su cuerpo—. Asimismo, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo Federal, el haber colgado el supuesto cadáver por parte de B no habría causado la muerte de C —en razón de que C ya estaba lesionado tan gravemente por los martillazos, que habría muerto de todos modos unas horas después—.

de esa índole, se fuerza de modo totalmente innecesario el concepto de doble causalidad (BGHSt, t. 39, pp. 195,198; cfr. también BGH, NStZ, 2001, p. 29).


Pero, si uno reflexiona la cuestión más a fondo, tales conclusiones se revelan apresuradas. A partir de la fórmula de la condicio sine qua non misma se deriva ya que la existencia de una causa de reserva sólo puede excluir la causalidad de una acción respecto del resultado típico si, en razón de la causa de reserva, se habría producido el mismo resultado. Pero, en los casos descriptos como; ejemplos, este requisito no se cumple, ya por el hecho de que C, sin" el curso causal que se anticipa, recién habría muerto en un momento posterior. Puesto que el hombre es mortal, el ilícito de los delitos de homicidio consiste siempre en un acortamiento de la vida. Su extensión no interesa para la existencia del resultado típico. Aun la vida de un hombre que ya yace moribundo está protegida por los delitos de homicidio, de modo que en ningún caso una muerte que se produciría en un momento posterior puede ser considerada el mismo resultado. De esa forma, sin embargo, el problema que surge en caso de existir causas de reserva está resuelto sólo parcialmente. Pues también hay casos en los cuales, en razón de una causa de reserva, el bien jurídico protegido habría sido lesionado en igual medida o incluso en una mayor. Así, el ejemplo académico formulado al inicio se puede modificar, con alguna imaginación20, de tal modo que el tiro disparado por B haya conducido a que fuese vomitado el veneno suministrado por A, y producido incluso la muerte recién en un momento en el que C, sin el tiro, ya habría muerto por el veneno. Aun en este caso, la acción de A sigue siendo, sin duda, una mera causa de reserva, porque la muerte de C, sin el suministro de veneno, se habría producido exactamente igual. Pero tampoco el tiro de B fue una condición necesaria de la muerte de C, porque, sin ese tiro, C habría muerto no en un momento posterior, sino in-J cluso en uno anterior. Haciendo caso omiso de ello, la orjmiór^ dominante considera, aun en una constelación de casos de esa índole, que la acción de B

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BGH, NStZ, 1992, p. 333. Esta sola comprobación aún no justifica, sin embargo, condenar a A —como ocurrió— por lesión corporal con resultado de muerte (§227, StGB); cfr. sobre los problemas del caso, en profundidad, los comentarios a la sentencia de Dencker, NStZ, 1992, pp. 311 ss., y de Puppe, JR, 1992, pp. 511 ss., con otras referencias.

20 Seguramente, una carencia de imaginación no se le puede reprochar a los científicos del Derecho penal, al explicar la causalidad; al respecto, cfr. Herbert Jágers, digno de ser leído: Glosse über Lehrbüchkriminalitat, MschKrim, 1973, pp. 300 ss.

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jssâusal del resjudjgdjrtígico. Para fundamentar esta consecuencia se procede por dos carriles. Por un lado, se argumenta que ni siquiera allí la causa de fese:rvahabií&j3j£d;u^^ aq,,§ina.,uno .diferente7ál,acaecido. El tiro de B sería por completo una condición necesaria del resultado producido, porque la muerte por veneno habría sido un resultado distinto de la muerte como consecuencia de la lesión por un tiro. Por otro lado, se postula también, para este grupo de casos, una regTaUdicional de la fórmula de la condicio sine qua non. Al aplicar ésa fórmula, básicamente las causas de reserva no deberían ser agregadas mentalmente. Ambas vías de fundamentación son de distinta "naturaleza, de modo que hay que considerarlas por separado. Explicaré seguidamente primero la cuestión de la identidad del resultado (infra, 9/21 ss.) y tras ello la prohibición postulada de agregar mentalmente las causas de reserva (infra, 9/27 ss.). b — La definición de la identidad del resultado

21 |~ Para poder considerar que la muerte por veneno, aun en el I ejemplo académico modificado, es un resultado típico distinto, la opinión dominante define la identidad del resultado por medio de toda la situación de hecho respectivamente realizada. Según ello, una acción es causal de un resultado típico, ya cuando, sin ella, faltaría el resultado en su forma completamente concreta'2'1. Apri"mera vista, esto podrá parecer evidente22, pero tiene por conse/ cuencia que cualquier modificación, aun irrelevante, de un re1 sultado típico, y, más allá de ello, incluso toda atenuación de uno ! tal deba ser valorada como causación del resultado. Un funcio"hario de seguridad que, en un atentado, echa a un lado a la víctima y, con ello, sólo produce aún que la bala penetre en su cabeza un milímetro más a la izquierda, ha causado asimismo el resultado en su conformación concreta, al igual que un médico que, por su apropiado tratamiento de un paciente de SIDA, produce que


éste muera no de una neumonía aguda, sino recién un año después, de "cáncer"23. ' La opinión dominante ve estas consecuencias, pero entiende; 22 que puede asumirlas, porque el problema se puede resolver en el i marco de la imputación objetiva. Si un resultado típico ha sidoj modificado sólo en forma irrelevante o incluso ha sido atenuado o bien retrasado, según este criterio el autor habrá causado, en verdad, ese resultado, pero éste no le será objetivamente imputable24. Pero si uno afirma que se ha causado un resultado con el fundamento de que el resultado efectivamente producido no es idéntico al que se habría dado sin la acción del autor, mal podrá negar la imputación objetiva del resultado con el fundamento de que, sin la acción del autor, se habría producido el mismo resultado sólo que modificado en forma irrelevante o se habría producido en un momento anterior. No se advierte una razón para definir laTT identidad del resultado típico, en la imputación objetiva, según ¿ criterios distintos a los de la causalidad. Por ello, la identidad del resultado típico tiene que ser definida" 23 adecuadamente, ya al juzgar la causalidad misma25. En un Derecho penal obligado por el principio de la protección de bienes jurídicos, no puede interesar, para la identidad del resultado —tal como también la opinión dominante reconoce en lo sustancial, por las restricciones en la imputación objetiva—, su "conformación completamente concreta". Antes bien, deben ser determinantes sólo los efectos sobre el bien jurídico protegido por el tipo respectivo. Sólo quien, mediante su acción, causa una lesión o puesta en peligro (distinta) de ese bien jurídico, realiza el disvalor del acontecer del delito respectivo. Por ello, en contra de la opinión domi-T nante, al aplicar la fórmula de la condicio sine qua non no hay que . basarse en el resultado en su forma completamente concreta. An- \ tes bien, una acción es causal del resultado típico sólo si no puede i ser suprimida mentalmente sin que falte el disvalor típico que reside en ese resultado. 23

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Roxin,.AT l,Tí.-m. 11/21 s., con otras referencias. 22 Pero cfr. también la crítica fundamental a esta teoría, en .¿VK/Puppe, previo al§13,n. e m.67a73.

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Ejemplo de Dencker (nota 14), p. 74. Roxin, AT1, n.9 m. 11/55, con otras referencias. 25 Al respecto, en profundidad, cfr. Puppe,Ari,n. s m. 1/1 s s., y en NK, previo al§13,n. e m.74a79. 24

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24 í En los delitos de homicidio, la identidad del disvalor típico es fá; cil de definir. Puesto que la muerte de un hombre puede ser producida, por cierto, de modo extremadamente diferente, pero la lesión irrogada por ello al bien jurídico vida siempre es la misma, lo que importa es sólo el momento de la muerte. Quien no acorta la vida "" de otro no ha causado su muerte en ningún caso. En el ejemplo académico modificado —en el que B ha disparado a C y, por medio de ello, producido que éste no haya muerto del veneno suministrado a él por A, sino de la lesión por tiro de arma de fuego, recién en un momento posterior—, B, si bien ha causado sin duda una lesión corporal de C, adicional, no ha puesto —en contra de lo que dice la opinión dominante— una condición necesaria de su muerte. La causalidad de su acción respecto del resultado de muerte se puede fundamentar, en todo caso, con la regla adicional, postulada por la opinión dominante, de que las causas de reserva no deben ser consideradas al establecer la causalidad (cfr. al respecto, enseguida, n. s m.9/27ss.). 25 En caso de delitos cuyo tipo abarca lesiones del bien jurídico de diversa naturaleza, la identidad del disvalor típico es mucho más difícil de definir, y, con frecuencia, no puede ser definida de modo inequívoco. Un ejemplo de un delito tal es la lesión corporal. Si, p. ej., B desvía un golpe de puño de A dirigido a la cabeza de C, de tal modo que el golpe le da a C en el hombro, se plantea la cuestión de si él ha repelido un resultado de lesión corporal mediante la causación de otro resultado de lesión corporal o si únicamente ha atenuado la magnitud de un mismo resultado de lesión corporal. Dado que en nuestro lenguaje natural la identidad de objetos no está definida de manera exacta26, esa cuestión no se puede resolver mediante datos conceptuales previos. Uno sólo puede basarse en si la modificación es tan relevante que el resultado deba ser valorado, según la concepción de vida, ya como otra lesión del bien jurídico. 26 En tanto se trate de la lesión de bienes jurídicos individuales, para esa valoración habrá que basarse, sobre todo, en si al titular del bien jurídico lesionado ha de seguir quedándole reservado el decidir incluso sobre la modificación del resultado típico. Existe, 26

Al respecto, cfr. MÍ/Puppe (I.9 ed., 1998), previo al § 13, n.9 m. 79.


