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Filosofía del Derecho Mercedes Gómez Adanero Juan Antonio Gómez García José Carlos Muinelo Cobo (Coord.) José Luis Muñoz de Baena Simón (Coord.)

Filosofía del Derecho

MERCEDES GÓMEZ ADANERO JUAN ANTONIO GÓMEZ GARCÍA JOSÉ CARLOS MUINELO COBO (Coord.) JOSÉ LUIS MUÑOZ DE BAENA SIMÓN (Coord.)

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA DISTANCIA

FILOSOFÍA DEL DERECHO

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© Mercedes Gómez Adanero, Juan Antonio Gómez García, José Carlos Muinelo Cobo y José Luis Muñoz de Baena Simón electrónico: 978-84-362-6841-6 ISBN electrónico

E dición digital: enero de 2014

En memoria de Juan Cruz Requejo

ÍNDICE

Prólogo a la primera edición ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ....... ....... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... Prólogo a la segunda edición ...................................................................

15 19

UNIDAD DIDÁCTICA 1 FUNDAMENTACIÓN FUNDAMENT ACIÓN DE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA JUR ÍDICA

Tema I. INTRODUCCIÓN. LOS DOS PLANOS DEL SABER : EL PLANO ONTOLÓGICO Y EL PLANO CRÍTICO O EPISTEMOLÓGICO .........................................

1. Preliminares .......................................................................... 2. Los distintos planos del discurso: plano lógico, ontológico y epistemológico ................................................................... 3. Los planos del discurso en el ámbito jurídico .................... 4. ¿Cabe primar un plano del discurso jurídico sobre los demás? La tesis de Reale .......................................................... 5. Un paso más: lógica unívoca y lógica analógica ................. 6. Reducciones de tipo lógico, ontológico y crítico ................

Ejercicios de autoevaluación .................................................... Bibliografía ................................................................................

23 24 24 27 29 30 34 39 39

Tema II. LA CIENCIA Y LA «CIENCIA» JURÍDICA. LOS MODELOS DE «CIENCIA» JURÍDICA .....................................................................................

1. Ciencia y filosofía. Sentidos del término ciencia ................ 2. La «ciencia» jurídica. Los modelos de «ciencia» jurídica: sentidos del término «ciencia del derecho» ........................

40 40 43


47 48

Tema III. LOS MODELOS DE «CIENCIA» JURÍDICA EN EL POSITIVISMO ............ 1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico ......................

49 50

9

FILOSOFÍA

DEL DERECHO

2. Caracteres generales del positivismo jurídico ..................... 3. La dogmática jurídica ........................................................... 4. La sociología del derecho .....................................................

54 57 59


60 61

Tema IV. LA CRISIS DEL POSITIVISMO ......................................................... 1. La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de «ciencia» jurídica en el positivismo ........................ 2. La crítica a los mitos del positivismo jurídico ......................

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67 68

Tema V. EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA .................................... 1. Panorama general. El llamado giro lingüístico ................... 2. Los modelos hermenéuticos ................................................ 3. Los modelos retóricos y argumentativos: de la tópica y retórica jurídicas a la teoría de la argumentación jurídica ...... 4. Conclusión: el replanteamiento del papel de la «ciencia» jurídica ..................................................................................

69 69 70


77 77

62 66

73 76

UNIDAD DIDÁCTICA 2 LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES FUNDAMENTALES DE LA DISCUSIÓN AXIOLÓGICA CONTEMPORÁNEA

Tema VI. EL

MARCO JURÍDICO-POLÍTICO DE LAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS

DE LA JUSTICIA: EL TRÁNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE ÉSTE ............................................................

1. El modelo liberal de Estado ................................................. 2. El desbordamiento del modelo de Estado liberal: el Estado social ................................................................................ 3. La crisis del Estado social ....................................................

10

81 82 90 93

ÍNDICE


97 98

Tema VII. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES .................... 99 derecho choss hum humano anoss y dere derecho choss fun fundam damenen1. Los conceptos dere tales ........................................................................................ 99 2. Derechos humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva dualista .............................................................. 101 3. Derechos humanos y fundamentales desde una perspectiva monista .......................................................................... 103

Ejercicios de autoevaluación .................................................... 109 Bibliografía ................................................................................ 110

Tema VIII. PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (I): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL .................................................................

1. Planteamiento general: la cuestión de los valores tras la crisis del formalismo ............................................................ 2. Los principios como «instancias intermedias» entre reglas y valores ................................................................................. 3. El discurso sobre los principios en el Estado constitucional de derecho ....................................................................... 4. El replanteamiento del vínculo entre la democracia y los derechos fundamentales ......................................................

111 112 114 120 123


Tema IX. PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN ....................................................................................

127 1. El sentido de la jurisdicción constitucional ........................ 127 2. La aplicación normativa directa de la Constitución: el juicio de ponderación y su papel en la salvaguarda de los derechos fundamentales ....................................................... 130 3. El «activismo judicial» y sus riesgos para el principio de legalidad ................................................................................ 133 11

FILOSOFÍA

DEL DERECHO


Tema X. TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (I): PLANTEAMIENTO GENERAL .........................................................................................

138

1. La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. Génesis de su distinción conceptual .................................... 139 2. El fundamento filosófico de los modelos de justicia individualista y comunitarista ....................................................... 141


Tema XI . TEORÍAS

CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (II).

LOS

MODELOS

PROCEDIMENTALISTAS :

JOHN R AWLS AWLS ............................................ 1. Las líneas generales de la teoría de la justicia de J. Rawls.. 2. Utilitarismo y teoría de la justicia como imparcialidad ... 3. La justicia como imparcialidad ..........................................

147 148 150 152


Tema XII . TEORÍAS

CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (III).

LOS

MODELOS

PROCEDIMENTALISTAS : HABERMAS ...............................................

160 1. La razón comunicativa ......................................................... 161 2. Facticidad y validez .............................................................. 167


Tema XIII. TEORÍAS

CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (IV): LA HERME-

NÉUTICA ..................................................................................

1. 2. 3. 4. 12

171 Planteamiento general de la hermenéutica ......................... 171 Comprender y explicar: la hermenéutica no es sólo una epistemología ........................................................................ 172 La verdad y el método: la hermenéutica no es sólo un método ........................................................................................ 174 La opción hermenéutica por la «verdad» ............................ 177

ÍNDICE

5. El prejuicio de la eliminación del prejuicio ........................... 179 6. Sentido de la hermenéutica jurídica.................................... 181


Tema XIV. TEORÍAS

CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (V).

EL

RETORNO A

LO JUSTO MATER MATERIAL IAL ...................................................................

184 1. Intr Introducci oducción ón ...... ............ ............ ............ ............ ............ ............. ............. ............ ............ ............ ............ ...... 184 2. Lo justo según la filosofía jurídica aristotélica ................... 186 3. La consideración formal de lo justo y el intento de recuperar un criterio material del mismo ...................................... 190 Ejercicios de autoevaluación .................................................... 193 Bibliografía ................................................................................ 194 UNIDAD DIDÁCTICA 3 CUESTIONES Y POLÉMICAS ACTUALES EN FILOSOFÍA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA POLÍTICA

Tema XV. LA

MUNDIALIZACIÓN Y LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS

HUMANOS ...................................................................................

1. 2. 3. 4. 5.

197 La mundialización ................................................................ 198 Algunas perspectivas críticas sobre el proceso de mundialización .................................................................................. 200 La crisis de la utopía ilustrada ............................................. 203 Derechos humanos, derechos fundamentales y ciudadanía. El constitucionalismo mundial ..................................... 206 La clave profunda del problema: el modelo de crecimiento ilimitado ................................................................................ 210

Ejercicios de autoevaluación .................................................... 213 Bibliograf Bibli ografía ía ...... ............ ............ ............ ............ ............ ............ ............. ............. ............ ............ ............ ............ ........ 213 Tema XVI. 1. 2. 3.

PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO............................... El problema de la integración de los inmigrantes .............. El problema de la integración de las minorías ................... El problema general: la «inclusión del otro». La tensión entre la tendencia a la igualdad y el reconocimiento de la diversidad ..............................................................................

215 215 217 219 13

FILOSOFÍA

DEL DERECHO

4. Liberalismo radical, liberalismo moderado y comunitarismo ..................................................................................... 222 5. Pluriculturalismo y multiculturalismo. El llamado patriotismo constitucional ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ....... ....... ...... ...... ...... ...... ..... 226 Ejercicios de autoevaluación .................................................... 230 Bibliografí Bibli ografíaa ...... ............ ............. ............. ............ ............ ............ ............ ............ ............ ............. ............. ............ ...... 230 Tema XVII. LOS LLAMADOS DEREC DERECHOS HOS HUMA HUMANOS NOS DE DE TERCERA GENERACIÓN ..... 1. Naturaleza y origen histórico de los derechos humanos de la tercera generación .............................................................. 2. El principio solidaridad y los derechos humanos de la tercera generación ..................................................................... 3. Los derechos de los pueblos: el problema de los llamados derechos colectivos ................................................................ 4. Los derechos humanos de la tercera generación más importantes .....................................................................................

236 237 240

246 247 248 250 253


Glosario ..................................................................................................

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Tema XVIII. DERECHO Y ÉTICA ................................................................. 1. Las relaciones entre la ética y la moral ............................... 2. Las relaciones entre la ética y el derecho ............................ 3. Las relaciones entre la moral y el derecho .......................... 4. Nuevamente sobre la ontología jurídica..............................

232

257

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

El propósito de este texto text o es proporcionar a los alumnos de la UNED un material útil para afrontar el estudio de la asignatura cuatrimestral Filosofía del Derecho. Con ese fin ha sido elaborado por los profesores que suscriben, miembros del Departamento de Filosofía Jurídica de dicha universidad. Para todos ellos ha sido una experiencia sumamente grata colaborar en un manual concebido desde la exigencia de claridad y apoyo al aprendizaje que debe presidir la tarea docente de esta universidad. En el texto presente se ha intentado plantear una visión crítica y actualizada de las cuestiones básicas. El limitadísimo espacio disponible de una asignatura cuatrimestral aconsejaba no dispersarse y la única manera de hacerlo era abordar la cuestión central: la teoría de la justicia y su materialización en los derechos fundamentales. Eso no es posible sin un proporcionar un marco epistemológico, salvo que se desee hablar en el vacío, y ese marco ha sido abordado mediante la explicaexp licación detallada de la crisis del positivismo jurídico y de la recuperación, durante el último medio siglo, de la racionalidad práctica frente a la puramente instrumental, ya fuera de tipo lógico o empirista. El marco elegido ha sido el de la hermenéutica, por ser uno de los más comprensivos. Creemos que de esa manera el alumno puede hallarse en condiciones de entender lo que el programa pr ograma denomina elementos fundamentales de la discusión axiológica contemporánea. Es una obviedad el desplazamiento de la discusión sobre la justicia desde el ámbito de las relaciones privadas al del derecho público y aún más allá: a la teoría y la filosofía políticas (desplazamiento perceptible en autores como la de Rawls o Habermas); ámbitos, lo dijimos antes, conceptualmente discernibles pero imposibles de deslindar en toda teorización que pretenda ir al fondo de las cosas. Dentro de ese marco, que es el de la crisis del Estado contemporáneo (y la del Estado social en particular) y que se caracteriza por la presencia de un nuevo plande derecho teamiento de lo que Habermas denomina el vínculo interno entre Estado de y democracia, es donde se plantean los problemas de los derechos fundamentales,

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FILOSOFÍA

DEL DERECHO

entendidos como contenidos materiales de justicia. Cuestiones como la rematerialización de las constituciones, los problemas derivados de la rigidez de su «núcleo duro», la crisis de la ley frente a la preeminencia de los principios o el activismo judicial, son planteadas en este contexto, que permite pe rmite pasar al siguiente punto, el examen de las teorías contemporáneas de la justicia desde la contraposición fundamental entre las teorías procedimentalistas y las que proponen modelos de vida buena. Por último, se analiza varias cuestiones de particular relevancia en la filosofía del derecho contemporánea, asimismo ininteligibles sin lo explicado con anterioridad. En primer lugar, la mundialización y los problemas que comporta en relación con los derechos fundamentales, tema explicado en la unidad didáctica 3. Asimismo, el multiculturalismo y las transformaciones en la idea de tolerancia, que son el resultado de dichos fenómenos. En tercer lugar, la llamada tercera generación de derechos humanos y su engarce con las transformaciones (nada alentadoras) sufridas por las dos anteriores; engarce que sólo se entiende, a su vez, desde la comprensión de los temas abordados en la unidad didáctica ontología ogía 2. La relación entre derecho, moral y ética (el viejo problema de la ontol jurídica jurí dica ) permite cerrar el discurso que organiza todo el texto, abierto con la pregunta por el fundamento de la ontología, de un modo que hemos considerado el más adecuado: desplegar las cuestiones que la tienen como fondo a lo largo del libro y finalmente, con los elementos de juicio suficientes, hacerla explícita. Con respecto al grado de dificultad de cada tema, y conscientes de la escasez de conocimientos filosóficos del alumno medio de Derecho, hemos optado por superponer, dentro de la unidad estructural y coherencia temática, dos niveles: los planteamientos de mayor enjundia y dificultad han sido incluidos en una letra de tamaño inferior al normal, de modo que este libro es, en realidad, dos en uno. Quien limite su estudio al tipo de letra principal aspirará a un aprobado, acaso a un notable, mientras que el sobresaliente o la matrícula quedan reservados para quien acredite un buen bue n conocimiento de los conocimientos expresados en letra pequeña, centrados en las reflexiones de tipo epistemológico que permiten articular el conjunto del texto en un planteamiento coherente y filosóficamente exigente. De este modo, se da cumplido reflejo en este texto a los propósipr opósitos que hace suyos el Espacio Europeo de Educación Superior, al dejarse en manos del propio alumno el grado de profundización con que desea abordar la materia.

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PRÓLOGO A

LA PRIMERA EDICIÓN

El resultado es, como suele ocurrir, peor que el que hubiéramos deseado y mejor que el que temimos en los momentos de desánimo. Lo ponemos en las manos de los alumnos de la UNED y de todos aquellos a quienes pudiera interesar con la esperanza de que les ayude a profundizar en cuestiones complejas, pero relacionadas con los problemas que les incumben, o deberían debe rían incumbirles, no sólo en su calidad de futuros juristas, sino también como ciudadanos de un Estado democrático. Su objetivo sólo se verá cumplido si los alumnos no lo estudian memorísticamente (de hecho, creemos que sería incluso contraproducente hacerlo de ese modo), sino siguiendo la secuencia de razonamientos que en él se despliega. Se trata, por así decirlo, de ir haciendo calar en el alumno una melodía de modo que, una vez aprendida, sea capaz de detectarla en toda una partitura construida en su integridad sobre ella. En aras de ese propósito, se ha evitado las referencias bibliográficas a pie de página, reservando las citas para ejemplos que puedan reforzar la explicación y cuya inclusión en el cuerpo del texto supondría salpicarlo de digresiones. Por último, es para nosotros una satisfacción haber editado este texto en la UNED, con la cuádruple ventaja que comporta para el alumnado: las garantías que proporciona su evaluación por la comisión de metodología; la calidad de edición que esta universidad ha logrado en sus textos; la distribución en su red de centros asociados por todo el país y, por qué no decirlo, el reducido precio que comporta su adquisición para los alumnos, detalle algo más que simbólico para cuantos creemos que la educación pública no debe ser pretexto para negocios privados.

Dedicamos este libro a uno de nuestros alumnos: Juan Cruz Reque jo. Postra Postrado do en una silla de ruedas y aquejad aquejado o de minusva minusvalías lías muy se veras, Juan J uan estudió estudi ó en nuestro nuestr o departamento depart amento los lo s cursos de doctora do ctorado do y los aprobó satisfactoriamente; murió apenas dos meses después de haber entregado el último trabajo. Quede patente en estas páginas nuestra admiración por su enorme fuerza de voluntad y nuestro afecto hacia la familia que le apoyó en todo momento, haciendo posible realizar su deseo.

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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Los siete años transcurridos desde la primera p rimera edición y la ocasión propicia que supone el paso de la Filosofía del Derecho de la licenciatura al grado han aconse jado una pequeña modificación del manual. En general, ésta é sta se ha limitado a meros, pero necesarios retoques: supresión de erratas o redundancias, cambios en la expresión allá donde ésta resultaba dura o difícil, pulido de algún concepto para hacerlo más didáctico, actualización de informes de organizaciones internacionales. Los cambios de mayor entidad se han producido en el tema 15, al albur de las transformaciones producidas en los últimos años con motivo del fenómeno mundializador, así como en el 16, en relación con el fundamento de los derechos humanos de tercera generación; en ambos casos, los autores han modificado parcialmente su posición sobre los temas tratados, siempre dentro del planteamiento general de la obra y con el resultado, incluso, de un mayor ajustamiento ajust amiento al mismo. La extensión del libro permanece prácticamente igual. Se ha mantenido el criterio que la presidió: una reducida extensión del texto a cambio de una mayor intensión. Este resulta, a criterio de los autores, autores , el mejor modo de explicar conceptos complejos capaces de articular la visión del sistema jurídico. Se ha editado nuevamente en la UNED, opción que todos los autores aut ores consideran la mejor por su gran calidad editorial, su buena distribución y su razonable precio; los avances tecnológicos han permitido, además, su edición en e-book, además del tradicional formato en papel. Madrid, mayo de 2013 Mercedes Gómez Adanero Juan Antonio Gómez Gómez García José Carlos Muinelo Cobo Cobo José Luis Muñoz de de Baena Simón

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UNIDAD DIDÁCTICA 1

FUNDAMENTACIÓN FUNDAMENT ACIÓN DE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA

TEMA I

INTRODUCCIÓN. LOS DOS PLANOS DEL SABER: EL PLANO ONTOLÓGICO Y EL PLANO CRÍTICO O EPISTEMOLÓGICO 1. Preliminares. 2. Los distintos planos del discurso: lógico, ontológico y epistemológico. 3. Los planos del discurso en el ámbito jurídico. 4. ¿Cabe primar un plano del discurso jurídico sobre los demás? La tesis de Reale. 5. Un paso más: lógica unívoca y lógica analógica. 6. Reducciones de tipo lógico, ontológico y crítico. Este primer capítulo tiene un carácter introductorio: su finalidad consiste en dibujar lo más nítidamente posible los diferentes planos del saber y, correlativamente, los diversos objetos de aquellos. Esta discusión, que quizá para un estudiante de de recho pueda resultar ociosa o excesivamente especulativa, tiene a nuestro juicio una importancia fundamental, puesto que da cuenta de las habituales reducciones que se cometen entre los diferentes planos del saber por parte de los teóricos del derecho, saltando (como lamentablemente se hace demasiado a menudo) de uno a otro plano plano sin la menor justificación teórica o práctica. Con este planteamiento general tratamos de mostrar la importante necesidad de respetar resp etar los dife diferent rentes es plano planoss del del discur discurso so y de sus sus objet objetos os espec específic íficos, os, dand dandoo una una panopano rámica rámi ca gene general ral de las suce sucesiva sivass redu reduccio cciones nes que se han efec efectuad tuadoo a lo larg largoo de la histo historia ria del pens pensamien amiento to juríd jurídico. ico. Se encu encuentr entran an aquí aquí,, igual igualment mente, e, las las herr herramien amientas tas fund fundamen amen-tales con las que el lector podrá acometer los diferentes materiales presentados en este libro. Es fundamental que el alumno comprenda bien este tema, pues puesto to que a lo larg largoo de todo el texto texto aparecer aparecerán án continua continuass remisiones remisiones a él. Se trata, trata, en cierta cierta medida, medida, de la llave de los demás temas: su comprensión será fácil si el primero ha sido bien entendido, pues realiz realizaa el esquema esquema de inteli inteligibi gibilidad lidad de todos todos ellos. ellos. Entende Entenderlo rlo es, en en cierto cierto modo, modo, entender ente nder todo todo el libro. libro. Ello explica explica su mayor mayor extensión extensión y complejid complejidad. ad. Por eso no debe debe ser «salt «saltado» ado»,, ya que al hacerlo hacerlo se estarí estaríaa estudia estudiando ndo en el vací vacío. o. 23

FILOSOFÍA

DEL DERECHO

1. Preliminares Una verdadera organización de los saberes que garantice su especificidad teórica, la de sus objetos y la de los métodos que le son adecuados, ha de articularlos según dos criterios de inteligibilidad que en lo sucesivo serán considerados principales: a) En primer lugar, lugar, que todo saber propio de una cosa es, además, un comportamiento humano, que compromete la responsabilidad de quien lo ejerce: por decirlo de otro modo, los aspectos teoréticos no son sepa rables de los éticos, aunque unos y otros puedan deslindarse desde el punto de vista del conocimiento (por ejemplo, un genocidio puede ser teóricamente la solución más racional y, desde luego, la más eficaz a un problema de superpoblación, pero casi nadie cuestionaría su perversidad desde el punto de vista ético). b) Por otra parte, que todo saber se refiere a una realidad, una existencia; en una palabra, que todo saber va necesariamente dirigido hacia el ser de su objeto, y que éste no puede quedar nunca reducido al método empleado para conocerlo, que no es sino un instrumento. La carencia de esta certeza en la mayoría de los trabajos de investigación actuales implica una cierta degradación de los saberes humanísticos iniciada ya hace varios siglos; degradación que no sólo tiene consecuencias en el ámbito teórico, sino también en el práctico. La multiplicación de los métodos no aporta, por sí misma, garantías de un mejor conocimiento.

2. Los distintos planos planos del discurso: plano plano lógico, ontológico ontológico y epistemológico1 Pues bien, el estudio que aquí empezamos surge de la constancia, eviderecho es algo, y por tanto que resulta necesario dente para todos, de que el derecho preguntarse qué es. Esta forma de acercarse al derecho (o, más ampliamen Epistemología y Gnoseología son términos que suelen usarse como sinónimos, si bien no designan lo mismo. La Gnoseología se refiere a la disciplina (filosófica) que estudia las condiciones de posibilidad del conocimiento, mientras la Epistemología se refiere a las condiciones de posibilidad del conocimiento científico, en sentido amplio (haciéndolo extensivo al conocimiento característico de las llamadas impropiamente «ciencias» humanas ). Con todo, en el uso habitual del lenguaje —que aquí suscribiremos— suele hablarse de Epistemología en ambos sentidos. 1

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INTRODUCCIÓN . LOS DOS PLANOS

DEL SABER...

te, a lo jurídico) preguntándose por lo que es, resulta propia del saber meta físico u ontológico2. Lo específico de estos saberes está, pues, en que se preser de las las cosas cosas, es decir, por lo que éstas son (en nuestro caso guntan por el ser por lo que es la, digámoslo así, «cosa jurídica»). Ahora bien, lo propio de estos saberes no puede ser preguntarse por algún o algunos aspectos concretos de la cosa (una cualidad de ella, su medida, su peso, etc.), sino, de forma total, por lo que es la cosa propia o principalmente, es decir, por lo que es la cosa en tanto que es; lo que, si se piensa bien, es una forma indirecta de preguntarse por todos aquellos aspectos o modos que conforman el ser de esa cosa. Preguntarnos por lo que algo es en tanto que es equivale, comprender r todos valga la imagen, imagen, a «abrir «abrir el baúl» de de ese algo y comprende todos los aspectos o modos de ser que lo constituyen; pero comprenderlos conjunta y uni versalmente, versalment e, no de forma dispersa, no reduciendo la cosa a alguno o algunos de ellos. Y esos aspectos, para que sean comprendidos, han de ser previamente conocidos, lo que hace necesario articularlos conceptual y lingüísticamente; esto es, hacer posible que sean dichos. Por ello, la pregunta ontológica o metafísica metafísica es la más radical (la más global, se diría ahora), pues implica todos los aspectos o modos de la cosa a analizar, siempre y cuando éstos puedan ser dichos (pensados y expresados) en el lenguaje3. Esta pregunta metafísica que es, por el momento, lo único que tenemos preguntarse por el ser de las cosas en sentido radical, hacerlo a través del ( preguntarse lenguaje), y que abre, en lo que a nuestra materia se refiere, todos los otros aspectos o interrogantes del derecho, nos conduce a dos cuestiones: una lógica, otra epistemológica. En efecto, tratar de determinar universalmente lo que sea el derecho, su naturaleza o esencia, es tratar de definirlo (en el sentido de delimitarlo) con respecto de las otras cosas cosas, y para definir algo debemos acudir ac udir a otro saber: Desde una perspectiva como la que aquí se sigue, no se entiende la metafísica metafísica como onto-teología (es decir, decir, como aquel saber que reduce el saber de lo que es en tanto que es, u ontología, al discurso del ente primero o teología), sino que los términos metafísica y ontología se toman como plenamente equiparables. La metafísica, para Aristóteles, es filosofía primera: es decir, al mismo tiempo, primera en este sentido, tanto que universal (ontología) y universal en tanto que primera (teología). La ontología, en este es tan metafísica como la teología: la primera considera el punto de vista universal de ésta, la segunda el particular. No hay, pues, motivo para reducir uno y otro aspecto de los dos que componen totalmente el saber metafísico. 3 El motivo es obvio: no existe existe un pensamiento fuera fuera del lenguaje. Sólo es posible pensar lingüísti camente, lo cual, desde luego, no implica que éste haya de ser expresado por vía oral o escrita, pues aquí entendemos lenguaje en el más amplio de los sentidos. 2

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FILOSOFÍA

DEL DERECHO

la lógica. En este sentido, la lógica cumple con respecto de la metafísica el papel de un instrumento de ésta: es decir, sirve para articular conceptual y lingüísticamente el saber metafísico con el fin de poder dar una respuesta efectiva a las cuestiones que plantea. Ahora bien, al tratar de definir algo, como al tratar de determinar lo que ese algo sea propiamente, tenemos que acudir a unos criterios que nos expliquen cómo podemos definir o determinarlo: las diversas perspectivas a través de las cuales el lenguaje puede referirse a él. Estos diversos criterios con arreglo a los cuales determinamos lo que sea propiamente algo (en nuestro caso, lo que sea el derecho en su sentido ontológico o metafísico) constituyen las diversas aplicaciones de la lógica (lógicas materiales, podemos denominarlas) a los distintos objetos o campos: las distintas perspectivas epistemológicas, las cuales nos permiten comprender lógicamente ese algo. Resumamos, pues, el contenido del epígrafe 2: — Referirse a lo que es la cosa (la cosa en tanto que tal y no según algún aspecto determinado) es lo propio del plano metafísico del saber. — Lo que nos permite articular articular conceptual y lingüísticamente este saber global o universal del ser es el plano lógico del saber, saber, expresado a través del lenguaje. — Las diversas lógicas materiales que determinan los diversos aspectos de algo conforme a unos criterios de conocimiento específicos constituyen, finalmente, el plano epistemológico del saber. Por tanto, tenemos hasta ahora: la especulación sobre lo que son las cosas (metafísica), la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a ellas (ló gica) y las diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede hablar sobre ellas (epistemología). (epistemología).

Pongamos un ejemplo: ¿qué es la amistad? La mayor parte de la gente entendería que se trata de una actividad interpersonal que tiene como fin bien el placer, bien la utilidad, bien la virtud. Al decir esto estaríamos ya contestando metafísicamente, pues responderíamos por lo que es la amistad. Ahora bien, para determinar más concretamente lo que la amistad sea se ve la necesidad de analizar lógicamente cada uno de los sentidos que hemos distinguido: qué se entiende por los términos «actividad», «fin», «virtud», «placer», tomados tanto por separado como en su conjunto. Epis26


DEL SABER...

temológicamente, habríamos de dar cuenta de los criterios que utilizamos para enjuiciar y, en consecuencia, preferir cada uno de estos aspectos que hemos distinguido lógicamente: así, según una epistemología utilitarista la amistad sería esencialmente algo útil y su actividad una actividad utilitaria; desde una epistemología hedonista, su fin sería el placer; para una epistemología de tipo ético, el fin de la amistad se entiende como una virtud, y todo lo no virtuoso no sería amistad.

Supuesto esto, la función propia de este capítulo consistirá en tratar de concretar estas categorías, aún demasiado genéricas, en el ámbito específico que nos ocupa: el derecho. Sólo así podremos discernir los distintos planos del discurso en el ámbito jurídico, evitando las reducciones y super super-posiciones que habitualmente se producen.

3. Los planos del discurso discurso en el ámbito ámbito jurídico En primer lugar habrá que preguntarse, como ya vimos, por el ser del derecho, no por tal aspecto o tal otro del mismo (por ejemplo, no nos prenormativo y en qué consiste; guntaremos aún si el derecho tiene un aspecto normativo o si, por el contrario, su aspecto más relevante es el de ser un hecho social y cuáles son sus manifestaciones, o si el derecho se reduce finalmente a un principio moral y cuáles son sus fines, etc.), sino por lo que es propiamente el derecho, por su naturaleza. Pero para responder a esta pregunta, como ya sabemos, nos es necesario el lenguaje, pues es sólo por medio de él como podemos decir lo que es el derecho. Y, como la definición de la naturaleza o esencia de lo jurídico que demos mediante el lenguaje incluirá las definiciones o delimitaciones de los diferentes aspectos as pectos que lo comprenden (pongamos por caso, los aspectos o las dimensiones normativas, sociales y morales del derecho), tendremos que acudir igualmente a las diversas perspectivas epistemológicas de estos aspectos del derecho (la perspectiva normativa, la perspectiva sociológica y la perspectiva axiológica) para delimitar el saber lógico con el que articulamos el e l saber metafísico. el derecho; Por tanto, la pregunta primera consiste en saber lo que es el derecho; responder a esto es tratar de definirlo. Ahora bien, ¿cabe una definición de lo que sea el derecho? No nos preguntamos si cabe definir, definir, en el sentido de de-limitar de algún modo, lo que sea el derecho, sino si cabe una única 27

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definición del derecho. Si cupiera ésta, sería porque el derecho fuera una cosa absolutamente independiente de las otras, de las cuales se podría perperfectamente abstraer o deslindar; pero el más elemental sentido común nos muestra que, el derecho implica siempre una relación entre seres o cosas (sea esta relación entre personas físicas o de otro tipo, entre un bien y una persona, etc.) y, por tanto, que este carácter relacional, siempre presente cuando hablamos de derecho, impide su consideración como algo absolutamente uno e independiente de lo demás y, por tanto, susceptible de ser definido en sentido propio (resulta indicativo de la verosimilitud de este razonamiento el que, hasta ahora, no se hayan puesto de acuerdo los juristas y pensadores en general para establecer una definición única de lo que sea el derecho). Somos (lo veremos en los próximos temas) herederos de un desfalleciente positivismo jurídico y ello nos lleva, de forma casi inconsciente, a atribuir al derecho la consideración de norma jurídica, por encima de cualquier otra. Por ello solemos decir que el derecho es propiamente una norma o conjunto de normas jurídicas, es decir, que el ser propio del derecho, su naturaleza, es normativo (que su ontos es esencialmente norma) y que los otros aspectos jurídicos son, en el mejor de los casos, tan sólo participaciones de esta consideración esencial: la de ser norma jurídica. Pero muchos discreparían de esta perspectiva. Veamos algunos ejemplos: un jurista formado en atmósferas refractarias al positivismo (por ejemplo, la del antiformalismo jurídico del siglo XIX o la del sociologismo del XX) pensaría que, por el contrario, la naturaleza propia del ser jurídico es la de un hecho social y, por tanto, que las otras determinaciones de lo jurídico deberían supeditarse a ésta; igualmente, alguien formado en el iusnaturalismo estimaría que el derecho es esencialmente un producto de la naturaleza humana conforme a un principio moral, y que dicho principio rige las otras manifestaciones que se puedan dar de aquél. Todas estas concepciones (todas estas formas concretas de hablar sobre lo que sea el derecho), y algunas otras más, más, son sin duda ciertas; el el problema es si la certeza de cada una de ellas es exclusiva o incompatible con la de las demás (por seguir con el ejemplo, si el derecho puede ser definido recurriendo sólo a un sistema de normas positivas, sólo a un conjunto de hechos sociales o sólo a un principio moral). Por eso, si deseamos enfocar 28


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nuestro tema desde una perspectiva que dé cuenta de la complejidad de lo real, habremos de ser coherentes con lo explicado hasta ahora, dar un paso más y preguntarnos: ¿en qué plano del saber son ciertas?

4. ¿Cabe primar un plano del discurso jurídico sobre los demás? demás? La tesis de Reale ¿Lo son en el plano ontológico o metafísico? Ciertamente no, pues entonces serían excluyentes entre sí. Pues si la ontología, hemos dicho, tiene por objeto lo que es en tanto que es (y esto comprende universalmente todos sus diversos aspectos), entonces, si el derecho fuera ontológicamente, bien una norma, bien un hecho social, bien un valor moral, al elegir de manera exclusiva y excluyente un solo aspecto de estos tres, los otros dos aspectos no podrían constituir lo que el derecho es en tanto que es; sino, a lo más, una participación o accidente (vulgarmente, un aspecto más o menos accesorio o circunstancial) de lo que es propiamente el derecho, al haber sido asimilado exclusivamente a uno sólo de ellos. Pues lo que parti cipa de algo no es propiamente ese algo. Por tanto, ninguno de ellos podrá ser propia u ontológicamente derecho (sino sólo un aspecto aspecto concreto de él); y eso, curiosamente, curiosamente, a fuerza de querer cada uno de ellos serlo en exclusividad. Por otra parte4, si la manera de articular el discurso sobre lo que sea el derecho corresponde, como hemos dicho, a la lógica, y ésta lo hace definiendo o delimitando su objeto, parece entonces, por lo que acabamos de decir,, que no cabrá una única definición de éste. decir Y sin embargo, resulta evidente que el derecho es algo. ¿Qué es entonces? Sea lo que fuere, parece evidente que no puede ser ontológica, esto es, exclusivamente una norma (aunque según algún aspecto pueda ser consisocial (con independencia de que pueda derado norma); tampoco un hecho social tener un importante aspecto fáctico y social); ni, por lo mismo, un valor de tipo moral. ¿Será entonces, acaso, la suma de estos tres rasgos o sentidos? Esta es la tesis, que podríamos llamar ecléctica, de M. Reale, quien, al distinguir estos tres elementos o factores del derecho (hecho, valor y norma), dice Y con ello volvemos a la tesis, tesis, que hemos defendido desde el comienzo, comienzo, de la referencia necesaria del ser al al decir decir.. 4

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que no existen separados unos de los otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Esta opinión, que a primera vista parece capaz de resolver el problema, no hace sino complicarlo aún más. Veamos por qué. Si el punto de vista ontológico trata de dar una respuesta de lo que es el derecho en tanto que tal, es decir, de la naturaleza o esencia de éste, y en opinión de Reale el derecho se s e reduce a un compuesto de elementos o factores que coexisten entre e ntre sí, entonces no se está refiriendo al ser jurídico, a la naturaleza o esencia de lo jurídico, sino a un compuesto accidental, una mera suma o agregación. En efecto, no siendo ninguno de estos factores o elementos la esencia o sustancia del derecho (es decir, lo que es propiamente el derecho), la única sustancia posible, para este autor, se encontrará en la suma de todos ellos. Ahora bien, como es sabido, la adición o suma de algo no es sino lo que se s e le añade a algo y, y, por tanto, un accidente, pero el accidente no es sustancia, sino una suma o añadido a ésta; y siendo la sustancia, como sabemos, el objeto propio del saber ontológico, el argumento de M. Reale no permitirá pe rmitirá dar una respuesta a la pregunta ontológica sobre el derecho, puesto que no explica en qué consiste la sustancia o esencia de aquél. Con este juego de distinciones no se quiere hacer ver sino la necesidad y la importancia de distinguir los diferentes planos del discurso, pues sólo de esta manera podremos dar una solución realmente solvente a esta cuestión. Las simplificaciones de cuestiones complejas (y reducir el derecho a uno solo de sus aspectos o a la suma de todos ellos es una simplificación ) pueden resultar más o menos atractivas, pero no dan cuenta de los auténticos problemas, sino que se limitan a plantear seudoproblemas.

5. Un paso más: lógica unívoca y lógica lógica analógica Hagamos un nuevo balance de lo dicho hasta ahora. En los epígrafes 1, 2 y 3 hemos visto que el plano ontológico o metafísico del saber trata de responder a la pregunta sobre qué es el derecho: no sobre algunos aspectos particulares de éste, sino sobre aquello que es propiamente, es decir decir,, aquello que comprende universalmente todos estos aspectos. Para responder a esta cuestión (recordemos cuanto se dijo en el epígrafe 2) hay que pasar al plano del lenguaje, articulando lógicamente este saber con el fin de com30


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prenderlo. A su vez, para delimitar lógicamente esto hay que acudir al plano epistemológico, que nos obligará a referirnos a los diversos modos o criterios en virtud de los cuales consideramos esta definición, esto es, las diversas perspectivas epistemológicas que tomamos en consideración5. Del mismo modo hemos señalado, en el epígrafe 4, que el derecho no se puede definir con respecto de las otras cosas y por tanto que, al no poder abstraerse de ellas (pues el derecho implica siempre una relación entre cosas), no puede ser una cosa singular. Ahora bien, si no puede ser definido es porque no admite un único sentido, y si no se le puede atribuir un único sentido será porque admitirá varios, lo que no es obstáculo para que su realidad sea una y la misma (no hablamos de varias cosas , sino de varios sentidos en que se puede puede decir la misma cosa); y como la lógica es aquel saber que articula nuestro discurso sobre lo que sea algo a partir del sentido o de los sentidos de ese algo, resulta evidente que, en este caso, no podrá articularse el saber ontológico del derecho según una lógica unívoca (es decir,, con arreglo decir arreg lo a un único sentido), sino en razón de una lógica analógica (que admite varios sentidos en relación de semejanza entre sí). Desmenucemos un poco más el razonamiento. Al implicar una relación entre cosas, lo que sea el derecho no puede comprenderse conforme a un único sentido abstraído de los demás (pues no existe, por ejemplo, un criterio que permita dar más sentido a la consideración normativa del derecho que a la consideración sociológica o a la axiológica)6; luego, si queremos dar respuesta a la cuestión de lo que sea el derecho, tendremos que acudir a los diversos sentidos que se le puedan atribuir: todos ellos son, sin duda, realmente derecho, pero cada uno lo es según una perspectiva epistemológica propia. Por lo tanto, y aquí alcanzamos un punto especialmente importante: podemos, en efecto, decir que el ser del derecho se articula lógicamente, pero no por una definición estricta, sino por una lógica que implica varios (esta lógica es la que hemos denominado de nominado ana sentidos entrelazados entre sí (esta logía) y concluir así que cada uno de estos logoi o sentidos que se pueden En el caso del derecho, como hemos visto, la normativa, la sociológica y la valorativa. El motivo es evidente: cualquier intento de sostener la primacía de una de estas perspectivas sobre las demás hablaría, siempre, desde esa perspectiva. Los argumentos de todas ellas serían, pues, imposibles de reconducir, reconducir, porque cada uno se mantendría en el plano de su propia lógica material. 5 6

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ontológicamente derecho derecho, pero no sin atribuir al derecho son propia, total u ontológicamente más y excluyendo a los demás, sino cada uno desde su perspectiva epistemológica concreta y determinada.

De este modo, si el derecho no es una cosa realmente distinta de los diversos sentidos que le atribuimos (pues no sabríamos muy bien qué cosa cos a sería aquella de la que nada pudiera decirse), pero tampoco exclusivamente uno de sus sentidos (pues tampoco sabríamos cuál de ellos es propiamente derecho, pues todos ellos dicen de distinta manera, aunque con igual dignidad, lo que es éste, existiendo entre todos una relación de semejanza con respecto a lo que es el derecho), ni tampoco la suma de todos ellos (pues la suma, como hemos visto, es lo que se añade a algo y, por tanto, un accidente de ese algo, luego tal añadido no dice ese algo de forma sustancial, que es lo mismo que decir que no lo hace de forma ontológica),

entonces, necesariamente habrá que distinguir entre lo que sea propiamente el derecho (perspectiva ontológica) y los diversos sentidos particulares que se le puedan atribuir (perspectiva (perspectiva epistemológica). Esto (y aquí llega la cuestión crucial de este tema, de la cual traen causa muchas de las que veremos en los temas posteriores) supone un paso decisivo para hacernos cargo de la complejidad de la cuestión, pues nos evita: a) La reducción de los diversos sentidos en que puede ser dicho el derecho a un primer y único sentido, anterior a ellos y, por tanto, desconocido e inefable. Esto supondría una separación entre el ámbito del ser del del derecho y el ámbito del decir el el derecho, otorgando preferencia absoluta reducción de tipo ontológico)7. Sería el caso de las concepal primero ( reducción ciones irracionalistas, emotivistas o no cognitivistas del derecho que entienden que no cabe un conocimiento de éste con arreglo a ningún sentido y, y, por tanto, no puede ser dicho de ninguna manera, sino redu cido a una suerte de sentimiento interno de justicia. Lo cual resulta muy cuestionable puesto puesto que esta presunta realidad anterior y primigenia, primigenia, si es (y precisamente en la medida en que es), es algo, luego ese algo es eso mismo que es dicho. Por así decirlo, se expulsa el decir por la puerta y vuelve a entrar por la ventana. 7

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b) La reducción (en sentido inverso, pero igualmente cuestionable) del ser real del derecho, es decir, decir, la cuestión ontológica ontológica del mismo, a un único de los sentidos, de los decires que decires que podamos podamos atribuirle atribuirle ( reducción reducción de tipo episepistemológico). En este caso el ser se r real del derecho quedaría reducido, por tanto, a uno de los criterios epistemológicos que podemos utilizar para conocerlo. Por ejemplo, las concepciones exclusivamente normativas, sociológicas o axiológicas del derecho. c) La reducción del ser real del derecho derecho a la suma de todos los sentidos que podemos atribuirle (logicismo). En este caso (exactamente al contrario que en a)), el ámbito del decir de cir suplantaría absolutamente al del ser real, pues los diversos sentidos que podamos atribuir a éste estarían como na dando en el vacío, sin referencia a ningún sustrato material real. Lo jurídico se reduciría en este caso8 a una suerte de suma de concepciones normativas, sociológicas, axiológicas, etc., cuya única realidad sería teórica, olvidando, como vimos al comienzo de este capítulo, que el derecho es una cosa y que nuestras concepciones sólo tienen sentido por referencia a ella y no pueden dejarla reducida a un mero artificio teórico sin engarce alguno con lo real.

Hacerse cargo de la complejidad del problema supone, en sentido contrario, admitir que, si bien la realidad del derecho es una, no se puede decir de una sola manera (es decir, atribuirle un único sentido), ni tampoco se le puede atribuir la suma de todos ellos,

sino que habrá que distinguir lo que es propiamente el derecho (plano ontológico) de los diferentes sentidos que se le puedan atribuir (plano epistemológico), y no superponer ni reducir uno de los planos al otro. Por el contrario, será preciso entender que la unidad real, ontológica, del derecho es una y que los diversos sentidos de esta realidad hacen referencia, no tanto al ser real del derecho como a su modo específico de cono cerlo, siendo todos ellos propia o totalmente derecho (pues todos estos sentidos nacen de la pregunta ontológica que trata de responder a lo que es el derecho).

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Como sabemos, el de Reale, pero también el de los tridimensionalistas en general.

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ontoló ológic gicamen amente te uno, sólo pueEn resumen: siendo el derecho real u ont de ser conocido llevándolo al lenguaje a través de sus diversas perspec epistemo temológ lógica icass; el instrumento que nos permite articular la unitivas epis dad de lo que es realmente el derecho con la diversidad epistemológica en la que se dice o significa es propiamente el plano del saber lógico. Esta es la única manera de evitar las reducciones reduccione s que veremos a lo largo del presente texto, cuyos tipos generales veremos a continuación con mayor detalle.

6. Reducciones de tipo tipo lógico, ontológico y crítico Hagamos nuevamente balance. Hemos distinguido dos planos del saber: el plano ontológico y el plano crítico o epistemológico. El primero se pregunta por lo que es el derecho, no por un aspecto particular de éste, sino por lo que es propiamente y, y, por tanto, tiene por objeto el ser s er real. El segundo no se plantea tanto lo que es el derecho sino cómo aparece éste a nuesconocido y bajo qué criterios lo tro entendimiento, es decir, decir, cómo puede ser conocido conocemos y decimos. Por último, existe un tercer plano, el lógico, que permite articular ambos extremos, el cual nos ayuda a abrir la pregunta por lo que es la unidad real del derecho, articulando u organizando las di versas respuestas que se puedan dar atendiendo a los diversos criterios epistemológicos. Pues bien, la confusión entre estos diversos planos del discurso por parte de muchos juristas ha supuesto, como sabemos, reducciones r educciones y superposiciones con consecuencias en ocasiones muy confundentes, c onfundentes, y no sólo en el ámbito teórico. Puesto que disponemos ya de las herramientas teóricas para comprender su sentido, veremos aquí sucintamente las más importantes. a) En primer lugar, realme lmente nte uno pero crí crítica tica o epis e pistetelugar, si el derecho es rea mológicamente (es decir, atendiendo a los criterios metodológicos utilizados para conocerlo) múltiple (y si esta afirmación está sustentada en el propio ser del derecho, de recho, es decir, decir, en la consideración ontológica del mismo), no se puede decir que el derecho sea realmente múltiple en tanto que es conocido de forma diversa, pues uno y otro

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plano del saber son totalmente distintos. Es cierto que el derecho materialmente es el mismo, tanto en el plano ontológico o plano del ser en tanto que real como en el plano epistemológico o del ser en tanto que conocido. La materia del derecho (su sustrato de realidad, podríamos decir, aquel que no puede ser obviado ni esquivado por relaci ación ón entre dos teorización alguna) viene dada siempre por una rel personas (físicas o no) o entre un bien y una persona, y estos dos elementos materiales de la relación son los mismos en uno u otro plano. Ahora bien, en lo que sí difieren el plano ontológico y el plano epistemológico es en cuanto a la forma específica de sus objetos respectivos. Para el ontólogo o metafísico, el cual tiene por objeto el relaci ación ón que ser real, la forma real del derecho vendrá dada por la rel vincul vin culaa ade adecua cuadam dament entee sus tér términ minos os mat materi eriale aless; para el epistemólogo, por el contrario, la forma de su objeto no será ya la del ser real, forma ma con concep ceptual tual que , aun sino la del ser conocido y, por tanto, una for variar iaráá en e n funfu nteniendo como fundamento la forma real o relación, var ción ció n del cri criter terio io epi episte stemol mológi ógico co med median iante te el cua cuall se con concib cibaa. Así, por ejemplo, según una concepción normativista del derecho la forma de la relación vendrá dada por la ley y por la sujeción de los términos materiales de la relación a ésta; según una concepción iusnatu ralist ral istaa como la del siglo XVII, la forma de la relación vendrá dada princi ncipio pio mor moral al extraído de la naturaleza por su adecuación a un pri positiv itivista ista empírica o sociológica, humana; según una concepción pos elemen mentos tos la forma de la relación quedará reducida a los propios ele materiales que la constituyen (hechos sociales, sentencias judiciales), etcétera. Desde un punto de vista epistemológico, todos estos criterios son per per-fectamente válidos y explican de forma diversa lo que es el derecho. Ahora bien, si saltamos del plano estrictamente epistemológico (donde, como decimos, todos estos criterios resultan perfectamente válidos) al plano ontológico y supeditamos la l a realidad del derecho a estos aspectos puramente cognoscitivos y a los criterios que utilizamos para conocerlo, estamos desposeyendo en ese mismo instante al derecho de su carácter real y lo estamo estamoss convirtiend convirtiendoo en un «ser purament puramentee de razón» razón» suscepti susceptible ble

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de ser sometido a todo tipo de artilugios lógicos sin ningún sustento real, los cuales, una de dos: o bien funcionan paralelamente a lo real (siendo del todo to do inocuos ino cuos al a l no decir nada de d e éste), ést e), o bien, y esto resulta mucho más problemático, lo suplen lisa y llanamente, no siendo lo real más que un efecto de estos esto s desarrollos desarrol los lógicos lógico s (recordemos: (recordem os: sólo norma, nor ma, sólo hecho, sólo valor).

Esta reducción lógica de lo real, por extrema que pueda llegar a parecer, ha configurado prácticamente todo el pensamiento jurídico contemporáneo, suplantando la realidad del derecho (el hecho de ser una relación justa o adecuada entre dos personas o entre un bien y una persona) por un procedimiento estrictamente lógico en virtud del cual se ha definido el derecho como esencial o exclusivamente normativo, lo que ha hecho que los juristas llegasen a concebir la posibilidad de una presentación axiomática de su disciplina al margen de lo real concreto9. Esta concepción derivó hacia una comprensión del saber sab er jurídico sustentada en el dominio absoluto de la ley. Lo cual resulta completamente coherente, pero reposa en la no distinción entre lo que es el derecho (plano ontológico) y lo que es uno de sus sentidos o decires concretos, la ley (plano epistemológico)10. b) Del mismo modo cabe una segunda reducción. Esta Esta se ha producido como consecuencia de la separación entre el aspecto ontológico y el aspecto epistemológico, no como dos saberes distintos dentro de una única realidad (una tiene por objeto el ser real y la otra un ser de razón, es decir, la forma cognoscitiva por la que y en la que se concibe el primero), sino como si fueran dos realidades distintas, lo que ha conducido al desarrollo de todo tipo de perspectivas de tipo ontológicos del derecho (de tipo material, emotivistas o sociologistas; fuente, a su vez, de las concepciones marxistas, existencialistas, sociológicas, etc. del derecho) que han tratado de concebir a éste al margen de los diversos

Como la que emprendió la dogmática dogmática jurídica del XIX en la época de la llamada jurisprudencia de conceptos. 10 Por supuesto, esa operación reductora apareció en otros tiempos tiempos como la única posible: si la ley fue identificada con el derecho, se debió al fin de una circunstancia histórica, el Antiguo régimen, caracterizada por la dispersión normativa y la necesidad de encontrar en el sistema jurídico el último referente lógico, epistemológico y axiológico de lo jurídico. 9

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aspectos epistemológicos en virtud de los cuales c uales podemos conocerlo. Estas teorías de tipo ontológicos entienden el derecho como si fuera una pretendida realidad anterior, pura y separada de sus decires o sentidos diversos; teoría que, sin embargo, tendrá que atribuir algún sentido determinado a esa presunta realidad separada si, al menos, quiere decir algo de ella. c) Por último, ha existido una vía intermedia con mucho éxito entre la doctrina contemporánea, la cual admite que, efectivamente, la realidad del derecho es sólo una, aunque su perspectiva epistemológica sea diversa (en realidad, esta diversa perspectiva epistemológica les hace concebir dentro de la unidad real del derecho pequeñas realidades que coexisten entre sí) y que, por tanto, al considerar el término derecho bajo diversos sentidos, lo entienden no como un término uní voco, sino como un térmi término no análog análogo. o. Ahora bien, al desar desarrollar rollar los diversos sentidos en los que éste se dice (por ejemplo, como hecho social, norma o valor moral) atribuyen a uno de ellos (generalmente suele ser el sentido normativo), un carácter principal (que dan en llamar el analogado primero) frente a todos los otros sentidos, se ntidos, que pasan a ser participaciones o accidentes de ese primero. Este análisis implica una nueva reducción, no sólo del plano ontológico al plano epistemológico (del plano del ser al plano del decir), sino, y lo que más evidente, entre los diversos planos epistemológicos, pues configura a uno de ellos, la acepción normativa del de l derecho, como el sentido propiamente dicho del derecho y, por tanto, como aquel que dice propia y principalmente lo que es éste, suplantándoselo a las otras perspecti vas que, con igual dignid dignidad ad y sentid s entido, o, son capac capaces es de ofrec ofrecer er su propio orden de importancia epistemológica a la hora de comprender lo que sea el derecho. En este contexto, no conviene olvidar que la realidad jurídica es una y ésta no se puede alterar arbitrariamente según los criterios epistemológicos que utilice cada cual; dichos criterios únicamente sirven para inducir los diversos aspectos que constituyen lo que es el derecho según el orden epistemológico elegido. Lo más que podríamos hacer, hacer, en caso de establecer un orden de jerarquía entre los diversos sentidos del derecho, es señalar a partir partir de qué criterio criterio epis-

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temológico realizamos ese orden (pues si lo hacemos desde un criterio sociológico este sentido primordial variará con respecto a si lo hacemos por medio de un acercamiento axiológico o normativo); pero en ningún caso cabrá suplantar la realidad jurídica por ese orden orde n impuesto arbitrariamente según sus solas consideraciones epistemológicas. primera era Resumamos finalmente cada una de estas reducciones. La prim reducee el plano del ser reduc s er real re al (o plano ontol ontológico ógico)) al plano p lano del ser s er conocido con ocido o plano epist epistemol emológico ógico , pues al identificar ambos planos se llega a concebir el derecho como realmente múltiple en tanto que es diversamente conocido (esta postura implica igualmente una reducción completa del plano del ser al plano del decir y, por un tanto, una reducción no sólo segunda da redu reduce ce los plan planos os epis epis-epistemológica, sino también lógica). La segun temológico y lógico del saber al plano ontológico , al entender el derecho como una realidad anterior y separada de sus decires o sentidos diversos; realidad de la que nada podríamos decir, pues el solo intento por predicar algo de ella la dejaría desde ese mismo momento sin fundamentercera ra impl implica ica una reduc reducción ción entre las dive diversas rsas pers perspecti pectivas vas del to. La terce plano epis epistemol temológico ógico,, al confi configurar gurar a una de estas pers perspecti pectivas vas (nor (normatimati va, axiol a xiológica ógica o socio sociológic lógica) a) como com o aquella aque lla que q ue dice dic e propia prop ia y princip pr incipalme almennte lo que sea el derecho, siendo las otras perspectivas simples participaciones o accidentes de aquélla. Esta postura implica también una reducción del plano ontológico al plano epistemológico, pues al considerar lo que es el derecho según un único criterio, o al menos principalmente bajo ese criterio, dejaría de respetarse lo específico de cada plano, pues sería ahora el plano epistemológico (y en especial el primer criterio de este plano) lo constitutivo de lo real y, en consecuencia, el que sustituiría al plano ontológico del saber.

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EJERCICIOS DE AUTOEV AUTOEVALUACIÓN ALUACIÓN

1. Distinga los planos lógico, ontológico y epistemológico. ¿Qué ámbitos del conocimiento corresponden a cada uno de ellos? 2. Diferencie, si procede, perspectivas epistemológicas de lógicas mate riales. 3. ¿Qué es una lógica unívoca? Diferénciela de la lógica analógica. 4. ¿Por qué la tesis tridimensional de Reale no es la más comprensiva? 5. ¿Qué es una reducción, en el sentido en que ha sido aquí tratada? Proporcione un ejemplo. BIBLIOGRAFÍA ALMOGUERA CARRERES, J.: Lecciones de Teoría Teoría del Derecho. Madrid: Reus, 1998.

Nicómaco. Trad. Aristóteles: Ética a Nicómaco Trad. de J. Marías y M. Araujo, intr int r. y notas de Julián Marías, Madrid: CEPC, 2002, 8.ª ed. (libro V). MUINELO C OBO, J. C.: «La naturaleza compleja del término Derecho: un intento de estructuración de los diferentes planos del discurso jurídico», en Persona y Derecho, n.º 52, 2005, pp. 461-484. REALE, M.: Teoría tridimensional del derecho: una visión integral del derecho . Madrid: Tecnos, 1997.

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TEMA II

LA CIENCIA Y LA «CIENCIA» JURÍDICA. LOS MODELOS DE «CIENCIA» JURÍDICA Juan Antonio Gómez García

1. Ciencia y filosofía. Sentidos del término ciencia. 2. La «ciencia» jurídica. Los modelos de «ciencia» jurídica: sentidos del término «ciencia del derecho». En el anterior tema (cuyo carácter introductorio lo hace imprescindible para el estudio de este texto y sobre el cual habremos de volver en muchas ocasiones) hemos visto el marco general de lo que seguirá: la presencia constante de reduccionismos en el discurso filosófico-jurídico habitual, lo cual lleva a olvidar la existencia de distintos planos de éste, cada uno con sus objetos y modos propios, que nos permiten hablar sobre la misma cosa desde diferentes perspectivas o aproximaciones. Un reduc cionismo no es otra cosa que la absorción o anulación de esas perspectivas por una de ellas; su efecto es la conversión del discurso filosófico sobre el derecho en unívoco y la consideración de lo real de manera plana y roma, con total olvido de su comple jidad esencial: de ese modo, el derecho ha sido reducido frecuentemente a norma, a hecho o a valor, o incluso a la suma de las tres, sin distinguir en qué plano del dis curso se da cada una de ellas. En general, durante los últimos siglos esos es os reduccionismos se han acometido en nombre de la ciencia; más precisamente, en el ámbito que nos ocupa, de la «ciencia del derecho» o «ciencia» jurídica. Por eso, procede examinar los modos concretos en que se ha presentado, así como la comprensión de la ciencia que esta detrás de ellos. Sólo así podremos referirnos, en el tema siguiente, a su común denominador: el poapogeo a comienzos comienzos del siglo sitivismo jurídico , doctrina cientificista que alcanzó su apogeo pasado y cuya crisis configura el marco actual de las cuestiones filosófico-jurídicas.

1. Ciencia y filosofía. Sentidos Sentidos del término término ciencia La distinción de tres planos en el discurso (ontológico, lógico y epistemológico) es, como sabemos, la clave del planteamiento filosófico del que se parte aquí (y que hemos explicado en el tema I). Nos vamos a centrar 40

LA CIENCIA Y LA «CIENCIA » JURÍDICA. LOS MODELOS

DE «CIENCIA» JURÍDICA

ahora en el epistemológico, esto es, en el plano de los criterios según los cuales se puede conocer lo que es la cosa. Por tanto, es este el plano de la reflexión en torno a las condiciones de posibilidad del conocimiento de una cosa: bajo qué patrones lógicos y metodo-lógicos (todo conocimiento presupone un método, aunque no se reduzca a él) se s e puede decir algo sobre ella. En pocas palabras, estamos en el plano del discurso que es propio de la teoría del conocimiento o, simplemente, de la epistemología. Recordemos lo que se dijo en el tema anterior: la filosofía (o, en el sentido que aquí veremos, la metafísica) tiene por objeto el estudio de las cosas en tanto que tales, pero su determinación de lo que son éstas se efectúa mediante el lenguaje (bajo la forma de la lógica) y a través de las diferentes perspectivas, de los distintos métodos desde los que hablamos de éstas epistemología). La ciencia no es ajena a ello, dado que es un método de ( epistemología conocimiento (desde luego, el más importante durante los últimos siglos); luego la reflexión sobre los métodos de conocimiento científico tiene también un carácter filosófico. Por eso la epistemología se ha desarrollado, durante los últimos siglos, como una filosofía sobre la ciencia.

Es preciso aclarar esto más: no es lo mismo hablar desde el conocimiento científico que sobre el conocimiento científico. El científico habla desde la primera posición, el filósofo desde la segunda. La ciencia, cuyo objeto es particular (átomos, partículas, elementos, cristales…), no tiene por misión reflexionar sobre sus propios fundamentos. La filosofía sí lo hace porque, recordémoslo, su objeto no es particular, sino universal: comprende todos los objetos particulares y, por tanto, todos los conocimientos sobre esos objetos. Sólo así se comprende la vinculación entre lo científico y lo filosófico: la epistemología es, entonces, filosofía del conocimiento científico11. Ahora bien, los conceptos de ciencia, conocimiento científico o método científico resultan equívocos; por ello, han sido formulados de muy diversas maneras y en función de ideologías muy distintas. Una descripción interesante de este panorama, en un intento de clarificar el contenido del 11

V. cita 1 del tema I.

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concepto, es la ofrecida por Gustavo Bueno en la siguiente s iguiente clasificación de los posibles sentidos del término conocimiento científico (en adelante, y para simplificar, lo llamaremos ciencia): 1. Ciencia como saber hacer , es decir de cir,, como arte o técnica especial. Sería el caso de la ciencia practicada por el abogado, el artesano, el médico o arquitecto. 2. Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios. Es el sentido en que se entendía de la Edad Antigua y en la Edad Media12; a él se adecuan, por ejemplo, el filósofo escolástico y el teólogo. 3. Ciencia en el sentido moderno (o ciencia en sentido propio): la ciencia experimental, como lo son las modernas ciencias naturales (Física, Química, Biología, etc.). El caso más representativo sería el de la ciencia practicada por los científicos de laboratorio. 4. Ciencia en el sentido contemporáneo (o (o ciencia en sentido impropio) de «ciencias» humanas, «ciencias» sociales, «ciencias» culturales, etc. Aquí encajarían disciplinas tales como las ciencias de la educación, las cien cias económicas, las ciencias de la información, etc. Figuras típicas de «científicos» en este sentido serían las de los profesionales de la comunicación, los pedagogos, los sociólogos, los psicólogos... La enumeración de Bueno es muy útil para mostrar lo evidente: que hay varios modos de decir el término ciencia. Obviamente, todos ellos tienen detrás un modelo epistemológico, es decir, un patrón, un criterio que les permite determinar, determinar, en cada caso, lo que hace científico a un conocimiento. En el primer caso, el criterio vendría ve ndría dado por la utilidad más inmediata: la resolución de problemas prácticos. El segundo tendría detrás una tendencia sistemática, un intento por reducir todo a un determinado formato lógico a través de principios; en suma, de derivar unos conocimientos de otros y de vincular todos ellos en torno a postulados comunes 13. El tercero se caracteriza por la aplicación del modelo experimental, con una base matemática, a todos los campos del conocimiento; su logro más espectacular es la física moderna. El cuarto es el resultado de las clasificacioEl propio de la episteme y de la scientia. El caso más típico es el de la aplicación de la lógica del silogismo para para demostrar verdades teológicas, muy frecuente en la teología y filosofía medievales (Gustavo Bueno pone un ejemplo especialmente chocante: la Mariología, una suerte de «ciencia sobre la Virgen María»). 12 13

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nes académico-administrativas que, durante el siglo XX, han parcelado el conocimiento en función de necesidades organizativas impuestas por el Estado, llamando «ciencia» a conocimientos muy concretos que dudosamente tienen ese sentido14. Las cuatro acepciones son susceptibles de ser consideradas, en mayor o menor medida, como ciencias; no obstante, la tercera acepción es la más, valga la expresión, fuerte, la que ha condicionado todo el pensamiento contemporáneo desde Kant. La proyección de este modelo al ámbito filosófico general (que se produjo durante los siglos XVIII al XX) llevó a la pretensión de sustituir toda filosofía por la ciencia en sentido físico-matemático, entendida como el modelo universal de conocimiento15. No otra cosa intentó el positivismo, como veremos mas adelante. En consecuencia, esta acepción de ciencia se ha tomado, a veces, como el patrón metodológico desde el que se enjuicia y valora toda forma de conocimiento; incluso aquellas que, como las de las «ciencias» humanas, dudosamente puede ser consideradas científicas.

