Año 1 Volumen 1
Julio / 2014
Área DerechoDerecho penal - Parte especialpenal
Parte especial
Contenido DOCTRINA DOCTRINA COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
JOSÉ ANTONIO ARBULÚ RAMÍREZ: La penalización del cumplimiento normativo 190 antilavado de activos GUSTAVO A. AROCENA: La incorporación de los discursos de género en la tipificación 202 legal del homicidio en el Derecho argentino JONY ANTONIO PEÑA SUASNABAR: La infracción de deber objetivo de cuidado en el delito de peculado (Comentarios a la Sentencia N.º 005-2014 del Primer Juzgado 226 Penal Unipersonal de Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA La penalización del cumplimiento normativo antilavado de activos José Antonio Arbulú Ramírez
Abogado por la Universidad San Martín de Porres Especialista en prevención, detección y control del lavado de activos
SUMARIO
Doctrina práctica
CONSULTA Nº 1: El Director del Colegio Nacional “La Nueva Cultura” recibió del Ministerio de Educación el importe S/. 5000.00, con la finalidad de realizar trabajos de mantenimiento y mejora en la infraestructura del mencionado colegio; sin embargo, el 250 NOS PREGUNTAN Y indicado Director se apropió el 20 % del indicado importe, conducta que lo conlleva a ser sujeto de imputación. ¿Cuál es la respuesta correcta? CONTESTAMOS CONSULTA Nº 2: Según el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116, los actos de conversión y transferencia que ejecuta el agente en el delito de lavado de activos vulnera el siguiente 251 bien jurídico tutelado.
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1. Introducción 2. El lavado de activos 2.1. Nociones introductorias 2.2. El delito de lavado de activos 3. La participación de la empresa 3.1. Ámbitos de actuación 3.2. Consecuencias accesorias 4. El compliance, el criminal compliance y la prevención del lavado de activos 5. La participación de la empresa en el delito en el marco del cumplimiento normativo antilavado 5.1. El Sistema de Prevención del Lavado de Activos como instrumento de defensa frente a la responsabilidad administrativa y a la imputación penal. 5.2. La comunicación de operaciones sospechosas 5.3. El suministro de información a las autoridades competentes 6. Conclusiones 7. Bibliografía
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Doctrina práctica 1. Introducción En el presente artículo abordaré la importancia de contar con un sistema de prevención del lavado de activos en los denominados sujetos obligados frente a su utilización para operaciones de legitimación de capitales de origen ilícito, en el marco del compliance. Por mandato legal1, determinadas empresas, negocios y actividades han sido seleccionados para prevenir, detectar y controlar posibles actos de blanqueo, para ello deben diseñar e implementar un sistema de prevención del lavado de activos, llamado también programa de cumplimiento antilavado, extensivo a los actos de financiación del terrorismo, como mecanismo empresarial (humano y tecnológico) que facilita el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones establecidas en la Ley así como reduce el riesgo de responsabilidad penal para sus directivos, gerentes, oficial de cumplimiento y demás miembros de la empresa, y de consecuencias accesorias para la propia organización empresarial2. En la actualidad, el lavado de activos es un delito que, repentinamente, se ha convertido en un problema nacional, digno de titulares y merecedor de una gran audiencia. Y no es para menos. Las cifras hablan por sí solas: 8207 millones de dólares involucrados en 635 Informes de Inteligencia Financiera comunicados por la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú al Ministerio Público, desde enero de 2007 hasta enero de 2014, que involucran a una diversidad de delitos determinantes tales como el tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, defraudación de rentas de aduana / contrabando, corrupción de funcionarios, defraudación tributaria, estafa / fraude, proxenetismo, financiamiento del terrorismo, delitos contra la administración pública, enriquecimiento ilícito, trata de personas, secuestro, delitos contra el patrimonio agravados, tráfico ilícito de migrantes, delitos contra los derechos intelectuales, entre los más representativos3. 1 Por Ley N.º 29038, publicada el 12.06.2007, se establece la relación de sujetos obligados a informar. 2 Las obligaciones sobre prevención del lavado de activos están contenidas en la Ley N.º 27693, publicada el 12.04.2002, así como en una norma específica que atañe a determinados sujetos obligados expresamente señalados en dicha norma. 3 Fuente: Información estadística de la Unidad de Inteligencia financiera del Perú, enero de 2007 a enero de 2014. Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN
En este artículo, el autor hace un estudio del sistema de prevención del lavado de activos y frente a operaciones de legitimación de capitales de procedencia ilícita en el marco del compliance. Se trata pues del programa de cumplimiento antilavado de activos, y para mejor entendimiento el autor nos presenta previamente, en breves líneas, el delito de lavado de activos y la participación de las personas jurídicas, con las sanciones existentes para estas frente a las infracciones. Rescata el programa de medidas internas en la empresa para prevenir, detectar y controlar el lavado de activos, todos estos destinados al cumplimiento de disposiciones legales imperativas para que de algún modo, con ello se logre reducir las probabilidades de que se cometan los delitos.
CONTEXTO NORMATIVO
• Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado [D. Leg. N.º 1106]: artículos 5º - 6º. • Ley General del Ambiente [Ley N.º 28611]: artículo 75º.1 • Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo [Ley N.º 29783]: artículo 17º • Ley que crea la UIF-Perú [Ley N.º 27693]: artículos 11º, 13º.1 y 13º.2.
Su asociación con el crimen organizado lo encumbra como necesidad insoslayable de este para disfrutar de la riqueza mal habida y del Estado por combatirlo. Como afirma Prado Saldarriaga: “Es natural la conexión interactiva entre la criminalidad organizada y el lavado de activos como empresa criminal que ofrece servicios que aquella requiere para reciclar y seudo legitimar sus ingentes ganancias ilícitas”4. Tanto en los “delitos de lavado de activos” propiamente dichos (actos de conversión y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, y actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen 4 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, Criminalidad organizada y lavado de activos, Idemsa, Lima, 2013, p. 171.
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Derecho penal - Parte especial ilícito) como en los “delitos periféricos”5 de lavado de activos (omisión de comunicación de transacciones u operaciones sospechosas y rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información), una persona jurídica puede tener participación en alguna de las conductas punibles descritas por ejecutar, encubrir o favorecer operaciones de lavado de activos, sobre quienes se les impondría únicamente “consecuencias accesorias” ante la imposibilidad de ser responsables penalmente según nuestra legislación penal vigente6.
¿SABÍA USTED QUE? El compliance o sistema de cumplimiento normativo exige que la empresa adopte un conjunto de medidas que le impida incurrir en infracciones legales (administrativas y penales), orientándose, contrario sensu, hacia el cumplimiento de la ley. El compliance o sistema de cumplimiento normativo exige que la empresa adopte un conjunto de medidas que le impida incurrir en infracciones legales (administrativas y penales), orientándose, contrario sensu, hacia el cumplimiento de la ley. Para García Cavero, el compliance vendría a ser una herramienta que la empresa pone en práctica para procurar dar cumplimiento a la Ley en extensión y contenido. Mediante el compliance se busca asegurar pero no se garantiza la satisfacción de la ley, que depende de otros factores.
5 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado de activos, cit., p. 285. 6 En el caso español, Fabián Caparrós indica sobre la responsabilidad de las personas jurídicas que “la práctica totalidad de la doctrina en nuestro ámbito de cultura jurídica defiende la irresponsabilidad criminal de los entes colectivos, tomando como base la vigencia de tres argumentos clave: uno, su incapacidad de acción en sentido jurídico-penal; dos, su incapacidad de culpabilidad; por último, su incapacidad de pena” (Fabián Caparrós, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998, p. 313). Lo mismo acontece en el Perú.
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2. El lavado de activos 2.1. Nociones introductorias El lavado de activos no es un fenómeno reciente. La prohibición de la usura por parte de la Iglesia en la Edad Media y el contrabando de bebidas alcohólicas, el juego y la prostitución en la década de 1920 en los Estados Unidos de Norteamérica, propiciaron que los mercaderes y prestamistas en el primer caso y los gánsteres en el segundo recurrieran a diversas técnicas de ocultación, desplazamiento y legalización de dinero de origen delictivo7.
El lavado de activos, llamado también lavado de dinero o blanqueo de capitales es un proceso mediante el cual se busca dar apariencia de licitud a los bienes derivados de actividades delictivas (delitos determinantes), a través de un conjunto de transacciones u operaciones de naturaleza civil, comercial o financiera, realizadas a fin de romper el vínculo de dichos bienes con su origen criminal y permitir su disfrute o utilización posterior por parte del delincuente. Aun cuando a simple vista pudiera parecer, frente a la falta de una víctima concreta, “el lavado de activos no es una actividad inocua; se trata de un delito económico complejo cuyo efecto contaminante socaba seriamente las mismas estructuras sociales, transforma las economías donde actúa, volviéndolas dependientes, impulsa la actividad delictiva y la criminalidad, promueve el sufrimiento, la pena y el dolor de las víctimas y de sus familiares”8. En esencia, las operaciones de lavado de activos usualmente pasan por tres etapas: la primera, donde el lavador introduce los ingresos delictivos en el sistema financiero y no financiero, llamada colocación; la segunda, donde realiza una serie de transacciones para romper el vínculo del activo con su origen (mancha criminal), denominada etapa de diversificación o intercalación; y, la tercera etapa, donde los activos lavados retornan al 7 Del Cid Gómez, Juan Miguel, Blanqueo internacional de capitales, Deusto, Barcelona, 2007, pp. 20 y ss. 8 Arbulú Ramírez, José Antonio, Lavado de activos: prevención, detección y control, Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 8. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica poder del delincuente, llamada integración. No obstante, debido a la complejidad de las operaciones de blanqueo, la realidad suele superar a la teoría.
IMPORTANTE El lavado de activos, llamado también lavado de dinero o blanqueo de capitales es un proceso mediante el cual se busca dar apariencia de licitud a los bienes derivados de actividades delictivas (delitos determinantes), a través de un conjunto de transacciones u operaciones de naturaleza civil, comercial o financiera, realizadas a fin de romper el vínculo de dichos bienes con su origen criminal y permitiendo su disfrute o utilización posterior por parte del delincuente. El lavado de activos recurre a diversas técnicas o métodos, a partir de los cuales se ha elaborado un conjunto de tipologías siendo las más comunes el ocultamiento bajo negocios lícitos, adquisición de loterías y juegos de azar ganadores, utilización de cuentas de terceros, créditos ficticios, sobrefacturación de exportaciones, estructuración, negocio o empresa fachada, transferencias electrónicas, ventas fraudulentas de inmuebles, etc., cuyo estudio es de suma utilidad para los fines de la investigación y persecución del delito así como para su prevención. La variedad de los métodos de blanqueo produce la presencia de diversos actores en sus diferentes etapas. Intermediarios, testaferros y empresas de fachada facilitarán el reciclaje de fondos ilícitos en la economía de un país, pues “no hay negocio o empresa, actividad, ni sector económico que no pueda ser utilizado para el lavado de activos”9. 2.2. El delito de lavado de activos El lavado de activos es delito en nuestro país desde el año 1991, habiendo tenido 9 Arbulú Ramírez, Lavado de activos: prevención, detección y control, cit., p. 19. Volumen 1 | Julio 2014
el siguiente proceso regulatorio (conductas típicas): El Decreto Legislativo N.º 736 (promulgado el 08.11.1991) incorporó al artículo 296 del Código Penal, los artículos 296-A y 296-B, tipificándosele por primera vez como delito, siendo su único delito precedente el tráfico ilícito de drogas. Luego, el Decreto Ley N° 25428 (promulgado el 09.04.1992), modificó los artículos 296-A y 296-B del Código Penal, ampliándose las penas y conservándose las conductas tipificadas inicialmente. Diez años después, la Ley N.º 27765 (promulgada el 27.06.2002), Ley Penal contra el Lavado de Activos, dotó al delito en cuestión de un cuerpo legislativo propio, ampliando la relación de delitos previos y tipificando los actos de conversión y transferencia y de ocultamiento y tenencia. Finalmente, el Decreto Legislativo N.º 1106 (publicado el 19.04.2012), Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados con el Minería Ilegal y Crimen Organizado, actualmente vigente, estructuró las conductas típicas del lavado de activos en actos de conversión y transferencia10, de ocultamiento y tenencia11, y de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito12, manteniendo la misma redacción en la primera conducta ilícita y extrayéndose del segundo tipo penal el tercer acto, con mejor redacción. Siguiendo a Prado Saldarriaga13, hemos elaborado el siguiente cuadro comparativo entre las etapas del lavado de activos y su tipificación penal en el Decreto Legislativo N.º 1106: 10 Art. 1. Actos de conversión y transferencia. El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido. 11 Art. 2. Actos de ocultamiento y tenencia. El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido… 12 Actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito. El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido. 13 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado de activos, cit., pp. 124 y ss.
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Derecho penal - Parte especial sumidores; en cualquier caso, “el desprestigio y mala imagen del negocio pueden ser la consecuencia de la materialización del riesgo reputacional y puede conllevar la disminución de clientes, ingresos e incluso la pérdida total del negocio”14. Frente a esta eventualidad y sobre todo a la amplitud y complejidad del lavado de activos que alcanza hoy en día, es impostergable que las empresas, sobre todo aquellas que son sujetos obligados, adopten sistema de cumplimiento normativo antilavado o de prevención de riesgos que les permita protegerse frente a las posibles pérdidas económicas que puede generarle su asociación, de cualquier modo, con dicho ilícito penal.
Etapas del lavado de activos Colocación Intercalación Integración
Conductas típicas Actos de conversión Actos de transferencia Actos de transporte y traslado Actos de ocultamiento y tenencia
Las personas jurídicas pueden tener una participación en cualquiera de las conductas típicas descritas, y su intervención puede ser tan concluyente que sin ellas no hubiese podido consumarse los delitos de lavado de activos.
3. La participación de la empresa
Actividad u organización puesta al servicio del lavador Conocimiento de la alta gerencia o consejo directivo
Utilización de la actividad Desconocimiento de la alta gerencia o consejo directivo Algún miembro de la persona jurídica puede estar involucrado
n pasiva Participació
Participación activa
3.1. Ámbitos de actuación La participación de las personas jurídicas en las operaciones de lavado de activos puede darse en forma activa, si a través de su actividad u organización y con conocimiento de la alta gerencia o el consejo directivo realiza actos de legitimación, y pasiva si es utilizada como cobertura para el blanqueo.
E incluso, sin mediar en las operaciones de lavado puede quedar involucrada por la actuación de un tercero (miembro de la empresa, proveedores, clientes) y dañar su prestigio y la buena percepción que tiene entre los con-
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3.2. Consecuencias accesorias La realización de las conductas típicas de lavado de activos trae como resultado la aplicación de consecuencias jurídicas de tres clases: las personales, para el agente del delito; las patrimoniales o reales, para los instrumentos, efectos y ganancias del delito, y para el patrimonio del agente; y, las de carácter administrativo, para las personas jurídicas vinculadas a la comisión del delito15, siendo la más relevante a efectos de nuestro estudio las consecuencias jurídicas de naturaleza administrativa, denominadas consecuencias accesorias.
VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA dice: Es natural la con“exión interactiva
entre la criminalidad organizada y el lavado de activos como empresa criminal que ofrece servicios que aquella requiere para reciclar y seudo legitimar sus ingentes ganancias ilícitas .