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en todo caso, un mismo resultado típico, sólo si la modificación del | resultado se puede calificar de forma completamente inequívoca ', como neutral o exclusivamente ventajosa para el bien jurídico respectivo. Este requisito podría estar cumplido aún, precisamente^ , en el caso del desvío de un golpe de la cabeza al hombro. Pero en ca"-~ sos menos inequívocos hay que aceptar siempre dos resultados diversos. Entonces, la causación de un resultado cumple el tipo del delito en cuestión, pero puede estar justificada en razón de haber repelido con éxito, a la vez, el otro resultado, en tanto el proceder del actuante se corresponda a la voluntad expresa o presunta del titular del bien jurídico. c —-El tratamiento de causas de reserva y acciones de reserva

La pr ohibición postulada por la opinión dominante de conside-1 27 r arlas causas de reserva es la consecuencialógica de su visión so-1 bre la constelación de la causalidad alternativa. Si uno es de la concepción de que incluso un curso causal concurrente completamente realizado no excluye la causalidad, con mayor razón carecerá de ese efecto un curso causal no completamente realizado^ Por ello, no sorprende que sea admitida casi en general una pro"' hibición de considerar las causas de reserva27. Pero es digno de destacar que muchos autores vuelven a relativizar enseguida esta prohibición, en la imputación objetiva28. Causas de reservanaturales, que no sebasan en el actuar humano, sí deberían ser agregadas mentalmente de nuevo —se dice—, en el marco de la imputación objetiva. Si el resultado producido por la acción del autor se habría producido en virtud de una causa tal (p. ej., de un alud), al mismo tiempo y con la misma intensidad, el resultado no sería objetivamente imputable29. Pero, aun una consideración (limitada) de causas de reserva en 28 el marco de la imputación objetiva sólo se puede fundamentar

27 Cfr. sóloMünchKommfFreund, previo al § 13, n.9 m. 309; Schonke/Schróder/ Lenckner/Eisele, obs. prelim. a §§ 13 ss., n.s m. 80, ambos con otras referencias. 28 Fundamental, Samson, Hypothetische Kausaluerlaufe im Strafrecht (1972). 29 SÍL/Rudolphi, previo al § 1, n.9m. 59 a 61, con otras referencias; diferenciando, Roxin,ATJ,n.a m. 11/61 ss.

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ponderando que, en un Derecho penal que persigue la protección de bienes jurídicos, el resultado no puede ser imputado en razón de acciones cuya omisión no lo habría evitado en absoluto30. Pero exactamente esa consideración le subyace ya a la definición de causa como condición necesaria del resultado. Por ello, al igual que respecto de la definición de la identidad de resultado, tampoco es de utilidad en orden al problema de la consideración de causas de reserva, desplazar la solución a la imputación objetiva. En los casos que están en discusión, ya la causalidad de la acción respecto del resultado sólo se puede fundamentar en tanto y en cuanto haya una legitimación normativa para no considerar las causas de reserva al imputar el resultado. 29 A diferencia de lo que ocurre respecto de las causas alternativas, en caso de causa de reserva, el curso causal que conduce al ref""~sultado no se realiza totalmente. Por ello, se podría pensar en legitimar una prohibición de agregar mentalmente las causas de i reserva, diciendo que nunca podría saberse con seguridad cómo I habría seguido desarrollándose un curso causal interrumpido. Pero la jurisprudencia y la doctrina dominante, con razón, no tienen objeciones, en el caso de la interrupción de un curso causal salvador, en considerar otro desarrollo al juzgar sobre la causalidad31. Aquel que, p. ej., impide el salvamento de quien está ahogándose reteniendo un salvavidas arrojado a éste o bien derriba a golpes a un tercero dispuesto al salvamento, ha puesto —en tanto el salvamento hubiera sido de esperar con "probabilidad lindante con la seguridad" (cfr. sobre este presupuesto, n.s m. 9/39 s.)— una condición necesaria del ahogamiento y, con ello, ha causado la muerte del afectado32. Pero, entonces, tampoco puede ser dejado fuera de consideración que se ha interrumpido un curso causal lesivo, con el fundamento de que su desarrollo hipotético nunca se podría pronosticar de modo fiable. 30

S/sTRudolphi, previo al § 1, n.9 m. 60. Cfr.,p. ej.,Roxin,AT'J,n. 2 m. 11/33 s., con otras referencias. 32 Al respecto, en profundidad, Dencker (nota 14), pp. 88 ss.; de otra opinión aún, probablemente, sólo Schmidháuser,.AT, n° m. 8/76, quien, a pesar de ello, empero, quiere, en las consecuencias, imputar el resultado. 31


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De este modo, entre una causa alternativa y una causa natural í 30 de reserva no existe, en las consecuencias, una diferencia relé- 1 vante, de modo que también las últimas deben ser consideradas! al juzgar la causalidad. Pero corresponde otra apreciación, cuan: I do la causa de reserva es una acción humana aún no realizada en absoluto33. Respecto de tales acciones de reserva, hay que tener ; en cuenta que_el ordenamiento jurídico parte por principio de la ¡ Conducta de los hombres adecuada al Derecho, y considera jurídi- í ôaSéjfftg existerTte una decisión a cometer un hecho antijurídico recién cuando ha sido actuada efectivamente34. En razón de esta ; decisión valorativa, una decisión aún no actuada de cometer una acción antijurídica tiene que quedar fuera de consideración también al juzgar la causalidad. Por ello, al aplicar la fórmula de la í condicio sine qua non no deben ser agregadas mentalmente, en efecto, al menos acciones de reserva antijurídicas. f Pero aun el tomar en cuenta acciones de reserva adecuadas a" | 31 Derecho entra en consideración sólo cuando la acción respectiva f no sólo es permitida, sino incluso jurídicamente obligatoria35. Sin|¡ una obligación jurídica, aun al agente que actúa conforme a De-f recho tiene que quedarle abierta hasta último momento la posibi- i lidad de decidirse en contra del menoscabo del bien jurídico del I que se trate. Esto atañe especialmente a autodaños que quedari| ciado ya con gasolina para prenderse fuego públicamente en señal de protesta contra la situación de su país, le quita el fósforo que tiene en la mano para prender él mismo la gasolina, es responsable de las lesiones que resultan de ello o del homicidio, aun33 Al respecto, cfr. Dencker (nota 14), pp. 69 ss., quien, sin embargo, no se compromete en la cuestión. 34 Así, yaPuppe, ZStW, t. 95 (1983), pp. 287,296. 35 Aun en tales casos, el considerar causas de reserva puede afectar aún al hecho de que ciertos Derechos de injerencia están limitados a determinadas personas, especialmente a funcionarios públicos; sobre esta cuestión, discutida en la bibliografía como problema de la imputación objetiva, cfr. SJ2/Rudolphi, previo al § 1, n.s m. 61, con otras referencias. 36 Sobre el caso paralelo de un consentimiento que queda en hipótesis, n.2 m. 15/33.

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que, según las evidentes apariencias, el afectado se las habría irrogado por sí mismo en el mismo momento. Un tal autodaño que queda como hipotético en todo caso no debe ser agregado mentalmente al aplicar la fórmula de la condicio sine qua non. 32 f De este modo, en las consecuencias hay que darle la razón a la 1 opinión dominante, en que la realización del tipo no se excluye por I el hecho de que "estuviera preparado un autor de reemplazo que I habría asumido el hecho, en caso de que no lo hubiera hecho el ac|tuante"37, es decir, p. ej., que habría matado de un tiro a la víctima, en lugar del autor. Pero la situación es distinta, siB ha disparado contra C y producido con ello que éste no haya muerto del veneno ya dado a él por A, sino de lesión por disparo de arma de fuego en un momento posterior. En este caso, A había actuado ya su decisión antijurídica y ya había realizado la acción antijurídica que, sin el tiro áeB, era conducente a la muerte de C. El curso causal natural puesto en marcha por ello, se debe considerar, al juzgar sobre la causalidad, del mismo modo que un curso causal que desde el comienzo se basa en cursos naturales, como, p. ej., en un alud. Por ello, en ese ejemplo académico transformado, en contra de lo que dice la opinión dominante, B no ha causado un resultado de muerte. Objetivamente, él no ha acortado la vida de C, y, por ello, sólo puede ser penado —al igual que el autor del caso de la causalidad alternativa— por tentativa de asesinato y, adicionalmente, por lesión corporal consumada.


prensión de la causa como condición necesaria. Una acción es cau- / sal del resultado típico, si ella es una condición necesaria de ese re- j sultado, es decir, si no puede ser suprimida mentalmente sin que / desaparezca el resultado efectivamente producido. Aese respecto, I la identidad del resultado se debe definir con auxilio del respecti-/ vo disvalor típico. Una mera atenuación o modificación del mismo/ resultado típico no constituye una causación del resultado. ] ~*=*

• CONCURRENCIA DE CURSOS CAUSALES Causación mediata

Una acción causa una segunda acción, que luego produce el resultado en forma directa (ejemplos en n.?m. 15y16).

Ambas acciones son condiciones necesarias, y, entonces, causales de la producción del resultado.

Causación acumulativa

Dos acciones producen el resultado sólo en razón de su concurrencia (ejemplos en n.5m. 9).

Ambas acciones son condiciones necesarias, y, entonces, causales de la producción del resultado.

Causación alternativa

Cada una de dos acciones habría producido el resultado aun sin la otra (ejemplos en n.9m. 9).

Ninguna de las dos acciones, tomada por sí misma, es una condición necesaria déla producción del resultado, de modo que ambas son causales del resultado sólo en caso de actuación en común. Sin embargo, la opinión dominante postula una regla adicional a la fórmula de la condicio sine qua nony afirma que ambas acciones son causales del resultado, aun sin actuación en común.

Causación hipotética por una causa de reserva

Una acción produce un resultado que se habría producido igualmente en razón de un curso causal natural o de otra acción que se ha realizado efectivamente (ejemplos en n.5 m. 1 9 y 27).

La acción no es una condición necesaria de la producción del resultado, y, por ello, no es causal de éste. Sin embargo, la opinión dominante afirma que las causas de reserva no deben ser agregadas mentalmente al aplicarse la fórmula de la condicio sine qua non y llega a la consecuencia de que la acción es causal del resultado (pero, en parte, esta consecuencia es nuevamente corregida al tratar la imputación objetiva).