2. La «ciencia» jurídica. jurídica. Los modelos de «ciencia» jurídica: sentidos sentidos del término «ciencia del derecho» Ciertamente, el concepto de «ciencia del derecho» o «ciencia» jurídica es muy problemático; la propia expresión es de una gran ambigüedad y equi vocidad, ya que hay un número número amplio de ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo jurídico (la historia del derecho, la sociología del derecho, la teoría del derecho, la dogmática jurídica, la psicología jurídica, etc.). De hecho, en la historia de la llamada «ciencia» jurídica encontramos muy diversas y heterogéneas formulaciones de lo que puede entenderse como tal. ¿Hay, pues, una «ciencia» jurídica? Veámoslo sin salirnos de la clasificación de Bueno, pero concretándola ya en ejemplos jurídicos: Quizá sea el más claramente ideológico de los cuatro, puesto que la palabra ciencia se utiliza aquí como una especie de fetiche para justificar la asignación de recursos por parte del Estado (por ejemplo, las administraciones no suelen asignar recursos públicos a las terapias psicoanalíticas, consideradas no científicas). 15 Podemos comprobar que se trata de un caso típico de reducción, reducción, de un epistemologismo, tal y como lo hemos visto en el tema I. 14

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a) Así, por ejemplo, la iurisprudentia romana es expresión del primero de los cuatro sentidos de ciencia que exponíamos en el punto anterior, puesto que se trata de una actividad sujeta a reglas, de un saber hacer cuya finalidad es la resolución de problemas. b) Asimismo, la concepción del derecho propia del iusnaturalismo racionalista moderno constituye una clara muestra del segundo sentido, ya que se basa en un conjunto de deducciones a partir de un principio (una determinada concepción de la naturaleza humana), no sometible a discusión discusió n16. c) La concepción de «ciencia del derecho» defendida por la dogmática jurídi Jurispru sprudenz denz,, puede asimilarse al tercero de ca alemana del siglo XIX, la Juri los sentidos, pues se pretende auténtica ciencia que trabaja con los conceptos extraídos de las normas jurídicas, supuestamente del mismo modo en que la biología lo hace con los organismos vivos. El caso más extremo fue el de la propia teoría pura del derecho de Kelsen, que profundizó en ese empeño de crear una «ciencia» jurídica cuyo patrón metodológico proviniera del de las ciencias naturales, libre de cualquier valoración moral. No obstante, todos estos intentos de trasladar a lo jurídico modelos de conocimiento ajenos, tropezaron con un escollo importante: los modelos metodológicos de las ciencias físico-naturales no son aplicables a las llama das «cien «ciencias» cias» human humanas, as, los los cuale cualess recaen recaen sobr sobree objeto objetoss muy muy diferen diferentes. tes. d) Por último, en el cuarto sentido (el más banal) subyace una concepción de «ciencia» jurídica que el profesor Bueno llama ideológico-administrativa, de acuerdo con la cual se consideran científicos los contenidos impartidos en el ámbito académico de las facultades de derecho, precisamente por el hecho de que la autoridad académica los define como tales. Con el propósito de clarificar la cuestión (y enlazando con el tema I, a la vez que concretándolo), podemos reducir todas estas versiones de la expresión «ciencia del derecho» a las tres siguientes, que dan cuenta de la práctica totalidad de formulaciones que al respecto se han ofrecido a lo largo de la historia de la «ciencia» jurídica occidental:

La jurisprudencia como sentencias sentencias de los tribunales (con minúscula, minúscula, en la acepción alemana de Rechtssprechung o la francesa de jurisprudence), es una aplicación de lo anterior en el ámbito del Estado contemporáneo, con una administración de justicia centralizada y profesionalizada. 16

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— Subordinación del ser real del derecho al modo (científico) de conocerlo. Desde esta perspectiva, el derecho se concibe como un material previo sobre el que se construye la ciencia correspondiente. Por tanto, se afirma la separación absoluta, por así decirlo, entre el plano de lo que es el derecho (ontológico) y el de la ciencia o, más propiamente, el modo científico de conocerlo (epistemológico) y se reduce el primero al segundo, al considerar el derecho como una simple materia sin forma, susceptible de recibir la forma que le impone el científico del derecho (si vale la metáfora, como el científico que clasifica los objetos en su laboratorio con un determinado punto de vista como si éste fuese capaz de agotar la realidad). Esta visión de la «ciencia» jurídica encierra, claramente, un reduccionismo de tipo epistemológico (véase el tema I) que pretende adoptar el modelo metodológico de las ciencias naturales. La aplicación aplicac ión de este procedimiento ha llevado a reducir la complejidad de lo jurídico (como sabemos desde el tema anterior, en él hay aspectos normativos, axiológicos, fácticos o fenoménicos) a su modo más manipulable, el que mejor permite aplicar la tesis cientificistas: a su carácter normativo (teoría general del derecho, derecho comparado, parte general, dogmáticas específicas: civil, penal, etc.). A ella volveremos en el tema III, al referirnos al modelo positivista. real . Esta perspec— Subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real. tiva de la «ciencia» jurídica, inversa a la anterior, tiene en común con ella la consideración del aspecto ontológico y el aspecto epistemológico del derecho, no como dos saberes distintos dentro de ntro de la unidad real que conforma lo jurídico, que es único (como hemos visto en el tema I), sino como dos realidades separadas: a) una que hace referencia al ser real del derecho, o lo que éste es propiamente; b) otra referida a los distintos modos en que éste puede ser conocido.

En este caso se procede en sentido inverso, primando lo ontológico sobre lo epistemológico. Se trata, pues, de una reducción de tipo ontológi co del derecho, al concebir éste como si fuera algo absolutamente dado, al margen de los diversos criterios epistemológicos (perspectivas científicas,

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en suma), en virtud de las cuales podemos conocerlo o decirlo: es el caso de las concepciones existencialistas, economicistas, sociologistas, etc., del derecho. Estas teorías de tipo ontológico, que ya anticipamos en el tema I, 6, entienden el derecho como si fuera una pretendida realidad anterior separada de todo conocimiento científico de ella; un puro fenómeno del que la «ciencia» jurídica no sería, por así decirlo, sino un apéndice. Por eso se contempla, desde esta perspectiva, el cientificismo como una pretensión de anular la realidad (jurídica) en favor de la violencia que sobre ella ejerce el «conocedor». La objeción que se le puede formular a esta posición es la misma que ya vimos en el tema I: necesariamente habrá que partir de algún criterio epistemológico si se desea siquiera decir algo sobre esa supuesta realidad primigenia, el criterio que permite ser sociolog-ista, economic-ista, existencial-ista. Luego no puede concebirse lo jurídico como algo dado; y dado al margen de todo criterio epistemológico, pues el solo hecho de definir de alguna manera esa realidad primigenia supone, él mismo, el ejercicio de un criterio epistemológico que es el que permite primar un aspecto del ser real llamado derecho sobre otro (por ejemplo, un sociologista reduce todo el ser del derecho a su aspecto social y esa reducción es de tipo epistemológico). Distinción nción entre el plan planoo del ser real (onto (ontológic lógico) o) y el del ser en tanto — Disti que conoc conocido ido (epis (epistemol temológico ógico), ), cada uno en su orden propi propio. o. Desde esta perspectiva, se considera al derecho como un objeto complejo, poseedor, por tanto, de una racionalidad a su vez compleja, práctica, dentro de la cual caben diversos planos epistemológicos y que, por tanto, puede dar lugar a diversas formas de ciencia, cada una en su ámbitoo espe ámbit especific cificoo (la ciencia normativa del derecho, la histórica, la perspectiv ectivaa prim primaa sociológica...). Se trata, pues, de aceptar que cada persp un aspecto particular de lo jurídico y que todos esos aspectos han de ser tomados cada uno en su orden propio . La ciencia cie ncia positi p ositivista vista norma normativa tiva del derech de recho, o, desde des de esta consi considera deración, ción, sería s ería una u na perspecti pers pectiva va epistem epi stemolóoló gica más, no privi privilegia legiada da sobre el resto resto,, aceptando que una auténtica comprensión del derecho no admite primar alguno de sus aspectos sobre otro (como tampoco deberíamos primar el modelo economicis derecho ho, pero ta, sociologista, etc.), pues todos ellos dicen algo del ser derec

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s u orden ord en propio p ropio 17. Por poner un ejemplo, cabe una ciencia cada uno en su sociológi socio lógica ca del d el derec derecho, ho, pero la cient cientifici ificidad dad del derec derecho ho no n o se s e agota a gota en ella.. ella

Con esto, queda planteado el escenario sobre el cual iremos refiriéndonos, a lo largo de los temas posteriores, al modelo positivista de «ciencia» jurídica. Las distinciones aquí trazadas serán entonces desarrolladas con mayor profundidad, con el fin de comprobar los modos concretos en que dicho modelo se genera y desarrolla, así como las crisis que acaban por considerarlo como algo superado.17

EJERCICIOS DE AUTOEV AUTOEVALUACIÓN ALUACIÓN plano epistemológico de de todo discurso discurso sobre 1. Defina y caracterice el plano cualquier cosa.

2. Enumere y explique los sentidos en que puede hablarse de ciencia según Gustavo Bueno. 3. Enumere y explique los sentidos en que puede hablarse de «ciencia» jurídica. 4. En relación con los sentidos del concepto de «ciencia» jurídica: a) ¿En cuál de ellos se produce una subordinación del ser real del derecho al modo científico de conocerlo? ¿Por qué? b) ¿En cuál de ellos se produce una subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real? ¿Por qué?

5. ¿Es posible distinguir el plano plano del ser real del derecho, del plano del ser del derecho en tanto que conocido? ¿En qué términos? ¿Cómo se concebiría la «ciencia» jurídica desde esta perspectiva? La reducción a uno solo de esos aspectos, al al ismo correspondiente (economic ismo, sociologismo, etc.), supone reducir lo que es el derecho a uno cualquiera de sus decires, de sus modos de conocerlo (recuérdese una vez más lo visto en el tema I). 17

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BIBLIOGRAFÍA ATIENZA, Manuel: Introducción al Derecho. Barcelona: Barcanova, 1986. BUENO, Gustavo: ¿Qué es la ciencia? Oviedo: Pentalfa, 1995. CALVO, Manuel: Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica. Madrid:

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TEMA III

LOS MODELOS DE «CIENCIA» JURÍDICA EN EL POSITIVISMO Juan Antonio Gómez García

1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico. 2. Caracteres generales del positivismo jurídico. 3. La dogmática jurídica. 4. La sociología del derecho. Hemos visto que el término ciencia no es unívoco: caben diferentes acepciones, cada una de las cuales lleva a distintas maneras de entenderla y de entender, entender, por tanto, la «ciencia del derecho». Al explicar las posturas al respecto, anticipamos las re ducciones características del positivismo jurídico (normativa, sociológica), histórih istóri camente predominantes desde comienzos del XIX hasta mediados del XX. Pero, pese a su innegable decadencia, nada sería más equivocado que frivolizar el positivismo, tanto el filosófico como el jurídico, pues se trata de un producto de su época que, como tal, respondió a unas necesidades determinadas, a las cuales vamos a referirnos con cierto detenimiento. Por otra parte, en su marco han surgido teorizaciones muy importantes: la más relevante en el ámbito del derecho es la dogmática jurídica. La sociología jurídica es también un producto de la epistemología positivista. Veremos en las páginas que siguen las características esenciales del positivismo y, en particular,, del positivismo jurídico para, en el tema siguiente, referirnos a su crisis y particular a las causas que la generaron. Ya vimos que la pregunta sobre qué sea el derecho adopta una determinada res puesta, dentro del plano epistemológico, en la perspectiva iuspositivista. Recordemos la distinción realizada en el tema I entre el plano epistemológico y el ontológico: el primero es el que se prima en el positivismo y ello significa que no se centra en el ser en tanto que real, sino en tanto que aparece a la conciencia y es conocido, primando así el modo de conocimiento sobre lo real (o, (o, por decirlo más sencillamente, el modo de decir la cosa sobre la cosa misma). Hemos dicho que dentro de ese esquema gene ral se toma como referencia el modelo científico representado por las ciencias natu rales modernas (más específicamente, el de la física y la matemática). Por lo tanto, si aceptamos que esta perspectiva filosófica privilegia el plano epistemológico frente al plano ontológico a la hora de responder a la cuestión de qué sea el derecho, el iuspo-

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sitivismo no sería sino una reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entienda por derecho. Es así la primacía del plano epistemológico del discurso sobre los demás planos lo que identifica y caracteriza caracteriza como como tal al positivismo jurídico en la historia del pensamiento iusfilosófico occidental. Corresponde ahora examinar los perfiles y las dimensiones que adquiere.

1. Positivismo filosófico filosófico y positivismo positivismo jurídico Es en el siglo XVI cuando toma forma el Estado moderno como producto histórico. En esa época comienza a abrirse paso el modelo del derecho natural racionalista. Este modelo se desarrolla y adquiere su máximo esplendor en la cultura jurídica occidental hasta el momento en que el Estado burgués se implanta del todo a finales del siglo s iglo XVIII, tras la Revolución francesa, coincidiendo con el momento más pujante del capitalismo como forma económica y con la aparición de la Revolución industrial. Es a continuación, en los albores de la Edad Contemporánea, cuando surge una tendencia intelectual que se impone en Occidente a partir del siglo XIX y que tiene en este siglo, y en la primera mitad del XX, su época de máximo esplendor: el positivismo. El positivismo tiene, como hemos anticipado, su origen en el modelo epistemológico de las modernas ciencias físicas o naturales (ver tema II). Desde este modelo, se piensa que el auténtico saber científico es aquel que se basa en lo que los positivistas denominan los hechos, lo empíricamente constatable; de tal modo que se niega cualquier tipo de planteamiento meta-físico, frente a lo físico, verdadero ámbito al que hay que atenerse para llevar a cabo una actividad que pueda considerarse como científica. Esta doctrina considera susceptibles de conocimiento sólo a los hechos físicos18. En su evolución posterior, el positivismo se hizo más complejo, adoptando las posiciones del llamado empirismo lógico, el propio de los positi vistas radicales del Círculo de Viena. En esta versión, el lenguaje de la ciencia se entendía como un lenguaje ideal, formalizado, de estructura matemática, a modo de un espejo artificial construido para ser el reflejo Un buen ejemplo es el del primer primer positivismo de Auguste Comte Comte (surgido a mediados del XIX), que estudiaba la sociedad desde este punto de vista, constituyéndose, según expresión del propio autor, autor, en una física social. 18

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DE «CIENCIA» JURÍDICA EN EL POSITIVISMO

perfecto del mundo, inequívocamente infalible en su correspondencia con lo que pretende significar: la correspondencia, en suma, de las palabras con las cosas. Se creía realizar así el sueño filosófico del positivismo: un lenguaje transparente, sin opacidades, capaz de dar cuenta de lo real. Así pues, se entendía que este lenguaje matematizado era el instrumento adecuado para describir, describir, no sólo los fenómenos característicos de las ciencias empíricas de la naturaleza, sino también cualesquiera otros en el ámbito de las «ciencias» humanas. En consecuencia, el papel de la filosofía debía limitarse al mero análisis lógico de las proposiciones lingüísticas sobre las cosas, mediante procedimientos lógico-formales de tipo matemático. La verificación de esas proposiciones mediante estos métodos constituiría el criterio de verdad de dichos enunciados, y por lo tanto, una vez realizada esta comprobación empírica, éstos pasarían a ser enunciados científicos. Cualesquiera otros (señaladamente, los propios del lenguaje moral) debían ser considerados, en puridad, como carentes de significado19. Evidentemente, se trataba de una reducción de tipo lógico, en los términos en que nos hemos referido a ella en el tema I: el discurso sobre el ser en tanto que real era suplantado por una formalización matemática de ese discurso; o, por decirlo más claramente, las cosas eran suplantadas por el lenguaje (un lenguaje matematizado, no natural), que pasaba a ser considerado como realidad absoluta, independiente de las cosas reales. La epistemología positivista radical llegaba al extremo de negar, por ejemplo, la posibilidad de un discurso ético, práctico, dotado de sentido, pues las proposiciones con que éste estaba elaborado, eran consideradas pseudoproposiciones. No es difícil ver de qué manera esta evacuación del conteni do influyó en los modelos iuspositivistas de tipo formal a que nos hemos referido en el tema anterior. En este sentido, es el afán (genuinamente positivista, tanto en sentido filosófico como jurídico) de seguridad en el

Un ejemplo: ejemplo: el enunciado Todos los cisnes son negros es susceptible de verificación, pues el uni verso lógico al que se refiere, la clase «cisne», se refiere a seres con existencia física. Por supuesto, el observador que pretendiera verificar lo enunciado hallaría que es falso, pues la mayoría de los cisnes son blancos; pero su susceptibilidad de verificación es indudable y, y, por tanto, es un auténtico enunciado, lo que no se podría decir de otros como, por ejemplo, Una vida virtuosa es preferible a una que no lo sea o El derecho sólo es tal cuando se ajusta a los preceptos del derecho d erecho natural. Tales enunciados son falsos enunciados, pseudo-proposiciones, pues no existe manera de verificarlos. 19

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discurso construido sobre procedimientos lógico-formales, la confianza en la posibilidad de eliminar del conocimiento todo obstáculo, toda opacidad, todo saber de tipo ontológico (como vimos en el tema I), en suma, todo prejuicio, el que condiciona y tiñe de fondo el planteamiento del problema del lenguaje en la filosofía contemporánea de matriz de tipo lógico. En el ámbito de la reflexión iusfilosófica es Kelsen, con su teoría pura del dere cho, el principal ejemplo de esta tendencia. Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados metodológicos: — Observación de los hechos (de lo dado, en la terminología positivista) con vistass a su capta vista captación ción sensibl sensible: e: esto es, empirismo empirismo,, referencia referencia constante constante a la experiencia sensible como vía para determinar los objetos de conocimiento. Por poner un ejemplo, la descripción del hecho reiterado de la caída de los cuerpos es susceptible de una multitud de comprobaciones empíricas, en las que podrán ser introducidas multitud de variables relati vas al al tamaño, tamaño, la forma, forma, etc., tenden tendentes tes a estab establecer lecer hipó hipótesis tesis al respecto respecto.. — Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo que posibilita el tránsito del conocimiento de lo particular a lo universal, mediante mediant e la formulación de leyes comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pudieran presentarse al observador (en el caso de la gravedad, la ley de la gravitación universal, que puede ser comprobada sobre la base de la verificación empírica de infinitos casos). Estas leyes describen los hechos estableciendo un vínculo de causalidad necesaria entre la causa y el efecto, y se expresan en una fórmula matemática que permite la cuantificación, para su posterior medición, del hecho que se describe. — Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobación experimental, a los efectos de constatar la verdad o falsedad de la misma.

describi ribirr obj objetiv etivamen amente te los heCon esta metodología se pretenden desc chos, desechando cualquier sub subjeti jetivid vidad, ad, esto es, cualquier interferencia en el proceso de conocimiento por parte del sujeto observador, el pasiva iva (como receptor de cual cumple, a la vez, una función meramente pas 52

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activa iva (como impulsor del proceso cognoscilo dado empíricamente) y act tivo científico).

El problema (y esto es lo que realmente nos importa, lo que justifica esta breve referencia al método empírico) es que tal esquema funciona en el ámbito de las leyes de la naturaleza, pero resulta muy cuestionable en el campo de las llamadas «ciencias» humanas o culturales20. De hecho, pronto los propios empiristas comprobaron que no cabía verificación, en sentido estricto, en el ámbito de las conductas humanas, porque las variables son infinitas y difíciles de aislar y expresar, las fuentes de conocimiento poco fiables, los motivos del comportamiento indiscernibles (pues no son reducibles a hechos físicos)21… En el ámbito de lo jurídico este modelo general positivista dominó durante más de un siglo; se tradujo en una determinada concepción epistemológica sobre la «ciencia» jurídica que conllevaba el rechazo y abandono de toda discusión sobre un supuesto derecho natural, y dedicaba su atención al derecho positivo vigente y al derecho comparado: estos eran, para los positivistas, los hechos . Las nuevas demandas sociales exigían ex igían un mayor número de cambios jurídicos para atenderlas: la mutabilidad del derecho se convirtió en una regla y una exigencia general frente a la mentalidad iusnaturalista anterior que veía en éste un producto estable e inmutable. La burguesía, clase social muy consolidada y temerosa de la tradición anterior, anterior, forjó una mentalidad que concedía prioridad a lo singular y concreto, a lo presente e inmediato, para legitimar sus posiciones de poder. Este fue el caldo de cultivo de la aparición del positivismo jurídico. Sus primeras expresiones fueron la Escuela de la Exégesis en Francia (cuyo ob jeto de estudio y veneración era un producto jurídico muy concreto: el En este sentido, la física social comtiana no pasa de ser una metáfora bastante tramposa. Una frase de Comte la resume bien: Je n’impose rien, je ne propose même, j’expose (Yo no impongo nada, tampoco propongo, yo expongo). 21 Exponer no no es, pues, en el campo de las «ciencias» humanas , simplemente describir cómo cómo son las cosas en el ámbito social, sino, en el fondo, prescribir cómo cómo deberíamos entenderlas... desde un determinado criterio epistemológico. Por ejemplo, y por ceñirnos a la posición de Comte, la sociedad no puede ser tomada como un todo dado que pueda ser reducido a los hechos, pues la propia definición del objeto supone ya, en cierto modo, adoptar una postura, verlo de una determinada manera, primar unos aspectos sobre otros... Eso implica, en sí, una elección, que quiebra la pretendida objetividad del método. 20

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Code Napoléon), la Escuela Histórica alemana (que explicaba el derecho como una manifestación peculiar de cada pueblo, de su espíritu o Volk sgeist) y la Jurisprudencia analítica británica (cuyo objeto de estudio eran los mandatos singulares del soberano expresados en el derecho positivo vigente). Como se ve, todos ellos abandonaron la preocupación por un supuesto derecho natural supra-positivo para centrar sus esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo vigente de cada Estado, con el fin de construir sobre él una auténtica «ciencia del derecho».

2. Caracteres generales generales del positivismo positivismo jurídico El rasgo fundamental del positivismo desde un punto de vista epistemológico es su monismo. Se afirma la sola existencia de un derecho: el positivo, negando cualquier fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a él (el derecho natural)22. Desde esta base general, el positivismo jurídico tomó diversas direcciones (normativismo, legalismo, sociologismo, etc.); en todo caso, todas ellas pueden ser explicadas desde criterios comunes. En este punto, nos centraremos en la dirección históricamente predominante: el normativismo, esto es, la reducción positivista de lo jurídico a las normas positivas, pos itivas, al ordenamiento jurídico. En este sentido, las características del positivismo, en cuanto teoría del derecho (proporcionadas por el iusfilósofo italiano Norberto Bobbio), serían las siguientes: a) Se considera a la coacción el elemento esencial del derecho. b) La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la emanación de la voluntad general. c) La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el uso de la coacción si se vulnera. d) Se considera al derecho como una construcción coherente, sin antinomias normativas. Recuérdese, en este sentido, que el modelo iusnaturalista criticado por los positivistas era un modelo epistemológico dualista, esto es, que afirmaba la existencia de dos ordenamientos jurídicos (el natural y el positivo) cuya relación entre sí era de dependencia y subordinación del segundo con respecto al primero. 22

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e) El derecho se entiende, asimismo, como una construcción completa, carente de lagunas normativas: es lo que se ha dado en llamar plenitud del ordenamiento jurídico. f) La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico mecánico, donde el operador jurídico no es más que la boca de la ley, lo que supuestamente elimina cualquier atisbo de subjetividad en los procesos de aplicación e interpretación de las normas.

Pero es importante recordar que estas notas nota s no son neutras: tienen siempre detrás una ideología, tendente a asegurar una determinada concepción de la certeza y la seguridad jurídicas. En la época histórica en que el positi vismo jurídico jurídico normativista normativista se consolidó, consolidó, la del del pensamiento pensamiento liberal, liberal, se trataba ante todo de favorecer los intereses de la clase burguesa mediante la garantía de la máxima seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales, lo que suponía reducidos márgenes para la interpretación. Dicho lo anterior, anterior, no debemos olvidar que el positivismo no es la única perspectiva científica sobre el derecho, sino una ideología que lo explica en términos cientificistas. Dicha ideología puede presentarse en dos versiones: a) En una versión extrema, afirma el deber absoluto del súbdito (ya no ciudadano) de obediencia a la ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente válida. Es lo que Bobbio ha denominado ilustrativamente como reductio ad Hitlerum del positivismo jurídico, a propósito de los regímenes nazi-fascistas que imperaron en la Europa del siglo pasado, y que constituye el postulado propio de los Estados totalitarios. Aquí el derecho positivo se contempla como valor en sí , y su obediencia incondicionada por parte del destinatario de la norma es la más pura realización de ese deber. b) En una versión moderada, se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley en tanto que válida, pero la validez de la ley no es ya el único fundamento para su obediencia, sino que constituye un mero instrumento para alcanzar determinados resultados. En concreto, se concibe a la ley como el medio más adecuado para realizar un determinado orden basado en la igualdad, la certeza y previsibilidad, etc.; en suma, como un instrumento para lograr la realización de un objetivo (concepción instrumental del derecho). Es la versión imperante en los positivismos propios de los Estados liberal-democráticos. 55

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El modelo metodológico del positivismo jurídico comenzó a gestarse en un momento histórico-político muy determinado (a comienzos del XIX), a raíz de una cuestión fundamental que adquirió pronto un papel central en el ámbito de la filosofía política y jurídica de entonces: ¿qué gobierno es mejor,, el de las leyes o el de los hombres? Evidentemente, en las respuestas mejor a este problema se impuso la primera opción23; ello exigía objetivar , acabar con la dispersión normativa dictando leyes uniformes para todos los ciuda danos (que habían perdido, al fin, como decimos, su condición de meros súbditos), así como fijar criterios que hicieran previsible la decisión. En este contexto, y bajo el dominio del liberalismo, apareció un modelo político-jurídico que intentaba dar respuesta práctica a la cuestión anterior: el modelo de Estado legislativo de derecho , en un intento de realizar el gobierno de las leyes mediante límites jurídicos al ejercicio del poder poder,, con el fin último y principal de hacer efectivo el valor libertad. El legislador pasó a ser el depositario de la soberanía; un depositario vinculado por las formas pero no por los contenidos y los fines, en la medida en que éstos no podían ser sino los que manifestaba la voluntad general emanada del parlamento. Se trataba del Estado de derecho en sentido legal, ya que el poder debía ejercerse, como hemos dicho, en la forma privilegiada de la ley parlamentaria. En este modelo, es bueno lo que está en la ley, porque ésta es la expresión de la voluntad general. La democracia se correspondía, correspondía , pues, con la voluntad de la mayoría, y el derecho con la superioridad superiorida d de la ley en tanto que ley ordinaria, como expresión de esa voluntad mayoritaria. La Constitución, en este sistema, vinculaba tan solo en lo relativo al quién y al cómo de las decisiones (pero no al qué, a su contenido), y constituía, así, poco menos que una declaración de buenas intenciones que actuaba como mera limitación abstracta de la soberanía, del poder. Carecía de fuerza y de aplicación normativa directa, y no era sino un mero marco que delimitaba los poderes del Estado y su organizapunto de vista vista de la jerarquía jerarquía normativa normativa no cabía ción. Por lo tanto, desde el punto distinguir distingu ir entre Constitu Constitución ción y ley: no existían diferencias entre poder constituyente y legislativo porque ambos eran expresiones del mismo y único Así, Montesquieu, Montesquieu, en su obra Del espíritu de las leyes (1748), contrapuso a «la voluntad momentánea del príncipe, la de las leyes» y Beccaria, en su famoso libelo De los delitos y de las penas (1764), lo afirmó como la única opción posible frente a «la incertidumbre, el más cruel verdugo de los miserables». 23

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poder soberano. Tampoco Tampoco la Constitución se hallaba halla ba cualificada por un procedimiento especial espe cial de reforma ni su protección jurisdiccional juris diccional era superior, superior, al no existir una jurisdicción constitucional (sus primeras formas no llegaron hasta los años veinte del siglo pasado y no consiguieron cuajar en modelos eficaces hasta finales de los años cuarenta)24. Ciertamente, este modelo político-jurídico llegó a imponerse a lo largo del XIX por diversos motivos de índole histórica, política, económica y social. En efecto, durante esta época el cuerpo social era relativamente simple: como hemos indicado, dominaba una clase social (la burguesía, auténtica beneficiaria de esta forma de Estado), el sufragio era todavía censitario y, y, por lo tanto, las clases desfavorecidas no tenían prácticamente ninguna capacidad de influencia en la conformación de la voluntad general representada por el parlamento. El Estado poseía aún un tamaño relativamente reducido, puesto que su dimensión prestacional era insignificante, y el derecho administrativo no había alcanzado todavía su gran desarrollo posterior. Hasta finales del siglo, con los movimientos obreros, no comenzó a cambiar este panorama. Así pues, en este cuadro, los problemas y las necesidades jurídicas de la burguesía eran fáciles de satisfacer con el instrumento jurídico de la ley, el preferido del positivismo, que regulaba los marcos jurídicos básicos mediante los códigos civiles y penales, y las respectivas leyes procesales de enjuiciamiento. Es este el panorama en el que se instaura el positivismo jurídico, el cual c ual se caracteriza genéricamente por ver en la certeza del derecho, el fin supremo de lo jurídico.

3. La dogmática jurídica La «ciencia» jurídica, en dicho modelo jurídico-político, se limita a reproducir un objeto ya dado, el ordenamiento jurídico, ordenándolo de manera sistemática. La expresión más clara de tal modelo es la llamada dogmática jurídica (o «ciencia del derecho» en sentido estricto), la cual supone la plasmación técnica del modelo positivista de «ciencia» jurídica. Como En el tema VI y posteriores, veremos como esta esta situación ha cambiado radicalmente tras tras la II Guerra Mundial, con el advenimiento del modelo de Estado constitucional de derecho. 24

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tal, tiene como objeto de estudio el derecho positivo, es decir, las normas jurídicas vigentes en un tiempo y lugar determinados25. Con ello, persigue la dogmática jurídica conocer, ordenar, sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el fin de facilitar su aplicación, construyendo sobre él y a partir de él, una auténtica «ciencia» jurídica positivista. La actividad dogmático-jurídica se pretende pues, en el modelo positi vista, dotada necesariamente de los siguientes caracteres: a) Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo: función descriptiva de las normas jurídicas, lo llaman los las normas ( función positivistas). No se trata de realizar juicios valorativos sobre la bondad, maldad, acierto o desacierto del contenido prescrito por las normas jurídicas positivas, sino de simplemente presentarlo, exponerlo y describirlo. b) Cumple una función de ordenación y sistematización de las normas jurídi cas mediante la elaboración de un sistema lógico pretendidamente cerrado y la construcción de conceptos jurídicos como elementos de ese siste sanción ción jurí jurídica dica,, suj sujeto eto de dere derecho, cho, dere derecho cho subj subjeti etivo, vo, ma (por ejemplo, el de san respons res ponsabil abilidad idad jurídi jurídica, ca, etc.), sistema del cual se predica su unidad, plenitud y coherencia. No puede ser de otra manera desde el momento en que, para el iuspositivismo, la dogmática pretende la unidad válida de los diversos conocimientos fundando el saber jurídico en un sistema lógico de principios científicos absolutos, autosuficientes e inmutables. c) Proporciona criterios para la interpretación y aplicación del derecho a través de métodos exegéticos (esto es, que huyen de cualquier interpretación finalista), al objeto de explicitar su contenido lo más asépticamente posible. d) Posee una función prescriptiva: la dogmática realiza propuestas (de lege ferenda) sobre la base de los estudios previamente realizados, que pretenden contribuir a una mayor perfección técnica del derecho positivo vigente. Esta función crítica se da también con respecto a la jurisprudencia de los tribunales (de sententia ferenda) . Recordemos que estos son considerados, en sentido positivista, positivista, los hechos, los auténticos datos en el ámbito jurídico, sobre los cuales actúa y opera el jurista al modo de un científico, analizando sus elementos, reordenándolos, poniéndolos a prueba de hipótesis. 25

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LOS MODELOS


Desde estos patrones generales, debe afirmarse el carácter nacional, particularista, de la dogmática jurídica: nace y se desarrolla al socaire de los derechos positivos particulares que constituyen su objeto de estudio (derecho español, francés, inglés, etc.); y además, estos derechos no son intercambiables, sino que cada uno tiene sus notas específicas, que condicionan a su vez el carácter y el método de cada una de sus dogmáticas respectivas, aunque las estructuras elementales, que trata la llamada teoría general del derecho, sean en buena medida comunes (por ejemplo, ningún ordenamiento moderno ha sabido prescindir de conceptos como el de derecho subjetivo).

4. La sociología sociología del derecho cientííAcabamos de ver que la dogmática jurídica constituye el producto cient fico derivado de la mentalidad iuspositivista normativa, esto es, del positivis hechoss llamados a ser conocidos son las normas del mo que entiende que los hecho derecho positivo vigente en un determinado tiempo y lugar. Pero ésta, aunque principal, no fue la única dirección que adoptó el iuspositivismo, ya que cienciaa positiposititambién surgió una tendencia que dio lugar a otra destacada cienci vista sobre el derecho a finales del siglo XIX: la sociología jurídica.

El iuspositivismo sociológico parte del presupuesto fundamental de que los hechos que el científico del derecho debe conocer y explicar, son sociales es en que consisten esas normas, o que están detrás de los hechos social ellas, y no las normas jurídicas positivas, como en el caso del iuspositivismo normativista. En este sentido, el sociologismo ha de entenderse como (véase el tema I) una reducción de tipo ontológico de lo jurídico que privilegia ante todo la consideración del derecho como hecho social, como un factum más que se da en la vida social, frente (como sabemos) a la reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por derecho, reducción que otorga primacía a la consideración del derecho de recho como norma positiva, propia del positivismo jurídico normativo. Como se ve, se trata de otra dirección dentro del marco general del iuspositivismo26. La sociología del derecho tuvo su origen en las doctrinas antiformalistas antiformalistas de finales del XIX y principios del XX (los realismos jurídicos —estadounidense y escandinavo—, la Jurisprudencia de inte26

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FILOSOFÍA

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Resultado de esta tendencia es la sociología del derecho, la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmática jurídica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de «ciencia» jurídica. Esta nueva «ciencia» jurídica en el ámbito del positivismo jurídico responde a los mismos impulsos y pretende realizar los mismos objetivos que la dogmática jurídica, pero, evidentemente, al partir de unos presupuestos metodológicos distintos a los de esta última, los procedimientos, los objetivos y los resultados obtenidos son también diferentes. Así por ejemplo, la sociología jurídica adquiere sus fundamentos de esa disciplina general que es la sociología, y en consecuencia constituye una aplicación de ésta y de sus métodos al ámbito del estudio de lo jurídico en relación con lo social, planteándose, pues, temas como la delimitación del fenómeno jurídico en la vida social, la incidencia de aquél en la configuración general de ésta, o en particular de una determinada sociedad, la incidencia de las normas jurídicas positivas en la sociedad, etc.


1. ¿Por qué se caracteriza el positivismo jurídico desde un punto de vista ontológico? 2. Exponga las circunstancias histórico-filosóficas de las que surge y se desarrolla el positivismo filosófico. 3. Explique el positivismo del llamado Círculo de Viena. 4. Identifique y exponga los principales postulados metodológicos del modelo positivista de «ciencia». ¿Qué virtualidad tienen estos postulados en relación con las llamadas «ciencias» humanas? 5. Identifique y caracterice las primeras escuelas positivistas en la cultura jurídica europea. reses, el movimiento del derecho libre , etc…), de la mano de autores como por ejemplo T. Geiger, G. Gurvitch, H. Kantorowicz, F. Gény, O. Holmes, A. Ross y E. Ehrlich (el llamado padre de la sociología del derecho), quienes vindicaron el derecho que se vivía socialmente como el auténtico derecho (sea en la vida social de los órganos estatales llamados a crear y aplicar el derecho —los funcionarios y los tribunales de justicia—: los realismos, sea en la vida social de los ciudadanos de un Estado: el resto de doctrinas antiformalistas en general), frente a las concepciones excesivamente de tipo formal de los positivismos legalistas y normativistas que imperaban entonces en la «ciencia» jurídica occidental.

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LOS MODELOS


6. Exponga los caracteres generales del positivismo jurídico según Norberto Bobbio. ¿Qué versiones del iuspositivismo caben según este autor? 7. ¿Qué es la dogmática jurídica? ¿Cuáles son sus principales caracteres? 8. Distinga el iuspositivismo normativista del iuspositivismo sociologista. ¿Qué es la sociología del derecho? BIBLIOGRAFÍA BOBBIO, Norberto: El futuro de la democracia. Trad. Trad. de José F. F. Fernández Santillán.

México: Fondo de Cultura Económica, 1992. — El positivismo jurídico. Lecciones de filosofía del derecho reunidas por el Doctor Nello Morra. Trad. de Rafael de Asís y Andrea Greppi. Madrid: Debate, 1993. EHRLICH, Eugen: Escritos sobre Sociología Sociología y Jurisprudencia. Ed. y trad. de Juan Antonio Gómez, José Luis Muñoz de Baena y Gregorio Robles. Madrid: Marcial Pons, 2005. ROBLES, Gregorio: Introducción a la Teoría Teoría del Derecho. Madrid: Debate, 1988. VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmanns: Metodología jurídica. Madrid: Civitas, 1988. VEGA, Jesús: La idea de ciencia en el Derecho. Una crítica histórico-gnoseólogica a partir de la idea de «ciencia normativa». Oviedo: Pentalfa ediciones, 2000.

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TEMA IV

LA CRISIS DEL POSITIVISMO Juan Antonio Gómez García

1. La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de «ciencia» jurídica en el positivismo. 2. La crítica a los mitos del positivismo jurídico. La metodología del positivismo ha sido planteada en los temas anteriores de forma que permitiera encuadrarla dentro del marco teórico que preside todo este texto. En efecto, hemos visto que el positivismo incurre incurre en un reduccionismo que no respeta la diferenciación de los distintos ámbitos del discurso y que, lejos de reservar a cada cual su lugar propio y de plantear desde allí sus mutuas relaciones, reduce to dos ellos a uno solo: el epistemológico (el ser real de la cosa se reduce a su modo de conocerla y, y, dentro de éste, al modo científico en que se la conoce). Esa incapacidad del positivismo y, en particular particular,, del positivismo jurídico para situar en su lugar lo jurídico, reduciendo al modelo científico-positivo los otros mo dos de concebir el derecho, se ha manifestado muy palpablemente durante la segunda mitad del pasado siglo, que ha asistido a una importante crisis de esta forma de pen samiento, coetánea de transformaciones muy profundas en los modelos jurídico-políticos. A ello dedicamos las páginas que siguen.

1. La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de «ciencia» jurídica en el positivismo El momento de crisis del positivismo clásico se produce, de manera general, con la quiebra del monismo metodológico que lo caracteriza (véase el tema III). Esta ruptura se empieza a producir a partir de la segunda posguerra mundial, con motivo de la implantación del modelo de Estado constitucional en Europa occidental, lo que lleva a la afirmación del modelo político-jurídico del Estado constitucional de derecho. Este fenómeno coincide con la crisis del modelo empirista de ciencia, motivada por el surgimiento, fundamentalmente a partir del llamado giro lingüístico en la filosofía occidental, de otros modelos de ciencia que vienen a socavar los 62

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CRISIS DEL POSITIVISMO

cimientos sobre los que se sustentaba el modelo positivista decimonónico (estas cuestiones las estudiaremos con detalle de talle en el tema V). Como todas las transformaciones político-jurídicas, esta quiebra surgió a partir de profundos cambios en la estructura social. A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se hizo mucho más complejo y heterogéneo, debido a la pujanza en esa época de las clases medias y la, cada vez, mayor importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros. Ello produjo una mayor diversificación de los ámbitos jurídicos (apareció el derecho derecho laboral laboral como como subsistema subsistema jurídico jurídico autónomo, el derecho administrativo experimentó un despegue imparable, etc.) y el aumento considerable del tamaño del Estado con sus tareas prestacionales y su intervencionismo (principalmente después de la II Guerra Mundial, bienestar tar ). cuando se expresó en el modelo del llamado Estado del bienes ). Estos factores contribuyeron a mutar la situación previa y a exigir una nueva respuesta político-jurídica (a todos ellos nos referiremos en el tema VI). Asimismo, el Estado legislativo de derecho se mostró pronto como un marco insatisfactorio, que encontró su peor expresión (al mostrarse como un instrumento inadecuado, por insuficiente, para limitar el poder del soberano) en el florecimiento de los fascismos en la época de entreguerras 27. Esta situación se compadecía bien con la etapa de mayor predominio del positivismo normativista, que consideraba a la ley como pura formalidad (puesto que, de acuerdo con la vieja idea rousseauniana, su vinculación a la voluntad general era lo único relevante) y rechazaba la especulación sobre valores (asociada durante siglos al iusnaturalismo) por ajena al pensaresultaba insuficiente para limitar y miento jurídico. Este modelo de Estado resultaba controlar el poder : no en vano la primera forma de control jurídico-constitucional del poder en el modelo continental (la representada por el Tribunal Constitucional austriaco, del que fue inspirador Kelsen) no observaba otro criterio de inconstitucionalidad que los relacionados con la jerarquía de fuentes, sin otorgar beligerancia alguna a los referidos a la transgresión de valores superiores o principios. Por decirlo sucintamente, en este modelo de Estado, la Constitución era una mera ley de leyes (una ley más, al fin y al cabo) y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar en los principios a que éstos debían estar sujetos. Así, por ejemplo, Hitler llegó al poder a través de las urnas y Mussolini desvirtuó el Estatuto Albertino a través de la legislación ordinaria. 27

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La constitucionalización de los derechos fundamentales, producida con posterioridad a la II Guerra Mundial, acabó con este modelo de organización y control del poder. Y lo hizo desde la exigencia de que no pudiera existir democracia sin garantía de los derechos, así como desde la certeza de que aquélla no debía quedar en una mera formalidad político-jurídica limitada a asegurar las elecciones y la cesión del poder a las mayorías. Ello se tradujo en la positivación de los derechos fundamentales en normas de máximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran normas que los desarrollasen. Como dice Ferrajoli, esto produjo el efecto de «...injertar una dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia», vinculando la ley ordinaria a la Constitución, no sólo con respecto a su validez, a su papel en la cadena de fuentes, sino también a sus contenidos materiales (principio de legalidad sustancial o de estricta legalidad), de tal manera que una norma jurídica sería se ría válida si se ajusta a coherente los procedimientos formales de elaboración pero, ante todo, si es coherente con los principios constitucionales. La Constitución pasa a ser una norma más (pero no, desde luego, una norma cualquiera), susceptible de ser invocada y aplicada directamente por los tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional cuya función es velar por la constitucionalidad de las normas: el Tribunal Tribunal Constitucional, con un modelo que en nada recuerda ya al kelseniano, porque estima la constitucionalidad de las normas con respecto no sólo a la jerarquía formal de validez, sino también a su concordancia con los principios constitucionales y los valores que éstos encierran (a ello nos referiremos con detalle en el tema IX). visión material Con este proceso se lleva a cabo una revalorización de la visión de las normas jurídicas, puesto que la Constitución incluye, además de las reglas, los principios o valores jurídicos, lo cual desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica28. En este contexto, que es el de las llamadas constituciones rígidas (por la dificultad de modificación de su núcleo referido a los derechos fundamentales) no puede defenderse ya, como anticipamos al comienzo de este tema, la idea de un monismo metodológico como característica esencial de la «ciencia» jurídica, porque ni el derecho Como ilustrativamente dice Zagrebelsky Zagrebelsky,, el más célebre teórico del derecho por principios, «... el Derecho constitucional es un conjunto de materiales en construcción, pero el edificio concreto no es obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales». 28

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objetivo al que se refieren los positivistas es ya tal, ni la dogmática jurídica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres que la configuraron.

Desde esta perspectiva, se afirma actualmente la importancia del llap rincipios, en una suerte de superación de la polémica mado derecho por principios iusnaturalismo-iuspos iusnatural ismo-iuspositivismo, itivismo, en la medida en que los principios (que se expresan en normas y que, a la vez, condensan los valores o criterios con los cuales enjuiciamo enjuiciamoss las relaciones jurídicas)29 han pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la médula del Estado democrático (pese a que antes se asociaban al iusnaturalismo), afirmándose, pues, como auténticos elementos centrales del actual modelo jurídico-constitucional30. Esto se contrapone a lo que ocurre con las reglas, pues en ese ámbito lo positivamente establecido es lo prevalente (la visión característica del iuspositivismo) y un conflicto entre dos reglas diferentes no puede resolverse sino inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios. Así pues, como dice Zagrebelsky, el derecho es un ámbito dúctil, el ámbito de la razonabilidad, de la prudentia; y esto es particularmente particularmente adecuado a un derecho concebido bajo el predominio del principio frente a la de la regla. Baste aquí con una explicación sucinta de esta importantísima transformación en el marco político-jurídico; posteriormente la desarrollaremos y explicaremos sus causas. Ahora nos corresponde examinar en qué ideas concretas se afirma esta crítica general al monismo jurídico. Para ello será preciso terminar el examen de la crisis de este modelo, lo que haremos a lo largo del presente tema; sólo posteriormente la comprensión del l a racionalidad práctica nos proporcionará los elemenllamado retorno de la tos necesarios para entender el panorama en su conjunto, en especial a lo largo de los temas VI, VIII y IX. Es importante cotejar esta primera aparición en el texto de la tríada norma-valor-principio con cuanto se dice al comienzo del tema VIII; particularmente, con la aclaración del sentido del término valor en la primera nota a pie de página de ese tema. 30 Como afirma Alexy, Alexy, «... los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. No contienen mandatos definitivos, sino sólo prima facie. Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina cómo ha de resolverse la relación entre una razón y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinación con respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas». 29

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2. La crítica a los mitos del positivismo positivismo jurídico Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el monismo iuspositivista se expresan en las críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los que se había sustentado. En todo caso, téngase presente, estas críticas particulares derivan genéricamente de la ya explicada crisis de la ley como expresión formal del derecho en la cultura jurídica occidental. Las principales críticas a los mitos del positivismo son las siguientes: — Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del derecho. La actual teoría de la argumentación jurídica ha puesto de relieve la ilusión de neutralidad que se esconde tras la visión positivista que ve la aplicación del derecho como la mera actualización automática del contenido de la ley en el caso concreto a través de un proceso silogístico mecánico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia de elementos no dogmáticos (principios, valores) es la prueba de lo engañoso de esta supuesta neutralidad, que ha contribuido a desacreditar el modelo. — Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica. Desde posturas no positivistas se ha criticado la supuesta neutralidad, la mera tecnicidad de la dogmática, en el sentido de que ella misma no es sino una manera de consagrar el poder vigente; que en última instancia constituye, se ha dicho, el lenguaje del poder , el discurso pseudo-científico que le permite justificarse. En este sentido, la dogmática sería expresión de una ideología y no de una ciencia, puesto que presenta como una actividad cognoscitiva lo que no es más que un mero producto de la voluntad del poder establecido. Haciéndose cargo de esta limitación, incluso autores de estirpe positivista como Ferrajoli han llegado a hablar de una dogmática cuya función sea, no la de dotar al sistema jurídico de una ilusión de neutralidad, sino precisamente la de denunciar sus fallos, sus lagunas, sus incongruencias. — Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico (ausencia de la gunas jurídicas jurídicas). ). Esta crítica ya se había fraguado en el ámbito de determinados sectores positivistas sociológicos durante la primera mitad del siglo XX. Con todo, el dogma positivista de la ausencia de lagunas predominó en la doctrina jurídica, con frecuencia mantenido en pie a base 66

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de auténticas falacias y sofismas31. Actualmente el panorama es mucho más claro que entonces: tanto el desbordamiento del ámbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones jurídicas (merced a los actuales procesos de mundialización) como la multiplicidad de ámbitos normativos públicos y privados en su interior (municipal, autonómico, estatal, comunitario...) han puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado, santo y seña del positivismo legalista. La presente situación de pluralis pluralismo mo de fuentes del derecho rompe con la vieja concepción de un sistema de fuentes rígido, autorreferencial y cerrado. — Crítica al mito de la seguridad jurídica. Resume las anteriores. Como consecuencia de todas las transformaciones antedichas, se ha atacado duramente la idea de un derecho objetivo (legal) capaz de resolver todos los conflictos posibles: la vieja aspiración de la unidad lógica del sistema y de su plenitud, con c on lo que esto comporta de previsibilidad, ha caído ante la evidencia de la dispersión de ordenamientos y la divergencia, incluso, entre los principios de un mismo ordenamiento. Ahora la seguridad jurídica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad argumentativa, más que desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lógico-mecánico predeterminado por la ley (véase al respecto lo referido en el tema V, V, a propósito del modelo de la llamada teoría de la argumentación jurídica).


1. Indique el momento histórico y las causas que motivaron la quiebra del modelo metodológico iuspositivista. 2. Exponga la concepción del derecho desde la perspectiva del llamado derecho por principios (Zagrebelsky). ¿En qué medida incide esta concepción en la crisis del modelo metodológico iuspositivista? Ejemplos de teorías positivistas al respecto son la teoría del espacio jurídico vacío del jurista germano Karl Bergbohm (lo que no está en el ámbito del derecho, está fuera del derecho —espacio jurídico vacío—,, y por vacío— por tanto, tanto, el derech derecho o es siempr siempree pleno) pleno) y la teoría de la norma general exclusiva de Zitelmann y Donati (lo que no está regulado explícitamente por el derecho, lo está implícitamente por una norma general que excluye su regulación jurídica, o norma general exclusiva ). Se trata de artificios teóricos ad hoc destinadas a mantener el dogma de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico. 31

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3. Enumere y explique las principales críticas a los llamados mitos del positivismo jurídico. BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert: Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional

como teoría de la fundamentación jurídica jurídica. Trad. Trad. de Manuel Atienza Atie nza e I. Espejo. Madrid: CEPC, 1989. DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio. Trad. de R. Guastavino. Barcelona: Ariel, 1984. FERRAJOLI, Luigi: Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. Trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999. ZAGREBELSKY, Gustav: El derecho dúctil. Ley Ley,, derechos, justicia. Trad. de Marina Gascón Abellán. Madrid: Trotta, Trotta, 1999.

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TEMA V

EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA Juan Antonio Gómez García

1. Panorama general: el llamado giro lingüístico. 2. Los modelos hermenéuticos. 3. Los modelos retóricos y argumentativos: de la tópica y retórica jurídicas a la teoría de la argumentación jurídica. 4. Conclusión: el replanteamiento del papel de la «ciencia» jurídica. La crisis del modelo positivista, a la que nos hemos referido en el tema anterior anterior,, ha puesto de manifiesto su falta de adecuación, en sus diferentes versiones, a los problemas planteados planteados por las llamadas «ciencias» humanas. Se trata de una perspectiva que no da cuenta, en su reduccionismo, de la esencial complejidad de las cuestiones planteadas en el ámbito jurídico y de la permanente e insoslayable conexión con otras otras de tipo ético ético y político. La razón positivista resulta adecuada para describir regularidades causales, relaciones necesarias como las que se plantean en el ámbito de la ciencia física o matemática, pero es incapaz de explicar satisfactoriamente los problemas del conocimiento jurídico. Frente a estas reducciones, el proyecto expuesto en el tema I (la distinción entre el plano del ser real y el del ser en tanto que conocido, cada uno en su orden orden propio), esto es, la consideración del derecho como un objeto complejo y de la «ciencia del derecho» positivista como una perspectiva epistemológica más, no privilegiada privilegiada sobre el resto, parece un buen objetivo a seguir seguir.. Más adelante veremos cómo el discurso sobre el derecho ha evolucionado, en algunos aspectos, en esa dirección. dirección. Ahora debemos contentarnos con lo más elemental: explicar hasta qué punto la transformación en el modo de pensar ha sido radical porque afecta precisamente al estrato más bási co en nuestra relación con las cosas y entre nosotros: el lenguaje. Esa es la matriz teórica de los modelos hermenéuticos, que presidirán hasta el final la exposición de la Unidad Didáctica 2.

1. Panorama general: el llamado giro lingüístico Las críticas a la epistemología positivista tuvieron diferentes procedencias y fueron de muy diversa índole. En todo caso, la mayor parte de ellas 69

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se desarrolló en torno a un problema común: el problema del lenguaje. Lo que se ha venido a llamar la revolución del lenguaje, o el giro lingüístico en filosofía, constituye el marco donde surgen y se desarrollan todas estas tendencias. El lenguaje ha sido el problema filosófico fundamental del siglo XX, como atestigua el hecho de que todos los pensadores de importancia de estos años lo hayan haya n tratado más o menos directamente. La formalización positivista del pensamiento, como ya sabemos y no vamos a reiterar, reiterar, se reveló muy pronto como ingenua. Incluso dentro de la propia tendencia positivista más clásica, surgieron entonces críticas32 contra la excesiva estrechez de miras del planteamiento, ofreciendo respuestas que superaban este marco filosófico inicial. En este sentido, vamos a examinar seguidamente, por su gran importancia teórica e influencia en el ámbito de la reflexión iusfilosófica a lo largo de todo el siglo XX, los modelos hermenéuticos, que, si bien sustentados también en el predominio del lenguaje, recuperan el carácter puramente instrumental de éste e intentan urdir un discurso no construido sobre la matriz del de las ciencias naturales, sino dotado de un ámbito propio, respetuoso con las diversas naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a éstas y no reduciendo lo real a moldes exclusivamente lógicos.

2. Los modelos hermenéuticos En el planteamiento anterior, la crítica fundamental al positivismo deri vaba de su manera de entender entender el lenguaje. lenguaje. Más en concreto, de la manera en que estos modelos se negaban a reconocer el carácter fundamental del ámbitoo práctico. ámbit práctico. Tales modelos negaban el e l carácter práctico del lenguaje, su condición de instrumento referido a las cosas. Sólo les interesaba su ámbito teórico, pues, según ellos, era el único susceptible de dar cabida a la verificación de los hechos; lo consideraban el único ámbito puro del discurso, no contaminado por los prejuicios que enturbian la objetividad de éste. La crítica a estos modelos fue realizada por la hermenéutica filosófica, desde Dilthey, pasando por Husserl y Heidegger, hasta Gadamer y Ricoeur. Para estos autores, en general, se plantea la cuestión de si existe algo real Señaladamente, las del propio Wittgenstein Wittgenstein en su segunda época época (el llamado segundo WittgensWittgenstein) y Popper. 32

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RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA

más allá del lenguaje y a lo cual el lenguaje deba plegarse, en lugar de, como querían los positivistas, pretender que todo lo real se pliegue sobre s obre el lenguaje (formalizado). El lenguaje, así, sería para los hermenéuticos el medio necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su reducción a la pura lógica. El lenguaje queda así ubicado en el centro de la hermenéutica, ya que la comprensión se consuma siempre por y en él. La diferencia con la concepción positivista del lenguaje es clara: la hermenéutica sostiene una plena compenetración entre lenguaje y mundo33, siendo el lenguaje el lugar en el que se produce la articulación de la vida social frente a la, por así decirlo, subordinación del mundo al lenguaje formalizado, que veíamos en el positivismo. En este sentido, el sujeto no se enfrenta sin más a hechos en bruto destinados a ser manipulados por procedimientos lógico-científicos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que no admiten a dmiten ser neutralizadas o abstraídas, pues poseen sus propias lógicas internas; culturas desde las cuales habla el sujeto, inmerso en ellas desde una posición finita, histórica, concreta. Por ello, afirman los hermenéuticos, no es posible arrogarse la pretensión de superar las limitaciones del ámbito cultural concreto en que se encuentra el sujeto, como pretendían los positivistas acudiendo a un lenguaje formalizado, abstraído de toda referencia cultural particular, supuestamente universal, puro34. En el ámbito jurídico esta tesis es de una centralidad c entralidad innegable, puesto que determina decisivamente una concepción de lo jurídico como activi dad, como praxis, como relación, lo cual desvirtúa la concepción típica del positivismo. La supuesta infalibilidad de los métodos científicos positivistas aplicados a las «ciencias» humanas constituye, según la hermenéutica, una especie de petición de principio que impide todo intento de cuestionar la propia reflexión científica del sujeto: pues si la filosofía se disuelve en la No debe entenderse esta compenetración como similar a la que explicábamos al referirnos referirnos al empirismo lógico: este último hace suya la escisión, típicamente positivista, entre sujeto y objeto, entre lenguaje y mundo, reduciendo el mundo al lenguaje formalizado. 34 Esto no quiere decir en modo alguno que la hermenéutica hermenéutica no aspire a la universalidad, sino que que su forma de perseguirla es, digámoslo así, más modesta: simplemente, sitúa cada discurso, incluido el positivista, en su lugar propio, en función de las peculiaridades de la cosa, lo cual tiene el efecto de organizar todos los discursos ateniéndose a lo que son capaces de decir en función función de las cosas que toman como objetos. El sujeto hermenéutico se configura, en estos términos, ante todo como intérprete de lo real mediante la comparación de las diversas lógicas que pretenden determinar unívocamente qué es lo real. 33

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ciencia, al modo positivista, no es ya posible un juicio crítico sobre la propia ciencia, y acabamos instalándonos, definitivamente, en el ámbito de los medios, nunca de los fines. El resultado es, al final, una alienación del sujeto, que queda subsumido por ese supuesto objetivismo científico35. En el ámbito de los valores, la hermenéutica tiene una proyección indiscutible: la negación de cualquier pretensión de una ciencia axiológicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede entender lo jurídico sin referencia a los valores, a los fines y a la situación concreta en que se da. Como tendremos ocasión de ver a lo largo de este tema, y mucho más detalladamente en el XIII, una de las notas más características de la hermenéutica es la insistencia en no despojar a cualquier situación cognoscitiva c ognoscitiva de su contexto y su situación histórico-social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos neutros, objetivamente describibles por lenguajes formali zados (en suma, en no reducir la complejidad de lo real a formalizaciones).36

Se supera así el positivismo y su modelo típico de «ciencia» jurídica, reducido al conocimiento dogmático de un texto normativo dado; y esa superación se opera mediante la ubicación histórica, concreta y circunstancial comprende nde ese material en su tradición jurídica. del sujeto intérprete, que compre Por seguir con la imagen anterior, frente a esa visión positivista del sujeto explicar r ; según la hermenéutica, sujeto y situado frente al objeto que debe explica objeto se dan inmersos en una tradición, en un contexto que el sujeto habrá comprender nder aquél de tener en cuenta para compre aquél36. Ahora bien, eso no ha de entenderse como una suerte de nueva metodología, como veremos con detenimiento más adelante: se trata de una nueva perspectiva pe rspectiva sobre lo jurídico que desborda los límites del modelo clásico positivista, y que constituye otra forma de entender lo jurídico. La reducción reduc ción de todo conocimiento al método es, por el contrario, una aspiración típicamente positivista.

Lo cual no impide que exista exista una lógica de la investigación capaz de impedir la total anarquía metodológica, la fatal negación de cualquier pretensión y concreción de conocimiento. Por el contrario, se impone indagar en las implicaciones ontológicas que subyacen a la perspectiva epistemológica de la ciencia positivista, otorgándole, como decimos, su lugar y su valor propio (que no es el de una invasión de todo lugar, lugar, el de la reducción a ella de todo conocimiento social). 36 Comprender frente frente a explicar : ese es el sentido último de esta contraposición y el sentido último de la hermenéutica, como veremos más detalladamente en el tema XIII. 35

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En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primacía a lo epistemológico frente a lo ontológico, mientras que la hermenéutica privilegia este último ámbito frente a aquél. En el tema XIII se desarrollará con detalle esta aproximación inicial, que sólo pretende ubicar a la hermenéutica en relación con la crisis del modelo positivista.

3. Los modelos retóricos retóricos y argumentativos: de la tópica y retórica jurídicas a la teoría de la argumentación jurídica Al socaire de los nuevos caminos abiertos por la hermenéutica filosófica a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han surgido desarrollos similares a los de su lógica, que comparten con ella el rechazo al reduccionismo positivista. Dentro de este vasto panorama, nos vamos a centrar brevemente en dos de gran importancia: la tópica y retórica jurídicas, y la teoría de la argumentación jurídica. Todas ellas ponen en ejercicio de diversa manera el planteamiento hermenéutico y lo desarrollan. Podríamos dediscurso hermenéutico, hermenéutico, que es la matriz, matriz, se aplica o ejercita bajo las cir que el discurso formas de la tópica y la retórica. a) La tópica y la retórica jurídicas La tópica y la retórica jurídicas tienen una gran tradición en la cultura jurídica occidental. En su formulación general, general, es Aristóteles quien expuso sus bases conceptuales. Para el Estagirita, un tópico es una proposición aseverativa, expresada en términos tanto positivos como negativos, en tanto y sólo en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. Así pues, el uso del tópico pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario, de manera que sólo tiene sentido en una situación dialógica; en consecuencia, la tópica no es propiamente una ciencia o una metodología, dada su naturaleza relacional, su invocación al diálogo, al acuerdo o consenso, todo ello ajeno a la metodología positivista. retóricaa sería, así, el ejercicio concreto de los diversos tópicos en el La retóric razonamiento para provocar determinados efectos en un auditorio. Pero como cada tópico constituye un lugar propio de expresión, en el ámbito 73

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judicia l se ejerce conforme judicial conf orme a la retórica forense, for ense, que se basa bas a en la persuasión del juez a través de medios probatorios; en la asamblea conforme a la retórica política, tendente a la persuasión, pero sin finalidad probatoria; en los discursos de homenaje conforme al panegírico, cuyo fin es la alabanza. Desde su formulación canónica en la obra aristotélica, la tópica y la retórica jurídicas fueron desarrolladas por multitud de autores37; en lo que nos interesa, ahondaron en esta perspectiva, ya durante la década de los cincuenta del pasado siglo, Viehweg y Perelman. El resurgimiento de estas tendencias se debió a la irresistible imposición del principio democrático pluralista tras la segunda guerra mundial, el cual, como hemos visto en el tema IV, IV, puso en crisis la exigencia del mero principio de mayorías (no en vano el nazismo había llegado al poder tras una victoria electoral) y planteó la exigencia del diálogo, el acuerdo, el consenso como criterio de legitimación de los actos de formación y aplicación del derecho. Se restableció así la retórica como arte de persuasión; pero no, como sugiere la visión vulgar del término, entendida como conjunto de técnicas manipuladoras manipuladoras o de argumentos eficaces para cautivar al destinatario o auditorio, sino como un procedimiento comunicativo de argumentos críticamente validados, manifestando así la naturaleza esencialmente retórica del discurso jurídico, que se expresa por razonamientos, e intentando poner de manifiesto que el derecho escapa a los procedimientos y conclusiones indubitables de la lógica formal. Evidentemente, estas perspectivas desvirtúan por completo los principios metodológicos propios del positivismo, ya que afirman sin ambages que no cabe aplicar al derecho los métodos lógicos de las clásicas ciencias matemáticas y naturales. Así pues, el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva científica (lógico-formal) sino retórica, dada su naturaleza relacional, dialógica y consensual y, por tanto, alcanzable sólo mediante técnicas de argumentación38. Algunos de los más señalados son, sin pretensión de exhaustividad, el jurista romano Cicerón y, y, en la época medieval, Boecio, Bártolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis, Everhardus, Federicis y Cantiuncula. 38 En la Unidad Didáctica 2 veremos hasta qué punto lo dialógico se ha erigido, tras la crisis del positivismo, como la categoría fundamental del discurso sobre la justicia, se dé o no dentro de moldes tópico-retóricos. 37

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b) La teoría de la argumentación jurídica La crisis del positivismo se manifiesta también en el extraordinario desarrollo que, durante la segunda mitad del siglo XX, ha experimentado la teo ría de la argum argumentac entación ión jurídica. Según esta tendencia, es en el proceso de decisión jurídica donde debemos situarnos para entender lo jurídico, ya que es ahí donde se manifiesta más claramente la necesidad de fundamentación racional que tradicionalmente ha acompañado a lo jurídico (y que, durante el positivismo, se situaba en la ley, de la cual el juez habría de ser poco más que un simple reproductor reproductor,, un aplicador punto menos que mecánico). Ello ha derivado a enfocar la actividad jurisdiccional, el lugar por antonomasia de la decisión jurídica, desde un procedimiento racional de argumentación, que es el que sustenta la decisión. Esto no implica el rechazo de la vinculación del juez a la norma y a la jurisprudencia, tan resaltada por el positivismo, sino la necesidad de que la racionalidad de la decisión judicial se sustente en un consenso argumentativo, es decir, en un acuerdo sobre la base de la argumentación mejor fundada. En este sentido, debe entenderse la praxis jurídica (en especial, la jurisdiccional) como un proceso de creación (frente a la idea positivista que concibe la aplicación del derecho como mera subsunción lógica que lleva a la decisión) pero sin llegar a ser por ello una libre creación en el sentido meramente discrecional. Su trasfondo no es la libre voluntad del juez, sino la necesidad de admitir, junto con las normas normas jurídicas que integran integran el ordenamiento, ordenamiento, la concurrencia de principios morales y políticos que forman parte del trasfondo normativo del orden jurídico concreto de una comunidad, si se desea entender plenamente el sentido del proceso jurisdiccional. Lo cual significa concebir éste como una actividad no meramente técnica o mecánica, sino pragmática, esto es, dialógica, consensual, contribuyendo así a determinar qué sea, en cada caso concreto, derecho. En este sentido, las más señaladas concepciones son las de Ronald Dworkin y Robert Alexy39. El primero funda su teoría de la argumentación en razón de una interpretación conforme a principios éticos y políticos extraídos de los precedentes judiciales, lo que implica una prevalencia de los aspectos relativos a principios sobre los referentes a reglas o normas; conduce así a una interpretación permanente, a una primacía del principio de justicia sobre el de seguridad jurídica y, en fin, a una labor interpretativa más creadora. En cuanto a Alexy, mantiene una postura más conservadora, pues su teoría de la argumentación jurídica se basa en reglas extraídas en un primer momento del ámbito moral y conducidas posteriormente al jurídico; son ellas las que guían al procedimiento argumentativo 39

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Resumiendo, de esta manera la introducción de la idea de racionalidad práctica en el ámbito jurídico, desvirtúa la metodología positivista, pero lo hace sin reclamar a la vez un nuevo retorno al derecho natural, puesto que no se puede calificar de iusnaturalista a esta orientación por el mero hecho de acoger en su seno principios morales o políticos. La necesaria referencia al derecho positivo deja de ser así estrictamente positivista, al plantearse ineludibles cuestiones de tipo ético que sobrepasan el marco de la concepción monista del derecho.