”
Prado Saldarriaga nos enseña que “las consecuencias accesorias son sanciones penales 14 Arbulú Ramírez, Lavado de activos: prevención, detección y control, cit., p. 28. 15 Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos, 2.ª ed., Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 165 y ss. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica especiales aplicables a las personas jurídicas que resultan vinculadas desde su actividad, administración u organización, con la ejecución, favorecimiento o encubrimiento de un hecho punible, en este caso, operaciones de lavado de activos”16. El art. 8 del Decreto Legislativo N.º 1106 ha contemplado las siguientes consecuencias accesorias que pueden imponerse a las personas jurídicas que hubieran intervenido en los actos de conversión y transferencia, ocultamiento y tenencia y actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores de origen ilícito: a) Multa con un valor no menor de cincuenta ni mayor de trescientas unidades impositivas tributarias. b) Clausura definitiva de locales o establecimientos. c) Suspensión de actividades por un plazo no mayor de tres años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. e) Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales. f) Disolución de la persona jurídica. Además de la medida impuesta, el Juez puede ordenar la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores, hasta por un plazo de dos años.
PERCY GARCÍA CAVERO dice: [El compliance] “constituye un me-
canismo interno de supervisión de la empresa, cuya finalidad es asegurar la observancia de la ley en las actividades corporativas (‘to be in compliance with the law’) .
”
16 Prado Saldarriaga, Criminalidad organizada y lavado de activos, cit., p. 274. Volumen 1 | Julio 2014
Cualquiera sea la consecuencia accesoria impuesta, el perjuicio económico es evidente, el riesgo de pérdida parcial o total del negocio, alto y, por lógica derivación, la pérdida de empleo por parte de sus trabajadores, inminente.
4. El compliance, el criminal compliance y la prevención del lavado de activos El compliance, llamado también programa de cumplimiento normativo, aparece como una “necesidad de controlar los riesgos generados por las actividades empresariales”17, y “constituye un mecanismo interno de supervisión de la empresa, cuya finalidad es asegurar la observancia de la ley en las actividades corporativas (‘to be in compliance with the law’)”18. En este escenario caracterizado por la exposición al riesgo que se cierne sobre la empresa de quedar involucrada en la comisión de infracciones legales, aparece el criminal compliance como un mecanismo de evitación de infracciones legales de naturaleza penal, el cual es definido por García Cavero como “aquel sistema de cumplimiento normativo que procura asegurar la observancia específica de la normativa jurídico-penal por parte de los miembros de la empresa”19. Cumple dos funciones: la de prevención de delitos, a fin de reducir el riesgo de aplicación de consecuencias accesorias contra la empresa como institución y de la responsabilidad penal de sus integrantes (directivos, alta gerencia, trabajadores), y la de confirmación de la normativa penal, que incide en la imputación penal20. El criminal compliance tiene como ámbitos de actuación sectorial la protección del medio ambiente21, la seguridad de los trabajado17 García Cavero, Percy, Criminal compliance, Palestra, Lima, 2014, p. 13. 18 García Cavero, Criminal compliance, cit., p. 22. 19 García Cavero, Criminal compliance, cit., p. 53. 20 García Cavero, Criminal compliance, cit., pp. 57 y ss. 21 El art. 75.1 de la Ley General del Ambiente, aprobada por Ley N.º 28611 (publicada el 15.10.2005), establece que “el titular de operaciones [personas naturales y jurídicas] debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambien-
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Derecho penal - Parte especial res22 y la prevención del lavado de activos23. Sobre la prevención del lavado de activos, Lamas Puccio afirma que “con miras a asegurar e impedir de que el sistema financiero y otros ámbitos de la actividad comercial sean utilizados como un canal de fondos procedentes de actividades ilícitas, las instituciones que pueden ser usadas por gente inescrupulosa para legitimar fondos de procedencia criminal deben poner en práctica una serie de mecanismos internos que les permita detectar operaciones que hacen sospechar una finalidad contraria a la ley”24. Estos mecanismos internos constituyen el sistema de tal que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos en el Título Preliminar de la presente Ley y las demás normas legales vigentes” (el agregado es nuestro). 22 El art. 17 de la Ley N.º 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (publicada el 20.08.2011), establece que el empleador debe adoptar un enfoque de sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con los instrumentos y directrices internacionales y la legislación vigente (el resaltado es nuestro). 23 La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo N.º 1106 establece que Las instituciones sometidas a control de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones se produzca el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de la minería ilegal, así como de cualquier otra actividad de crimen organizado o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas. Los sujetos obligados establecidos a través de la Ley N.º 27693 deberán reportar bajo responsabilidad de forma inmediata y suficiente a la Unidad de Inteligencia Financiera cualquier información relevante sobre manejo de activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que se está utilizando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación. 24 Lamas Puccio, Luis, Inteligencia financiera y operaciones sospechosas, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 132.
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prevención del lavado de activos o programa de cumplimiento antilavado. La prevención del lavado de activos es un conjunto de políticas, mecanismos y controles que adopta el sujeto obligado para prevenir, detectar y controlar el uso de sus productos y servicios para el lavado de activos: “la aplicación de las normas sobre prevención del lavado de activos contribuye a proteger al negocio ante una eventual utilización de sus productos y/o servicios con fines ilícitos, relacionado con el lavado de activos; donde ‘prevenir’ permite ‘proteger’ al negocio, dándole ‘seguridad’ para el desarrollo de su actividad económica”25, en el que “el principal riesgo de sanción por lavado de activos y financiamiento del terrorismo para una institución o corporación, radica en la falta de controles, omisión de los mismos o ceguera voluntaria, dado que no demuestra la debida diligencia mejorada en sus procedimientos antilavado”26.
5. La participación de la empresa en el delito en el marco del cumplimiento normativo antilavado 5.1. El Sistema de prevención del lavado de activos como instrumento de defensa frente a la responsabilidad administrativa y a la imputación penal. El programa de cumplimiento antilavado resume las medidas internas para prevenir, detectar y controlar el lavado de activos, que persigue el cumplimiento de disposiciones legales imperativas tales como identificación de clientes, obligaciones de registro, capacitaciones a los empleados, elaboración de códigos de conducta y manuales de cumplimiento, y sobre todo, la detección y comunicación oportuna de operaciones respecto de las cuales se presume estarían contaminadas con activos de procedencia delictiva. Estas medidas preventivas no garantizan que no se incurran en los hechos típicos del lavado de activos, pero reduce las probabilidades que ello ocurra. Sin embargo, “no debe pasarse por alto que el incumplimiento del deber de implementar un criminal compliance idóneo 25 Arbulú Ramírez, Lavado de activos: prevención, detección y control, cit., p. 41. 26 Cano, Donaliza y Danilo Lugo, Auditoría financiera forense, 3ª ed., Ecoe, Bogotá, 2009, p. 162. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica no siempre conlleva una imputación penal de los delitos producidos, pues sabido es que la imputación objetiva no se reduce a la creación del riesgo penalmente prohibido, sino que ese riesgo debe haberse realizado en el resultado”27. Su efectividad como mecanismo de reducción de riesgos de infracciones penales está directamente relacionada con la vocación por su real cumplimiento por parte de la alta gerencia o del consejo directivo: “prevenir el lavado de activos requiere del compromiso de la empresa como institución (compromiso institucional) y del compromiso de cada uno de los trabajadores (compromiso individual), sin excepción. Asimismo, se requiere de conocimientos, experiencia y adoptar decisiones adecuadas y oportunas”28. Aun cuando haya habido una decisión seria y responsable por parte de la alta gerencia de implementar el programa, vigilando su funcionamiento, “la existencia de un sistema de prevención de infracciones penales idóneo no habría traído necesariamente como consecuencia la evitación de la infracción penal cometida”29. Como fuere, la imputación penal recaerá siempre sobre el oficial de cumplimiento o en el miembro de la empresa a quien se le asignó la labor de control y revisión. Volviendo a los escenarios de participación de la empresa en operaciones de lavado de activos, si esta es activa, el programa de cumplimiento normativo serviría solo para maquillar fines ajenos al propósito empresarial nominal, aun cuando aquel sea eficaz y efectivo pues por decisiones superiores siempre habrá algún punto vulnerable para efectuar transacciones sospechosas. Aquí, la empresa formaría parte de la organización criminal o, cuando menos, sería puesta a su disposición para ejecutar, favorecer o encubrir operaciones de legitimación de dinero sucio. En el supuesto contrario, es decir, frente a su eventual utilización para fines ilícitos, el programa de prevención antilavado adquiría un papel protagónico al convertirse en un instrumento de defensa frente a la imputación penal. 27 García Cavero, Criminal compliance, cit., p. 94. 28 Arbulú Ramírez, Lavado de activos: prevención, detección y control, cit., p. 41. 29 García Cavero, Criminal compliance, cit., p. 94. Volumen 1 | Julio 2014
DATOS Cabe mencionar, que los Informes de Inteligencia Financiera emitidos por la UIF-Perú desde enero de 2007 a marzo de 2014 involucran un total de US$9,509 millones. En cuanto al monto involucrado por delito precedente en los IIF, la mayor participación la tiene el tráfico ilícito de drogas (55 %), seguido de minería ilegal (29 %), defraudación de rentas de aduanas / contrabando (3 %), corrupción de funcionarios (2 %), defraudación tributaria (2%) y estafa o fraude (2 %). [Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, Unidad de Inteligencia Financiera: Información estadística: enero de 2007 a marzo de 2014, ver en línea en: , p. 8]. Revisemos el siguiente caso hipotético: Juan Pérez compra S/.100,000 a razón de cuatro transacciones en un mes en la casa de cambio Money Exchange ubicada en la ciudad de Huánuco. Contrata a Pepe el Vivo y Perico de los Palotes, quienes con empleo estable y con buenas referencias en el sistema crediticio, ambos son, el cliente perfecto, y a cambio de una comisión adquieren a su nombre dos certificados de depósitos a 180 días por S/.50,000 cada uno en el Banco del Pueblo y el Banco Hemisférico, respectivamente, ubicados en Lima. Vencido el plazo, Pepe el Vivo y Perico de los Palotes autorizan a Perencejo para el retiro del dinero. Luego, Perencejo es detenido en una intervención policial en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez mientras intentaba transportar dinero en efectivo adherido a su cuerpo por US$250,000. El personal de Aduanas del aeropuerto comunica el hecho al Fiscal y a la UIF-Perú. En sus investigaciones, la UIF-Perú decide realizar una visita de supervisión a la casa de cambio Money Exchange motivado por las posibles fallas de su sistema de prevención del lavado de activos debido a que no calificó ni reportó las transacciones de Juan Pérez, las que, a priori, debieron ser consideradas como sospechosas por su frecuencia y volumen y por
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Derecho penal - Parte especial no tener conocimiento de su actividad o la procedencia de los fondos. De igual forma, al no poder acreditar el origen legal del dinero incautado, la Fiscalía les inicia un proceso penal por lavado de activos. El resultado de la visita de supervisión arrojó que el sistema de prevención antilavado implementado era eficiente, el personal estaba bien capacitado y se habían establecido controles apropiados para obtener información adicional sobre todo para aquellos clientes que realizan operaciones por encima de lo usual, lo cual estaba debidamente documentado. En la investigación penal, el dueño de la casa de cambio argumentará la efectividad de su programa de cumplimiento antilavado en su propia defensa, acreditando su accionar diligente y descartando su participación o la de su negocio en la organización criminal. Mayor credibilidad habría si dicho programa ha sido objeto de una evaluación por parte de un experto externo. No basta con tener un programa de cumplimiento antilavado, este debe permitir detectar operaciones inusuales a través de la identificación de señales de alerta y, de ser el caso, calificarlas como sospechosas por estar presuntamente vinculadas con el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo, aplicando medidas de debida diligencia adecuadas al nivel de riesgo que representa el cliente, encarpetándolas y documentando los análisis realizados. 5.2. La comunicación de operaciones sospechosas Las operaciones sospechosas son aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tenga un fundamento económico o lícito aparente30. Las normas sobre prevención del lavado de activos establecen la obligación de comunicar dichas operaciones a la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú durante el plazo señalado expresamente en la norma específica aplicable a cada sector de sujetos obligados y que oscila entre los 15 y 30 días. Esta comunicación no solo constituye una 30 Art. 11 de la Ley N.º 27693 y sus modificatorias.
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obligación legal sino que además forma parte del programa de cumplimiento normativo de la empresa, estando exenta de toda clase de responsabilidad31. Veamos el siguiente cuadro: SUJETO OBLIGADO Cliente realiza operación con ingresos delictivos OC califica operación como sospechosa
OC reporta la operacion sospechosa dentro del plazo legal
UIF-PERÚ
El incumplimiento de esta prescripción normativa genera responsabilidad penal en el oficial de cumplimiento, funcionario del sujeto obligado llamado a calificar las operaciones inusuales como sospechosas y comunicarlas al mencionado organismo rector de la lucha antilavado en el campo administrativo. En efec31 El art. 13.1 de la Ley N.º 27693, establece que “los sujetos obligados por la presente Ley, sus trabajadores, directores, y otros representantes autorizados por la legislación, están exentos de responsabilidad penal, civil o administrativa, según corresponda, por el cumplimiento de esta Ley o por la revelación de información cuya restricción está establecida por contrato o emane de cualquier otra disposición legislativa, reglamentaria o administrativa, cualquiera sea el resultado de la comunicación. Esta disposición es extensiva a los funcionarios de la UIF-Perú, que actúen en el cumplimiento de sus funciones y a los funcionarios de otras instituciones públicas nacionales competentes para detectar y denunciar la comisión de ilícitos penales que tienen la característica de delito precedente del delito de lavado de activos, con las que la UIF-Perú realice investigaciones conjuntas, así como a los Oficiales de Enlace designados por otras instituciones públicas que proporcionen información a la UIF-Perú para el cumplimiento de sus funciones”. A reglón seguido, el art. 13.2 establece que “se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior a aquellos funcionarios o trabajadores de la UIF-Perú que: a) alteren la verdad de los hechos conocidos. b) falsifiquen documentos. c) Fundamenten sus actos o informes en información inexistentes o supuestos contrarios a la legislación vigente. d) Realicen actos que infrinjan normas aplicables a los funcionarios o trabajadores del Estado. e) Realicen cualquier acto delictivo en perjuicio del Estado o los investigados”. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica to, entre los delitos periféricos del lavado de activos, encuentra sanción penal la omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas32, delito que puede ser cometido con dolo o culpa, siendo este último elemento de la tipicidad subjetiva incorporado por el Decreto Legislativo N.º 1106. Los exámenes que debe hacer el oficial de cumplimiento sobre las operaciones y los clientes se produce dentro de las disposiciones que informan el programa de cumplimiento antilavado, por lo que las fallas en el control (reporte interno del empleado) y de los análisis subsiguientes o independientes constituyen deficiencias del sistema de prevención. Diferente es el caso en el que la revisión del oficial de cumplimiento lo conduce a sostener la ausencia de mérito para calificar la operación como sospechosa, lo que puede ocurrir debido a la información limitada con que cuenta para su evaluación y es argumento para la defensa siempre que se haya aplicado la debida diligencia en la etapa anterior al examen, y este se haya efectuado basándose en la información acopiada sobre el cliente, proporcionado por este u obtenido por el personal responsable, ciñéndose a las regla de la lógica, lo cual, demás está decirlo, debe estar debidamente documentado. 5.3. El suministro de información a las autoridades competentes Los procesos penales sobre lavado de activos usualmente requieren la colaboración de la empresa privada en general para brindar determinada información, útil a efectos de la investigación y el juzgamiento. Los sujetos obligados no están ajenos a este deber de colaboración. No obstante, la renuencia, demora y otras dificultades advertidas en el requerimiento de información por parte de las autoridades competentes (Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial) ha generado la necesidad de penalizar el rehusamiento, el retardo y la falsedad en el suministro de información33. De 32 El art. 5 del Decreto Legislativo 1106 establece que “incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido. La omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida”. 33 El art. 6 del Decreto Legislativo N.º 1106 establece que “rehúsa o retarda suministrar a la autoridad Volumen 1 | Julio 2014
allí la importancia de que los sujetos obligados cuenten con un programa de cumplimiento normativo que les permita atender dichos requerimiento en el menor plazo posible, brindando información veraz, completa y oportuna a las autoridades. Lo contrario, expone al representante legal de las instituciones obligadas a incurrir en estos delitos.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE La existencia de un sistema de prevención del lavado de activos no garantiza que el sujeto obligado esté exento de las consecuencias penales por su actuación frente al delito, si su alta gerencia o su cuerpo directivo permiten operaciones de blanqueo, poniendo a disposición de la delincuencia organizada la infraestructura comercial y humana del negocio.