4 — Consecuencias 33 f Resumiendo, se debe establecer que la fórmula de la condicio siI ne qua non define acertadamente, en principio, el concepto de la j causalidad. Sin embargo, al constatar la causalidad, no deben ser consideradas las acciones de reserva. Pero la posibilidad de causalidad alternativa y la existencia de causas de reserva naturales no dan motivo —en contra de lo que dice la opinión dominante— para modificar la fórmula de la condicio sine qua non por medio de reglas adicionales ni tampoco para abandonar por completo la com37 Así, la formulación en Roxin, AT1, n.9 m. 11/58, de modo similar; BGHSt, t. 2, pp. 20,24; t. 30, pp. 228,231 s.

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498 Causación hipotética por una acción de reserva

Una acción produce un resultado que se habría producido igualmente en razón de otra acción que ha sido impedida por aquella (ejemplos en n°m. 31 y32).

Acciones no ejecutadas no pueden ser agregadas mentalmente al aplicarse la fórmula de la condicio sine qua non, de modo que la acción es causal del resultado (en todo caso es distinto si existe un deber jurídico de realizar la acción de reserva).

Nota: Se debe tener en cuenta que, al ser aplicada lafórmula de la condicio sine qua non, siempre hay que preguntarse si, en caso de que no se hubiera realizado la acción del hecho, se habría producido un resultado típico 'idéntico (al respecto, n.? m. 21 a 26). Si no se da la identidad de resultado, es decir, p. ej., si una causa de reserva o una acción de reserva habria producido la muerte recién en un momento posterior, la acción en cuestión siempre es una condición necesaria y, entonces, es causal del resultado producido.

/// — LA COMPROBACIÓN DE LA CAUSALIDAD 1 — La estructura general de la comprobación de la causalidad

I La cuestión de si una acción fue una condición necesaria del re/ sultado típico se resuelve —corno ya se mencionó— aplicando re/ glas generales de experiencia. En el caso ideal, estas reglas de ex"periencia son leyes causales estrictas, en razón de las cuales, dado el suceso causante "a", puede ser predicha con seguridad la producción del suceso "b". Sin embargo, el saber humano es aún hoy tan limitado, que la posibilidad de tal segura predicción, en la práctica, más bien es la excepción. Si, p. ej.,A ha disparado contra B una bala que da en la cabeza y B, como consecuencia de ello, se debate con la muerte en terapia intensiva, los médicos, como regla casi absoluta, no podrán pronosticar con seguridad si el sistema cardiovascular en definitiva fallará, ni si, con ello, se llegará a la muerte de B o no. Asimismo, todo juez estaría convencido con razón de que A habrá causado la muerte de B, si esta consecuencia se produce efectivamente. Mientras ninguna otra causa entre en consideración para que falle el sistema cardiovascular, no habrá ninguna razón para dudar de que esa falla se basa en la lesión por arma de fuego inferida a B. Ya ese sencillo ejemplo muestra que la causalidad no puede ser 35 establecida sólo mediante subsunciónbajo leyes causales estrictas. Incluso en ámbitos en los cuales hoy ya ni siquiera presupo-

34


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nemos leyes causales estrictas, es posible reconducir un resultado efectivamente producido a una causa determinada: Desde las investigaciones de Heisenberg, el comportamiento físico-cuántico de partículas elementales ya no se considera como determinado por leyes causales estrictas, sino sólo por meras reglas de probabilidad38. Conforme a ello, si, en un experimento de física cuántica se llegara a una explosión como consecuencia de una disposición de las partículas —solamente probable—, entre la realización del experimento y la explosión no existiría una relación de legalidad causal estricta. Igualmente, la explosión habría sido causada sin duda por la realización del experimento. La cuestión de si las partículas se mueven según leyes causales estrictas o según reglas de probabilidad, carece de toda importancia para esa comprobación. Lo decisivo es, solamente, que sin la realización del experimento no se habría llegado a la explosión. Por ello, en contra de la exigencia hecha por parte de la doctri- 36 na de que se dé una condición estrictamente "ajustada a la ley"39, el conocimiento de leyes causales estrictas sólo es necesario para pronosticar con seguridad un suceso futuro, pero no para reconducir un suceso ya ocurrido, sin ninguna duda, a una causa determinada. Dado que se sabe que el suceso se ha producido efectivamente, para una explicación retrospectiva en general ya es suficiente con el conocimiento de que el respectivo suceso se puede producir en razón de determinada causa. Por ello, es un requisito" imprescindible, para comprobar la causalidad, solamente una regla general de experiencia de la que se derive la propiedad general de la acción de producir el resultado. Cuando se dispone de una tal regla de experiencia, de la producción de aquél se puede inferir —¡en tanto no entren en consideración otras causas del resultado!— que el riesgo descripto en la regla de experiencia respectiva se ha realizado, es decir, que la acción, en el caso concreto, ha causado efectivamente el resultado.

38

Heisenberg, Physikalische Prinzipien der Quantentheorie (I953\pássim. Engisch (nota 8), pp. 23 ss. ;NK/Puppe, previo al§ 13, n.sm. 84, con otras referencias. 39

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500 2 — Consecuencias para constelaciones de problemas característicos

a — Causalidad transmitida psíquicamente 37 í" En virtud de esa estructura de la comprobación de la causali1 dad, no hay ninguna razón para poner en duda40 la posibilidad de una causalidad transmitida psíquicamente —de la cual parte también el Código Penal alemán, p. ej., en el caso de causación de un resultado coactivo producido por amenazas (§ 240,1)—. Cier; to es que no disponemos de leyes causales estrictas para predecir \ la conducta humana, pero sí de reglas generales de experiencia, I de las cuales se deriva que una determinada acción es apropiada I para provocar una determinada decisión de voluntad. Así, p. ej., si ante amenazas masivas de ser golpeado, un asilante huye mediante un salto dado a través del vidrio de una ventana, y al hacerlo se infiere lesiones cortantes fatales41, no sólo habrá que admitir una "afirmación más o menos plausible"42 de que, sin la persecución, él se hallaría aún con vida. Dado que, según la experiencia general de la vida, una amenaza masiva crea el riesgo de una tal reacción a huir, y que no hay otra explicación para esa reacción, a partir del salto hecho efectivamente a través de la ventana se puede sacar la conclusión de que, en el caso concreto, se ha realizado el riesgo creado por la amenaza, es decir, que la amenaza ha causado el salto y, con ello, también la muerte del asilante. b — Comprobación estadística de la causalidad 38 í Dado que, para comprobar la causalidad, no hace falta el cono\ cimiento de leyes causales estrictas, la causalidad puede ser com| probada, bajo ciertas circunstancias, también en virtud de una rei lación causal estadística significativa entre acción y aparición de I determinados resultados. La jurisprudencia tuvo que ocuparse ya varias veces del problema de que aparecieran masivos daños a la


salud específicos, al utilizarse un producto (p. ej., un spray para cueros o un material para el tratamiento de madera)43, sin que la ciencia pudiera explicar qué sustancias del producto podían haber producido esos daños. En la doctrina está difundida la concepción de que, sin esa información, en principio, no se podría fundamentar la causalidad44. Esto, con razón, no ha sido seguido por la jurisprudencia. Si la relación estadística entre la aparición de una clase completamente determinada de daños a la salud y la aplicación del producto es realmente significativa45, también aquí es posible, a falta de otras causas que entren en consideración, inferir que, erí el caso concreto, se ha realizado efectivamente el riesgo del daño a la salud, probado de modo estadístico. La cuestión de si la ciencia] puede explicar urvarelacicm. eíectw amerite existente o no, TVO \m- V, porta para establecer la causalidad. -Í c — La comprobación de cursos causales hipotéticos Al establecer la causalidad, la falta de leyes causales estrictas 39 es un problema de principio sólo en los casos en los que deben ser juzgados cursos causales hipotéticos. Pues en ellos no está enjuego la explicación de un suceso efectivamente ocurrido, sino la cuestión de si, sin la acción, se habría producido un suceso determinado. Tal pronóstico hipotético se puede hacer sin generar du^| das —como todo pronóstico— sólo sobre la base de leyes causales ,| estrictas. Si —retomando el ejemplo dado anteriormente—A de- \ rriba a golpes &B para impedir el salvamento de quien se ahoga, la regla de experiencia de que los hombres en muchos casos se motivan a realizar acciones de salvamento en situaciones de aguda necesidad, no permite establecer sin ninguna duda que B habría salvado efectivamente a quien se ahogaba. Dado que no se ha llegado al salvamento, en un caso tal, en principio, no se puede sa-

43

40

Así, empero, especialmente JVK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 125 s. BGH, NJW, 2003, pp. 150 ss. 42 Así, empero, la formulación —ciertamente, ¡rao referida a ese caso concreto!— de AfK/Puppe, previo al § 13, n.° m. 130. 41

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BGH, t. 37, p. 106, y t. 41, p. 206. -/VKTPuppe, previo al § 13, n.2 m. 84, con otras referencias. 45 La existencia de este presupuesto tiene que ser comprobada cuidadosamente en el caso particular. En el "Caso del material para el tratamiento de madera" (BGH, t. 41, p. 206), elTribunal Supremo Federalno consideró suficiente, con razón, la comprobación de la causalidad.

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ber con seguridad si, en el caso concreto, se habría realizado efectivamente la mera posibilidad de que B se motivara a realizar un salvamento (exitoso) por la situación de necesidad. 40 P Por ello, al juzgar sobre los cursos causales hipotéticos, la jurisprudencia y la doctrina dominante, por necesidad y con razón, dejan que ya sea suficiente, para fundamentar la causalidad, con „ una "probabilidad lindante con la seguridad"46. A este respecto, 1 hay que aceptar ese grado de probabilidad ya en cuanto la realiza\ ción del curso causal salvador se corresponde con el curso regular i de las cosas y no se ve ningún punto de apoyo para pensar en un de¡ curso del acontecer fuera de lo característico. Por tanto, p. ej., si el JU salvamento de quien se ahoga habría sido posible arrojándole un salvavidas sin mayor esfuerzo ni peligro para sí mismo, así como también si ocurre que B es un guardavidas activo, se tendría que partir de la base de que B habría salvado efectivamente a quien se ahogaba. Lo mismo rige si el salvamento depende adicionalmente de un tratamiento médico adecuado a la lex artis de quien fue sacado del agua. Dado que, en nuestra sociedad, el tratamiento de enfermos, como regla completamente general, funciona bien, si no hay puntos de apoyo para pensar lo contrario habrá que partir de que, "con probabilidad lindande con la certeza", habría habido, también en el caso concreto, un tratamiento de esa índole. Recomendación de lecturas: BGHSt, t. 39, pp. 195 a 199 (curso causal sólo aparentemente anticipado); BGHSt, t. 41, pp. 206 a 219 (comprobación de la causalidad). Lecturas placenteras: Herbert Jager, Glosse überLehrbuchkriminalitát, MschKrim, t. 56,1973, pp. 300 a 306; Puppe, Kausalitat, SchZStr, 1.107 (1990), pp. 141 a 153 y (bajo seudónimo) BesorgterBriefan einem künftigen Strafrechtswissenschaftler, GA, 1999, pp. 409 a415.