4. Conclusión: el replanteamiento replanteamiento del papel de la «ciencia» jurídica En definitiva, las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones jurídicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las provocadas por la globalización, la aparición y crisis del Estado social y la definitiva imposición del principio de supremacía constitucional, el cual ha supuesto una extraordinaria revalorización de los tribunales como mediadores sociales, sobre todo de la jurisdicción constitucional. Esta última ha pasado a ser el núcleo de la determinación y ajuste de la ordenación político-jurídica de nuestras complejas sociedades. El todo problemático en que se inserta lo jurídico, la definitiva conciencia de una complejidad que se resiste al monismo positivista, ha propiciado, a través de la tópica y retórica jurídicas y de la teoría de la argumentación jurídica, la adopción de un modelo pragmático que relaciona el ámbito de lo normativo con el de lo real, aceptando la interdependencia entre ambos. Así pues, debe replantearse el viejo papel del jurista de inspiración positivista, en aras de readaptar sus viejos esquemas formal-estatalistas y de afrontar el nuevo reto de asumir jurídicamente todo lo que trasciende «lo dado» en el ámbito del derecho legal interno de cada Estado. Pero la cuestión que aquí se prefigura entre posturas epistemológicas y modelos político-jurídicos de Estado ha de ser profundizada con más detenimiento si no deseamos que nuestra explicación cuelgue del vacío: a ello se dedicarán los temas siguientes. A lo largo de ellos veremos cómo las notas comunes de en la interpretación de un caso concreto, dando primacía al principio de seguridad jurídica frente al de justicia.

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estas posturas, apenas esbozadas, se van perfilando en la configuración de nuevos modelos de racionalidad práctica que nos ocuparán durante toda la Unidad Didáctica 2.


1. ¿Cómo entiende el positivismo clásico el lenguaje? ¿Cómo lo entiende la Hermenéutica filosófica? 2. Explique la concepción hermenéutica de lo jurídico, de la «ciencia» jurídica y de los valores. Diferéncielas con la concepción positivista clásica. 3. Explique los siguientes conceptos en Aristóteles: a) tópico; b) Tópi ca; c) Retórica. 4. ¿En qué sentido el discurso jurídico es un discurso tópico y retórico (Viehweg (V iehweg y Perelman)? 5. Exponga la concepción de lo jurídico propia de la llamada llamada teoría de la argumentación jurídica (Dworkin, Alexy). 6. ¿Cuáles son las consecuencias derivadas de las nuevas concepciones surgidas en el ámbito del llamado giro lingüístico, para el positivismo como modelo científico-jurídico? BIBLIOGRAFÍA ALEXY, Robert: Teoría de la argumentación jurídica . Trad. de Manuel Atienza e I.

Espejo. Madrid: CEPC, 1989. ARISTÓTELES: Retórica. 5.ª ed. Trad. de A. Tovar. Madrid: CEPC, 1999. DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio. Trad. de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1984. GADAMER, Hans-Georg: Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filosó fica. T Trad. rad. de A. Agud Aparicio y R. R . Agapito de la 4.ª edición alemana. Salamanca: Sígueme, 1988.

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MUINELO, José Carlos: «La institución procesal: implicaciones hermenéuticas a

propósito de la consideración interpretativa y argumentativa del Derecho», en Doxa, n.º 26 (2003), pp. 517-546. PERELMAN, Chaim: La lógica jurídica y la nueva retórica. Trad. Trad. de Luis Díez-Picazo. Madrid: Civitas, 1979. ROBLES, Gregorio: Introducción a la teoría del Derecho. Madrid: Debate, 1988. VIEHWEG, Theodor: Tópica y jurisprudencia. Trad. Trad. de Eduardo García de Enterría y Luis Díez-Picazo. Madrid: Taurus, 1964.

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UNIDAD DIDÁCTICA 2

LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA DISCUSIÓN AXIOLÓGICA CONTEMPORÁNEA

TEMA VI

EL MARCO JURÍDICO-POLÍTICO DE LAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRÁNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE ÉSTE 1. El modelo liberal de Estado. 2. El desbordamiento del modelo de Estado liberal: el Estado social. 3. La crisis del Estado social. Cuanto hemos visto en la Unidad Didáctica 1 no ha hecho sino delimitar el panorama sobre el cual se planteará, en lo que sigue, la discusión actual sobre el eterno tema de la justicia. Visto el marco epistemológico, necesario para que los planteamientos no caigan en el vacío, nos corresponde ahora examinar el marco jurídico político. Y, desde luego, uno y otro no serán examinados por separado, como si se tratase de temas completamente independientes; antes bien, aquél aparecerá en todo momento como el fondo, el (si vale la expresión) cañamazo sobre el cual es posible urdir éste. Sólo de ese modo iremos progresando en la explicación, e xplicación, de modo que cada nuevo elemento no haga sino introducir cuestiones nuevas, pero perfectamente inte grables en los moldes del discurso. Hablar del marco jurídico-político es hacerlo del Estado; no tanto de éste en sentido empírico como de los modelos de Estado. A continuación nos referiremos a los que han articulado el discurso sobre la justicia durante los dos últimos siglos: el Estado liberal y el Estado social. La adecuada comprensión de este tema es fundamental, pues cuanto se diga posteriormente se asentará siempre, siem pre, de uno u otro modo, sobre lo que se va a explicar en él. Y es que el discurso sobre la justicia, lo veremos en temas posteriores, no puede separarse ya de los modelos de Estado: al contrario, se levanta sobre cuestiones como la justicia (re)distributiva, el espacio de lo público, los principios constitucionales constitucionales y su interpretación jurisprudencial, el sentido de los dere chos fundamentales y su relación con los bienes básicos... Cada visión del Estado,

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lejos de ser neutra, comporta una elección radicalmente ideológica sobre estas cuestiones. Por supuesto, las dos a que nos vamos a referir raramente se presentan puras y existen multitud de formas más o menos heterodoxas con respecto a las originales. Cuando, en los temas X a XIV, examinemos las principales teorías sobre la justicia, veremos que la cuestión del modelo de Estado aflora por doquier. doquier.

1. El modelo modelo liberal de Estado El modelo de Estado liberal se construye40 sobre varios conceptos que son fruto del pensamiento político de la modernidad. Los más relevantes son los de individuo, estado de naturaleza, contrato social, soberanía, pueblo, ciudadano, derechos subjetivos naturales, representación, y la distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado. a) El individuo individuo. El concepto de individuo surgido en la modernidad es una abstracción operada sobre lo real que prescinde de los aspectos empíricos que dan cuenta de lo que constituye al ser humano. Así, se observa que los seres humanos nacen en un núcleo familiar y pertenecen a una determinada sociedad; pero si a esta realidad observada, utilizando el método propio de la física41, se la descompone en elementos simples, lo social es reducido a individualidades (del mismo modo en que la materia puede descomponerse en elementos simples); aún más, el mismo concepto de individuo se descompone en sus supuestas tendencias empíricas, obtenidas a partir de la abstracción de los caracteres que presentan en común los individuos concretos. Una vez realizado ese proceAquí la palabra «construir» tiene un significado significado literal, dado que como numerosos autores han constatado, nunca ha existido, al menos en todos sus términos, en la realidad política y social en ningún momento, sino sólo como modelo estrictamente teórico. 41 Dicho método, no lo olvidemos, existía siglos antes del advenimiento del positivismo; sólo a partir del XIX, tras el comienzo de la revolución industrial, se intentó reducir todo lo real a él. En esta época inicial (siglos XVII y XVIII) el modelo físico-matemático pretendía, no tanto reducir todo lo social a lo físico, sino más bien evitar el fundamento religioso de lo social, característico de la vieja sociedad estamental. La creciente presencia en los foros de decisión política del estamento burgués, que exigía la protección y consolidación de su propiedad mediante el instrumento político-jurídico de la consolidación y protección de lo que consideraban sus derechos, requería un nuevo modelo teórico incompatible con la metafísica aristotélica que entendía lo individual en función de lo común (en la que se habían apoyado antes, también en defensa de sus intereses, la nobleza y el clero). Y para este propósito nada resultaba más útil que la noción individualista del ser humano aportada por la filosofía política de la modernidad. Volveremos Volveremos sobre este punto en el tema X. 40

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EL MARCO JURÍDICO -POLÍTICO

DE LAS TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS ...

so de abstracción, el resultado es el concepto de hombre como individuo, concepto que es aplicado a la totalidad de los individuos singulares. Por eso, como observa J. R. Capella, «el « el individuo es definido al margen de la sociabilidad», lo que es como decir al margen del viejo esquema aristotélico que entendía al individuo siempre a través de su naturaleza social. No obstante, la pretensión de construir un concepto unitario de individuo se quiebra en términos relativos, dependiendo del observador, ya que cada teórico captará diferentes elementos definidores y destacará como fundamental uno u otro (así, Th. Hobbes destaca como elemento definidor fundamental el egoísmo, Puffendorf la imbecillitas o incapacidad para sobrevivir en soledad, etc.). No podemos dejar de resaltar reducción: en en lugar de concebir al ser humano que aquí se opera otra reducción: como dado en el seno de una red de relaciones que lo constituyen, se lo abstrae para reducirlo a una sola característica o propiedad, concebida de modo excluyente (una reducción, en el sentido que ya hemos visto). Pero, en cualquier caso lo que todos tienen en común es el abandono de los presupuestos metafísicos , dado el fundamento empírico o natural de su observación y la consiguiente construcción meramente racional del concepto, y con ello la posibilidad de continuar construyendo una teoría política acorde con las tendencias políticas, sociales y económicas de su momento histórico. b) Estado de naturale naturaleza za. Este elemento aporta a la construcción del modelo liberal de Estado el medio teórico necesario para colocar en un plano asocial a un ser humano que, construido de forma individualista, requiere ser situado fuera de la sociedad antes de que, como se verá más adelante, él mismo la construya y se inserte en ella. El estado de naturaleza está presente en la obra de la práctica totalidad de los teónat uraricos políticos de la modernidad. Denominado también status naturalis, no es tanto un sitio (real) en el que se encuentran los individuos situación ón (hipotética)42: los seres humanos considerados como una situaci como elementos individuales y no interdependientes necesariamente En efecto, se trata de una hipótesis: no consiste consiste en explicar lo que realmente ocurrió ocurrió en el pasado, sino en proporcionar un modelo que incita a explicar la sociedad como si su origen hubiese sido un pacto. 42

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se encuentran en una situación de total independencia y autointerés o, lo que es lo mismo, sobre ellos no existe ningún poder o institución que mediatice su ser, su voluntad, sus decisiones y, en definitiva, sus li bertad aparece entonces como la l a condición co ndición natural planes de vida. La libertad del hombre, vincula vinculada da al problem problemaa de la apropia apropiación ción: los hombres, en esta visión individualista, buscan medios materiales para conseguir sus fines, lo cual les llevará a apropiarse, en la medida de sus fuerzas y sus capacidades, de la mayor cantidad de bienes materiales que les sea posible43. No obstante, igual que en el caso de la libertad de todos, la fuerza de todos intentando apropiarse de los bienes disponibles en una situación de escasez relativa culmina en una situación, como di jera Th. Hobbes, de guerra de todos contra todos. La liberta libertad d propia del Estado de naturaleza termina por convertirse en una libertad de todos frente a todos que amenaza con la autodestrucción. Se presenta entonces el dilema de la armoniza armonización ción de las libertad libertades es, dilema irresoluble en ausencia de instituciones; pues el más fuerte conseguirá apropiarse de más bienes y, si no puede por sí solo, siempre podrá aliarse con otros mediante un consentimiento libre e interindividual para conseguirlo. Todos los hombres son, pues, libres e iguales para ser propietarios en el estado de naturaleza. De modo que la igualdad de todos termina por convertirse en otro dilema44. Para resolver ambos dilemas será necesario que los hombres apelen a su razón en búsqueda de una solución que haga viables la libertad y la igualdad. Aquí podemos observar la adecuación del concepto de estado de naturaleza (como antes el de individuo) a los ideales de la burguesía emergente, formada por comerciantes cuyo interés es el mayor beneficio posible. 44 Como habremos observado (entre (entre nosotros, J. R. Capella lo ha hecho de forma forma particularmente certera), junto a la apelación a la ausencia de instituciones se introducen en el concepto de estado de naturaleza algunas situaciones que de ningún modo pueden entenderse sin la noción jurídico-política de institución; muy particularmente esto sucede con la noción de propiedad, la cual, presentándose como algo natural que el hombre consigue en el estado de naturaleza, vendrá luego a justificarse racionalmente como preservación de lo que el hombre ya tiene como fruto de sus condiciones naturales de libertad e igualdad y que, por consiguiente, deberá ser igualmente preservada. No obstante, esto se justifica mediante la construcción de una noción de propiedad que incluye la propiedad de cada uno sobre su propio cuerpo, es decir sobre su vida e integridad personal, y, sólo como una derivación de ésta, la propiedad sobre los bienes que los cuerpos y su fuerza hayan sido capaces de acumular. La propiedad de los bienes es entonces considerada como una prolongación de la propiedad del propio cuerpo. 43

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c) El pacto pac to o contra contrato to social soc ial. En cualquier caso, y a causa de los dilemas antedichos, el hombre que se encuentra enfrentado a los otros hombres a causa de la libertad y de la igualdad deberá encontrar (apelando a su razón) el modo de sobrevivir en paz y seguridad, pues sólo de ese modo podrá preservar su vida y sus bienes. Y la razón dicta la necesidad de constituir instituciones que regulen y administren la libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de pactar y llegar a acuerdos en orden a la generación de dichas instituciones, dando el paso a la construcción de la sociedad política y del consiguiente poder político.

La sociedad y el poder político son presentados entonces, no como algo dado en la naturaleza humana (al modo aristotélico o tomista), sino como una construcción elaborada por el acuerdo de los diferentes indivi duos; son, por consiguiente, artificiales, en el sentido de que no hay ningún referente natural de su existencia. Nace así el contractualismo político-jurídico, que tendrá como efectos más importantes la posterior creencia en la preeminencia del individuo sobre la sociedad y el poder, dada la consideración de estos últimos como no naturales, sino artificiales y fruto de un acuerdo contingente, que será revocable en el caso de no cumplir con los fines para los que fueron creados, que no son otros que la preservación de los elementos individuales considerados como necesarios. d) La soberanía. Una vez creados por acuerdo la sociedad y el poder político, los individuos presociales se hallan en una nueva situación, el estado político o civil ( status civilis). En esta situación en la que ya se han erigido las instituciones políticas encargadas de administrar la libertad y la igualdad y preservar la propiedad y la paz, se produce la instauración de una desigualdad inicial, la que se establece entre súbditos y soberano: el soberano gobierna y los súbditos obedecen. También se produce un desplazamiento de la libertad desde los súbditos al soberano. Los súbditos le entregan al soberano su libertad y éste dejará como libertad individual de acción aquella que quede al margen de las acciones reguladas mediante el derecho (instrumento de gobierno del soberano, que viene a sustituir a la ley de la mera fuerza, que era la única existente en el estado de naturaleza) y a garantizar mediante instrumentos jurídicos la paz y la preservación de la propiedad. 85

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e) El pueblo. La creciente fuerza de la burguesía consiguió desplazar al monarca o a las asambleas como titulares de la soberanía, sustituyéndolos por el pueblo, que en adelante fue considerado nuevo soberano. El pueblo es la suma de todos y cada uno de los individuos; en consecuencia, siendo una suma de elementos abstractos, es él mismo una abstracción: cuando se asigna la soberanía al pueblo, se construye el concepto de pueblo soberano como aquél en que los individuos ya no son súbditos, sino ciudadanos. De este modo recuperan para sí, mediante lo que Rousseau denominaría la volonté générale, la libertad y la igualdad cedidas a los antiguos soberanos; desaparece así la desigualdad entre súbdito y soberano soberano (pues (pues todos son a la vez lo primero primero y lo segundo). Todo ello convierte a los individuos de súbditos en ciudadanos. Tales son los ideales burgueses que propiciaron la Revolución francesa y el consiguiente cambio político en todo el mundo occidental hacia el modelo del Estado moderno, en el que la soberanía sólo le pertenece al pueblo. Como el pueblo constituye el elemento personal de los estados, el Estado vendrá a personificar política y jurídicamente al pueblo: de aquí que el Estado venga jurídica y políticamente a ser el titular de la soberanía, propiciando la aparición del concepto de Estado soberano que no tiene solo un ámbito intraestatal, sino que también se despliega hacia el exterior. Así soberano será todo estado libre e independiente de todo poder exterior. f) Los ciudadanos. El concepto de ciudadano, no menos abstracto que el de individuo o pueblo, desplaza al de súbdito y su significado se corresponde con el de miembro del pueblo soberano. La evolución de este concepto corre paralela a la de soberanía y por consiguiente todos y cada uno de los ciudadanos son considerados libres e iguales; pero, como quiera que en virtud del mecanismo de la personificación el titular de la soberanía es el Estado, la libertad y la igualdad deben ser aseguradas y preservadas de las posibles violaciones que los órganos del gobierno, imprescindibles para el funcionamiento del estado, pudieran llevar a cabo. Lo cual hace necesario incorporar algún elemento en orden a esa preservación. Los teóricos de la política de la modernidad coinciden en que ese elemento es el derecho subjetivo natural. g) Los derechos subjetivos naturales. naturales. El derecho subjetivo natural es entendido como un derecho previo al derecho positivo emanado del Estado 86



porque ya les pertenecía a los ciudadanos antes de ser tales, cuando eran simplemente individuos, y porque existe un ordenamiento previo y jerárquicamente superior al derecho positivo: se trata, obviamente, del derecho natural, que durante todo el periodo de la modernidad se corresponde con el concepto propio del iusnaturalismo racionalista y es entendido como un orden jurídico emanado de la razón humana. El catálogo de estos derechos se s e corresponde, en un primer momento, con la protección de la vida y la propiedad y el consiguiente mantenimiento de la paz. Pero cuando el ciudadano-súbdito deja de ser súbdito para ser ciudadano, exige la ampliación de estos límites hasta el respeto y la protección de la igualdad y la libertad, a las que no renuncia por el hecho de ser él mismo el que se autogobierna. De manera que los derechos a la vida y a la propiedad (como derechos naturales de la personalidad), así como los demás derechos civiles y los políticos (como derechos que garantizan la libertad y la igualdad) son los primeros en incorporarse, ya en calidad de derecho positivo, como límites al poder político ejercido por el gobierno estatal. Tras Tras la institucionalización jurídica de la Revolución francesa, la visión iuspositivista de estos derechos acabó por imponerse, hasta tal punto que estos derechos fueron considerados como un producto del Estado. h) La representación representación. El pueblo, titular de la soberanía, se ve en la práctica despojado casi permanentemente de ella, debido a que los órganos de gobierno del Estado son los depositarios de ese poder soberano que personifica simbólicamente al pueblo. ¿Por qué se produce esta personificación? La causa es que en una sociedad desarrollada, una vez que el pueblo ha ejercido su derecho al voto, delega su soberanía a través del mecanismo jurídico de la representación45. Al margen de los posibles plebiscitos o refrendos, el pueblo acude a las urnas únicamente para elegir a los que desea que sean sus representantes políticos en los órganos de gobierno del Estado, y dicha representación no es normalmente revocable salvo que pasado un plazo se vuelvan a convocar elecciones o La representación es la clave para entender el poder en sentido moderno y, y, como toda la teoría que lo sustenta (como el pacto social, el individuo asocial, etc.), se basa en una ficción: la de que la voluntad de los ciudadanos puede verse reproducida, por así así decirlo, en pequeña pequeña escala por un cuerpo legislativo. Hay aquí, además de la necesidad teórica de conceptuar el poder, poder, una de tipo práctico: sal vo en pequeños municipios, municipios, bajo bajo la forma del concejo abierto, la democracia directa directa no es posible (esta cuestión será desarrollada en el tema X). 45

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que se produzca una revolución. De este modo el voto tiende a convertirse en un cheque en blanco con el que los representantes políticos tienen asegurado el ejercicio pleno de la soberanía, sin que el pueblo46 tenga desde ese momento control sobre su actuación, en muchos casos sólo consistente en asegurar ventajas para los partidos políticos que son su cauce. El ideal democrático es entonces meramente formal, las pretendidas libertad política o ciudadana e igualdad social se realizan en él muy deficientemente, y a esto se debe que una gran parte de la doctrina haya asumido una postura crítica frente a este modelo. El modelo de Estado liberal democrático que teóricamente aspira a materializar los ideales ilustrados construidos mediante el aparato conceptual que acabamos de exponer, exponer, no pasa de ser una mera fachada en la que los ideales y la realidad coinciden con escasa frecuencia. Lo que en el debate filosófico-político se tradujo en la puesta en cuestión o crisis del modelo democrático-liberal hasta aquí descrito, dado que en la práctica era difícilmente sostenible ante el empuje de una ciudadanía insatisfecha con una realidad que en nada se correspondía con sus expectativas jurídico-políticas. i) La distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado47. Al dar el paso hacia la constitución del status civilis, cesa el autogobierno y las funciones del gobierno son entregadas al poder político electo. Pero es evidente que, salvo el caso de estados totalitarios al estilo de la Oceaná del Gran Hermano de Orwell (y este tipo de estados no fueron posibles hasta bien entrado el siglo XX), no toda la vida del individuo ya ciudadano pasa a ser objeto de medidas legislativas. Los límites establecidos por los derechos evitan la injerencia del Estado en muchos ámbitos de la vida del ciudadano: c iudadano: sólo dentro de estos márgenes, definidos por la común referencia a lo privado, el ciudadano sigue siendo un individuo como los que se autogobernaban en el estado de naturaleza. Como ha escrito J. R. Capella, «el poder político, o la «esfera pública», no debe interferirse en ningún ámbito concreto o particular definido como priHasta bien entrado el siglo XIX, XIX, sólo una pequeña parte de él, puesto puesto que el sufragio era censitario; y en cualquier caso, nunca las mujeres. 47 Esta división, como muchas de las que consideramos consideramos eternas, es muy reciente: reciente: sólo después del fin de las grandes guerras de religión, a mediados del siglo XVI, se comenzó a considerar que cada sujeto tenía derecho a un ámbito de libertad frente al poder, poder, en el que podía ejercer su libertad de conciencia. 46

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vado: únicamente puede determinar el marco general de las relaciones privadas, su «orden público», por decirlo así. Y, análogamente, lo privado o particular se muestra como extra-político, como irrelevante para el ámbito de lo público». En el ámbito privado rigen entonces los principios de libertad y de desigualdad. En el ámbito público es la igualdad la que rige (cada hombre es un ciudadano igual a los otros ciudadanos, todos son iguales ante la ley), mientras que la libertad en este ámbito se verá restringida debido a los ya aludidos mecanismos de representación y personificación, que en la práctica ponen en manos del poder del Estado dicha soberanía. La conjunción de todos estos elementos permite la configuración del modelo de Estado liberal como Estado democrático-liberal y la introducción de la noción de Estado de derecho derecho. Recapitulando, podemos definir al Estado liberal como el modelo político surgido en la modernidad y teorizado por los filósofos modernos e ilustrados que se configura como Estado democrático (porque el poder es atribuido, siquiera de manera formal, al pueblo mediante la atribución de la denominada soberanía popular, popular, mediante el uso de la técnica de la representación) y como Estado liberal (en la medida en que el poder político se ve limitado por un ámbito de libertad del sujeto garantizado por medio de la positivación de los derechos subjetivos naturales, llamados a convertirse en los usualmente denominados derechos fundamentales). Lo que en resumidas cuentas viene a caracterizar al Estado liberal por estos dos elementos legitimadores: la representatividad y la garantía de los derechos fundamentales. Pero el modelo democráticoliberal de Estado propio de la modernidad, conforme avanza su consolidación, se transformará en el denominado Estado de derecho. El Estado de derecho se corresponde conceptualmente con el modelo de Estado democrático-liberal hijo de la modernidad y la Ilustración, pero con el rasgo añadido de la introducción de tres elementos distintivos: la separación de los poderes del Estado , inicialmente fundidos bajo el común denominador de la soberanía, la codificación del derecho y la constitucionalización del Estado (entendida como la mera existencia de documento constitucional, aunque éste no presentara aún las características, que ya conocemos, propias de las constituciones rígidas dotadas de principios). El Estado de derecho vino a constituirse en garante de los ideales revolucionarios y del liberalismo burgués y esa garantía supuso un avance con89

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siderable respecto a la Constitución del modelo de Estado liberal-democrático: aunque, como se ha dicho, muchas de las aspiraciones del Estado de derecho no vayan más allá de su mera proclamación, el hecho de que se introduzcan elementos de garantía para los ciudadanos y sus derechos, así como de control sobre los poderes del de l Estado, ha permitido la efectiva realización material de dichos ideales, y el despertar de la conciencia política de los ciudadanos. Precisamente el despertar de dicha conciencia, junto con el surgimiento histórico del proletariado con sentido de clase merced a los desajustes que la revolución industrial produjo en las sociedades capitalistas en el siglo XIX, tuvo como primera consecuencia la superación del modelo democrático-liberal de Estado y su transformación en Estado social.

2. El desbordamiento desbordamiento del modelo de Estado liberal: el Estado social Hasta aquí hemos caracterizado el modelo de Estado liberal–democrático de derecho y hemos puesto de manifiesto sus logros, pero también hemos apuntado sus carencias estructurales, esencialmente la derivada de establecer exclusivamente una igualdad que no implicaba a los poderes públicos en su consecución efectiva. Esta carencia se agudizó, a lo largo del siglo XIX, a causa de la crisis de la sociedad capitalista, generada por la expansión del proletariado que la revolución industrial había generado48. La subsiguiente necesidad de transformación del modelo jurídico-político (que ya se planteó con claridad, pero sin resultados, a comienzos del XX con la incorporación de los derechos sociales) se vio agudizada por la primera gran guerra, la crisis del 29 y la segunda guerra mundial. A finales de los años cuarenta, en las democracias europeas occidentales prevaleció la postura de la izquierda reformista o socialdemócrata, partidaria de un modelo de Estado social, sobre la de la izquierda revolucionaria, que buscaba un modelo de tipo soviético como el instaurado en Rusia en 191749. Esta nueva clase, procedente de los núcleos rurales, emigró emigró masivamente a los urbanos como mano de obra para la floreciente industria capitalista: la desigualdad existente entre su estatuto jurídico de ciudadanos libres y su condición de asalariados explotados les llevó a organizarse para reclamar que sus derechos y libertades fueran de verdad efectivos. 49 Esta segunda vía se materializó en la revolución rusa, que no supo encontrar en la práctica la instauración de un nuevo régimen que se pretendía plenamente democrático, con la desaparición de 48

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El denominado Estado social entraña una radical transformación: pasa de ser un mero garante de derechos y libertades civiles y políticos a transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones socio-económicas que van desde el reconocimiento y garantía de los denominados derechos económicos, sociales y culturales hasta la prestación de medidas asistenciales o la aplicación de políticas fiscales redistributivas, por lo que el nue vo modelo de Estado se manifiesta como intervencionista en las relaciones económicas y productivas, antes exclusivamente en manos de la burguesía capitalista. Esto supone una gran transformación en el tratamiento jurídico-político de la igualdad y la libertad: por una parte ambos ámbitos se ven ampliados, en el sentido de que se camina hacia una pretendidamente efectiva igualdad económica y social; por otra se amplían las libertades en la medida en que la igualdad se concreta en derechos que se extienden a todos los individuos sin excepción por motivo de sexo, raza, religión o clase social. Si el Estado democrático-liberal se caracterizó por su pretensión de conseguir una igualdad jurídica de los ciudadanos y la protección de sus libertades públicas, el Estado social amplía la protección de dichas liber liber-tades públicas al ampliar el concepto de ciudadano, primero con la inclusión del sufragio femenino y más adelante con la extensión de los derechos civiles y políticos, con una progresiva ampliación del horizonte de la ciudadanía. Por otra parte, el Estado social también amplía el horizonte de la igualdad. Lo que en la práctica se trató de conseguir mediante la introducción de nuevas políticas económicas, concretamente las keynesianas, probadas por primera vez en los Estados Unidos tras la crisis del 29 en lo que se llamó el New Deal : se trataba de incrementar la inversión pública con el fin de reactivar la economía, lo cual permitía a su vez aumentar la presión fiscal sobre la actividad empresarial productiva y, gracias a ello, afrontar una política redistributiva; al incrementarse el consumo de los sectores más desfavorecidos, la economía continuaba creciendo, de forma que el ciclo no se detenía. las clases opresoras y del poder estatal, en la búsqueda de un autogobierno popular pleno en manos de la denominada dictadura del proletariado.

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Estas medidas tuvieron un efecto transformador de primer orden. La acción intervencionista del Estado ha hecho, desde entonces, que la igualdad deje de ser meramente jurídica para ser también económica: de este modo el nuevo modelo de Estado se caracteriza fundamentalmente por su intervencionismo en la economía y la adopción de una serie de funciones de tipo socio-laboral, como el establecimiento de una red de sanidad pública, de seguridad social, de educación pública, etc. Se propicia así una ampliación de funciones, sin abandonar las heredadas del modelo liberal-democrático. De modo que el Estado social es, al menos en su faceta intervencionista y asistencial, diferente al modelo liberal, si bien no puede ser tenido como un nuevo paradigma político sino como una actualización del modelo de la modernidad, desbordado por los acontecimientos políticos, económicos y sociales de los siglos XIX y XX. En conclusión, podemos entender que el modelo de Estado social es conceptualmente bastante similar al modelo de Estado liberal, y en este sentido la teoría jurídico-política de la modernidad permanece inalterada incremento por lo que respecta al nuevo modelo, con una sola excepción: el incremento de las exigencias de llevar a un cumplimiento real los ideales ilustrados de libertad, justicia e igualdad50 en el diseño de las funciones atribuidas al poder político. En resumidas cuentas, lo que varía entre uno y otro modelo es el fundamento de su legitimidad, legitimidad, que en el modelo liberal deriva de la representatividad y la garantía de los derechos civiles y políticos mientras que en el modelo social requiere, además, la efectiva satisfacción de determinadas demandas sociales51. El problema es que esta diferencia fundamental no fue tenida lo suficientemente en cuenta por la teoría política en el momento del tránsito del Estado liberal al Estado social. Esta ausencia teórica ha sido señalada por, por, entre otros, L. Ferrajoli como una de las causas de la crisis del modelo de Estado social, construido sobre un modelo teórico inadecuado para las demandas que vino a tratar de cumplir cumplir.. Ya Ya que las exigencias sociales igualitarias hubieran requerido un aparato teórico que superase los límites del liberalismo ilustrado si se deseaba realmente construir un modelo que re50

Ideales que figuran en el conocido lema de la Revolución francesa: libertad, igualdad, frater-

nidad.

Demandas que, como veremos más adelante, adelante, se articulan bajo la forma forma de los derechos sociales, una figura problemática dada la inexistencia de garantías efectivas para realizarla. 51

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clamaba, tanto conceptual como funcionalmente, otro tipo de planteamiento del individuo, del ciudadano y sus derechos, la soberanía, la representación, etc.; por resumirlo en palabras de Ferrajoli, «…el Estado social, al no hallar respaldo en modelos teórico-jurídicos equiparables a los que se encuentran en la base del Estado liberal, se ha desarrollado sin ningún proyecto garantista, por medio de una caótica acumulación de leyes, aparatos y prácticas político-administrativas», lo que ha dado lugar, lugar, según este autor,, a una escasa eficacia de los derechos y, no pocas veces, a una escasa autor limpieza en la distribución de los recursos. No se trata tanto de que este modelo teórico no exista (las obras de Rawls o Habermas, que veremos en los temas XI y XII, lo han abordado desde diferentes perspectivas intentando suplir las carencias teóricas apuntadas) como de que la teoría llegó demasiado tarde para el Estado social y por ello se ha limitado, en buena medida, a dar cuenta no tanto de este modelo de Estado como de su crisis. Crisis que abordamos en el epígrafe siguiente.

3. La crisis del Estado social El comienzo de la crisis del Estado social se sitúa históricamente en la segunda mitad del siglo XX, siendo su icono político el mayo del 6852. Precisamente es en este momento cuando se comienza a utilizar la expresión de «déficit de legitimación del Estado social». En efecto, este modelo cuya legitimidad no descansaba solamente en la representatividad, sino también en la satisfacción de demandas sociales, acabó por enfrentarse a la imposibilidad de atender una demanda creciente. Pero este déficit de legitimación no proviene, como pudiera parecer, parecer, solamente de esta imposibilidad sino también, de modo mucho más radical, de la crisis en la representatividad real. El Estado social, al pasar en su actuación económica del «laissez faire, laissez passer» al intervencionismo, consiguió por una parte restablecer la paz social puesta en peligro por los desequilibrios del mercado, pero a costa de desmontar el equilibrio entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial que es característico y fundamental en el diseño del Estado liberal. Si Si bien el momento en que más claramente se hizo patente la crisis fue la crisis del petróleo subsiguiente a la guerra árabe-israelí del Yom Kippur, en 1973. 52

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el poder legislativo era el depositario de la voluntad popular, popular, las leyes de él emanadas ejercían el control necesario sobre el ejecutivo en la forma del Estado de derecho. Pero las nuevas funciones de gobierno condujeron al ejecutivo a la sustracción de parte de su actividad al control de la ley: la ley presupuestaria ha dejado de contemplar importantes partidas gestionadas directamente por el gobierno sin que el parlamento tenga la posibilidad de su control (un ejemplo señalado, todavía vigente, es la práctica consistente en «camuflar» partidas presupuestarias destinadas a la tecnología militar en los capítulos de investigación, desarrollo e innovación); además, los actos político-administrativos que continuamente realiza de forma directa el poder ejecutivo para cumplir con sus funciones intervencionistas, para las que es necesario la contratación de una gran cantidad de especialistas y burócratas, tienen un coste económico situado fuera del control parlamentario. A esto cabe añadir el desbordamiento de la economía de los estados en la economía mundial, que termina por controlar la actividad económica estatal, y que por consiguiente también escapa de la posibilidad del control parlamentario de los estados, es tados, como veremos en el tema XV XV.. El poder legislativo ha quedado entonces relegado a dotar de una apariencia de legitimidad al Estado social, esencialmente administrativo-burocrático, que no se corresponde con una auténtica representatividad de los ciudadanos que progresivamente ven mermada su capacidad decisoria y de control sobre la actuación del gobierno. Por otra parte, en el ámbito económico, desde finales de los años sesenta y comienzos de los setenta el Estado social que se había construido como respuesta a la presión social (pero también, y sobre todo tras la crisis económica del 29 y las dos grandes guerras, por la adopción de medidas económicas de corte keynesiano) ha quebrado en gran medida. Las políticas keynesianas habían impulsado la economía, aumentando la demanda de bienes con el consiguiente aumento de la actividad empresarial. El crecimiento de esta actividad permitió incrementar la presión fiscal sobre la actividad productiva, lo que hacía posible la satisfacción de demandas socio-económicas, ya que los ingresos derivados de los impuestos a las empresas se utilizaron en la aplicación de medidas económicas redistributi vas. Pero este modelo se halla en crisis porque el aumento de la presión fiscal disminuye, a partir de cierto punto, los beneficios empresariales y la competitividad, y al disminuir la actividad productiva también disminuye 94



el monto de los ingresos fiscales. Si los ingresos disminuyen y la demanda de medidas sociales aumenta, la situación no puede conducir sino a la crisis del sistema53. A esto hay que añadir que todas las medidas políticas y económicas del Estado social fueron diseñadas tomando como punto de partida el panorama económico de los estados cerrados y que, por consiguiente, no tomaban en consideración los desajustes que una economía creciente en el plano internacional iba produciendo en las economías internas de cada Estado. La economía se ha globalizado radicalmente durante los últimos años, pero no siempre se han globalizado las políticas económicas para reducir el riesgo de crisis económica en el ámbito estatal: riesgo que se hace máximo en condiciones de globalización económica, con el riesgo permanente de deslocalización empresarial que aquélla comporta (el caso más evidente de política económica integrada, el de la UE, no constituye una globalización, sino una regionalización). Y, puesto que la respuesta a ese fenómeno ha venido comportando en ocasiones la disminución de las garantías sociales que son uno de los núcleos del Estado social, en aras de la competitividad, el Estado social entró en un proceso de quiebra en su configuración inicial54. Las soluciones a esta crisis son complejas. De una parte, el carácter asistencial del Estado intervencionista no podía eliminarse sin s in que se produjesen revueltas sociales de calado y resultados imprevisibles; de otra, no podía ser mantenido con la política económica keynesiana. Desde posiciones socialistas, las soluciones pasan por introducir restricciones a la libertad del mercado propia de los sistemas capitalistas, interveniendo económicamente en las empresas globalizadas mediante la participación parcial del Estado en su planificación y redistribución del beneficio (lo que hasta Como resume eficazmente J. R. Capella, «la limitación limitación del Estado intervencionista que que se manifestaba con claridad cada vez mayor era la siguiente: esa política económica trataba de satisfacer demandas sociales en las condiciones limitadas de un sistema de acumulación privada. Había dado el fruto histórico —por otra parte envenenado en la configuración que adoptó— del crecimiento económico. Había creado los derechos sociales e integrado sustancialmente a las clases subalternas. Pero ahora había llegado al límite y se planteaba un dilema». 54 Sobre esta cuestión se volverá, con mayor amplitud, en el tema XV: entonces veremos en qué medida los procesos de globalización han acabado, además de con el modelo tradicional de Estado social, con el mismo concepto de Estado nacional cerrado y autosuficiente que lo sustentaba, y lo más importante: en qué medida ello afecta al viejo ideal ilustrado. 53

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el momento no ha sido posible, precisamente por la falta de previsión política y económica en un mundo cuya vertiginosa globalización ha tomado a los estados por sorpresa). Por su parte las opciones económicas neoliberales, cuyo principio es la competitividad, proponen incrementar los beneficios de las empresas en detrimento, aunque no desaparición, de los logros socio-laborales (fundamentalmente en lo que se refiere a la duración de los contratos de trabajo, la movilidad de los trabajadores y la facilitación del despido por motivos de oportunidad empresarial) a la vez que se reprivatizan sectores económicos con el consiguiente aumento del beneficio empresarial privado. Esta vía, desde luego permite el mantenimiento, e incluso produce el aumento en los beneficios de los empresarios, lo que posibilita el sostenimiento o aumento de la presión fiscal y la supervivencia del sistema de asistencia social, aunque con progresivos recortes y al precio de una reducción en los derechos laborales. Frente a esto, se s e abre la posibilidad de la solución propuesta por las denominadas políticas económicas de oferta, cuyo objetivo es la mejora de la productividad mediante la implantación de una disminución de la presión fiscal a las empresas, lo que disuade de la fuga de capital empresarial y provoca un efecto llamada para el mismo, de modo que, con menos presión fiscal pero dirigida a un mayor número de empresas, no se produzca una disminución de los ingresos del Estado destinados a ser redistribuidos. No obstante esta solución, también puede provocar la deslocalización empresarial, y con ella sólo se salva el problema de unas regiones pero provoca problemas para otras. Por lo que no resuelve el problema económico global. En resumidas cuentas, todas las transformaciones mencionadas han supuesto el fin del modelo del Estado social tal y como se concibió en la segunda mitad del siglo XX55. Hoy la supervivencia de este modelo de Estado requiere medidas que permitan el mantenimiento de los logros sociales y la reformulación del marco político obsoleto del Estado moderno, en el que los ciudadanos recobren su soberanía, en el que las medidas políticas y económicas sean lo suficientemente globales como para prever el Es preciso insistir en que ello no significa necesariamente la disminución disminución radical de la protección social en los estados que adoptaron este modelo (Francia, los países escandinavos, Alemania, Austria…), precisamente porque eran tan protectoras, que su reducción parcial puede estimarse más que asumible. Esta transformación se percibe, fundamentalmente, en la manera de hacer frente a los gastos derivados de dicha protección, que ya no es siempre el aumento de la presión fiscal, como ya se ha dicho más arriba. 55

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sostenimiento de un crecimiento económico global que no produzca desajustes en los niveles de desarrollo alcanzado por los países ya desarrollados, pero que permita simultáneamente el crecimiento de aquellos países aún por desarrollar. Este es el reto intelectual para los politólogos y los economistas. Pero sobre todo constituye la principal responsabilidad moral y política para los profesionales de la política y los responsables de los gobiernos del mundo. Si este modelo de Estado nos interesa es porque constituye la trama sobre la cual se ha transformado el discurso sobre la justicia durante los últimos decenios. No es posible elaborar un discurso sobre la justicia y los derechos fundamentales sin tener en cuenta que derecho, política y economía no constituyen compartimentos estancos. Por eso, aunque el Estado constitucional de derecho y el Estado social sean conceptualm conceptualmente ente distintos (uno se refiere esencialmente al marco jurídico-político, otro ante todo al económico), se hallan profundamente interrelacionados y no son concebibles sino como caras distintas del mismo fenómeno (o, si se adopta la perspectiva que aquí aq uí hemos planteado como hilo hi lo conductor, conductor, maneras diferentes de hablar sobre lo real). real ). Reducir un tema tan complejo a alguno de los modos de tratarlo (por ejemplo, disolver las cuestiones jurídicas y políticas en las económicas, o viceversa) equivaldría a perder de vista su complejidad.

EJERCICIOS DE AUTOEV AUTOEVALUACIÓN ALUACIÓN importancia de los derechos subjetivos naturales naturales en la 1. Explique la importancia constitución del modelo de Estado liberal.

2. ¿Qué papel juega el concepto de representación en la construcción del modelo liberal de Estado? 3. ¿Cómo se opera la transformación del del modelo de Estado Estado liberal en Estado de Derecho? diferencias de los elementos de legitimación legitimación de los mo4. Explique las diferencias delos de Estado liberal y de Estado social.

5. Indique los motivos de la crisis del Estado social. 97

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6. Ante dicha crisis se han propuesto algunas soluciones. Trate de exponer razonada y críticamente su opinión sobre las mismas. BIBLIOGRAFÍA CAPELLA, J. R.: Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del

derecho y del Estado. Madrid: Trotta, 1997. FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. de P. A. Ibáñez y A. Greppi. Madrid: Trotta, 1999. LOCKE, J.: Carta sobre la tolerancia. Ed. P. Bravo. Madrid: Tecnos, 2002 (reimp. de la 4.ª ed.).

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TEMA VII

DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES fundamentales. s. 2. Derechos 1. Los conceptos derechos humanos y derechos fundamentale humanos y derechos fundamentales desde una perspectiva dualista. 3. D Deerechos humanos y fundamentales desde una perspectiva monista. En el tema VI, donde nos ocupábamos de los diferentes modelos de Estado, hemos tenido ocasión de apreciar cómo los denominados derechos del hombre son un fenómeno histórico que aparece como tal ligado a los conceptos de individuo y, y, más precisamente, de ciudadano pergeñados pergeñados por la teoría liberal ilustrada. Estos derechos procuraron inicialmente que tanto la libertad como la igualdad políticas quedaran protegidas ante el poder que, como tal, constituye una negación de ambos. Progresi vamente y al modificarse el modelo liberal l iberal de Estado, se incorporan una serie de de rechos con contenido económico y social, y con dudosas garantías, que suponen el único rasgo diferenciador del denominado modelo de Estado social y cuyas conse cuencias más relevantes son, por un lado la profundización en los derechos de igual dad con el ánimo de hacer la libertad l ibertad efectiva y, y, por otro, la modificación de las fun ciones meramente garantistas del Estado por lo que se refiere a los derechos del hombre, dado que muchos de los derechos denominados como de segunda genera ción requieren de acciones positivas por parte del Estado, así como una progresiva intervención del mismo en la vida económica. Con la crisis del modelo de Estado social, el control económico del mercado y las políticas intervencionistas son cada vez menos asibles para una organización como la estatal, realmente superada por los acontecimientos, lo cual ha producido un un nuevo cambio en el modelo estatal. Descrito el marco económico-político, veamos en detalle cuáles son los instrumentos que, desde hace más de dos siglos, permiten traducir este modelo en la vida de los seres humanos en general y de los ciudadanos en particular: los derechos.

derechos humanos humanos y derechos fundamentales 1. Los conceptos derechos La diferencia entre el concepto de derechos humanos y el de derechos fundamentales fundamen tales es de fundamentación y no meramente nominal, ya que el empleo de las diferentes denominaciones a ellos adheridas es prácticamen99

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te aleatorio y el empeño en encontrar una correspondencia exacta entre los términos y los posibles distintos conceptos a que aluden está de entrada abocado al fracaso. En efecto, en ocasiones se usa indistintamente los términos derechos del hombre, derecho derechoss humanos, derechos fundament fundamentales ales para designar una misma idea, aunque sea obvia su diferencia conceptual. En primer lugar, todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al hombre, no obstante lo cual, se reserva el término dere chos del hombre o derechos humanos para algunos de ellos que poseen especial relevancia jurídico-política, en la medida en que sólo estos derechos son acervo de todos los hombres con independencia de su situación jurídica concreta; de aquí que por derechos humanos entendamos todos los derechos que pertenecen a los hombres por el mero hecho de serlo (es por ello la denominación más antigua que se da a este tipo de derechos en el marco del pensamiento jurídico-político de la modernidad y, por consiguiente, en el seno del pensamiento iusnaturalista del racionalismo ilustrado). Nada más acorde que la apelación a la propia naturaleza del hombre para denominar a unos derechos que supuestamente brotan de la razón natural y que todo ser humano comparte. Sin embargo, esta apelación a la naturaleza humana queda negada por el ámbito de eficacia de estos derechos (sea como pautas morales en la actuación política o como auténticos derechos) en el momento en que son proclamados. Así las primeras proclamaciones de los mismos se sustancian en textos de marcado carácter nacional, aunque apelen a la naturaleza del hombre, como es el caso de las declaraciones americanas de derechos o la declaración francesa de 1789. Y más adelante, cuando estos derechos se positivan lo hacen en documentos constitucionales y, por consiguiente, también de carácter nacional. Sólo en una fase posterior aparecen docuhumanos mentos de impronta universalista, en los que el término derechos humanos no está falsado por el auténtico concepto subyacente s ubyacente (que, a lo sumo, solía corresponder al de derechos de los ciudadanos). En consecuencia, en la etapa de las primeras declaraciones de derechos el término derechos humanos alude realmente a derechos de los ciudadanos, aunque su fundamento sea el concepto iusnaturalista de hombre y su pretensión sea la de ser derechos de todos los hombres. No obstante, cabe establecer aquí precisamente la distinción a que alude el e l tema que nos ocu100

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HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

pa, la que se establece entre los términos derechos humanos y derechos fundamentales; esta vez sí, con alusión a una auténtica diferencia conceptual. Esta distinción ha sido abordada teóricamente desde distintas perspectivas, de las que sería imprudente pretender una clasificación con pretensiones de exhaustividad.

2. Derechos humanos y derechos fundamentales fundamentales desde una perspectiva dualista Desde este punto de vista, el el término término derechos humanos significa un con junto de criterios morales, morales, mientras mientras que derechos fundamentales significa el conjunto de derechos subjetivos positivados en la norma fundamental. Esta es, entre nosotros la posición de G. Robles.

¿Quiere esto decir que los denominados derechos humanos, como puros criterios morales, no juegan ningún papel en la vida social y política de los hombres? Desde luego no lo juegan en lo que se refiere a la dimensión jurídica de ésta. Pero si, como dice Robles, en los ámbitos moral y político, como criterios de justicia extra-sistemática, en tanto que no forman parte de un ordenamiento jurídico positivo. En efecto, una sociedad que se da a sí misma una Constitución que pretenda ser justa debe tener en cuenta ciertos criterios morales mayoritariamente compartidos, esos criterios morales en las sociedades actuales suelen ser el conjunto de los denominados derechos humanos. Dichos criterios morales tienen también una dimensión política, ya que afectan a la vida social y política del hombre, en el establecimiento de la justicia, y por ello deben ser tenidos en cuenta por el poder constituyente en sus decisiones político-jurídicas. De modo que podemos definir a los derechos humanos como el conjunto de criterios morales, con c on relevancia política, que deben ser tenidos en cuenta por el legislador constituyente, para que la Constitución de una sociedad pueda ser considerada como justa, y cuyo fundamento es entonces un fundamento moral. Por derechos fundamentales, en cambio, podemos entender el conjunto de derechos humanos positivados en la norma fundamental, y por consiguiente su fundamento es jurídico-positivo56. Tales Tales derechos son el núcleo Ha de resaltarse aquí que esta postura postura es muy diferente de la que se sostendrá en las páginas posteriores: en ellas, como se verá, lo fundamental de estos derechos no se sitúa en un punto de vista 56

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de justicia intra-sistemática de un ordenamiento jurídico. No obstante, debemos hacer una precisión, ya que no todos los derechos subjetivos positi vados en la norma constitucional se positivan explícitamente bajo esta denominación, mientras que otros, aunque constitucionales, no son considerados por el texto como fundamentales. El problema entonces consiste en determinar que diferencias establece el texto constitucional entre unos y otros tipos de derechos. Esto plantea un problema teórico ya que muchos derechos considerados por distintas teorías filosófico-jurídicas como derechos fundamentales no son tenidos como tales por algunos textos constitucionales entre los que se encuentra la Constitución española de 1978: es el caso de los denominados derechos económicos, sociales y cultu rales y de los llamados derechos de tercera generación generación, que nuestra constitución recoge como principios rectores de la política social y económica. A unos y otros nos referiremos más adelante. En efecto, si es la positivación de los derechos humanos lo que les otorotorga la condición (jurídica) de verdaderos derechos protegidos procesalmente, entonces sólo aquellos derechos humanos positivados y que gozan además de una especial protección procesal son auténticos derechos fundamentales. De aquí que el único criterio de determinación de qué derechos subjetivos incorporados en la norma fundamental pueden ser considerados derechos fundamentales sea la remisión a la propia norma y al análisis de cada uno de dichos derechos y de su protección procesal57. En consecuencia, sólo los derechos constitucionales recogidos en los artículos 14 a 29 y 30 de la CE son auténticos derechos fundamentales, ya que sólo éstos gozan de la especial protección procesal que supone el recurso de amparo ante el Tribunal Tribunal Constitucional. Por el contrario, en el caso de los denominados derechos económicos, sociales y culturales y los de tercera generación, que no gozan en nuestra jurídico-positivo, sino que éste no es sino la plasmación de aquellos principios que nos sirven como criterios para enjuiciar de manera justa las relaciones que poseen especial relevancia para una comunidad jurídico-política, principios que se materializan en tales derechos. Si bien tales principios forman parte del ordenamiento jurídico, su fundamento no puede ser estrictamente legal. 57 Así, el art. 53.2 de la CE de 1978, establece que: «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30».

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Constitución de ese especial tratamiento procesal, no estaremos ante derechos fundamentales, sino ante derechos subjetivos constitucionales en algunos casos, como el derecho de defender a España (art. 30), a contraer matrimonio (art. 32), a la propiedad privada y a la herencia (art. 33), o al trabajo (art. 35); o ante principios de política legislativa en otros, como los denominados derechos de protección de la salud (art. 43), el derecho de acceso a la cultura (art. 44), el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45) o el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47). En conclusión, podemos afirmar que este concepto de derechos fundamentales no hace sino poner en evidencia que como tales derechos fundamentales sólo podemos considerar a los que así reconoce cada ordenamiento jurídico concreto, pero teniendo en cuenta que el concepto de derechos humanos que le precede no cierra la puerta a su ampliación, en la medida en que se reconoce que los derechos humanos aunque son criterios morales, también son potenciales derechos fundamentales, la restricción no proviene sino de la actuación decisoria de los poderes constituyentes que no positivan como derechos fundamentales determinados derechos humanos.

3. Derechos humanos y fundamentales desde una una perspectiva monista Desde este punto de vista el criterio fundamentador tanto de los derechos humanos como de los derechos fundamentales es la sola positivación. Exponemos a continuación una de las posturas mas relevantes en el panorama actual como es la de Luigi Ferrajoli. Este autor entiende que los dere chos humanos son una clase de los derechos fundamentales, por lo que no establece una distinción entre criterios de justicia intrasistemáticos y extra sistemáticos. En este sentido podemos afirmar que en la teoría de Ferrajoli la justicia se ciñe al perímetro de cada sistema jurídico. En su obra Derechos y garantías, el citado autor propone una definición teórica y formal de los derechos fundamentales en los términos que siguen: «son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados 103

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del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ‘status’ la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas». Es una definición no dogmática, porque establece que los derechos fundamentales tienen un fundamento jurídico-positivo, pero no apelando a un ordenamiento jurídico concreto. Los derechos fundamentales son considerados como derechos subjetivos y para serlo tienen que haber sido establecidos mediante una norma jurídica positiva, sea ésta cual sea, provenga del ordenamiento jurídico que provenga, y además con independencia de su jerarquía normativa. Nótese que Ferrajoli no hace reposar el fundamento de estos derechos de su positivación constitucional en cada constitución con creta y mucho menos en la especial protección protección procesal que ésta ésta les atribuye, sino que apela a la mera positivación, sin especificaciones. Es por consiguente una definición formal y universalista porque lo que diferencia a los derechos fundamentales de otros derechos subjetivos no fundamentales no es la cualidad de la norma ni la especialidad de su protección, sino el hecho de que la norma los atribuya a «todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar»; es en este sentido en el que hace descansar Ferrajoli la correspondencia universal de estos derechos. Los derechos fundamentales son por consiguiente universales y eso significa específicamente la atribución de derechos a un universo completo de personas, ciudadanos o capaces de obrar,, o lo que es lo mismo, que su imputación sea universal. obrar La universalidad de los derechos fundamentales, además de ser su característica estructural específica respecto de otros derechos subjetivos, comporta también su condición de derechos inalienables y no negociables, ya que según afirma el autor, «si son normativamente de «todos» (los miembros de una determinada clase de sujetos), estos derechos no son alienables ni negociables sino que corresponden, por decirlo de algún modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos vínculos insalvables para todos los poderes, tanto públicos 104

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como privados». El hecho de que los derechos fundamentales no sean ni alienables ni negociables es determinante para garantizar la igualdad jurídica, aunque sea en términos relativos: es decir, lo que garantiza la univer salidad de los derechos derechos fundamentales es la igualdad jurídica de los sujetos a quienes se imputan. Cuanto menos restrictivo sea el grupo de sujetos, más extensa será la igualdad garantizada por un ordenamiento jurídico, es decir cuanto menos se limite la atribución de la condición de persona y/o ciudadano capaz de obrar a los sujetos de una determinada sociedad, mayor será la «extensión de la igualdad» (recordemos que en diferentes momentos históricos la atribución de este status jurídico ha sido limitada por razones de sexo, nacionalidad, grado de instrucción o de nivel económico). E incluso en la actualidad, como también apunta Ferrajoli, por lo que se refiere a la ciudadanía y a la capacidad de obrar tampoco existe «una extensión universal que comprenda a todos los seres humanos». Veremos esto con detalle en el tema XV, puesto que la postura del autor italiano es muy reveladora de la crisis del modelo jurídico ilustrado de racionalidad universal. Además el carácter formal de este concepto de derechos fundamentales alcanza también al contenido de los mismos, ya que «es independiente de los bienes, valores o necesidades sustanciales que son tutelados por ellos», indiferente a la hora de ser considerado un dees decir que su contenido es indiferente recho subjetivo como un derecho fundamental. Ahora bien, cuanto mayor cuantitativa y cualitativamente sea la calidad de aquellos, mayor será la que Ferrajoli denomina intensión de la igualdad. Precisamente el aumento de la intensión y la extensión de la igualdad es lo que caracteriza al progreso del derecho en el ámbito de los derechos fundamentales, ya que los criterios de atribución de éstos —personalidad, capacidad de obrar y ciudadanía— han permanecido invariables a lo largo de la historia, mientras que lo que se modificaba era su atribución, primero muy restringida y después tendencialmente universal (además de, añade el autor, autor, las garantías de que se ha dotado a estos derechos mediante su inclusión en las codificaciones y sobre todo en las constituciones). Esta definición de derechos fundamentales, en tanto que es, como ya hemos dicho, teórica y formal, presenta según Ferrajoli dos ventajas: una que, en tanto se presenta como una definición de teoría general del derecho porque es independiente del derecho positivo concreto, es válida para 105

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cualquier ordenamiento, siendo indiferente que sea un ordenamiento jurídico constitucional, totalitario, moderno o premoderno. La segunda venta ja es que como su contenido es también indiferente, es neutra desde un punto de vista ideológico y por consiguiente válida para cualquier filosofía política o jurídica, sea «positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrática»58. A partir de los criterios de atribución de los derechos fundamentales —personalidad, capacidad de obrar y ciudadanía— o lo que es lo mismo, personalidad jurídica plena (que incluye la capacidad jurídica y la capacidad de obrar) y ciudadanía, Ferrajoli distingue cuatro tipos de derechos fundamentales: Derechos de la personalidad personalidad: que corresponden a todas las personas. Derechos de ciudadanía: que corresponden sólo a los ciudadanos. Derechos primarios o sustanciales : que corresponden a todas las personas con capacidad de obrar. Derechos secundarios o instrumentales o de autonomía: que corresponden sólo a los ciudadanos con capacidad de obrar obrar..

A continuación, se entrecruzan estos cuatro tipos y se obtiene una clasificación de cuatro clases de derechos: Derechos humanos: son los derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos los seres humanos. Entre éstos se cuentan usualmente en los textos que los proclaman el derecho a la vida y a la integridad personal, la libertad personal y de conciencia, pero esta lista no puede ser exhaustiva dado que depende de los textos en que se atribuyen. Obsérvese entonces que este concepto de derechos humanos que maneja Ferrajoli, aunque uni versal en su atribución, sólo sirve como criterio material de justicia de reEn contra, cabría argüir que su abstracción permite considerar derechos derechos fundamentales a casi cualquier figura jurídica de la antigüedad: el universalismo de la teoría del autor italiano se consigue al precio de un vacío total del concepto. De hecho, Ferrajoli considera que en la antigua Roma existían ya estos derechos, lo que contradice cualquier consideración finalista de ellos, reduciéndolos a una mera palabra. Por el contrario, en la actualidad hay un amplio consenso en punto a establecer el nacimiento del concepto de derecho subjetivo, del que deriva el de derecho fundamental, al final del Medioevo; retrasarlo casi un milenio, hasta una época en que la subjetividad jurídica aún no había aparecido y en lugar de derechos existían meras acciones, medios formales para canalizar pretensiones judiciales, supone adoptar adoptar una reducción logicista del concepto que lo torna inútil. 58

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sultas del análisis concreto de su positivación (por el contrario, en el planteamiento no formal que hemos visto con anterioridad, actúan como criterios materiales de justicia extra-sistemática dada la ausencia de positivación y por consiguiente no cabe establecer una lista concreta de derechos humanos, sino que son pretensiones morales abiertas a la espera de su positivación). Para Ferrajoli entonces los derechos humanos son derechos positivos y por consiguiente fundamentales, y además de extensión universal dada su atribución a todos los hombres; por consiguiente, actúan como criterios materiales de justicia intrasistemática cuya virtualidad, como ya se ha dicho, es la eficacia de su garantía procesal. Los derechos públicos: son derechos primarios que sólo se reconocen a los ciudadanos, por lo que su determinación se hace depender de lo que determine el texto jurídico que los atribuye, pero entre los que usualmente las actuales Constituciones atribuyen se cuentan, el derecho de residencia, el de reunión y asociación, las garantías penales y procesales, etc. Los derechos civiles: son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurídica plena, e incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la autonomía privada y el contenido contractual o negocial, como el derecho a la libertad contractual o el derecho a la libertad de empresa. Los derechos políticos: son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con capacidad de obrar. Son derechos de autonomía política y vienen a colmar las exigencias de la representación y la democracia política, como el derecho al voto o el derecho de acceder a cargos públicos.

Insiste Ferrajoli en que este elenco de derechos es absolutamente independiente de la tradición constitucionalista moderna, por lo que entiende que históricamente siempre que se hayan atribuido derechos universalmente en razón de la personalidad jurídica y la ciudadanía se está ante derechos que pueden ser tenidos como derechos fundamentales (de ahí su afirmación de que puede hablarse de derechos fundamentales en la antigua Roma). En contra, la mayoría de la doctrina se inclina a pensar que los derechos que se otorgan con carácter universal antes de las primeras Declaraciones de Derechos, como la de Virginia de 1786 o la francesa de 1789, forman parte de la protohistoria de los derechos fundamentales, dado su carácter restrictivo en cuanto a la extensión de su atribución. 107

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Ferrajoli distingue con nitidez los derechos fundamentales de sus correspondientes garantías, para salvar el escollo que suponen algunas teorías que afirman que en ausencia de garantías tales derechos no existen. Para Ferrajoli, el hecho de que un ordenamiento jurídico juríd ico no establezca un sistema de garantías respecto de los derechos fundamentales fundamentales no significa una ausencia de garantías, sino sólo que existe una laguna en tal ordenamiento que, como tal, debe ser subsanada. Del mismo modo afirma que mediante esta distinción se supera la puesta en cuestión como derechos derech os fun damentales de aquellos consagrados en las cartas internacionales de dere chos, en las que aparecen desprovistos de garantías, así como de los dere chos sociales (que al aparecer, aparecer, como es el caso de la Constitución Cons titución española españo la de 1978, recogidos como principios rectores o denominaciones similares, se hallan privados de las garantías que se establecen para aquéllos). La virtualidad de d e esta distinción d istinción es e s la de la inclusión inclusi ón dentro del de l marco teórite órico de los derechos fundamentales de un elevado número de derechos que de otro modo no tendrían cabida en el mismo, lo que aumenta y refuerza el valor político de dichos derechos; pues otorgarles la condición de derechos fundamentales permite (desde luego, no jurídicamente) exigir al poder legislativo que corrija las lagunas por lo que se refiere a las garantías ausentes del ordenamiento y que, como otras lagunas, está en la obligación de colmar. En efecto, si (como ya hemos dicho en el tema VI) la transformación del Estado liberal de derecho se ha realizado por vía de hecho mediante el progresivo aumento en intensión y en extensión de los derechos fundamentales, con la inclusión (aunque vergonzante, ya que no se les incluye como derechos en sentido propio, pues supondrían una carga política y económica que los gobiernos temen asumir) de los denominados derechos económicos, sociales y culturales, hasta su conversión en Estado social de derecho, conversión que en cambio sí se proclama en las Constituciones. ¿Cómo podremos entonces negar la existencia de tales derechos? Negar su realidad supone negar también la pretendida existencia del Estado social de derecho59. Cuestión diferente, aunque no menor, menor, es la que se plantea Ferrajoli como la posibilidad de realización política efectiva de dichas garantías una vez se atribuyeran, tanto en el orden interno como en el orden internacional. Es del todo evidente el elevado coste de la satisfacción de las prestaciones positivas derivadas de la aplicación de las garantías de los derechos económicos, sociales y culturales; como bien advierte Ferrajoli, la realización de dichas garantías «es incompatible con la lógica del 59

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Acaso lo más destacable de la propuesta de Ferrajoli (a la que se ha achacado, no sin razón, un excesivo utopismo) es que, sin renunciar a su argumentación teórica positivista y analítica, es capaz de canalizar un amplio sector de derechos hacia su consideración como derechos fundamentales que, precisamente en aplicación de la misma lógica positivista y analítica, son rechazados como tales por otros autores. La conclusión a la que llega Ferrajoli es más coincidente con muchos de nuestros juicios o intuiciones de carácter político, con nuestra percepción de que la argumentación jurídica ha de abrirse a criterios morales y políticos aunque no repose exclusivamente en ellos; y ello sin perder un ápice de rigor metódico. En contra, su evidente reducción logicista del concepto lo hace menos apto para transformar la realidad de lo que su autor piensa. Cuando nos refiramos en detalle al constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli, veremos que entraña una visión bastante ingenua de los problemas de la humanidad.