6. Conclusiones a) Un buen programa de cumplimiento antilavado debe permitir a los sujetos obligados controlar la realización de los comportamientos típicos de lavado de activos, detectando los casos de presunta utilización de la entidad y comunicando a la UIF-Perú los elementos de juicios que contienen sus sospechas. b) La conformación del programa de cumplimiento protege al sujeto obligado frente a consecuencias legales no queridas, reduciendo la exposición al riesgo de incurrir en infracciones administrativas así como en ilícitos penales, con las previsibles consecuencias que ello puede generar. c) La existencia de un sistema de prevención del lavado de activos no garantiza que el sujeto obligado esté exento de las consecuencias penales por su actuación competente, la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información falsa, será reprimido”.
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Derecho penal - Parte especial frente al delito, si su alta gerencia o su cuerpo directivo permiten operaciones de blanqueo, poniendo a disposición de la delincuencia organizada la infraestructura comercial y humana del negocio.
7. Bibliografía Arbulú Ramírez, José Antonio, Lavado de activos: prevención, detección y control, Ediciones Legales, Lima, 2014. Cano, Donaliza y Danilo Lugo, Auditoría financiera forense, 3ª ed., Ecoe, Bogotá, 2009. Del Cid Gómez, Juan Miguel, Blanqueo internacional de capitales, Deusto, Barcelona, 2007.
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Fabián Caparrós, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998. Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos, 2ª ed., Jurista Editores, Lima, 2009. García Cavero, Percy, Criminal compliance, Palestra, Lima, 2014. Lamas Puccio, Luis, Inteligencia financiera y operaciones sospechosas, Gaceta Jurídica, Lima, 2008. Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, Criminalidad organizada y lavado de activos, Idemsa, Lima, 2013.
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I N S T I T U T O
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P A C Í F I C O
Penal PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA
José Luis Castillo Alva
EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
SOBRE LA OBRA La obra del profesor José Luis Castillo Alva aborda un tipo penal cuya complejidad se deriva de la interpretación que realizan los profesionales del derecho, puesto que asumen su naturaleza residual respecto de la configuración del delito de colusión desleal; sin embargo, al realizar el juicio de tipicidad se encuentran con problemas sobre el elemento “interés indebido”, así como el rol que juegan los beneficiados por el accionar del funcionario o servidor público. Es así que el autor desarrolla un examen exhaustivo de todos los elementos que son de concurrencia necesaria para atribuir la comisión del delito de negociación incompatible, tanto objetivos como subjetivos, así como la determinación de la autoría y participación, todo ello vinculado siempre con la jurisprudencia nacional más importante que describe la problemática y posibles soluciones.
FICHA TÉCNICA
PRESENTACIÓN PRESEN NTACIÓN
DE LLUJO UJO EN
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Doctrina práctica
Derecho penal - Parte especial
DOCTRINA PRÁCTICA La incorporación de los discursos de género en la tipificación legal del homicidio en el Derecho argentino Gustavo A. Arocena*
SUMARIO
Profesor de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional de Córdoba
1. Aproximaciones generales 2. El homicidio simple (art. 79 C.P. de Argentina) 3. Homicidio del exconyuge o la persona con quien el autor mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia 4. Homicidio por odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión 5. Femicidio o feminicidio 6. Homicidio inspirado en el propósito de causar sufrimiento a una pareja o expareja 7. Inaplicabilidad de la atenuación de la pena para las circunstancias extraordinarias de atenuación, en los casos de violencia contra la mujer
“Hay razones para mirar al sesgo el problema de la violencia. Mi premisa subyacente es que hay algo inherentemente desconcertante en una confrontación directa con él: el horror sobrecogedor de los actos violentos y la empatía con las víctimas funcionan sin excepción como un señuelo que nos impide pensar. Un análisis conceptual desapasionado de la tipología de la violencia debe por definición ignorar su impacto traumático. Aun así hay un sentido en el que un análisis frío de la violencia de algún modo reproduce y participa de su horror”1.
1. Aproximaciones generales1 1. Sin pretensiones de exhaustividad,
pensamos que resulta conveniente llevar a cabo algunas reflexiones generales, de tipo introductorio, en relación con el problema de la llamada “violencia de
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Codirector del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico (www.ciidpe.com.ar) 1 Žižek, Slavoj, Sobre la violencia. Seis reflexiones marginales, trad. de Antonio José Antón Fernández, Paidós, Buenos Aires, 2009, p. 12.
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género” y la utilización del Derecho penal como mecanismo para hacer frente a este flagelo. En rigor de verdad, y según veremos a lo largo del presente artículo, no todas las modificaciones que introduce en el Derecho argentino la Ley N.º 26.7912 se corresponden enteramente con el concepto “estricto” de “violencia de género”, en-
2 Sancionada el 14.11.2012, promulgada el 11.12.2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 14.12.2012. Volumen 1 | Julio 2014
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tendida como la violencia que se despliega contra una mujer y que, además, se muestra como una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el varón y las personas de sexo femenino3; sin embargo, la violencia contra la mujer, en términos empíricos, suele mostrarse como el “contexto criminológico” en el marco del cual generalmente tienen lugar las nuevas conductas que prevé el legislador argentino. Sentado esto, nos parece necesario enfatizar, con Villacampa Estiarte, que no cualquier atentado de un hombre contra una mujer debe considerarse manifestación de la violencia de género, sin perjuicio de lo cual es necesario que se tome consciencia de que la violencia de género constituye un fenómeno suficientemente caracterizado, que tiene una serie de elementos que la distinguen de cualquier otro tipo de violencia –incluso de la que tiene lugar en el ámbito familiar–, y que puede hacerse merecedora de una reacción penal más
3 No debe confundirse la noción de “violencia de género” con la de “violencia doméstica”, en la que la violencia sobreviene como consecuencia de una “posición de partida” necesariamente subordinada que —por sus propias condiciones— ocupan los niños, los ancianos y los incapaces en el ámbito de la familia. Como asevera Laurenzo Copello, estos miembros del grupo doméstico son naturalmente vulnerables, mientras que, en la violencia de género, a la mujer, es el agresor quien las hace vulnerable a través del ejercicio de la violencia. En otros términos, la vulnerabilidad de la mujer no es consustancial a su posición jurídica dentro de la familia ni tampoco a sus condiciones personales, sino que es el resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón –al amparo de las pautas culturales dominantes– para mantenerla bajo su control absoluto, cfr. Laurenzo Copello, Patricia, “La violencia de género en la ley integral. Valoración político-criminal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N.º 07-08 (2005), p. 4. Se trata, en definitiva, de fenómenos diferentes –no obstante que emparentados–, derivados de causas distintas y necesitados de respuestas penales autónomas. De allí que acierte Laurenzo Copello, cuando asegura que la equiparación de ambos conceptos “...ha conducido a que la violencia contra las mujeres quede diluida entre otras muchas manifestaciones de agresividad originadas en causas ajenas al sexo de la víctima, dando lugar a una respuesta desenfocada del Derecho penal no carente de peligrosos efectos prácticos” (vid. Laurenzo Copello, “La violencia de género en la ley integral”, cit., p. 4). Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN El autor comenta una de las últimas leyes argentinas que modifica el Código Penal, respecto al delito de homicidio agravado. Y se trata nada menos que de la incorporación del delito de femicidio o feminicidio en la legislación argentina, y acompañado de ello también se modifican dos incisos y un párrafo del delito de homicidio calificado. Nuestra realidad nos muestra que es preocupante la muerte que se da a las mujeres en el contexto de la violencia de género, y el Estado debe reaccionar desde diferentes ángulos y políticas preventivas, tomando incluso al Derecho penal, pero en este caso con “especial prudencia y razonable economía”, pues el Derecho penal es de intervención última. Bajo esa idea el autor analiza todas las figuras modificadas y nuevas que amplían el radio de acción y punen de manera más severa los delitos realizados por: razones de vínculo actual o anterior, por placer de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión; así como cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género, esto es por condiciones de género, entre otros. En fin, el artículo es muy interesante, en nuestro medio, y con ello podremos entender que los delitos que trata el autor no son aislados en un determinado país, sino que suceden también en otras latitudes.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código penal peruano: Arts. 22º, 106º, 107º, 108º, 108º-B. • Código penal argentino: artículos 80º.1, 80º.4, 80º.11, 80º.12 y 80º in fine. • Ley N.º 26.791 (Argentina): artículos 1°, 2°, y 3°.
intensa que otras manifestaciones del comportamiento violento4. Con todo, lo que acaba de anotarse no debe hacernos incurrir en un yerro políticocriminal nada infrecuente en los ordenamientos jurídicos de nuestro
4 Cfr. Villacampa Estiarte, Carolina, “El maltrato singular cualificado por razón de género. Debate acerca de su constitucionalidad”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N.º 09-12 (2007), p. 17.
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Derecho penal - Parte especial ámbito, a saber: que la protección “cualificada” del sujeto pasivo de un entuerto concreto no encubra la incompetencia de las distintas agencias estatales para hacer frente al conflicto en el que se emplaza la situación de aquella víctima específica; en términos concretos, la tipificación de, por ejemplo, el femicidio, no ha de esconder la imposibilidad de combatir el fenómeno de la violencia de género por medio de políticas sociales adecuadas5. En este sentido, la legislación penal “de género”, según nuestra opinión, debe evitar partir de la idea general de que la mujer se halla en una relación de dominación y subordinación respecto del hombre siempre. Es que, no se verifica necesariamente tal situación en todos los casos de violencia que involucran a un hombre y a una mujer, y por ello puede tornarse de dudosa legitimidad una punición agravada asentada en una presunción que se basa exclusivamente en el género femenino de la víctima, sin que deba probarse que ella se trata de una víctima especialmente vulnerable, como también puede serlo, verbi gratia, un anciano o un niño.
¿SABÍA USTED QUE? [El delito de feminicidio] es la muerte dolosamente causada por un hombre a una mujer, mediando violencia de género. En otras palabras, se trata de la privación arbitraria de la vida de una mujer por parte de un hombre, en un contexto de violencia de género.
Desde otro costado, hay que poner de resalto que ciertos discursos feministas
5 En esta dirección, vid. Bolea Bardón, Carolina, “En los límites del Derecho penal frente a la violencia doméstica y de género”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N.º 09-02 (2007), p. 22, donde la jurista española agrega: “...hay que tener en cuenta que un exceso de proteccionismo puede fomentar actitudes contrarias al reconocimiento de la mujer como ser autónomo y responsable, pudiendo incluso atentar contra la dignidad de la mujer, que se ve cuestionada cuando se le presume una especial vulnerabilidad en el marco de las relaciones de pareja”.
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que impulsan o subyacen a determinada configuración expansionista de un “Derecho penal de género” se apoyan en el convencimiento de la incapacidad del sistema penal para ofrecer una respuesta satisfactoria a los atentados de género; y esta perspectiva puede hacer perder de vista que, un tal punto de partida, acarrea el riesgo de privar de significado político y alejar al problema de la violencia de género, del complejo contexto en que debe ser planteado y resuelto. Si se admite que la violencia contra la mujer pone en evidencia relaciones de poder históricamente desiguales entre el varón y aquella que decantan en una suerte de “daño colectivo” que es “apuntalado” por la ineficiencia de la administración de justicia criminal, debe reflexionarse si buscar la solución exclusiva o principal en este ámbito institucional no conduce a un nocivo reduccionismo que, en el marco de un proceso penal, tiende a individualizar el conflicto traduciéndolo en términos de violencia interpersonal. Paradigmas de opresión de la mujer pueden convertirse, así, en casos individuales –aun numerosos, pero siempre singulares– de “victimización” de víctimas concretas, y de una situación estructural que involucra a todo el género femenino puede pasarse a reducir el problema a un daño individual. Para resumir estos pensamientos, diremos que, indudablemente, la violencia de género es un fenómeno de reconocimiento relativamente reciente6 y de dolorosa vigen-
6 Ilustra Maqueda Abreu: “El uso de la expresión ‘violencia de género’ es tan reciente como el propio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres. Es significativo que hasta muy avanzado el siglo pasado no se encuentre ninguna referencia precisa a esa forma específica de violencia en los textos internacionales, salvo acaso como expresión indeterminada de una de las formas de discriminación contra la mujer proscrita por la Convención de Naciones Unidas de 1979. Solo a partir de los años noventa, comienza a consolidarse su empleo gracias a iniciativas importantes tales como la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del mismo año, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (1994) o la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing (1995). Es una manifestación más de la resistencia que existe a reconocer que la violencia contra Volumen 1 | Julio 2014
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cia y actualidad, que debe ser afrontado desde múltiples perspectivas, que aporten soluciones no solo preventivas, asistenciales, educativas y de intervención social, sino también científicas, económicas y legislativas. Estas últimas, materializadas en disposiciones legales de naturaleza sustantiva o adjetiva, no deben, sin embargo, opacar la preponderancia que tienen en este terreno las políticas sociales previas, las acciones educativas y las inversiones estatales destinadas a mitigar los efectos de estas conductas en relación con sus víctimas. Pero la legislación penal tiene su importante papel en la lucha contra el problema de la violencia de género, que deberá ser cumplido sin olvidar que la intervención punitiva es la última ratio entre las distintas herramientas con las que cuenta el Estado para garantizar la pacífica convivencia entre los ciudadanos, y ello impone que el Derecho penal se emplee, incluso en el ámbito de estas repudiables conducta, con especial prudencia y razonable economía7. La mejor doctrina jurídica resume la idea en los siguientes términos: “El Derecho Penal, en la tarea de prevención de la violencia en la relación de pareja, constituye el último recurso en manos del poder público, dada la exigencia, inexcusable en un Estado social y democrático de Derecho, de ubicar al sistema punitivo en el lugar postrero a la hora de pergeñar las diversas estructuras de tutela de los proyectos vitales de los seres humanos. Su presencia, consecuentemente, se ciñe a ser el colofón de una estrategia preventiva, de contenido educativo y finalidad comunitaria, centrada en fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en el entramado social y acuñar los valores de libertad y diversidad en las relaciones personales. La colocación de
las mujeres no es una cuestión biológica ni doméstica sino de género”, cfr. Maqueda Abreu, María Luisa, “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 08-02 (2006), p. 2. 7 Recuérdese que la intervención del Derecho Penal solo está legitimada en la medida en que existe un bien jurídico digno de protección cuya indemnidad, además, no puede tutelarse a través de la utilización de otras ramas del ordenamiento jurídico menos incisivas de los derechos de la persona. Volumen 1 | Julio 2014
la función penal del Estado en la línea de cierre del sistema institucional de tutela no cohonesta con propuestas públicas, de fértil presencia en la agenda política por su rápida acogida mediática e inmediata percepción ciudadana, que, desatendiendo las causas, ponen el acento en los efectos, propugnando, como una excelsa receta, una estrategia de criminalización guiada por una sincrónica hipertrofia del Estado penal y atrofia del Estado social. El Derecho Penal, en un Estado social y democrático de Derecho, no debiera constituir la tarjeta de presentación de las políticas públicas para afrontar las conductas violentas; más bien, procedería su articulación como la última receta para enervar o, cuanto menos, contener el riesgo de victimación de las personas. De esta manera, su tarea, en la función de prevención limitada de los delitos, es residual, por su localización dentro de las estrategias públicas de un Estado democrático, y esencial, por la aportación que se espera de él cuando se requiere su intervención”8. 2. Como es sabido, el ordenamiento jurídicopenal argentino tutela la vida humana –desde la concepción hasta la muerte de las personas– por medio de las figuras delictivas del homicidio (arts. 79, 80, 81, 82 y 84 del Código Penal de la Nación Argentina), la instigación o ayuda al suicidio (art. 83) y el aborto (arts. 85 a 88). Las dos primeras especies delictivas protegen la vida humana independiente; la segunda, la vida de la persona por nacer. Ahora bien, los delitos contra la vida humana independiente cuya acción típica consiste en matar a otro (homicidios) pueden clasificarse con arreglo al criterio de la tipicidad subjetiva. Conforme esta pauta, el homicidio puede ser doloso (arts. 79 a 82 del Código Penal de la Nación Argentina, con excepción de la figura del art. 81º.1, letra b), preterin8 Cfr. Subijana Zunzunegui, Ignacio José, “La igualdad y la violencia de género en el orden jurisdiccional penal. Hacia una estrategia actuarial en el tratamiento punitivo de la violencia del hombre sobre la mujer en la relación de pareja”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N.º 12-05 (2010), pp. 19 y 20.