Roxin, AT, 1, n.g m. 11/33. En parte, en la doctrina se aboga incluso por la amplia supresión de la exigencia de una comprobación libre de dudas de la causalidad; cfr. A/K/Puppe, previo al § 13,n.2m. 133 ss., con otras referencias, ynota3.

Heimut Frister (2007)*

La imputación objetiva**

I — CONCEPTO Y PRESUPUESTOS GENERALES El tipo objetivo de un delito de resultado presupone —como se vio (cfr. n.e m. 9/4)— una causación jurídicamente reprobada del resultado típico. Frecuentemente esta causación es descripta diciendo que el resultado tiene que ser objetivamente imputable al actuante como "su obra"1, también según una consideración valorativa. De ese modo, se expresa acertadamente que el problema de imputación del que se trata debe radicarse en el tipo objetivo. Pero, más allá de eso, tal formulación no tiene un contenido material. Al resolver un caso, no se puede hacer la subsunción directamente bajo el concepto de la imputación objetiva, sino que hay que preguntarse sila causación del resultado es jurídicamente reprobada y SÍ,ÔT é\k>, e\TesAÍAado es o\ê\;wa.meY\te imputable a\ autoc. El requisito de una causación del resultado jurídicamente reprobada no significa que en el marco de la imputación objetiva ya haya que realizar todo el análisis de la antijuridicidad. El tipo objetivo de un delito de resultado está cumplido ya cuando el resultado ha sido causado en una formaengeneral reprobada. Para establecerlo, se debe considerar y valorar separadamente el curso * Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Dusseldorf. ** Die objektiue Zurechnung. Corresponde al capítulo 10.a de la obra: Strafrecht, Allgemeiner Te.il (Derecho penal, Parte general), 2.- ed., Verlag C. H. Beck, München, 2007. Traducción de Marcelo A. Sancinetti. Las referencias a esta obra deben ser hechas con cita del número de capítulo, seguido del número marginal correspondiente (n.a m.), no según el número de página de la obra original. Ejemplo: Frister, AT, 10/12, significa: lo que se dice en este capítulo, en el n.s m. 12.

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1

Cfr. Wessels/Beulke, AT, n.2 m. 176.

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causal que conduce desde la acción hasta el resultado. Sólo si ya de la forma en que se produjo el resultado se deriva que el acontecer es aprobado por el Derecho, no estará cumplido el tipo objetivo del delito respectivo. Una aprobación jurídica en razón de circunstancias que se hallan fuera del curso causal que conduce al resultado —p. ej., en caso de una situación de necesidad— lleva solamente a la justificación del hecho y, por ello, queda fuera de consideración al analizarla imputación objetiva. Las acciones apropiadas para causar un resultado típico son reprobadas, básicamente, ya por la propia ley penal correspondiente. Por ello, no es necesaria una prohibición legal expresa de la acción. En la mayor parte de los casos a juzgar en la práctica y durante la formación, la reprobación jurídica de la causación del resultado es tan obvia que no hace falta ninguna fundamentación. Si, p. ej., A ha matado de un tiro a B, habiendo apuntado a ello, cualquier explicación acerca de que disparar un tiro en forma dirigida está reprobado jurídicamente por su aptitud para matar a B y que, por ello, a A también le es objetivamente imputable la r~ muerte de B, está fuera de lugar. La imputación objetiva del re\ sultado sólo debe ser tratada cuando existen dudas acerca de si la I forma en que la acción ha causado el resultado típico justifica una i prohibición de esa acción. Se ha vuelto común explicar la problemática, en tales casos, en dos pasos. Un resultado causado es objetivamente imputable cuando, primero, fue creado por la acción un riesgo jurídicamente reprobado de que se causase un resultado típico, y, segundo, ese riesgo jurídicamente reprobado se ha realizado en el resultado producido. Según este esquema de ordenamiento2, que también se halla en labase de la siguiente exposición, se debe analizar: 1°) ante todo, si la acción es en general apropiada para causar resultados típicos y si, por ello, está jurídicamente reprobada (n.Q m. 10/5 ss.); 2

Aquí es empleado ese esquema sólo en razón de que es de uso general. En sustancia, al analizar la imputación objetiva sería más sencillo concentrarse de antemano en el curso causal realizado y preguntarse directamente si la acción es jurídicamente reprobada por su aptitud para producir el resultado de esa forma. La reprobación jurídica de la acción por un curso causalno realizado no tiene ninguna importancia para la punibilidad por un delito consumado.

La imputación objetiva

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2.a) luego, si la reprobación jurídica de la acción se extiende también a la causación del resultado producido (n.s m. 10/20 ss.). // — EL RIESGO JURÍDICAMENTE

REPROBADO

1 — La exclusión de riesgos irrelevantes

v,,

Ante todo, falta un riesgo jurídicamente reprobado en todos j aquellos casos en los cuales la acción puede conducir a un resulta- i do típico sólo en virtud de un curso causal inadecuado. Una posibilidad totalmente improbable de que se produzca un resultado no justifica una restricción de la libertad general de obrar. Por ello, p. ej., si, durante una tenue tormenta, un padre manda a su pequeña hija a comprar pan, no crea un riesgo no permitido para la vida de una persona. Si la hija, al ir en busca del pan, efectivamente es alcanzada por un rayo, si bien aquél habrá causado su muerte, no habrá cumplido el tipo objetivo de un delito de homicidio. Esto valdría incluso si hubiera habido suficiente pan en la casa y el padre hubiera mandado a su hija por más pan, sólo para que ella fuera alcanzada por el rayo. En un caso así, él habría tenido, por cierto, malas intenciones, pero igualmente el riesgo creado habría sido permitido, de modo que a él no le sería objetivamente imputable la muerte de su hija. 2 — Riesgos permitidos en razón de intereses preponderantes

Pero ni siquiera una acción que causa el resultado típico en forma adecuada tiene que estar jurídicamente reprobada necesariamente. El funcionamiento de modernos medios de transporte y muchas formas de la producción industrial crean, en parte, riesgos relevantes parabienes jurídicos protegidos penalmente; pero igualmente ellos están permitidos en nuestra sociedad. El tránsito vial, p. ej., nos es tan importante que asumimos por él, cada año, la muerte de varios miles y la lesión de varios cientos de miles de personas 3 Pero también en lo demás nuestra vida social se basa 3

Según datos de la Oficina Federal de Estadísticas, en el año 2006 fueron muertas en accidentes de tránsito en las calles de Alemania 5.091 personas (comu-

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en un sinnúmero de decisiones valorativas similares. Así, conforme a la experiencia, en grandes proyectos de construcción —como en la construcción de un edificio o de un trayecto ferroviario — casi siempre se producen graves accidentes de trabajo por los cuales mueren trabajadores o al menos se lesionan gravemente. Con prescindencia de ello, en nuestra sociedad, la realización de tales proyectos de construcción por principio está permitida. 7 r~ La aprobación jurídica de estas acciones en sí peligrosas —como ya se mencionó (n° m. 9/4)— es el resultado de una ponderaI ción de intereses. A ella le subyace la valoración de que la libertad de poder realizar las acciones respectivas es de mayor peso que el / riesgo de lesión de bienes jurídicos creado por ellas. En corresponI dencia con eso, también los límites del riesgo permitido deben ser determinados mediante una ponderación de intereses de esa índo[ le. Cuanto menor sea el riesgo y mayor la utilidad de una acción, tanto más ésta podrá ser valorada como permitida. Dado que la realización del tipo sólo depende de la reprobación general de la causación del resultado (n.a m. 10/2), en esta ponderación hay que incluir solamente el valor de la libertad de realizar la acción respectiva. Sólo si este interés de la libertad como tal prepondera sobre el riesgo de lesión del bien jurídico, existe un riesgo típicamente permitido. Esto tiene la consecuencia de que, en el marco de la imputación objetiva, no interesa qué utilidad se hallase efectivamente ligada a la acción en el caso particular. Así, también el pasear en auto "sin ningún fin" constituye un riesgo permitido4. 8 En la mayor parte de los casos hay parámetros valorativos legales para hacer la ponderación de intereses necesaria para determinar el riesgo permitido. El Derecho público, entretanto, para el ejercicio de actividades peligrosas, prescribe casi por completo estándares de seguridad a partir de los cuales se deriva, en principio, si la actividad correspondiente debe ser valorada como riesgo pernicado de prensa de la Oficina Federal de Estadísticas del 9/5/2007; bailable bajo http://www.destatis.de).


mitido y en qué medida. Para el tránsito vial, p. ej., esos estándares de seguridad se hallan en la Ley de Tránsito Vial y en las ordenanzas dictadas en base a aquélla, especialmente en la Ordenanza de Tránsito Vial (StVO). Aquel que, en el tránsito vial, observa las disposiciones de la StVO, no crea, en principio, un riesgo no permitido páralos bienes jurídicos protegidos penalmente. Si, por su participación en el tránsito vial, causa igualmente la lesión de un bienjurídico, si bien lo alcanzará a él, dadas ciertas circunstancias, la responsabilidad jurídico-civil por la puesta en peligro, según el § 7, StVG, desde el punto de vista jurídico-penal no podrá serle imputado a él, ya objetivamente, un resultado de esa índole. Sin embargo, las circunstancias relevantes para valorar un riesgo no siempre se pueden captar por completo mediante regulaciones abstractas. Por ello, los estándares de seguridad legales con frecuencia no son concluyentes o requieren aún, a su vez, una concreción. Así, p. ej., la distancia de seguridad exigida para sobrepasar a un ciclista depende, entre otras cosas, del estado de la calzada y del clima, de la edad y de la restante constitución personal del ciclista (p. ej., de su ebriedad). Por esta razón, la Ordenanza de Tránsito Vial se limita forzosamente a prescribir que, para adelantarse, se respete una distancia lateral "suficiente" (§ 5, IV, 2.- orac., StVO). De este modo, los límites del riesgo permitido sólo se pueden determinar por una ponderación de intereses a ser realizada en el caso particular. Se debe decidir a qué distancia lateral el riesgo existente para el ciclista, en el caso concreto, es tan pequeño que puede ser asumido en aras del flujo del tránsito5. 3 — La valoración de riesgos en los que inedia la conducta de terceros

En jurisprudencia y doctrina se intenta formular, de diferentes maneras, para determinar el riesgo permitido, reglas generales que vayan más allá del remitirse a la necesidad de hacer una ponderación de intereses. Al respecto, se trata principalmente de la cuestión de si es permitido, y en qué medida, crear el riesgo de que

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Eso rige aun cuando la conducta respectiva infrinj a, en el caso particular, el § 30,1, 3.8 orac., StVO, porque esta regulación sirve a la protección del medio ambiente y no a la evitación de accidentes en el tránsito vial.