1. Explique la diferencia de fundamentación de los derechos humanos y los derechos fundamentales desde un punto de vista no positivista. 2. Los derechos humanos como criterios morales, morales, ¿tienen una relevancia meramente moral? 3. Explique las diferencias de fundamentación de los derechos fundamentales en la perspectiva positivista y la no positivista. 4. Explique la universalidad de los derechos fundamentales como característica estructural específica de estos derechos respecto de otros derechos subjetivos, tal y como es propuesta por L. Ferrajoli. 5. ¿Cuáles son las ventajas de la definición de derechos fundamentales propuesta por L. Ferrajoli? Conteste razonadamente a esta cuestión. cues tión. 6. ¿Cómo establece L. Ferrajoli la relación entre los derechos y sus garantías? mercado o al menos comporta límites a éste». Pero esta cuestión no puede sino quedar en suspenso, pues habremos de abordarla en un contexto mucho más amplio a lo largo del tema XV XV..

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BIBLIOGRAFÍA FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. de P. A. Ibáñez y A.

Greppi. Madrid: Trotta, 1999. — Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Trad. de A. de Cabo y G. Pisarello. Madrid: Trotta, 2001. ROBLES. G.: Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Civitas, 1992.

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TEMA VIII

PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (I): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL 1. Planteamiento general: la cuestión cuest ión de los valores tras la crisis del formaf ormalismo. 2. Los principios como «instancias intermedias» entre reglas y valores. 3. El discurso sobre los principios en el Estado constitucional de derecho. 4. El replanteamiento del vínculo entre la democracia y los derechos fundamentales. Recapitulemos lo que se s e ha tratado hasta ahora. El pensamiento jurídico positi vista pretendió, desde una perspectiva reduccionista reduccionista que fue desarrollada de maneras muy distintas según sus diversas corrientes, conseguir para la «ciencia» jurídica la objetividad característica de las ciencias matemáticas y naturales. En lo que a la l a interpretación de las normas se refiere, esto se tradujo en un intento de neutralizar los márgenes de incertidumbre, opinabilidad y subjetivismo siempre presentes en el arbitrio judicial, apartando los aspectos finalistas y valorativos de la reflexión sobre el derecho. No se trataba de negar que todo sistema jurídico descansase en determina das elecciones valorativas, en opciones y preferencias orientadas por creencias; úni camente de impedir que, una vez positivadas aquellas, el aplicador del derecho las tuviese en cuenta de otra manera que como normas positivas y vigentes, pertenecientes a un ordenamiento jurídico y vinculantes desde su mera literalidad y sólo a través de ella. El ámbito de los valores se consideraba peligroso para la «ciencia del dere cho», por su referencia a puntos de vista no constatables, no susceptibles de verifica ción objetiva: el reino del prejuicio frente al ámbito de la ciencia. Hemo s antic Hemos anticipad ipadoo en el tema V, con mucha conci concisión sión,, la supe superació ración n de este punto de vist vistaa por las teorí teorías as herm hermenéut enéuticas icas.. Ahora nos corre correspond spondee compr comprobar obar las formas concretas en que el discurso sobre los valores ha retornado al pensamiento jurídico contemporáneo. Sólo así nos será posible situar en su lugar los elemento elem entoss fundamenta funda mentales les de la discusió dis cusión n contempor cont emporánea ánea sobre s obre los l os valores val ores,, puesto pues to que ésta sólo puede abord abordarse arse dentr dentroo del d el marc marcoo concre c oncreto to de las trans transforma formacione cioness del Estad Estadoo duran durante te los últi últimos mos dece decenios nios En ningú ningún n mome momento nto la pers perspecti pectiva va se desprender despr enderáá de lo que vimo vimoss en el tema I; ante antess bien, lo desa desarrol rrollará lará,, ampl ampliará iará y concretará concr etará..

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1. Planteamiento general: general: la cuestión de los valores tras la crisis del formalismo Procede advertir, al comienzo de este tema, que no es sólo el positivismo jurídico el que se ha visto superado: es la misma contraposición iusnaturalismo-positivismo, que sustentó la mayoría de las controversias durante los últimos doscientos años, la que se ha superado a su vez. Mientras se aceptó que dicha contraposición era exhaustiva y excluyente, no cabían sino dos posibilidades con respecto a los valores60: — Reconocer la posibilidad de un juicio juicio sobre las normas jurídicas en vigor, realizado desde una instancia jurídicamente superior a ellas mismas y que es considerada el auténtico derecho. Esto se denominaba iusnaturalismo. — Estimar que no existe una instancia jurídicamente superior superior a las nornormas jurídicas (pues cualquier reproche que se les dirigiese habría de formularse en nombre de instancias extrajurídicas, como un supuesto derecho natural, una determinada postura moral...). Esto se denominaba positivismo jurídico. La posibilidad de invocar principios supra-positivos quedaba, así, calificada automáticamente como iusnaturalista o tendente a la confusión del discurso jurídico y el moral; por tanto, contraria a todo discurso científico sobre el derecho. Pero, una vez desmontada la creencia en la supuesta cientificidad de dicho discurso, la controversia se ha replanteado durante los últimos decenios del pasado siglo. La crisis del pensamiento iuspositi vista ha reintroducido el discurso sobre los valores, que no es sino el corre La expresión valores será utilizada muchas veces a lo largo de este tema, pues está muy consagrada en el vocabulario jurídico y facilita la comprensión por parte del alumno, que suele tener de ella (como los ciudadanos en general) una fuerte percepción intuitiva. Pero no lo haremos sin precisar su significado: los valores, contra lo que se suele aceptar, aceptar, no son cosas, entes, entidades, sustancias, sustancias, contenidos materiales, etc., sino juicios que se hacen sobre las relaciones entre cosas y que varían en función de éstas. Por ejemplo, una relación matemática tiene un valor aritmético; una relación de amistad, un valor ético; una relación entre ciudadanos, un valor jurídico, cívico o político. El concepto de valor que se viene manejando desde finales del XIX hace una reducción de todos ellos a los de ese tipo ético o moral y que los concibe, además, de manera sustantivada (perdiendo de vista su carácter carácter,, dado siempre en el marco de una relación entre cosas, de un enjuiciamiento del sentido de esa relación). Se trata de una postura reciente desde el punto de vista histórico, que emerge con la llamada fenomenología de los valores surgida en dicho siglo; de más está decir que no se puede, por tanto, hablar del pensamiento de Aristóteles, Agustín de Hipona o Hobbes sobre los valores. 60

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Y V VALORES ALORES (I): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL

lato del ya familiar retorno de la razón práctica, al que nos referimos en el tema V. Aplicaciones de esa situación a las fuentes del derecho son, en ámbitos y desde perspectivas distintas, las obras de autores como Esser, Rawls, Dworkin, Alexy o Zagrebelsky. Todas ellas (a algunas nos hemos referido sucintamente) retoman la discusión sobre los valores jurídicos, bajo la denominación de principios, y esencialmente sobre el principio justicia. Esto va profundamente asociado a una tendencia que viene haciéndose sentir durante los últimos decenios (y que habremos de examinar detalladamente a continuación, con el fin de ir articulando las anteriores reflexiones epistemológicas con el marco jurídico-político de los estados actuales): la crisis de la ley como forma normativa suprema, manifestación única de la voluntad general a través del parlamento y fuente privilegiada de derecho, como reflejo de lo que hemos denominado en el tema IV el paso del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho. Pues el cambio en el papel de los principios no surge en las obras de los teóricos: más bien éstos és tos se limitan a dar cuenta de la manera en que el panorama se ha transformado en el ámbito de las fuentes del derecho. Y lo ha hecho, en el sentido que nos ocupa, reforzando la importancia de los principios frente a la de la ley. Anticiparemos el sentido de esa transformación: se estima que los prin cipios constitucio constitucionales nales son son criterios criterios que que permiten permiten realizar realizar juicios juicios críticos, críticos, valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser ellos mismos partes del ordenamiento jurídico. Por decirlo más concretamente, la existencia de principios del Estado constitucional de derecho plantea la posibilidad de una crítica a ley, no desde fuera fuera del ordenamiento ordenamiento jurídila ley realizada desde fuera de la ley, co, ya que los principios pertenecen a él. Esto permite acabar con la vieja idea iusnaturalista de que todo principio que permitiera situarse por encima de las leyes se hallaba fuera del ordenamiento jurídico. En efecto, en la reducción iuspositivista todo valor, toda norma, todo principio, todo derecho quedaban reducidos a la ley, ley, que constituía la emanación de la voluntad volunta d general, luego no era posible concebir nada situado por encima de ella sal vo, claro está, su propio autor, autor, el parlamen parlamento. to. En contra, la reducción iusnaturalista de lo jurídico a principios extrapositivos hacía posible un juicio crítico sobre la ley, pero realizado desde fuera del ordenamiento jurídico. llamado «derecho por principios principios»» es conceFrente a ambas posiciones, en el llamado bible la crítica a la ley desde los principios del propio ordenamiento jurídico. 113

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De este modo, la reflexión sobre los principios (entendidos como formas que condensan los valores expresados en el ordenamiento jurídico) ha asumido un carácter crucial en el pensamiento jurídico más reciente; a veces, hasta el punto de romper el equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitución, Constitución, ley e interpretación interpretación judicial, transformando radicalmente la caracterización de los derechos, como veremos a continuación.

2. Los principios como como «instancias intermedias» intermedias» entre reglas y valores Antes de profundizar en esta cuestión, es preciso aclarar que en lo sucesivo no nos referiremos a los principios en el sentido tradicional (principios generales del derecho) en que aparecen en la doctrina civilista, en el marco de un derecho privado circunscrito a las relaciones entre particulares. Veámoslo a través de un ejemplo: el principio de la buena fe o el de la autonomía de la voluntad no pueden entenderse como dados en el mismo plano que el de la igualdad real o el de la interdicción de la arbitrariedad. Todos ellos informan la interpretación de las normas jurídicas, pero lo hacen en muy distintos ámbitos; por utilizar una expresión con la que hemos ido familiarizánhace desde su lugar propi propioo. No donos a lo largo de estas páginas, cada cual lo hace resulta difícil establecer cuál es el de cada uno: la buena fe y la autonomía de la voluntad son el producto de una época en la cual todo derecho era derecho privado, mientras que la igualdad real proviene de una interpretación muy distinta, iuspublicista; el mismo sentido tiene el principio de la interdicción de la arbitrariedad, que sólo puede ser entendido en el marco de una hipertrofia del Estado y la consiguiente necesidad de controlarlo. Otro tanto ocurre con los principios que rigen el derecho del trabajo, surgidos en el marco de una legislación protectora del trabajador que rompió con la presunción iusprivatista de la igualdad de los sujetos contratantes61. Todo ello muestra hasta qué punto el centro de gravedad del discurso sobre los valores jurídicos, y en particular sobre el principio de justicia, ha particulares (prácticaido desplazándose del ámbito de las relaciones entre particulares mente las únicas reguladas por el sistema jurídico hasta finales del XIX) al del derecho público: las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en el 61

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Aunque la evolución de los últimos años ha ido desdibujando cada vez más ese carácter. carácter.

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marco de una administración creciente y progresivamente intervencionista. Pues la vieja idea kantiana, esencialmente liberal, de acuerdo con la cual el derecho debe limitarse a proporcionar a los ciudadanos un marco regulador dentro del cual su libertad pueda desenvolverse sin cortapisas, dejó paso durante los años cincuenta y sesenta del siglo XX, en el marco del Estado social, a un esquema en el cual la actuación estatal ya no se limitaba al viejo papel de protección de los derechos fundamentales contra perturbaciones de otros particulares o del propio Estado, sino que intervenía activamente, redistribuyendo los recursos mediante políticas impositi vas y de gasto público destinadas a generar los mínimos de bienestar necesarios para el disfrute real de tales derechos mediante prestaciones de tipo sanitario, educativo, integrador... Ese fue el sentido del llamado Estado social, cuya crisis, como ya vimos, es uno de los problemas esenciales del debate actual sobre la justicia62. Ese marco ha de ser desarrollado ahora, en el aspecto que nos importa: la radical transformación de unas teorías de la justicia que no surgen del vacío, que nunca surgieron s urgieron de él, sino que son siempre respuestas respues tas históricamente dadas a necesidades sociales concretas. Como dice Rawls, la actual teoría de la justicia ha de asignar primacía a lo social y su objeto debe ser la estructura básica de la sociedad, al contrario que en el tratamiento kantiano, referido «...a las máximas personales de individuos sinceros y conscientes en la vida diaria». Esto ha llevado consigo enormes trasformaciones en la percepción de los derechos fundamentales, concebidos en adelante, no como instrumentos para la defensa de las libertades individuales (papel que cumplían en las constituciones liberales), sino como las piezas básicas de una trasformación social que el Estado ha de estimular (lo cual arranca con las constituciones de la segunda postguerra mundial). Lo sintetiza muy bien D. Grimm cuando afirma a firma que la interpretación meramente negativa de los derechos fundamentales contribuye a estabilizar el statu quo social, mientras que entenderlos en términos de intervención conlleva mayor justicia justicia un impulso transformador de la sociedad en términos de una mayor (re)distributiva, de una mayor igualdad efectiva 63. Paradójicamente, el Estado social comenzó comenzó a implantarse en nuestro país durante los ochenta, ochenta, a la vez que que comenz comenzaba aba su su crisis crisis en en países países como como el Reino Reino Unido Unido bajo las polít políticas icas neoli neoliberal berales es thatche thatcherian rianas. as. 63 Esta función impulsora o promocional de los derechos fundamentales queda claramente reflejada en la STC 53/1985, de 11 de abril de 1985: «Es también pertinente hacer, con carácter previo, algunas 62

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derechos chos funda fundamenmenEl instrumento de dicha transformación han sido los dere tales en relación con los princ principios ipios constitucionales. En el tema anterior vimos el sentido de este término en relación con el de derechos humanos. Pues bien, el Estado social se ha manifestado, en algunos sistemas como el nuestro, a través de los llamados derechos económicos, sociales y culturales (sue derechos chos de segunda segunda gene generación ración, frente a los civiles le hablarse de ellos como dere y políticos), cuya efectiva satisfacción entraña la actuación positiva del Estado, esto es, una actuación promocional y no sólo de defensa64.

Demos, pues, un paso más, explicando con mayor detalle el modo (incompleto) en que el Estado social, al cual nos referimos en el tema VI, se articuló desde el punto de vista jurídico, coincidiendo con el Estado constitucional65. Ello nos permitirá establecer el sentido que la discusión sobre la justicia ha ido adoptando durante la segunda mitad del pasado siglo. referencias al ámbito, significación y función de los derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestro tiempo inspirado en el Estado social de Derecho (...) los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste (vide al respecto arts. 9.2; 17.4; 18.1 y 4; 20.3; 27 de la Constitución). Pero, además, los derechos fundamentales son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores v alores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el art. 10 de la Constitución, el ‘fundamento del orden jurídico y de la paz social’. De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligac obligación ión negativa negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional obligación ión positiva positiva de contribuir a la efectiviprotegida por los derechos fundamentales, sino también la obligac dad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador legislador,, quien recibe de los derechos fundamentales ‘los impulsos y líneas directivas’, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa». 64 El problema es que la mayoría mayoría de dichos derechos de contenido contenido promocional se hallan hallan fuera del núcleo duro de nuestra Constitución (arts. 14 a 30) y no gozan de la protección cualificada que lo caracteriza, con la sola excepción del derecho a la educación del art. 27, 5. Parece como si el constituyente de 1978 hubiese aceptado que no es posible garantizarlos efectivamente, efectivamente, al menos en el actual sistema económico en el cual la redistribución de recursos tiene serios límites (en el cual, por decirlo de otro modo, nunca hay tantos bienes como derechos). En efecto, hablar en nuestros días del derecho al trabajo (art. 35, 1) o del derecho a una vivienda digna (art. 47, 1) roza el escarnio. Tanto uno como otro carecen de aplicabilidad directa y sólo pueden ser invocados de acuerdo con las leyes que los desarrollan, como veremos en el tema posterior. posterior. Ello obliga a plantearse una cuestión fundamental: un derecho es lo que es su garantía (más adelante volveremos sobre esta cuestión, a propósito del llamado constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli). 65 Es importante señalar que se trata, pese a su relativa coincidencia temporal, de dos modelos conceptualmente diferentes, que obedecen a distintos criterios. El Estado social se opone al liberal, y

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Organizar la complejísima actuación característica de los estados intervencionistas requirió, como sabemos, una reordenación completa del Estado, que condujo a la aparición de constituciones rígidas, provistas de catálogos pormenorizados de derechos fundamentales66 y de sistemas jurisdiccionales de garantía. Constituciones que, recordémoslo brevemente, conforman principios referidos al control de la actuación de los órganos del Estado para ajustarla a las exigencias de la protección de tales derechos, completamente distintas de las que reclamaba un modelo liberal de Estado. Pues los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados, no como supra-positivos (ya sean morales, ya de derecho propio ordenamiento ordenamiento jurídico, jurídi co, cuyo funcionafunci onanatural) , sino como parte del propio miento efectivo han de informar desde desde su sede constitucional; dichos principios se concretan en los derechos fundamentales, que los materializan67. Al principi o no es sino la abstracción de un conjunto c onjunto de critefin y al cabo, el principio rios que permiten valorar las relaciones jurídicas reales (ya hemos dicho anteriormente que lo jurídico es, ante todo, relación). El principio, por tanto, no es reificable, ni según criterios iusnaturalistas ni de acuerdo con criterios iuspositivistas, pues tiene su origen en las relaciones jurídicas reales, de las que extrae los criterios que permiten ajustarlas; no es, pues, algo independiente de lo real, aislado de las relaciones jurídicas en cuyo seno nace. Se ve, entonces, por qué los derechos fundamentales sólo son reales si están informados por principios, en la medida en que estos últimos son abstracciones de los criterios con los cuales enjuiciamos o valoramos las relaciones humanas reales que, por su relevancia social, son reguladas jurídicamente por la comunidad política. Luego no es posible concebir principios sin derechos que los concreten ni derechos sin principios que los informen. el criterio es su concepción sobre el papel de las políticas públicas en la redistribución de la riqueza; el Estado constitucional de derecho se opone al Estado legislativo de derecho, y el criterio es el papel de la Constitución y sus principios en relación con la ley como forma normativa básica. 66 A este respecto, resulta interesante una una singular excepción: la constitución alemana alemana de 1949, la llamada Ley Fundamental de Bonn, que adoptó el modelo de Estado social pero sin vincularlo a un catálogo de derechos fundamentales, acaso para evitar la terrible experiencia de la República de Weimar,, que fue siempre incapaz de llevar a la práctica su extenso elenco de derechos sociales. mar 67 En el comienzo de su tarea interpretativa de la CE, el Tribunal Tribunal Constitucional se refirió en más de una ocasión al sentido de esta transformación: la STC n.º 31/1981, 3 1/1981, de 28 de julio de 1981 estableció que la presunción de inocencia había perdido su condición de principio general del derecho ( in dubio pro reo) informador de la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental de aplicación inmediata, vinculante para todos los poderes públicos.

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principi cipios os no son pura puramen mente te extr extrapos apositi itivos vos (pues sólo Por tanto, los prin se concretan a través de los derechos existentes en el mismo ordenamiento) ni meramente positivos (en la medida en que no pueden reducir Evi-se a la vieja forma de la ley como única fuente del ordenamiento). Evi tamos así caer, un red reducci uccioni onismo smo caer, como los iusnaturalismos del XVII, en un de tipo onto ontológ lógico ico , metafísico (que conferiría realidad natural al principio, al margen de todo derecho expresado en normas) así como en un reduccio redu ccionis nismo mo de tipo posi positiv tivista ista (que reduciría el derecho a la mera ley, ley, eliminando así cualquier tipo de fundamento... en lo que, paradójica fundame amental ntal ). Esta paradoja sólo se elimina entenmente, se considera fund p rincipio ipio es el fund fundame amento nto común co mún del d el cual cu al partic pa rticipan ipan todo todoss diendo que el princ esos dere derecho choss68, el que hace que todos adopten la denominación de fundamentales.

En conclusión, podemos resumir las cuestiones que hemos expuesto en noreste epígrafe en el siguiente esquema, que pone en relación principios, normas, valores y derechos fundamentales: — Los valores de un ordenamiento jurídico no son entidades, «cosas», «c osas», sino juicios: enjuician relaciones entre personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes por la comunidad política. — Los principios de dicho ordenamiento son el criterio de dichos juicios; luego tampoco son entidades o «cosas» diferentes de los valores, sino una abstracción y condensación de éstos que permite expresarlos en los distintos ámbitos del ordenamiento. — Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se concretan los principios69. — Por último, las normas son la expresión de esos principios que informan los derechos. 6869

Aunque, como como hemos visto, ni está más allá de ellos ni puede reducirse a cada uno de ellos , lo que supondría una vez más la reducción del derecho a la simple forma legal. Puede observarse la diferencia de esta postura con respecto a las que examinamos en el tema VII. 69 Decimos por excelencia pues hay otras formas: las correspondientes a derechos no fundamentales, es decir, decir, los que recogen los arts. 31 3 1 y ss. de la CE. 68

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Imaginemos un ejemplo: el reparto de bienes entre los ciudadanos, acaac aso la cuestión fundamental de toda teoría de la justicia en el marco del Estado social. Dicho reparto se realiza a través de dos tipos de relación: una entre el todo político y cada uno de los ciudadanos y otra entre los ciudadanos particulares, relaciones que deben ser valoradas o enjuiciadas en los casos concretos que se presentan. Todos esos enjuiciamientos se realizan conforme al valor igualdad (que aparece en la CE, art. 1,1), en el primer caso igualdad aritmética (pues no se tienen en cuenta sino criterios de estricta equivalencia) y en el segundo proporcional (en relación a los méritos, capacidades y necesidades de cada uno). El criterio que subyace es el principio de justicia, que condensa dicho valor bajo los dos modos. Este principio general de justicia, expresado en estos dos modos (igualdad aritmética o formal y distributiva o real) se concreta tanto en el principio de igualdad formal ante la ley (art. 1,1 CE) como en el principio de igualdad real (art. 9,2 CE). Un ejemplo de la primera es el derecho fundamental que aparece en el art. 14 CE (que hace referencia a la igualdad puramente aritmética o legal) y de la segunda el derecho fundamental reconocido en el 23,2 CE (en el acceso a cargos públicos), que se refiere a la proporcional. De modo que ese principio (justicia), que condensa valores (igualdad aritmética y proporcional) y se concreta en el ordenamiento a través de derechos fundamentales (igualdad ante la ley, acceso a cargos públicos), se expresa, además, en normas (arts. 14 y 23,2 CE). La pregunta es obligada: si aceptamos que es el término otorgado por la CE el que determina si nos hallamos ante un valor, un principio, etc., valoress superio superiores res) ¿se puede decir, sin más, que el art. 1,1 (que habla de valore principios os) sólo habla se refiere sólo a valores, el art. 9,2 (que se refiere a principi derechoss fundame fundamentales ntales ) sólo trata de principios, el 23,2 (que menciona derecho de derechos (o que en los tres casos se trata se trata sólo de normas constitucionales), como si estuviésemos hablando de cosas independientes, absolutamente distintas? ¿O más bien deberemos entender que los cuatro valore s, principios, pri ncipios, derecho derechos, s, normas nor mas) son distintos aspectos de términos ( valores, lo jurídico y, por tanto, que todos ellos se refieren a lo mismo, cada uno en un modo diferente, bajo un aspecto aspect o distinto? Sólo de este último modo evitaremos la reducción de la complejidad esencial de lo jurídico a térmi-

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nos absolutamente escindidos, separados como si fuesen entidades independientes, cosas separadas; reducción que podría acometerse en términos tanto iusnaturalistas (frente al positivismo) como positivistas (frente al iusnaturalismo) como, incluso, sincréticas de ambos70.

3. El discurso sobre sobre los principios en el Estado constitucional constitucional de derecho70 Ahora puede verse con mayor claridad el motivo de que nos refiriératradicional de la ley, enmos, en un tema anterior, a la crisis en el concepto tradicional tendida durante el siglo XIX y parte del XX como forma exclusiva de la voluntad general. Como sabemos, la crisis del Estado legislativo de derecho culmina, ya en el siglo XX, en el Estado constitucional de derecho, en el que la Constitución sustituye a la ley como pieza fundamental, y lo hace como una auténtica norma de normas definida tanto por su forma (principios rectores de la organización del Estado) como por su contenido (derechos fundamentales); un contenido por cuya preservación habrá de velar —con las importantes restricciones que hemos visto— el Tribunal Constitucional. «El positivismo jurídico —afirma Zagrebelsky—, al negar la existencia de ‘niveles’ de derecho diferentes difere ntes de la voluntad recogida en la ley, ley, se cerraba intencionalmente a la posibilidad de una distinción jurídicamente rele vante entre ley y justicia. Tal distinción podía valer v aler en otro plano, p lano, el plano de la experiencia ética, pero no en el jurídico. Del mismo modo que los derechos eran lo que la ley reconocía como tales, la justicia era lo que la ley definía como tal. La relación ley-justicia se adecuaba perfectamente a la relación ley-derechos».

Como hemos visto a lo largo de toda la Unidad Didáctica 1, en el marco del positivismo no cabía un discurso autónomo sobre la justicia. Podemos ver el auténtico motivo: esa eliminación no ocultaba sólo una elección teóLos positivistas no verían sino normas; los iusnaturalistas iusnaturalistas,, sólo valores extrapositivos o derechos naturales; los partidarios del sincretismo entre ambas posturas, unos principios que constituirían una suerte de suma de todos ellos. Es interesante que los estudiantes comprobar hasta qué punto dicho sincretismo reproduce aquí una operación intelectual similar a la de Reale, explicada con detenimiento en el tema I de este texto. 70

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rica (cuyos fundamentos cientificistas hemos examinado en detalle), sino también algo mucho más concreto relacionado con las transformaciones del Estado contemporáneo. Todo lo real había de ser reducido (típico reduc cionismo positivista) positivista) a la voluntad general, de modo que lo único importante importante sería la emanación de esa voluntad: la ley ley votada en el parlamento. Por el contrario, en el nuevo panorama el principio justicia no puede ser ya un elemento extraño al jurista, algo sobre lo cual se veda toda especuespe culación al entender por justo exclusivamente lo que dice la ley; pues dicho principio está incorporado al propio ordenamiento jurídico como algo plenamente integrado en él, como un contenido (los derechos fundamentales) que configura el «núcleo duro» de la Constitución. De este modo, las contraposiciones valores-reglas jurídicas, iusnaturalismo-positivismo, extraju rídico-intrajurídico y otras similares se muestran como engañosas. El discurso sobre los principios penetra así en el ordenamiento jurídico merced al Estado constitucional de derecho, que se define, en gran medida, gracias a su contenido material (los derechos fundamentales), sin que dicho contenido deba ya ser referido a criterios suprapositivos como los que mantenía el iusnaturalismo clásico; de modo que la vieja postura positivista según la cual lo jurídico se entiende en términos de mera formalidad y, por tanto, toda norma jurídica puede tener cualquier tipo de contenido, necesidad de remitirse desaparece en el nuevo marco. Desaparece también la necesidad a valores desprovistos de concreción en el ordenamiento para encontrar el principio de justicia. La polémica entre los defensores de las normas y de los «valores» en que se resolvía la vieja pugna entre positivistas y iusnaturalistas da la impresión de quedar así, si no disuelta, al menos radicalmente replanteada: pues la contraposición forma-materia o forma-contenido que le subyacía pierde todo su sentido, al perderlo la contraposición, correlativa, normas-valores (recordemos los ejemplos con que cerrábamos el epígrafe 2 de este tema). Por referirse a nuestra Constitución y a las denominaciones concretas que acuña, los valores superiores del ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales son, pues, vínculos materiales a la actuación de todos los poderes del Estado, de modo que las normas jurídicas que los transgredieran quedarían sujetas a la actuación jurisdiccional; pero se expresan a la vez en normas, integradas en el sistema de fuentes y sujetas s ujetas a los criterios de validez. La rigidez constitucional se muestra así, lejos de ser una simple 121

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característica técnico-jurídica referida a la dificultad de los procedimientos de modificación constitucional, como reveladora de un cambio radical de perspectiva en lo tocante a la relación entre entre normas, principios y «valores».

Resumiendo, la «rematerialización» de la Constitución ha cambiado radicalmente el panorama. El texto constitucional ha desbordado la condición que tenía en las interpretaciones de tipo liberal, que lo consideraban una mera ley de organización del Estado, la cúspide del sistema de fuentes y la garantía de la separación de poderes. Todo Todo ello continúa siéndolo, sié ndolo, cierciertamente, pues le es esencial y es, además, necesario en un Estado de derecho; pero no resulta suficiente en el nuevo esquema. es quema. Por el contrario, en un sistema de Constitución rígida, como señala Prieto Sanchís, «...la Constitución ya no es sólo la norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces únicamente a través del tamiz de la ley, ley, sino que es la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurídicos a fin de configurar en su conjunto el orden social» (no en vano, como hemos visto, este modelo constitucional ha prosperado en el marco del Estado social de derecho). La Constitución se convierte en una norma (no, desde luego, en una norma más ), que puede ser aplicada por los jueces de manera directa, directa, pues los principios que la infor infor-man impregnan todo el ordenamiento jurídico. En el tema posterior veremos los problemas que esta visión comporta, el más importante de los cuales es el llamado «activismo judicial». Limitémonos ahora a ver las consecuencias de tal transformación. Desredefinición de los derechos fundamenfundamende luego esto comporta, no sólo una redefinición tales, sino también del sentido mismo de la democracia . Como afirma Martínez de Pisón, en este sentido, «Ahora, la Constitución resulta ser un metaderecho dentro del Derecho mismo, un derecho sobre el derecho » (...). Se incardina en el ordenamiento jurídico, pero a la vez lo domina en su integridad. Y no en el viejo sentido liberal de fijar el diseño de la relación entre los poderes del Estado, sino mucho más allá71. Lo que es como decir que la regla de las mayorías, entendida en todo el pensamiento liberal clásico Como afirma Ferrajoli (si bien manteniendo una una postura diferente a la que aquí se sostiene, en la que el principio adquiere, a costa del derecho fundamental, una sustantividad que recuerda al iusnaturalismo del XVII y XVIII), «...el principio formal de la democracia política, relativo al quién decide y al cómo se decide (en otras palabras, el principio de la soberanía popular popular y la regla de la mayoría) se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos fundamentales y relativos a lo que no es lícito decidir y a lo que no es lícito no decidir». 71

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como esencial a la democracia, ha de ser redefinida; y ha de serlo, precisamente, a través de los derechos fundamentales. Ciertamente, una democracia en la que no se dé el sistema de alternan alternancia cia en el poder (esto es, en la que no se establezca constitucionalmente una serie de reglas destinadas a regular el acceso de las mayorías a aquél) no es tal; mas para serlo auténticamente habrá de respetar, asimismo, los derechos de las minorías, pues la regla última de toda legitimidad democrática en el Estado constitucional constitucion al de derecho es el respeto a los derechos fundamentales, que viene necesaria rematerialización ialización a la que antes nos referimos. mente derivado de la remater

4. El replanteamiento replanteamiento del vínculo entre entre la democracia y los derechos fundamentales Mas este cambio de rumbo no está exento de cuestionamiento. Aunque hay acuerdo en considerar como un avance importante la referencia mutua de normas, principios y «valores», las consecuencias de redefinir los derechos fundamentales en términos de contenido material (aún más: de definir la democracia en términos de la indisponibilidad de los derechos fundamentales) no son pacíficas. Se ha hecho notar que la extrema rigidez (valga como ejemplo la Constitución Española, que requiere un apoyo de tres quintas partes de las cámaras a la reforma constitucional y dos tercios cuando afecta a los valores superiores, los derechos fundamentales o la corona), si bien presenta la ventaja de singularizar a la Constitución y a los valores que establece es tablece con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico, tiene el inconveniente de fijar de manera acaso demasiado estable el elenco de derechos, sin tener en cuenta la mutabilidad a que todo sistema democrático debería estar abierto72. En tal sentido, Anna Pintore ha hablado de derechos insaciables. Para esta autora, el precio que se paga por interpretar la relación entre derechos fundamentales y democracia en los términos que hemos planteado es muy alto, puesto que la difícil tensión entre el procedimiento formal en que se resuelve en última instancia la democracia, por un lado, y el contenido que yace en los derechos fundamentales, por otro, se rompe al primar absolutamente al segundo a costa del primero. Lo que entraña sacrificar el signiUna objeción que, evidentemente, no podría podría dirigirse en sentido propio contra la Constitución Constitución alemana. 72

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ficado mismo de democracia, en sentido etimológico, al establecer de manera prácticamente inalterable el contenido de los derechos; ello supone menoscabar la libertad de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a sus propios titulares y, y, en suma, entregar los derechos fundamentales, e incluso la autoridad misma, «...a un activismo judicial potencialmente ilimitado». Esto última crítica es fácil de comprender: si el contenido de los derechos fundamentales, así como la necesidad de interpretarlos continuamente con relativa independencia de la ley, pasa a primer término, el juez se convierte en el auténtico guardián de los «derechos insaciables». Aquí se introduce ya otra de las claves de esta discusión, que tendremos ocasión de examinar en el tema siguiente. Ahora nos interesa solamente el problema que esto plantea con respecto a la relación entre el ente político y su voluntad. La cuestión que introduce Pintore es hasta qué punto podemos decidir qué es lo indecidible: esto es, dar por sentado para el futuro el contenido mismo de la democracia, al identificarla de manera casi absoluta con los derechos fundamentales, con lo que eso supone de posible negación de la democracia misma (que era considerada tradicionalmente, ante todo, como la posibilidad siempre abierta, no sólo de cambiar a los gobernantes, sino incluso de establecer cuáles deben ser dichos derechos)73. Con todo, esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean intangibles. Como Ferrajoli aclara, lo son en el sentido de indisponibles, de no enajenables, pero eso remite a la característica que los constituye, su universalidad; su carácter de difícilmente Esta paradoja no es nueva: aunque la autora autora italiana no lo diga, durante el medioevo se planteó planteó el mismo problema (si bien dentro de un discurso teológico), en el marco de las primeras discusiones sobre el sentido del derecho natural, cuando intelectualistas y voluntaristas disputaban sobre si Dios estaba o no sujeto a la naturaleza que Él mismo había creado. Un mundo filosóficamente habitable requería lo primero; pero vincular a un sujeto omnipotente a su propia obra contingente suponía negar su omnipotencia, su posibilidad de cambiar todo en cualquier momento. La voluntad general, sustituto de la voluntad divina en el mundo contemporáneo, se encuentra con un problema muy similar en su estructura, donde sólo hay que sustituir la ley natural por los derechos fundamentales. En los términos que planteamos en el tema I, lo que critica la autora italiana en Ferrajoli parece funser (y la propia Pintore llega a utilizar el término) una reducción de tipo ontológico de los derechos fun damentales. Efectivamente, Ferrajoli asume así, en nuestra opinión, una postura no muy diferente de la sostenida por el contractualismo clásico: los derechos aparecen como lo dado, en el sentido de lo inmutable, y toda forma de juridicidad positiva queda reducida a ellos. Equivaldría a verlos como una pretendida realidad anterior, anterior, pura y separada de sus decires o sentidos diversos (recordemos el tema I). Y, si damos la razón a Pintore, esta reducción no tiene sentido: pues, en sentido estricto, los derechos fundamentales no son sino la mera expresión y concreción en la esfera jurídica individual de los ciudadanos de unos principios previos al ordenamiento jurídico y son, por tanto, relativos a él. 73

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disponibles por la comunidad política es otra cuestión, que tiene que ver con la rigidez. Por otra parte, las mayorías fuertemente cualificadas no son un obstáculo insalvable, sino sólo un control necesario para evitar que la eventual modificación importante del contenido de los derechos sea abordada por una mayoría política insuficiente. Un consenso parlamentario reforzado puede, obviamente, modificar la parte dogmática de la Constitución, de modo que los derechos no son propiamente intangibles; tan solo están a salvo contra veleidades del legislador de turno. No hemos hecho sino plantear la cuestión. Otras derivaciones aparecerán en el próximo capítulo y todas ellas tendrán que ver con esta nueva concepción de los derechos fundamentales: lejos de referirse sólo a su relación con la Constitución y el modelo democrático, se extenderán al papel de la ley y de los jueces en el momento de su aplicación. Más adelante, al referirnos a Habermas, veremos que el sentido del vínculo entre la demo cracia y los derechos fundamentales es cuestión fundamental como pocas.


1. ¿Son los principios constitucionales constitucionales normas, valores o criterios? RaRazone la respuesta. 2. ¿En qué sentido ha de entenderse la rematerialización de las constituciones? 3. Establezca, a modo de secuencia, la relación entre principios, valores, derechos y normas. 4. ¿En qué sentido puede decirse que la Constitución es una norma? 5. Exprese las ventajas y los inconvenientes de la interpretación fuerte del vínculo interno entre democracia y derechos fundamentales. intangibles? 6. ¿Qué significa que los derechos son intangibles?

BIBLIOGRAFÍA DÍAZ-OTERO, E.; OLIVAS, E.: Metafísica e historicidad en los derechos subjetivos . Ma-

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TEMA IX

PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIÓN NORMATIVA NORMATIV A DIRECT DIRE CTA A DE LA CONSTITUCIÓN CON STITUCIÓN 1. El sentido de la jurisdicción constitucional. 2. La aplicación normativa directa de la Constitución: el juicio de ponderación y su papel en la salvaguarda de los derechos fundamentales. 3. El «activismo judicial» y sus riesgos para el principio de legalidad. En la Unidad Didáctica 1, vimos hasta qué punto el papel de la ley era fundamental en la vieja perspectiva del Estado liberal y en el modelo del positivismo jurí dico; se trataba, si vale decirlo de cirlo así, del intermediario natural y necesario entre en tre la soberanía popular, representada en el parlamento, y el ciudadano. La Constitución, en el modelo liberal, era considerada como una ley de leyes que proporcionaba el marco de la producción jurídica y, y, en consecuencia, el referente último y único de la activi dad interpretativa, sin que cupiera el recurso a los principios. La Constitución era pues una norma, pero una norma aplicable no directamente, sino a través de sus desarrollos legales y reglamentarios. Su contenido material (de principios referidos a valores) era mucho menos importante que su papel organizador del sistema de fuentes y de relaciones y contrapesos mutuos de los poderes del Estado. Su reforma, por tanto, no exigía otros requisitos que los derivados de su condición de ley. El paso del contenido material material de la Constitución al primer primer lugar (operado a parpartir de mediados del siglo XX, en el marco político del Estado social) ha cambiado, decíamos, de forma radical esta situación, arrastrando consecuencias que tocan de cerca al vínculo vínculo entre democracia democracia y derechos derechos fundamentales, al sentido del Estado de derecho, a la concepción tradicional del sistema de fuentes y, de modo muy especial, al papel del juez. A continuación veremos en qué sentido.

1. El sentido de la jurisdicción jurisdicción constitucional constitucional Se impone, ante todo, distinguir entre la cuestión que aquí se plantea, la justicia constitucional, y su solución en nuestro tiempo y en nuestro sisencomendada a un órgano juditema jurídico, la jurisdicción constitucional encomendada 127

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cial específico74. Aunque ese tema se trata al comienzo de la licenciatura, procede recordar que desde el comienzo de la Revolución francesa existieron en el sistema continental medios que permitían controlar la manera en que los jueces y tribunales aplicaban las leyes. Y el primer sistema de control en el sistema continental resulta muy revelador con respecto al papel de la pieza fundamental del sistema, hoy en crisis: la ley.

El llamado référé législatif , creado por la Asamblea Nacional francesa tras la Revolución de 1789 y que persistió hasta bien entrado el XIX, era un órgano parlamentario de control judicial que perseguía, precisamente, poner a salvo las leyes de la República frente a su posible interpretación tendenciosa por los jueces (algo muy coherente con la mentalidad puramente subsuntiva característica del incipiente positivismo, que veía con miedo todo fenómeno de interpretación por parte del juez). Esta institución, junto con un órgano jurisdiccional específico, el Tribunal de Cassation, igualmente vinculado al legislativo, tenían poco que ver con la actual casación civil, destinada a vigilar la unidad jurisprudencial. Se trataba de órganos a mitad de camino entre un Tribunal Supremo y un Tribunal Constitucional, cuyo fin era mantener el sentido último del ordenamiento jurídico revolucionario y defender la Constitución del único modo en que era concebible hacerlo en el modelo de Estado legislativo: preservando la ley a través de órganos vinculados al legislativo, que era la fuente de la cual emanaba générale. Retenaquélla de acuerdo con el modelo rousoniano de la volonté générale gamos esto como fundamental: tales instituciones (que fueron desvirtuándose cuando la Revolución se juridificó tras la entrada en vigor del Code civil en 1804) revelan las peculiaridades de una concepción de la Constitu ción, y por tanto de la justicia constitucional, centrada en la ley como forma suprema de lo jurídico y en la cual la Constitución Constitución misma no era, como lo es es hoy,, una norma directamente aplicable, sino una norma relativa a la organi hoy zación y distribución del poder, poder, de modo que los derechos dimanantes dimanantes de ella sólo podían ser invocados mediante la ley ley75. De la cual se diferencia, por ejemplo, el control jurisdiccional jurisdiccional difuso caracte caracterís rístico tico del sistema estadounidense. 75 A. Ross dice al respecto: «Ambas instituciones, el référé législatif y y el Tribunal de Cassation , se complementan de manera peculiar, proporcionando conjuntamente una imagen inconfundible de la teoría de las fuentes de la Revolución. La ley, ley, el poder legislativo, es la fuente de todo derecho. La tarea del juez consiste en aplicar la ley, de forma pasiva, como un ‘ente inanimado’, como un ‘esclavo de la ley’, sin acudir a interpretación alguna. Si, excepcionalmente, en alguna ocasión las circunstancias le 74

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PRINCIPIOS , NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN

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LA APLICACIÓN NORMATIVA ...

El fin del modelo revolucionario y la progresiva desaparición del recelo hacia los jueces dieron lugar a sistemas de control constitucional radicalmente diferentes. Introducida por primera vez en el sistema continental a través de la Constitución austriaca de 1920, la jurisdicción constitucional se vincula a la intervención de un órgano judicial específico76. En ese momento, el control constitucional no se presentaba sino como una forma de controlar la adecuación de las normas a la Constitución. Pero ésta tenía, como ya sabemos por los temas precedentes, un sentido muy diferente al actual: se limitaba a la organización del sistema jurídico, la descripción de los poderes que lo componían, de su funcionamiento y las relaciones entre ellos; en fin, a trazar (por así as í decirlo) la arquitectura del sistema, pero no a establecer unos principios que lo atravesaran en su integridad informándolo en todas sus manifestaciones. En consecuencia, el tribunal constitucional en esta primera configuración no pretendía juzgar la adecuación de las normas a los contenidos materiales de la Constitución, sino su validez formal77. La evolución experimentada con respecto al modelo francés revolucionario radicaba, fundamentalmente, en la remisión del juicio sobre las cuestiones que le eran confiadas a una sede judicial independiente (no al parlamento) y, obviamente, en el criterio para delimitar estas cuestiones: no se juzgaba sobre los problemas surgidos en la aplicación de la ley, sino sobre la validez misma de ésta en relación con el conjunto del ordenamiento jurídico. Persistía una característica que nos resulta ya familiar: la negativa a entrar en cuestiones materiales, que quedaban libradas al legislador legislador,, pues era éste (en un esquema que continuaba siendo el del Estado legislativo de derecho que vimos en el tema III) quien poseía plena competencia forzaran a desempeñar un papel activo, habrá de dirigirse previamente al legislador. legislador. Por lo demás, éste vela, a través del Tribunal Tribunal de Casación, Casación, porque el juez se atenga estrictamente al texto de la ley ley.. No hay lugar alguno para la costumbre o la jurisprudencia como fuentes del derecho. Apenas es imaginable una teoría de las fuentes del derecho que lleve más lejos, en sentido doctrinario, la fe en la omnipotencia de la ley: vox populi —la ley—, vox dei». 76 Frente al control difuso de constitucionalidad constitucionalidad característico, entre otros, otros, del sistema estadounidense. 77 Prieto Sanchís lo describe en estos términos: «...el Tribunal Tribunal Constitucional kelseniano se ocupa sólo de los discursos de fundamentación, no de los discursos de aplicación, esto es, se ocupa de los conflictos internos en los que se pone en juego la validez de las normas, no de los conflictos externos en los que se decide la mayor o menor adecuación de la norma para resolver un caso; o, lo que puede ser casi lo mismo, el Tribunal Constitucional se ocupa de las reglas, no de los principios (...) el juicio de constitucionalidad no es un juicio de adecuación de la norma a la realidad social, sino un juicio de validez o de compatibilidad de la norma norma a la Constitución». Constitución».

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para decidir sobre el contenido de las normas emanadas del parlamento78. Se trataba, en suma, de evitar que el guardián de la Constitución fuese un segundo legislador. Hemos visto a lo largo del tema anterior algunas de las transformaciones a que ha dado lugar el nuevo modelo de Constitución, el llamado modelo rematerializado. Pues bien, en dicho modelo la misión del tribunales constitucional se ha modificado en los siguientes términos: tal órgano emite juicios de constitucionalidad sobre la adecuación de las leyes a los princi pios constitucionales, frente al juicio sobre la validez formal de aquéllas que caracterizaba al primer tipo de Tribunal Constitucional.

2. La aplicación normativa directa directa de la Constitución: el juicio juicio de ponderación y su papel en la salvaguarda de los derechos fundamentales Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es, como ya Constitución, con sabemos, el carácter de norma directamente aplicable de la Constitución, independencia de las leyes que la desarrollan. La eficacia directa es, aclarémoslo, algo inseparable del modelo de Constitución rígida y no una consecuencia más o menos ideológica de él; nadie puede discutir que la posibilidad de ser aplicados de manera directa se halla en la definición misma de los derechos fundamentales. Es más, como sabemos, en nuestro sistema el «núcleo duro» de dichos derechos, los contenidos en el título primero, capítulo segundo (artículos 14 a 29 de la CE, incluyendo el derecho de recho a la objeción de conciencia contenido en el 30), son propiamente derechos; los incluidos en el capítulo tercero son meramente «principios rectores» de la política social y económica. La diferencia entre unos y otros es esencial: los derechos fundamentales contenidos en en el capítulo II son aplicables sin nece sidad de leyes que los desarrollen, mientras que los contenidos en el capítulo Y continúa este autor: «Este empeño en que el Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional limite su actividad a lo que de determinado tiene la ley respecto de la Constitución, sin interferir en el ámbito de discrecionalidad del legislador, así como en excluir de su competencia todo discurso aplicativo en el que no se ventile estrictamente la validez de las normas, sino sólo su aplicabilidad o preferencia circunstancial en el caso concreto, es lo que seguramente explica el rechazo kelseniano a la presencia de principios o cláusulas materiales en el seno de la preceptiva constitucional (...) Algo coherente, en suma, con la idea europea de que la Constitución es la Constitución u orden jurídico del Estado y no la decisión constituyente de la soberanía popular sobre el Estado». 78

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siguiente habrán de ser desarrollados por ley79. Asimismo, la CE les reconoce la garantía privilegiada que establece el art. 53, 2 a través del procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y del recurso de amparo ante el TC80. No es, por tanto, la mera existencia de un Tribunal Constitucional la que permite realizar un juicio sobre el ajustamiento material de una ley a la Constitución: es la propia esencia del modelo rígido de Constitución (que la considera una norma directamente aplicable sin necesi dad de desarrollo legislativo previo de los derechos contenidos en su núcleo), núcleo), la que lo autoriza. Sólo en un derecho por principios, en el cual el papel de la ley se halla en crisis, tal juicio resulta posible. Un ejemplo típico de esta aplicabilidad directa es el referido al ya desaparecido deber de prestación del servicio militar: durante los años en que éste existía pero aún no había sido desarrollado legalmente el derecho a la objeción de conciencia reconocido en el art. 30, 2 CE (que el art. 53, 2 de dicha norma considera asimilable a los derechos de los 14 a 29 a los efectos del recurso de amparo), la invocación de dicho derecho suponía la suspensión de la incorporación a filas, pese a la ausencia de desarrollo legal81. Esto ha transformado radicalmente la categoría fundamental de la inter inter- subsunción nción.. pretación jurídica desde los tiempos del primer positivismo: la subsu Por resumirlo en los términos (un tanto simplificados, como veremos) en que a veces se define, se opondría aquí la subsunción característica del positivismo decimonónico (aplicar la ley no es sino subsumir el el caso sobre el cual se juzga en el supuesto de hecho legal) frente a la ponderación característica del constitucionalismo por principios. Y esto presenta una dificultad añadida: la de que, como afirma Prieto, los principios no son nunEn este sentido, la STC 16/1982, de 28 de abril, establece que «…la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos, y por consiguiente también los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, están sujetos a ella (arts. 9.1 y 117.1 de la CE). Por ello es indudable que sus preceptos son alegables ante los Tribunales…». Tribunales…». 80 Es modélica al respecto la STC 80/1982, de 20 de diciembre. 81 La STC 15/1982, de 23 de abril, se pronuncia sobre la cuestión en estos términos: términos: «… los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (arts. 9.1 y 53.1 de la Constitución) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental en su art. 53.2 prevea un sistema especial de tutela a través del recurso de amparo, que se extiende a la objeción de conciencia, no es sino una confirmación del principio de su aplicabilidad inmediata». 79

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ca mutuamente excluyentes, como las reglas, de modo que en caso de contradicción no se puede declarar nulo a uno de ellos ni hacer una excepción a la regulación legal a favor del otro, sino establecer caso por caso «… una relación de preferencia condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario». Tal ponderación se presenta en dos casos: en el primero, general, con motivo del control de la constitucionalidad de la ley por el TC; en el segundo, concreto y casuístico, al interpretar la ley los jueces ordinarios. Este último es el más problemático, como veremos en el epígrafe siguiente. a) El TC ha ejercido la ponderación en numerosísimas numerosísimas ocasiones en caso de conflicto entre principios o, por decirlo más precisamente, entre distintas aplicaciones de principios. Algunas de ellas han arrojado como resultado la inconstitucionalidad de leyes, como en el célebre caso de la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico, que es un caso evidente de ponderación entre los principios de igualdad y de autonomía, resuelto a favor del segundo; lo que no comportaba negar el primero sino aclarar, aclarar, como resultado de la ponderación, el ámbito preciso de su aplicación en este caso82. b) En el caso de la interpretación interpretación por el juez ordinario ordinario de una norma concreta, la cuestión se vuelve más peliaguda. El caso típico sería el de una ley que no parece salvaguardar adecuadamente los derechos en conflicto, lo que lleva al juez a recurrir a principios para inclinarse a favor de uno u otro en el caso concreto, a veces incluso en contra del tenor legal (por ejemplo, en el caso de conflicto entre el principio democrático y el de mérito y capacidad en las elecciones a la dirección de un departamento universitario cuando la normativa vigente sólo contempla este último).

Desde luego, la necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitución no libera al juez de la vinculación a la ley: se trata sólo de determinar argumentativamente cuál de los principios que la informan prevalece . STC n.º 76/1983, de 5 de agosto. La Abogacía del Estado sostuvo, sostuvo, a favor de la constitucionaliconstitucionalidad de dicha ley, que el principio de igualdad «…es no sólo una directriz que ha de inspirar toda la actividad legislativa sino también un derecho fundamental susceptible de desarrollo normativo»; el TC estimó, en contra, que «…hay una exclusión expresa del art. 14 en el art. 81.1 de la Constitución. Tal exclusión está justificada porque la igualdad reconocida en el art. 14 no constituye un derecho subjeti vo autónomo, existente por sí mismo, mismo, ya que su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas». 82

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Por eso afirma el ya citado autor que la ponderación de principios disminuye la importancia de la subsunción, pero no la elimina: «…el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso «subsumir», constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios (…) La ponderación no elimina la subsunción, sino que contribuye a construir la regla o premisa mayor que la hace posible». En suma, la ponderación no es, como pudiera parecer, parecer, pretexto para una suerte de arbitrariedad del juez; mas tampoco presenta los perfiles nítidos que parecen desprenderse de una aplicación del derecho planteada en términos únicamente subsuntivos. La cuestión es: ¿puede defenderse aún dicha aplicación meramente subsuntiva, que fue el ideal del primer positivismo jurídico, en estados constitucionales? Parece claro que no. Cada época construye sus mitos; el mito de la ley general y abstracta y el de la aplicación meramente subsuntiva corresponden a una época que salía del Antiguo Régimen y deseaba creer en el juez como la boca de la ley, lo cual llevaba a formalizar (y por tanto, a reducir) el derecho a uno de sus decires: la ley , como ya explicamos en el tema I. Pero esa época ha pasado y la situación actual es de una complejidad inasumible por esquemas tan simplistas. El derecho, entonces como ahora, es siempre derecho por principios; la diferencia es que hoy ya no se considera posible la reducción a un único principio formalizador como el de la voluntad general (lo cual hacía que el contenido de toda ley fuese irrelevante debido a su legitimidad de origen y que, en consecuencia, el juez no pudiera interpretarlo, ni mucho menos contradecirlo, pues todo principio que se pretendiera invocar quedaría reduciría a dicha voluntad general). La crisis del positivismo no fue sino una constatación de la necesidad de asumir dicha complejidad y la aparición del derecho por principios no ha hecho sino confirmarlo.

3. El «activismo judicial» y sus riesgos para para el principio de legalidad En suma, la radical transformación operada en los sistemas jurídicos ponderación ón directa directa por parte parte del llega hasta el punto de hacer pensable una ponderaci 133

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juez ordinario, ordinario, invocando invocando directamente directamente los principios constituc constitucionales ionales incluinclu so en contra de la ley que debe aplicarse al caso, con las transformaciones que ello implica en el papel de los derechos fundamentales. La ventaja parece indudable: supone la posibilidad de un juicio de equidad en los casos difíciles, que permita sustituir la forzada generalidad de la ley (no siempre matizada debidamente por la jurisprudencia) por un ajustamiento a los principios constitucionales que deben inspirarla83. Pero también el inconveniente salta a la vista: en nombre de esa supuesta mayor justicia, la preterición de la ley por el juez podría llevar a una extrema inseguridad jurídica.

Se ha debatido mucho, en nuestro país y fuera de él, sobre este eventual replanteamiento del sistema de fuentes que el derecho por principios comporta. Como dice Ferrajoli, «...la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución». Luego, si el concepto de validez ya no es el propio del positivismo (que se limitaba a constatar que la norma hubiese sido dictada por el procedimiento constitucionalmente establecido), ¿qué sucede cuando, a los ojos del juez ordinario, la ley que ha de aplicar no materializa de forma adecuada los principios constitucionales? La contestación más sensata, a primera vista, es afirmar que la sede Tribunal adecuada para realizar un juicio sobre la ley no puede ser sino el Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad (que supone, como sabemos, un juicio abstracto sobre la constitucionalidad de una nornorma) y no un órgano judicial ordinario con motivo de la interpretación de un caso concreto. Nadie discutiría que la crisis de la ley como forma y la aplicabilidad directa de los principios constitucionales y los derechos fundamentales son las dos caras de la misma moneda; es el llamado activismo judicial el No se trata de un problema nuevo: nuevo: la tensión entre la mayor certeza derivada de un juez vincula do sólo a la ley y la superior equidad de un juez con márgenes amplios de discrecionalidad aparece incluso en textos griegos clásicos. Más recientemente, ya se planteó en el marco de la revuelta antipositivista de finales del XIX y de los primeros decenios del siglo XX por los autores vinculados al llamado movimiento del derecho libre y a la jurisprudencia de intereses ; aunque lo hizo en un marco completamente distinto, puesto que entonces la libertad del juez no se sustentaba en los principios constitucionales, sino en términos tan problemáticos como la naturaleza de la cosa, las necesidades de la vida o la ponderación de intereses. 83

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que suscita dudas y rechazos. Dado que en nuestro país, y en la mayoría de los pertenecientes a nuestro sistema jurídico, no rige el sistema de control constitucional difuso, la posibilidad de que la determinación y garantía de los derechos fundamentales se realice en vía judicial ordinaria, cuando su lugar propio está en el Tribunal Constitucional, resulta inquietante para muchos. Nos hallaríamos, por tanto, ante algo muy distinto del mero juicio de equidad que, como garantía material ante la ley general aplicada de modo formalista y meramente subsuntivo, defendían a comienzos del pasado siglo los autores de la jurisprudencia de intereses y del derecho libre (por otra parte, todo juicio que merezca ese nombre ha de ser equitativo). Se trata de algo tan radical como un juicio de constitucionalidad... Que in cumbe al juez ordinario84. Al respecto, nos dice Zagrebelsky que la cuestión «...no afecta ya a la interpretación de la ley, ley, sino a su validez. Las exigencias de los casos cuentan más que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias del caso o las de la ley, son estas últimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al que la propia ley viene sometida». El autor italiano, así como cuantos simpatizan con esta postura, alega que no se s e trata de sustituir al legislador o al Tribunal Tribunal Constitucional por el juez, de crear un nuevo «uso alternativo del derecho», sino de aceptar que la complejidad y pluralismo de los actuales sistemas jurídicos imponen este tipo de prácticas y que éstas, con frecuencia, se dan en los casos más cotidianos. Con todo, no es éste el problema. Es cierto que el juez se ve obligado con frecuencia a llenar conceptos legales más o menos indeterminados (buena fe, diligencia propia de un buen padre de familia...), pero, en primer lugar, puede acudir a la jurisprudencia para aclarar el sentido que debe darles y, en segundo, hasta los autores más claramente positivistas admiten que la norma es un marco abierto a varias posibilidades de interpreta ción85 y que eso no comporta ningún tipo de activismo judicial 86. Éste se Como afirma Jiménez Campo, la posibilidad de concebir a los derechos fundamentales extra ley, lo que equilegem puede conducir a una ponderación directa de la Constitución sin sustento en la ley, vale a «...la elusión pura y simple de la cuestión de inconstitucionalidad inconstitucionalidad o, dicho de otro modo, la imposición del juez sobre la ley, ley, que la Constitución no admite». 85 La expresión es nada menos menos que del positivista radical Kelsen. Kelsen. 86 Del mismo modo que no existiría tal, por ejemplo, cuando un órgano judicial se acogiera al principio procesal iura novit curia para basar sus fallos en razonamientos jurídicos diferentes de los 84

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produce únicamente cuando el marco legal es rebasado87. Por otra parte, la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el capítulo III de la LOTC proporciona al juez un recurso suficiente para cohonestar su deber de aplicar la Constitución con la garantía de los derechos fundamentales de los justiciables88. Lo cual significa que el juicio de ponderación tiene siempre s iempre como último referente la ley. ley. Innecesario es recordar que, en ausencia de ley que desarrolle la Constitución, la eficacia directa de los derechos fundamentales se impone en todo caso: recordemos el ejemplo, antes visto, de la objeción de conciencia. La mayoría de la doctrina se muestra de acuerdo al respecto. Aunque la ponderación directa de los derechos fundamentales resulta muy seductora por su mayor proximidad al principio de justicia, por la posibilidad de realizar un juicio de equidad en función de las peculiares circunstancias del caso, el peligro que comporta su utilización extra legem no es pequeño. No en vano las constituciones (la española, en su artículo 9,3) reconocen el principio de legalidad y someten a él a todos los poderes públicos; incluidos, obviamente, los jueces. Acaso el primer paso sea aceptar que, como antes dijimos, ponderación no es la antítesis de subsunción, el pretexto para una suerte de arbitrariedad judicial, sino otra manera de subsumir más acorde con la evidencia de que el ordenamiento jurídico no puede ser aducidos por las partes; sí se daría extralimitación cuando se modificara el mismo marco procesal, por ejemplo, la naturaleza real o personal de la acción utilizada. 87 El propio TC ha aludido aludido a los riesgo del uso alternativo del derecho en su sentencia 20/1982, de 5 de mayo, precisamente en relación con una posible extralimitación del tribunal con respecto a la acción que servía de vehículo al petitum, con riesgo de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE: « Se supone que el estricto cumplimiento de sus reglas lleva a la formación de la decisión más justa, de modo que el Juez, que es quien dice lo justo, no puede ni debe adoptar una decisión por encima de las reglas procesales, pues sólo dentro del método hay máxima probabilidad de acertar. Sabemos que hay muy calificados juristas que no mantienen esta posición incluso relativamente a las normas de derecho sustantivo —uso alternativo del derecho— pero para nosotros esa idea, de triunfar triunfar,, derrumbaría la esencia de lo jurídico como razonable y como aquello que puede ser esperado en el ámbito jurídico. Volviendo a nuestro tema, saltar por encima de las reglas básicas del procedimiento sería apostar por la naturaleza intuitiva del conocimiento antes que por su naturaleza discursiva; la intuición puede alumbrar o enderezar un camino pero sólo el discurso racional nos asegura, en lo posible, que es un camino idóneo». 88 La importante STC 127/87, de 16 de julio, lo define precisamente como «…un mecanismo de depuración del ordenamiento jurídico, a fin de evitar que la aplicación judicial de una norma con rango de Ley produzca resoluciones judiciales contrarias a la Constitución por serlo la norma aplicada. Ello supone que la inconstitucionalidad presunta tiene una influencia decisiva en la solución del litigio, lo que comporta que el órgano jurisdiccional razone la incidencia que la constitucionalidad de la norma tiene sobre aquélla».

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reducido a la ley y que la Constitución, al tener un carácter normativo, es directamente aplicable. En cualquier caso, es importante insistir en que no será posible enfocar correctamente la cuestión cuest ión si reificamos valores, principios, derechos d erechos y normas, reduciendo unos a otros. Será útil, a modo de recapitulación, recordar lo que vimos en el tema VIII, 2: los valores son juicios sobre relaciones jurídicas, los principios el criterio de dichos juicios y una abstracción y con densación de ellos, los derechos fundamentales la forma por excelencia de los principios, las normas la expresión de esos principios que informan los derechos.


1. ¿Cuál es la diferencia entre el modelo kelseniano de Tribunal Constitucional y el actual? 2. Diferencie entre subsunción y ponderación. ¿Se trata de posturas opuestas con respecto a la interpretación de las normas jurídicas? Razone la respuesta. 3. ¿En qué consiste el llamado activismo judicial? BIBLIOGRAFÍA FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. de P. A. Ibáñez y A.

Greppi. Madrid: Trotta, 1999. JIMÉNEZ CAMPO, J.: Derechos fundamentales: concepto y garantías. Madrid: Trotta, 1999. PRIETO SANCHÍS, L.: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. ZAGREBELSKY, G.: El derecho dúctil. Ley Ley,, derechos, justicia. Trad. de M. Gascón. Madrid: Trotta, 1999.