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Derecho penal - Parte especial tencional (art. 81º.1, letra b, que –en rigor de verdad– tipifica una figura dolosa de lesión cualificada por un resultado mortal causado imprudentemente por el autor) o imprudente (art. 84). 3. Ya dentro de los homicidios dolosos, el Código Penal de la Nación Argentina prevé un tipo penal básico y derivaciones típicas de éste. El primero se encuentra en el artículo 79, mientras que las últimas están contempladas en el 80 y el 81º.1, letra a. Conviene anotar, en vinculación con los tipos penales derivados de homicidio, que ellos están construidos a partir del procedimiento de adicionar al delito base diferentes elementos que agravan o atenúan el reproche penal. Son modalidades especiales de la acción homicida, que deben ser abarcadas por el dolo del agente, y que dan lugar a las particulares situaciones típicas reguladas en dichas normas. En el artículo 80 de nuestra ley se prevén las formas agravadas del homicidio doloso, y pueden ser clasificadas atendiendo el fundamento del mayor contenido de injusto –y, con ello, del mayor reproche– que el legislador atribuye al hecho. No es necesaria mayor reflexión para advertir que tal fundamento de la más severa punición del hecho se apoya en estas circunstancias que se agregan al tipo objetivo de la figura básica, condicionando la situación típica. En breve síntesis, puede sostenerse que, hasta finales de 2012, el delito de homicidio se agravaba por el vínculo existente entre autor y víctima (p. ej., el lazo conyugal), el modo de cometer el homicidio (v. gr., el ensañamiento o la alevosía), el motivo que impulsa la conducta homicida (p. ej., el odio racial o religioso, o la intención de consumar otro delito), el medio empleado para realizar el delito (v. gr., uno que resulte idóneo para crear un peligro común), la pluralidad de agentes que intervienen en el hecho (p. ej., dos o más personas que actúan junto con el homicida en virtud de un acuerdo premeditado) y la condición funcional de los sujetos (v. gr., la calidad de miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales
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o penitenciarias, del autor o, incluso, del ofendido). La ya mencionada Ley argentina N.º 26.791 ha ampliado el “universo de casos” de homicidio agravado previsto por el ordenamiento jurídico argentino, ensanchando el alcance de las figuras que contemplaban los incisos 1º y 4º del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina, y agregando a esta disposición legal dos nuevos incisos: el 11 y el 12. Se trata, como veremos al analizar separadamente cada uno de estos supuestos, de modalidades agravadas de homicidio en las que se endurece el castigo de la infracción en razón de un vínculo entre el sujeto activo y el paciente existente al momento del delito o con anterioridad (art. 80º.1, C.P. de Argentina), el motivo que empuja el comportamiento prohibido (incs. 4º y 12 de la misma manda legal), y la condición “de género” del sujeto pasivo y la situación típica (inc. 11). En efecto, la ley argentina N.º 26.791, en primer término, incorporó al artículo 80, inciso 1º, del ordenamiento penal argentino, la muerte dolosamente causada del excónyuge o la persona con quien el autor mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. Asimismo, en el inciso 4º, ella consagra un castigo agravado para quien matare por placer de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. El nuevo inciso 11 del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina pune más severamente al que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. Por último, en el inciso 12 se ha añadido la hipótesis de quien matare a otro con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º. 4. Pero, junto con todo esto, la ley argentina N.º 26.791 establece una modificación a la parte final del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina, conforme la cual el mismo quedará redactado de la siguiente manera: “Cuando en el caso del inciso 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez poVolumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica drá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.
IMPORTANTE [El] concepto de ‘violencia de género’ es una noción que, a diferencia de la idea de ‘odio de género’, no repara en la cuestión biológica de la condición orgánica masculina o femenina de hombre y mujeres, sino en el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualdades sensibles entre una ‘identidad masculina’ y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a ‘lo femenino’.
Hecha esta breve introducción, corresponde recordar los elementos tipificantes de la figura del homicidio simple (art. 79 C.P. de Argentina), para luego analizar las diferentes reformas que la citada ley ha incorporado al ordenamiento criminal argentino.
2. El homicidio simple (art. 79 C.P. de Argentina) 1. Sostener, como lo hemos hecho, que las nuevas figuras delictivas constituyen derivaciones típicas de la figura básica de homicidio del artículo 79 del Código Penal de la Nación Argentina implica expresar, en definitiva, que todo lo que no esté previsto por la figura especial deberá ser “completado” –sit venia verbo– por la descripción genérica. Por consiguiente, cabe examinar sucintamente los requerimientos típicos que, como dijimos, nos permitirán escrutar con posterioridad lo que les es “propio” a los nacientes enunciados jurídicos. Como es sabido, el artículo 79 de la ley penal argentina sanciona al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena. Volumen 1 | Julio 2014
2. En el tipo objetivo de este delito “base” encontramos que la conducta típica es la de matar, o sea, causar la muerte de otro hombre, quitarle la vida. Es un delito de acción, siendo posible la comisión por omisión, siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo fundada en un deber legal o contractual, o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, que son las fuentes de la posición de garante, es decir, del deber de evitar el resultado9. El medio homicida puede ser material, esto es, una conducta que, por vía de hechos activos, por contacto directo o no con su cuerpo, actúa físicamente sobre este o la salud del sujeto pasivo10, o consistir en una conducta a través de la cual se ejerce sobre el sujeto pasivo una acción psíquica11, lo que en el ámbito de la doctrina jurídica suele ser denominado “medio moral”. El tipo legal es, en consecuencia, resultativo, ya que la ley no acota expresamente las modalidades que debe revestir la manifestación de voluntad, sino que basta cualquier conducta que cause el resultado típico. Se trata, desde luego, y como se desprende de lo que acaba de afirmarse, de un delito de resultado, y tal resultado es la muerte efectiva de otra persona. Entre la acción homicida y el resultado mortal debe mediar una relación de causalidad. Podrá afirmarse la existencia de dicha relación causal cuando, una vez resueltos los problemas de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones o cualquier otra que permita establecer una conexión físico-natural entre la acción y el resultado12, se haya identificado entre todas las causas del resultado aquella que suponga la creación o la elevación de un riesgo por encima de lo tolerado, que se realiza en un resultado abarcado por el ám9 Vid. Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 31. 10 Cfr. Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, t. III, pp. 25 y 26. 11 Vid. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, 3ª reim., TEA, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 19. 12 Muñoz Conde, Derecho penal, cit., p. 31.
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Derecho penal - Parte especial bito de protección del tipo. Dicho de otra manera: una vez acreditada la existencia de la relación causal natural entre la acción y el resultado, deberá desentrañarse si la acción típica desplegada por el agente ha creado o aumentado –respecto del bien jurídico tutelado– un riesgo mayor que el autorizado por la ley, y este último se ha realizado en el resultado13.
JORGE EDUARDO BUOMPADRE dice:
“del[Laart.redacción 80º.4 del
Código penal argentino] no es del todo satisfactoria. A poco de ver se aprecia que el legislador ha recurrido a expresiones (como género, identidad de género, etc.) que, desde la interpretación de la lengua castellana, pueden generar equívocos y confusiones a la hora en que deba aplicarse el tipo penal. Tal vez hubiera sido más conveniente usar la expresión ‘por odio a una mujer o a una persona que se autoperciba femenina’, en armonía con la propia ley argentina N.º 26.743 y con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en vigor en Argentina .
”
3. El tipo subjetivo de la figura básica de homicidio es doloso. El dolo, aquí, exige el conocimiento y la voluntad del autor de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, que el agente sepa que mata a otra persona y que quiera hacerlo. Es suficiente el dolo eventual en orden al resultado mortal. En la descripción del artículo 79º del Código Penal de la Nación Argentina resulta irrelevante el error in persona, ya 13 Vid. Buján, Javier Alejandro y Marcela Vivian De Langhe, Tratado de los delitos, Ábaco, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 114.
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que si el sujeto activo, creyendo por error que mata a determinada persona, por equivocación mata a otra, será igualmente castigado como autor de homicidio simple. Ahora bien, en el caso de la aberratio ictus o error en el golpe, la situación es diferente. Si el autor dispara contra una víctima cierta, pero por su mala puntería, alcanza a una distinta, deberá responder a título de tentativa de homicidio doloso en concurso con homicidio o lesiones imprudentes. Con todo, es apropiado subrayar que, en términos generales, las nuevas figuras delictivas se configuran a partir de ciertos componentes subjetivos distintos del dolo, que estudiaremos separadamente al ocuparnos de aquellas tipificaciones. 4. Sujetos del delito base, activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona, con las limitaciones que surgen del concurso de leyes. Así, si a quien se mata es al cónyuge; a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición; o a una mujer, cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género, las disposiciones legales aplicables serán, respectivamente, las del artículo 80, incisos 1, 8 y 11 del Código Penal de la Nación Argentina. 5. El sujeto pasivo, que es un ser humano distinto del autor del delito, que ya se ha independizado del claustro materno y que posee un organismo con capacidad de continuar funcionando de cualquier forma y en cualquier grado, es, a la vez, el objeto material sobre el que recae directamente la acción. A este se añade el objeto jurídico, o sea, el bien objeto de la protección legal, que es la vida humana independiente, desde el nacimiento hasta la muerte. Se tutela el derecho o interés que las personas tienen a que se respete su existencia material14, y se lo hace entendiendo a la vida como la actividad del complejo orgánico del ser humano, por precaria que sea, y no la 14 Cfr. Núñez, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 2i) Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica actividad autónoma de un órgano o de un conjunto de órganos separados del organismo que constituye el ser15. 6. El tipo legal de la figura básica de homicidio carece de circunstancias de tiempo, lugar, modo, medios o, incluso, de otra índole que, a manera de especiales modalidades de la acción, completen la descripción típica y configuren una particular situación típica. Por el contrario, sí existen elementos que tipifican situaciones típicas en algunas de las figuras introducidas por la ley argentina N.º 26.791; los desmenuzaremos al tratar las mismas. 7. El delito se consuma con la producción del resultado mortal, resultado este que, en cuanto a la afectación del objeto material del delito, es indudablemente irreversible. Es admisible la tentativa, tanto acabada, como inacabada. El tipo de la tentativa de homicidio comienza con los primeros actos de ejecución de la muerte y por tanto constitutivos de un peligro concreto para la vida16. Para delimitar entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas debe estarse al aspecto subjetivo del hecho, es decir, a la parte subjetiva del comportamiento que se endilga al agente. Así, habrá una tentativa de homicidio cuando exista en el autor la intención o el dolo (aunque sea eventual) de causar la muerte del sujeto pasivo, y unas lesiones consumadas, cuando el dolo de matar –directo de primer grado, directo de segundo grado o, aun, eventual– se encuentre ausente. 8. La figura penal del artículo 79° del Código Penal de la Nación Argentina está sometida a un régimen de especialidad expresa, pues, como lo indica el mismo precepto legal, este se aplicará siempre que en dicho Código no se estableciere otra pena. 15 Creus, Carlos y Jorge Eduardo Buompadre, Derecho penal. Parte especial, 7ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 1, p. 6. 16 Vid. Carbonell Mateu, J. C. y J. L. González Cussac, “Homicidio y sus formas (I): homicidio”, en AA.VV., Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 57. Volumen 1 | Julio 2014
No obstante que, a simple vista, podría entenderse que se trata de una regla de subsidiariedad expresa, no es tal cosa, porque no condiciona la propia aplicación de la disposición legal a que el hecho por ella prevista no constituya un delito más grave. La frase no tiene más alcance que el de destacar el carácter de figura genérica que tiene el tipo legal del artículo 79° del Código Penal de la Nación Argentina en relación con todas las otras formas de “matar a otro” que el ordenamiento jurídico reprime. De allí que acierte Soler cuando asevera que el agregado de dicha expresión en la norma era innecesario, ya que la relación de especialidad tácitamente está en todas las figuras genéricas de la Parte Especial17. 9. Sentado todo esto, es hora de entregarnos de lleno a la consideración de las nuevas normas, o sea, de los elementos que son específicos de las flamantes figuras penales.
3. Homicidio del excónyuge o la persona con quien el autor mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia 1. Se ha puntualizado que la descripción legal del artículo 80º.1, del Código Penal de la Nación Argentina, penaliza a quien matare, entre otros supuestos, al ex cónyuge o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. La reforma ha modificado un enunciado legal que tradicionalmente tipificaba las figuras del parricidio y del uxoricidio, o sea, la dolosa causación de la muerte de un ascendiente, un descendiente o del cónyuge. En estos casos, el sujeto activo debe estar ligado con el ofendido por un vínculo de parentesco por consanguinidad ascendente o descendente (arts. 352 C.C.) cuyo alcance o calidad resulta irrelevante a los fines del tipo agravado, o por un vínculo matrimonial (art. 159 y ss. C.C.). El fundamento del tipo legal cualificado reside, en estos supuestos, en la violación de los deberes derivados del vínculo 17 Soler, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 22.