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5 Sobre lajurisprudencia, cfr. Hentsche\,Straflenverkehrsrecht (38.9 ed., 2005), § 5, StVO, n.2 m. 55, con otras referencias.

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la conducta propia conduzca a la lesión de un bien jurídico sólo en |[ virtud de la conducta de otros. Son postulados dos principios para 1 que el individuo no tenga que renunciar al ejercicio de la libertad j de acción legítima sólo por una posible conducta antijurídica de ¿"otros. Según el princípíodecgjifianza^ls. posibilidad de conducta ; ¡; antijurídica de otros solamente debe ser tenida en cuenta cuando '' existen puntos de apoyo concretos de que se realizará una conducta de esa índole, y, según lapro/uWc¿ÓQ.ê_regresp, la posiblidad de una conducta aritijurídica~3olósa puede no ser tenida en cuenta inI cluso en caso de que existan tales puntos de apoyo. 11 ' El principio de confianza fue desarrollado en la jurisprudencia relativa al Derecho de tránsito vial, pero actualmente también es aplicado en otros ámbitos jurídicos6. La sentencia básica del Tribunal Supremo Federal7 se refirió al Derecho de prioridad de paso en el tránsito vial. En tanto no haya puntos de apoyo en sentido contrario, todo aquel que participa en el tránsito puede confiar en que otros participantes respetarán la regulación sobre prioridad de paso, porque, de otro modo, no se podría "alcanzar la fluidez del tránsito perseguida con la regulación sobre prioridad de paso"8. Por tanto, en esta sentencia el principio de confianza no es fundamentado como una idea jurídica a ser distinguida del principio de ponderación de intereses, sino como caso de aplicación de un riesgo permitido en razón de un interés preponderante. El riesgo de infracciones a la prioridad de paso no reconocibles, cometidas por otros, puede ser creado —se dice—, porque pesa menos que la libertad de poder conducir rápidamente, a velocidad permitida, por una calle que tiene prioridad de paso. 12 Sin embargo, este entendimiento del nrincipio de confianza no_ _estáfuera.de4iscusión. En parte de la doctrina, el principio de confianza no es concebido como resultado de una ponderación de intereses, sino que se lo funda en que otras personas son responsables, de su propia conducta contraria al deber9. Pero Irresponsabilidad


de una persona como tal no es una razón para desgravar a otras. Lo muestran el hecho de que el principio de confianza no opere en caso de que existan puntos de apoyo concretos de que se realizará una conducta contraria al deber y el de que, por lo demás, tampoco sea un principio jurídico que rija siempre. Hay acciones que son reprobadas incluso exclusivamente en razón de que pueden causar lesiones de bienes jurídicos en caso de que se den conductas contrarias al deber por parte de otros, o que al menos también lo están en ese caso. Así, p. ej., los límites de velocidad en los cruces con frecuencia tienen el sentido de evitar accidentes que se debieran a infracciones 10 a la prioridad de paso, o al menos el de atenuar sus consecuencias . Ni siquiera la mayor responsabilidad de un autor doloso impi- 13 de imputar lesiones de bienes jurídicos, adicionalmente, a aquel que las ha causado en forma mediata por su propia conducta. Por ello, la así llamada_£rpjiibición dej-agreso, según la cual —dejando de lado los casos de participación— el nosJbÜÍteJC-h.echQS.dolp_sos de otrojjiaCQnfigTJLiiTÍa., en forma general, un riesgo_no germiJiido_¿e_£[ue_se realice el tipo ês rechazada' c°-n r&ZQíl, por la opi- , jrjánjiominante. Al menos cuando el potencial autor doloso ya se ] ha inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibilitarle a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no per- , mitido12. Aquel que, p. ej., en una taberna, cuelga un arma carga^J da en el perchero del guardarropas, sin prestar mayor atención, aunque allí, precisamente, un huésped, en el marco de una agria discusión, ha amenazado de muerte a otro, crea sin duda un riesgo no permitido para la vida del huésped amenazado. Si este riesgo se realiza, aquél deberá ser penado por homicidio imprudente (§ 222, StGB), más allá de la responsabilidad del autor doloso.

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Al respecto, con otros ejemplos, NKfPwp-pe, previo al § 13,n.2m.242. Originariamente, la teoría de la prohibición de regreso fue desarrollada con relación a la causalidad. Por la producción dolosa del resultado por parte de un tercero se interrumpía la relación causal (Frank, RStGB, § 1, III, 2a). Hoy, en cambio, sus defensores parten de que, por medio de la acción dolosa de otro ("totalmente responsable"), se excluye la imputación objetiva (p. ej., Otto, GK, n.e m. 6/56). 12 Roxin, AT 1, n.9 m. 24/28 ss., con otras referencias. 11

6 1 8 9

Cfr., p. ej., BGH, NJW, 1980, pp. 649,650. BGHSt, t. 7, p. 118. BGHSt, t. 7, pp. 118,122. Cfr., p. ej., Jakobs,AT, n.°m. 7/51 s.

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Pero incluso si en la taberna no hay una discusión de esa naturaleza al ser colgada el arma, el riesgo creado por esa acción debe ser valorado correctamente como un riesgo no permitido de que se produzca una muerte13. El trato con armas de fuego está reglamentado también para que con tales armas no sean cometidos delitos dolosos. Los dueños de armas de fuego están obligados, entre otras cosas por esa razón, a guardar cuidadosamente sus armas y asegurarse de que no sean usadas indebidamente (§ 5,1, n.2 2b, § 36,1, WaffG [Ley de Armas]). Quien, al vulnerar esa obligación, le da a otros ocasión de cometer un homicidio doloso, crea un riesgo no permitido para la vida de sus congéneres, del mismo modo que aquel que le da a otros la posibilidad de un trato imprudente con el arma. Por tanto, tampoco rigen particularidades respecto del riesgo de una producción dolosa del resultado por medio de terceros. Este estará permitido, al igual que otros riesgos, sólo cuando sea irrelevante en razón de su insignificancia o cuando deba ser asumido en razón de intereses preponderantes. 4 — Riesgos en los que median acciones del lesionado

15

Mientras que, por tanto, los riesgos en los que median acciones de terceros deben ser valorados, en las consecuencias, según las mismas reglas que otros riesgos, efectivamente rigen particularidades respecto de riesgos en los que median acciones del propio lesionado. La razón de ello es el respeto a la autonomía del lesionado, garantizada por los arts. 1 y 2, GG. Nuestro ordenamiento jurídico considera que no es cometido del Estado tomar a los hombres en tutela. Éstos, básicamente, tienen el Derecho de decidir por sí mismos acerca de si ellos querrán poner en peligro sus biepnes jurídicos por su propia conducta, y en qué medida. En correspondencia con ello, el ordenamiento jurídico tampoco puede reprobar en general acciones que solamente les posibilitan a otros tal autopuesta en peligro1'1. Antes bien, el respeto a la autonomía


del lesionado impone, básicamente, no valorar como riesgo no per-} mitido de realizar el tipo el mero posibilitar una autopuesta en pe- ¡ ligro que se basa en una decisión voluntaria imputable15. I Por ello, p. ej., un montañista que propone la iniciativa de ha- 16 cer un paseo de montaña extremadamente peligroso y que insta, por medio de ello, a participar en ese paseo, en general no crea un riesgo no permitido para la vida de sus congéneres. Si alguien muere en el paseo, si bien su propuesta habrá causado la muerte, a aquél no le será objetivamente imputable el resultado, debido a la autopuesta en peligro autónoma del interviniente. Eso sólo será distinto si los participantes no podían apreciar por sí mismos correctamente el riesgo ligado al paseo, o bien si, en razón de su corta edad o de alteraciones psíquicas, no estaban en condiciones de decidir en forma autónoma acerca de entrar en un riesgo tal. Si, p. ej., seles ocultanlos riesgos de \mpaseo de morrtaüapeligroso a turistas inexpertos o es convencido de participar en ese paseo un niño de diez años, con seguridad no existirá una autopuesta en peligro autónoma. En tales casos, el riesgo es jurídicamente reprobado y la muerte de un interviniente le será objetivamente imputable a quien haya instado a hacer el paseo l6 . Dado que, especialmente, el riesgo de que se produzca el resul- 17 tado exigido en el tipo respectivo tiene que ser jurídicamente reprobado, no importa la cuestión de si la causación de la conducta de quien se pone a sí mismo en peligro está prohibida por razones jurídicas distintas. Por ello, aun el suministro de drogas peligrosas, que en general está conminado con pena en protección de la salud pública por la Ley de Estupefacientes, sólo fundamenta un riesgo no permitido en el sentido de los delitos de lesión corporal y de homicidio, si ocurre respecto de personas que no están en situación de tomar una decisión autónoma sobre el consumo de esas drogas. Entretanto, esto también se ha reconocido en la jurispruebriedad), pone en peligro a otro, pero con su anuencia (cfr. respecto de las heterapuestas en peligro consentidas, n. 9 m. 15/12 ss.).