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TEMA X

TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (I): PLANTEAMIENTO GENERAL 1. La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos. Génesis de su distinción conceptual. 2. El fundamento filosófico de los modelos de justicia individualista y comunitarista. El marco que hemos trazado va abriéndose poco a poco. Dijimos más arriba que no es posible hablar, sin más, de teorías de la justicia pues, salvo que se acepte un reduccionismo ramplón, se hace preciso explicar previamente el marco en que ese discurso es posible. posibl e. Comenzar a hablar de la justicia ju sticia sin referirse referi rse a su marco episteepis temológico (como hemos hecho a lo largo de la Unidad Didáctica 1), así como a su marco jurídico-político y a las transformaciones históricas que éste ha experimenta do durante los últimos decenios deceni os como consecuencia consecue ncia del abandono aban dono del modelo model o positivista (lo cual se ha abordado durante los temas vistos hasta ahora en la Unidad Didáctica 2), supondría caer en una confusión absoluta. Sería como aceptar que igual da referirse a la diké griega, al sentido sobrenatural y salvífico de la justicia agustiniana, a su concepción legalista durante el XIX o a los estudios recientes de sociología de la l a justicia: jus ticia: si aceptamos ace ptamos que todos tod os esos es os términos térm inos pueden ser manejam aneja dos sin si n más como intercambiables i ntercambiables,, que todos presentan pr esentan un sentido se ntido similar si milar que no ha de ser examinado e xaminado críticamente, tendríamos sólo una palabra sin significado al guno. Adoptar ese es e discurso sería s ería como no decir nada, quizá peor. En consecuencia, consecue ncia, no podemos podemo s prescindir prescindi r de la acotación previa previ a del objeto a que se refiere el términ términoo justic justicia. ia. Y para ello, una vez realizada la introducción epistemológica e histórico-política (ámbitos que, a su vez, no son autónomos, puesto que se interrelacio inter relacionan nan permanentem perm anentemente), ente), nos corresponde corre sponde ver v er la manera man era en que qu e el dis curso sobre la justicia j usticia se ha h a ido modulan modulando, do, en sus s us rasgos r asgos más básicos básicos,, a lo largo l argo de los últimos tres siglos. s iglos. Incluso esa acotación ac otación nos remite rem ite más allá: pues, aunque uno de sus términos es el pensamiento liberal (que hemos visto sucintamente en el tema VI), el otro remite a los griegos clásicos (la justicia de los modernos y la jusre spectivamente amente). ). La primací primacíaa de lo individual y la de lo coticia de los antiguos , respectiv munitario son las categorías que una y otra traslucen. Categorías que, digámoslo desde ahora, aho ra, ya no nos abandonarán aban donarán a lo l o largo del texto, tex to, aflorando, aflora ndo, por ejemplo, ej emplo, en en

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TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS

DE LA JUSTICIA (I): PLANTEAMIENTO GENERAL

oposicio nes como la existe oposiciones existente nte entre el liberalismo y el comunitarismo o la que se da entre una un a teoría de la l a justicia justici a que se remite rem ite a un mero procedimiento y una que se centra en lo sustan sustantivo, tivo, como el que vamos a ver fundame fundamentalme ntalmente: nte: la vida buena. En este tema tratamos de distinguir dos formas de entender la libertad como concepto político. No se trata por consiguiente de una reflexión sobre la libertad desde una perspectiva filosófica filosófi ca o metafísica, sino sobre la articulación de la idea de libertad en las constituciones políticas. En temas anteriores hemos tenido ocasión de centrarnos centrar nos en el estudio estud io de la idea de la justicia y en su s u materialización material ización política, pol ítica, que históricamente se ha ido concretando en la construcción de modelos sociales capaces de garantizar la libertad y la igualdad de los hombres o, más en concreto, de los ciudadanos. La gran construcción del modelo liberal de Estado y su evolución hacia el Estado social se encaminaba precisamente en esta dirección. No obstante debemos establecer estable cer cuál es el significado significad o de la libertad política que se invoca i nvoca en ambos modelos, ya que la evolución del modelo liberal al modelo social, que supuso la incorporación de derechos sociales y políticas redistributivas, trajo consigo una comprensión diferente de la propuesta por el liberalismo liberalismo,, que se aproxima al ideal de libertad gestado en la antigüedad antigüed ad y más en concreto en los cinco últimos siglos antes de nuestra era e ra.

1. La libertad de los antiguos y la libertad de los modernos . Génesis de su distinción conceptual Al comenzar la exposición de este tema es imprescindible realizar una precisión terminológica. En lo que atañe a nuestra explicación, lo procedente sería sustituir en ambas expresiones, el término libertad (con el significado preciso de libertad política) por el término justicia , por un motivo bien sencillo: los antiguos griegos no tenían un concepto de libertad que pudiera equipararse, ni por asomo, al nuestro, lo cual hace muy aventurado hablar de libertad de los antiguos. La denominación se explica, con todo, debido a que cuando se acuñó este par de conceptos, en la Modernidad, el término justicia tenía únicamente un significado jurisdiccional (a diferencia de lo que actualmente ocurre, ya que, aunque se mantiene dicho significado, el término ha adquirido carta de naturaleza en la significación precisa de la libertad política). De este modo, hoy resultaría mucho 139

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menos preciso referirse a la libertad de los antiguos y a la libertad de los modernos, que a la justicia de los lo s antiguos antig uos y a la justicia de los lo s modernos moderno s. Cosa diferente sucede con el término libertades, ya que éste no ha sufrido un cambio de significado, y por consiguiente se mantiene intacto hasta nuestros días. No obstante lo dicho, mantenemos el término libertad en esta exposición, respetando el origen del mismo, y la necesaria cita de la obra de Ben jamin Constant, en la que por primera vez se establece la distinción entre la diferente forma de comprender la libertad o justicia política, entre los antiguos y los modernos, que es el contenido del presente tema. En febrero del 1819, Benjamin Constant pronunciaba en el Ateneo de Paris una conferencia titulada «De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos». En ella, Constant planteaba esta distinción como útil para justificar los logros de la Revolución francesa en orden al disfrute de una libertad política, hasta ese momento desconocida, y que se materializaba, además de en la proclamación y garantía de las libertades individuales89, en el establecimiento del gobierno propio del modelo liberal de Estado, es decir en el gobierno representativo y en la división de poderes, cuyo fundamento es la soberanía popular. Constant defendió siempre los ideales revolucionarios, frente a la oposición conservadora y a la revolucionaria radical, lo que le llevó a sistematizar la doctrina liberal en un tratado denominado Escritos políticos, del que forma parte precisamente la conferencia a que hemos hecho alusión y en el que Constant hace una defensa a ultranza de la libertad de los modernos frente a la libertad de los antiguos; para ello procede a caracterizarlas, compararlas y reflexionar críticamente sobre ambas. El análisis realizado por Constant es político y de aquí que, en todo momento, la comprensión de estos dos tipos de libertad se efectúe desde una perspectiva descriptiva; pero este análisis requiere un tratamiento teórico interrelacionado con él, que nos permita entender estos dos con ceptos como esencial esenciales es a la justici justiciaa políti política ca y no sólo como concrec concreciones iones temporales de la materialización de la libertad en dos momentos históricos concretos concre tos. Para Constant, son, fundamentalmente, fundamentalmente, la libertad de prensa, la libertad religiosa y el derecho de propiedad, entendidos como límites al poder político. 89

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Pues bien, bajo los dos conceptos elaborados por Constant, subyacen dos formas de pensamiento procedentes de sendas tradiciones filosóficas que permiten considerar a estos dos conceptos como dos modelos de la justicia; dos modelos que, lejos de haber permanecido como situaciones históricas superadas por el tiempo, han servido como plantilla para sendas maneras de comprender la justicia que han llegado hasta nuestros días incorporadas a diferentes modelos de la justicia política, en concreto las que hemos denominado como liberal y comunitarista. A lo largo de este que texto, apenas nos separaremos ya de ellos. El modelo de justicia liberal, que incorpora la tradición individualista de la Ilustración, se corresponde con el concepto de libertad de los modernos , mientras que el modelo de justicia comunitarista tiende tiende a incorporar la tradición que se corresponde corresponde con el con cepto de libertad de los antiguos. La base del modelo comunitarista (al que nos vamos a referir con detalle en la Unidad Didáctica 3) reside en la concepción aristotélica del cuerpo social como algo dado de modo natural, en el cual no es concebible una existencia personal que no se vea continuamente referida a lo otro, a lo político; este modelo no admite escisiones entre, por ejemplo, lo público y lo privado. Podríamos decir que en Aristóteles, la matriz del individuo es la sociedad. Por el contrario, el modelo liberal-individualista se basa en una escisión, en una reducción producida al quebrar la forma social de la Edad Media (basada fundamentalmente en el modelo aristotélico). Como ya sabemos por el tema VI, la disgregación de un modelo feudal, integrado y unitario pero estático, llevó a intentar reconstruir el sentido del todo social reduciéndolo a sus componentes elementales, los individuos. Inevitablemente, la matriz de este modelo es individualista .

2. El fundamento filosófico filosófico de los modelos de justicia individualista individualista y comunitarista Parte Constant de dos afirmaciones: la primera, establece que el gobiergobierno representativo es el único que frente a otras formas de gobierno, puede proporcionar «cierta libertad y tranquilidad». Desde luego no es una afirmación ambiciosa, pero subraya la finalidad inmanente al modelo liberal, 141

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la defensa de la libertad, y con ella, la finalidad histórica concreta consecuencia del proceso revolucionario, la posibilidad de una convivencia pacífica, que la ausencia de aquella hacía inviable. La segunda afirmación consiste en vindicar la libertad de los modernos como un logro indiscutible de la Revolución, sin precedente histórico en ninguna organización social anterior,, aunque con excepción de la polis ateniense, de la que reconoce que terior como Estado es el que mas se aproxima a los estados modernos 90. Lo que en definitiva definitiv a plantea Constant es la distinción distin ción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado, concretándolo en dos tipos de libertad, la pública y la privada, o lo que es lo mismo, la colectiva o comunitaria y la individual. De aquí que afirme que, entre los antiguos, el individuo era soberano sólo en los asuntos públicos, ya que en su vida privada estaba absolutamente constreñido por la voluntad de la comunidad, ya que ésta establecía cuales deberían ser las opiniones, la actividad y el culto que cada miembro de la sociedad profesase, sometiendo a todos a un estrecho control.

Por supuesto, los modelos no surgen de la nada, sino que son generados por situaciones históricas: la libertad de los antiguos era especialmente apta para los modelos sociales en los que estuvo vigente, debido a que la extensión de las comunidades antiguas era pequeña, de aquí que la importancia de cada individuo dentro de su sociedad fuera grande. Además eran sociePara caracterizar ambos modelos modelos de libertad, plantea a su auditorio la la siguiente cuestión: «Pregúntense ustedes, señores, lo que hoy día entiende por libertad un inglés, un francés, un habitante de los Estados Unidos de América. Es el derecho de cada uno a no estar sometido más que a las leyes, a no poder ser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni maltratado de manera alguna a causa de la voluntad arbitraria de uno o de varios individuos. Es el derecho de cada uno a expresar su opinión, a escoger su trabajo y a ejercerlo, a disponer de su propiedad, y a abusar incluso de ella; a ir y venir sin pedir permiso y sin rendir cuentas de sus motivos o de sus pasos. Es el derecho de cada uno a reunirse con otras personas, sea para hablar de sus intereses, sea para profesar el culto que él y sus asociados prefieran, sea simplemente para llenar sus días y sus horas de la manera más conforme a sus inclinaciones, a sus caprichos. Es, en fin, el derecho de cada uno a influir en la administración del gobierno, bien por medio de todos o de determinados funcionarios, bien a través de representaciones, de peticiones, de demandas que la autoridad está más o menos obligada a tomar en consideración. Comparen ahora esta libertad con la de los antiguos. Aquella consistía en ejercer ejercer de forma colectiva pero directa, distintos distintos aspectos del conjunto de la soberanía, en deliberar en la plaza pública, sobre la guerra y la paz, en concluir alianzas con los extran jeros, en votar las leyes, leyes, en pronunciar sentencias, sentencias, en examinar las cuentas, cuentas, los actos, la gestión de los magistrados, en hacerles comparecer ante todo el pueblo, acusarles, condenarles o absolverles; pero a la vez que los antiguos llamaban libertad a todo esto, admitían como compatible con esta libertad colectiva la completa sumisión del individuo a la autoridad del conjunto». 90

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dades esclavistas, de modo que los miembros libres de dichas comunidades disponían de todo su tiempo para ocuparse de los asuntos públicos. Además las sociedades antiguas dedicaban gran parte de su esfuerzo a la guerra, ya que era el medio para conseguir el progreso social de pequeñas comunidades con necesidades de expansión, siendo el periodo de entreguerras un tiempo de inactividad, que se llenaba precisamente con el ejercicio de las diferentes funciones públicas. En contraste, las sociedades modernas son extensas, por lo que la importancia del individuo disminuye en lo que se refiere a su participación en la vida pública, ya que ante la imposibilidad de asumir todos y cada uno de los ciudadanos las responsabilidades de los asuntos públicos, deben delegar en los gobiernos el desempeño de estas funciones. Por otra parte, habiendo sido abolida la esclavitud, los individuos ya no disponen de tanto tiempo para la vida pública, ya que deben dedicarlo al trabajo; además ya no es la guerra, sino el comercio, el medio idóneo para la consecución del progreso social, y el comercio no proporciona periodos de inactividad, por lo que la posibilidad de participación activa en la vida pública (incluso aunque hubiera canales para ello en una sociedad extensa y muy poblada) se ve ya no sólo mermada, sino prácticamente imposibilitada. De aquí que las sociedades modernas se hayan visto obligadas a establecer un sistema de representación (recordemos cuanto se dijo en el tema VI sobre este concepto) que haga compatible el ejercicio de la soberanía de los ciudadanos en la vida pública, pero compensando a la vez a los ciudadanos con un amplio margen de libertad en su vida privada, ya que este es precisamente el ámbito en que se desarrolla toda su actividad. Por eso, dice Constant, los antiguos y los modernos han tenido conceptos tan diferentes de la libertad, ya que «el objetivo de los antiguos, era el reparto del poder social entre todos los ciudadanos de una misma patria; a eso era a lo que llamaban libertad. El objetivo de los modernos es la seguridad en los disfrutes privados, y llaman libertad a las garantías concedidas por las instituciones a esos disfrutes». En definitiva, la libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la libertad política, mientras que para los modernos la libertad se concreta tanto en las libertades libertades individuales como en la libertad libertad política, si bien poniendo el acento en las libertades individuales, ya que la libertad política, si bien se 143

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considera indispensable, juega un papel secundario respecto de aquellas, ya que su función es la de ser la garantía de las libertades individuales. Lo que nos conduce al establecimiento de un nuevo par de conceptos diferenciados por lo que respecta a la libertad política: el que se fundamenta en la distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado, conside rando la libertad política política como la realización de la libertad en el ámbito de la vida pública (libertad pública o política stricto sensu), como la realización de la libertad en el ámbito de la vida privada (libertad individual) o como una realización de ambas. Esta diferencia en el concepto de libertad afecta de una manera directa a soberanía anía y la forma de gobierno. dos conceptos políticos fundamentales, la sober Por lo que respecta a la soberanía (que hemos explicado ya en el tema VI), la distinción entre libertad pública o política y libertad individual públic a y privada. conduce a la correspondiente distinción entre soberanía pública En consecuencia, cuando la libertad se concreta solamente en la libertad política, la soberanía corresponde a todos y cada uno de los componentes del grupo social, pero sólo en tanto que ciudadanos componentes del pueblo, ya que únicamente son soberanos para los asuntos públicos, puesto que en su vida privada son súbditos del cuerpo social y su voluntad colectiva. En este punto Constant critica tanto a Rousseau, y especialmente a su concepto de volonté generale (por la que cada uno ya que participa en su formación, al someterse a ella es igualmente libre), como a sus seguidores (singularmente en la figura del abate Mably) y especialmente a su consecuencia política en el proceso de radicalización de la Revolución francesa, ya que el principio de actuación política de los revolucionarios radicales fue precisamente el establecimiento de la libertad al modo de la libertad de los antiguos, con el consiguiente menoscabo de las libertades individuales (y no olvidemos que el establecimiento de éstas era el principal objetivo de la Revolución) en beneficio de la libertad política, ya que, como dice Constant, «…creyeron que todo debía ceder ante la voluntad colectiva y que todas las restricciones a los derechos individuales serían ampliamente compensadas por la participación en el poder social». Lo cual suponía un intento de unificar la sociedad civil y el Estado bajo la figura de la volonté générale , una primacía del elemento e lemento democrático frente al liberal. Una línea que marcaba ya la que en nuestros días sigue el comunitarismo. 144



Sin embargo, cuando la soberanía se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las libertades individuales, en la libertad privada (y ya que el simultáneo ejercicio de la soberanía en el ámbito de lo público es un presupuesto previo e indispensable para la realización de aquélla), se produce un equilibrio en la realización de la libertad que colma el espectro que va de la vida pública a la vida privada, o lo que es lo mismo del ciudadano y del individuo. No obstante, la dificultad de la realización de los dos ámbitos de libertad estriba en su materialización, materialización, ya que el sentido de la exigencia del del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento previo de la actividad de los individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la posibilidad de ocuparse de los asuntos públicos. Para poder armonizar la realización simultánea de la libertad pública y de la privada, de modo que la soberanía le corresponda a los componentes del cuerpo social en tanto que individuos y en tanto que ciudadanos, era necesario encontrar un medio capaz de canalizar la participación ciudadana en los asuntos públicos, y precisamente para esto se utiliza el mecanismo de la representación, que da lugar al sistema representativo que bajo diferentes formas sigue vigente en la actualidad. Aquí precisamente radica la influencia de la incorporación de las libertades privadas al total de la libertad política por lo que respecta a la forma de gobierno. Ya que en sociedades dedicadas a la industria y al comercio no queda suficiente tiempo para dedicarse a los asuntos públicos, y debiendo mantenerse la soberanía en la vida pública, el mecanismo de la representación permite, por medio del establecimiento del sistema de gobierno representativo, la participación del ciudadano en la vida pública. No obstante, la cuestión que se plantea ante este sistema es si el sistema representativo es capaz de suplir la participación directa del ciudadano en los asuntos públicos en sus materializaciones concretas, cuestión que se aborda en temas ulteriores y fundamentalmente en el XVI.


1. ¿Qué formas de pensamiento subyacen a los conceptos de libertad de los antiguos y libertad de los modernos elaborados por B. Constant? 145

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tipo de libertad se refieren respectivamente respectivamente la libertad de los 2. ¿A que tipo antiguos y la libertad de los modernos?

3. ¿A que otros conceptos políticos afecta la diferencia en el concepto de libertad de los antiguos y los modernos? 4. Comente el texto de Constant, recogido en la nota a pie de página X de este tema, poniéndolo en relación con la distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado. BIBLIOGRAFÍA CAPELLA, J. R.: Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del

derecho y del Estado. Madrid: Trotta, 1997. CONSTANT, B.: Principios de política. Trad. de J. Hernández, intr. De J. Álvarez. Madrid: Aguilar, 1970. — Escritos políticos. Trad., est. prelim. y notas de M.ª L. Sánchez. Madrid: CEC, 1989. FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. de P. A. Ibáñez y A. Greppi. Madrid: Trotta, 1999. JAUME, L.: El jacobinismo y el Estado moderno . Trad. de E. Cano e Í. Sánchez-Paños. Madrid: Instituto de España-Espasa Calpe, 1990.

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TEMA XI

TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (II). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: JOHN RAWLS 1. Las líneas generales de la teoría de la justicia de J. Rawls. 2. Utilitarismo y teoría de la justicia como imparcialidad. 3. La justicia just icia como imparcialidad. Las transfo transformacion rmaciones es operadas op eradas en el e l discurso di scurso sobre la justicia j usticia desde el retorno r etorno de la razón raz ón práctica práctic a (que ha seguido, s eguido, recordém recordémoslo, oslo, al ocaso de la l a razón cientifici ci entificissta propia del positivismo) van diseñando poco a poco un panorama en el que habremos de adentrarnos aún mucho más. El primer paso será —explicado ya el marco epistemológico y jurídico-político así como el planteamiento general de toda concepción concepci ón contempor co ntemporánea ánea sobre la justicia— j usticia— enfren enfrentarnos tarnos a una un a teoría te oría concret concreta, a, la de J. Rawls. Ésta puede considerarse, por lo que tiene de liberal, representativa de la justi ale jada del de l individuali indiv idualismo smo típico típi co de justicia cia de los modernos, mode rnos, pero se halla muy alejada los liberales clásicos. Lo adelantaremos: Rawls no pretende otra cosa que justif justificar icar cab o mediante el Estado social en términos liberal-contractualistas , lo que lleva a cabo una reformulación de la teoría clásica del contrato social en su forma última, la kantiana. kantian a. Se trata de plantear, pla ntear, si vale decirlo así, un u n liberalismo de rostro humano que no enfoque la sociedad soc iedad como c omo un conjunto de individual ind ividualidades idades sólo unidas u nidas entre sí por una red de derechos subjetivos abstractos, con absoluto desapego a las reales posibil posibilidades idades de ejerce ejercerlos, rlos, conjun conjunto to que queda librado a los design designios ios del mercado como única instancia de distribución de bienes y posibilidades: es en ese sentido en e n el que Rawls se s e despega del d el liberalismo liber alismo clásico. cl ásico. Pero, Pe ro, a la vez, su s u modelo de justicia ju sticia renunci renunciaa a pronunci p ronunciarse arse sobre la bondad bo ndad de d e planes, pla nes, proyecto proyectoss o formas de vida o, por decirlo sintéti sintéticamente camente,, sobre el sentid sentidoo de la vida buena: aquí es donde Rawls muestra más clarame claramente nte su condición de libera liberal,l, su desconf desconfianza ianza frente a las l as visione v isioness comunitar co munitaristas, istas, a las l as referen r eferencias cias al bien común, a la libertad proporcionando ionando una concepci concepción ón procedi procedimental mental de lo justo de los antiguos, etc., proporc que lo separa de cualqui cualquier er concepci concepción ón sobre lo bueno. La justicia aparece, pues, como el resulta resultado do de un procedimiento que permite articular las formas estatales asegurando asegura ndo cierta igualdad i gualdad mínima m ínima de derechos de rechos y bienes bi enes a través trav és de la distribució dis tribución n de éstos. ésto s. Un procedimi p rocedimiento ento idealiza id ealizado do que se s e traduce traduc e en conceptos con ceptos como c omo el velo de de l a posición original; procedim procedimiento, iento, en suma, orienta orientado do a conseguir co nseguir ignorancia y la

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lo que él llama la justicia como imparcialidad91 y al cual vamos a referirnos a continuación.

1. Las líneas generales de la teoría de de la justicia de J. Rawls John Rawls ha sido, sin duda, uno de los autores más importantes de la filosofía moral y política del siglo XX. Su pretensión es rehabilitar la filosofía práctica, es decir, conseguir una teoría de la justicia fundada en la razón práctica y no en la razón cientificista. Rawls utiliza como ideas fundamentales las elaboradas por los grandes teóricos clásicos del contractualismo, como Locke, Rousseau y Kant. Tal y como el propio autor afirma, la concepción contractualista moderna es «la que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral más apropiada para una sociedad democrática». Las ideas básicas de su teoría no son en absoluto originales, si bien elevan el grado de abstracción del contractualismo tradicional enmarcándolo en una construcción sistemática, que incorpora ciertos elementos, estos sí originales, como la «posición original», el «velo de la ignorancia», la «regla del maximin» o el «consenso entrecruzado»: un contractualismo al que nos hemos referido anteriormente y que el pensador estadounidense pretende rehabilitar y actualizar y del que se habla, por tanto, como neocontractualismo. A partir de estos presupuestos Rawls elabora una teoría de la justicia que denomina «justicia como imparcialidad», cuyo objeto primario es la estructura básica de la sociedad, o lo que es lo mismo, su constitución política (siendo a todos los efectos indiferente que dicha constitución se materialice en forma escrita o no escrita). La estructura básica de la sociedad debe ser justa y para ello ello su constitu constitución ción debe debe descansar descansar sobre sobre determinad determinados os principrincipios de justicia o, lo que es lo mismo, en unos principios capaces de articular una constitución política que pueda ser considerada como justa. Y cuyos presupuestos teóricos fundamentales pueden resumirse como sigue: a) La teoría de Rawls es de tipo formal o procedimentall92 , lo que la aproxima al modelo kantiano, al deontologismo, en el sentido de que reduce el La traducción del término anglosajón fairness no es pacífica; entre sus dos significados posibles, equidad e imparcialidad, se ha preferido el segundo. 92 O, si se prefiere utilizar su propia denominación, constructivista constructivista desde el punto de vista político. 91

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DE LA JUSTICIA (II).

LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: JOHN RAWLS

bien (criterio material) a lo justo (criterio formal). Dicha teoría de la justicia rehabilita, pues, la filosofía práctica, porque parte del presupuesto de que los seres humanos son sujetos racionales, poseedores de una idea de la justicia, que son capaces de defender sus intereses llegando, mediante un consenso alcanzado bajo ciertas condiciones, a un mínimo común aceptable por todos93. b) Es una teoría que se refiere a las sociedades democráticas y pluralistas occidentales de la actualidad, cuyo marco teórico intenta proporcionar. proporcionar.

Estos dos caracteres de la teoría de J. Rawls, la noción procedimental de la justicia y su aptitud para ser compartida por individuos que profesan distintas creencias o ideologías particulares, perfilan una noción de la justicia no metafísica (más adelante veremos cómo esto es compartido por la teoría de la acción comunicativa de Habermas), que busca delimitar el mínimo de una noción de la justicia asumible por todos los miembros de la sociedad política, de modo que ningún modelo concreto de vida buena sea tenido en consideración. c) A la vez, la teorización rawlsiana rawlsiana es heredera de otras tradiciones filosófi co-políticas que le han precedido y que respondían a otros modelos sociales, como la igualitaria de la antigua polis griega y la liberal e individualista propia de la sociedad que emergió con el liberalismo moderno. Rawls apuesta por una síntesis de ambas tradiciones (que podríamos denominar, de forma demasiado genérica, una síntesis entre la justicia de los antiguos y la justicia de los modernos).

Resumiendo: la de J. Rawls es una teoría de la justicia no metafísica, de tipo formal y procedimental, cuyo método tiene como antecedente a los modelos contractualistas, capaz de establecer los principios de justicia requeridos para que una sociedad democrática y pluralista pueda ser tenida como justa en la medida en que su Constitución política esté presidida por principios que respeten (en los términos que después veremos) la libertad y la igualdad de todos sus miembros.

En esto se diferencia de Kant, pues el procedimiento rawlsiano carece de un fundamento fundamento moral previo: es en el propio procedimiento donde se van entrecruzando las diferentes concepciones de la justicia hasta llegara a un consenso. En consecuencia, la noción rawlsiana es, además, una noción pública de la justicia. 93

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En el desarrollo ulterior del presente tema analizaremos dichos conceptos con algo más de detenimiento, examinando cuál es el modelo que Rawls combate principalmente con su teoría de la justicia como imparcialidad: el utilitarismo94.

2. Utilitarismo y teoría de la justicia como imparcialidad imparcialidad depender der lo correc correcto to El utilitarismo es una teoría teleológica porque hace depen de lo bue bueno no, o lo que es lo mismo, «lo que se debe hacer» de la determinación de los bienes valiosos. Por ello propugna que «debe hacerse lo que maximice el bien para la mayoría». Según el utilitarismo clásico el bien se define como la satisfacción del deseo, tanto si se toma en cuenta a cada individuo como a la sociedad, y por consiguiente, una sociedad será tanto más justa cuanto más capazz sea capa sea de obte obtener ner la mayor mayor sum sumaa de de satis satisfacc facción ión de los des deseos eos del may mayor or número de individuos. Siendo (y esto es lo que Rawls critica con mayor determinación) a todos los efectos indiferente el reparto de dicha satisfacción, ya que el utilitarismo no toma en cuenta a las personas consideradas consi deradas individualmente, sino la utilidad del conjunto; lo cual, evidentemente, puede llevar consigo enormes sacrificios y grandes injusticias para ciertas minorías. En este sentido, el utilitarismo puede ser considerado como una teoría igualitarista, ya que lo que establece como justo es aquello que así es considerado por la mayoría; el problema fundamental de este igualitarismo utilitarista es la injusticia que cualquie quierr cos cosaa ten tenida ida por jus justa ta por la may mayorí oríaa puede llegar a engendrar, engendrar, ya que cual puede pue de imp implica licarr cons consecu ecuenc encias ias clarament claramentee inj injust ustas as para min minorí orías, as, como en el casoo de la cas la adopció adopción n de crit criteri erios os que que discrim discrimine inen n a ciert ciertos os indiv individu iduos os por por razón razón del sex sexo, o, raza raza o religi religión. ón. Si la mayoría blanca de una sociedad discrimina a la minoría negra en aras de una concepción mayoritaria de la justicia, ¿podemos realmente afirmar que esta opción, por mayoritaria que sea, es justa?

Rawls pretende mostrar, mostrar, pues, que la «teoría de la justicia como impar impar-cialidad» establece una forma más perfecta y equitativa de justificar la esRawls argumenta argumenta también contra el llamado intuicionismo, una concepción que, como su nombre indica, afirma la posibilidad de determinar la existencia de valores objetivos (de justicia, en este caso) a través de la intuición. En una obra de estas características, dedicada únicamente a examinar estructuras, no nos referiremos a ella. Se trata, como el utilitarismo, de una ética material, esto es, no procedimental, puesto que fija contenidos determinados; por tanto, su crítica puede asimilarse perfectamente a la que Rawls dirige contra el utilitarismo (pues lo que nos importa de dicha crítica es la estructura, y ésta queda perfectamente expuesta con la contraposición deontológico-teleológico). 94

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tructura básica de la sociedad y los principios que deben regirla que las teorías utilitaristas. Para ello va estableciendo los paralelismos y las diferencias entre éstas y su teoría de la justicia, del modo que resumimos a continuación. Su exposición (al hilo de la polémica con el utilitarismo, pero no limitada a ella) nos permitirá, además, espigar los caracteres de la teoría procedimental de la justicia rawlsiana. a) Carácter deontológico El fundamento de su oposición a la teoría utilitarista se sitúa en que ésta es una teoría teleológica, mientras que la justicia como imparcialidad es una teoría deontológica. Frente a las tesis utilitaristas, Rawls propone su «justicia como imparcialidad», que es una teoría deontológica (término procedente de Kant, que veremos muchas veces a lo largo de este texto), que separa lo justo de lo bueno a fin de eliminar el carácter contingente, arbitrario y subjetivo de los criterios utilitaristas. Pues éstos no se adecuan a las pretensiones de universalidad y objetividad propias de la autonomía moral, es decir, decir, de la actuación conforme al deber que es propia de las teorías deontológicas. En este sentido, la concepción utilitarista introduce un criterio de bien (el de la maximización para el mayor número) que comporta un sacrificio inaceptable: pues al partir de la maximización del bien para la mayoría se considera sacrificables los intereses individuales o de las minorías, lo que supone, en terminología kantiana, la consideración del individuo no como un fin en sí mismo, sino como un medio relativo a un fin (volveremos sobre este punto en el tema XIV). Para Rawls, en una socie dad justa los derechos y libertades fundamentales de los individuos deben estar asegurados por la justicia, «no estando sujetos al regateo político ni al cálculo de intereses sociales», como ocurriría en el utilitarismo. Por decirlo de una forma más sencilla, Rawls pretende «asegurar los mínimos» en la distribución de bienes y derechos en una sociedad. b) Carácter neocontractual contractualist tualistaa, bien Rawls presenta, además, su teoría como de corte contrac es verdad que en un sentido muy diferente del de los teóricos clásicos del XVIII: en ella, como tendremos ocasión de ver ve r más adelante, la noción de 151

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estado de natural naturaleza eza se sustituye por la de posició posición n origin original al. La función por excelencia de la teoría del contrato social consistía, precisamente, en en separar lo justo de lo bueno, sustituyendo cualquier compromiso previo sobre un pretendido bien común por un procedimiento intemporal y ahistórico, que vuelve a aparecer en Rawls bajo la forma de la «deliberación imaginaria».

No es difícil, pues, captar la diferencia entre los utilitaristas y los procedimentalistas como Rawls. Los primeros, por decirlo muy sintéticamente, buscan la correspondencia de sus juicios con un cierto sentido material de las cosas (en este caso, la máxima utilidad para el máximo de individuos), mientras que los segundos construyen dicho orden a partir de un procedimiento capaz de entrecruzar los distintos intereses en juego y, de este modo, de neutralizar los supuestos valores previos a dicha deliberación imaginaria surgida en el marco del procedimiento. Por decirlo sintéticamente, para Rawls no hay nada relevante a los efectos de cualquier teoría de la justicia (sea intuición de valor o interés) antes del procedimiento.

3. La justicia como imparcialidad imparcialidad El objeto del acuerdo acerca de los términos básicos de la asociación política no es otro que el establecimiento de determinados principios de justicia. Este acuerdo se s e adopta entre individuos considerados c onsiderados como per per-sonas racionales y autointeresadas, y que están en una posición de igualdad. Rawls considera que estos son los dos presupuestos de la situación inicial, que él denomina posición original y que es presentada como una situación puramente hipotética. La posición original, como en otros modelos contractualistas que utilizan la noción de «estado de naturaleza», no ha de ser tenida por una situación inicial real, sino hipotética, como si se dieran efectivamente sus condiciones. Como Rawls dice en Teoría de la Justi cia, «no es una reunión de todas las personas reales y posibles», sino un punto de vista, una perspectiva que pueda adoptarse en cualquier momento y ser suscrita por cualquiera a la hora de tener que decidir sobre cuestiones que afectan a la justicia de las instituciones básicas de la sociedad. En este punto, estamos ya en condiciones de plantear sintéticamente los puntos capitales de la teoría de la justicia rawlsiana. Los resumiremos a continuación de forma muy sintética para desarrollarlos des arrollarlos posteriormente: 152




— Primera pregunta: ¿De ¿De qué manera es posible asegurar la equidad de la situación de deliberación, de forma que se llegara a un acuerdo capaz de ordenar con justicia las instituciones? A esta cuestión se responde mediante la posición original y las figuras que Rawls llama el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia. — Segunda pregunta: ¿Qué principios escogerían los participantes bajo bajo el velo de la ignorancia? La respuesta nos la dan los dos principios de justicia y el orden necesario en que Rawls los presenta. — Tercera pregunta: ¿Qué argumento sería preciso para convencer a los participantes de forma que eligieran por unanimidad los principios antedichos y no, por ejemplo, un principio de tipo utilitarista? Rawls contesta a esta pregunta mediante la regla del maximin. a) La posición original, el consenso entrecruzado, el velo de la ignorancia Estos son quizá los elementos más característico de la teoría de Rawls, los que justifican la elección de una teoría de la justicia procedimental en lugar de una de tipo material. Rawls sitúa en la base de su teoría la idea de que la justicia en una sociedad democrática y pluralista, no deriva de ninguna instancia previa que limite la decisión de las partes, sino que deriva de un acuerdo que se alcanza, como ya se anticipó, en la situación que él denomina « posición original» en la que los individuos profesan determinadas creencias c reencias o ideologías en condiciones de igualdad sobre lo que entienden por una vida buena o satisfactoria; pero estas doctrinas no son compartidas por todos los miembros del grupo y, por consiguiente, al partir las partes de una posición de igualdad, no cabe que ninguna de estas doctrinas materiales se imponga sobre las demás. El objetivo entonces es establecer unos principios de justicia que puedan ser aceptados por todos con independencia de la doctrina parti cular que cada cual profese, ya que de lo que se trata aquí es de una concep ción pública de la justicia. Como Rawls afirma en El liberalismo político, lo que su teoría de la justicia intenta es «una concepción política de la justicia en la esperanza de atraerse, en una sociedad s ociedad regulada por ella, el apoyo de un consenso entrecruzado de doctrinas religiosas, filosóficas y morales». 153

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La noción de «consenso entrecruzado» aparece en la última obra impor impor-tante de Rawls, para salvar el flanco más débil que presentó su célebre obra Teoría de la Justicia. Rawls insiste en que dicho consenso salva el ámbito de las creencias individuales, puesto que sólo afecta a la estructura básica de la sociedad y no tiene por qué corresponderse con las doctrinas morales o religiosas ni entrar en conflicto con ellas, pues su ámbito de aplicación es diferente. Lo propio de dichas doctrinas consiste en proponer «ideales de carácter de la persona, así como ideales de amistad y de relaciones familiares y asociativas, y muchas otras cosas que informan acerca de nuestra conducta, y en el límite, sobre la globalidad de nuestra vida», mientras que su teoría de la justicia, en tanto que sólo entraña una concepción pública de la justicia, se limita a elaborar una visión razonable de la estructura básica de la sociedad, que no pretende en modo alguno comprometerse con ninguna doctrina religiosa o moral en particular, particular, puesto que el consenso busca lo que hay de común a cada una de ellas sin adoptar ninguna, «desactivando» así lo que cada una tiene de visión «fuerte» (valga la expresión) de la vida. Resumiendo, pues, la opción rawlsiana es la de una doctrina de la justicia puramente procedimental en la que, sea cual sea el e l contenido material de los principios que se adopten, éstos puedan ser considerados justos en la medida en que se haya respetado el procedimiento para acordarlos. Pero para que esto sea posible es necesario que las partes no tomen en consideración sus creencias personales a la hora de establecer los principios de la justicia, y ese es el e l motivo de que Rawls introduzca un nuevo elemento, el denominado velo de la ignorancia, en su teoría, elemento que supone aceptar el postulado de que las partes en la posición original desconocen cómo les afectarán, en sus casos particulares, cualesquiera de los principios disponibles para ser elegidos; siendo esto así, sólo les cabe elegir teniendo en cuenta los intereses generales (así, las partes desconocerían cuales serán sus talentos o capacidades naturales, su propia concepción del bien, su plan racional de vida, su psicología personal e incluso las circunstancias políticas, económicas o culturales de su propia sociedad). Sólo de este modo es posible establecer unos principios justos para todos, en tanto que las partes deben ser no sólo tenidas como iguales, sino también consideradas con exclusión de toda circunstancia particular que condicione el resultado, como ocurriría, por ejemplo, en el caso de que se pudiera hacer valer 154




en el acuerdo la capacidad de amenaza que tuvieran las partes. En definitiva, lo que pretende el velo de la ignorancia es que la posición inicial de los participantes sea imparcial. Es precisamente aquí donde Rawls se revela como un kantiano confeso, pues su noción del velo de la ignorancia nos remite a Kant, y en particular a su noción del imperativo categórico: Obra de modo que tu máxima pueda valer siempre al mismo tiempo como principio de una legislación universal. Se trata, como es bien sabido, de pensar las máximas que deben regir la conducta como leyes prácticas universales, es decir, decir, con arreglo exclusivamente al deber, deber, excluyendo así cualquier determinación empírica, concreta (pulsiones, deseos, creencias religiosas, necesidades materiales, etc.) e tc.) por ser éstas mudables y circunstanciales; dichas máximas, por tanto, deben tener el carácter de meras formalizaciones95. Una vez diseñado el escenario de la justicia, Rawls procede a establecer los caracteres de los principios de la justicia a los que las partes habrán de llegar tras el acuerdo adoptado en las circunstancias de la posición original. b) Los dos principios de la justicia Una vez acordados, estos principios son definitivos y no pueden ser puestos en cuestión cuando el resultado a que lleve su aplicación no resulte del agrado de los participantes. Como afirma Rawls, «las partes han de considerar al sistema de principios como tribunal supremo de apelación en materia de razonamiento práctico». A este respecto recordemos aquí aquí la tercera tesis o teorema teorema de la Crítica de la razón práctica, en virtud de la la cual Kant Kant sienta las las bases de su formalismo formalismo ético y de su consiguiente consiguiente noción procedimental de la justicia: «Si un ser racional debe pensar sus máximas como leyes prácticas universales, puede sólo pensarlas como principios tales que contengan el fundamento de determinación de la voluntad, no según la materia sino sólo según la forma». «La materia de un principio práctico es el objeto de la voluntad. voluntad. Ese objeto es o no el fundamento de determinación de esta última. Si fuese el fundamento de determinación de la misma, estaría la regla de la voluntad sometida a una condición empírica (la relación de la representación determinante con el sentimiento de placer o dolor) y, por consiguiente, no sería una ley práctica. Ahora bien, si de una ley se separa toda materia, es decir todo objeto de la voluntad (como fundamento de determinación), no queda de esa ley nada más que la mera forma de una legislación universal. Así, pues, un ser racional o bien no puede pensar sus principios subjetivos prácticos, es decir, máximas, como leyes universales, o bien tiene que admitir que la mera forma de los mismos, según la cual ellos se capacitan para una legislación universal, por sí sola, hace de ellos leyes prácticas.» 95

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Estos caracteres generales de los principios garantizan y aseguran la estabilidad de cualquier concepción de la justicia acordada, y por consiguiente la estabilidad social. Veamos, pues, el tenor literal de ambos, tal y como quedan establecidos por el autor en su obra más madura, El liberalismo político. — Primer principio principio (o principio de igualdad): Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades bási cos iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema para to dos; y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas iguales, y sólo a esas libertades. libertades. — Segundo principio (o principio de diferencia): Las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: primero, deben andar vinculadas a posiciones posiciones y cargos abiertos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segundo, deben promover el ma yor beneficio para los miembros menos menos aventajados de la sociedad96. El enunciado de estos principios evidencia su función como rectores de la asignación de derechos y deberes y de la distribución de las ventajas económicas y sociales, es decir como principios rectores de los dos aspectos de la estructura básica de toda sociedad: el civil y político que se corres ponde con el primer principio, que asegura las libertades básicas iguales (tales como la libertad política, la libertad de expresión y reunión, la libertad de conciencia y de pensamiento, la libertad personal, la libertad frente social que que se corresponde al arresto y detención arbitrarios) y el económico y social con el segundo principio, que garantiza la igualdad de oportunidades y la redistribución de la riqueza de forma que todos salgan beneficiados en la medida en que, pese a que el reparto no sea absolutamente igualitario, nadie sea absolutamente perjudicado por la desigualdad resultante. Ambos principios se disponen en un orden serial que prioriza el primero respecto al segundo, y en consecuencia no puede justificarse ninguna violación a las libertades básicas protegidas por el primer principio, apelando a unas posibles mejoras en las ventajas sociales y económicas (ni, por supuesto, en nombre de una mayor utilidad para la mayoría). El ejemplo típico sería el de la fiscalidad progresiva, tan característica característica de los modelos socialdemócratas que Rawls toma como referencia: cuanto mayor sea la renta de un contribuyente, más crecerá el porcentaje de ésta que recibirá el fisco. 96

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Obviamente, Rawls ha sido criticado con argumentos igualitaristas y liberales; para los primeros es insultante que dé ciertas desigualdades por asumidas, para los segundos lo es que dé prioridad absoluta al grupo más desfavorecido. A los primeros les contesta que si la igualdad fuese absoluta todos perderían, pues la productividad bajaría de tal modo que hasta los menos favorecidos se verían perjudicados; a los segundos que si la desigualdad fuese arbitraria, los más favorecidos verían peligrar las bases mismas del sistema que ha permitido su preeminencia por la resistencia de los desfavorecidos a cooperar cooperar.. La importancia del principio de diferencia estriba, por tanto, en que es capaz c apaz de buscar la situación más igualitaria compac ompatible con la regla de unanimidad97. c) El argumento del maximín Podemos preguntarnos, por último, cuál es la razón de que los miembros situados bajo el velo de la ignorancia hayan de preferir los principios en el orden antedicho antes que, por ejemplo, cualquier principio de tipo utilitarista. Éste se refiere fundamentalmente al principio de la diferencia y se designa con el nombre de maximín puesto que los miembros escogen la disposición que «...maximiza su parte mínima». Su tenor es el que sigue: «Si dos concepciones de la justicia están en conflicto y una de ellas hace posible una situación que alguien no puede aceptar mientras que la otra excluiría esta posibilidad, entonces la segunda prevalecerá». El sentido de este argumento es claro: en una sociedad que profesara públicamente los principios de Rawls, el menos favorecido sabría que su posición obtiene la máxima ventaja dentro de las desigualdades que percibe, dado que la disminución de dicha desigualdad, paradójicamente, le victimizaría aún más. Por el contrario, el más favorecido se vería convencido por el hecho de que la pérdida relativa que sufre s ufre (cuando se la compaComo advierte advierte Rawls en El liberalismo político (y ello nos retrotrae al tema X), «Podemos entender ese desacuerdo como un conflicto interno de la tradición del pensamiento democrático mismo, un conflicto entre la tradición vinculada a Locke, que concede mayor peso a lo que Constant llamó `las libertades de los modernos´ (libertad de pensamiento y conciencia, ciertos derechos básicos d e la persona y de la propiedad, imperio de la ley) y la tradición vinculada a Rousseau, que da más importancia a lo que Constant llamó las `libertades de los antiguos´ (la igualdad de libertades políticas y los valores de la vida pública)». 97

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ra con la posición más favorable que le asignaría una posición menos equitativa) estaría compensada por la cooperación de los participantes, sin el peligro que esto comportaría para su preeminencia. En cambio, en una sociedad que se declarase públicamente utilitarista, no se podría argumentar frente a los más desfavorecidos otra cosa que el bienestar más elevado del conjunto, lo que no parece un argumento mínimamente convincente cuando se esgrime ante sujetos autointeresados. De hecho, un sistema únicamente utilitarista tendría problemas si decidiera hacer públicos sus criterios de distribución. Resumiendo: Resumiend o: al propo proponer ner los dos princ principios ipios de la justi justicia, cia, Rawl Rawlss apunt apuntaa directame dire ctamente nte a resolv resolver er el confli conflicto cto entr entree liberta libertadd e iguald igualdad, ad, pues puesto to que que ambos principios princ ipios perm permiten iten que la teor teoría ía rawlsian rawlsianaa sea a la vez vez liberal liberal e iguali igualitaria taria.. Se produce produ ce así una una síntesi síntesiss de las dos tradicion tradiciones es políticas políticas repre represent sentadas, adas, respe respecctivamente, por el liberalismo y la socialdemocracia, ya que se garantiza tanto las libertades políticas (vinculadas tradicionalmente a aquél) como la igualdad de oportunida oportunidades des y la redistribuci redistribución ón de la riqueza riqueza (que suelen suelen ser asociada asociadass a las posturas socialdemócratas). El propósito de la teoría de la justicia de Rawls queda así desvelado a la luz del enunciado de sus dos principios y su desarrollo posterior: lograr un acuerdo que garantice que las instituciones bá sicas de una socie sociedad dad democ democrática rática satis satisfagan fagan los térmi términos nos de una coope cooperación ración social equit equitativa ativa (ref (referen erencia cia socia socialdemó ldemócrata crata)) que se da entre ciudad ciudadanos anos libre libress e iguales iguales (refe (referenci renciaa liberal) liberal). O, lo que es lo mismo, lograr un acuerdo que ga rantice ranti ce que una sociedad sociedad sea regida por los princ principios ipios de libertad e iguald igualdad, ad, simultánea simul táneament mentee y sin sin que que ambos ambos estén estén abocado abocadoss a un un conflicto conflicto perm permanent anente. e.


1. ¿Cuáles son los los presupuestos teóricos fundamentales de la Teoría Teoría de la Justicia de J. Rawls? Teoría 2. Explique los caracteres deontológico y neocontractual de la Teoría de la Justicia en oposición al carácter teleológico y al principio de utilidad propios del Utilitarismo.

3. Explique el papel que juegan en la Teoría Teoría de la Justicia los siguientes elementos: La posición original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia. 158




4. ¿Cuál es la función que cumplen los dos principios de justicia, en la Teoría de la justicia de J. Rawls? argumento del maximin? 5. ¿Cuál es el sentido del argumento

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TEMA XII

TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (III). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: HABERMAS 1. La razón comunicativa. 2. Facticidad y validez. Durante los temas anteriores hemos ido explorando el panorama surgido tras la crisis del positivismo filosófico y jurídico. Después de trazar el marco general del Estado contemporáneo y sus transformaciones, así como las del discurso sobre los derechos humanos, hemos ido examinando algunas de las más recientes teorías de la justicia cuya explicación requiere el conocimiento de de todas esas cuestiones: la postupostu ra de cuño liberal de Rawls ha sido la primera. A continuación nos referiremos a otra gran teoría no estrictamente vinculada al pensamiento liberal, pero que presenta puntos en común con la rawlsiana: ambas, además de su orientación política social demócrata, comparten su pretensión de proporcionar un molde procedimental al discurso sobre la justicia. O, lo que es lo mismo, situado ante la gran alternativa que ya hemos visto planteada en Rawls con motivo motivo de la concepción de la justicia (invo cación al procedimiento-invocación a la vida buena) , , Habermas se niega también a enfrentarse al problema de lo justo j usto en términos de remisión a la vida buena (como veremos más adelante que hacen los comunitaristas), por entender que lo esencial es el acuerdo sobre las cuestiones fundamentales de la vida pública y ese acuerdo es la clave de toda legitimidad y de toda concepción de la justicia. En términos generales, pues, la postura de Habermas puede ser explicada, en esa gran clasificación que abordamos en el tema I de este libro, como una reducción de tipo epistemológico, debido a su negativa a entrar en discursos de tipo ontológico (no examina, por decirlo así, lo que son las cosas —lo bueno, lo justo— sino el procedimiento adecuado para hablar sobre ellas ). Y este aspecto ha de ser especialmente resaltado, porque comprenderlo significa colocarlo en su lugar dentro de una contra posición a la que ya nos hemos asomado y que va a vertebrar toda esta parte del texto: teleológico-deontológico o, dicho muy resumidamente, lo bueno-lo debido. Los partidarios de recuperar la teleología (comunitaristas) propugnan, de maneras muy diferentes, una vuelta a las cosas que puede asimilarse, en este aspecto, a la ontología, en la medida en que su objeto son los bienes concretos; por eso siempre redunda en invocaciones a la l a vida buena como criterio fundamental para una con cepción de la justicia en sentido social. Quienes, por el contrario, adoptan una pers-

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DE LA JUSTICIA (III).

L OS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: HABERMAS

pectiva deontológica (Rawls, Habermas) son tributarios del kantismo y, como tales, desconfían de los contenidos materiales, ya se refieran a bienes particulares o a mo dos de vida buena en la definición de la justicia, de forma que, para ellos, ésta se re suelve en un mero procedimiento. Veamos en qué sentido aborda Habermas la cuestión, crucial para los temas que siguen y que sólo se cerrará plenamente en el tema XVIII.

1. La razón comunicativa Toda la obra de Jürgen Habermas, el más eminente de los filósofos alemanes vivos tras la desaparición de Gadamer, Gadamer, se inscribe en las constantes del pensamiento jurídico-político de los últimos decenios: a) La crisis de las filosofías con pretensiones de dar una visión integrada e integradora de lo real desde principios filosóficos fuertes, es decir deci r, de las filosofías de base teológica o metafísica. En este punto, Habermas coincide con Rawls al constatar la imposibilidad de toda forma de definición ontológica, metafísica, finalista98 de lo bueno o de lo justo (a eso se refiere cuando afirma que nos hallamos en un mundo postmetafísico). En Habermas, como en Rawls, no hay una antropología, no existe reflexión alguna (al menos, explícita) sobre la «naturaleza humana». En consecuencia, lo justo no puede ser referido a la Verdad, a lo Bueno, con mayúsculas, como algo dado o hallado mediante el ejercicio de la razón: no hay una Verdad, sino concepciones sobre ella que es necesario confrontar en en un espacio discursivo. discursivo. Lo cual supone rechazar las explica ciones ontológico-metafísicas debido a su pretensión de proporcionar un fundamento unívoco, absoluto, a lo real: según Habermas las formulaciones de este tipo (de las cuales es un buen ejemplo la doctrina iusnaturalista clásica del contrato social) no se adecúan ya a sociedades complejas, en las cuales hay multitud de explicaciones concurrentes y a veces enfrentadas. Igualmente rechaza los modelos de tipo teológico-reli gioso. Las religiones proporcionan visiones del mundo muy rígidas (en ellas importan menos las razones que las creencias que las alientan), y La asociación ontológico-teleológico, a la que ya nos hemos asomado al final del tema anterior, deriva de que una ontología centrada en lo bueno es siempre una teleología, en la medida en que ésta tiene por objeto el fin y se considera que el que el fin de toda actividad es el bien o lo bueno. 98

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por tanto, propensas al enfrentamiento con otras religiones o con modos laicos de entender la vida. En este rechazo a entrar en la espinosa cuestión de la bondad de los modos de vida o de las virtudes, religiosas o no, Habermas se aproxima a Rawls, cuyas disputas con él siempre ha considerado sólo como «de familia». b) La crisis de legitimación del Estado contemporáneo, como consecuencia de la desintegración de ciertos factores de unidad que ayudaron históricamente a respaldar las normas jurídicas, más allá de la propia capacidad del Estado para imponerlas: las viejas ideas nacionales (que sustituyeron a las de tipo teológico-religioso o metafísico desde finales del XVIII, en su papel de mantener el vínculo social) no cumplen ya adecuadamente esta tarea legitimadora. A lo cual hay que sumar nue vos factores de inestabilidad: la permeabilidad entre culturas c ulturas y los inevitables roces entre ellas. Es difícil abordar esta situación tan comple ja en términos demasiado reductores, desde una sola visión del mundo; pero tampoco puede ser obviada, porque amenaza con acabar con la legitimidad de los sistemas jurídicos. Lo cual obliga, en opinión de este autor, a establecer un espacio común de concurrencia de todas las visiones que no excluya por principio ninguna de ellas (salvo, claro está, las que se basan precisamente en la exclusión, como los fundamentalismos de toda laya). c) La incapacidad del positivismo jurídico, que pretendió proporcionar una explicación no teológica ni metafísica al problema de la justicia de las normas: pues su modelo de racionalidad, inspirado en el patrón científico-tecnológico, se despreocupa totalmente del problema de los fines sociales, reduciendo la cuestión a los medios que deberían conducir a ellos (la llamada racionalidad instrumental), con el resultado de que el modelo social vigente en cada momento no puede ser cuestionado, al no existir herramientas teóricas exteriores a él mismo que permitan hacerlo99. En el límite, esta postura conduce a una suerte de ingenie ría social, nada adecuada para plantear los conflictos que debe abordar una teoría de la justicia. Precisamente la crisis de esta postura, a la que nos hemos referido más ampliamente en la Unidad Didáctica 1, llevó, Como vimos en su momento, en el positivismo jurídico no es posible un discurso sobre lo justo, pues lo justo se entiende, a su vez, reducido a la norma jurídica que debería conducir a ello. 99

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como sabemos, a la constatación de que el e l marco teórico más adecuado para solucionar estos problemas es el de la razón práctica. La gran aportación teórica del autor alemán para solucionar s olucionar este problema es la llamada teoría de la acción comunicativa, que él considera el modelo actual de la razón práctica. Tributaria, junto a otras influencias, de la filosofía práctica kantiana (que reformula en un sentido distinto al de Rawls), la citada teoría no hace sino traducir el imperativo categórico de Kant («Obra únicamente según la máxima que hace que puedas querer al mismo tiempo que ella se convierta en ley universal»), que está diseñado dise ñado para una situación de, digámoslo así, «monólogo « monólogo interior» del sujeto moral autónomo, a una situación no monológica, sino dialógica, es decir, decir, aplicada en la relaciones entre sujetos y no circunscrita al mundo moral propio de cada uno de ellos. Veamos en qué se traduce esto. La reformulación del imperativo categórico tendría para Habermas el sentido siguiente: «En lugar de proponer a todos los demás una máxima como válida y que quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teoría al objeto de que quepa hacer la comprobación discursiva de su aspiración a la universalidad. El peso se traslada, desde aquello que cada uno puede querer sin contradicción alguna como ley general, a lo que todos de común acuerdo quieren reconocer como ley universal». Desarrollaremos esto a continuación. Efectivamente, el tema anterior ya nos mostró cómo la teoría moral kantiana se planteaba desde el monólogo: el sujeto construía su universo moral desde y para sí mismo, aunque tuviera a los demás como punto último de referencia. Por el contrario, la razón práctica tiene en Habermas, como acabamos de ver, un uso comunicativo: está concebida, desde el comienzo, como referida a una situación de comunicación que se plantea en el espacio de lo público, y cuyo objetivo es suscitar el acuerdo, el consenso universal entre los sujetos que intervienen en ella (pues no otra cosa que acuerdo se puede esperar cuando se ha renunciado a todo contenido de Verdad o de Bien). A eso se le denomina pragmática universal del lenguaje: — Pragmática, porque su uso no es teórico, no está destinado a descubrir lo verdadero (ya sea en sentido científico, ya metafísico o religioso) y refutar lo falso, sino a proponer lo lo más aceptable por la comunidad de hablantes; en el uso comunicativo (esto es, no meramente teórico, al 163

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modo de los positivistas) del lenguaje, los enunciados no se someten a verificación alguna ni a otra prueba que la del consenso de aquellos a quienes van dirigidos100. — Universal, puesto que Habermas considera que la función comunicativa es esencial al lenguaje humano y, y, por tanto, nadie debe sustraerse a ella, todos pueden participar de ella, y los acuerdos adoptados pueden ser considerados inteligibles y aplicables universalmente. Lo importante en el uso pragmático del lenguaje no es el contenido del discurso (por ejemplo, que establezca una verdad universal inmutable, demostrada matemáticamente, que se expresa en una regla; o un enunciado moral que se pretende universalmente vinculante), sino el hecho mismo de que se haga uso de éste de modo dialógico, lo que evita posturas demasiado firmes, impermeables, dogmáticas, que tienden por sí mismas a la incompatibilidad con otros puntos de vista; lo importante no es lo dicho, sino el acto de de decir , y que ese diálogo siempre abierto tienda a la universalización, univers alización, en la medida en que pretende ser aceptado por el mayor número posible de sujetos (en efecto, en la política actual en los países democráticos no importa la materia de discurso disc urso como el hecho mismo de que el diálogo exista, incluso si los acuerdos son muy difíciles de conseguir). La clave está, pues, en la forma dialógica del discurso, más que en la materia concreta de cada uno de ellos. No es difícil ver aquí un reduccionismo formal de tipo inter-subjetivo, comunicacional; en concreto, del d el que llamamos procedimentalista. Por tanto, Habermas renuncia, como hacía Rawls, a la pretensión de una única verdad (sea moral, teológica o metafísica) en favor del acuerdo. Lo cual reserva la condición de válidas para aquellas normas que obtengan la adhesión de todos los participantes en ese

Un ejemplo mostrará el significado de esto. Para el empirismo empirismo lógico, cualesquiera afirmacioafirmaciones sobre el sentido de lo social o jurídico se resuelven en (por decirlo en los términos habituales, se reducen a) proposiciones relativas a conductas (como, pongamos, «la norma X es generalmente obedecida por los jueces o por los ciudadanos españoles»); proposiciones que han de ser contrastadas para probar su verdad o falsedad. Por el contrario, en la concepción habermasiana nada se dice sobre la verdad de los enunciados que los participantes cruzan en el espacio de lo público, pues no se trata de aserciones teóricas tendentes a explicar explicar lo real , sino de discursos prácticos destinados a lograr el entendimiento. Lo verdadero cede así su lugar a lo válido. 100

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acuerdo que, obviamente, se conseguirá en un espacio e spacio compartido, el espacio de lo público. Ese es el objetivo de la pragmática a que nos hemos referido: Habermas estima que el lenguaje humano sólo es concebible como herramienta de entendimiento, luego ésta es su función primordial; la cual, desde luego, puede o no alcanzarse. De ahí la diferencia con respecto a Kant, a la que aludíamos al comienzo de este tema: dentro de la común pretensión de universalidad de la razón práctica que existe en ambos, lo que cuenta no es ya, como en Kant, la conversión de una máxima moral en norma universal por parte del sujeto individual, sino el acuerdo intersubjeti vo (esto es, pragmático ) que conduce al reconocimiento de una norma como universal. Acuerdo inter-subjetivo que permite (lo que es muy kantiano) entender la legislación como una auto-legislación: «...la idea de auto-legislación del ciudadano exige que aquellos que están sometidos al derecho como destinatarios suyos, puedan entenderse a la vez como autores del derecho».

Algo puede parecernos inquietante en este modelo: pues el objetivo de Habermas no es, como el de Rawls, justificar un determinado modelo jurídico-político (el de la socialdemocracia), sino diseñar una situación de diálogo, sin precisar a qué nos habrá de conducir. Cabría preguntarse si ese diálogo no puede, al menos como mera hipótesis, conducir a resultados claramente injustos; pues aparentemente, el simple procedimiento no prefigura resultado alguno, en un sentido u otro. No es así. En el espacio de diálogo, en el sentido habermasiano, no pue den existir situaciones de opresión institucionalizada, institucionalizada, de intolerancia, de im posición de unos criterios sobre otros; pues es inevitable que todos ellos, como en Rawls, desactiven, por así decirlo, lo que tienen de concepciones fuertes de la vida, de visiones del mundo (como las liberales radicales o, en sentido opuesto, las que adoptan modelos de vida buena) para ir ajustándose a lo que poseen de más importante: su carácter de concepciones de la sociedad que persiguen, ante todo, la convivencia civilizada. Así, frente a la exacerbación de la libertad de los modernos (característica del liberalismo clásico, cuyo modelo es la negociación movida por intereses) y de la libertad de los antiguos (típica del comunitarismo, que se basa en la identidad colectiva, la vida buena como fin de la comunicación), Ha165

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bermas afirma: «…la razón práctica se repliega desde la noción de los derechos universales del ser humano o desde la eticidad concreta de una comunidad determinada a aquellas reglas del discurso y formas de la argumentación que toman su contenido normativo de la base bas e de validez de la acción orientada hacia el entendimiento y, en definitiva, de la estructura de la comunicación lingüística». Aquí se ve con cierta claridad lo que la postura habermasiana conserva de radical: la negativa a aceptar que los intereses estrictamente individuales, o los fines colectivos, sean una forma argumental: por decirlo muy sintéticamente, el fin de la pragmática universal no es cualquier acuerdo. acuerdo. Si pensamos en este argumento, no lo encontraremos muy diferente del que invocaba Rawls en su crítica al utilitarismo; en última instancia se trata, en ambos casos, de mostrar que hay principios que no pueden ser ser ne gociados y sacrificios (como el de los derechos fundamentales) que no pue den ser aceptados, ya sea en nombre de la utilidad común, de la mayoría, de los modos de vida buena, del libre mercado… Al marcar este límite, al aclarar que el principio discursivo no es un mero compromiso entre intereses, Habermas: — rechaza la visión del liberalismo burgués clásico, precisamente la que yacía tras la doctrina kantiana: lo social s ocial como una multiplicidad de individualidades autónomas, relacionadas entre sí tanto a través del mermercado como mediante un sistema formalizado de derechos subjetivos, para el cual todo planteamiento de una justicia situada más allá de ese marco elemental y de su defensa, se consideraba una interferencia en la libertad individual (pues tal concepción desemboca en un individualismo extremo)101; comunitaris taris-— pero se enfrenta también, por el lado opuesto, a la visión del comuni mo que plantea el discurso sobre la justicia en términos de vida buena buena o de virtudes éticas que van más allá de lo individual (pues esta visión tiende a subordinar los derechos a las formas colectivas de su ejercicio). Esto no es, por cierto, una peculiaridad peculiaridad de Habermas. Hemos explicado con cierto detenimiendetenimiento a lo largo de las páginas anteriores (y principalmente en el tema dedicado a Rawls) la transformación sufrida por la teoría de la justicia a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, para mostrar hasta qué punto hoy no es posible encerrarla en una visión individualista, liberal-decimonónica; hoy es necesario partir, en fin, del marco de lo público, aunque sea para cuestionarlo. 101

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En esta equidistancia entre el universalismo meramente abstracto de los derechos, propio del liberalismo de raíz kantiana, y el particularismo de los modos de vida y de los bienes concretos, que caracteriza al comunitarismo, es donde el autor alemán sitúa la necesidad y la utilidad de una pragmática universal que busque, como su nombre indica, las condiciones del uso uso pragmático del mático del lenguaje y que debe ser considerada como la forma actual de la razón práctica. «La razón comunicativa —nos dice el propio autor— empieza distinguiéndose de la razón práctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macro-sujeto estatal-social. Es más bien el medio lingüístico, mediante el cual se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razón comunicativa».

2. Facticidad y validez Hemos visto lo que queda excluido (liberalismo extremo, comunitarismo, situaciones de violencia o de opresión) y hemos dicho que no todo resultado es válido en este uso pragmático de la razón. Falta por ver lo que constituye el «núcleo duro» de la posición habermasiana. Y ello viene dado por la necesidad de ligar los dos ámbitos que en los sistemas jurídicos contemporáneos tienden a disociarse: el de la capacidad del Estado para imponer sus normas y el de la necesidad de fundamentarlas sin recurrir a las explicaciones tradicionales, ya iusnaturalistas, ya positivistas, a todo lo cual nos hemos referido al comienzo del epígrafe anterior. Necesidad que se hace cada vez mayor, dada la enorme complejidad del aparato estatal y la tendencia a crear áreas de la realidad social de modo artificial, con el riesgo de que todas ellas se generen en la pura y simple decisión estatal no sometida a procesos de racionalización y legitimación leg itimación102. La vinculación entre los dos ámbitos vienen dada por los derechos fun damentales, ciertamente no concebidos al modo del iusnaturalismo clásico, pues no anteceden al legislador constitucional «...como un derecho natural», sino que sólo son concebibles cuando existe una Constitución y Pues esa tendencia de los representados representados a delegar todo en los representantes representantes y de estos últimos últimos a actuar sin control ya apuntada en los temas VI y X se ha exasperado en el Estado contemporáneo, que asiste a una cada vez mayor separación entre unos y otros y a la constitución de la administración estatal como un ámbito autorreferente, sólo sometido en la práctica a sus propias reglas técnicas de funcionamiento. 102

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unos ciudadanos, un Estado de derecho; si bien tampoco se reducen a la mera voluntad del legislador legislador,, al modo positivista.103104 La pragmática universal sirve, así, para definir el papel de los derechos fundamentales: son el instrumento necesario para mediar entre el ámbito de la mera validez (que hace referencia a la necesidad de que toda norma se imponga desde una aceptación racional por parte de sus destinatarios, de stinatarios, que valga racionalmente para ellos) y el de la facticidad (que se refiere al puro hecho, como su nombre indica, de que el Estado se halla generalmente en condiciones de imponer coactivamente la obediencia a sus normas)103. Es obvio que Habermas huye al definir ambos conceptos de reducciones positivistas, ya normativas, ya sociológicas104.