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Derecho penal - Parte especial parental que media entre el autor y la víctima, o en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los esposos18. 2. Ahora, al lado de estos casos, se regulan los homicidios de los sujetos que hemos anotado, a saber: el excónyuge o la persona con quien mantiene o ha mantenido el autor una relación de pareja, mediare o no convivencia. Excónyuge es quien ha estado unido con el sujeto activo del delito a través de un vínculo matrimonial que se ha disuelto por sentencia de divorcio vincular (art. 213º. 3, C.C.) o que ha sido anulado (art. 221 y ss. C.C.). A diferencia del divorcio, la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial (art. 201 C.C.). A su vez, persona con quien mantiene o ha mantenido el autor una relación de pareja es el hombre o la mujer que –actual o anteriormente– integra junto con aquel una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente, compartiendo un proyecto de vida común19. 18 Núñez, Derecho penal argentino, cit., t. III, pp. 30 y 31. 19 Hemos construido esta definición a partir de la disposición legal del artículo 509 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina elaborado por la comisión creada por decreto de la Presidenta de la Nación Argentina Dra. Cristina Fernández de Kirchner n.º 191/2011, presidida por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por este y las Dras. Elena Highton y Aida Kemelmajer de Carlucci. El Proyecto fue elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación con fecha 7 de junio de 2012. Para nosotros, la norma citada, que caracteriza a las que llama “uniones convivenciales”, brinda una buena y plausible base para la interpretación de la expresión “relación de pareja” incluida en el tipo penal que escudriñamos. Es que la misma, al reclamar una relación afectiva de carácter singular, pública, notoria, estable, permanente y erigida sobre un proyecto compartido de vida común, deja fuera de la extensión de la voz “relación de pareja” u otra equivalente, a toda vinculación afectiva, sentimental o amorosa de tipo meramente ocasional o circunstancial, lo que, ciertamente, nos parece del todo razonable. Sin perjuicio de esto, nos hemos apartado de la concepción del citado Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina en cuanto exige, para el reconocimiento de los efectos jurídicos que prevé para las uniones convivenciales, que la pareja, entre otros requisitos, satisfaga la exigencia de mantener la convivencia durante un periodo no inferior a dos (2) años (art. 510º.e). Según se desprende del texto prin-
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El fundamento del tipo legal cualificado reside, en las específicas hipótesis agregadas por la reforma20, en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los exesposos o las personas que mantienen o han mantenido una relación afectiva de carácter singular, pública, notoria, estable y de relativa permanencia. 3. El tipo subjetivo de esta figura es doloso. El dolo, aquí, exige el conocimiento y la voluntad del autor de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, que el agente sepa que mata a otra persona y que esta es su excónyuge o una persona con la que mantiene o ha mantenido una relación de pareja, y que quiera hacerlo. Es suficiente el dolo eventual en relación con el resultado mortal, pero no en lo tocante a la condición de excónyuge, pareja o expareja de la víctima. Basta, entonces, que el sujeto, sabiendo de la particular calidad de la víctima, la mate por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y se conforma con ella. Se acaba de expresar que el tipo legal requiere el pleno conocimiento de la condición de excónyuge, pareja o expareja, por lo que puede aseverarse que se presenta en el tipo subjetivo de esta figura un elemento cognitivo distinto del dolo, de carácter implícito21. El error sobre la condición de excónyuge, pareja o expareja de la víctima es un error cipal, la relación de pareja que integra la descripción legal se verifica, haya mediado o no convivencia entre el sujeto activo y la víctima del delito. El texto completo del Proyecto se encuentra disponible en Internet: (accedido en julio 2014). 20 Realizamos esta aclaración porque, en la hipótesis del parricidio y del uxoricidio, el motivo del castigo agravado descansa en la violación de los deberes derivados del vínculo parental que media entre el autor y la víctima, o en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los esposos (vid., por todos, Núñez, Derecho penal argentino, cit., t. III, pp. 30 y 31). 21 Las figuras de parricidio y uxoricidio que originalmente tipificaba el Código Penal de la Nación Argentina incluían un elemento subjetivo cognitivo distinto del dolo de tipo expreso, pues se castigaba a quien mataba un ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo el autor que lo eran, por lo que resultaba forzoso, para la aplicación de la figura especial, que el sujeto activo mate a la víctima, sabiendo que era, justamente, un ascendiente, un descendiente o el cónyuge. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica de tipo que, inevitable o evitable, excluye la responsabilidad. 4. Sujetos del delito, activo y pasivo, no pueden serlo cualquier persona. Es que el artículo 80º.1, del Código Penal de la Nación Argentina –al castigar al que matare al excónyuge o persona con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja– materializa (de manera implícita, aunque clara) un delito especial en sentido impropio, puesto que prevé una conducta que, pudiendo ser perpetrada por cualquier persona, cuando es cometida por los sujetos cualificados, estos violan un deber especial del que son titulares y, por ello, son castigados más severamente22. Concretamente, solo puede ser sujeto activo del delito agravado, el hombre o la mujer que ha estado casado con la víctima o ha mantenido con ella una relación de pareja.
HANS-HEINRICH JESCHECK dice: En los delitos “especiales pro-
pios el círculo de autores está limitado a personas con determinados elementos objetivos relativos al autor; en los impropios, los sujetos que pertenecen al círculo de personas cualificadas son castigados más severamente.
”
Por lo demás, esta figura con sujeto pasivo calificado, pues, como acaba de verse, la acción típica debe recaer sobre el excónyuge, la pareja o la expareja del sujeto activo.
4. Homicidio por odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión 1. La Ley argentina N.º 26.791 ha ampliado el catálogo de supuestos que agravan la pena del homicidio en razón del motivo que estimula el comportamiento del agente. En efecto, a los casos de homicidio por precio o promesa remuneratoria (art. 80º.3 C.P. de Argentina); homicidio por placer, codicia u odio racial o religioso (art. 80º.4); y de homicidio criminis causa (art. 80º.7), se suma, en el inciso 4º del artículo 80 de la ley penal, el homicidio por odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. 22 Explican Jescheck y Weigend: “En los delitos especiales propios el círculo de autores está limitado a personas con determinados elementos objetivos relativos al autor; en los impropios, los sujetos que pertenecen al círculo de personas cualificadas son castigados más severamente” (cfr. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5ª ed., trad. Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 295). Volumen 1 | Julio 2014
Sin lugar a dudas, el fundamento de la pena más grave radica, aquí, en lo particularmente reprobable de la perversa razón determinante del brazo homicida, que es impulsado por sentimientos misóginos o de aversión hacia los varones23. Desde este punto de vista, la figura guarda relación con los restantes tipos delictivos del artículo 80º.4, del Código Penal de la Nación Argentina (homicidio por placer, codicia u odio racial o religioso), que responden a esta misma razón política de endurecimiento de la punición, a saber: las motivaciones generadoras de la conducta prohibida. Al igual que estos últimos, se trata de un agravamiento de la punición de innegable corte subjetivo. Sin perjuicio de esto, el castigo más severo –en los supuestos de odio a la orientación sexual, la identidad de género o su expresión– igualmente puede adscribirse a la mayor antinormatividad que surge del hecho de que la conducta reprochada está animada por el odio del sujeto activo hacia diferentes manifestaciones del ejercicio por parte del ofendido de derechos sexuales que, en cuanto tales, han sido reconocidos desde los años noventa del siglo pasado, como “derechos humanos universales basados en la libertad, dignidad
23 Hay quienes designan esta forma de odio empleando el término “misandria”, tomándolo de la alocución inglesa misandry.
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Derecho penal - Parte especial e igualdad inherentes a todos los seres humanos”24. Quedan comprendidos en este concepto los derechos de todas las personas para que, libres de coacción, discriminación y violencia, puedan, entre otras cosas, elegir su pareja o llevar una vida sexual satisfactoria, segura y placentera. Y las decisiones de la potencial víctima de este delito en relación con su orientación sexual, su identidad de género o la expresión de esta son, ciertamente, y como acabamos de enfatizar, manifestaciones de la realización de tales derechos humanos fundamentales relativos a la sexualidad. 2. En los términos de esta figura calificada, el autor, para merecer el castigo más severo, debe matar, como acabamos de ver, por odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión25. a) Existe tal “odio” cuando el sujeto activo mata a la víctima por su aversión hacia el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la identidad de género de aquella. El odio es “de género” cuando la antipatía del homicida en relación con 24 Vid. Declaración del 13º Congreso Mundial de Sexología, 1997, Valencia, revisada y aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial para la Salud Sexual (World Association for Sexual Health), el 26 de agosto de 1999, en el 14º Congreso Mundial de Sexología celebrado en Hong Kong. 25 Para Buompadre, la fórmula, en cierta medida, “...no es del todo satisfactoria. A poco de ver se aprecia que el legislador ha recurrido a expresiones (como género, identidad de género, etc.) que, desde la interpretación de la lengua castellana, pueden generar equívocos y confusiones a la hora en que deba aplicarse el tipo penal. Tal vez hubiera sido más conveniente usar la expresión ‘por odio a una mujer o a una persona que se autoperciba femenina’, en armonía con la propia ley argentina n.º 26.743 y con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en vigor en Argentina” (cfr. Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de género, femicidio y Derecho penal. Los nuevos delitos de género, Alveroni, Córdoba, 2013, p. 153). Más allá del acierto de estas consideraciones del jurista correntino, lo real es que el encargado de elaborar las leyes ha optado por las alocuciones “odio de género” y “odio a la a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”, las que, para nosotros, tienen un sentido y alcance distinto de la voz “odio a una mujer o a una persona que se autoperciba femenina”; y esto, indudablemente, debe ser tenido particularmente en cuenta a la hora de analizar la figura penal.
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el sujeto pasivo tiene como base la condición femenina o masculina del sujeto pasivo26. Es que, a los fines que aquí interesan, lingüísticamente, la locución “género” alude al conjunto de seres humanos que tienen uno o varios caracteres biológicos comunes que permiten distinguirlos en varones y mujeres. Matará por odio de género, entonces, el hombre o la mujer que priva arbitrariamente de la vida a un tercero, por la condición biológica masculina o femenina de este. Corresponde agregar que, por imperio de la Ley argentina N.º 26.74327, de Identidad de género, el carácter masculino o femenino de una persona ha dejado de ser una cuestión biológica-ontológica, para pasar ser un asunto normativo. Es que, en su artículo 2º, ese conjunto normativo estipula: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
26 Sin perjuicio de lo aseverado, corresponde remarcar que, tradicionalmente, el concepto de “odio de género” se ha identificado o vinculado preponderantemente con el de “violencia contra la mujer”. Ahora bien, una interpretación gramatical de la expresión legal que analizamos (“odio de género”), sumada a una lectura “intra-sistemática” del tipo legal del artículo 80, inciso 4º, del Código Penal de la Nación Argentina que repare en que este prevé el homicidio por odio de género conjuntamente con el homicidio a la orientación sexual, identidad de género o su expresión, y a una comprensión “sistemática general” del digesto mencionado que tenga cuenta que –a la par del homicidio por odio de género o a la orientación sexual, la identidad de género o a la expresión de la identidad de género– el mismo regula el homicidio de una mujer por parte de un hombre mediando violencia de género (art. 80º11, C.P. de Argentina, que tipifica el delito de femicidio), nos persuaden acerca de la plausibilidad de la concepción que defendemos en el texto principal. 27 Sancionada el 09/05/2012, promulgada el 23/05/2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 24/05/2012. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
DATOS El feminicidio es parte del bagaje teórico del movimiento feminista, que se desarrolló en Estados Unidos desde principios de los años sesenta hasta finales de los años setenta del siglo pasado, con el objetivo de lograr la igualdad de derechos entre varones y mujeres. Precursoras en el empleo de la expresión fueron Jill Radford y Diana E. H. Russell, en la antología editada por ellas bajo el título Femicide. The politics of woman killing.
No obstante, a los fines del homicidio por odio de género, una interpretación “intrasistemática” del tipo legal, que consulta integradamente las distintas alternativas que prevé la figura (entre otras, y como hipótesis distintas, el homicidio por odio de género y el homicidio por odio a la identidad de género), el “género” que importa aquí es el biológicamente determinado, o sea, el que surge de haber nacido un ser humano como hombre o mujer. Por el contrario, el género, como “dato normativo”, no biológico, es un extremo tenido en cuenta por el legislador a través del supuesto de homicidio por “odio a la identidad de género”, incluido en el artículo 80º.4, del Código Penal de la Nación Argentina; este consolida un tipo penal mixto alternativo, pues describe diversas conductas (matar por placer, matar por odio racial, matar por odio religioso, matar por odio de género, matar por odio a la orientación sexual, etc.), pero como disyuntivas, separadas la conjunción “o”, derivándose de ello la indiferencia de que se realice una u otra acción, o todas ellas, por entender
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que no se añade mayor desvalor al injusto. Es que, en el homicidio por odio a la identidad de género, queda indudablemente abarcado en el universo de posibles sujetos pasivos, el sujeto que, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejercido su derecho a solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género auto percibida (art. 3º ley argentina N.º 26.743). Y esto es así, incluso, en el caso de quien ha hecho uso de tal derecho, sin haberse practicado intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni haber realizado terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico (arg. art. 4º, in fine, ibídem). b) Además del odio de género, el artículo prevé el odio a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. La orientación sexual, que inspira la aversión impulsora de la conducta del sujeto activo, se refiere a la atracción sexual primaria al mismo sexo, al sexo opuesto o a ambos sexos28. A su vez, el odio a la identidad de género se da cuando el agente mata al ofendido en razón de la manifestaciones de este acerca de su autoconciencia interna de ser hombre o mujer, masculino o femenino29. El carácter normativo-jurídico de este elemento del tipo legal, como así también el contenido que le hemos asignado, se ven refirmados por la vigencia de la ley argentina N.º 26.74330, de Identidad de Género. En su artículo 2º, este conjunto normativo estipula: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e 28 En este sentido, vid. Federación Internacional de Planificación de la Familia, Derechos Sexuales: Una declaración de IPPF, Londres, 2008, p. 25. 29 Federación Internacional de Planificación de la Familia, Derechos Sexuales: Una declaración de IPPF, p. 25. 30 Sancionada el 09/05/2012, promulgada el 23/05/2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 24/05/2012.
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Derecho penal - Parte especial individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. Por lo demás, la disposición legal que se acaba de transcribir permite avizorar claramente qué debe entenderse por “expresión de la identidad de género”, que es la última de las circunstancias relativas al sujeto pasivo, que determinan la puniblidad prevista en la figura agravada. Precisamente, la expresión de la identidad de género es la manifestación externa de esa vivencia interna e individual del género tal como cada ser humano la siente y que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, que la víctima del delito concreta, no ya por medio de palabras, sino a través de su estética, su parecer exterior, su modo de hablar, sus modales o cualquier otra forma de exteriorización. 3. Desde el punto de vista subjetivo, la figura agravada se completa con un elemento subjetivo distinto del dolo, toda vez que, según hemos puntualizado, el autor debe matar al sujeto pasivo por odio a algunas de las circunstancias mencionadas: el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la identidad de género del paciente. Es, ciertamente, un componente subjetivo diferente del dolo que repara en las motivaciones de la acción. Debe darse muerte a la víctima en virtud de esa aversión del autor respecto de los extremos referidos al género o la sexualidad del paciente a los que alude la descripción legal. En esta valoración negativa de los motivos en particular de la conducta homicida, el juicio de disvalor como tal no alcanza un
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estado de cosas objetivo –ni siquiera futuro–, sino que se reduce exclusivamente a una evaluación del origen de la decisión de la voluntad31. El agravamiento de la pena se define, según nuestra opinión, por el carácter vil del motivo que impulsa el comportamiento del matador o la perversa razón que determina al accionar homicida. Se trata de un motivo que “expresa” el perfil de personalidad de tipo machista del sujeto activo, su carácter homófobo o, en general, su intolerancia en orden a la configuración del propio plan de vida sexual llevado a cabo por la víctima a partir de “opciones” o “elecciones” relativas a la sexualidad divergentes de las escogidas por aquél. 4. La figura delictiva no rodea a la autoría de características especiales, por lo que ni el sujeto activo ni el pasivo son calificados: pueden cometer el homicidio por odio de género, a la orientación sexual, a la identidad de género o a la expresión de esta, tanto el hombre como la mujer, y sufrirlo, por igual, aquel y esta.