13

Deotramanera,Roxin,.A71í,n.?m. 24/33. Del mero posibilitar una autopuesta en peligro hay que distinguir el caso en que alguien, directamente por su propia conducta (p. ej., al manejar en estado de 14

15

Entretanto, ello se ha reconocido en la jurisprudencia; cfr. BGHSt, t. 49, pp.

34,39. 16

Al respecto, cfr., p. ej., BGH, NStZ, 1986, p. 266.

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dencia17. Sin embargo, según la concepción del Tribunal Supremo Federal, una autopuesta en peligro autónoma excluye la imputación de consecuencias fatales sólo respecto de los delitos de homicidio del Código Penal. Según esto, el tipo de suministro de estupefacientes con resultado de muerte, contenido en la Ley de Estupefacientes (§ 30,1, n.s 3, BtMG), se realizaría, aun en caso de que exista una autopuesta en peligro autónoma18. 18 Es problemática y, además, está discutida, la apreciación de casos en los cuales el lesionado pone enjuego sus bienes jurídicos sólo a causa de una situación de necesidad creada por otro, si, por tanto, se lesiona, p. ej., al intentar salvar a un montañista que está en situación de emergencia por su propia conducta. En parte, dados ciertos presupuestos —distintos en sus particularidades— , se admite aun en tales casos una autopuesta en peligro autónoma del lesionado19. Pero así se pasa por alto que, dada una autopuesta en peligro autónoma, precisamente el respeto a la autonomía del lesionado se contrapone a una reprobación jurídica del riesgo creado. Esta consideración no surte efecto en los casos en los cuales el lesionado pone enjuego su bien jurídico sólo en razón de una situación de necesidad creada por otro. La autonomía de una persona que se pone en peligro a sí misma para salvar a otro de ningún modo se menoscaba por el hecho de que se repruebe jurídicamente la acción que fundamenta la necesidad del salvamento riesgoso. 19 |" Por ello, respecto de la reprobación jurídica de un riesgo tal no 1 hay que decidir según las reglas válidas para una autopuesta en I peligro autónoma, sino según las reglas generales. Por ende, en I tanto no existan parámetros valorativos legales para enjuiciar el I riesgo respectivo, hará falta una ponderación entre la libertad de i realizar la acción respectiva y el riesgo creado por ella respecto de 1^ otros. En el caso dado como ejemplo, el interés del montañista de 17 BGHSt,t.32,p.262;t.46,pp.279,288s.;t.49,pp.34,39;deotraforma,aún, BGH.NStZ, 1981, p. 350. 18 BGHSt.t, 37,p. 179;alrespecto,críticamente,Roxm,Ar7,n.2m. ll/112,con otras referencias. 19 Sobre el estado de las opiniones, cfr. Roxin, AT1, n.2 m. 11/115 ss., con otras referencias.


poder emprender el paseo peligroso debe ser ponderado con los riesgos que pueden derivarse de la realización de tales paseos para el salvador potencial. El resultado de esta ponderación de intereses depende, en gran medida, de las circunstancias del caso particular. Con seguridad, no todo emprendimiento de cierto riesgo puede ser valorado como puesta en peligro no permitida de salvadores eventuales. Pero si el riesgo creado era totalmente irrazonable y entrañaba así el relevante peligro de que hubiera que realizar acciones de salvamento riesgosas, bien puede ser jurídicamente reprobado un peligro tal, y, con ello, resultar objetivamente imputable al montañista la lesión del salvador. III — LA REALIZACIÓN DEL RIESGO JURÍDICAMENTE REPROBADO '~1 Un riesgo jurídicamente reprobado se ha realizado en el resul-1 20 tado sólo si la acción es jurídicamente reprobada precisamente I por su aptitud para producir el resultado en la forma en que ocu-1 rrió. Especialmente en caso de delito imprudente, falta este pre-| supuesto, caracterizado con frecuencia como relación del fin de j protección, cuando, en el caso concreto, el resultado se ha producido por una vía jurídicamente no reprobada. La pregunta de cuán-_; do es jurídicamente reprobada la vía hacia el resultado se orienta según las mismas reglas que rigen respecto de la reprobación jurídica de la acción misma. Por ello, en torno a los requisitos de la realización del riesgo reaparecen todas las constelaciones de casos explicadas con relación a la valoraciónjurídica del riesgo creado con la acción. Con prescindencia de la reprobación jurídica de la acción misma, la producción del resultado puede deberse, en el caso concreto, a un curso causal inadecuado, permitido en general por intereses preponderantes, en el que hayan incidido acciones de terceros o del propio lesionado.

1 — Realización de riesgos irrelevantes \

Si alguien es lesionado mediante una cuchillada dirigida al estómago, y hiegoes muerto por un rayo cálñTaorárHospifal, no se habl^ácuniplido el tipo objetivo de mi delito de homicidio,'a la postre, al igual que no se cumple si lo alcanza el mismo destino mientras

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satisface el recado que le ha encargado otro (cfr. n.a m. 10/5).j3i_ .MenlaûchO _hij£ición4§IÍLQmicidio^ v urjiajaptitud de las cuchiíW por caídas de rayos,^pOTLello^no ûe¿e,jfuadanientarjlaimpuía:ción del resultaáo efectivamente producido. Lo mismo rige si la muerte se produce no por la caída de un rayo, sino en razón de que —tal como reza un ejemplo académico dado con frecuencia— la ambulancia que va hacia el hospital atraviesa una barrera ferroviaria y es atropellada por el tren que pasa en ese momento. El riesgo de causar un accidente inusual mediante una cuchillada es tan pequeño que, ya por ello, el resultado efectivamente producido no es objetivamente imputable al autor. 2 — Realización de riesgos permitidos ên razón de intereses preponderantes 22

Pero aun cuando camino al hospital se llegue a un accidente de tránsito usual con consecuencias fatales, la muerte de una víctima del accidente antes lesionada por una cuchillada no es, como regla general, objetivamente imputable al autor. Si bien, en atención al alto número de muertes producidas en el tránsito existe por completo un curso causal adecuado, la producción del resultado se basa en la realización de riesgos ligados en general con el tránsito vial, que son asumidos en nuestra sociedad en aras de la movilidad común y que están permitidos en forma general. Quien, mediante una cuchillada, causa un viaje en auto no responde por las consecuencias de un accidente de tránsito fatal, en principio, como tampoco aquel que ocasiona un viaje en auto de manera perIpmitida20. La reprobación jurídica de cuchilladas no tiene su razón i de ser en su aptitud para ocasionar viajes en auto y producir por I medio de ello accidentes de tránsito fatales. 23 |-^~ Sin embargo, esto cambia si, en el accidente de tránsito fatal, se ha realizado el riesgo incrementado de un viaje de salvamento que se basa en deberes especiales (§ 35, Va, StVO), es decir, si la ambulancia, p. ej., cruzó con la sirena un semáforo en rojo y de ese modo


ha caído en un accidente fatal21. En un caso de esa índole, se haj realizado un riesgo en general no permitido, aprobado por el orde-f namiento jurídico sólo en razón de una situación de necesidad. Una ¡ aprobación jurídica así fundamentada no excluye la responsabili- f dad del causante de la situación de necesidad misma. Cuchilladas ¡ y otras acciones de lesión deben ser reprobadas en absoluto también por el hecho de que ellas pueden dar motivo a hacer viajes de salvamento permitidos en razón de una situación de necesidad especial y, por ello, producir accidentes de tránsito fatales. En este caso, por tanto, la acción del autor está jurídicamente reprobada también por su aptitud para ocasionar el resultado efectivamente producido, de modo que este resultado es objetivamente imputable. En cambio, es otro ejemplo de la realización de un riesgo per- 24 mitido en general en razón de intereses preponderantes, el caso en el que alguien atraviesa una localidad urbana excediendo la velocidad máxima permitida, y, luego, algunos kilómetros después, conduciendo ahora en forma correcta, causa un accidente inevitable en la situación concreta, en el que resulta muerto un "hombre22. D ado quejâutor, siixel exceso de velocidad, no habría 3-.-A alcanzado el lugar del accidente posterior en el momento en cues"íróñ7i5ó'gS"püede negar que el conducir en forma jurídicamente reprobada por la localidad urbana a velocidad excesiva ha causado la muerte de la víctima del accidente. Pero, naturalmente, los límites de velocidad no tienen el sentido de evitar accidentes que sólo surjan en razón de que, después de ser atravesada la localidad, se alcance determinado lugar en un momento previo. Por ello, también en este caso en el resultado producido se habrá realizado sólo el riesgo general del tránsito, de modo que este resultado no es objetivamente imputable.