En suma, la visión de lo justo que Habermas proporciona se ajusta perfectamente al modelo actual de Estado de derecho: una confluencia en la vida pública de diversas concepciones de lo bueno y lo justo (que bu ena ), confluencia prerenuncia, por tanto, a definir un modelo de vida buena sidida por lo que llama este autor «sustitución del derecho natural por la idea de derecho». Esto niega la posibilidad de derivar los principios últimos de toda forma de juridicidad del modelo iusnaturalista del contrato social (pues ese marco teórico, surgido en el siglo XVII, estaba pensado para una economía burguesa de pequeños propietarios que no es ya la nuestra); pero también la posibilidad de disolver esa pretensión en el positivis ivista ta (pues dicho marco renuncia a marco, igualmente superado, posit cualquier principio de justicia en nombre de una concepción instrumental, científico-técnica de la razón).

«El sistema de los derechos, al asegurar la autonomía privada y la autonomía autonomía pública equi-valentemente, es decir, dándoles igual valor, operacionaliza esa tensión entre facticidad y validez, que había empezado mostrándosenos como la tensión entre la positividad y la legitimidad del derecho». 104 Pues la validez había sido reducida reducida por los normativistas a la simple validez normativa, basada en la voluntad del legislador y traducida en el sistema de fuentes (una norma vale porque ha sido dictada por el procedimiento legalmente establecido) y la facticidad había sido reducida por los sociologistas y realistas a la eficacia en sentido sociológico sociológico (una norma sólo es eficaz, y por tanto válida, cuando es efectivamente obedecida por los destinatarios, sean ciudadanos o funcionarios). Por el contrario, afirma Habermas que «…la positividad del derecho no puede basarse sólo en la contingencia de decisiones arbitrarias y discrecionales, esto es, no puede basarse sólo en la decisión, sin que ello redunde en pérdida de su capacidad de integración social. Antes el derecho debe su fuerza vinculante a la alianza que entablan la positividad del derecho y su pretensión de legitimidad». 103

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Precisamente, el derecho cumple la función de mediar entre los dos cita dos ámbitos de la validez y de la facticidad (del deber ser y del ser, ser, diríamos), permitiendo que la fundamentación del derecho se abra a la argumentación moral, pero sin disolverse en ella. Este problema, al que nos referiremos de nuevo en temas ulteriores, es esencial. Limitémonos a señalar que el autor alemán sostiene la imposibilidad de separar derecho y moral , al modo positivista: Habermas habla expresamente de la «complementación» entre moral autónoma y derecho positivo105 (hay que entender aquí la moral como sinónimo de normatividad universal, al modo kantiano y, por tanto, como algo diferente de la eticidad concreta de una comunidad determinada, sus ideas sobre lo bueno y lo malo, sobre la vida buena): «Tan pronto como la vigencia del derecho pierde toda relación moral (y, por tanto, toda relación que vaya más allá de la decisión del legislador) con los aspectos de justicia, se torna difusa la identidad del derecho mismo». Por supuesto, esta invocación al discurso moral es inseparable de su concepción procedimentalista: «La moral ya no flota sobre el derecho, como todavía sugiere la construcción del derecho natural racional, como un conjunto suprapositivo de normas. Emigra al interior del derecho positivo, pero sin agotarse en derecho positivo. Mas esta moralidad que no solamente se enfrenta al derecho, sino que también tamb ién queda atada al derecho mismo, es de naturaleza puramente procedimental. Se ha desembarazado de todo contenido normativo determinado y ha quedado sublimada y convertida en un procedimiento de fundamentación de contenidos normativos posibles. Así, un derecho procedimental y una moral procedimentalizada pueden controlarse mutuamente».

«Autónomo es un sistema jurídico jurídico sólo en la medida en que los procedimientos institucionaliinstitucionalizados para la producción legislativa y la administración de justicia garantizan una formación imparcial de la voluntad y el juicio y por esta vía permiten que penetre, tanto en el derecho como en la política, una racionalidad procedimental de tipo moral. No puede haber autonomía del derecho sin democracia realizada». 105

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El derecho no está, pues, subordinado a la moral, como en la posición iusnaturalista, tampoco es ajeno a ella, como en el modelo rawlsiano, sino que actúa como un complemento funcional de ella: pues los derechos subjetivos se abren al discurso moral, aunque no se reducen a él . Hay aquí un serio intento de no escindir ámbitos que el positivismo separó radicalmente. Cuando al final del texto (tema XVIII) nos refiramos a los conceptos de ética, derecho y moral, todo esto se entenderá de modo más completo.


1. Resuma el propósito de la teoría habermasiana. ¿Qué pretende combatir y cuál es la solución propuesta? 2. ¿Qué significa pragmática universal del lenguaje? 3. ¿En qué sentido es Habermas kantiano? 4. Diferencie facticidad y validez. Habermas sobre la relación entre derecho y 5. ¿Cuál es la posición de Habermas moral?

BIBLIOGRAFÍA HABERMAS, J.: Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de dere-

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TEMA XIII

TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (IV): LA HERMENÉUTICA 1. Planteamiento general de la hermenéutica. 2. Comprender y explicar: la hermenéutica no es sólo una epistemología. 3. La verdad y el método: la hermenéutica no es sólo un método. 4. La opción hermenéutica por la el iminación del prejuicio. 6. Sentido de la «verdad». 5. El prejuicio de la eliminación hermenéutica jurídica. Hemos visto en los temas anteriores varias manifestaciones manifestaciones que pueden agruparagrupar se bajo el denominador común del regreso a la racionalidad práctica. Se trata de perspectivas epistemológicas de matriz kantiana que intentan, como ya sabemos, recuperar el discurso sobre la justicia, una vez superada la reducción positivista que pretendía expulsarlo expulsarl o de la filosofía del derecho. Comprobamos que, pese a sus dife rencias, compartían compartían un esquema procedimental: no se pronunciaban sobre qué es lo materialmente justo, sino que trazaban marcos generales capaces de llenarse de contenidos concretos. Nos corresponde corresponde ahora ahora examinar examinar una de las más importantes importantes concepcio concepciones nes sobre la justicia de los últimos cuarenta cuar enta años, ya anticipada en el tema relativo rel ativo a la crisis del positivismo:: la hermenéutica. En este tema plantearemos las bases de dicho pensa positivismo miento, muy alejadas del procedimentalismo, y apuntaremos muy sucintamente los importantes desarrollos jurídicos a que da lugar, que aparecerán en el tema siguiente y que están presididos presididos por por un retorno a explicaciones ontológicas y finalistas.

1. Planteamiento general general de la la hermenéutica Para hacerlo será necesario, una vez más, retomar brevemente el marco general de esta obra que trazamos en el primer tema y que sigue vigente: las reducciones de tipo ontológico, epistemológico o crítico y lógico. Las primeras, recordémoslo, defendían la existencia de un supuesto ser real del derecho, separado de las distintas formas (epistemológicas) de abordarlo, de modo que, por así decirlo, lo importante es el ser del derecho y no su s u ser dicho; para las segundas, en sentido contrario, lo importante es lo dicho del derecho sobre su supuesta realidad. 171

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Todas estas opciones eran el producto de una escisión arbitraria entre dos ámbitos que siempre se dan trabados: el ser y y el decir . Escisión que, adelantémoslo, la hermenéutica refuta, pues entiende que ser y decir (muy sintéticamente, y en este contexto, lo ontológico y lo epistemológico) se dan íntimamente trabados: que lo que se dice remite a una realidad y que toda es di direalidad, a la vez, sólo puede ser determinada, comprendida cuando es cha, sin que la realidad pueda ser sustituida por una de las formas de decirla (como hace, por ejemplo, el positivismo normativo al equiparar el ser del derecho a la norma, que no es sino uno de los modos de decirlo) y sin que, a la inversa, las formas de hablar sobre la realidad puedan ser sustituidas por una supuesta realidad separada de todo lenguaje (como pretenden las corrientes emotivistas o no cognoscitivistas del derecho al afirmar que no cabe un conocimiento conocimie nto de éste con arreglo a ningún sentido s entido y, y, por tanto, que no puede ser dicho de ninguna manera, sino reducido a una suerte de sentimiento interno de justicia). La hermen hermenéutica éutica pretende recuperar así la rela ción de lo dicho con el ser sin olvidar nunca que, aunque el ser no puede ser reducido al lenguaje, lenguaje, sólo puede ser comprendido comprendido en cuanto es dicho. Es eso lo que obliga a entender que la hermenéutica no es solamente una epistemolo gía: no lo es, ya que tiene en cuenta tanto el ser en tanto que real como el ser en tanto que dicho, tanto el plano ontológico ontológico como el epistemológico. epistemológico.

2. Comprender y explicar: la hermenéutica hermenéutica no es sólo una epistemología En efecto, la hermenéutica, o arte de la interpretación, no parte del presupuesto básico de las teorías puramente epistemológicas, que arrancan de una supuesta situación ideal de conocimiento (la razón teórica de los positivistas) o de comunicación (la razón práctica en la versión de algunos procedimentalistas), ambas ya vistas a lo largo de este texto. Su punto de partida, por el contrario, es anterior y más inmediato, puesto que, para la hermenéutica, el sujeto y el objeto de conocimiento, antes de ser tales, son dos seres que existen realmente y que se relacionan entre sí inmersos en un mundo de tradiciones y modos culturales que ambos comparten106. Hay que entender, por tanto, que estos modos tan variados de ser, de existir y de estar en el mundo (que la epistemología reduce a meros sujetos y objetos) solicitan, en efecto, que sean dichos por el lenguaje para ser comprendidas, no pueden por este solo hecho quedar reducidas a ser simples efec106

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DE LA JUSTICIA (IV): LA HERMENÉUTICA

Este reconocimiento de la anterioridad existencial de lo que son las cosas respecto del modo en que son conocidas (esta prioridad, podríamos decir, del ser frente al conocer) nos remite de lleno, como se ve, a las distinciones establecidas en el capítulo primero107.108 La diferencia entre las distinciones que realizamos en el primer capítulo y las que hacemos aquí es exclusivamente terminológica y se manifiesta en una nueva dualidad, capital en las llamadas «ciencias» humanas: com prensión-explicación. Veámoslo. a) El plano ontológico (es decir, aquel en que se formula la pregunta p regunta por el ser de las cosas, por lo que éstas son) hace referencia, en este contexto hermenéutico, a la pregunta por la comprensión (pues saber lo que son las cosas es lo mismo que comprenderlas). b) El plano epistemológico (es decir, aquel que se pregunta no tanto por lo que son las cosas, sino si podemos conocerlas y bajo qué criterios) hace referencia, siempre en este contexto hermenéutico, a la pregunta por la explicación (pues saber si y cómo podemos conocer lo que son las cosas es explicar lo que son éstas).

Ambos aspectos participan de la lógica hermenéutica contemporánea y evitan reducciones como las que hemos visto, ya del plano ontológico al epistemológico (del ámbito de la comprensión al de la explicación), ya viceversa108. En este sentido, según la hermenéutica para comprender (es (es decir, para entender lo que son las cosas) es necesario explicar (saber si, y cómo, pueden ser éstas entendidas) y, a la inversa, para explicar nos hace falta previamente comprender comprender de algún modo: en terminología hermenéutica,

tos de este lenguaje (teórico o comunicacional), es decir, a ser meros objetos de conocimiento (como dicen los positivistas conforme a su uso exclusivamente teórico de la razón) o meros sujetos de deliberaciones imaginarias (como los sujetos que se relacionan en el proceso ideal de comunicación del que hablan los procedimentalistas). 107 Es preciso aclararlo: como más adelante se verá, la propia hermenéutica opera una cierta primacía de lo ontológico sobre lo epistemológico; la diferencia con el ontologismo que hemos visto es que no se llega a establecer una escisión total entre los dos planos. 108 El positivismo redujo, por lo general, la comprensión a la explicación. La comprensión era considerada un sinsentido, pues la pregunta por lo que son las cosas pertenecía al mundo de la metafísica. Sólo era posible preguntarse cómo podemos conocerlas y la contestación era: utilizando el método físico-natural. Ciertos autores hermenéuticos, como Dilthey (a quien después nos referiremos) redujeron, en sentido inverso, la explicación a la comprensión.

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pre-comprender . Comprensión y explicación (igual que antes ontología y epistemología) constituyen, pues, los dos momentos inescindibles y recípro cos del saber hermenéutico. Luego la l a hermenéutica no es sólo una epistemología: y no lo es porque recupera, como algo fundamental, el momento ontológico. Un momento que, recordemos, habían rechazado tanto los positivistas (temas 2 a 4) como los partidarios de la racionalidad práctica en clave procedimentalista (Rawls, Habermas).

3. La verdad y el método: la hermenéutica hermenéutica no es sólo un método La contraposición entre verdad y método109 manifiesta perfectamente esta doble tarea (ontológica y epistemológica, comprensiva y explicativa, que trata de evitar reduccionismos) de la hermenéutica contemporánea. — La noción de verdad, en la terminología hermenéutica, hace referencia al aspecto ontológico, es decir, decir, a aquel que se pregunta por el ser real de las cosas. Los hermeneutas suelen abordarlo desde la relación fundamental de «pertenencia» a una experiencia histórica determinada, a unas tradiciones y modos culturales que median de continuo nuestra comprensión; una experiencia histórica que nos constituye y que fue recurrentemente olvidada por los métodos positivistas. De este modo, la hermenéutica sostiene que ninguna forma de conocimiento se da con abstracción de su referente histórico: siempre es un sujeto histórico inmerso en tradiciones, formas culturales, prejuicios, etc., el que comprende, y comprende a partir de todos ellos. — La noción de método (la única relevante para los positivistas que, llevados, como sabemos, por su reduccionismo de tipo epistemológico, redujeron toda verdad, toda relación de pertenencia, toda historicidad, al método, es decir, a un mero proceso de conocimiento y, más precisamente, al científico-tecnológico) hace referencia al aspecto epistemolódecir, al modo que permitiría conocer esa e sa relación gico o explicativo, es decir, fundamental de pertenencia a la experiencia110. En este sentido, la herQue reproduce el título de la gran obra de Gadamer, Gadamer, Verdad y método (1960). Ahora bien, este aspecto epistemológico, aunque inescindible como acabamos de decir de la hermenéutica, no adquirirá su verdadera importancia hasta muy entrado el movimiento hermenéuti109 110

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menéutica no rechaza el método, ni el conocimiento científico, sino sólo la pretensión de reducir toda verdad a un proceso de conocimiento y, en concreto, al basado en el método científico-tecnológico, olvidando los aspectos que acabamos de ver ver.. No es difícil comprender c omprender (ya lo anticipamos en el tema V) que la hermenéutica surge precisamente como una reacción ante el positivismo y el cientifismo del XIX.

En efecto, a mediados de este siglo la cuestión filosófica por excelencia consistía en saber si las ciencias eran exclusivamente ciencias de la naturaleza o también «ciencias» del espíritu o de la cultura; si constituían un conjunto, homogéneo y finalmente unitario (como pretendían quienes, bajo el patrón positivista y empirista dominante, sostenían que sólo era ciencia la ciencia empírica) o si entre ellas debía instituirse una ruptura epistemológica (como sostenían los que afirmaban la existencia de «ciencias» del espíritu capaces de desarrollar sus propios métodos). Desde esta aclaración previa, será más fácil referirnos con detalle a los explicar r y comprender ender , capitales para el correcto entendimiento de términos explica y compr la hermenéutica. Ambos designaban dos campos diferentes, enfrentados: — por un lado, la explicación designaba la tesis de la no diferenciación, de la continuidad epistemológica entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre, así como la supeditación de estas últimas a las primeras; — por otro, el término comprensión vindicaba la irreductibilidad y especificidad de las ciencias del hombre. Representaban, en consecuencia, dos modos incompatibles de inteligibilidad: — por un lado, la explicación encontraba su campo paradigmático de apli cación en las ciencias naturales. Su objeto específico lo constituía la

co, pues en un primer momento hubo una cierta prevención hacia toda epistemología, a la cual se tendía a asimilar de inmediato al modelo de conocimiento científico-tecnológico, ya que la consideraban como una manera de distanciarse arbitrariamente de esa relación fundamental y primordial, histórica, de pertenencia a la realidad histórica (aspecto ontológico), que era el aspecto considerado fundamental por la hermenéutica. Esa inicial sospecha fue pronto vencida.

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naturaleza, entendida como el horizonte común de hechos, leyes y teorías, hipótesis, verificaciones, deducciones. — por otro, la comprensión encontraba su campo paradigmático de aplica ción en e n las llamadas «ciencias» humanas y su criterio «científico», por decirlo de alguna manera, quedaba reducido al conocimiento de la experiencia de otros sujetos. A finales del XIX y comienzos del XX, W. Dilthey, el primer gran hermeneuta contemporáneo, intentó dotar a las «ciencias» del espíritu de una respetabilidad respetabilid ad igual a la de las ciencias natural-explicativas; tomó para ello como modelo de las «ciencias» humanas o del espíritu el conocimiento histórico (similar en este sentido a cualquier otro conocimiento humano o social: el derecho, la economía, la política), tan denostado por los positi vistas a causa de la conocida dificultad de encontrar enc ontrar en él criterios crit erios de ob jetividad, no digamos ya leyes. De este modo pretendía conferir a las «ciencias» del espíritu un estatuto objetivo, científico que permitiese objetivar, de un modo similar a como se objetivan los hechos en las ciencias naturales, las experiencias vitales de los grandes creadores o políticos, las formas singulares de la genialidad humana en discursos escritos (o sea, fijados), exteriorizable, estable, intemporal. Esto significaba eliminar todo lo que de mudable, inestable, inaprensible, etc., asociaba el positivismo del XIX a las «ciencias» del espíritu: las experiencias vitales irrepetibles, los sentimientos no comunicables111. Se trataba, en suma, de aplicar a las «ciencias» del espíritu un modelo epistemológicamente tan fuerte como el científicotecnológico, pero muy distinto y, desde luego, más adaptado a la naturaleza de su objeto. Un modelo basado en la interpretación de textos y otros pro ductos culturales que permitiera comprender objetivamente objeti vamente el sentido de to das esas singularidades, sin gularidades, conforme al procedimiento elaborado por la l a hermenéutica tradicional, siguiendo unos criterios similares a los del conocimiento

Los fenómenos del genio, las individualidades individualidades humanas de mayor relevancia relevancia en cada campo, constituían el campo predilecto de las formas iniciales de las «ciencias» del espíritu, precisamente porque el espíritu humano interesaba como objeto allí donde se había manifestado de una forma más elevada. El problema es que, si bien resultaba fácil hallar recurrencias y patrones comunes en la mediocridad y la estupidez, la genialidad suele manifestarse de modo singular, irrepetible, al contrario que los fenómenos naturales, siempre recurrentes: por ejemplo, todas las caídas de un sólido reproducen, con variaciones, el mismo esquema, la misma ley física; no puede decirse nada similar con respecto a las revoluciones, a las formas de genialidad artística o política. 111

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cient ífico-natu científico -natural, ral, sedime s edimentado ntadoss en leyes: le yes: ley l ey del encade e ncadenami namiento ento histór h istórico ico del text texto, o, ley del conte contexto, xto, ley del medi medioo geográf ge ográfico, ico, étnic étnico, o, socia social,l, etc. Con ello se evitaba la asimilació asimilación n de las «ciencias» del espíritu a las ciencias naturales y a sus reglas o leyes científicas, dejando un margen a las «ciencias» del espíritu para establecer sus propios métodos, su estatuto «epistemológico» propio. Esta pretensión la cumplía la hermenéutica, que no es sólo un método; y no lo es porque toma en cuenta las experiencias vitales irrepetibles, las singularidades o genialidades en las que descansa las «ciencias» del espíritu, inasimilables inasimilables para los métodos científihacen n sino s ino reduc reducir ir la sing singulari ularidad dad a cos de las ciencias naturales, que no hace lo universal.

4. La opción hermenéutica por la «verdad» Para Gadamer, el autor más importante de la hermenéutica, lo propio de las llamadas «ciencias» humanas o del espíritu se halla en esa experien cia histórica ineludible, primordial, de la que el texto y el intérprete participan, puesto que tanto uno como otro son producto de ella, todos crecemos y nos hallamos permanentemente inmersos en ella, hablamos desde y en ella... Esto supone, en pocas palabras, reconocer, como lo auténticamente relevante, la evidencia de que todos nos encontramos, desde el comienzo de nuestra existencia, inmersos en tradiciones y modos culturales (no olvidemos que esta era la característica de la verdad que los hermeneutas contraponían al mero método). Del mismo modo, este es, para Gadamer, el aspecto ontológico de la hermenéutica, hermenéutica, irreductible a cualquier molde episteepistemológico, sea naturalista o de otro tipo. Sólo a partir de él se puede hablar de una verdad que, como hemos visto, él contrapone al método y que presenta los siguientes aspectos: a) es siempre lingüística, b) no escinde arbitrariamente arbitrariamente el sujeto sujeto del objeto, el intérprete del texto de su autor,, el hecho del derecho, y autor c) no se halla determinada de antemano por el método método con con que nos nos acerquemos a ella. 177

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Por tanto, esta comprensión del ser histórico que somos, de nuestro aspecto ontológico, de una verdad en la que nos hallamos inmersos y que actualizamos permanentemente en tanto sujetos históricos participantes en tradiciones, prejuicios, modos culturales, etc., no puede en ningún caso quedar reducida a sus solas consideracio consideraciones nes epistemológi reconquist quistaa de la dimens d imensión ión histó histórica rica la expresa Gadamer de la cas. Esta recon manera siguiente: la historia me precede y adelanta mi reflexión; yo pertenezco a la historia antes de pertenecerme. La historia como experiencia dada (lingüísticamente dada bajo la forma de textos, de tradiciones, de prejuicios) es, pues, el hecho fundamental, irreductible a cualquier manipulación positivista que pretenda eliminar el carácter histórico que nos constituye112. epistemológica conGadamer reduce así a un modesto papel la cuestión epistemológica cerniente a las llamadas «ciencias» del espíritu o «ciencias» humanas, en beneficio de la estructura ontológica del comprender: las cuestiones de crítica o epistemología no son, para él, más que cuestiones «derivadas» del plano ontológico fundamental. Para Gadamer, por tanto, la pretensión de la hermenéutica se opone a la de la epistemología positivista, caracterizada, en su opinión, por un distanciamiento alienante de lo real, con el pretexto de objetivar a cualquier precio.

Con todo, también Gadamer se ve afectado, pese a su intento de evitar reduccionismos, por este recelo tan acusado hacia el predominio de los criterios epistemológicos. De hecho, su concepción de la hermenéutica rompe la unidad que, dijimos, persigue la hermenéutica entre los aspectos ontológicos y epistemológicos, entre la verdad y el método, entre la comprensión y la explicación. Así, según la filosofía de Gadamer, más que de verdad y método se podría hablar de verdad o método: o se practica la actitud metodológica (o epistemológica), lo cual llevaría a perder de vista la den sidad ontológica ontológica de la realidad estudiada, o se practica la actitud de la verdad, verdad, pero entonces habría que renunciar a la pretensión de objetividad en las «ciencias» humanas. Precisamente el carácter sesgo sesgo (tramposo, si vale la expresión) expresión) de los hechos objetivos del positivismo se debe a esto: son epistemológicamente redefinidos, precisamente para ser arrancados de cualquier conexión histórica, de toda experiencia primordial de las que constituyen tanto al sujeto como al objeto. Padecen, en este sentido, una auténtica desconexión de lo real. 112

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5. El prejuicio de la eliminación del prejuicio En este contexto, resulta interesante referirse aquí a un célebre debate acaecido en los sesenta que ilumina más, si cabe, las deficiencias y virtudes de la corriente hermenéutica; un debate que enfrentó a la postura hermenéutica de Gadamer con la crítica o epistemológica de Habermas (estudiada en el capítulo anterior). Como ha resumido excelentemente el profesor Osuna Fernández-Largo, según Habermas no se puede aceptar la realidad de manera ingenua, como hace Gadamer, sino que es preciso detectar cuanto de ideología y de opresión manipuladora se halla incrustado en los textos históricos, de tal modo que, al desvelar aquellas, puedan liberarse las fuerzas transformadoras de la realidad. Las tradiciones culturales no deben ser asumidas sin más; la aceptación dogmática de la realidad que, según Habermas, es característica de Gadamer, Gadamer, sería correcta si no estuviera, estuv iera, como de hecho ocurre, preñada de violencia e ideología. La pureza de la realidad a interpretar debe, nos dice Habermas, ser decidida por la comunidad de intérpretes, pero constituye un error darla previamente como supuesta fundándose, como sostiene Gadamer, en que así es la estructura de toda comprensión. Por su parte, este último responde que la hermenéutica no se justifica porque desenmascare ocultas manipulaciones manipulaciones de poder o formas de esclapr ime vitud present presentes es en las relaciones re laciones sociales. Es algo así como aceptar prime ramente que uno está en el juego para, eventualmen eventualmente, te, poder alterar luego sus reglas; regl as; en cambio, el e l pretendernos pretende rnos ajenos aje nos a él no nos facilita facil ita una crítica efectiva, por muy libres de prejuicios que se nos presente. La reflexión hermenéutica y la conciencia que genera no implican necesariamente conformismo con la autoridad ni la tradición, pero sí contar con ambas y situarl a pretensión prete nsión (genuinament se frente a ellas. Para Gadamer, en suma, en la (genuinamentee ilustrada y específicamente positivista) de hablar desde más allá de los pre juicios, de la experiencia histórica en la que nos encontramos y que nos constituye necesariamente, necesar iamente, hay ya un prejuicio: prejui cio: el de que es posible liberarse l iberarse de él. Resumiendo: la actitud de la hermenéutica de la tradiciones de Gadamer entraña, según sus partidarios, un gesto humilde de reconocimiento

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condiciones nes histór históricas icas a las que está sometida toda comprensión, de las condicio pero se le objeta por sus adversarios que asume una tradición como dada, con lo que esto pudiera implicar de renuncia a la liberación de tradiciones perversas, ideológicas; por el contrario, la crítica de las ideologías de Habermas, que presenta en su haber el intento de someter a crítica las manipulaciones del lenguaje de la tradición, de la autoridad y del prejuicio por el poder, podría considerarse por sus detractores como un gesto soberbio de desafío dirigido contra las distorsiones de la comunicación humana. Si aceptamos la visión hermenéutica, nos insertamos (con los riesgos que ello pudiera comportar) en el devenir histórico al cual nos sabemos pertenecientes; si optamos por el epistemologismo habermasiano, oponemos al estado actual de la comunicación humana falsificada la idea de una liberación de la palabra, de una liberación esencialmente política, guiada, como ya hemos visto en otro lugar, por la idea-límite de la comunicación sin trabas y sin distorsiones, que hace abstracción de la experiencia histórica.

Esa es, descrita a grandes rasgos, la alternativa. Ahora bien, lo propio de la hermenéutica no consistiría en oponer cada una de estas posturas, la epistemológica y la ontológica (en este caso, la hermenéutica gadameriana de las tradiciones y la crítica habermasiana de las ideologías), como si fueran absolutamente independientes cada una de la otra, ni tampoco en funh abla desde un darlas en un supersistema que las englobe, pues cada una habla lugar diferente. Lo único que cabe exigir a cada una de estas posturas es reconocer a la otra, no como una posición extranjera (a fin de no caer en una ideología), sino como levantando a su manera una legítima reivindicación113. Pero para ello se hace necesario encontrar un lugar común que, como ya vimos en el tema I, admitiese analógicamente cada una de estas «legítimas reivindicaciones» (ontología y epistemología, historicidad y crítica) como dos momentos esencialmente distintos dentro de un único proceso de interpretación de lo real. Sólo así se haría posible hallar el verdadeverdade ro lugar de la hermenéutica. Pero a este empeño haremos referencia en el tema siguiente.

Resulta reveladora, a este respecto, la frase con que Gadamer resumió en cierta ocasión la hermenéutica: «La hermenéutica significa aceptar que los otros pueden tener razón». 113

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6. Sentido de la hermenéutica hermenéutica jurídica Lo jurídico es uno de los ámbitos más proclives a la consideración conside ración hermenéutica, fundamentalmente debido a su lingüisticidad: lo jurídico se expresa en text textos, os, mani manifes festaci tacione oness de un leng lenguaje uaje fija fijado do para su pre preser servaci vación ón en el tiem tiempo y en el espacio espacio; un lenguaje que se proyecta más allá de la oralidad, de la proximidad y la circunstancia concreta. Esa condición no lo condena a la estabilidad total: pues el ámbito de lo jurídico es abierto, se proyecta más allá de las situaciones concretas que lo vieron nacer conforme a una visión histórica particular. Y lo hace a través de la interpretación: el derecho se actualiza mediante ella. Ésta proviene de la necesidad, continuamente sentida, de particularizar situaciones definidas de modo general y abstracto y de hacerlo siempre conforme a las circunstancias de cada caso. En esta esta cont continu inuaa actuaactualización adquiere el derecho su realidad. En este sentido, la hermenéutica jurídica no escinde arbitrariamente los diferentes aspectos de lo jurídico: hechos, actualiz alizació ación n de una norma norma abst abstract ractaa en un hech hechoo normas, valores... Pues esa actu concret conc retoo, efectuada conforme a un valo valorr suprasupra-nor normati mativo vo, permite distinguir los diferentes aspectos de éste: las normas, los hechos, los valores (los cuales, recordémoslo, son totalmente derecho, pero cada uno en su orden epistemológico propio) dentro de la unidad compleja que es lo jurídico, cuyo realidad está, precisamente, en esa continua vinculación de sus distintos componentes y sin la cual todos ellos tratarían de imponerse unos sobre otros. Así, y sin que la enumeración sea se a en modo alguno exhaustiva, la hermenéutica se opone a: — la pretensión de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condición de «boca de la ley», preconizada por los positivistas del XIX en nombre de la seguridad jurídica. Esto comporta, obviamente, una re ducción del derecho a su sola consideración normativa (aún más, legal) que sólo deja margen para interpretar en los casos difíciles, como si en la inmensa mayoría de ellos no hubiese necesidad de otra cosa que de una mera subsunción lógica, casi maquinal, del caso (el hecho) en el reducida tipo (la norma legal). En este caso la realidad del derecho queda reducida a su sola consideración normativa, lo que supone asimilar derecho a nornorma; nada más opuesto a la aplicación como actualización, en el sentido hermenéutico. No muy diferente de esta reducción es

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— la reducción, igualmente extrema pero en el sentido opuesto, defendida por los antiformalistas de comienzos del XX, que minimizaban la importancia de la ley en la decisión judicial, ya en nombre de valores como la justicia y la equidad, ya de los hechos concretos a enjuiciar enjuiciar,, reduciendo la norma a una suerte de casuística para la cual los hechos sociales son el aspecto más relevante; en ambos casos, el juez adquiere un arbil a realidad del derecho queda reducida, ya al trio excesivo. En este caso, la plano ético, ya al puramente fáctico.

Recordémoslo una vez más: la hermenéutica no es sólo un método. Y no lo es:

— en primer lugar, lugar, porque recupera el momento ontológico frente al puramente epistemológico (positivista, procedimental…); es decir, la comprensión de lo jurídico dentro de una tradición, de un contexto histórico y cultural en sentido amplio que determina nuestra comprensión de lo jurídico; — en segundo lugar, lugar, esta integración de lo jurídico en el conjunto de las instituciones y prácticas implica entenderlo en su permanente actuali zación, es decir, en la interrelación del elemento objetivo o normativo del texto y de cada uno de los hechos, prácticas, etc., que conforman la historia común de la que participan tanto dicho texto como sus intérpretes, el legislador y el juez, cada uno desde su lugar propio; — en tercer y último lugar, lugar, como consecuencia de dicha actualización (de una norma abstracta en un hecho concreto, efectuada conforme a un valor supranormativo), en que consiste la realidad, la vida misma del derecho, la hermenéutica jurídica permite entender cada uno de estos aspectos (lo fáctico, lo normativo, lo axiológico) en su orden epistemológico propio, siendo todos ellos realmente derecho.


1. ¿Es la hermenéutica un método? ¿En caso positivo, es sólo un método? Razone la respuesta. 182



2. ¿Qué se entiende por verdad en sentido hermenéutico? 3. ¿Por qué la eliminación del prejuicio puede considerarse, a su vez, un prejuicio? 4. Distinga el sentido de los términos hermenéutica, interpretación, aplicación y actualización. 5. Relacione hermenéutica hermenéutica jurídica jurídica y ontología jurídica. BIBLIOGRAFÍA DILTHEY, W.: W.: «Orígenes de la hermenéutica». En: Obras de Wilhelm Dilthey, Vol. VII:

El mundo histórico. Trad., prólogo y notas de Eugenio Imaz, México: FCE, 1978. pp. 321-336. — «Comprensión y hermenéutica». En: Obras de Wilhelm Dilthey, Vol. VII: El mundo histórico. Trad., prólogo y notas de Eugenio Imaz, México: FCE, 1978, pp. 337-342. FERRARIS, M. A.: La hermenéutica. Trad. Trad. de José Luis Bernal, México: Taurus, Taurus, 2000. FERRATER M ORA, J.: «Hermenéutica». En: Diccionario de filosofía, Madrid: Alianza Ed., vol. 2, pp. 1493-1498. GADAMER, H. G.: Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica . Trad. de A. Agud Aparicio y R. Agapito de la 4.ª edición alemana. Salamanca: Sígueme, 1988. MUINELO COBO, J. C.: «El círculo hermenéutico de la explicación y la comprensión: implicaciones jurídicas», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.º 38, 2004, pp. 185-202. OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, A.: Hermenéutica jurídica: en torno a la Hermenéutica de Hans-Georg Gadamer . Valladolid: Secretariado de Publicaciones, Universidad, 1993.

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TEMA XIV

TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (V). MATERIAL EL RETORNO A LO JUSTO MATERIAL 1. Introducción. 2. Lo justo según la filosofía jurídica aristotélica. 3. La consideración formal de lo justo y el intento de recuperar un criterio crite rio material del mismo. Hemos hecho un largo largo recorr recorrido ido desde la crisis crisis del modelo modelo positi positivista vista y el retorn retornoo a la racionalidad práctica, que nos ha permitido comprobar la manera en que el discurso sobre la justicia justicia se ha replant replanteado eado durante durante los últimos últimos cincu cincuenta enta años; ello nos nos ha per per-mitido comprobar cómo ciertas estructuras se presentan recurrentemente. Las grandes construcci const rucciones ones contem contemporáne poráneas as de teoría de la justic justicia, ia, a salvo de sus sus notas notas comunes, comunes, parecen parec en oscilar oscilar entre, por por un lado, la invocació invocación n al procedimenta procedimentalismo lismo de matriz matriz más o menos kantia kantiana, na, plantea planteado do en términ términos os deontológicos , y, por otro, la remisi remisión ón a realidades realid ades materi materiales ales (dada (dadass en el plano de la cultura: tradiciones, historia efectual, formass de vida buena) que intent forma intentan an recupera recuperarr, de difer diferentes entes manera maneras, s, un sentid sentidoo ontoontológico-finalista en la reflexión sobre la justicia. La primera postura reprocha a sus antagonistas que otorguen relevancia normativa a formas de vida concretas tendentes a mermar la universalidad y abstracción con que deben ser concebidos los derechos; la segundaa considera segund considera ilusorios ilusorios todos todos los medios medios de legitim legitimar ar lo social social que intenta intentan n redu cir lo real a los proce procedimien dimientos tos teóric teóricos os para validar validarlo. lo. El títul títuloo de este capítu capítulo, lo, lo podría hacer hacer pensar pensar que que cuanto cuanto en él se tratará tratará es adscribi adscribible, ble, sin sin más, justo materia material , l, podría a la perspec perspectiva tiva ontológ ontológica. ica. Pero Pero no es así: lo que se impugnará impugnará en él es es el sentido sentido mismismo de las divisiones formal-material y deontológico-ontológico. Es la postura aristotélica, que ha retornado con fuerza en los últimos decenios, a la que nos vamos a referir refe rir en el presen presente te tema; con ello comple completaremo taremoss el desarr desarrollo ollo de las grand grandes es líneas de la teoría de la justicia contemporánea. Con todo, ello no significa que los temas que hemos venido tratando desaparezcan en adelante; de hecho, retornarán en la Unidad Di dáctica dácti ca 3, si si bien en contexto contextoss algo difere diferentes ntes y, y, desde desde luego, luego, más preciso precisos. s.

1. Introducción La dificultad de la cuestión que aquí se plantea es doble. En primer lugar,, por la simple gar s imple utilización de la noción de lo justo. ¿Qué se puede enten184


DE LA JUSTICIA (V).

EL RETORNO A LO JUSTO MATERIAL

der por lo justo hoy en día? ¿Cabe de algún modo definir o delimitar esta noción? ¿Qué relaciones pueden existir entre lo justo y lo jurídico? ¿Son acaso lo mismo o son cosas diferentes? Pero si esto comporta ya una dificultad de grado, la cosa se complica aún más al añadir el adjetivo material. En primer lugar, lugar, porque si esta noción aspira a tener algún sentido s entido será por formal, igualmente problemática. Pues ¿cuáoposición a la noción de justo formal les son la materia y la forma de lo justo? ¿Acaso se puede hablar de la materia y de la forma de algo que no es propiamente una sustancia física? Y, Y, por otro lado, ¿son la materia y la forma dos cosas diferentes, o son dos aspectos distintos de una misma cosa? Tratar de dar una respuesta sucinta a todas estas cuestiones será el objeto del presente capítulo. En primer lugar, lugar, observaremos (y con ello no haremos sino abundar en la visión integrada de lo jurídico que planteábamos en el tema I, al denunciar los reduccionismos en que se suele caer) cómo el mero hecho de hablar de «justo material» o de «justo formal» como si se tratase de dos cosas diferentes, separadas una de la otra (y no de dos aspectos distintos de una misma cosa), no es sino el producto de una escisión arbitraria entre uno y otro componente de lo justo, lo que nos conduce, como veremos, a una reducción: bien de tipo epistemológico (cuando se quiere hacer primar el aspecto formal de lo justo frente al material), bien de tipo ontológico o, simplemente, óntico (cuando se quiere hacer primar el aspecto material, es decir, una supuesta realidad anterior del derecho, frente a la forma de cono cerlo). Ejemplos de reducciones de ambos tipos hemos visto a lo largo de las páginas anteriores. Hablamos de escisión arbitraria porque no está ni mucho menos justificada. De hecho, en la filosofía jurídica aristotélica no se podría hablar de forma y materia separadamente, sino de dos aspectos distintos dentro de una única realidad que es asimilable a la noción de lo jurídico. Veremos, lo justo justo material aparece en la teoría contempopues, cómo esta noción de lo ránea de la justicia como una reacción ante las formalizaciones procedimentales de ésta (vistas en los capítulos anteriores) y cómo trata de incorporar un criterio material de justicia (en el sentido s entido de un criterio tangible, real, particular, ético, teleológico) que evite la excesiva abstracción o formalización en la que caen las teorías procedimentalistas. Con ello se trata de recuperar de algún modo uno de los aspectos fundamentales de la justicia aristotélica. La diferencia, no obstante, entre la pretendida recuperación 185

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del carácter material material de la justicia justicia (que se observa, por ejemplo, ejemplo, en los comunitaristas y en particular en MacIntyre) y la justicia aristotélica sigue estando en que, para Aristóteles, la justicia es una disposición, o la adquisición de una práctica, que se concreta realmente en lo justo de una relación (enten diendo por tal la justa parte que recibe cada uno de los términos de dicha relación) y, por tanto, no es reducible a sus solos componentes materiales (los términos de la relación) o formales (los criterios en virtud de los cuales se igualan esos términos), mientras que los teóricos que utilizan un criterio material o formal de la justicia presuponen la quiebra de ésta (y, por tanto, la separación entre entre un tipo formal y un tipo tipo material de justicia), tratando cada uno desde su perspectiva reduccionista de arrastrar al otro hacia su punto de vista, o al menos de integrarlo en el suyo propio: tanto la visión material como la formal constituyen así reduccionismos, pese a que algunos de quienes sustenta la primera, como veremos, se dicen a sí mismos aristotélicos.

2. Lo justo según la filosofía jurídica jurídica aristotélica Lo primero que es necesario señalar es que para Aristóteles no existe diferencia alguna entre lo justo justo y lo jurídico. Ambos vienen significados por el término griego to dikaion, adjetivo neutro sustantivado. En este sentido, no cabe tanto hablar de el derecho como de lo que es derecho, lo jurídico o simplemente lo justo. Así, lo justo o lo jurídico (ambos significan lo mismo) se puede definir como el hecho de una relación justa (en el sentido de adecuada o proporcionada) entre personas o entre personas y bienes. Por tanto, lo justo es lo que vincula eficazmente, según un cierto sentido de igualdad o simplemente de justicia, a los sujetos y bienes partícipes de esa relación. Esta adecuación según un criterio de igualdad o justicia, en la que consiste lo justo, variará en función del tipo de relación en la que nos encontremos. Así, en la relación que se da entre bienes y personas particulares (lo que se da en llamar la justicia correctiva, que la escolástica denominó conmutativa), el criterio de igualdad o justicia que permitirá adecuar esta transacción privada será de tipo aritmético. En este caso únicamente se trata de equiparar la prestación y la contraprestación de los bienes en juego con arreglo a un criterio numérico (se sustrae el exceso e xceso de uno para compensar la deficiencia del otro), haciendo abstracción de las capacidades o méritos de las personas que intervienen en la relación y no conside186


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rando más que el perjuicio causado. La relación se mueve, pues, en el ámbito estrictamente privado. Por el contrario, las relaciones entre personas o bienes en las que hay un componente público (por ejemplo, las relaciones consistentes en el reparto de bienes públicos, de las participaciones de los ciudadanos en los cargos públicos, etc.), el tipo de igualdad vendrá dado por la proporción, es decir, por una igualdad que considera los méritos y las necesidades114 de las personas que participan de dicha relación con la que establecer su justa adecuación. Se trata de la justicia distributiva y la fórmula adoptada en este caso es ésta: tal parte es a tal otra como el mérito del primer partidario es al mérito del otro115. Por tanto, y esto es lo que importa fundamentalmente destacar, la estructura de lo justo o jurídico, según Aristóteles, implica siempre el he relación n de justicia (en la cual, recordemos, no se puede sepacho de una relació rar la forma de la materia como si de tratase de cosas independientes, de modelos distintos de justicia), en el que se puede distinguir los siguientes aspectos (que traslucen, como puede verse, las célebres cuatro causas aristotélicas): — Un aspecto material consistente en el hecho mismo de la relación, es decir, en que la relación jurídica no es algo genérico o abstracto, sino algo muy concreto referido a unos determinados bienes y sujetos particulares que transaccionan aquí y ahora. — Un aspecto formal que es la norma, regla o ley (es decir, el criterio de igualdad utilizado) conforme al cual se pueda adecuar, bien aritmética o proporcionalmente, una relación particular. Este criterio, que sólo adquiere realidad al aplicarse a las relaciones concretas, no puede sin Algunos autores insisten en el hecho de que la justicia aristotélica únicamente hace referencia a los «méritos», y en ningún caso a las «necesidades». Esto supone una falta de comprensión de la estructura de pensamiento aristotélica, pues si Aristóteles únicamente se refiere explícitamente a «méritos» es porque está desarrollando una teoría ética, y por tanto un discurso que presupone cubiertas las necesidades naturales. 115 Junto a la justicia particular en sus dos modos, que acabamos acabamos de ver, ver, correctivo y distributivo, existe una justicia general: ésta, que se asocia a la ley en sentido político, se difumina, sin embargo, en cada una de las justicias particulares. No es que cada una de estas justicias particulares carezca de su propia ley (ésta, según hemos dicho, es el criterio en virtud del cual podemos ajustar esa relación particular), sino que la justicia general o legal, por ese carácter comprensivo de todas las justicias particulares, las organiza conforme a un criterio general: el bien común, que cada una de ellas ejerce de modo particular. 114

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embargo quedar reducido a los componentes materiales de dicha relación particular (a los bienes y sujetos particulares que intervienen en ella), pues su aspecto formal es de aplicación a otras relaciones. — Un aspecto eficiente que son los sujetos que participan de la relación, pero sólo en la medida en que se relacionan entre sí . Así, aunque los su jetos de la relación son componentes materiales de ésta, el sujeto en tanto que da la prestación es eficiente respecto de quien la recibe, y viceversa en el caso de la contraprestación. — Por último, un aspecto final, que hace referencia al para qué de la relación y de los componentes de ésta (en el caso de las transacciones entre particulares, el fin es el justo intercambio de los bienes producto de las necesidades individuales y sociales; en las transacciones que afectan a bienes o cargos públicos, etc., es la distribución de éstos el fin último, en atención al mérito y a la necesidad de las personas, de tal forma que el Estado se rija por los mejores ciudadanos y que, al estar los bienes bien distribuidos, se facilite la paz y prosperidad social)116. Este aspecto final prima sobre los otros tres en la concepción aristotélica de la justicia, puesto que en toda actividad (y la justicia lo es) lo más importante es el fin. Por otra parte, para Aristóteles todo fin presupone un bien, puesto que hacemos las cosas conforme a un fin que creemos bueno, real o aparente; de ahí que la justicia sea considerada no sólo como una virtud (pues al igual que las otras virtudes, valentía, templanza, etc., constituye el ejercicio de un bien), sino como la más excelente de las virtudes, pues quien la ejerce no sólo hace un bien de modo individual, sino con y para los otros dentro del marco de las instituciones. Esta relación inescindible al bien, que constituye a la justicia aristotélica, será la que recogerán los teóricos de la justicia contemporánea para confecciojusticia, tan opuesto al formal-procedimen nar su criterio material de justicia formal-procedimental. tal. Ahora bien, a pesar de que, para Aristóteles, tiene una cierta preferencia el aspecto final frente a los otros, todos ellos son componentes inescindibles entre sí de la virtud de la justicia. Virtud que, como decíamos, se realiza efectivamente en lo justo, es decir, en lo adecuado aquí y ahora según un criterio de igualdad, ya sea éste aritmético o proporcional. Cuando En el caso de la justicia general o legal, legal, el fin es el bien común, esto es, la justeza justeza de todas esas relaciones consideradas de modo global, comprensivo. 116

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cada uno de estos aspectos que conforman lo que es la justicia tienden a escindirse como si cada uno de ellos fuera en sí mismo la justicia, absoluta e independientemente de los otros aspectos que la conforman, aparecen las reducciones a las que nos referimos en el primer capítulo. reducción de de tipo material implica una consideración de la jusAsí, una reducción ticia bajo el exclusivo aspecto fáctico, material, asimilándola generalmente a un simple hecho social sin ninguna consideración normativa (doctrina del positivismo empírico o sociológico). reducción ión de tipo tipo formal formal implica una consideración de Por su parte, una reducc la justicia según el exclusivo aspecto formal y, por tanto, bajo un punto de vista estrictamente estrictamente legalista legalista o normativo; normativo; pues la norma o ley, que es la que permite vincular en Aristóteles los términos de la relación según un criterio de igualdad aritmética o proporcional, cuando se independiza de los otros componentes de la relación jurídica, separándose de ellos, adquiere una entidad propia llegando a definirse por sí misma a través de su coactividad (es el caso de la doctrina del de l positivismo jurídico, que asimila lo justo a lo legal).

Del mismo modo, una reducción eficiente implica una consideración de la justicia sustentada en la sola voluntad de las partes que intervienen en la relación, reduciéndose el objeto de esta última a aquella. El criterio que rija dicha voluntad puede ser muy variado: desde una apelación a la voluntad divina (tal y como funda lo jurídico la vieja doctrina del derecho divino de los reyes) hasta una doctrina sustentada en la sola voluntad del legislador como fuente de todo derecho. Por último, un reducción finalista implica una moralización del derecho, es decir, la indistinción entre los planos moral y jurídico y, por tanto, la reducción de los diversos aspectos de la relación jurídica a un supuesto bien trascendente (sea éste de tipo divino, a través de reglas divinas, eternas, expresadas en los textos sagrados; sea bajo la idea genérica de libertad expresada a través de la conciencia moral, o bajo la idea de utilidad expresada a través del máximo interés, etc.).

Al plantear el problema de la justicia dentro del marco de las teorías contemporáneas, nos detendremos exclusivamente en los dos aspectos 189

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reducción ón formal forma l de fundamentales de estos cuatro: los que implican una reducci la justicia (que da lugar a una doctrina formal de la justicia) y los que reducción ión material materi al (que da lugar a la doctrina material de la suponen una reducc justicia). justic ia).

3. La consideración formal de lo justo y el intento de recuperar recuperar un criterio material del mismo El debate contemporáneo entre estas dos concepciones se entabló por la diversa consideración que se le podría atribuir al predicado justo. Así, si para Aristóteles lo justo es aquello que se da en la conjunción de lo bueno (aspecto material) y lo legal o normativo (aspecto formal) y ambos son componentes inescindibles de aquél, para los teóricos contemporáneos de la justicia el predicado justo parece ser extraído reductoramente: bien del lado de lo bueno (lo que conduce a una interpretación material del mismo) o bien del lado de la legal (lo que conduce a una interpretación formal de lo justo). Se cae así en los viejos reduccionismos antedichos: bien de tipo for for-mal, procedimental o legal, bien de tipo material, final o eudemonista. La primera perspectiva, la perspectiva de tipo material de la justicia, representada especialmente por la corriente utilitarista y por pensadores neoaristotélicos tales como MacIntyre y Taylor, sigue considerando la noción de justicia como una virtud y y,, por tanto, por su relación al bien, cuyo sentido último es el de orientar a la acción humana hacia un cumplimiento, una perfección de la que la noción popular de felicidad ofrece una idea aproximada. Se circunscribe así dentro de una corriente de pensamiento de tipo teleológico. Con esta noción se quiere indicar que es precisamente la pretensión de «vida buena», de felicidad, a la que nos hemos referido anteriormente, la que confiere a la virtud particular de la justicia su carácter teleológico. El «vivir bien» es, pues, el telos, el fin o el sentido último de la justicia. Ahora bien, esta concepción implica un buen número de dificultades. Pues, ¿quién define como buenos aspectos de la vida social tan importantes como la participación en el reparto de los recursos públicos o la naturaleza de las cosas susceptibles de ser repartidas? ¿Cómo atribuir un significado relativamente unívoco a una noción, como la de bien, tan contingente, tan 190


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variable, tan subjetiva que permitiera delimitar con relativa certeza si estamos siendo justos al hacer tal o cual cosa? ¿No debería debe ría quedar la determinación de lo bueno, de la vida buena, al libre arbitrio individual? Son estas ambigüedades relativas a la esencial equivocidad que resulta de equiparar las nociones de justicia y bien las que animaron (tal y como vimos en los capítulos anteriores, fundamentalmente en el XI) a una una buena parte de la doctrina contemporánea de la justicia (aquí nos hemos referido con cierto detalle a Rawls y a Habermas) a eliminar cualquier base teleológica de ésta para garantizarle un estatuto puramente formal o deontológijusto con respecto co, es decir, decir, un estatuto que garantice la separación de lo justo a lo bueno. La pregunta, tal y como la plantean las corrientes de tipo formal de la justicia, se puede formular de esta manera: un procedimiento estrictamente formal de reparto, ¿podría ¿podría ahorrar una definición sustancial de los bienes bienes en juego, de su valor, valor, su consideración como buenos o valiosos? Mediante este planteamiento de la cuestión tratan de recoger el rasgo común (con el cual estamos ya aceptablemente familiarizados) de todas las teorías deontológicas de la justicia a partir de Kant: la asimilación de la justicia al deber, es decir a la ley, ley, y no al bien (por tanto, la justicia bajo una consideración forformal). Desde esta perspectiva, toda la pretensión de aquellos consiste, insistimos, en separar lo justo de lo bueno, a fin de eliminar el carácter contingente, arbitrario y subjetivo de lo segundo. Estos caracteres (tal y como resaltábamos en capítulos anteriores) no se adecuan a las pretensiones de universalidad y objetividad propias de todas las corrientes que rigen la actuación conforme al deber deber,, provocando una gran inseguridad jurídica. Este primado deontológico (o de asimilación de la justicia al deber de la ley) consistente en la separación de lo justo y de lo bueno, se ha articulado, como hemos visto en lo capítulos anteriores, a través de un procedimiento formalizado, que tiene como función fundamental evitar cualquier apelación a lo bueno (o, si se quiere, a criterios éticos) a la hora de diseñar los contenidos fundamentales de la justicia. Pero esta excesiva formalización de la justicia ha traído como contrapartida el resurgimiento de aquella vieja concepción aristotélica (con la diferencia, insistimos, de que esta nueva concepción presupone la escisión entre un tipo de justicia material y un tipo de justicia formal, cosa que no admite Aristóteles) bajo la forma 191

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nueva de la concepción de tipo material de la justicia, que trata de hacer ver cómo esta reducción formal de lo justo lleva consigo implícitament implícitamentee un cierto punto de vista teleológico, no tanto al precio de negar los procedimientos formalizadores como en aras de una exigencia ética o material, siquiera mínima, a la que estos procedimientos mismos pueden prestar una voz. Según ellos, este residuo material o teleológico aparece antes o des pués y es el único que permite comprender, comprender, junto con el desarrollo puramente formal o deontológico de la justicia, un criterio de justicia que participa a la vez de lo legal y de lo bueno. Cuando examinemos las posturas comunitaristas, veremos como esta postura eticista, material es común a todos ellos. Un ejemplo nos permitirá observar la necesidad que estos autores encuentran en incorporar presuposiciones éticas o materiales a los modelos procedimentales (o, genéricamente, formales) de justicia. Como hemos visto en capítulos anteriores, toda la insistencia de Rawls consiste en des vincular cualquier teoría de la justicia de noción alguna de bien, para no caer en el riesgo de sacrificio individual en la que incurre el utilitarismo con su criterio teleológico de la «maximización del bien para el mayor número de personas». De este modo, elabora su argumento del maximin por el que «los participantes elegirían el acuerdo que maximiza la parte mínima». Este argumento aparentemente anti-teleológico le conduce, sin embargo, a admitir una pre-comprensión ética o material muy determinante. Pues aunque en un principio se podría pensar que el argumento rawlsiano quiere desvincular a cualquier precio lo justo de lo bueno (tratando de no caer en un criterio teleológico que, como se observa en la corriente utilitarista, conduce a supeditar el bien del individuo en aras de un bien mayor), en realidad este argumento, en principio meramente formal, contiene una presuposición material o ética fuerte: la de no considerar al sujeto como un medio sino como un fin, en los términos que establece el segundo imperativo categórico (a ello nos hemos referido en el tema correspondiente). En este sentido, aunque parece que Rawls quiere decir que la regla del maximin, en cuanto tal, suministra un fundamento independiente para la elección de los dos principios de justicia frente al concepto material-utilitarista de justicia, no se podría dejar de pensar, en opinión de un defensor de la doctrina material o ética de lo justo, que nos encontramos ahí con un argumento ético disfrazado bajo un argumento técnico: el sentido ético conteni192


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do en la regla de oro kantiano: «no hagas a tu prójimo lo que detestarías que te hicieran», o si se quiere, «Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio». Por sorprens orprendente que pueda parecer esta invocación a Kant, santo y seña de los procedimentalistas, la clave es sencilla: ninguna teoría de la justicia, ni siquiera la kantiana, es plenamente formal, todas encierran una mínima precompren sión del bien, un mínimo sentido de la vida buena, de la justicia en sentido material. Esta presuposición ética o material, piensan los defensores de la concepción material de la justicia, es ineludible en toda teorización y aplicación de ésta; de ahí que cualquier criterio formal de justicia, sea el procedimental o cualquier otro, a lo más que puede llegar es a proporcionar la formalización de un sentido de la justicia conforme a un criterio de bien que se presupone continuamente, pero que no se hace explícito. Supuesta la escisión entre el aspecto formal y material de la justicia en dos tipos de justicia distintos uno del otro, la postura material con respecto a la justicia no resulta sino un agónico intento de soldar la unidad integradora de lo formal y lo material (cada uno en su lugar propio), definiti vamente quebrada, que es característica de la justicia aristotélica; pues la sola escisión que da lugar a una concepción formal y otra material es, ella misma, contraria al punto de vista aristotélico.


1. Desde la perspectiva aristotélica, ¿en qué sentido cabe hablar de la distinción de la forma y la materia? 2. Explique los aspectos de la justicia en la visión aristotélica y sus reducciones. 3. Relacione la contraposición, vista en otros temas, procedimentalis vida buena con lo tratado en este tema. movida 4. ¿Es la aristotélica una concepción material de la justicia? 5. ¿En qué sentido es formal el imperativo categórico? 193

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BIBLIOGRAFÍA ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco. Trad. de J. Marías y M. Araujo. Madrid: CEPC,

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UNIDAD DIDÁCTICA 3

CUESTIONES Y POLÉMICAS ACTUALES EN FILOSOFÍA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA POLÍTICA

TEMA XV

LA MUNDIALIZACIÓN Y LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La mundialización. 2. Algunas perspectivas críticas sobre el proceso de mundialización. 3. La crisis de la utopía ilustrada. 4. Derechos hu constitucionali cionalismo smo manos, derechos fundamentales y ciudadanía. El constitu mundial. 5. La clave profunda del problema: el modelo de crecimiento ilimitado. A lo largo de las unidades didácticas 1 y 2, hemos ido abordando las l as cuestiones más importantes de la reflexión contemporánea sobre la justicia. Desde una perspectiva que se ha intentado respetar en todo momento, hemos h emos expuesto el marco general configurado por la crisis del positivismo jurídico y el retorno del discurso sobre los valores a través de la racionalidad práctica. Obviamente, todo ese discurso no podía apoyarse en el aire: presupone un conocimiento mínimo de una serie de circunstan cias jurídico-políticas que lo hacen posible. Por ello ell o nos hemos referido refe rido a las trans formaciones del Estado contemporáneo relacionadas con la l a crisis del modelo de Estado social y, en permanente relación con ello, al nuevo papel del discurso sobre los derechos fundamentales, tal y como éste se manifiesta: la crisis del sistema s istema de fuentes, el activismo judicial... Sólo conociendo este panorama era posible interpretar las opiniones de los autores de los últimos decenios, la forma en que sus teorizaciones sobre la justicia han roto con las precedentes. Toca Toca cerrar ahora el panorama, y sólo podremos hacerlo refiriéndonos a una serie de transformaciones sociales recientes que han desbordado desbordado en buena medida los moldes que, hace apenas veinte veinte años, pare cían bastar para dar cuenta de toda diversidad y conseguir la integración social: la tolerancia, la ciudadanía, el Estado-nación, los ideales laicos de la democracia. Se trata de algo tan radical como la aparición de una nueva manera de ver el mundo,

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que se manifiesta en nuevos problemas y reclama nuevos medios para entenderlos, lo que es esencial si se desea poder resolverlos. resol verlos. Estas cuestiones, planteadas desde los más diversos ángulos pero casi siempre desde el ámbito de la razón práctica, nos ocuparán durante los últimos cuatro cuatro temas. Veremos Veremos cómo a lo largo de esta explica ción aparecen una y otra vez las cuestiones que hemos ido examinando a lo largo del texto: epistemologismo frente a ontologismo-teleologismo, procedimentalismo frente a vida buena... De modo que el bagaje teórico esencial puede darse por adquirido y en adelante la tarea será únicamente la de aplicarlo.

1. La mundialización Tras este término, tan usual en los debates de nuestro tiempo (y que suele ser denominado también con la palabra, más anglosajona, de globalización), subyacen tal cantidad de transformaciones políticas y económicas, y su estudio ha generado tan enorme cantidad de bibliografía, que resulta difícil de resumir. La mundialización se manifiesta, ante todo, en una eliminación de las barreras asociadas a las fronteras, características de la forma política que denominamos Estado-nación. Dicha forma comenzó a gestarse en Europa en el siglo XVI, con el fin del feudalismo, y alcanzó su configuración más característica en el XIX y el XX, para extenderse por todo el mundo en los años sesenta del pasado siglo. Se caracterizaba por la existencia de un poder único monopolizador de la violencia legítima, capaz de proyectar su dominio sobre un determinado territorio y una población a través de una administración más o menos centralizada, sostenida fundamentalmente con impuestos y obligada a prestar a sus ciudadanos, como mínimo, servicios de defensa, representación exterior y orden público. Curiosamente, la implantación universal del modelo de Estado-nación, tras el fenómeno descolonizador (culminado fundamentalmente en los setenta), ha sido prácticamente coetánea de su crisis. tecnolóLa principal causa de esta transformación ha sido la revolución tecnoló gica característica de la última fase del capitalismo, que permite la circulación de ideas, personas y capitales de un lugar a otro con una facilidad y rapidez desconocida hasta entonces; fenómeno considerablemente acentuado por la caída de la Unión Soviética y la adquisición de regímenes democráticos por la totalidad de sus estados satélites. El capitalismo se uni198

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versaliza y tiende a implantarse incluso en países formalmente comunistas, como China. La característica más señalada de este fenómeno es que el poder económico se deslocaliza, por utilizar la expresión habitual, y los flujos de capital se desplazan con libertad por todo el planeta, con el resultado de que las empresas del primer mundo tienden a instalarse en el territorio de estados donde los costes laborales son inferiores, debido a los ba jos salarios y a la deficiente protección social. Lo mismo ocurre con los flujos financieros: las inversiones no se ligan ya al territorio de un determinado Estado, lo que da lugar a formidables desplazamientos de capital financiero, libres de las barreras del Estado-nación. En el aspecto cultural, es posible detectar dos tendencias opuestas: opues tas: una centrípeta, consistente en la progresiva homogeneización de las costumbres en su aspecto más externo, inspirada en las occidentales y particularmente en las estadounidenses (a la que se ha llamado, paródicamente, la mcdonaldización del mundo); y una centrífuga: la agudización de las diferencias de tipo étnico étnico (no casualmente coincidente con la crisis, ya tratada aquí, del modelo integracionista del Estado-nación), que tiene mucho de respuesta airada a una nivelación más superficial de lo que parece. En suma, la exacerbación de lo identitario frente a una nivelación que tiende a asimilarlo todo a patrones comunes demasiado genéricos. Este último fenómeno, esta proliferación simultánea de las tendencias centrífugas y centrípetas (que surgen la una de la otra, que sólo se entienden la una como contrafigura de la otra), ha reactivado una polémica con respecto a los modelos de Estado y las formas de convivencia social que arranca desde los tiempos de la Ilustración y que ya nos es familiar: la que enfrenta la concepción liberal-individualista a la comunitarista. Lo veremos en el siguiente capítulo. El resultado de tantas transformaciones, en el ámbito de los sistemas jurídicos organizados como estados nacionales (y de forma particular en los que siguen el modelo democrático occidental), es una permanente inestabilidad de los elementos que configuraron tradicionalmente dichos estaes tados: territorio, pueblo, gobierno. El elemento territorial, aunque permanezca incólume, ya no es determinante, como antaño, pues las fronteras que lo definían han sido superadas por la movilidad a la que nos referíamos. 199

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Igualmente, el pueblo pierde a gran velocidad los elementos identitarios que lo configuraban como distinto a otros, como consecuencia de los grandes desplazamientos de población provenientes de los países con menor grado de desarrollo y, y, sobre todo, de la progresiva homogeneización de las costumbres. Acaso las trasformaciones más relevantes sean las que afectan a la tarea de gobierno, pues la existencia de instituciones trasnacionales tanto políticas (la UE) como económicas (FME, Banco Mundial) ha reducido sensiblemente la capacidad de maniobra de los gobiernos, sus posibilidades de optar por un modelo u otro. Ello ha llevado, incluso, a hablar de la única política económica posible. Sería difícil, e imprudente, negar todas estas realidades, presentarlas como exclusivamente ideológicas; pero eso no debe excluir una visión crítica sobre algunas de las vertientes del fenómeno mundializador, mundializador, que abor abor-daremos a continuación.