5. Femicidio o feminicidio 1. Según el nuevo inciso 11 del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina, se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua al que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. La regla tipifica el delito de femicidio o feminicidio, conforme el neologismo que prefiera emplearse para designar la infracción.
31 Mutatis mutandis, Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción. Consecuencias prácticas del ilícito personal, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 340 y 341, donde el jurista diferencia estas formas de motivación que colorean los componentes subjetivos distintos del dolo, de los llamados “delitos de intención”, en los que, “aunque el elementos subjetivo requiere de ordinario de un «dolo directo de futuro» y, por tanto, [que] la motivación del autor sea realmente lograr ese resultado futuro, de todos modos existe un juicio de disvalor sobre el estado de cosas que resultaría de la acción si todo el propósito tuviera éxito” (vid. Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, cit., p. 340). Volumen 1 | Julio 2014
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Mediante un concepto que reúne, a la vez, las notas de justeza y diafanidad expresiva, Buompadre lo define como “...la muerte de una mujer en un contexto de género, por su pertenencia al género femenino”32. Para nosotros, la definición legal de femicidio, con arreglo a los elementos del tipo legal vigente en el ordenamiento argentino que analizaremos seguidamente, puede ser construida en los siguientes términos: “Es la muerte dolosamente causada por un hombre a una mujer, mediando violencia de género”. En otras palabras, se trata de la privación arbitraria de la vida de una mujer por parte de un hombre, en un contexto de violencia de género. El femicidio es parte del bagaje teórico del movimiento feminista33, que se desarrolló en Estados Unidos desde principios de los años sesenta hasta finales de los años setenta del siglo pasado, con el objetivo de lograr la igualdad de derechos entre varones y mujeres34. Precursoras en el empleo de la expresión fueron Jill Radford y Diana E. H. Russell, en la antología editada por ellas bajo el título Femicide. The politics of woman killing35.
32 Vid. Buompadre, Violencia de género, femicidio y Derecho penal. Los nuevos delitos de género, cit., p. 128. 33 También llamado “Movimiento de la Mujer” o “Movimiento de liberación de la mujer”. 34 Entre las principales preocupaciones del movimiento feminista se incluían la desigualdad (no legal, sino de facto) entre el hombre y la mujer, la sexualidad, la familia, el lugar de trabajo y los derechos en la reproducción. 35 Vid. Radford, Jill y Diana E. H. Russell (editors), Femicide. The politics of woman killing, Twayne Publishers–Maxwell Macmillan Canada, New York–Canada, 1992. Las bases más consistentes de una “teoría sobre el femicidio” pueden hallarse en este libro, y en los trabajos especulativos y empíricos allí incluidos, no sólo de Radford y Russell, sino también de investigadoras como Janet Caputi, Deborah Cameron, Beverly Labelle, Sandra McNeill y otras. Ya antes que el fundacional e icónico compendio editado por Radford y Russel, Mary Anne Warren, en 1985, había apelado a la alocución gendercide –generocidio o genericidio, en lengua española–, para aludir a “...the systematic killing of members of a specific sex”, esto es, la matanza sistemática de miembros de un sexo específico (la traducción es nuestra). Lo había hecho en su obra Gendercide: the implications of sex selection (Totowa, N.J., Rowman & Allanheld, 1985). Volumen 1 | Julio 2014
Allí, la primera caracteriza al “femicide” como “the misogynist killing of women by men”36 o “the misogynous killing of women by men”37, o sea, la matanza misógina de mujeres por parte de hombres38. A su vez, en la misma colectánea, Russell relata que, cuando escuchó por primera vez el término en 1974, “...él resonó poderosamente en ella como uno que podría referirse a la matanza de mujeres por hombres porque ellas son mujeres”39, para luego asegurar: “Mucho tiempo hemos necesitado un término tal como una alternativa al género-neutral homicida. El establecimiento de una palabra que significa la matanza de mujeres es un paso importante hacia el hacer conocida esta última forma de violencia contra las mujeres. Nombrar una injusticia, y proporcionar así el medio para pensar en la misma, por lo general precede la creación de un movimiento contra aquélla”40. Fue la antropóloga mexicana –y exdiputada del Congreso Federal de su país– Marcela Lagarde y de los Ríos quien tradujo el giro lingüístico inglés femicide a la lengua española, a través de la alocución “feminicidio”, a la que prefirió en lugar de “femicidio”, basándose en las siguientes razones: “En castellano femicidio es una voz homóloga a homicidio y solo significa homicidio de mujeres. Por
36 En estos exactos términos, Radford, Jill, “Preface”, en Radford, Jill y Russell, Diana E. H. (editors), Femicide. The politics of woman killing, cit., p. xi. 37 Con estas palabras, Radford, Jill, “Introduction”, en Radford, Jill y Russell, Diana E. H. (editors), Femicide. The politics of woman killing, cit., p. 3. 38 La traducción es nuestra. 39 Cfr. Russell, Diana E. H., “Preface”, en Radford, Jill y Russell, Diana E. H. (editors), Femicide. The politics of woman killing, cit., p. xiv, donde textualmente se lee: “...it resonated powerfully with me as one that might refer to the killing of women by men because they are women”. La traducción es nuestra. 40 Vid. Russell, Diana E. H., “Preface”, cit., p. xiv, donde aparecen estas palabras: “We have long needed such a term as an alternative to the gender-neutral homicide. Establishing a word that signifies the killing of females is an important step toward making known this ultimate form of violence against women. Naming an injustice, and thereby providing a means of thinking about it, usually precedes the creation of a movement against it”. Una vez más, la traducción es nuestra.
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Derecho penal - Parte especial eso, para diferenciarlo, preferí la voz feminicidio y denominar así al conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres que contienen los crímenes y las desapariciones de mujeres y que, estos fuesen identificados como crímenes de lesa humanidad”41. 41 Cfr. Lagarde y de los Ríos, Marcela, “Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres”, en AA.VV., Retos Teóricos y Nuevas Prácticas, ponencias presentadas en el XI Congreso de Antropología, celebrado en Donostia –San Sebastián, entre el 10 y el 13 septiembre de 2008, Margaret Bullen y María Carmen Díez Mintegui –coordinadoras–, Ankulegi Antropologia Elkartea, Donostia, 2008, p. 216. Versión en línea: (accedido el 9 de julio de 2013). En este mismo texto, la intelectual mexicana agrega: “El feminicidio es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las condiciones históricas generan prácticas sociales que permiten atentados violentos contra la integridad, la salud, las libertades y la vida de niñas y mujeres. En el feminicidio concurren en tiempo y espacio, daños contra niñas y mujeres realizados por conocidos y desconocidos, por violentos –en ocasiones violadores–, y asesinos individuales y grupales, ocasionales o profesionales, que conducen a la muerte cruel de algunas de las víctimas. No todos los crímenes son concertados o realizados por asesinos seriales: los hay seriales e individuales, algunos son cometidos por conocidos: parejas, exparejas parientes, novios, esposos, acompañantes, familiares, visitas, colegas y compañeros de trabajo; también son perpetrados por desconocidos y anónimos, y por grupos mafiosos de delincuentes ligados a modos de vida violentos y criminales. Sin embargo, todos tienen en común que las mujeres son usables, prescindibles, maltratables y desechables. Y, desde luego, todos coinciden en su infinita crueldad y son, de hecho, crímenes de odio contra las mujeres” (vid. Lagarde y de los Ríos, Marcela, “Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres”, cit., p. 216). Asimismo, y en sintonía con todo cuanto expresamos nosotros en el texto principal, Lagarde y de los Ríos enfatiza: “El feminicidio se fragua en la desigualdad estructural entre mujeres y hombres, así como en la dominación de los hombres sobre las mujeres, que tienen en la violencia de género, un mecanismo de reproducción de la opresión de las mujeres. De esas condiciones estructurales surgen otras condiciones culturales como son el ambiente ideológico y social de machismo y misoginia, y de normalización de la violencia contra las mujeres. Se suman también, ausencias legales y de políticas democráticas con contenido de género del gobierno y de los órganos de justicia del Estado, lo que produce impunidad y genera más injusticia, así como condiciones de convivencia insegura, pone en riesgo su vida y favorece el conjunto de actos
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Hecha esta breve introducción, puede sostenerse que la razón política del mayor castigo del femicidio reposa en la singular gravedad que importa el emplazamiento de la conducta que culmina en la muerte dolosa de una persona, dentro del ámbito de la violencia contra la mujer, concebida como manifestación de la configuración de las vinculaciones interpersonales en virtud de relaciones de poder de histórica desigualdad entre el varón y la mujer. Desde el ámbito de la Psicología se informa que los femicidios –que estadísticamente son protagonizados en la mayoría de los casos por esposos, novios, concubinos o amantes, más que por otras personas–, se producen en dinámicas de pareja42 caracterizadas por determinadas constantes, a saber: el control de la mujer, como sinónimo de posesión y con la idea de dominarla; los celos patológicos; el aislamiento de la víctima de su familia y amigos para perpetuar la violencia; el acoso, que satura las capacidades críticas y el juicio de la ofendida; la denigración y las humillaciones de la agredida; y la indiferencia ante sus demandas afectivas, entre otras43. Y estas características, que se repiten y duran en el tiempo, constituyen, justamente, “...una expresión extrema de la ‘fuerza patriarcal’, una expresión
violentos contra las niñas y las mujeres” (cfr. Lagarde y de los Ríos, Marcela, “Antropología, feminismo y política: violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres”, cit., p. 217). 42 Para que se entienda bien el dato, déjesenos resaltar que los estudios de campo certifican que los femicidios tienen lugar mayoritariamente en el ámbito de las relaciones de pareja, aunque también ocurren fuera de ese contexto, incluso entre hombres y mujeres desconocidos o que nunca tuvieron relación o vínculo alguno. De hecho, la figura penal en modo alguno exige que la muerte de una mujer causada dolosamente por un hombre mediando violencia de género suceden en entornos de situación “íntimos” o de “intervinientes conocidos”. 43 Cfr. Yavarone, M., Gatesco, c. y Busamia, C., “Feminicidio: último escalón de la violencia”, en AA.VV., Compromiso social frente a las problemáticas actuales –Compilado de los trabajos presentados en el XIII Congreso Argentino de Psicología. Córdoba, Argentina. Año 2009–, compiladoras varias, Lerner, Córdoba, 2010, pp. 637 y 638. Volumen 1 | Julio 2014
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social de la política sexual y una institucionalización del ritual de dominación masculina”44. Por lo demás, la figura agravada puede ser vista como un expediente dirigido a cumplimentar la obligación estatal de incluir en su legislación interna las normas penales que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (art. 7, inc. “c”, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, suscripta por la Organización de los Estados Americanos en Belém do Pará –República Federativa del Brasil–45 el 9 de junio de 199446), a los efectos de proteger el derecho de toda mujer a que se respete su vida y su integridad física, psíquica y moral (art. 4, incs. “a” y “b”, ibídem)47. También como una herramienta inspirada, de alguna manera, en el artículo 5º de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer48 –generalizadamente conocida por sus sigla en inglés, C.E.D.A.W.–, adoptada el 18 de diciembre de 1979 por resolución 34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas y de jerarquía constitucional por imperio del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional Argentina, en cuanto dispone que los
44 Yavarone, Gatesco y Busamia, “Feminicidio: último escalón de la violencia”, cit., p. 636. 45 En adelante: “Convención de Belém do Pará”. 46 Aprobada por la República Argentina a través de la ley n.º 24.632, sancionada el 13/03/1996, promulgada el 01/04/1996 y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 09/04/1996. 47 Antes que esta convención de la Organización de los Estados Americanos, la Organización de las Naciones Unidas, en su Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, de 1993, había expresado que los Estados tienen el deber de establecer, en la legislación nacional, sanciones penales para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia (art. 4º.d). Así se lo establecía, a los fines de “condenar la violencia contra la mujer” (art. 4) y de garantizar su derecho a la vida (art. 3º. a), a la seguridad de la persona (art. 3º.c) y a no ser sometida a tortura, ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 3º.h). 48 Aprobada por ley argentina N.º 23.179, sancionada el 08/05/1985, promulgada el 27/05/1985 y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 03/06/1985. Volumen 1 | Julio 2014
Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: “Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. 2. En el tipo objetivo de la figura delictiva encontramos la “característica definitoria” central del entuerto. Ella se ubica en la situación típica de la descripción legal, esto es, en las modalidades de la acción incluidas en la norma, que designan una circunstancia que determinan la punibilidad agravada, a saber: la existencia de violencia de género. Tradicionalmente se ha entendido que la violencia consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la persona de la víctima o en su contra. Ahora bien, cabe añadir, en sintonía con lo que hemos expresado antes, que se tratará de violencia “de género” cuando ella resulte expresión de la violencia contra una mujer y se muestre como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el varón y la mujer. Es que, la voz “odio de género” designa, en esta figura delictiva, un elemento normativo jurídico cuya significación no es posible conocer sin acudir a una segunda interpretación, que se hará con ayuda de las distintas ramas del Derecho; y esa segunda interpretación nos permitirá apreciar, como veremos seguidamente, que la alocución “odio de género” se corresponde con la materialización del maltrato del hombre hacia la mujer, esto es, conocido como “violencia de género”. Es un elemento normativo requerido del presupuesto lógico de una norma, toda vez que sus términos solo pueden ser interpretados acudiendo a otra norma –en este caso, extrapenal–, de carácter escrito. En este sentido, el concepto de “violencia de género” es una noción que, a diferencia de la idea de “odio de género”, no repara en la cuestión biológica de la
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condición orgánica masculina o femenina de hombre y mujeres, sino en el aspecto cultural de la construcción de roles derivada de las estructuras sociales de naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo machista ha consagrado desigualdades sensibles entre una “identidad masculina” y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a “lo femenino”. Según Maqueda Abreu, la violencia contra las mujeres no es una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer), sino que es una “...consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal. El género [enfatiza esta jurista] se constituye así en el resultado de un proceso de construcción social mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres. Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los roles e identidades que le han sido asignados bajo la etiqueta del género. De ahí, la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Son los ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia de género”49. Hemos señalado que el giro lingüístico “odio de género” consagra un elemento normativo jurídico, porque esta concepción sociológico-cultural del problema, que se aparta de las desigualdades surgidas de la naturaleza biológica de los sexos, ha sido reconocida en instrumentos jurídicos internacionales y en textos legales del orden jurídico interno de Argentina. Así, la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, elaborada en la 85.ª sesión plenaria celebrada el 20 de diciembre de 1993, reconoce que “...la violencia contra la mujer constituye