Al igual que ocurre respecto de la reprobación jurídica del riesgo creado, también la reprobación del riesgo realizado en el resul21

Así también, Jakobs, AT, n.° m. 7/79 (nota 13 Ig), con otras referencias. Referencias jurisprudenciales sobre constelaciones de casos de esta naturaleza se hallan en Jakobs, AT,n.-m. 7/81 (nota 13 Ik). 22

20

a

M£/Puppe, previo al § 13, n. m. 236, con otras referencias.

fíl K. 51

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tado puede excluirse en virtud del pjmcjpiojlej^nfiang,a._Así —para recurrir nuevamente al ejemplo recién tratado—, un accidente faltal ocurrido algunos kilómetros después de atravesar demasiado rápidamente la localidad urbana, no le es objetivamente imputable al conductor, aun cuando éste, en justificada confianza de que otro respetará la regla de prioridad de paso, no tome la precaución de disminuir su velocidad en el cruce en que se produce el accidente. Dado que los límites de velocidad vigentes dentro de una localidad urbana no tienen la función de evitar accidentes debidos a la infracción a las reglas de prioridad ocurridos unos kilómetros después de pasar por la localidad urbana, en ese caso no se habrá realizado, en el resultado producido, el riesgo jurídicamente reprobado. El conductor, al igual que cualquier otro participante del tránsito vial, podía confiar en que los demás respetarían el derecho de prioridad de paso. 26 También al valorar la realización del riesgo hay que tener en cuenta que el alcance del principio de confianza, en caso de duda, puede determinarse recién mediante una ponderación entre el interés en la libertad, que exista en la acción respectiva, y el riesj "go ligado a esa acción (al respecto, cfr. n.a m. 10/11 s.). Esto es así, especialmente para la importante cuestión, muy tratada, de si, y en qué medida, a aquel que ha lesionado a otro le son objetivamente imputables también las consecuencias de fallas médicas j¡n el tratamiento de la lesión. Parte de la doctrina considera excluida en forma general, debido al principio de confianza, la imputación de consecuencias derivadas del actuar médico defectuoso23. Pero, dado que se puede confiar en que los demás tendrán una conducta adecuada al deber sólo en razón de un interés en la libertad que prepondere frente a los riesgos, el principio de confianza no es aplicable en un caso de esa índole24. Las lesiones corporales también deben ser jurídicamente reprobadas por hacer necesarios tratamientos riesgosos y poder provocar así fallas del

La imputación objetiiva

médico. Almenes las consecuencias de aquellos defectos de tratamiento comprensibles deben ser objetivamente imputables al primer causante. 4 — Realización de riesgos mediante —-•••'accioiiesdel lesionado

m

La autonomía del lesionado debe ser respetada también al valorar el riesgo realizado en el resultado. Por ello, falta la realiza" 27 ción de un riesgo no permitido cuando el resultado, en el caso concreto, se ha producido sólo en razón de una autopuesta en peligro autónoma del lesionado. Existe una constelación tal, p. ej., si dos personas se ponen de acuerdo para correr una peligrosa carrera^ de motos en la vía pública por una apuesta, siendo que uno de ellos tiene un accidente fatal25. El apostar de esa forma el correr una carrera sin duda está jurídicamente reprobado por los peligros páralos demás integrantes del tránsito, y, correspondientemente , la muerte de un tercero que no "haya participado le sería objetivamente imputable a todos los participantes de la carrera. PeEoJamuerte de un.pjurMEgüata.se.hasaxn.-Wia.autqp.uestaen. ^ligroautónoñía — en tanto haya habido una decisión de voluntadlmplirtabie, en quien resultó muerto—y, por gllo, no puede serle im£uta4a,al.x)tí:a(parj;ifiipante, como tampc)CQ lo,,sería si la 'carrera por esa apuesta se hubiera desarrollado en un sector de carreras debidamente protegido y, por ello, sin peligro para terrprns^"

c&rülapj¿ejiaen peU^ de una_sit_uacióri de necesidad creada por otro no debe ser clasifixadji JiarnpjDco alvalor^ autorjuesta en.peligro autónoma (cf£alre¥pectt)7n.rm. 10/I8*sl. Por ello, con razón el Tribunal Supremo Federal —en contra de

25 23

s

Así, p. ej., SX/Rudolphí, previo al § 1, n. m. 73 s., que quiere decidir de otra forma, sin embargo, cuando el tratamiento defectuoso consiste sólo en una omi24

Al respecto, en profundidad, NKJPuppe, previo al § 13, n.2 m. 252.

26

Así, la situación de hecho de BGHSt, 1.1, p. 112.

El BGH vio esto de otra forma todavía por entonces —la sentencia está superada por BGHSt, t. 32, p. 262 — y condenó por homicidio imprudente al participante que sobrevivió. Sin embargo, al respecto desempeñó su papel también el hecho de que el muerto, en el caso concreto, estuviese ebrio.

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519 27

una concepción difundida en la doctrina — decidió que al autor de un incendio le era objetivamente imputable la muerte de las personas que habían perdido la vida en los intentos de salvamento ocasionados por el incendio28. Al respecto no interesa la cuestión de si el intento de salvamento era razonable en la situación concreta o si incluso era jurídicamente obligatorio por un deber especial de soportar el peligro por parte del muerto (p. ej., en carácter de bombero). En casos de incendio, según lo enseña la experiencia, los seres humanos se inclinan incluso a intentos de salvamento demasiado poco razonables. Por ello, entre otras cosas, los incendios deben ser reprobados en razón de que pueden causar tales intentos de salvamento y ocasionar a través de ello la muerte de personas. Sólo podrá juzgarse de otra forma en caso de acciones de salvamento "de antemano carentes de sentido o ligadas a osadías manifiestamente desproporcionadas"29, por ser en ese caso inadecuado el curso causal realizado. • EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA POR FALTA DE REPROBACIÓN JURÍDICA DEL RIESGO

"' os /antes

- '

riesgo creado

riesgo realizado

Ej.: Padre envía a su hija a hacer las compras bajo una tormenta (10/5).

Ej.: La victima lesionada por el autor con peligro para la vida es muerta por un rayo (1 0/21 ).

La falta de reprobación jurídica se deriva ya de la insignificancia del riesgo.

os / permitidos

' en razan de intereses preponderantes

Ej.: Tomar parte en el tránsito vial (1 0/6).

Ej.: La víctima lesionada por el autor con peligro para la vida es

/ sito, camino al hospital (10/22). La falta de reprobación jurídica se deriva de una ponderación de intereses en general ya preconfigurada por normas extrapenales.

27 Cfr. Roxin, AT1, n.°- m. 11/116 s.; Radke/Hoffmann, GA, 2007, pp. 201 ss., ambos con otras referencias. 28 BGHSt,t. 39, p. 322. 29 Así, la formulación que obra en BGHSt, t. 39, pp. 322,326.

Riesgos

mediados por la conducta de terceros

Ej.: El que tiene derecho de prioridad de paso entra en un cruce sin reducir su velocidad (10/11).

Ej.: Después de exceder el lími te de velocidad se llega a un accidente fatal al entrar en el próximo cruce sin disminuir la velocidad, en razón de una infracción a la prioridad de paso del otro conductor (10/25).

La falta de reprobación jurídica se deriva del llamado principio de confianza, que sin embargo no rige en forma absoluta y que incluso es tan sólo la consecuencia de una ponderación de intereses en general preconfigurada por normas extrapenales (discutido). Riesgos mediados por la conducta del lesionado

Ej.: Incitar a otro a realizar una picada en un trayecto cerrado en protección de terceros (cf. 10/16).

Ej.: Fallece en un accidente el que participa en unapicada, que es peligrosa para los que participan y para terceras (10/27).

La falta de reprobación jurídica se deriva de que el lesionado se puso en peligro a sí mismo, en el marco del libre desarrollo de su personalidad (autopuesta en peligro autónoma). Ej.: Intento de suicidio por exposición a emanaciones de gas, sin peligro para terceros, pero con peligro para el salvador potencial (cf. 10/18 s.). ,

Ej.: Intento de suicidio por exposición a emanaciones de gas, que también crea un peligro para terceros; muere el que salva ». suicida ufiuiua ^v*l. IUI¿Of. al (cf. 10/28).

Dado que las acciones de salvamento no se hacen en función del desarrollo de la propia personalidad, no existe una autopuesta en peligro autónoma de quien hace el salvamento (discutido); por ello, para excluir la reprobación jurídica también en este caso es necesaria una ponderación de intereses.

— La llamada relación de contrariedad al deber =="" Q\xcÂ^^Ti-feT^feT^Tîa^^ súltado sea jurídicamente reprobada sólo por determinada propiedad que incrementa el riesgo, con frecuencia no se podrá descartar que ella, de no haber tenido esa propiedad, habría causado el resultado de la misma forma. Si,p. ej., A le ha prestado a B un auto con un defecto en los frenos, y B, sin conocer el defecto, ha atropellado y matado, con ese auto, a un niño que se cruzó repentinamente por la calle, podrá ser dudoso, bajo ciertas circunstancias, la cuestión de si él, teniendo frenos intactos, habría podido frenar a tiempo y evitar el accidente fatal. Aprimera vista, se po-

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dría pensar que, en un caso de esa naturaleza, ya no esté probada la causalidad entre la acción de A y la muerte del niño. Pero no se puede discutir que el niño aún viviría si A no le hubiera prestado el auto aB, de modo que la acción de A, en todo caso, fue una condición necesaria del resultado típico. La duda atañe solamente a la cuestión de si el defecto de los frenos, cuya existencia incrementó el riesgo en una medida jurídicamente reprobada, ha sido causal de la muerte del niño. 30 Según la así llamada teoría del incremento del riesgo^0, desarrollada primeramente para el delito imprudente, pero hoy trasladada también al delito doloso, la comprobación de una tal relación causal no es necesaria para la imputación objetiva del resultado. Para la realización de un riesgo jurídicamente reprobado bastaría con que la acción, como totalidad, fuese jurídicamente reprobada debido a que incrementaba el riesgo de producir el resultado en la forma en que acaeció y que haya sido causal del resultado31. Dado que el préstamo del auto con frenos defectuosos está reprobado por el riesgo de no poder frenar ya a tiempo en situaciones críticas, la muerte del niño, según esta opinión, le sería imputable a A. En cambio, la jurisprudencia y una parte preponderante de la doctrina exigen que también el incremento jurídicamente reprobado del riesgo haya sido causal del resultado32. Conforme a ello, si no se puede descartar —como en el caso del ejemplo— que el resultado, en caso de una así llamada conducta alternativa conforme a Derecho, es decir, sin ese incremento del riesgo, se habría producido de la misma forma, no estaría comprobada la específica relación de contrariedad al deber3^ que se requiere pa-