2. Algunas perspectivas críticas críticas sobre el proceso proceso de mundialización Refirámonos, para ello, a la supuesta tendencia hacia la universalización de los derechos humanos que suele asociarse a la mundialización. Tras la declaración de 1948, que proporcionó el marco general, y los pactos de 1966, que establecieron las vías de protección de los derechos comunes a los seres humanos (los denominados derechos humanos), se ha producido, como vimos, un proceso de particularización que buscaba extenderlos a grupos definidos por criterios más concretos: edad (niños), nacionalidad (emigrantes, apátridas), sexo (mujeres)... Este proceso, si se contempla con optimismo, parece haber culminado el propósito de extender los derechos a toda la humanidad, con la debida atención a las particularidades. Se diría, por tanto, que hemos superado así la vieja nivelación propia del pensamiento liberal, que pretendía obviar todas las diferencias para referirse únicamente a hombres o a ciudadanos (después veremos hasta qué punto esta división no es casual). Pero dicha aparente universalización atenta a las particularidades, que nadie en sus cabales censuraría como proyecto, está lejos de ser real fuera del ámbito de las declaraciones. 200

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Por el contrario, la situación actual evoluciona claramente hacia una ampliación del abismo entre los ricos y los pobres y a una concentración cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos (tanto en el primer mundo como en el tercero)117. La mayor parte de los países del globo no poseen regímenes democráticos, o los tienen sólo nominalmente, y en ellos no existe respeto a los derechos humanos por parte de los gobernantes y la administración, ni medios de comunicación libres para denunciar los abusos, ni mecanismos jurisdiccionales adecuados para reprimirlos. La situación de, al menos, las cuatro quintas partes de los habitantes del planeta en esta materia es dramática, pese a cuanto digan las declaraciones y los profetas, académicos o no, del optimismo. Y si lo es cuando se piensa en seres humanos, sin especificaciones, resulta infinitamente peor cuando pensamos en la suerte de las mujeres, los niños, los refugiados o apátridas, los homosexuales... Ciertamente, ello no basta para rebatir el argumento, tan habitual, de que la situación es la mejor posible en las circunstancias actuales y que evolucionará a mejor. De hecho, es frecuente la creencia (muy asociada a los partidarios del actual modelo de globalización) de que conforme el aumento del nivel de vida en los países no occidentales vaya consolidándose, gracias al reparto de recursos que el libre mercado mundializado genera, sus regímenes políticos irán evolucionando hacia formas democráticas, que redundarán en un progresivo respeto a los derechos. En la célebre profecía de Fukuyama sobre el fin de la historia, esta situación, comenzada con el fracaso del modelo socialista, se asociaba a una expansión mundial del modelo occidental a todo el planeta y a la consolidación imparable de los modelos económicos de libre mercado y los político-jurídicos de tipo democrático. Sin embargo, esto resulta más que cuestionable. En su Inform Informee mundial sobre salarios 2012/2013, la OIT afirma que «La tendencia mundial ha resultado en un cambio en la distribución del ingreso nacional, con una menor participación de los trabajadores, mientras que la participación del capital en la renta aumenta en una mayoría de países. Incluso en China, un país donde los salarios a grosso modo se triplicaron durante la última década, el PIB aumentó a una tasa mayor que la masa salarial total; por tanto, la participación del trabajo disminuyó. La caída en la participación del trabajo se debe al avance tecnológico, la globalización del comercomercio, la expansión de los mercados financieros y la declinación en densidad sindical, lo cual ha erosionado el poder de negociación de los trabajadores. La globalización financiera, en particular, podría haber jugado un papel mayor de lo que se pensaba anteriormente. (…) La distribución personal de los salarios salarios también se ha tornado cada vez más desigual, con una brecha creciente entre el 10 por ciento superior y el 10 por ciento inferior de los asalariados.» 117

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1. En primer lugar lugar,, tal supuesta extensión universal del sistema democrático bajo la forma universal de los derechos resulta engañosa, pues lo que se expande en realidad es el sistema de libre mercado, mercado, progresivamente liberado, gracias a la desregulación financiera, de las ataduras del Esta do de bienestar . Esto es, el citado argumento equipara la democracia con el sistema económico capitalista; lo que no es, en fin de cuentas, sino subordinar de manera casi total los derechos y libertades a la economía, hasta el punto de reducirlos a meras variables del sistema económico mundial. 2. En los países beneficiados por el fenómeno mundializador la riqueza tiende a crecer, pero suele concentrarse en pocas manos; e incluso en aquellos cuya población se ha enriquecido de forma notable (como algunos productores de petróleo), no es infrecuente encontrar estructuras políticas feudales, absolutamente negadoras de muchos de los derechos más elementales. En la actualidad, la mayoría de los estados beneficiados por los flujos de capitales poseen sistemas sólo formalmente democráticos o no los poseen en absoluto. 3. Asimismo, como hemos dicho, en los países occidentales, que tradicionalmente actuaron como vanguardia en la defensa de los derechos, la situación se ha deteriorado de manera considerable, como consecuencia de la primacía de lo económicamente viable118. Y no resulta sensato esperar una evolución positiva por parte de aquellos estados del tercer mundo que encuentran su único beneficio en su capacidad de explotar diferencialmente a su propia población. 4. La información tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de mundialización: la supuesta libertad para fundar medios de información, de la que depende el pluralismo en que se funda toda democracia, resulta ilusoria ante las prácticas de unas pocas empresas que la generan y distribuyen en régimen de oligopolio119. Y el único canal que permite hacer circular la información de forma realmente democrática, la Recordemos algo que ya se expuso: como consecuencia consecuencia de la desigual distribución, no hay ya tantos bienes como derechos. 119 La Italia de Berlusconi, en el corazón de la Unión Unión Europea, proporcionó hasta hace hace poco un dramático ejemplo: la monopolización casi total de los medios de comunicación por un gobernante que controlaba algunos como empresario, y manipulaba otros sobre los que tenía poder por razón de su cargo. 118

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Red, se halla controlado y sometido a prácticas que, con el pretexto de la seguridad, violan la intimidad de millones de ciudadanos en todo el planeta. Por decirlo de una forma sintética, existe la sospecha s ospecha de que la mundialización no es lo que pretende ser, una concurrencia de todos los agentes económicos del planeta en un mercado común con capacidad para distribuir adecuadamente los recursos. Y ello se debe a que quienes dictan las reglas de esa concurrencia, las grandes empresas transnacionales, no miran por otros intereses que los suyos propios. Se ha hablado, por ello, de la mundialización gobernada. Aunque el tema es complejo y requeriría un estudio muy detallado, la cuestión puede resumirse en estos términos: es posible que los mismos mecanismos generados por la mundialización (o, más bien, por la manera en que ésta viene desarrollándose hasta ahora) sean, en buena parte, los responsables de la imposibilidad de conseguir una mejora de la situación mundial en materia de derechos humanos.

3. La crisis de de la utopía utopía ilustrada Estos fenómenos, y las crisis que traslucen, han producido un cambio radical en la visión ilustrada del mundo; un cambio que, anticipado desde finales del siglo XIX, se ha planteado con toda su crudeza en los tres últimos decenios del XX. Es necesario, por tanto, completar el diagnóstico de las crisis remontándonos a sus causas más remotas; ello nos permitirá, además, conectar con muchas de las cuestiones abordadas en las unidades didácticas 1 y 2. En efecto, desde que Kant la definió, en 1784, como «la liberación del hombre de su culpable incapacidad», la Ilustración ha permanecido, a tra vés de sucesivas crisis, manteniendo el ideal optimista optimista de un continuo progreso hacia lo mejor, resumido en el lema sapere aude (atreverse a saber, servirse de la propia razón). Progreso que Kant atribuía a la benéfica influencia sobre los pueblos de las constituciones que éstos fueran capaces de darse a sí mismos tras la liberación del Antiguo Régimen; constituciones que acabarían con las guerras y consolidarían la tendencia del género humano hacia lo mejor, llevando finalmente a la sociedad universal, de la 203

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misma manera que en el contrato social entre individuos libres se forma una sociedad por común acuerdo. La utopía kantiana es esencialmente jurídico-moral120, pero no excluye una referencia a la importancia de los factores económicos, que en su opinión colaborarían, desde el creciente intercambio comercial de los pueblos, a la asociación pacífica de éstos. Esta visión, en la que descansan tanto el iusnaturalismo del XVIII como el positivismo del XIX y XX, ha sido puesta en crisis por la evolución registrada durante el último siglo. La primera crítica de fuste a ese diagnóstico optimista, asumido por el Estado liberal, fue la marxiana, que puso de manifiesto que la mera emancipación del feudalismo y la adquisición de estructuras formalmente democráticas no libera: el igualitarismo liberal es ilusorio, porque tiende a olvidar la esencial desigualdad social que muchas veces hay en su base. Tampoco constituye una garantía de paz, porque la expansión mundial conduce inexorablemente a la lucha por los mercados. Esa crítica a la versión liberal de la utopía ilustrada hizo nacer, a comienzos del XX, el experimento soviético por una parte y, y, por otra, el Estado social y las políticas de bienestar, a las que nos hemos referido en el tema corrrespondiente; estas últimas, bajo el impulso de las socialdemocracias europeas, intentaron cumplir a mediados de ese mismo siglo, en el reducido ámbito europeo, el sueño pacifista de Kant121. Durante el último cuarto de siglo, ambas han entrado en crisis: el modelo de socialismo real, por su desprecio de las libertades y su extrema ineficacia; el socialdemócrata, por las críticas neoliberales contra la deficiente gestión pública de los recursos. Pero a estas crisis económico-políticas del proyecto ilustrado hay que añadir una más, que en cierta manera las subsume y que nos permite conectar con cuanto se explicó en la unidad didáctica 1: la imposibilidad de concebir todavía el Estado y la sociedad, no ya en términos uniformes, sino incluso como un todo coherente. La complejidad de lo estatal y lo social ha crecido hasta el paroxismo, diversificándose cada vez más, y estos ámbitos no son ya inteligibles como un sistema, sino más bien como un conjunto Habermas nos recuerda que más lo segundo segundo que lo primero, pues la obligación entre las naciones en el ideal cosmopolita de Kant no es de jurídico-estatal, sino moral, de tipo autovinculatorio. 121 Recordemos que teorías de la justicia como la acuñada por Rawls no pretenden sino reformular el proyecto liberal kantiano en términos socialdemócratas, esto es, redistributivos. 120

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de subsistemas independientes, imposibles de reducir a la unidad (pensemos, como ejemplo, en la multiplicidad de normas administrativas que hace del sistema jurídico algo casi imposible de dominar, algo que no parece merecer ya ese nombre: municipales, autonómicas, estatales, comunitarias... Pensemos en la dificultad de reconducir esa multiplicidad de normas, muchas nacidas ad hoc, a principios uniformes y claros, como en el caso del derecho tributario). Y si hubo un núcleo común a los proyectos ilustrados, que explicara ese optimismo al que nos hemos referido, fue la pretensión de entender de forma más o menos unitaria los procesos jurídicos, políticos y sociales, de proporcionarles un sentido que sustituyera al que otorgaron durante siglos la mentalidad religiosa y de interpretar ese nuevo sentido en términos de progreso. Esa reducción de la diversidad a la unidad parece haberse perdido, y con ella la pretensión de los modernos (tanto iusnaturalistas como positivistas) y de los modernos críticos (marxistas, socialdemócratas) de proporcionar un modelo explicativo para lo jurídico y lo social. Es lo que tantas veces se ha denominado postmodernidad y su trasunto ideológico, el pensamiento débil122. Resumiendo, el proyecto ilustrado (que fue, antes que nada, un proyecto jurídico, un intento de redención de la humanidad mediante el derecho) se halla sumido en una profunda crisis. Los intentos marxistas y socialdemócratas de paliar la insuficiencia, típicamente liberal, con que lo planteó Kant (tendentes ambos a demostrar que la liberación jurídico-política no es nada sin la liberación económica) otorgaban al Estado intervencionista el papel decisivo para encarrilar, si vale decirlo así, el proyecto ilustrado. Pero tras la crisis de la versión liberal de dicho proyecto en los años treinta, a la cual siguió la de sus «hijos díscolos» marxistas y socialdemócratas en los setenta y ochenta, los entusiastas de la mundialización, neoliberales y también optimistas, no creen ya, como Kant, que el e l derecho sea la clave de la liberación humana; tampoco, como los marxistas y socialdemócratas, que dicha clave esté en un Estado fuerte. Su utopía es económica (y sólo indirectamente jurídico-política) y se basa en los beneficiosos efectos del Sobre esta nueva crisis, afirma Habermas: Habermas: «La unidad de las sociedades modernas se presenta presenta de manera distinta desde las perspectivas de sus distintos subsistemas (...) Pero si las sociedades modernas ni siquiera tienen la posibilidad de desarrollar una identidad racional, falta todo punto de referencia para una crítica a la modernidad (...) esa crítica estaría condenada al fracaso ante la realidad de un proceso de diferenciación social que desde hace ya mucho tiempo discurre a espaldas de los conceptos viejoeuropeos de razón». 122

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libre mercado mundial, al que estados y sistemas jurídicos no deben hacer sino plegarse. Pero olvidan, como Kant (aunque acaso con menos justificación que él), que el aumento del conocimiento y la riqueza no comportan su reparto mínimamente equitativo. Son los efectos de estas crisis sobre los derechos humanos (apuntados en el epígrafe precedente) los que nos importan. Si el problema es que la Ilustración ha periclitado como proyecto, no parece que el remedio esté dentro de ella; si, por el contrario, sus males se resuelven con más Ilustración, habría que buscar nuevas claves, que simplificaran sin enmascarar.

4. Derechos humanos, derechos derechos fundamentales y ciudadanía. El constitucionalismo mundial Centrémonos en un ejemplo crucial: la situación actual de Europa. Los países del Consejo de Europa han avanzado muy considerablemente hacia la creación de un espacio común de defensa de los derechos, cuyo núcleo lo forman los pertenecientes a la Unión Europea: todos los integrados en ella son estados democráticos, con organismos judiciales aceptablemente efectivos en la defensa de los derechos. Desde hace dos decenios se habla, incluso, de una futura ciudadanía de la Unión Europea que integraría, sin negarlas, las de los estados que la componen123. El problema es que la presencia de grandes masas de inmigrantes parece haber cambiado el sentido de la ciudadanía en los estados occidentales, y particularmente en los europeos. Este término se ha asociado, desde la célebre Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, a aquellos derechos que estaban definidos por la pertenencia a un determinado Estado nacional; esencialmente, a los derechos políticos. En un celebérrimo ensayo de 1952, Ciudadanía y clase social, Thomas Marshall resumió la evolución de la ciudadanía desde los tiempos de la Revolución francesa en tres fases: los derechos civiles, surgidos durante el XVIII; los derechos políticos, aparecidos en el XIX, y los derechos sociales, en el XX. Marshall vinculaba Si bien desde Maastricht la ciudadanía europea ha ido decayendo como ideal; tras los los tratados de Amsterdam, Niza y Lisboa, la pretensión de una Constitución europea parece condenada al fracaso y la misma Unión Europea se halla en una profunda crisis. 123

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los logros progresivos de esta evolución al concepto de ciudadanía, nacido tras la Revolución francesa, y en particular a su vinculación a los derechos sociales, que comenzaba a hacerse realidad por esas fechas. La ciudadanía era, así, el medio idóneo para hacer realidad el efecto emancipador de los derechos, su extensión universal. Esta visión optimista (ilustrada) de la ciudadanía se ha visto defraudada por la quiebra de las sociedades estables y homogéneas de la posguerra mundial que Marshall describió, y de la que hemos dejado constancia en el epígrafe anterior. Pues en sociedades llenas de inmigrantes, no nos hallamos ante ciudadanos iguales en derechos y diferentes en recursos, sino ante una diferenciación mucho más radical: ciudadanos y no ciudadanos. De este modo, la ciudadanía se convierte en elemento discriminador al limitar, de hecho, el ejercicio de los derechos políticos y sociales. De modo que la distinción básica derechos humanos-derechos fundamentales, tal como fue explicada en el tema VII, queda fuertemente matizada; a ella e lla nos referiremos a continuación, siempre en el ámbito de los obstáculos a la universalización de los derechos humanos. Como explica Ferrajoli, los revolucionarios de 1789 pensaban en los términos hombre y ciudadano como equiparables y en los derechos del ciudadano como universales, ya que «...no era verosímil ni previsible que hombres y mujeres del Tercer Mundo pudieran llegar a Europa y reclamar que todas esas declaraciones de principios fueran realizadas en la práctica». Refiriéndose al juicio pesimista sobre la imposibilidad de identificar persona y ciudadano, al que nos referimos más arriba, el teórico italiano sostiene que hoy en día la ciudadanía «... ya no es, como en los orígenes del Estado moderno, un factor de inclusión y de igualdad». En consecuencia, y puesto que en nuestros días no resulta ya posible reducir los derechos del hombre a los derechos del ciudadano, ni «...pretender fundar aún sobre la ciudadanía la lucha por los derechos y por la democracia en nombre del universalismo de cada uno de los términos», y dado que el status de ciudadano opera, de hecho, como factor de exclusión, si se desea tomar en serio tales derechos habremos de «... desvincularlos de la ciudadanía como ‘pertenencia’ (a una comunidad estatal determinada) y de su carácter estatal (...) y por tanto tutelarlos no sólo dentro sino también fuera y frente a los estados, poniendo fin a este gran apartheid que excluye 207

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de su disfrute a la gran mayoría del género humano contradiciendo su proclamado universalismo». Ello supone plantear de forma coherente el problema de la universalización de los derechos humanos, más allá de retóricas basadas en los supuestos efectos redistributivos del mercado. Esa es la pretensión del llamado constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli. En esencia, el autor italiano sostiene que la crisis del Estado-nación podría encontrar su paliativo más adecuado en la evolución hacia un proyecto que recuerda parcialmente al de la sociedad universal kantiana, permitiendo así que la mundialización, hasta ahora sólo económica, se hiciera progresivamente extensiva a los derechos. derechos. Si se acepta que el obstáculo para la mundialización de los derechos es, actualmente, el entendimiento restrictivo del ciudadano, acaso la solución esté en revitalizar el papel del hombre (entendido, claro está, sin acepción de género, como persona). La Declaración Universal de Derechos Humanos se dirige a los seres humanos como tales, no como miembros de comunidades políticas; consecuentemente, los derechos del hombre son la clave del universalismo, mientras que los derechos del ciudadano operan del modo restrictivo que hemos visto; y ello se debe a que, según Ferrajoli, sólo los derechos políticos son definitorios de la ciudadanía, al contemplar al individuo en cuanto ciudadano de un Estado determinado. El resultado es que la crisis sólo será superada «...si se transfieren a las nuevas sedes políticas y decisionales las sedes s edes de las garantías constitucionales, y se reforma congruentemente todo el sistema de fuentes». Esto supone aceptar un reforzamiento, hacia abajo, de las autonomías locales y arriba, de las instituciones supranacionales, sometiendo regionales, y hacia arriba, a las segundas a las garantías de los derechos fundamentales que han caracterizado, hasta el presente, únicamente a los estados. No en vano el Estado, el viejo Estado-nación que vertebró Europa durante los últimos siglos, «...es ya demasiado grande para las cosas pequeñas y demasiado pequeño para las grandes». El constitucionalismo de derecho internacional en que esto se traduce propone, pues, una limitación de la soberanía estatal (fenómeno, por otra parte, que lleva años produciéndose y al que no es ajena la propia mundialización) en aras del «...establecimiento de garantías jurisdiccionales contra las violaciones de la paz en el exterior y de los derechos humanos en el interior». Los derechos deberían, de este modo, ser 208

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tomados como indisponibles por el mercado, revirtiendo precisamente la ten dencia instaurada por la mundialización.

El proyecto jurídico de Ferrajoli es, como él mismo lo reconoce, utópico; en su opinión, no más que lo era a comienzos del siglo XVIII el proyecto ilustrado ahora en crisis. Pero, pese a ciertos atisbos de un cambio gradual de la situación (los tribunales ad hoc creados para juzgar crímenes de guerra en Ruanda y en la antigua Yugoslavia, el caso Pinochet...), esa condición utópica parece destinada a mantenerse: las instituciones necesarias para convertir la utopía en realidad (la ONU, la Corte Penal Internacional) y los principios que lo alientan (la cesión de soberanía por parte de los estados en materia penal, la jurisdicción universal en el caso de crímenes contra la Humanidad) son desprestigiados, cuando no rechazados por la única superpotencia mundial, encastillada en una visión tradicional de la soberanía que no excluye las intervenciones unilaterales, con el resultado de reforzar todas las supuestas amenazas que trata de combatir. combatir. El predominio de esta visión de las relaciones internacionales es el principal riesgo para la consecución de un auténtico sistema jurídico internacional tendente a asegurar las garantías efectivas de los derechos fundamentales124. Sólo su superación (más que improbable, dado el rumbo de los acontecimientos) permitiría retomar el viejo sueño ilustrado y convertirlo en algo más que una aspiración utópica. Mientras esta superación no tenga lugar, muchos de los optimismos habituales con respecto a la implantación de los derechos humanos en el mundo deberían ser reconocidos como lo que realmente son: enmascaramientos de lo real. Por otra parte, Ferrajoli asocia sin más la presencia de los derechos al cambio positivo de las situaciones o, cuando menos, a una tendencia a que cambien. Y esto no puede estar más lejos de la realidad, pues, como ya di jimos en temas anteriores, un derecho es siempre lo que es su garantía y ésta depende de un efectivo sistema judicial capaz de dictar sentencias que no sean puramente nominales. Afirmar que los derechos no pueden estar sometidos al albur del mercado supone desconocer que su garantía, incluso la de los más elementales como la vida, integridad o libertad (no digamos ya de los de segunda o tercera generación), sólo es posible si hay sufiNo en vano el propio Kant recelaba ya de una posible unión de pueblos pueblos bajo el predominio de un Estado excepcionalmente poderoso, definiéndola como «el más horrible despotismo». 124

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cientes bienes y medios disponibles. Y esto es difícil de lograr en un sistema capitalista donde la economía real ha cedido ante la financiera y donde las recesiones de origen especulativo son cada vez v ez más profundas y devastadoras, más generadoras de desigualdad, como muestra la actual crisis europea. Es más fácil llegar, por ejemplo, a un sistema internacional para la represión de los crímenes contra la humanidad que asegurar el derecho a la educación, e incluso a la simple alimentación, de la población mundial. En suma, a despecho del optimismo de Ferrajoli, no es posible hurtar los derechos al mercado, evitar la constante desigualdad que éste genera, por medio de cambios puramente jurídicos, relativos a la supuesta extensión universal de los derechos y las instituciones jurídicas que dicen garantizargarantizarlos; lo contrario supondría caer en una ingenuidad. Por el contrario, si la mundialización es un fenómeno de raíz económica, o más bien economicista (es decir, una reducción de lo jurídico, social y político a la economía), la clave estará en una actuación radical sobre el modelo económico que está en la base de la mundialización.

5. La clave profunda profunda del problema: el modelo de crecimiento crecimiento ilimitado Para muchos teóricos, la clave que permite comprender esta relación entre la evidente mundialización económica y la imposible mundialización de los derechos está en un prejuicio que no vemos, porque se ha integrado en el panorama hasta hacerse imperceptible: el mito del crecimiento ilimitado. Tanto liberales como socialdemócratas se pliegan a él, e incluso los estados comunistas lo reconocieron como un ideal desde sus economías planificadas. Desde este punto de vista, sólo un crecimiento continuo del Producto Interior Bruto permite asegurar la estabilidad de un sistema económico y la felicidad de una población. El problema es que un crecimiento ilimitado lleva a consecuencias tan peligrosas como el consumo puramente suntuario, el aumento de la especulación y de la contaminación; un país que crezca continuamente al 3% anual duplicará su PIB en un tercio de siglo. Como resultado del modelo productivista, la huella ecológica de las sociedades «desarrolladas» y, y, sobre todo, de los países emergentes (China en especial) ha aumentado de tal modo, que pronto será insostenible. 210

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Por eso, durante los últimos años ha ganado fuerza la llamada economía del decrecimiento. Sus partidarios sostienen que el triunfo mundial del capitalismo tiende a eliminar las formas sociales y políticas anteriores, imponiendo para todas las sociedades del mundo los mismos patrones productivistas; esto supone reducir toda concepción del bienestar humano (por ejemplo, la economía de subsistencia de las sociedades tradicionales) a la necesidad de producir en cantidad creciente bienes y servicios. Esa operación abstracta, esa reducción a un modelo productivista que ha empobrecido el medio rural y agrario expulsando de él a millones de personas para hacinarlos en la periferia de las grandes urbes, es el producto, nos dice Serge Latouche, de una sociedad que propende a la exclusión, «…porque reposa sobre unos valores que se pretenden universales. Es inconcebible vivir fuera de ella ella desde desde el moment momento o en que que existe existe (…) (…) Toda Toda forma forma de sociasociabilidad debe desaparecer, desaparecer, por tanto, frente a ella. Las otras sociedades no son más que forma formass anter anteriore ioress a la moder modernidad nidad (…) No pueden sino fundirse dentro de la gran sociedad modernizándose, o desaparecer si son demasiado arcaicas para reconocer en ella su necesario porvenir». Se trata de una perspectiva de tipo económico, pero que pretende evitar el reduccionismo economicista; por ello ha influido enormemente en la interpretación de los derechos. Latouche pone de relieve la importancia que ha tenido en el triunfo del modelo productivista la imagen de igualdad abstracta de todos los seres humanos que se consagra en la Declaración de 1948: «Este universalismo abstracto implica la búsqueda de la igualdad de esos signos de felicidad teórica que son las rentas per cápita». O, en pocas palabras, traducir los derechos a términos puramente económicos. Al hacerlo, se desconoce la evidencia de que el bienestar no se mide igual en unas culturas que en otras. En efecto, tras el auge económico de los sesenta sese nta y la eliminación de la pobreza severa en las sociedades soc iedades occidentales, el mito del desarrollo se expandió y niveló a todos los países del mundo con el único criterio del PIB y la renta per cápita; pese a correcciones posteriores, como el célebre índice de desarrollo humano, esa reducción cuantitativista, que mide el bienestar de los seres humanos en términos de derechos abstractos con contenido básicamente económico, de nivel de vida, persiste aún, condenando a todos los países del globo a esquilmar sus recursos naturales, a incrementar su actividad económica y su renta per cápita, casi siempre sin apenas redistribución. 211

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Tal abstracción del mundo, de clara raíz liberal, contabiliza, como afirafirma Carlos Taibo, como crecimiento y bienestar toda producción, aunque genere agresiones ambientales, accidentes de tráfico, drogas o armas, a la vez que ignora casi completamente el trabajo doméstico, factor objetivo de bienestar; desde esta visión de lo social, un bosque reducido a papel se traduce en aumento del PIB y la renta per cápita mientras que un bosque intacto, pese a su efecto beneficioso sobre el medio, no se computa como tal. Los partidarios del llamado decrecimiento sostienen que sólo podrá re vertirse esta situación mediante una reducción drástica tanto de los sistemas productivos: Carlos Taibo se refiere, en particular, particular, a la industria militar,, la automovilística, la aviación y la mayoría de la construcción) tar c onstrucción) como de los hábitos de consumo. De acuerdo con esta postura, la mayoría de los empleos perdidos deberían recuperarse a través de actividades vinculadas a las actividades medioambientales y a los sectores económicos tradicionales, los más vinculados a la subsistencia; justamente aquellos que la visión neoliberal del mundo ha despreciado y arrumbado. Frente a quienes sostienen que ello supone un empobrecimiento, Taibo Taibo afirma que es un error concebir la disminución de la capacidad adquisitiva como una pérdida cualitativa de bienestar, bienestar, cuando sólo supone deshabituarse a la pulsión de trabajar cada vez más para adquirir y renovar continuamente bienes superfluos. Se trata, podemos añadir, de un retorno a las cosas, desterrada esa visión abstracta y reductora que las convierte en meros objetos. Ello supone importantes ganancias: principalmente, de tiempo libre y servicios sociales, así como un entorno más limpio. Se trata, como es ob vio, de una nueva economía, economía, pero pero también también de una una nueva nueva política política y, y, más que ninguna otra cosa, de una nueva ética, frente a la reducción neoliberal del mundo que tendía a separar los tres ámbitos con predominio absoluto del económico. En el destierro de la visión individualista-economicista de los derechos estaría, pues, la clave: olvidar, en palabras de Taibo, «…esa letanía que afirma que llevar a sus últimas cotas los intereses individuales es multiplicar las ventajas venta jas para todos, en fran franco co olvido de que los hechos demuestran demuestran fehacientemente (…) lo contrario». Si el diagnóstico de los partidarios del decrecimiento es correcto, la mundialización, cuyos males hemos visto en este tema, podría comenzar a ser un fenómeno de cooperación mundial en vez de un mecanismo de generación continua de explotación y desigualdad. 212

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1. ¿Qué caracteriza a la llamada mundialización? que la mundialización favorece los derechos hu2. ¿Puede afirmarse que manos? Enumere argumentos a favor y en contra.

3. Resuma el sentido de la utopía jurídico-política de la Ilustración y las críticas más importantes que se han dirigido contra ella. 4. Explique qué significa constitucionalismo mundial. 5. ¿Qué son las teorías del decrecimiento? ¿Qué pueden aportar a nuestra visión sobre la mundialización? BIBLIOGRAFÍA BARCELLONA, P.: Postmodernidad y comunidad. El retorno de la vinculación social .

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ILOSO OSO FÍA FIL

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TEMA XVI

PLURICULTURALISMO PLURICUL TURALISMO Y MUL MULTICUL TICULTURALISMO TURALISMO 1. El problema de la integración de los inmigrantes. 2. El problema de la integración de las minorías. 3. El problema general: la «inclusión del otro». La tensión entre la tendencia a la igualdad y el reconocimiento de la diversidad. 4. Modelos de democracia: liberalismo radical, liberalismo moderado y comunitarismo. 5. Pluriculturalismo y multiculturalismo. El llamado patriotismo constitucional. En el tema tema anterior anterior nos hemos hemos referido referido al al marco genera generall de crisis crisis de las instituc institucioiones jurídico-políticas que ha generado el proceso de mundialización, y de manera particular a la crisis de los modelos universales sobre los derechos. Todas estas transformaciones han obligado a replantear cuestiones tales como la convivencia conviv encia en un Estado Estado democrático democrático y los límites límites de la tolerancia; tolerancia; para abordarlas, abordarlas, nos referiremos brevemente a los problemas que plantea la inclusión de los grupos minoritarios en el marco de un Estado democrático. Al hacerlo, veremos modelos teóricos que ya nos resultan resultan familiares familiares en cuanto cuanto a las bases en que se sustentan, sustentan, pues liberaliberalismo y comunitarismo no hacen sino adoptar posiciones con respecto a la relación existente existe nte entre Estado de derech derecho, o, democracia y derec derechos hos fundamentales. fundamentales. Y todo ello nos lleva a la cuestión esencial: la comprensión de lo propio y lo otro, lo que es como decir la cuestión cuestión de la identidad y la alteridad. Cuestión que se plantea desde la oposi ción que hemos hemos visto ya más de una vez: la que existe existe entre la invocación invocación al procedimiento (que muestra una fuerte tendencia, comprensible desde su concepción abstracta, a no determinar el elenco de derechos en función de criterios grupales, éticos, comunitario comun itarios…) s…) y la invocación invocación a la vida buena (con su aversión a una teoría de los derechos derech os igualador igualadora, a, en exceso exceso abstrac abstracta ta y, y, por tanto, tanto, ciega a las diferenc diferencias). ias).

1. El problema de de la integración de los inmigrantes inmigrantes La cuestión actualmente más candente es la planteada por los flujos migratorios en relación con los derechos humanos125. Los procesos migra Se trata de un problema antiguo: países jóvenes, como los Estados Unidos o Argentina, han recibido la mayoría de su población de flujos migratorios posteriores en sólo algunos decenios a su 125

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torios actuales obedecen, como ha ocurrido históricamente en la mayoría de los casos, a motivos económicos: se trata de poblaciones desplazadas por la miseria y/o la violencia. Pero una buena parte de ellas, además, poseen unos valores extremadamente diferentes de los de la sociedad de acogida (el caso más evidente es el de los musulmanes en Europa) y no acuden ya con las ansias de integración que presidieron, por ejemplo, la emigración a los EEUU durante los últimos decenios del XIX y comienzos del XX. Se trata de una crisis que ya atisbamos en temas anteriores, al referirnos a la transformación del concepto de ciudadanía. Recordemos a Thomas Marshall y su visión optimista de la ciudadanía, centrada en la situación de los estados europeos de bienestar a comienzos de los cincuenta; dijimos entonces que la pérdida, un cuarto de siglo después, de la estabilidad y homogeneidad de esas sociedades había acabado con la visión ilustrada del vínculo entre ciudadanía y derechos, haciendo que la ciudadanía ya no funcionara como un elemento integrador sino, en cierto sentido, como una barrera que marca la diferencia. Además, si el auténtico problema que se plantea a la convivencia es el de la diferencia de culturas, la integración no se conseguirá extendiendo la ciudadanía a todos los residentes: ello puede asegurar un tratamiento justo de la diferencia, puede favorecer la integración, pero en modo alguno la garantiza126. En estas circunstancias, es preciso aclarar que ni siquiera debemos hablar, al menos como punto de partida, del problema de la integración, pues algunas teorías niegan que ésta sea el objetivo último. Se trata, más bien, de proporcionar un marco flexible y adecuado para el hecho de la coexisten cia de grupos culturalmente muy diversos en el ámbito de sociedades democráticas. Pero los valores que las inspiran están extendidos entre amplias capas de población, y tanto la Declaración de 1948 como los pactos de fundación como naciones. Pero tales movimientos migratorios se dieron en circunstancias completamente distintas a las de los últimos dos o tres decenios. En primer lugar, lugar, las resistencias de las poblaciones emigradas a integrarse en la cultura que las acogía eran menores; además, la mayoría de los grupos de emigrantes pertenecían, pese a sus diferencias lingüísticas, a un tronco cultural común (nadie cuestionaría hoy la integración de los estadounidenses de origen irlandés, italiano, nórdico o germano); por último, tales flujos se produjeron durante el proceso mismo de población y colonización de las sociedades, mientras que hoy ese proceso está concluido desde hace mucho tiempo. 126 Los disturbios acaecidos en Francia durante durante el otoño de 2005 han puesto en cuestión el modelo integracionista basado en la concesión de la nacionalidad como factor esencial de integración: quienes participaron en ellos eran, en su mayoría, jóvenes de origen magrebí o subsahariano, pero franceses de segunda y hasta tercera generación.

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1966 reconocen el derecho a la propia cultura. No puede contestarse a esto que una democracia es capaz de integrar cualesquiera valores, puesto que el mismo marco democrático excluye, como no puede ser de otra manera, los valores antidemocráticos, antidemocráticos, los que se oponen a la libertad libertad o la igualdad ante la ley. Y los sistemas de creencias de algunos de esos grupos niegan frontalmente tal marco: la igualdad de sexos ante la ley, ley, la aconfesionalidad o laicidad del Estado o, incluso, la misma democracia. Prácticas como la poligamia, el castigo físico y psicológico a las mujeres o, en casos extremos, la mutilación genital femenina, atentan contra el sistema de valores de las sociedades aconfesionales o laicas de Occidente. ¿Cómo casar el respeto a la diversidad con la necesidad de la convivencia en un Estado democrático?

2. El problema de de la integración de las minorías La integración de las culturas minoritarias dentro de un Estado resulta, en ocasiones, igualmente difícil127. Habermas, acaso el más claro heredero actual de la tradición ilustrada, sitúa el problema de la inclusión en el marco de la crisis del Estado Esta do nacional, a la que nos hemos referido re ferido ya, y de los procesos de redefinición de la soberanía estatal. El Estado nacional surgió para sustituir los viejos lazos por otros de tipo general. La Revolución había acabado con el modelo de legitimación basado en el origen di vino del poder poder,, en el cual cua l las lealtades se definían defi nían en términos de relaciones concretas (señor-siervo, amo-esclavo, monarca-súbdito) y su lugar lo ocuparon los derechos civiles de los ciudadanos, que hacían a todos (formalmente) iguales ante la ley: en su lugar, el Estado de derecho (primero en su forma de Estado legislativo; más tarde, como hemos visto, en la del Estado constitucional y democrático) es, en esta concepción, «... un orden querido por el pueblo mismo y legitimado por la formación libre de su voluntad. De acuerdo con Rousseau Rouss eau y Kant, los lo s destinatarios des tinatarios del d el derecho derec ho deben poder concebirse simultáneamente como autores del mismo». Había, pues, que implicar fuertemente a los ciudadanos en ese orden en el cual eran a la vez (idealmente) soberanos y (realmente) gobernados. Ese Los ejemplos son abundantes y muy diversos: francófonos francófonos e indígenas americanos en Canadá, católicos proirlandeses en el Ulster, Ulster, corsos en Francia, rusos en los países bálticos... (casos como el de los kurdos en Irak y Turquía habrían de ser considerados aparte, pues se trata de estados que sólo muy impropiamente pueden ser denominados democráticos). 127

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fue el papel representado por la nación: «La nación o el espíritu de d e un pueblo (Volksgeist ), esto es, la primera forma moderna de identidad colectiva en general, suministra un substrato cultural a la forma estatal jurídicamente constitucionalizada». Por ello, pese a que la expresión Estado nacional es habitual, coexisten en ella dos referencias que cada vez tienden a oponerse más: Estado y na ción. El primero, que tiene un sentido puramente técnico-organizativo, impersonal, vinculado sin más a la ciudadanía, a lo común, designa aquello que nos une sin precisiones, como seres mutuamente vinculados, ante todo, por sus derechos (recordemos la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano). Pero la segunda, que hace referencia al sustrato material y no a la organización, tiene un sentido cultural y suele vincularse a la diferencia (con respecto a cualesquiera otras naciones): pues no es difícil interpretar la nación como signo del destino compartido de una comunidad preexistente al Estado, y entonces entramos en el ámbito del nacionalismo. No es difícil imaginar los problemas que acarrea, por ejemplo, la coexistencia de dos o más naciones dentro del mismo Estado o la existencia de naciones sin Estado. Una vez más, Habermas lo expresa con precisión cuando se refiere a la crisis de ese Estado nacional que logró sustituir los antiguos vínculos corporativos por lazos de solidaridad: «Pero esta conquista republicana se pone en peligro cuando la fuerza integradora de la nación de ciudadanos se reduce al dato prepolítico de un pueblo cuasinatural, cuas inatural, esto es, algo que es independiente de la formación de la voluntad y la opinión política de los ciudadanos». De ahí a vincularse emocionalmente a un imaginario, en ocasiones de raíces míticas128, no hay sino un paso. Existe aquí una tentación de exacerbar la diferencia y a veces, incluso, de centrar la identidad en torno a ella. Por supuesto, la exclusión del otro puede funcionar en todas las direcciones sin que el discurso se altere lo más mínimo: a) Un Estado contra otro, generalmente vecino, por motivos de conciencia nacional129. Por descontado, el Estado tiene también sus raíces míticas (pensemos en el contrato social); pero éstas surgen, como hemos dicho, de lo que une y no de lo que diferencia. 129 Es el caso de Francia y Alemania Alemania desde finales del XIX hasta hasta mediados del XX. 128

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b) Dentro del Estado nacional, la mayoría en él dominante dominante frente a quienes en su interior se definen como comunidad, tanto si aspiran a con vertirse en Estado como si no130. c) La minoría ya independizada, convertida en nueva mayoría contra quienes dentro de ella deseen asimilarse a la mayoría anterior 131.

Resulta importante insistir en que no siempre esa percepción de la identidad se expresa en términos de nacionalismo: cualesquiera mino cultura tura (un patrimonio espiritual común, rías capaces de vindicar una cul un modo de vida similar, unas experiencias de represión, olvido o postergación compartidas) podrían acogerse a ella, porque las causas del sentimie sent imiento nto de excl e xclusió usión n con c on respe respecto cto a la l a cultu c ultura ra mayo m ayorita ritaria ria son múlt múltii ples : étnicas, sexuales, morales, lingüísticas... Por eso, es la cultura el denominador común de todos los problemas planteados en este ámbito; de hecho, las aspiraciones nacionalistas siempre invocan ese imaginario común al que antes nos referíamos como una cultura propia frente a la mayoritaria. En una obra como esta, que busca ante todo estructuras, lo procedente es ir remitiendo todas estas particularidades a los planteamientos más generales. Por eso, si deseamos avanzar av anzar un paso más, deberemos reformular la oposición del párrafo anterior, Estado-nación, en términos radicales: Estado-cultura.

3. El problema general: la «inclusión «inclusión del otro». La tensión entre entre la tendencia a la igualdad y el reconocimiento de la diversidad Es también Habermas quien mejor ha resumido el sentido de todos estos problemas, utilizando para ello una frase que es, a la vez, el título de una de sus obras más difundidas: la inclusión del otro. En el primer caso, la mayoría proserbia de Yugoslavia Yugoslavia en los años 90 frente a croatas, eslovenos, bosnios, kosovares y macedonios. En el segundo, los Estados Unidos, desde hace decenios, frente a los nativos americanos, o el Estado brasileño frente a los indígenas de Amazonia, a quienes sería sumamente impropio atribuir conciencia de nación. Un caso muy peculiar es el de minorías culturales con referentes identitarios muy fuertes, pero sin conciencia nacional ni pretensiones territoriales, como los gitanos en España. Aquí el marco del conflicto es cultural, no nacional. 131 En el anterior ejemplo, la Croacia independiente frente a sus propias minorías, proserbias, de Eslavonia Oriental y Krajina. 130

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Aunque las diferencias entre los grupos de problemas que hemos visto en los dos epígrafes anteriores son grandes (en el primer caso los otros son ciudadanos de estados extranjeros recién nacionalizados o pendientes de nacionalizarse; en el segundo se trata de ciudadanos pertenecientes a minorías dentro del mismo Estado), el esquema general es similar: en todos los casos, una minoría reclama un reconocimiento específico dentro de un Estado nacional con estructuras democráticas (al menos, lo suficientemente democráticas como para que dentro de él se consideren estos problemas como tales); reconocimiento que puede estar delimitado por motivos étnicos, religiosos, lingüísticos, sociales... En última instancia, culturales. Todas estas dificultades no pueden ser situadas en e n su contexto adecuado sin referirlas a los cambios de mentalidad generados por la mundialización; en particular, a esa doble tendencia centrífuga y centrípeta a la que antes nos referimos. «La globalización (afirma J. Lima) tiende a construir una homogeneización de culturas y, y, paradójicamente, es el propio proceso de globalización el que está conduciendo a la fragmentación de las identidades, apareciendo nuevos movimientos que reivindican la especificidad». Esas fuerzas centrífuga y centrípeta conducen a formas diametralmente opuestas de configurar el discurso sobre la identidad (que resulta inseparable de todo grupo humano y que tiene, como hemos visto, un importante valor de legitimación de los vínculos sociales). Encontramos dos formas irreconciliables del discurso: universal, «ciega a la — una que parte de los derechos concebidos de forma universal diferencia», como suele decirse;

— otra que se instala en la diversidad. Entre ellas, es posible encontrar formas intermedias. Las trataremos en su momento para plantear, plantear, después, las teorías sobre el sentido de la democracia que se construyen a partir de ellas. Pero no podemos dejar de resaltar aquí que, más allá de énfasis particulares, la gran contraposición que ha estructurado la mayor parte de este texto (justicia como procedimiento justicia como invocación a la vida buena) se trasluce en estos modelos de forma bastante clara: a) Quienes abogan por la primera versión sostienen que el discurso sobre los derechos ha de ser general y abstracto, precisamente porque persi220

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gue la igualdad, y que el objetivo es la integración a partir de aquellos. El fin último es la asimilación de las minorías sobre la base de la ciudac iudadanía: una ciudadanía sin acepción de diferencias. Tras esta postura está el liberalismo kantiano (y en nuestros días, rawlsiano), de acuerdo con el cual, como ya sabemos, una sociedad política y el Estado que la articula no deben asumir compromiso alguno en punto a lo que debe ser considerado vida buena o virtuosa sino, más bien, dejar a los particulares decidir los fines últimos de su vida a través de un sistema de iguales libertades. Los partidarios de esta postura estiman que las políticas públicas habrán de tratar a todos por igual, en aras de un universalismo que no debe dar beligerancia a otro criterio que a la igualdad de derechos (y, (y, en su caso, a las necesidades) y para la cual toda «identidad cultural» resulta irrelevante en el plano jurídico-político, porque no existen derechos colectivos. Por tanto, las políticas encaminadas a refor zar las identidades son perniciosas: no harán sino perpetuarlas artificialmente, y con ellas las desigualdades que encierran. b) Los partidarios de la segunda postura afirman que la pretendida igualigualdad de derechos no pretende sino encubrir unas diferencias estructurales, no allanables, y que la auténtica lucha por la igualdad ha de denunciar esas discriminaciones construyéndose, de forma deliberada y consciente, como la lucha por el reconocimiento (y, en las posturas más radicales, la promoción) de la diferencia. El punto de arranque debe estar, precisamente, en dichas peculiaridades con el fin de defender no sólo el derecho a la diferencia y a su reconocimiento, sino también polítipolíti cas públicas articuladas en torno a ambos. Lo contrario, según ellos, equivaldría a aceptar formas de igualdad que no existen sino en el discurso tramposo del universalismo; el cual, en cuanto favorecedor siems iempre de una cultura concreta, la dominante (generalmente, la occidental, blanca, patriarcal; en EEUU, por ejemplo, se le unen las condiciones de anglosajona y protestante), no tiene la condición que pretende.

Obviamente, ambas perspectivas presentan sus ventajas y limitaciones. a) El universalismo de los derechos es irrenunciable como aspiración, al menos si deseamos una sociedad en la que la identidad sea plenamente electiva y no esté determinada por pertenencias o adscripciones que los sujetos no han elegido; como afirma Nelson Nels on C. Rockefeller, Rockefeller, la elevación 221

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de las identidades étnicas a un grado equivalente, o superior, al de la dignidad universal equivale a «...debilitar los fundamentos del liberalismo y abrir las puertas a la intolerancia». Igualmente, Habermas sostiene, en una expresión que se ha hecho famosa, que la incorporación de los derechos colectivos entraña una sobrecarga de la teoría de los derechos, con el peligroso resultado de una suerte de «...protección administrativa de las especies». En contra, el riesgo de esta postura es la consolidación de injusticias históricas y el olvido de una evidencia: buena parte de los seres humanos (y, (y, en particular particular,, los pertenecientes a las minorías raciales, religiosas, sexuales...) sienten, de hecho, que sus derechos son ejercidos con más eficacia en el seno de «contextos culturales fuertes». b) El reconocimiento de las identidades culturales permite, permite, dentro de ciertos ciertos límites, integrar de forma más eficaz a los grupos ; pues vincularlos a un proyecto común, del cual se sienten parte como diferentes, evita sentimientos de frustración. Su riesgo estriba en que la excesiva promoción de la diferencia (por ejemplo, a través de la discriminación positiva) consolide sistemas de valores, cada vez más incompatibles con el de la mayoría, que acaben derivando en ghettos culturales.

Abordar esta tensión entre el aparente universalismo de los derechos y el también aparente particularismo de las culturas (mantengan o no pretensiones nacionales) requiere examinar el fenómeno en toda su complejidad, huyendo de identificaciones simplistas. Requiere también poner en relación los conceptos que sirven para precisarlo: ciudadanía, derechos, nacionalismo, cultura, tolerancia. A los tres primeros nos hemos referido anteriormente, aunque aquí serán sometidos a nuevas matizaciones; los otros dos serán examinados con cierto detalle en las páginas que siguen.

4. Liberalismo radical, radical, liberalismo moderado moderado y comunitarismo comunitarismo a) El liberalismo radical se caracteriza por una visión individualista de la ciudadanía y de los derechos que la forman; una visión claramente inspirada en el pensamiento contractualista, donde la función de la sociedad política y del Estado no es sino facilitar el libre desarrollo de los sujetos, considerados como seres libres y autónomos, limitándose a no 222

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interferir y a remover los obstáculos a dicho desenvolvimiento. La visión liberal de los derechos es, pues, negativa; no en un sentido peyorativo, sino en el de que el Estado se obliga ante todo a protegerlos y no a promover a su través transformación alguna. Obviamente, el sentido comunitario es débil o inexistente en el pensamiento liberal, que no contempla un ejercicio de los derechos que no se dé en el plano individual y para el cual el espacio de lo público exceda el de la libre concurrencia de los ciudadanos132. Obviamente, en este modelo (ya lo anticipamos) toda forma de diferencia está llamada a la pura y simple asimilación, pues la teoría liberal de los derechos no entiende, en aras de un universalismo radical, que deba matizarse el ejercicio de éstos en función de diferencia alguna. No en vano suele criticarse a este modelo que se inspira en el mercado, entendido como libre concurrencia de sujetos en condiciones (supuestamente) igualitarias. Como ejemplo de esta postura podemos señalar al clásico c lásico del liberalismo Fr. Fr. von Hayek y a R. Nozick, neocontractualista de orientación liberal radical. b) El modelo liberal moderado defiende una visión más participativa de la sociedad. La diferencia fundamental con respecto al modelo precedente es que aquí existe un auténtico espacio de lo público, que suele, además, articularse en torno a un diálogo concebido de modo procedimental y, por tanto, no material, finalista. En este sentido es liberal: pues considera que no debe prevalecer en una sociedad política concepción alguna de la «vida buena», sino que todas las concepciones han de confluir en lo público y participar en ello «desactivando», por así decirlo, sus divergencias en lo atinente a visiones v isiones del mundo133. Pero al proponer un tipo de ciudadano políticamente activo, el liberalismo moderado se separa del liberalismo radical, pues entiende que el modelo de la confluencia de ideas en el debate público no puede ser el mercado, en el cual prima el egoísmo sobre la cooperación. De hecho, se halla cercano a perspectivas socialdemócratas, que buscan el aseguramiento, medianRubio Carracedo lo expresa así: «Se deniega como injusta injusta toda exigencia propiamente redistributiva y como ‘iliberal’ toda demanda de discriminación positiva, incluso temporal, por ser contraria a la regla de la meritocracia (...) La ciudadanía queda reducida, en la práctica, al derecho a elegir el propio modo de vida, dentro de las propias posibilidades de cada cual como realmente se dan». 133 Recordemos cuanto se dijo sobre sobre Rawls; su principio de la diferencia no contempla contempla más criterio que el de las desigualdades de tipo económico, sin referirse en modo alguno a cuestiones de tipo identitario. 132

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te prestaciones estatales, de unos medios de vida mínimos para los más desfavorecidos; lo que supone dar beligerancia a la diferencia, pero sólo en términos de bienes y derechos y, y, por supuesto, con el fin de atenuaratenuarla, de modo que este tipo de liberalismo no concede beligerancia a elementos identitarios (sino sólo jurídico-económicos) en el espacio de lo público. Los autores más relevantes entre quienes sostienen este modelo son J. Rawls y R. Dworkin. Aunque Habermas (y mucho más que él, el canadiense Kymlicka) presentan cierta proximidad a los puntos de vista comunitaristas, se mantienen dentro de un punto de vista liberal con respecto a las culturas134. c) El modelo comunitarista no rechaza, como los liberalismos, el ideal de vida buena al hablar de la comunidad. Para los comunitaristas, el pueblo no puede ser representado y sólo su movilización en un espacio público define la democracia, frente a la tendencia a la atomización individualista que es típica del liberalismo radical. El comunitarismo pretende incluso construir todo el espacio público sobre el reconocimiento de la diferencia, entendiendo que ésta es constitutiva: esto es, que la identidad humana no es algo dado con anterioridad al diálogo, sino algo que, como dice Taylor, se constituye dialógicamente. Esto supone vindicar las formas de vida y vindicarlas, además, como buenas, con el rechazo que ello comporta del universalismo liberal de los derechos abstractos. Hay pues en el comunitarismo una definición de lo individual en términos de la matriz social, como ocurría en la doctrina aristotélica, lo cual niega en su raíz la autonomía moral abstracta que predican los kantianos: todos somos socializados en una cultura concreta, que nos enseña a ver el mundo a través de sus ideas y prejuicios. Hay, además, un gran escepticismo sobre la posibilidad de establecer juicios sobre cualesquiera culturas, pues es imposible situarse en una posición que las supere a todas; quien pretendiera alcanzar dicha posición (tradicionalmente, lo pretendieron los occidentales) no haría sino universalizar tramposamente su modo de vida concreto: el liberalismo, por ejemplo, no es algo así como la matriz universal de cualesquiera cultuEl autor alemán ha llegado llegado a referirse al riesgo de que que la protección administrativa de las culturas, como si fueran especies, acabe convirtiéndolas en algo esclerotizado, frente a la permanente evolución que las caracteriza. Habermas teme especialmente la sobrecarga de la teoría de los derechos en términos identitarios, frente a su convicción de que todo derecho es, en última instancia, individual en cuanto a su ejercicio: los individuos deben poseer plena libertad para abandonar su cultura. 134

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ras, sino una cultura política históricamente triunfante. Los autores comunitaristas más significativos son Ch. Taylor (representante de la posición más moderada), M. Walzer, Walzer, M. Sandel y A. MacIntyre. Walzer ha resumido muy certeramente la objeción común de estas posturas contra el liberalismo, más allá de las particularidades de aristotélicos, marxistas o republicanos radicales. Según este autor estadounidense, el sentido profundo de dichas críticas es la tendencia del liberalismo clásico a sepultar las tradiciones, las comunidades, en fin, cualesquiera vínculos sociales que encuentra, en nombre del universalismo abstracto de los derechos, destruyendo así formas éticas de vida en nombre de abstracciones procedimentales135. Frente a ello, es imposible no reconocer que «… incluso la estructura profunda de la sociedad liberal es, de hecho, comunitaria», puesto que la misma pretensión de ver el mundo como carente de lazos sociales, sin vínculos profundos y patrones comunes de vida (por ejemplo, el contrato social y en la posición originaria de Rawls) es absurda, mítica. Por eso, para evitar los aspectos negativos de la disolución de las identidades en el marco de los derechos abstractos y del mercado, el liberalismo «…requiere, periódicamente, de corrección comunitarista», lo que hace recomendable entender ambas posturas en su s u contraposición mutua. No en vano, «… tanto el liberalismo como el comunitarismo pueden tomar formas igualitarias y no igualitarias. Del mismo modo, la corrección comunitarista del liberalismo puede fortalecer las viejas desigualdades de los modos de vida tradicionales o contrarrestar las nuevas desigualdades del mercado libre y el Estado democrático». Taylor se ha manifestado en un sentido similar, impugnando la contraposición liberalismo-comunitarismo: ambos términos se definen de finen uno al otro y, y, por ello mismo, no se entienden el uno sin el otro. Podemos así ver el motivo de que la explicación del comunitarismo se haya reservado en el texto para un momento tan tardío: su irrupción en este punto, terminada ya la explicación de la postura liberal y de sus modulaciones, ayuda a explicar el papel que dicho modelo teórico cumple cuando se lo confronta (más que enfrenta) al liberalismo en su versión «Los miembros de la sociedad liberal no comparten tradiciones políticas políticas o religiosas; sólo pueden contar su historia personal, la historia de la creación ex nihilo, que comienza en el estado de naturaleza o la posición original». 135

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moderada. Es casi imposible imaginar un liberalismo puro, como lo es ima ginar un comunitarismo c omunitarismo absoluto. El primero nos situaría ante un mundo anómico, lleno de criaturas autointeresadas y hostiles a casi cualquier práctica cooperativa; el segundo, ante un panorama de meras tribus. En un caso, no existirían más derechos que los individuales; en otro, sólo serían concebibles los colectivos. Esto, además, de una parodia, es una paradoja, pues en ambas situaciones los hombres no tendrían en común sino aquello que les divide: en el liberalismo extremo, su egoísmo (que no es sino un individualismo colectivizado); en el comunitarismo extremo, la pertenencia a una formación étnica o cultural cerrada sobre sí misma, que con frecuencia adoptaría posiciones nacionalistas incluso frente a aquellos que la conforman (pues los criterios identitarios pueden ampliarse y combinarcombinarse hasta el infinito). Sólo variaría la escala a la cual habría que definir el enfrentamiento: la del sujeto o la de la tribu. Por ello, la contraposición liberalismo-comunitarismo debe entenderse en términos no reduccionistas. No nos hallamos ante categorías cerradas y excluyentes (aunque tampoco estamos ante meros matices). La vida social está hecha de un entrelazamiento permanente de componentes, algunos de los cuales no cabe enfocar sino desde la estricta igualdad de derechos (por ejemplo, el sufragio activo) y otros (como la promoción y defensa de los patrimonios lingüísticos) requieren sensibilidad hacia la diferencia.

5. Pluriculturalismo y multiculturalismo. El llamado patriotismo constitucional Cuanto hemos visto hasta el momento nos permite una importante constatación: el núcleo de estos problemas sigue siendo la tensión entre la identidad y la diferencia. Sería peligroso abordarlos en términos de un titular de prensa o un programa de televisión, preguntándonos, por ejemplo: «¿qué es lo mejor de nosotros, lo que nos diferencia o lo que nos une?». Evidentemente, no se podría responder sino: «depende». Esa es la cuestión: frente a la evidencia de la multiplicidad de culturas, el multiculturalismo, que supone reconocer esa diferencia dejándola como está, probablemente no sea la mejor opción. Pues el mero reconocimiento de la diferencia en una sociedad multicultural (y la promoción de ciertas 226

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diferencias allí donde el olvido progresivo de las formas culturales en que se asientan las pone en peligro) no ha de plantearse como el punto de partida: ello podría conducirnos a una suerte de paroxismo de la diferencia, que desemboca con frecuencia en nacionalismos (y, en su forma más inquietante, en nacionalismos étnicos o religiosos). Como recuerda el comunitarista moderado Taylor Taylor,, es necesario un cierto equilibrio entre la ceguera total ante la diferencia y la construcción de la política sobre ella: «Debe haber algo a medio camino entre la exigencia, inauténtica y homogenizadora, de reconocimiento de igual valor, valor, por una parte, y el amurallamiento dentro de las normas etnocéntricas, por la otra». A este enconamiento ha contribuido no poco la utilización de ismos, de posturas consideradas como excluyentes cuando, en realidad, ambas posiciones confluyen con frecuencia. Por desgracia, en lo peor. peor. La desconfianza, la ceguera a la diferencia liberal suele poner en guardia a las minorías y ayuda no poco a reforzar los elementos e lementos identitarios, precisamente a fuerza de negarlos; a la vez, la exasperación de dichos elementos por parte de los antiliberales amenaza no pocas veces el patrimonio común de los derechos, con el resultado de exasperar la propia postura… Y la del adversario. Paradójicamente, liberalismo y comunitarismo parecen confluir así en el afianzamiento de un modelo excluyente, multiculturalista, que atrinchera a unos en su universalismo desconfiado y a otros en su particularismo excluyente. En la búsqueda de este punto de equilibrio, es útil remitirse, como hace el propio Taylor, a Gadamer, a quien ya nos hemos referido anteriormente. La «fusión de horizontes» de que habla el autor alemán nos incita a afrontar las culturas ajenas presuponiendo, no su idéntico valor a la nuestra (lo que es como descartar todo diálogo en e n nombre de una postura fundamentalista, un culto acrítico a la igualación), sino el valor de su contraste con la nuestra, mediante «... el desarrollo de nuevos vocabularios de comparación, por cuyo medio es posible expresar estos es tos contrastes». Aquí se percibe bien lo que toda hermenéutica tiene de percepción lingüística del mundo, de decir de de un ser ; en este caso, de varios. Pero se trata de dar cuenta, no tanto de la diversidad de los seres, sino de la variedad de los modos de ser , no reducibles a un modo único, a un lenguaje unívoco. No en vano afirmó Gadamer,, en un intento de definir su concepción filosófica, que «la hermeGadamer néutica es aceptar que los otros puedan tener razón». Y eso va mucho más 227

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allá de la mera tolerancia, la vieja v ieja virtud liberal que tanto mejoró el mundo tras las guerras de religión de los siglos XVI y XVII y que tan insuficiente se muestra en un mundo complejo como el nuestro. Esto es definido por algunos autores (entre nosotros, R. Soriano o J. Lima) como un modelo superador del multiculturalismo (y, por tanto, de liberalismo y comunitarismo, para los cuales es marco común), el llamado pluric pluricultural ulturalismo ismo. El pluriculturalismo entraña el afinamiento de los instrumentos de comunicación con el otro y permite, a la larga, la innecesariedad de la tolerancia (pues se es tolerante con lo que molesta, nunca con lo que sentimos como propio o cercano) y su sustitución por pluralismo ismo. Esa praxis permite una fusión cultural que no niegue el el plural espacio común com ún de derechos y libertades que defiende como esencial el libe reconocimiento cimiento de la diferen diferencia cia que hace suyo el ralismo ni menoscabe el recono comunitarismo. Supone, igualmente, la reformulación de la propia idea de ciudadanía en sentido cosmopolita, no nacionalista. Evidentemente, sólo un espacio público fuerte y una sociedad civil participativa pueden albergar este intento, porque la fusión de culturas, el reconocimiento del otro como uno de nosotros, debe tropezar con el único límite del sistema de derechos y, aún más, de valores y principios: ahí (recordemos el tema XII) se halla el límite, no sólo para la comprensión del otro, sino incluso para la simple tolerancia, el punto a partir del cual la intolerancia es un deber cívico. El propio Habermas (como hemos visto en el tema XII, firme partidario de la concepción dialógica de la sociedad civil) se refiere también, a su modo, a este « horizonte interpretativo común», sosteniendo que hace posible el reconocimiento recíproco de las pertenencias culturales únicamente a partir de la coexistencia de las formas de vida en igualdad de derechos. «La integración ética de grupos y subculturas con sus propias identidades colectivas debe encontrarse, pues, desvinculada del nivel de la integración política, de carácter abstracto, que abarca a todos los ciudadanos en igual medida». Esta integración de los derechos abstractos con la cultura particular se produce, según Habermas, a través de lo que podemos denominar «patriotismo constitucional»; pues es la Constitución la que, a través de derechos y principios, establece el marco valorativo (recuérdese cuanto se explicó respecto a la rematerialización de las constituciones), el contenido ético común que se perdió con la crisis del sentido religioso. 228

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El autor alemán propone, en suma, una desactivación de los aspectos más problemáticos de la idea de vida buena, en un intento de hacerla no susceptible de apropiación por grupo alguno (por tradiciones, modos de vida, patrones culturales c ulturales concretos)136; puesto que la vida buena no se entiende sólo desde el interior de una comunidad, sino también, y principalmente, desde el marco que permite la convivencia entre comunidades 137. Pero conviene no olvidar, volviendo a la fusión de horizontes, que ese consenso capaz de permitir la convivencia de los modelos de vida buena no puede ser, a su vez, meramente procedimental, no puede ser separado de toda eticidad concreta: pues esos mismos principios en que el consenso se basa no son, por muy generales que resulten, sino ideales de vida buena generalizados, posturas éticas materiales, sustantivas (ya vimos, al referir referir-nos a Rawls, hasta qué punto es imposible eliminar toda referencia a la vida buena). El procedimiento proporciona, pues, un marco necesario y traza los límites, pero la fusión será siempre un entrelazamiento comprensivo (no una mera suma) de modelos de vida buena. Con todo, el planteamiento realmente comprensivo de la cuestión cues tión se ha de demorar un poco más, hasta el tema XVIII: sólo en él veremos una forma de articular toda esta complejidad (respetando cada uno de estos planos del discurso dentro de una unidad que los comprenda a todos ellos), a propósito de la discusión planteada sobre las relaciones entre ética, moral y derecho o, por expresarlo con precisión, entre el discurso ético, moral y jurídico. Será entonces cuando recapitulemos lo visto hasta ahora y se haga posible, al fin, cerrar la pregunta sobre la fundamentación de la ontología jurídica planteada en el tema I y que hemos ido tratando a lo largo del temario, aplicada a ámbitos muy diferentes. Recordemos que se trata de alcanzar, alcanzar, por la vía del procedimentalismo, un punto intermedio entre el liberalismo clásico, que ve todo consenso como referido a intereses, y el comunitarismo, que lo considera referido al fondo ético, identitario, de la comunidad correspondiente: « Este procedimiento democrático genera una interna conexión entre negociaciones, discursos de autocomprensión y discur sos referentes a la justicia justicia, y cimenta la presunción de que bajo tales condiciones se alcanzan resultados racionales o equitativos». 137 En un sentido distinto del que vimos, vimos, por ejemplo, en Ferrajoli, Habermas Habermas afirma: «La neutralidad del derecho frente a las diferencias éticas en el interior se explica por el hecho de que en las sociedades complejas la ciudadanía no puede ser mantenida unida mediante un consenso sustantivo sobre valores, sino a través de un consenso sobre el procedimiento legislativo legítimo y sobre el ejercicio del poder». Se trata, por tanto, de establecer la identidad común a mayorías y minorías en «...los principios constitucionales constitucionales anclados en la cultura política y no en las orientaciones éticas fundamentales de una forma de vida cultural predominante en un país». 136

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1. Contraponga los términos ciudadanía, nación y cultura. 2. ¿Es la nación un concepto integrador? ¿En qué sentido? 3. ¿Es todo todo liberalismo ciego a la diferencia? diferencia? 4. Qué significa, a los efectos de este texto, vida buena? 5. Distinga liberalismo y comunitarismo. 6. Defina pluriculturalismo. ¿En qué considera que se diferencia del liberalismo y en qué del comunitarismo? BIBLIOGRAFÍA GARGARELLA, R.: Las teorías de la justicia justicia después de Rawls. Un breve manual de filo-

sofía política. Barcelona: Paidós, 1999. HABERMAS, J.: La inclusión del otro. Estudios de teoría política. Trad. de J. C. Velasco y G. Vilar, Vilar, prólogo de J. C. Velasco. Barcelona: Paidós, 2002. HAYEK , FR. V.: Los fundamentos de la libertad. «Los fundamentos de la libertad» Barcelona: Ediciones Folio, 1997. YMLICKA, W.: Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las K YMLICKA minorías. Trad. Trad. de C. Castells. Barcelona: Paidós, 1996. — Estados, naciones, culturas. Trad. Trad. J. J. Mora. Almuzara: Córdoba, 2004. LIMA, J.: «Globalización e integración del ‘otro’ en las sociedades complejas: c omplejas: multila culturalismo y pluriculturalismo», en CRISTÓBAL, J. et al.: La globalización y la crisis de los derechos. Madrid: UNED, 2005. NOZICK , R.: Anarquía, Estado y utopía. Traducción de R. Tamayo. México: FCE, 1988. SANDEL, M.: El liberalismo y los límites de la justicia. Trad. Trad. M.ª L. Melón. Barcelona: Gedisa, 2000. SORIANO, M.: Interculturalismo. Entre liberalismo y multiculturalismo. Córdoba: Almuzara, 2004. TAYLOR, CH.: El multiculturalismo y la «política del reconocimiento». Trad. de M. Utrilla, comentarios de A. Gutmann, S. C. Rockefeller, M. Walzer y S. Wolf. FCE: México 2001.