49 Vid. Maqueda Abreu, “La violencia de género”, cit., p. 2.
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una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre”. A su vez, la Convención de Belém do Pará prescribe que toda mujer tiene derecho a que se respete su vida y su integridad física, psíquica y moral (art. 4, incs. a y b), a la vez que subraya que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros, el derecho a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación (art. 6, inc. b). Por último, la Ley argentina N.º 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, sintoniza con esta concepción. Justamente, en su artículo 2º, ella señala que tiene por objeto, entre otras finalidades, promover y garantizar el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia (inc. b) y la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres (inc. “e”). Podrá reprochársenos que la interpretación que postulamos limita apreciablemente el ámbito de aplicación de esta figura agravada. Sin embargo, conviene recordar que el principio de legalidad penal (art. 18 C.N.) impone la interpretación restrictiva de la ley criminal, que requiere que, en casos de expresiones vagas, de textura abierta y carentes de autonomía semántica como “odio de género”, el jurista práctico “eche mano” de herramientas interpretativas distintas del canon gramatical o literal, tales como el criterio sistemático, que mira la ubicación de la norma a interpretar en el específico texto de la ley que la comprende y en el genérico marco de todo el conjunto normativo que compone Volumen 1 | Julio 2014
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el ordenamiento jurídico vigente, con el objeto de hallar eventuales contradicciones normativas que obsten a la coetánea vigencia de dos reglas determinadas, o entre una hipótesis interpretativa y determinados fines y principios que inspiran al sistema jurídico. Máxime si, como en el caso, el enunciado lingüístico polisémico (“violencia de género”) indica un elemento normativo jurídico del tipo legal, que “completa” el contenido de la figura mediante los contenidos propiciados por otras disposiciones del ordenamiento jurídico; y estas, incluso, en el supuesto bajo examen, receptan un concepto o acepción de la expresión “violencia contra la mujer”, que abreva en el sentido cultural, sociológico e ideológico que mejor consulta la “expresión de sentido” que inveteradamente ha pretendido atrapar el término, y no en su equiparación con la noción de “sexo”, que “...se refiere a las características biológicas que definen a los seres humanos como hembra o macho”50. Seguramente surgirán inconvenientes a la hora de acreditar este elemento del tipo legal, pero la interpretación sociológica, cultural e incluso sistemático-jurídica que hemos propuesto en orden a este giro lingüístico impone que se encuentre suficientemente probado, a los fines de una condena por este delito, que la muerte dolosa de la mujer ha respondido a ese presupuesto. No parece descabellado aseverar que la comprobación de que el homicidio ha sido causado “mediando violencia de género”, en sistemas que consagran el “principio de libertad probatoria”51, debe certificarse a través de las circunstancias anteriores,
50 Cfr. World Health Organization, Defining sexual health: Report of a technical consultation on sexual health. 28–31 January 2002, Geneva, Ginebra, 2006, p. 5. La traducción es nuestra. En el texto original se lee: “Sex refers to the biological characteristics that define humans as female or male”. 51 Así lo hace, por ejemplo, el artículo 192 del C.P.P. de Córdoba (República Argentina), en cuanto prescribe que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes. Volumen 1 | Julio 2014
concomitantes y posteriores al hecho, y reparando en los particulares contextos en que se llevan a cabo los actos de violencia en perjuicio de la mujer52. 52 En esta orientación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Córdoba, con referencia al específico supuesto de la violencia contra la mujer en las relaciones de pareja, ha tenido oportunidad de sostener lo siguiente: “...nos encontramos frente a hechos que denuncian «violencia doméstica y de género», en que el varón aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima que convive con él, en una relación convivencial que tiene por víctima a una mujer, a la que intimida y trata con violencia, en virtud de la relación vital en que se halla (...). Este tipo de violencia ha merecido un amparo especial, a nivel supranacional a través de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (más conocida como Convención de Belém Do Pará, ...aprobada por ley 24.632), a nivel nacional con la ley 26.485 (Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales) y a nivel local con la ley 9283 (Ley de Violencia Familiar). La Convención establece como uno de los deberes de los Estados, condenar todas las formas de violencia contra la mujer, debiendo actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (art. 7, inc. b). En consecuencia, el estudio de la prueba debe abordarse bajo un criterio de amplitud probatoria para acreditar los hechos atrapados teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia en una relación de pareja conviviente. Una de las particularidades que caracterizan la violencia doméstica es el tiempo de victimización, porque a diferencia de otros delitos aquí la víctima sufre reiterados comportamientos agresivos, una escalada de violencia cada día o semana más agravada y de mayor riesgo, caracterizada por su duración, multiplicidad y aumento de gravedad (...). Precisamente, el ‘contexto de violencia’, comprendido como un fenómeno de múltiples ofensas de gravedad progresiva, debe ser ponderado en su capacidad de suministrar indicios. Ello es así, porque si bien los tipos penales están configurados como sucesos que aíslan ciertos comportamientos ofensivos contra un determinado bien jurídico en general, esta segmentación no puede hacer perder valor probatorio al integral fenómeno pluriofensivo de la violencia en el particular contexto, en el que se entremezclan diferentes modalidades que incluyen malos tratos físicos, psíquicos, amenazas, y como en el caso, pueden incluir modos graves de privación de la libertad. Máxime ...que estos hechos se suceden en un marco de vulnerabilidad, dado que raramente se realizan a la vista de terceros, porque una de las características de la dominación por violencia en sus múltiples manifestaciones es precisamente el aislamiento de la víctima. De allí que cobra especial
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Derecho penal - Parte especial 3. El tipo subjetivo del femicidio es doloso. El dolo demanda el conocimiento y la voluntad del autor de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, que el agente sepa que mata a una mujer en un contexto de violencia de género, y que quiera hacerlo. Es suficiente el dolo eventual en relación con el resultado mortal, pero no en lo tocante a la condición femenina de la víctima. Basta, entonces, que el sujeto, sabiendo de la particular calidad de mujer del sujeto pasivo, la mate por considerar seriamente como posible la realización de la muerte y conformarse con esta. El hecho de que la situación típica reclame que el homicida mate a la mujer mediando violencia de género no pareciera consagrar –implícitamente– elemento subjetivo alguno distinto del dolo, sino solo que aquel cause la muerte de la víctima sabiendo y queriendo realizar actos que, desde un punto de vista objetivo, traducen o se enmarcan en una situación de violencia de género53. El error sobre la condición de mujer de la ofendida es un error de tipo que, inevitable o evitable, excluye la responsabilidad. 4. Los sujetos del delito no pueden serlo cualquier persona. En este sentido, la descripción típica es categórica al establecer, de modo expreso, que solo puede cometer el delito de femicidio un hombre, y que únicamente puede ser perpetrado en perjuicio de una mujer54. relevancia, como sucede con la violencia sexual, el relato de la víctima adquiere un valor convictivo de preferente ponderación en la medida que resulte fiable y se encuentre corroborado por indicios siempre que éstos tengan una confluencia de conjunto que conduzcan a dotar de razón suficiente la conclusión, sin espacio razonable para el principio in dubio pro reo de base constitucional” (T.S. de Córdoba, Sala Penal, Sent. N.º 84, 04/05/2012, “Sánchez”, con negritas agregadas). 53 También entiende que la figura no requiere de ningún elemento subjetivo especial distinto del dolo, Buompadre (Violencia de género, femicidio y Derecho penal. Los nuevos delitos de género, cit., p. 164). 54 Sobre esto, Acale Sánchez subraya: “...el fenómeno de la violencia o de los malos tratos hacia la mujer abarca una serie de atentados cuyo común denominador no
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Por consiguiente, es un ilícito con sujetos activo y pasivo calificados. Ha de recordarse, una vez más, que la violencia de género importa una exteriorización de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el varón y la mujer, que han llevado a la dominación y la discriminación de esta por parte del hombre.
6. Homicidio inspirado en el propósito de causar sufrimiento a una pareja o expareja 1. Prescribe el inciso 12 del artículo 80 de la ley penal argentina que será merecedor de la pena de reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo incluso aplicarse lo dispuesto en el artículo 52º del Código Penal de la Nación Argentina, el que matare con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º de ese digesto. Nos encontramos ante una forma agravada de homicidio que para mientes en la intención que persigue el agente al causar la muerte de un tercero. Por eso, es una figura agravada de indudable naturaleza subjetiva, lo que explica que encontremos en el terreno del tipo subjetivo los singulares caracteres que la identifican. Las razones que justifican la pena más dura estriban en la índole particularmente perversa de las finalidades que inspiran el comportamiento homicida. Son, por otra parte, fines que, de alguna manera, demuestran un singular desprecio por la vida humana ajena, desde que el autor priva arbitrariamente de la vida a un tercero con el solo propósito de provocar padecimiento o dolor a una persona con la que mantiene o ha mantenido una relación de pareja. es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es objeto de maltrato por su pertenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer al género opuesto” (cfr. Acale Sánchez, María, “De la sexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”, en Anuario de Derecho Penal, n.º 1999-2000 –Derecho Penal y Discriminación de la Mujer–, p. 103). Volumen 1 | Julio 2014
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De este modo, la vida humana que resulta lesionada por la conducta del sujeto activo se ve instrumentalizada por este, al único y deleznable efecto de mortificar a quien está o ha estado unido con el agente por medio de lazos afectivos de ciertas características, que seguidamente recordaremos. Buompadre denomina a este delito “homicidio transversal” o “vinculado”, porque “...implica la eliminación física de un individuo a quien el autor de la agresión [pudo] ni siquiera... haber llegado a conocer, pero que lo mata ‘con el propósito de lograr el dolor o sufrimiento ajeno o herirla íntimamente en sus sentimientos’, esto es, [se trata de la muerte] de otra persona respecto de quien el autor sabe o conoce que la muerte de aquél le va a implicar un dolor, un sufrimiento o un padecimiento, que puede ser de cualquier naturaleza, psíquico, físico, etc”55. 2. El tipo subjetivo de esta figura penal incluye un elemento subjetivo distinto del dolo que es, en realidad, la característica definitoria excluyente del delito. Según el enunciado legal, el sujeto activo debe matar a otro con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación de pareja. Por imperio de la existencia de este particular componente subjetivo diferente del dolo, el tipo legal se configura como un delito con tendencia interna trascendente; más específicamente, se trata de un tipo de resultado “cortado” (o “recortado”). Lo dicho es de tal forma, porque aquí el advenimiento de la consecuencia pretendida por el autor no está incluida en el tipo, sino que basta con la intención del agente dirigida a la producción de la misma, o sea, es suficiente, a los fines de la figura agravada, que la intención del autor al ejecutar el homicidio se dirija a lograr un resultado que, como la causación de sufrimiento a una persona, dependen 55 Vid. Buompadre, Violencia de género, femicidio y Derecho penal. Los nuevos delitos de género, cit., p. 165. Volumen 1 | Julio 2014
de una situación fáctica independiente de aquel56. 3. El elenco de posibles sujetos del delito se encuentra claramente delimitado por el tipo penal. En efecto, la norma hace referencia a quien matare con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina, restringiendo así, como dijimos, el universo de sujetos que pueden ocupar los roles de autor y víctima de este homicidio calificado. Ahora bien, la única “relación” contemplada en el primer inciso del citado artículo 80 de la ley es la relación “de pareja”. Hemos sostenido que por tal ha de entenderse la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente, en la que dos personas comparten un proyecto de vida común. De tal suerte, sujeto activo del delito del artículo 80º.12, del Código Penal de la Nación Argentina puede serlo solo el hombre o la mujer que es pareja o expareja de aquella persona a quien quiere causar sufrimiento mediante la provocación dolosa de la muerte del sujeto pasivo. Pero el ofendido, en la descripción que ahora escudriñamos, no es quien “completa” la relación de pareja, actual o pasada, integrada por el autor. No se trata, pues, del “otro polo” de la relación de pareja que mantiene o ha mantenido el agente. A quien debe matar el sujeto activo es a un ser humano cuya muerte cause sufrimiento a la pareja o expareja de aquel. Este es entonces, el paciente en este delito. Sin necesidad de mayor indagación, puede asegurarse que estaremos ante dicha persona cuando la conducta homicida se despliegue en contra de un individuo por 56 Para una diáfana caracterización de esta especie de elementos subjetivos distintos del dolo, vid. Balcarce, Fabián I., “Introducción al estudio de la Parte Especial del Derecho penal”, en Arocena, Gustavo A. y Balcarce, Fabián I., Teoría y práctica de la Parte Especial del Derecho penal, Lerner, Córdoba, 2011, p. 61.
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quien la pareja o expareja del autor sienta afecto, cariño, amor u otro sentimiento equivalente que hagan nacer el padecimiento, el dolor o la pena de la pareja o expareja del reo por la muerte del ser querido. Podemos citar como ejemplos a los padres, hijos u otros parientes de la pareja o expareja del sujeto activo; o sus amigos, allegados o actual pareja (en el caso de la muerte de una persona para causar sufrimiento a la expareja del reo). Obra “con el propósito de causar sufrimiento” a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, el sujeto que mata a otro inspirado en el ánimo, o con la intención de, provocar padecimiento, dolor o pena a su pareja o expareja.