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Roxin, ZStW, t. 74 (1962), pp. 411 ss. Roxin, AT1, n.2 m. 11/88 ss.; SX/Rudolphi, previo al § 1, n.2 m. 66 s.; ambos con otras referencias. 32 Cfr. BGHSt., 1.11, pp. 1, 7; t. 21, pp. 59,6l;MünchKommfFreund, previo al § 13, n.9 m. 284; Schonke/Schróder/Cramer/Sternberg-Lieben, § 15, n.2 m. 177 ss., con otras referencias. 33 También el concepto de relación de contrariedad al deber ha sido desarrollado originariamente para los delitos imprudentes y es aplicado a los delitos dolosos recién en tiempos más recientes. 31


ra la imputación objetiva. Entonces, en virtud delprincipio in du biopro reo el resultado no podría ser imputado objetivamente. Aunque la opinión dominante, dadas ciertas circunstancias,*-». 31 conduce a dificultades probatorias considerables, lateoría^lúi~SS^^á^S§g8mMm^ aPr°bación. En las consecuencias" no puede haber ninguna diferencia entre la cuestión de si no se puede probar ya que la acción fue necesaria para que se produjera el resultado —y, con ello, el elemento de la causalidad— y la de si no se puede probar tan sólo que fuera necesaria una propiedad jurídicamente reprobada déla acciónpara que se produjera el resultado. Ello se comprende directamente si uno modifica el casó* del ejemplo de tal modo que no sea que A le haya prestado aB un auto con frenos defectuosos, sino que A le haya dañado los frenos al auto de B. En esta variante, la duda acerca de si B, con frenos intactos, habría podido evitar el accidente fatal, atañe ya al elemento de la causalidad. La muerte del niño no puede serle objetivamente imputada a A ya por el hecho de que no es seguro si él, mediante su acción, ha causado el resultado. El caso inicial se distingue de este caso sólo en que la acción de A creó incluso el riesgo de que B condujera en sí un auto. Pero este riesgo permitido no puede fundamentar la imputación del resultado, de modo que tampoco en este caso la muerte del niño puede serle objetivamente imputada a A. De esta forma, a la postre, el tipo objetivo de un delito de resultado requiere, además de la relación causal general entre la acción y el resultado, también una relación causal específica entre la objetiva contrariedad al deber de la acción y el resultado, la cual —en razón de que la objetiva contrariedad al deber de la acción tiene que ser definida previamente— debe ser analizada recién en el marco de la imputación objetiva. Esta así llamada relación de contrariedad al deber se puede definir, al igual que la causalidad general, con la fórmula de la condicio sine qua non. Una propiedad de la acción que fundamenta la reprobación jurídica es causal del resultado, si ella no puede ser suprimida mentalmente sin que el resultado desaparezca. Para aplicar esta fórmula, ris gen las mismas reglas que respecto de la causalidad general. Pojg tanto, las acciones de reserva no deben ser agregadas mentalmente (cfr. n.a m. 9/30 ss.) y, respecto de la comprobación de los

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cursos causales hipotéticos, es suficiente con una "probabilidad lindande con la seguridad" 34 (cfr. n.sm. 9/39 s.). Ambas cosas tienen por consecuencia que, a la postre, las dificultades para establecer la relación de contrariedad al deber no sean tan graves como parece a primera vista. IV — EL CONOCIMIENTO SOBRE LA BASE DEL CUAL SE ENJUICIA EL RIESGO

33 r Según la opinión completamente dominante, la cuestión de I qué riesgo de que se produzca un resultado típico es creado por | una acción se debe enjuiciar desde el punto de vista de un observador objetivo que imparte el juicio con anterioridad al hecho, el cual "dispone de los conocimientos de un hombre inteligente del respectivo ámbito de relación y, adicionalmente, del conocimiento especial del autor"35. Según ello,p. ej., el sobrepasar a un ciclista ebrio con una distancia de seguridad adecuada para el caso normal, pero demasiado estrecha en el caso concreto, debido a la ebriedad, es un riesgo objetivamente no permitido, sólo si la ebriedad era conocible para el conductor que se adelantaba36. Si incluso "un hombre inteligente del respectivo ámbito de relación" no habría podido reconocer la ebriedad, ella no debe ser considerada, según la opinión dominante, al enjuiciar el riesgo. Pero esto sería distinto si, por casualidad, el conductor hubiera visto poco antes de qué modo se embriagaba el ciclista. Dado que, al enjuiciar el riesgo, también debe ser considerado este así llamado

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Por ello, el Tribunal Supremo Federal consideró, con razón, que no resultaba dudosa la causalidad de haber admitido la solicitud de concesión de salidas, respecto de delitos cometidos fuera de la unidad carcelaria, por el hecho de que el detenido, en caso de que se hubiera tomado otra decisión, posiblemente se habría fugado con fractura en virtud de los defectuosos recaudos de seguridad (BGHSt, t. 49, pp. Iss.). 35 Roxin,ATÍ,n. 9 m. 11/40. 36 Esta concepción es la base (implícita) del tratamiento del problema de la relación de contrariedad al deber en BGHSt, 1.11, p. 1. Si uno no la comparte, este problema no se plantea en absoluto para el caso allí resuelto; cfr. al respecto, Struensee,GA, 1987, pp. 97,98 s.


conocimiento especial, en tal caso debe serle objetivamente imputada a él, según la opinión dominante, la muerte del ciclista. De ese modo la realización del tipo objetivo depende, a la postre, del estado del conocimiento del autor. Esto es censurado con 34 razón, en la doctrina, como asistemático37. De lo que se trata ení el tipo objetivo es de la valoración del acontecer objetivo; y éste nol puede depender de lo que el autor sepa del acontecer La falla sis-1 temática de la opinión dominante consiste en que ella, en lugar de ¡i poner como base del enjuiciamiento del riesgo la totalidad de la si- f : tuación de hecho objetiva, emplea sólo el conocimiento limitado! que un tercero imaginado tiene de esa situación de hecho, y, de es-ji te modo, está obligada a considerar, en forma complementaria, elí conocimiento especial del autor. Una imputación objetiva conse-i,! cuente tiene que poner enlabase del enjuiciamiento del riesgo todala situación deTaecYio objetiva existente al momento de la. acción y preguntarse con qué probabilidad era de esperar, a causa de esa situación de hecho, la producción del resultado, según re-á glasgenerales de experiencia^. Conforme a ello, un conductor,]' que sobrepasa a un ciclista ebrio guardando una distancia lateral que, debido a la ebriedad, es demasiado estrecha en el caso concreto, siempre crea, para la vida del ciclista, un riesgo muy alto y, por ello, no permitido. Sólo que él no podrá —en tanto no sepa nada de la ebriedad— reconocer ese riesgo y, por ello, no actuará ni dolosa, ni imprudentemente. Aprimera vista, podrá parecer extraño que el conductor, en un 35 caso tal, cumpla el tipo objetivo del homicidio (§ 212, StGB), aun cuando ningún hombre, en su situación, habría podido saber nada de la ebriedad del ciclista. Si de la realización del tipo objetivo ya se derivara una infracción a la norma de conducta que subyace al tipo penal respectivo39, esa consecuencia, efectivamente, no

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Struensee, JZ, 1987, pp. 53, 59 s., y GA, 1987, pp. 97, 99 s; Burkhardt, en: Straftat, Strafzumessung und Strafprozess, pp. 99,103 ss.; H. Schumann/A. Schumann, Küper-FS, pp. 543,558 s. 38 Burkhardt (nota 37), pp. 99,117 y 133. 39 Así, aparentemente, Herzberg, JZ, 1987, pp. 536, 537; contra él, acertadamente, Struensee, JZ, 1987, pp. 541 s.

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se podría justificar. Pero, en el tipo objetivo se establece, únicamente, que el acontecer objetivo está jurídico-penalmente reprobado y que, por ello, habría debido ser evitado por el actuante, en caso de que hubiera conocido todas las circunstancias. La cuestión de si el actuante conocía las circunstancias y, por ello, efectivamente habría debido evitar lo que aconteció, es objeto del análisis del tipo subjetivo40. Recién la comprobación de éste implica el reproche de que el actuante no se ha comportado —a reserva de eventuales causas de justificación— así como se lo exige la norma de conducta que subyace al delito respectivo41. Sin embargo, un enjuiciamiento objetivo consecuente del riesgo de resultado es inusual, y, por ello, no dejaría de presentar problemas en los trabajos de exámenes. En comparación con la opinión dominante, ella restringe mucho el círculo de casos en los cuales ya es imposible la imputación objetiva42. Pero ello no conduce, en las consecuencias, a que todo riesgo de resultado deba ser objetivamente reprobado ni a que, por ello, la cuestión de la reprobación jurídica de la causación del resultado se plantee, en su totalidad, en el tipo subjetivo43. Dado que, como regla completamente general, no disponemos de leyes causales estrictas para hacer el pronóstico sobre el acontecer futuro (cfr. al respecto ya n.s m. 9/34), hay un gran número de casos en los cuales una acción causa, a la postre, un resultado, sin que la producción del resultado, a partir de la situación de hecho ya existente al momento de la acción, se pudiera pronosticar como segura o incluso sólo como probable. Así, aun en conocimiento de todos los datos meteorológicos, no se 40 Burkhardt (nota 37), pp. 99, 132; H. Schumann/A. Schumann, Küper-FS, pp. 543,545 ss. 41 En principio, esto rige también para delitos imprudentes, sólo que en ellos la infracción a la norma de conducta ya se fundamenta por la conocibilidad del acontecer objetivo. 42 Si se hace un enjuiciamiento estrictamente objetivo, en gran parte deviene en un problema del tipo subjetivo sobre todo el principio de confianza —en razón de que a su respecto lo que importa es la existencia de puntos de apoyo conocibles de que se realizará una conducta contraria al deber—. 43 Así, empero, Struensee, GA, 1987, pp. 97,101,105; H. Schumann/A. Schumann,Küper-FS, pp. 543,549 s.


puede pronosticar por aplicación de reglas generales de experiencia, que alguien, al cumplir un recado, será alcanzado por un rayo. Según todas las reglas de experiencia generales conocidas hasta ahora, el riesgo correspondiente es pequeño, y, por ello, está permitido no sólo en razón de que le falte al autor el conocimiento de los hechos, sino ya objetivamente. Recomendación de lecturas: BGHSt, t. 7, pp. 118 a 127 —principio de confianza— 1.11, pp. 1 a 7 —relación de contrariedad al deber—; t. 32, pp. 262 a 267,y t. 39, pp. 322 a 326 —autopuesta en peligroporpropia responsabilidad—; t. 49, pp. 1 a 7 —acción de reserva—.

Helmut Frister - La causalidad de la acción respecto del resultado

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