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TEMA XVII

LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN Juan Antonio Gómez García

1. Naturaleza y origen histórico de los derechos humanos de la tercera gene ración. 2. El principio solidaridad y los derechos humanos de la tercera generación. 3. Los derechos de los pueblos: el problema de los llamados derechos colectivos. 4. Los derechos humanos de la tercera generación más importantes. Hemos visto, a lo largo l argo de los temas anteriores, la forma tan variada y compleja en que los derechos fundamentales se vieron afectados por las transformaciones del Estado contemporáneo. A modo de de colofón, nos corresponde ahora asistir a la apari ción de un nuevo grupo de derechos: los llamados derechos de tercera generación. En ellos se pretende recoger el tercero de los principios de la Revolución francesa, la fraternidad, bajo la forma del término, más actual, solidaridad. Ello los vincula a una cierta dimensión comunitaria (recordemos la referencia, en el tema VII y poste riores, a la «libertad de los antiguos» ), muy lejana con respecto al pensamiento libe ral que alentó la primera generación de derechos y que, en su día, miró con descon fianza los segundos. Por eso, una fuerte polémica doctrinal los acompaña. acompaña. A ella nos referiremos en adelante.

1. Naturaleza y origen histórico histórico de los derechos humanos de la tercera generación tercera generación se aluCon la denominación derechos humanos de la tercera de a una categoría jurídica y doctrinal en la teoría y la práctica de los derechos humanos, que pretende realizar primordialmente el principio de soli daridad, en el contexto específico de las transformaciones históricas que se produjeron durante el último cuarto del siglo XX. Junto a los tradicionales derechos de primera y segunda generación (los derechos civiles y políticos, por un lado, y los económicos, sociales y culturales, por otro), surgidos como producto de un determinado proceso histórico (desde los siglos XVII 232

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a XIX los primeros y desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX los segundos), que pretendían realizar los principios de libertad e igualdad, respectivamente, se plantea la necesidad de reconocer esta nueva clase de derechos para responder así a las circunstancias históricas sobrevenidas, sobre la base de un principio de referencia como la solidaridad. Estas nuevas circunstancias son múltiples y de gran complejidad; en todo caso, de manera muy general, podemos aludir a las siguientes: 1) La proliferación y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologías. La llamada revolución tecnológica de los últimos treinta años ha propiciado un gran cambio en las formas de vida de los hombres, en especial en su dimensión social. Los derechos humanos no han quedado al margen, de tal manera que se ha producido una reformulación de los ya reconocidos y han surgido nuevas circunstancias a las que ofrecer respuestas desde sus planteamientos básicos. Así por ejemplo, en relación con el problema de la degradación del medio ambiente debida al uso de nuevos procedimientos de producción basados en tecnologías tales como la energía atómica (recuérdese la catástrofe de Chernobil) y al uso desmesurado de tecnologías ya empleadas desde hace tiempo (la destrucción de la capa de ozono por la sobre-explotación industrial), han surgido nuevos derechos (los derechos ecológicos) que pretenden ofrecer respuestas a esta nueva situación. En este contexto, por ejemplo el clásico derecho a la vida, de inspiración liberal, queda replanteado en términos mucho más generales (en relación con la conservación del medio ambiente) y no reducido a la mera vida humana individual; o, asimismo, el también clásico derecho a la intimidad queda enormemente desvirtuado, en su concepción tradicional, con la aparición de las nuevas tecnologías informáticas. 2) La crisis de legitimidad democrática democrática del modelo modelo clásico de Estado-nación Estado-nación. La actual crisis que caracteriza al concepto clásico de Estado nacional en el contexto del proceso de mundialización en las relaciones humanas, con la acusada pérdida de importancia de éste como sujeto protagonista en el ámbito internacional y su decreciente influencia como su jeto político y económico económico a la hora hora de conformar conformar lo social social (véase (véase el tema XV), ha redundado en un progresivo vaciado del concepto de democracia representativa que lo caracteriza, ya que el ciudadano, como sujeto que adquiere su personalidad política, y actúa a través de los cauces 233

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institucionales que le proporciona su Estado (de acuerdo con la doctrina clásica de la representación política moderna), se ha visto relegado a una posición menos relevante en la toma de decisiones: por una parte, los instrumentos de representación política se ven cada vez más desvirdesvirtuados, en aras de una ampliación de funciones de los puramente ejecutivos y administrativos; por otra, la primacía de los esquemas relacionados con el mercado reduce al mínimo la libertad de decisión del poder. poder. Este mundo post-moderno ha diluido los roles de los parlamentos y de los ciudadanos, en tanto que protagonistas de la acción y del control humanos de la la tercera generación políticos. En este sentido, los derechos humanos vienen a ser un medio para la recuperación de la legitimidad democrática al afirmar una mayor participación de los sujetos en la cosa pública; su fin es evitar una mayor degradación en las estructuras socio-políticas por el incontenible avance del capitalismo neoliberal como forma socioeconómica, en el actual contexto de mundialización. 3) Paradójicamente, el advenimiento de los derechos de la tercera generación se corresponde corresponde con la crisis de las garantías de los de la segunda. La ineficacia y el incumplimiento en la práctica de las garantías de los derechos económicos, sociales y culturales, incluso ya bajo el modelo de Estado social, ha dado lugar a una progresiva devaluación de estos derechos, poniendo de manifiesto su insuficiencia para realizar el principio de igualdad y la necesidad de articular otros medios político-jurídicos que pudiesen cubrir estas nuevas necesidades138. Tales Tales respuestas se concretan, de manera general, en lo que algunos autores han denominado la consideración de los derechos humanos humanos en en situación (derechos «in fie re»), entendida como la característica más específica de los derechos Como ya hemos explicado anteriormente, anteriormente, el problema de la garantía de los derechos es capital en todos aquellos que comportan una actividad prestacional por parte del Estado. Si ya resulta problemático garantizar, garantizar, por ejemplo, el derecho al trabajo, o el derecho a una vivienda digna, mucho más lo es aún asegurar el efectivo cumplimiento del derecho al medio ambiente. Por ello, tanto los derechos de segunda como los de tercera generación, ostentan una juridicidad, digamos, simbólica, esto es, su significatividad sobrepasa lo meramente jurídico-positivo, para proyectarse directamente a ámbitos que atañen al imaginario político, económico, social; en suma, cultural. Su carácter simbólico responde a que se considera preferible que tales derechos existan, siquiera de modo puramente nominal. Hay que recordar aquí el singular caso de la Ley Fundamental de Bonn (actualmente, la constitución social alemana), con respecto a los derechos de segunda generación: se afirma la existencia de un Estado social (que en Alemania ha sido una realidad desde los años sesenta), pero no se declara un elenco de derechos cuyo cumplimiento efectivo no puede garantizarse por vía jurisdiccional. Ese mismo planteamiento podría extrapolarse a la tercera generación de derechos. 138

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humanos de tercera generación, es decir, desde la realización práctica de los mismos y desde sus garantías por vías diferentes a las institucionales clásicas (las O.N.Gs, por ejemplo). En razón de tales causas, se replantea el tema de los derechos humanos como derechos de los pueblos, en el sentido de que son los pueblos quienes actúan como marco dentro del cual deben reconsiderarse desde nuevas perspectivas los clásicos derechos de primera y segunda generación. En este sentido, la sociedad civil cobra una importancia capital, frente al tradicional protagonismo exclusivo de la persona individual (como sujeto activo de los mismos) y del Estado (como sujeto pasivo); ahora el marco se amplía considerablemente, ya que sujeto activo y pasivo son, junto a éstos, los pueblos, los grupos sociales y la comunidad internacional. Ciertamente, desde el punto de vista de la tradicional teoría de los derechos humanos estamos ante una categoría difusa e indeterminada; de hecho, todavía se plantea el debate en la doctrina sobre si realmente estamos ante auténticos derechos humanos o ante meros intereses circunstanciales que no justifican su consideración jurídica, en la medida en que lo son los derechos clásicos. Lo que sí es cierto es que la propia historicidad del concepto de derechos humanos139 es ilustrativa de este carácter histórico y obliga a reconocer esta nueva categoría, producto de la situación actual, que pone de manifiesto las profundas transformaciones en el discurso de los derechos con respecto a los contextos históricos en que se reconocieron los derechos de las dos anteriores generaciones. Se trata, pues, de un proceso político-jurídico abierto y emergente que, en último término, viene a mostrar que la nueva situación (bien porque se trata de nuevos derechos, bien porque se replantean los clásicos de primera y segunda generación desde otras bases) exige una reformulación del orden político-jurídico más acorde con ella. derechoss humanos de En definitiva, el reconocimiento de estos nuevos derecho la tercera generación pone de manifiesto, desde el punto de vista geopolítico, el desplazamiento de la percepción de los derechos humanos desde el contexto de los países del Norte hacia el de los del Sur Sur,, en tanto que se Precisamente el uso metafórico metafórico del término término generación para designar los diversos tipos de derechos humanos reconocidos sucesivamente, desde su afirmación como categoría doctrinal y jurídica desde la génesis de la modernidad, es ilustrativa de este carácter histórico. 139

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solidaridad idad y desde su afirmación genérica reclama, desde el principio solidar como derecho derechoss de los pueblos pu eblos , la necesidad de proclamar y garantizar los der echo derechos humanos en general bajo la perspectiva de aquéllos. El derecho a la paz, los derechos ecológic eco lógicos, os, el derecho al desarrollo, desar rollo, los derechos der echos informáticos (ninguno de ellos recogido explícitamente en la Declaración de 1948), etc., demuestran que el centro de gravedad de los derechos humanos se ha desplaza desplazado do desde el ámbito clásic clásicoo del Estado (del llamado primer mundo) al de la sociedad civil internacional (abrumadoramente tercermundista).

2. El principio solidaridad y los derechos humanos de la tercera generación La dimensión colectiva (universal en muchos casos) de los derechos humanos de la tercera generación se sustenta sobre una referencia axiológica que permite pensarlos precisamente como derechos que cubren bienes e intereses de carácter general y común, al actuar como criterio aglutinador de los miembros que componen una determinada comunidad de intereses y responsabilidades: el llamado principio de solidaridad. La solidaridad permite integrar la diversidad de intereses particulares en un interés común, desde un espíritu de cooperación y de sacrificio altruista, en aras de la consecución de las necesidades y objetivos que imponen estos derechos de la tercera generación. Constituye el criterio para la interrelación entre las distintas personas y comunidades desde la idea de dignidad, es decir, desde su reconocimiento como iguales en el más amplio sentido del término. De ahí que la realización práctica de esta generación de derechos presuponga una identidad global de preocupaciones y decisiones en el ámbito internacional, ya que son, o pretenden ser, ser, formas de protección de bienes jurídicos de tipo universal (el medio ambiente, la paz, etc…), en los cuales el fraccionamiento que introducen los criterios tradicionales (clase social, etnia, religión, nacionalidad, etc.) carece de sentido; luego cualquier consideración de ellos habrá de hacerse desde una perspectiva más amplia y abierta (la proporcionada por el principio solidari dad) y cualquier tentativa de ejercicio habrá de realizarse desde una proporción que sobrepasa la escala (en este orden, excesivamente pequeña) propia de los Estados nacionales. 236

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Por lo tanto, sólo es posible hablar de colectividad, de comunidad de intereses a escala universal, desde la idea de solidaridad; de ahí que los derechos humanos de la tercera generación se fundamenten y respondan, en último término, a esta idea de base, que no hace sino reformular, reformular, en un contexto y con unas herramientas teóricas distintas, la vieja idea universalista de la Ilustración que vimos en temas anteriores: la búsqueda de la unidad del género humano, si bien no desde el molde de la autonomía del individuo ni desde la de la nación-Estado, sino desde la unidad del mundo en su conjunto.

3. Los derechos de los pueblos: el problema de los llamados derechos colectivos Hemos visto que los derechos humanos de la tercera generación son también comúnmente llamados derechos de los pueblos. Así por ejemplo, en el ámbito normativo, la Carta Fundacional de las Naciones Unidas de San Francisco, de 25 de junio de 1945, afirma en su art. 1,2.º que «todas las naciones fomentarán la igualdad de derechos de todos los pueblos»; el art. 19 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, de 1981, señala asimismo que «todos los pueblos son iguales, gozan de la misma dignidad y los mismos derechos. Nada puede justificar la dominación de un pueblo por otro». Ciertamente, esta denominación presenta una gran cantidad de problemas a la hora de dilucidar la naturaleza de estos derechos y de distinguirlos de otras categorías de derechos afines, o específicas en relación derecho choss con esta categoría general, como es el caso de los llamados dere colecti col ectivos vos . La primera cuestión que surge es el de qué entendemos por pueblo . Se trata de un problema de gran calado teórico y de difícil solución. El término pueblo se impone históricamente a partir de la Ilustración y su uso se ve reforzado filosófica, política y jurídicamente en el siglo XIX (el Romanticismo alemán habla expresamente del Volk, del pueblo, como origen de toda condición individual y social humana), merced sobre todo a los florecientes movimientos nacionalistas que trataron de vindicar la condición soberana de determinadas comunidades étnicas y nacionales, 237

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desde la afirmación de su peculiar idiosincrasia histórico-cultural. Desde entonces se ha impuesto hasta ahora con diversos sentidos y en distintos contextos140. Ciertamente, en todas sus versiones late la idea de comuni dad, de colectiv colectividad idad, de agrupación de personas más o menos natural o artificial, de carácter más o menos difuso. Y en la medida en que se afirma que los pueblos tienen derechos, se s e impone una matización a la hora de distinguir los derechos de los pueblos con respecto a los llamados de rechos colectiv colectivos os. Estos últimos constituyen un tipo específico de derechos humanos de la tercera generación, caracterizado por el hecho de que su titularidad corresponde a determinados y concretos c oncretos grupos humanos. En consecuencia, su especificidad con respecto a la categoría general de los de tercera generación reside en que resulta relativamente posible concretar sus titulares y los afectados por su violación. Así por ejemplo, el derecho a la paz lo ostentamos todos los hombres y su vulneración afecta evidentemente a todos en general, pero no es posible determinar específicamente a quiénes en particular; mientras que los derechos colectivos se refieren con un mayor grado de concreción a grupos determinados y a los sujetos que los integran, como es el caso el derecho de los pueblos indígenas a que se les respete su peculiar identidad cultural. Asimismo, ciertos derechos humanos de la tercera generación, aun siendo de entrada difusos, permiten ser identificados como derechos colectivos en función de las circunstancias: el derecho a un medio ambiente sano s ano es, en principio, difuso, pero en la medida en que sean determinables los sujetos afectados por su violación, se adecua mejor a la categoría de derecho colectivo. Desde luego, en muchos casos no resulta fácil (a veces es imposible) identifiNo obstante, esta gran diversidad puede puede reconducirse esquemáticamente esquemáticamente a las siguientes concepciones de pueblo: a) Como sinónimo de Estado. Aquí, por ejemplo, el Estado español sería equivalente al pueblo español. b) Como nación conformada conformada institucionalmente institucionalmente en forma de Estado (recuérdese (recuérdese cuanto vimos en el tema anterior). Es el caso de la nación española que se constituye, en razón de su tradición histórica y cultural, en una forma política e institucional representada por el Estado español. c) Como nación no integrada integrada en su totalidad en un Estado. Un ejemplo ejemplo significativo es el pueblo pueblo kurdo, cuyos miembros tienen distintas nacionalidades (turca, iraní, iraquí,…). d) Como minoría étnica. Por Por ejemplo, las comunidades indígenas indígenas mayas que todavía perduran perduran en el Estado mexicano, las cuales conviven con el resto de etnias bajo el ordenamiento jurídico del Estado, común para todos. e) Como minoría cultural. Sería el caso de las reservas reservas indígenas que existen existen en Estados Unidos Unidos y Canadá, que se organizan y autogestionan en atención a su singularidad cultural, aun cuando formen parte de un Estado. 140

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car el grupo concreto titular del derecho en particular o afectado por su violación. violaci ón. En relación con los derechos humanos individuales, los derechos colectivos representan obviamente una categoría distinta, pero en absoluto opuesta, ya que éstos los presuponen en tanto que los grupos humanos están formados por personas individuales, y en cuanto que propician las condiciones para el ejercicio de los derechos individuales. En realidad, puesto que los derechos colectivos son derechos de la tercera generación, complementan a los de las dos generaciones anteriores (donde prima en mayor medida el elemento de la individualidad ). Así por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano protege la salud del grupo en general, pero también de los individuos que lo componen compo nen en particular. particular. No obstante, los derechos colectivos son indivisibles, es decir decir,, protegen al grupo y a todos y cada uno de sus miembros miemb ros individuales, individual es, y no solamente a uno u no o algunos de ellos en relación con el grupo en su totalidad. Otra cosa es que los derechos colectivos puedan colisionar con los individuales, en tanto que el bien jurídico protegido por un determinado derecho colectivo pueda chocar con el protegido por un concreto derecho individual; este sería el caso, por ejemplo, del conflicto entre el derecho a no recibir castigos físicos de un miembro de una comunidad indígena, con la necesidad de respetar la administración de justicia de esa comunidad en tanto que derecho colectivo de la misma, y que pudiera contemplar el castigo físico físi co como pena en caso de infracción de un precepto particular de esa comunidad. En estos supuestos problemáticos, la doctrina dominante se inclina por dar prioridad al derecho individual, en el sentido de que el derecho colectivo no protege realmente esa práctica concreta conculcadora del derecho individual del sujeto. Por supuesto, aquí aflora alguno de los problemas más interesantes de los que se ha tratado a lo largo de estas páginas: la percepción comunitaria del ejercicio de los derechos se halla, por sí misma, bastante cercana a la postura comunitarista , es decir, decir, a la idea de que el e l ejercicio de los derechos no es correctamente entendido si no se lo incardina en contextos sociales fuertes, lo que es como decir en concepciones colectivas colectivas de la vida buena 141. Cabe resaltar aquí la postura de Habermas, en el sentido de que se debe descargar a la teoría de los derechos de determinaciones comunitaristas, puesto que el ejercicio de los derechos es siempre individual. 141

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4. Los derechos humanos de la tercera generación más importantes En la medida en que se trata de una categoría nueva y difusa en cuanto a su carácter y contenido, no hay acuerdo en la doctrina en torno a la enumeración y clasificación de los derechos humanos de tercera generación; en todo caso la opinión más extendida (por supuesto sin ánimo de exhaustividad, al tratarse de una categoría abierta y muy dinámica) considera que los más significativos son los siguientes: el derecho a la autodeterminación de los pueblos, el derecho al desarrollo, el derecho al medio ambiente saludable y el derecho a la paz. Veámoslos Veámoslos sucintamente. A) El derecho a la autodeterminación de los pueblos Es en el art. 1,1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, y en el art. 1,1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la misma fecha donde se reconoce explícitamente este derecho tal y como se concibe hoy, en los siguientes términos: «todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho, establecen librement librementee su condición política y pro veen asimismo asimismo a su desarrollo desarrollo económico, social y cultural» cultural».. Con anterior anterioriidad, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 no lo reconocía expresamente, porque así convenía a los países colonialistas. Desde entonces, ha sido proclamado sin reticencias en diversos textos internacionales: el párrafo 2.º del Preámbulo de la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, de 14 de diciembre de 1960, de la Asamblea General de las Naciones Unidas; los arts. 19 a 21 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981, etc. Este derecho presenta dos vertientes claramente diferenciadas en cuanto a su contenido: a) Positivamente, implica la posibilidad de libre elección de un proyecto político, económico y social de acuerdo con los patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la cooperación recíproca con los demás pueblos y Estados. b) Negativamente, impone un límite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y Estados. 240

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Desde la perspectiva aquí mantenida en torno a los derechos de la tercera generación como condición inexcusable para la comprensión y realización práctica de los de la primera y la segunda, s egunda, debe afirmarse su carácter básico con respecto a los anteriores en el sentido de que constituye un punto de partida fundamental para la afirmación de aquéllos. Así por ejemplo, si un individuo forma parte de un pueblo dominado política y económicamente por otro, será difícil que pueda elegir o ser elegido, así como desarrollar su actividad económica con total libertad. En este sentido, el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos implica en concreto: autodeterminación política: esto es, a mantener o cam a) El derecho a la autodeterminación biar libremente su forma de organización política sin ninguna interferencia ajena, y a elegir a sus gobernantes y a establecer las condiciones y el procedimiento para ello. b) El derecho a la autodeterminación económica: es decir, a mantener o cambiar su forma de organización económica, a establecer las relaciones de este tipo que libremente decida, a disponer de sus recursos propios, etc. c) El derecho a la autodeterminación autodeterminación social y cultural: a conservar y desarrollar su identidad cultural en todas sus dimensiones (lengua, religión, costumbres…), a la cooperación cultural con otros pueblos, etc.

Los límites al ejercicio de este derecho vienen determinados por razones políticas (en razón de la prudencia de los gobernantes y los miembros del pueblo), económicas (las obligaciones derivadas de la cooperación económica internacional) y socio-culturales (las determinadas por los patrones culturales de cada pueblo y por el respeto a la identidad sociocultural de los demás). En relación con las garantías institucionales, hay que constatar su escasez en el ámbito universal: en el aspecto normativo, el reconocimiento que realizan los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de De jurisdiccio diccional nal, alrechos Económicos, Sociales y Culturales; y en el aspecto juris gunos pronunciamientos del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya en varios casos de violación de este derecho. En el ámbito europeo, cuenta con garantías normativas en el Tratado de la Unión Europea (arts. F.1 y J.1). 241

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B) El derecho al desarrollo Las enormes diferencias de riqueza económica y bienestar social existentes en la actualidad entre los países ricos y los pobres, han dado lugar a una gran desigualdad entre las personas en razón de su lugar de nacimiento y residencia. Esta situación ha propiciado la reivindicación de la posibilidad, para estos países pobres, de un desarrollo económico que les permita buscar una mayor igualdad en la distribución de estos bienes tan fundamentales, apelando a su dignidad. Esta necesidad en la forma de de recho al desarrollo se ha visto recogida institucionalmente de manera manera implí cita por la vía, sobre todo, del derecho a la igualdad; explícitamente, a tra vés de instrumentos normativos tales como el párrafo 1 del Preámbulo de la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de 14 de diciembre de 1960, el art. 22 de la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981 y, en especial, la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo, de 4 de diciembre de 1986. Desde un punto de vista conceptual, el derecho al desarro desarrollo llo está íntimamente ligado al derecho de autodeterminación de los pueblos (para muchos autores no es sino este mismo derecho en su proyección económica, social y cultural). Se entiende como el derecho que poseen todos los pueblos y sus miembros a participar en el proceso de desarrollo, y a conseguir un parte justa de los beneficios derivados de éste. Este desarrollo hay que entenderlo en un sentido amplio, es decir, como desarrollo biológico (mejor salud, mejor nutrición, etc.), económico (crecimiento económico, capacidad para disponer de los recursos naturales propios, etc.), socio-político (autonomía política, fomento de los derechos humanos, etc.) y cultural (enriquecimiento y difusión de la educación y la cul desarrollo lo integral inte gral de los países tura). En definitiva, se trata conseguir un desarrol más desfavorecidos, y de los pueblos y personas que los habitan, desde todas las instancias institucionales (Estado, organizaciones internacionales, etc.). Además de los instrumentos normativos reseñados al principio de este epígrafe, este derecho se encuentra garantizado institucionalmente también en el ámbito de la Unión Europea en el apartado 1 del art. 130 U del Tratado de la Unión. 242

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C) El derecho al medio ambiente saludable Hechos tan graves para la existencia y la conservación de la vida humana en el planeta como el uso incontrolado de la energía nuclear (ensayos, utilización de tecnología nuclear y accidentes derivados de ella), el progresivo calentamiento de la atmósfera de la Tierra causado por el llamado efecto invernadero como consecuencia de las concentraciones de gases, la destrucción de la capa de ozono, el proceso de desertización en determinadas zonas del globo, la contaminación atmosférica, la destrucción de la flora (el caso paradigmático es la devastación del Amazonas) y la fauna, el agotamiento por sobreexplotación de recursos naturales insustituibles, la acumulación de residuos tóxicos, etc., han llevado a un deterioro del medio ambiente sin precedentes en la actualidad. Tales circunstancias sobrevenidas han planteado la necesidad de tomar medidas para paliar esta nueva situación; entre ellas el reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como instrumento de protección. Así, entre otros, el art. 12, 2b) del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cultu Declaración n de Estocolmo de la Conferencia de Naciones rales, la llamada Declaració Unidas de junio de 1972, el art. 24 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, las Declaraciones de Río de Janeiro de junio de 1992, dentro de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y en el ámbito europeo, la Carta de París de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación Europea, de 21 de noviembre de 1990. Conceptualmente, este derecho se entiende como aquel que pretende garantizar la conservación de las condiciones naturales necesarias para asegurar la existencia de la vida humana en el planeta. Por lo tanto, representa la matriz de los derechos ecológicos y, como tal, afecta a todos los hombres por encima de su condición nacional, aun cuando, dependiendo del caso concreto, pueda referirse a comunidades determinadas. En razón de este derecho, se impone a todos los sujetos (privados y públicos, individuales y colectivos) el respeto al medio ambiente natural (biosfera, aire, agua, suelo, determinados ecosistemas...), y al medio ambiente acotado por el hombre para su desarrollo propio (las ciudades y otras agrupaciones humanas).

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D) El derecho a la paz El fenómeno de la guerra no es algo nuevo. Sin embargo, desde principios del siglo pasado, su capacidad de destrucción y su crueldad han alcanzado unos límites extraordinarios en relación con tiempos anteriores, debido al formidable desarrollo de la industria bélica (aparición de nuevas tecnologías y procedimientos para hacer la guerra, proliferación de armas de enorme potencia destructiva, de armas nucleares y químicas, etc.). La paz comienza a reconocerse institucionalmente como un valor social fundamental, base de toda vida y desarrollo democrático, a partir de la II Guerra mundial, en la Carta de San Francisco; en la actualidad, además de este reconocimiento carente de consecuencias jurídicas, es considerado normativamente como un derecho humano: así lo hace la Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, de la Asamblea de la ONU, de 12 de noviembre de 1984, o el art. 23 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, por ejemplo. Este derecho puede definirse como aquel que persigue la concreción de los valores de la paz y solidaridad en las relaciones humanas, mediante la articulación de un sistema social que garantice la resolución de los conflictos a través de formas de acción social no violentas. Impone, pues, la eliminación de todo conflicto bélico (sentido negativo del derecho) y el fomento del desarrollo, la igualdad y la solidaridad en todas las dimensiones de la vida (individual, colectiva, nacional, internacional...: sentido positivo del derecho). Se trata, como en el caso del derecho al medio ambiente saludable, de una exigencia que se impone a todos los hombres y sujetos colectivos, privados y públicos. En este sentido, además de las reseñadas, cuenta con diversas garantías institucionales en todos los ni veles: jurídico jurídico-normativ -normativo o (prohibic (prohibición ión del derecho a la guerra: art. 2,4.º de la Carta de Naciones Unidas, preámbulo de la Convención Europea de Derechos Humanos, art. 13,5.º de la Convención Americana de Derechos Humanos, etc.), económico (eliminación del colonialismo y la injusticia socio-económica...) y cultural (promoción de la educación para la paz y la no-violencia, fomento de los ideales de paz, respeto mutuo y comprensión entre las personas y los pueblos...).

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1. ¿Qué son los derechos humanos de la tercera generación? ¿Cuáles son las causas que motivaron su aparición y reconocimiento? 2. ¿Qué es el valor solidaridad? ¿En qué sentido decimos que los dere chos humanos de la tercera generación pretenden realizar el valor solidaridad? 3. Distinga la categoría derechos de los pueblos de la categoría derechos colectivos. tercera generación generación 4. Enumere y caracterice los derechos humanos de la tercera más importantes.

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TEMA XVIII

DERECHO Y ÉTICA 1. Las relaciones entre la ética y la moral. 2. Las relaciones entre la ética y el derecho. 3. Las relaciones entre la moral y el derecho. 4. Nuevamente sobre la ontología jurídica. Un denominador común de este último grupo de temas ha sido su referencia a las transformaciones en el discurso sobre los derechos acaecidas a lo largo de los últimos decenios. El auge y la modificación cualitativa de los medios de comunica ción explican explica n la mundialización; los fenómenos migratorios, el multiculturalismo; la crisis de los estados-nación hacia el interior y hacia el exterior, los derechos de tercera generación. Otro tanto ocurre con las cuestiones éticas y morales, que han visto desbordado su tratami tratamiento ento tradicio tradicional nal en una socieda sociedadd laica como consecu consecuencia encia de la apari ción de nuevas tecnolo tecnologías. gías. Referir Referirnos nos a ellas (con la concisi concisión ón que exige un manual de estas características) requiere la aclaración de algunos términos que han sido utiliz utilizados ados a lo l o largo l argo de los l os temas precede precedentes, ntes, siempre de forma transve transversal rsal a otras cuestion c uestiones. es. La disti distinción nción entr entree derec derecho ho y moral (ente (entendido ndidoss ambos ambos,, por lo gene general, ral, en un sentido senti do unil unilatera aterall y reduc reduccioni cionista) sta) const constituía ituía el meol meollo lo de la viej viejaa ontología jurídica y por ella comenzaban muchos textos; en un sentido muy diferente, aquí se ha inten intentado tado fund fundament amentar ar la ontol ontología ogía jurí jurídica dica a parti partirr de los dive diversos rsos senti sentidos dos que revi reviste ste el ser jurí jurídico dico según se adopt adoptee una persp perspectiv ectivaa epis epistemol temológica ógica u otra; lo cual nos ha conducido a observar las reducciones epistemológicas más frecuentes que tratan de asimilar lo que es el derecho a uno de los aspectos de éste (por ejemplo, ejem plo, como ya se s e dijo di jo en el e l tema te ma I, I , el e l iusna i usnatural turalismo ismo clási clásico co de d e los l os siglo s igloss XVII X VII y XVIII redu reducía cía el ser del dere derecho cho a un princ principio ipio moral moral;; reduc reducción ción que expl explica ica el intento, de signo muy diferente, propio del positivismo de tipo formal del XIX y el XX, de reducir re ducirlo lo a un u n principio prin cipio de normat no rmativida ividadd positiva pos itiva). ). Acaso Ac aso la l a mejor mej or manera ma nera de cerrar ce rrar estas págin páginas as sea se a referirs ref erirsee a los l os tres tr es términ té rminos: os: ética, moral y derecho, de forma conj conjunta, unta, acla aclarando rando la mane manera ra en que se puede habl hablar ar de ello elloss sin reifi reificarcarlos ni absolutizarlos como si fuesen realidades plenamente separadas e indepen dientes dient es entre sí. Por otra parte parte,, la opció opción n de este libro ha sido abord abordar ar cues cuestione tioness actuales actua les con persp perspectiv ectivas as clás clásicas; icas; proce procede, de, por ell ello, o, expl explicita icitarr estos tres conce concepp-

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tos, clásicos de la ontología jurídica, aplicándolos a las cuestiones actuales que han sido trata tratadas das en el text texto. o. De este modo, adqui adquirirá rirá nuev nuevoo senti s entido do cada uno de los tres términos en su relación mutua, al mismo tiempo que muchos de los temas desarroll desa rrollados ados en el e l libro. li bro.

1. Las relaciones entre la ética y la moral Los términos ética y moral suelen ser utilizados en el lenguaje cotidiano con escasa precisión, como si fuesen estrictamente equivalentes. No es así. Aunque ambos hacen referencia a los modos de comportamiento y costumbres res, cada uno traduce esta referencia común de una manera a las costumb particular. Es frecuente utilizarlos como si uno de ellos (la ética) constituyese el metalenguaje del otro (la moral). En este sentido, se ntido, se habla, prin filosofía fía de la mocipalmente en la tradición positivista, de la ética como filoso ral o filosof filosofía ía moral m oral142. De este modo, la ética organizaría con un criterio filosófico el ámbito del comportamiento humano referido a las costumbres, que suele asociarse a lo propio de la moral, reflexionando sobre él. Ahora bien, hemos dicho que tanto la ética como la moral hacen referencia con igual legitimidad a la idea de costumbre cos tumbre (tanto éthos como mores costumbre) re). No es, pues, éste el criterio que debamos utilizar significan costumb para distinguirlas. En cualquier caso, una nota común es evidente: los dos términos suelen incluirse bajo del denominador común, que ya conocemos, de lo práctico, por oposición a lo teórico. En efecto, tanto la ética como la moral (y (y,, desde luego, el derecho), son discursos prácticos (no sólo porque se refieran al comportamiento humano, sino porque consisten propiamente en actividades o prácticas). Esto les distingue claramente de los «discursos» teóricos o científicos143, articulados según lógicas formales, cuyos objetos se dan siempre del mismo modo, de manera cuasinecesaria, sin que éstos se deban a la acción humana. Resumámoslo así: mientras que el «discurso» científico se limita a comprobar o a verificar una realidad que está perfectamente Por eso es profundamente profundamente incorrecto, además de redundante, redundante, hablar de filosofía ética. Las comillas están están justificadas: no no hay discursos científicos, sino propiamente ciencias, puesto que el papel de éstas se limita a la verificación y constatación de datos que son necesarios y plenamente independientes de cuanto el sujeto pueda decir sobre ellos. 142 143

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dada, el discurso práctico conduce a la realización de una acción que produ ce cambios en el mundo.

Un ejemplo ayudará a aclararlo: no es lo mismo el objeto de una proposición científica, pongamos: «dos más dos es igual a cuatro», que aquel que nos dice que «una acción determinada ha de ser realizada de tal o cual manera para ser considerada buena». Una vez aclarada esa similitud básica, veremos la diferencia específica entre una y otra. Para ello nos serviremos de una división convencional que recoge el filósofo Paul Ricoeur en su célebre trabajo «Ética y moral». Si se acepta la distinción de Ricoeur (y aquí la aceptaremos por su gran valor explicativo): — la ética se reserva para referirse a la aspiración de de una vida cumplida bajo el signo de acciones consideradas desde la perspectiva de lo bueno, — y la moral para el campo marcado marcado por las normas, normas, las obligaciones, las prohibiciones, caracterizadas a la vez por una exigencia de universalidad y por un efecto de coerción; en suma, consideradas desde la perspectiva de lo obligatorio. O, dicho de un modo que nos resulta ya muy familiar, familiar, la ética es teleoló gica (de telos, que significa «fin»), y la moral deontológica (deontológico significa precisamente «deber»). La primera se mantiene en el ámbito de la filosofía aristotélica (en la que la ética se caracteriza por su perspectiva teleológica) y la segunda, de la kantiana (donde la moral se define por el carácter deontológico).

2. Las relaciones entre entre la ética y el derecho Comencemos por el punto de vista ético. La ética, según esta perspecti va, se arraiga arraiga en el deseo de todo sujeto de una una vida buena, en el sentido de una vida feliz. Una vida ética es e s entonces aquella regida por un fin natural, el bien. Pero aun cuando el fin último les es dado a los seres humanos por naturaleza (la felicidad, que se asimila a la vida buena), este fin le resulta al sujeto demasiado vago o genérico; de ahí que deba ir seleccionando, en la espontaneidad de sus actividades y a través de su libre albedrío, el bien 248

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real que, entre todas las cosas deseables, mejor le convenga a su naturaleza. Sólo así adquiere realidad o concreción ese fin demasiado genérico de felicidad o vida buena. Estas actividades son de muy diversa índole: por ejemplo, cabe distinguir entre actividades estrictamente personales (es decir,, aquellas realizadas por cada uno de nosotros individualmente) o intercir personales, que son las realizadas con y para los otros (es el caso de la amistad, que, como ya vimos, es una actividad realizada en común por varios sujetos y que tiene como fin, bien la utilidad, bien el placer o la vir vir-tud), e institucionales (como ocurre con la justicia, cuyo marco de aparición son las instituciones y cuyos fines los ya señalados en el tema XIV). Todas estas actividades, como decimos, tratan de dar a la exigencia natural de vida buena o felicidad una realidad, una materialidad, en la medida en que ese deseo genérico de bien o de vida buena se concreta en cada uno de estos fines propios o particulares que consideramos los más adecuados para nosotros. En este sentido, la relación entre la ética y el derecho resulta perfectamente clara: pues si la justicia es la disposición o adquisición de aquella práctica cuyo fin particular es lo justo (en el sentido de lo jurídico, del derecho: véase el tema XIV), fin orientado a su vez por ese deseo general de vida buena, de bien o de felicidad144, al que da concreción en el ámbito institucional, la justicia se entenderá como una de las virtudes (de hecho, la virtud por excelencia), al realizar este es te fin último del bien o vida buena en el ámbito más amplio de todos: las instituciones. La justicia es, pues, la realización de la vida buena en el ámbito institucional. Por otra parte, como el bien de la justicia, al igual que el de toda virtud, es un fin o realidad parparticular a realizar que está más allá del sujeto, no es susceptible susc eptible de reducirse a un simple catálogo genérico de deberes o de obligaciones, como veremos que sí hace la moral. Aquí percibimos ya otra diferencia clara que establece, por así decirlo, una simetría entre ética y moral: cuando hablamos de la ética (tan anclada en formas concretas de vida, tan vinculada al hacer,, lo real o sujeto que elige las concreciones de lo bueno), es la cosa a hacer bien particular lo que sirve de medida a la idea; cuando nos referimos a la moral, como vamos a ver a continuación, es, por el contrario, la idea a prio ri lo que sirve de medida de la cosa. El cual confiere a la virtud particular de la justicia justicia su carácter teleológico, pues el «vivir bien» o vida buena es el telos, el fin o el sentido último de la justicia. 144

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3. Las relaciones entre entre la moral y el derecho En efecto, el discurso moral sigue siendo un discurso sobre las costumbres, sobre los modos de comportamiento, pero en un sentido muy distinto al ético. Ya no se trata tanto del discurso sobre las prácticas, actividades y fines particulares que permiten ejercer en cada acto concreto el fin natural último (la vida buena, la felicidad), sino de un discurso acerca de los debe res; la moral, más que del fin de los actos, se ocupa de la forma en la que se expresan los deberes a los que debe ajustarse el sujeto. ¿Por qué ocurre esto? Porque la moral (al menos en el discurso moral moderno)145, es un producto nacido de la teología del final de la Edad Media: un momento histórico en que, por decirlo en muy pocas palabras, se produjo una escisión entre lo natural y la razón humana, una imposibilidad de encontrar orden natural alguno en las cosas, lo cual hizo a su vez imposible hablar de una relación natural de la voluntad del sujeto a cualquier tipo de felicidad, de bien, de vida buena ni, por tanto, de cualquier tipo de orden natural de los actos, de las tendencias y deseos; deseos ; en suma, que acabó con toda posibilidad de establecer establecer una ética ética arraigada en la naturaleza. Efectivamente, en la teología (nominalista) que surge en esa época, todo orden natural podría suponer un freno a la absoluta omnipotencia divina. En este sentido, tanto el sujeto mismo como cada uno de los bienes particulares a los que aspira no son más que realidades contingentes creadas por Dios, que la omnipotencia divina puede siempre sustituir o eliminar totalmente. Todo orden, toda tendencia, toda necesidad queda así imposibilitada, por el hecho de estar condicionada a la omnipotencia divina, de modo que Dios puede imponer al sujeto, por el hecho de su voluntad omnipotente, un criterio de bien o de mal que encuentra su bondad o maldad en el mero hecho de que es así querido por Él. Con el curso de los siglos, eliminado Dios como causa última, el sujeto quedó librado a una absoluta indiferencia acerca del bien, al escepticismo moral; pues ya no resultaba posible, como ocurría en la filosofía aristotélica, «salir fuera de sí» e intentar descubrir en el ejercicio espontáneo es pontáneo de sus actos, en el uso de su libre albedrío, el bien real que entre las diversas cosas Existe, con todo, precedentes antiguos: la moral estoica comparte una semejanza estructural con la moral moderna. Para ambas, el aspecto fundamental es el deber y y su sentido es igualmente uni versalista. 145

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deseables conviniera mejor a sus exigencias naturales. Por el contrario, el sujeto moderno da, si vale decirlo así, la espalda a las cosas, ya no busca fuera de sí, en los diversos bienes que la vida le ofrece, el que mejor se ajuste a su tendencia natural (ese deseo vago que tiene de felicidad o vida buena); a partir de ahora, trata de encontrar dentro de sí mismo , en su propia autoconciencia (separado de la naturaleza que le vincula a los otros seres, bienes, etc.) y desde ella, las reglas que establezcan lo bueno o lo malo de su conducta. Se constituye a sí mismo en sujeto legislador de lo bueno y de lo malo, ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones (axiomas, postulados, máximas) que él mismo establece y que expresan deberes y obligaciones al margen de lo real concreto146. Esta tradición de pensamiento moral, deontológico, es, como hemos visto, la que asume magníficamente Kant y la que alienta a autores como Rawls y Habermas. Una tradición acorde con la génesis del pensamiento liberal, individualista, que hemos visto con cierto detalle en el tema VI. El discurso moral se expresa así bajo la forma de una normatividad abstracta y a priori (es decir, independiente de la experiencia concreta), perfectamente representada en el imperativo categórico (v. (v. temas XI y XII): el deber que éste instaura excluye prácticamente cualquier referencia a la diversidad real o material de los bienes en juego y se limita a establecer un procedimiento para que la conducta del sujeto, sometida a esa ley universal (nada «natural»), sea universalmente correcta. La misma obligatoriedad del derecho deriva, según Kant, precisamente de ahí: de que, aunque no pueda inscribirse en la moral, que es un ámbito diferente, el derecho nace de la necesidad de cohonestar a los sujetos morales bajo reglas (jurídicas) La distinción aristotélica entre entre fin y forma queda reducida, pues, a esta segunda, reduciéndose el fin (los actos y bienes concretos) a la forma del deber , de lo debido, que a su vez no es producto sino de la voluntad del sujeto. Esta moral de cuño kantiano, aunque producto de una forma de escepticismo, no es escéptica en su resultado, pues se sujeta a reglas, aunque formales, muy exigentes. Otras formas de moral procedentes de esta misma estructura moderna de pensamiento no consiguen (ni pretenden) atenuar el escepticismo que está en su base: un buen ejemplo es la moral absolutamente escéptica del existencialismo de los cincuenta y sesenta, refractaria a todo tipo de reglas formales o materiales, disuelta en la mera existencia, en la simple voluntad del sujeto. Por decirlo de modo paradójico, la idea moderna de la omnipotencia divina que introdujo el nominalismo, al destruir todo fundamento ético natural desemboca en una moral necesariamente escéptica, cuya tendencia al nihilismo resulta peligrosa socialmente, lo que la lleva a imponerse reglas (como el imperativo categórico); pero la exigencia de ese tipo de reglas (al fin y al cabo, no sentidas como «naturales») lleva periódicamente a volver al escepticismo originario, basculando entre la seguridad de una moral demasiado gra vosa y la libertad de una moral demasiado peligrosa. 146

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que permitirían su coexistencia. Aparecen así todas las distinciones entre el ámbito moral y el jurídico según la concepción moderna de ambos, de matriz kantiana: — así, en primer lugar, lugar, se dice que el derecho no funda más que una obe diencia exterior , una simple conformidad a la ley; la moral, por el contrario, implica un proceso de interiorización de la norma que va más allá de la simple conformidad en aras de un verdadero respeto, una plena aceptación libre de ésta; — también se dice que la legalidad jurídica admite una simple formula ción exterior , mientras que la moral opone a ésta la necesidad de una autonomía personal en el sentido de una legislación que una libertad se da a sí misma; — por último, que el derecho asume un principio de orden positivo, empí rico (el ordenamiento jurídico y los tribunales de justicia) para regular la pluralidad humana, mientras que la moral adopta la forma de un respeto mutuo que se expresa, como hemos visto en otras ocasiones, en la segunda formulación del imperativo categórico kantiano, que ordena tratar a la humanidad, tanto en nuestra persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca como un medio 147. Recordémoslo: a pesar de estas distinciones entre la moral y el derecho moderno, ambas obedecen a la misma estructura de pensamiento: aquella que, surgida de la concepción teológica bajomedieval, rechaza, frente a la concepción aristotélica (y romana) del derecho, toda finalidad en la acción, toda teleología, toda eticidad, toda referencia a la vida buena, al contenido y diversidad de los bienes reales en juego, al ejercicio espontáneo de los actos, sustituyéndolos por un catálogo axiomático de obligaciones y deberes que opera de manera apriorística, sin consideración alguna a lo Estas distinciones aparecieron a lo largo de este texto de distinta manera: en Kant, hay una primacía de la moral sobre el derecho; en Rawls, por el contrario, existe una primacía del derecho sobre la moral, pues aunque el derecho asume las condiciones de lo moral, se desarrolla en un ámbito estrictamente público con independencia de aquél. En Habermas, como expusimos al final del tema XII, se evita la separación de derecho y moral: este autor se refiere expresamente a la «complementación» entre moral autónoma y derecho positivo. Recordemos sus palabras: «Autónomo es un sistema jurídico sólo en la medida en que los procedimientos institucionalizados para la producción legislativa y la administración de justicia garantizan una formación imparcial de la voluntad y el juicio y por esta vía permiten que penetre, tanto en el derecho como en la política, una racionalidad procedimental de tipo moral. No puede haber autonomía del derecho sin democracia realizada». 147

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real concreto. Es en este sentido, por ejemplo, en el que hablábamos en el tema VI de criterios morales con relevancia jurídica al referirnos a los derechos fundamentales.

4. Nuevamente sobre la ontología jurídica Mientras que la vieja ontología jurídica con la que empiezan muchos libros de texto distingue entre derecho y moral como dos normatividades independientes una de la otra, sin relación entre ellas, en este texto se ha tratado de partir de lo que tienen en común en vez de arrancar desde su diferencia148; lo cual nos ha llevado a fundamentar la ontología jurídica en los diversos sentidos que reviste el término «ser «se r jurídico», siendo (recordemos el planteamiento del tema I) todos ellos totalmente derecho, cada uno desde una perspectiva epistemológica distinta. Así, hemos distinguido:149 150 sentidoo ético ético o teleológi teleológico co del derec derecho ho, que entiende el derecho, lo jurí— Un sentid dico, como el objeto de una virtud más, la virtud por excelencia, la justicia, cuya función es la adecuada transacción de bienes particulares, la correcta distribución de bienes públicos, tendentes ambas a asegurar la buena (doctrina del iusnaarmonía y paz social que conforman una vida buena turalismo aristotélico y de algunos comunitaristas contemporáneos)149;

— Un sentido moral o deontológico del derecho, que entiende el derecho como un catálogo de deberes y obligaciones (ya esté fundamentado en el mismo Dios, en la naturaleza racional del de l hombre o en la propia conciencia del sujeto que lo constituye) y en el cual ha de subsumirse tanto nuestro comportamiento individual como el del legislador político, en aras de la rectitud de su conducta (doctrina del iusnaturalismo clásico de los siglos XVII y XVIII)150;

Pues, recordémoslo, se trata de evitar que se comprenda una diferencia diferencia que no tiene sentido sino en el plano epistemológico y dentro de un discurso epistemológico particular, como si fuera una realidad de hecho separada. 149 Ver temas XIV y XVI. 150 Ver temas I, VI y XII. Con respecto a Habermas, este autor ha señalado lúcidamente lúcidamente que en el mundo actual se tiende a separar las ideas morales de la eticidad de una sociedad concreta, con lo que 148

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— Un sentido normativo del derecho , que recoge genéricamente el sentido deontológico de éste, especificándolo ahora bajo una nueva expresión: la norma jurídica. La norma jurídica creada conforme a un procedimiento válido (distinto del procedimiento de creación de la norma moral) constituiría, así, la única normatividad relevante a efectos e fectos jurídicos. Es ésta, obviamente, la doctrina del positivismo normativo151; sentidoo fáctic fácticoo del derech derechoo, que recoge genéricamente el sentido — Un sentid teleológico del mismo (en lo que tiene de material, es decir, en el hecho de que descansa en bienes concretos y particulares situados más allá del propio sujeto), especificándolo en su consideración fáctica y social. La normatividad social, el hecho de que una sociedad concreta ha optado por ciertos modos de relación, constituye, así, lo único relevante a efectos jurídicos (positivismo sociológico y ciertas formas de comunitarismo) 152.

Se ha tratado, pues, de observar los diversos sentidos del derecho (que obedecen a otras tantas perspectivas epistemológicas) dentro de la unidad compleja de éste. Esto se hizo desde el primer tema, al distinguir los diversos planos del discurso: el ontológico, el epistemológico y el lógico. La lógica hermenéutica que hemos aplicado a lo largo de todo el texto nos ha ayudado a comprender el aspecto ontológico y epistemológico de lo jurídico como un todo inescindible; este todo jurídico, irreductible a sus solas partes, se manifiesta en cada acto de interpretación (actualización de una norma jurídica en un hecho social conforme a un valor ético-moral). Nos ha ayudado igualmente a distinguir los diversos aspectos de lo jurídico dentro de la unidad de éste, en los diversos temas jurídicos que hemos ido desarrollando; todos ellos son temas actuales, lo que justifica el título de este tema. Así:151 152 — en los temas VIII y IX, IX, al establecer la categoría de los principios principios como intermedia entre la postura iusnaturalista clásica, que tendía a reducir ello significa de pérdida o merma del respaldo proporcionado por las evidencias culturales y en general por las certezas constitutivas del mundo de la vida». 151 Ver temas III y IV. IV. 152 Ver temas III y XVI.

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el derecho a un valor moral, y la positivista normativa, que tendía a reducir el derecho a norma jurídica; más precisamente, a la ley ley.. Los principios, decíamos, no son otra cosa que la condensación o abstracción de los valores o enjuiciamientos con los que analizamos las relaciones jurídicas (esto es, las relaciones consideradas socialmente relevantes para la comunidad política), concretados en derechos y expresados en normas. Los principios dejaban así de ser suprapositivos (forman parte del ordenamiento jurídico, no tratándose ya de simples derechos naturales contrapuestos al derecho positivo), pero sin reducirse por ello a la sola ley (pues su fundamento no se halla en la simple manifestación de voluntad del legislador legislador,, sino en los criterios que regulan las relaciones sociales con relevancia para la comunidad política atendiendo a la naturaleza de la relación y a los bienes que están en juego). — En el tema XIV, XIV, al recuperar un criterio material de lo justo, por el que entendimos que cualquier criterio formal de justicia, sea el procedimental o cualquier otro, a lo más que puede llegar es a proporcionar la formalización de un sentido de la justicia que tiene como fondo un criterio de lo bueno continuamente presupuesto, pero que no se hace explícito. Por tanto, una concepción plena de lo jurídico debía considerar considerar,, junto con el aspecto procedimental, un aspecto material de invocación a la vida buena. — En los temas X (con motivo de los debates entre antiguos y modernos), XI, XII y XVI (sobre los debates, que traducen aquéllos a términos actuales, entre comunitaristas y liberales), al remitir todas esas discusiones a una contraposición entre finalismo y deontologismo que sólo ahora engarza plenamente en el conjunto del texto: los comunitaristas se mueven en el ámbito de la lo teleológico y de la eticidad concreta, los libe rales en el de lo deontológico y en el de la moralidad abstracta. Estos aspectos que hemos visto, a partir de distintas temáticas y problemas actuales, a lo largo de este libro, constituyen pues momentos inescindibles (aunque epistemológicamente distintos) dentro de una unidad real de lo jurídico que, planteada en el tema I, se ha desarrollado hasta aquí, nunca abstractamente, sino en el marco de sus determinaciones históricomateriales concretas. El problema de la ontología jurídica, del ser del derecho, se ha abordado así no en abstracto, sino a través de las distinciones que permiten articularlo sin hablar en el vacío y con las herramientas que 255

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nos ha proporcionado la hermenéutica a través del instrumento lógico de la analogía. Suele decirse que la misión de la filosofía —y la filosofía del derecho no es una excepción— consiste más en abrir cuestiones, planteando interrogantes, que en cerrarlas. El lector posee ya los elementos básicos para abordar sus propias preguntas y contestaciones (eventualmente, sus propias reducciones) a partir del planteamiento más radical que dicha hermenéutica de lo jurídico nos ha proporcionado: lo jurídico se dice de muchas maneras, sin dejar de ser cada una de ellas totalmente derecho… en su orden epistemológico propio.


1. Diferencie ética de moral. Razone la respuesta. comunitarista con el 2. Relacione las posiciones procedimentalista y comunitarista sentido de lo ético y de lo moral.

3. Relacione ética y derecho. 4. Relacione moral y derecho. BIBLIOGRAFÍA DE MURALT, A.: La estructura de la filosofía política moderna. Madrid: Istmo, 2002. ANT, I.: Metafísica de las costumbres. Ed. de A. K ANT A . Cortina. Madrid: Tecnos, 1989. RICOEUR, P.: «Ética y moral», en Doce textos fundamentales de la ética del siglo s iglo XX

(coord. Carlos Gómez, 2002, pp. 241-255. — «Kant: de la moral a la doctrina del derecho», en Archipiélago, 2004.

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GLOSARIO

A priori / a posteriori: En lo atinente a la relación entre conocimiento y experienexperie ncia, se dice d ice del conocimiento c onocimiento a priori que es válido indepen indep endientemente de la experiencia (ejemplo: «un triángulo tiene tres lados») y es, por lo tanto, necesario; un conocimiento es a posteriori cuando, por el contrario, depende de la experiencia para ser alcanzado (ejemplo: «todo cuerpo sumergido en un fluido experimenta un empuje hacia arriba»). Absoluto: aquello que tiene en sí mismo la causa de su existencia. Accidente: lo que se predica de la sustancia, tanto física como intelec-tualmente. Por ejemplo, el color, el peso o la textura en las cosas o la estatura estatura en los seres humanos no es sustancial, sino accidental (v. Sustancia). contenidas virtualAnálisis: método consistente en separar partes que se hallan contenidas mente en un todo.

Analogía: semejanza entre dos o más cosas. Puede ser de propor cionalidad, cuando la semejanza es relativa (A es a B como C es a D) y de atribución, cuando la semejanza tiene como referencia a un primer término té rmino absoluto (la cualidad, la cantidad o el lugar son por relación a la sustancia, de la cual son atributos). Axioma: principio o afirmación cuya verdad es autoevidente. Enunciado sobre el cual se funda un sistema deductivo, sea matemático matemático o lógico. Causa eficiente: responde al quién, esto es, el principio o agente de un movimiento o acción. Por ejemplo, la causa eficiente de un edificio edificio es el arquitecto. ejemplo, la causa Causa final: responde al para qué o función de una cosa. Por ejemplo, final de un edificio es su habitabilidad.

Causa formal: responde al qué, a la idea o esencia de una cosa. Por ejemplo, la causa formal de un edificio es su proyecto. llegar a ser o produCausa material: responde a aquello acerca de lo cual algo va a llegar cirse. Por ejemplo, la causa material de un edificio son los materiales de que está hecho.

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Comprensión: procedimiento para conocer que intenta entender conjuntamente el sentido de un asunto o problema. En la concepción hermenéutica, el método mé todo específico de las «ciencias» humanas (historia, ciencia jurídica), opuesto a los métodos explicativos de las ciencias c iencias empí ricas. Las cosas aparecen así en toda su complejidad, como procesos interrelacionados, que sólo pueden ser comprendidos si sus componentes componentes no son «triturados» y descompuestos mediante el análisis. Por ejemplo, ejemplo, para interpretar una norma jurídica no basta el texto de la ley, sino que debe ser comprendida en el seno de una tradición cultural, de una historia efectual. En este contexto, se opone a Explicación (v.). v.. epistemología. Crítica: v

Deducción: método científico que procede a partir de un principio general que actúa como axioma (v.), extrayendo conclusiones contenidas contenidas virtualmente en él. Procede, por tanto, «de arriba abajo». La deducción es el método propio de las ciencias axiomáticas, como la lógica o la matemática; el método del iusnaturalismo racionalista, que tomaba como principio axiomático el carácter racional de la naturale nat uraleza humana, aplicaba también este método mé todo para derivar de dicho principio principio consecuencias cada vez más particularizadas. Epistemología: disciplina filosófica que estudia las condiciones de posibilidad del conocimiento científico-tecnológico c ientífico-tecnológico (v. (v. Gnoseología). Esencia: la quiddidad o definición de algo. Ética: ámbito de la filosofía práctica referido al estudio de los modos de comportamiento que permiten alcanzar la virtud. También, ciencia de segundo orden que investiga los diversos dive rsos códigos morales, los modos de vida (v. (v. Moral). Explicación: procedimiento para conocer basado en el análisis de un problema cuyas partes componentes son expuestas separadamente. separadamente. En la concepción hermenéutica, la explicación es característica del método científico: todo es explicable, en el sentido de reducible a leyes, hipótesis, procesos de verificación. La explicación tiende a supeditar supeditar los procedimientos de las «ciencias» humanas a los de las naturales naturales (por ejemplo, si pensamos que la interpretación de las normas puede ser reducida a un problema meramente lógico, sociológico o psicológico). En este contexto, se opone a Comprensión (v.). (v.). Forma: v v.. causa formal.

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GLOSARIO

Gnoseología: disciplina filosófica que estudia las condiciones de posibilidad del conocimiento en general gene ral (v. (v. Epistemología). Inducción: método que parte de la observación de casos o fenómenos fenómenos concretos para obtener, a partir de ellos, conclusiones generales; generales; la inducción procede, pues, «de abajo arriba». Se contrapone contrap one a Deducción (v.). Lógica: arte referido al estudio de las reglas que rigen el modo correcto de razonar (como cuando decimos: «debemos hablar con lógica»); igualmente, puede considerarse una ciencia, cuando sobre la base de dichas reglas se construye un método (como cuando hablamos hablamos de «lógica formal», «lógica simbólica», «lógica deóntica»...). Materia: v v.. Causa material. Metafísica: saber que estudia el ser en tanto que es (y no, por ejemplo, en sus determinaciones concretas o accidentes), así como el ser primero (v. Ontología). Moral: aquel ámbito de la filosofía práctica referido a las normas que marcan, con un sentido normativo y una exigencia de universali unive rsalidad, dad, la conducta del sujeto. La moral, por tanto, asume la perspectiva de lo obligatorio (v. Ética). Ontología: estudio del ser (v (v.. Metafísica). Reducción: confusión de los planos del discurso, subordinando total o parcialmente alguno de ellos a otro. Puede ser de tres tipos: lógica (v.), (v.), epistemológica (v.) (v .) y ontológica (v.). (v.). (Por ejemplo, si estimamos que toda la historia universal univer sal no es sino el despliegue de la lucha de clases o que cualquier consideración sobre la validez de las normas jurídicas se reduce a un problema de vigencia social de éstas). Silogismo: razonamiento que consiste en alcanzar una conclusión a partir de dos premisas, una de las cuales es más amplia y genérica que la otra, estando la conclusión virtualmente contenida en aquellas. Es la forma que adquiere el razonamiento científico en la tradición aristotélica. El ejemplo más sencillo y famoso de silogismo es: «todos los hombres son mortales (premisa mayor), Sócrates es hombre (premisa (premisa menor), luego Sócrates es mortal» (conclusión). Sustancia: aquello en virtud de lo cual algo existe. A diferencia de la esencia (v.), la sustancia no es susceptible de ser definida, pues es sujeto, y no predicado, de la cosa enunciada enunc iada (v. (v. Accidente). Teleología: consideración de algo en relación a sus fines (v (v.. Causa final).

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fund a en un principio o criteValor: juicio sobre las relaciones entre cosas que se funda rio y permite establecer entre aquellas un orden jerárquico. jerárquico. Por ejemplo, una relación matemática tiene un valor aritmético; una relación de amistad, un valor ético; una relación entre ciudadanos, ciudadanos, un valor jurídico, cívico o político. Desde finales del xix, se ha operado operado una reducción de los valores, que los reduce a los de tipo ético o moral olvidando otros (como los de tipo estético) y que los concibe como sustancias y no como relaciones.

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El presente texto presenta una visión crítica y actualizada de cuestiones básicas en la asignatura Filosofía del Derecho. La materia se desarrolla en tres unidades didácticas. Aborda, como cuestión más radical, el sentido de la ontología jurídica, proporcionando materiales para tratarla críticamente y dejando abiertas las preguntas que plantea tras la crisis del positivismo jurídico. Asimismo, se trata la crisis del Estado contemporáneo (y la del Estado social en particular) en relación con los derechos fundamentales, entendidos como contenidos materiales de justicia. Por último, se analizan varias cuestiones de particular relevancia en la filosofía del derecho contemporáneo: la mundialización y los problemas que comporta en relación con los derechos fundamentales, el multiculturalismo, la llamada tercera generación de derechos humanos y humanos y su engarce con las transformaciones sufridas por las dos anteriores. La relación entre derecho, moral y ética (el clásico problema de la ontología jurídica) jurídica ) permite cerrar el discurso que organiza todo el texto, abierto con la pregunta por el fundamento de la ontología, materializándola y haciéndola explícita. Mercedes Gómez Adanero , Adanero , doctora doc tora en Derecho D erecho por la l a UNED, UN ED, es e s profesor pr ofesoraa del Depart Departamento amento de Filosofía Jurídica de la UNED. Coautora de varias publicaciones sobre temas de teoría y filosofía del derecho. UN ED, es profesor del Departamento de Juan Antonio Gómez García , García , doctor en Derecho por la UNED, Filosofía Jurídica de la UNED. Autor, coautor y traductor de artículos, manuales y monografías sobre temas de teoría y filosofía del derecho, entre los que cabe destacar El historicismo filosófico-jurídico de Friedrich Karl von Savigny (UNED, (UNED, 2001). Filosofía Jurídica de la UNED. Autor, coautor y traductor de varios libros y artículos sobre filosofía del derecho y hermenéutica jurídica, entre los que cabe destacar La invención del derecho en Aristóteles (Dykinson, (Dykinson, 2010). José Luis Muñoz de Baena Simón , Simón , doctor en Derecho por la UAH, es profesor del Departamento de Filosofía Jurídica de la UNED. Autor, coautor y traductor de artículos, manuales y monografías sobre temas de filosofía del derecho y teoría del Estado, entre los que cabe destacar El ocaso de la política (Comares, 2012).

ISBN: 978-84-362-6692 978-84-362-6692-4 -4

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Editorial

colección Grado 9 788436 266 266924 924

6602404GR01A01

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