7. Inaplicabilidad de la atenuación de la pena para las circunstancias extraordinarias de atenuación, en los casos de violencia contra la mujer 1. La ley argentina N.º 26.791 introdujo un enunciado al último párrafo del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina, en virtud del cual “no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”, la posibilidad de aplicar la pena privilegiada de las circunstancias extraordinarias de atenuación. En cuanto a estas últimas, corresponde recordar que se trata de un instituto previsto en el párrafo final del mencionado artículo 80 del digesto criminal, que establece: “Cuando en el caso del inciso 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años”. No se trata de un tipo privilegiado que atenúa el reproche penal respecto de las figuras de homicidio en general, como lo hace la emoción violenta (art. 81º.1, letra a, C.P. de Argentina), sino de una figura legal que –como surge de lo que acaba de anotarse– sólo disminuye la pena de quien mata a su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
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Con todo, la regla incorporada excluye la facultad judicial de aplicar la sanción atenuada de las circunstancias extraordinarias de atenuación, en los casos en que, con anterioridad al homicidio o la tentativa de homicidio de la víctima, se hubieran realizado actos de violencia “... contra la mujer”. El ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja debe ser, en definitiva, de sexo femenino. Conforme lo puntualizaremos en el apartado precedente, esta decisión legislativa se justifica en razón de la materialización del enunciado final del último párrafo del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina como un instrumento dirigido a prevenir y castigar, no ya la violencia familiar en general, sino específicamente la violencia contra la mujer. Las circunstancias extraordinarias de atenuación son circunstancias diferentes de la emoción violenta57 que, sin embargo, tienen, al igual que esta, naturaleza subjetiva. Es que, ante ellas, el sujeto activo es impulsado al homicidio de la víctima por un hecho, situación o causa que –conforme las circunstancias preexistentes o concomitantes al delito– posee un excepcional poder determinante del delito. Los motivos del menor reproche penal son equivalentes a los del homicidio emocional, esto es, la menor criminalidad del autor, quien no es arrastrado al delito por 57 Ha de señalarse que la emoción violenta consiste en un estado de conmoción del ánimo por obra de los sentimientos del individuo de grado tal que disminuya o relaje sus frenos inhibitorios. La ley penal, en el artículo 81º.1, letra a, del Código Penal de la Nación Argentina, establece una pena privilegiada para quien matare a otro encontrándose en un tal estado, siempre que las circunstancias hicieren excusable dicha emoción. De allí que sea necesario que la conmoción violenta del ánimo del autor –no ya el homicidio– esté justificada causal y estimativamente, y que el agente mate a otro encontrándose en ese estado de emoción. Por consiguiente, es menester que el sujeto activo se encuentre en estado de emoción violenta en el momento de la determinación homicida, que esté en ese mismo estado en la oportunidad de la ejecución delictiva, y que entre la determinación y la ejecución de la infracción no haya solución de continuidad en el estado de alteración del ánimo. Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica su propia voluntad, libre de causas incitadoras, sino por una fuerza impulsora que, aunque reside en su ánimo, encuentra su causa en motivaciones ajenas a su persona. Sentado todo esto, conviene reiterar que el ordenamiento legal prescribe que no será aplicable la pena atenuada contemplada para estas circunstancias extraordinarias de atenuación, con relación a quien “... anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”. Sin lugar a dudas, la regla constituye otra herramienta orientada a dar satisfacción a la obligación de los Estados de incluir en su legislación interna las normas penales que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, consagrada por el artículo 7, inciso “c”, de la Convención de Belém do Pará. 2. Para la inaplicabilidad de la posibilidad de la sanción privilegiada, es necesario que el sujeto que hubiere matado –o intentado matar– a su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, anteriormente haya realizado actos de violencia contra la mujer víctima. El sujeto activo, entonces, debe haber perpetrado actos de violencia contra la mujer víctima, con anterioridad a la conducta homicida. La expresión “actos de violencia contra la mujer” víctima materializa, en nuestro ordenamiento jurídico vigente, un elemento normativo jurídico de la fórmula legal del enunciado final del último párrafo del artículo 80 del Código Penal de la Nación Argentina. Ello es así, toda vez que el significado de dicho giro lingüístico es provisto por herramientas legales del propio universo normativo-jurídico vigente en Argentina. Justamente, la ya citada ley argentina N.º 26.485, en su artículo 4º, incorpora una definición legal, de la que se vale el legislador para permitir la mejor identificación de las propias normas de aquel conjunto normativo58. 58 Para un interesante estudio acerca de la función de las definiciones legales, vid. Alchourrón, Carlos E. Volumen 1 | Julio 2014
Estipula el primer párrafo de dicha regla: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes”59. He allí la determinación de qué entenderse por “actos de violencia contra la mujer” a los fines del artículo 80, último párrafo, enunciado final, del Código Penal de la Nación Argentina. Pero, incluso, esta Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, en una disposición particularmente analítica, distingue los diversos tipos de violencia que quedan atrapados en la noción de “violencia contra la mujer”, a saber: violencia física, violencia psicológica, violencia sexual, violencia económica y patrimonial, y violencia simbólica. En su artículo 5º, las caracteriza del siguiente modo: “Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: 1. Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física. 2. Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima
y Bulygin, Eugenio, “Definiciones y normas”, en Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 439 y ss. 59 El párrafo segundo del artículo 4º de la Ley argentina N.º 26.485 agrega: “Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.
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Derecho penal - Parte especial o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación. 3. Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. 5. Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discri-
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minación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.
Estas clases de violencia se manifiestan en diferentes ámbitos a través de diversas formas, a las que la ley denomina “modalidades”, y que comprenden la violencia doméstica, la institucional, la laboral, la que ofende la libertad reproductiva, la obstétrica y la mediática. También la ley conceptualiza estas modalidades de la violencia contra las mujeres; lo hace en su artículo 6º, que refiere:
“A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia; b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/ los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil; c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral; d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929. f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres”.
Estos “actos de violencia contra la mujer víctima”, anteriores al hecho homicida, deben ser plurales, conforme surge de la interpretación gramatical del enunciado legal. No bastará, pues, con un único y aislado acto violento en perjuicio de la mu-
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jer, previo al acaecimiento del homicidio del sujeto pasivo de sexo femenino60. Puesto que estos hechos de violencia anterior contra la mujer víctima del comportamiento homicida pueden o no ser configurativos de delito, pensamos que el reconocimiento de su existencia no demanda el inexorable –y previo– dictado de una sentencia penal condenatoria en relación con tales acontecimientos.
60 Con enjundia, Buompadre critica el texto legal por su vaguedad o textura abierta: “La fórmula –asevera el jurista correntino– no es afortunada y puede implicar un obstáculo semántico de insospechables consecuencias. ¿Cómo y qué debe entenderse por la voz ‘anteriormente’? ¿Un acto de agresión, dos, tres, cuatro..., una orientación, una conducta dirigida hacia un fin determinado, una inclinación? ¿Se requiere que él o los actos de violencia anterior hayan sido declarados en una previa sentencia judicial o es suficiente con la prueba de la violencia precedente o del ambiente en donde es probable que se presente, acreditada en el proceso con arreglo al principio de libertad probatoria? ¿Se trata de una apreciación automática de una conducta reiterativa o debe demostrarse la situación de persistencia contextual de la violencia por el hecho de la relación o convivencia entre el agresor y la víctima? ¿Debe tratarse de un comportamiento sistemático o también tienen relevancia dogmática y probatoria las conductas violentas esporádicas y sin solución de continuidad? ¿La expresión ‘anteriormente’ implica reincidencia, habitualidad, reiteración de actos en el tiempo y que ello sea declarado, como dijimos, en una previa sentencia judicial? No lo sabemos. Sólo se puede saber de las dificultades que se ponen de relieve en la interpretación de la nueva regulación, ya que, si nos decantamos por un sistema de pluralidad de actos y algunos de estos actos han sido ya materia de juzgamiento anterior, se podría infringir el principio ne bis in idem, mientras que si se deja la solución en manos del juez –como parece ser la idea que inspiró al legislador en este supuesto–, entonces se puede afectar el principio de la presunción de inocencia del agresor (por ejemplo, si el acusado niega la violencia) en desmedro del principio in dubio pro reo haciendo prevalecer el apotegma in dubio pro víctima. En todo caso, será el Ministerio Público el que tenga a su cargo la prueba de la violencia anterior, si lo que se persigue es evitar la aplicabilidad de la circunstancia atenuante” (pp. Buompadre, Jorge Eduardo, Los delitos de género en la reforma penal (Ley N.º 26.791), ConTexto, Resistencia, 2012, pp. 34 y 35). Sin perjuicio del reproche, el penalista concluye que “...deben concurrir tres actos de violencia, como mínimo, para descartar la atenuante: un acto violento, el actual, y los otros dos, anteriores”, cfr. Buompadre, Los delitos de género en la reforma penal (Ley n.º 26.791), cit., p. 35.
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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Comentarios a la Sentencia N.º 005-2014 del Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima
La infracción de deber objetivo de cuidado en el delito de peculado Jony Antonio Peña Suasnabar*
Fiscal Adjunto Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios
SUMARIO
Comentario de jurisprudencia
Derecho penal - Parte especial
1. Aspectos generales 2. Bien jurídico protegido y autoría 3. El deber objetivo de cuidado como criterio de imputación 3.1. La infracción del deber de objetivo de cuidado en el tipo penal de peculado 3.2. La infracción del deber de cuidado y el resultado típico exigido 4. Conclusiones
1. Aspectos generales Actualmente, la sociedad peruana atraviesa la peor de las crisis institucionales, posteriores a la caída del régimen fujimorista, dado que se aprecia una corrupción institucionalizada, que trae como consecuencia, la dificultad de su persecución y sanción correspondiente, ante lo cual, el rol del Ministerio Público, en específico del Subsistema Anticorrupción, consiste en el establecimiento de una estrategia de persecución penal razonable, de acuerdo a los cánones constitucionales, esto se configura tanto en un derecho, como en un deber, regulado en el artículo 159º numerales 3 y 4 de la Constitución Política, de los cuales se tiene que los fiscales representan a la sociedad dentro de los procesos judiciales, conduciendo la investigación penal desde su inicio, esto último, con más detalle lo regula el artículo 65º numeral 4 del Código Procesal * El autor es además egresado de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctorando de la misma Universidad.
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Penal: El fiscal decide la estrategia de investigación adecuada al caso. Para lograr, la configuración de tal estrategia, es necesario identificar la ratio fundamental de la corrupción, que en palabras de Carbajo, radica en la desviación de ciertos parámetros de comportamientos, por lo que el sustrato fáctico de la misma, reside fundamentalmente, en la actividad económica de la Administración y habitualmente, en la atribución del control y aplicación de fondos públicos a cargos políticos (corrupción política) o funcionariales (corrupción funcionarial)1, siendo que tales conductas revisten de una grave afectación a la Administración Pública, que el legislador nacional ha regulado en nuestro Código Penal de 1991 (D.L. 635), los tipos penales, que sancionan tales afectaciones, derivadas de la inobservancia de deberes funcionales, con la 1 C arbajo C ascón , Fernando; “Aspectos jurídicomercantiles de la corrupción”, en Fabián Caparrós, Eduardo (coord.), La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, 2000, p. 55. Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia finalidad de salvaguardar un interés digno y merecedor de protección penal que compete particularmente a quien se encuentra en situación especial de dominio sobre dicho interés enmarcado en los objetivos que caracterizan el servicio que fundamenta la existencia de la Administración, un servicio que debe atender a imperativos de legalidad, objetividad y eficacia entre otros2. Es así, que encontramos al delito de peculado culposo, cuya tipificación viene a complementar las tareas preventivas del peculado doloso, castigando con pena aquellas vulneraciones de los deberes inherentes del cargo, que no han sido perpetrados de forma consciente por los sujetos obligados (funcionarios y servidores públicos)3, resaltando el problema tanto de la identificación del deber objetivo de cuidado infringido, así como la relación de antijuricidad, entre tal infracción y el resultado dañino para la Administración Pública, problema que se aborda en la Sentencia N.º 005-2014, de fecha 23 de enero de 2014 expedida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, la misma que será objeto del presente comentario.
2. Bien jurídico protegido y autoría Si bien la conducta típica del Peculado Culposo, no implica la apropiación misma del patrimonio del Estado, por parte del agente, si es necesario, como veremos más adelante, la sustracción –de un tercero– de los bienes estatales, por ello se afirma que el Bien Jurídico protegido, es el patrimonio del Estado, así lo señala el profesor Abanto Vásquez4: “El patrimonio del Estado se protege de manera especial, no solamente contra su lesión (peculado por apropiación), sino también contra el peligro de que esto pueda ocurrir en cuanto al destino que se les deban dar a los bienes públicos, incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo 2 Cfr. De La Mata Barranco, N. J.. y X. Etxebarria Zarrabeitia. Malversación y lesión del patrimonio público, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 105-113. 3 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial, T. V, Idemsa, Lima 2010, p. 364 4 Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, Palestra, Lima 2003, p. 285. Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN El presente comentario tiene como objeto la Sentencia emitida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, de fecha 23 de enero de 2014, que condena a Jorge Alberto Flores Palomino con 3 años y 4 meses de Pena Privativa de Libertad en calidad de pena suspendida, por el periodo de prueba de 2 años y 6 meses, por la comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado culposo, así el autor analiza la infracción del deber objetivo de cuidado, en tanto que lo considera elemento sustancial para persecución del delito de peculado culposo, respecto del cual, señala que debe de identificarse mediante un análisis interno y externo, recurriéndose a las normas administrativas generales y de cada institución en específico, así como en las capacidades del autor, deteniendo su análisis, en la necesidad que para la configuración del tipo penal, resulta necesario se dé un resultado material, que es la sustracción de los bienes producto de la conducta negligente del sujeto público. Es así, que defiende que la infracción del deber objetivo de cuidado, desde una perspectiva interna y externa, termina finalmente siendo una garantía de protección de los ciudadanos, para que se eviten persecuciones arbitrarias.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: artículo 159º.3 y 4. • Código Penal: artículo 387º • Código Procesal Penal 2004: artículo 65º.4.
por el cual se sanciona la conducta «culposa», algo impensable en el caso del patrimonio individual”. El tipo penal de peculado culposo, se encuentra regulado en el artículo 387º - cuarto párrafo del Código Penal, que respecto del sujeto activo establece: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos” (la negrita y cursiva es nuestro), así de la simple lectura no se advierte alguna cualificación especial exigida, sin embargo, dicho párrafo debe ser interpretado acorde con los requisitos estructurales del peculado doloso (art. 387º- primer párrafo CP), “El funcionario o servidor público
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Derecho penal - Parte especial que se apropia o utiliza” (la cursiva y negrita es nuestra), de lo cual se concluye que el autor del delito subexamen, debe ser un funcionario o servidor público que ostente una relación funcional, con los bienes o caudales pertenecientes al Estado, pues lo que se reprocha es precisamente la infracción culposa de su deber de conservarlos, debiendo descartarse aquel funcionario que se ocupa de hecho de los bienes, cuando la custodia funcional le correspondía a otro, más bien en este otro habría ya una “infracción del deber de cuidado” y la posibilidad que recaiga en él la imputación por el delito5
3. El deber objetivo de cuidado como criterio de imputación 3.1. La infracción del deber de objetivo de cuidado en el tipo penal de Peculado En la sentencia analizada, se tiene que la imputación fáctica establecida contra Jorge Flores Palomino es la siguiente: “11.1 La Imputación concreta formulada por el representante del Ministerio Público en contra del acusado Flores Palomino es que en su condición de Jefe de Almacén del PNCVFS, procedió a retirar del almacén equipos de cómputo contenidas en 25 cajas conteniendo 12 CPU, 12 mouse y 10 teclados, equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorización de la Jefa de Logística y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente; es así que entre el 07 al 16 de noviembre de 2011, se habría sustraído sistemáticamente los equipos de cómputo por terceras personas” (la cursiva y negrita es nuestra)
Conforme a la descripción citada y el punto resaltado, se tiene que Jorge Flores Palomino fue juzgado por haber almacenado las computadoras del Programa Nacional contra la Violencia Sexual Femenina –PNCVSF– del Mindes, en la Oficina de Conductores sin contar con autorización de la Jefa de Logística e incluso sin que dicho ambiente posea mecanismos de seguridad idóneos para la 5 Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, cit., p. 316.
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protección de los bienes públicos, en ello se centraría la infracción del deber objetivo de cuidado, acusado a Flores Palomino, lo que nos conduce a definir dicha institución jurídica.
¿SABÍA USTED QUE? La identificación del deber de cuidado, desde una doble perspectiva (interna y externa), sirve a la vez de protección del imputado, puesto que, nuestro ordenamiento jurídico proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal. El deber objetivo de cuidado es un concepto objetivo en la medida que nos permite identificar el cuidado necesario que se requiere en la ejecución de la conducta durante la vida de relación social, asimismo es un concepto normativo ya que nos permite reconocer las conductas riesgosas a través de normas de cuidado y su contracción con estas, por tanto consiste en la obligación de prestar el cuidado debido para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos6, esto es producto de la situación problemática a la que se arriba, si aplicamos el criterio del “hombre medio”, puesto que en los hechos se cometen infracciones por parte de ciudadanos que tiene conocimientos superiores al promedio, siendo necesario dividir a los efectos de la atribución de la comisión culposa, por un lado la imputación objetiva y por otro la subjetiva, siendo que la comprobación de la conformidad del acto con el tipo objetivo depende solo de criterios objetivos, ajenos a la persona del autor: constatar la creación o aumento del peligro, así como que el resultado sea comprendido en la finalidad de la norma implícita al tipo penal7. En lo que respecta al peculado, la infracción del deber de cuidado, se configura cuando, el funcionario da ocasión, a la sustracción
6 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley Lima, 2006, p. 387 7 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3º ed., Grijley, Lima 2005, p. 728. Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia del bien por un tercero8, esto es, quebranta el deber de custodia respecto de los bienes o caudales públicos que le fueron confiados, así el Acuerdo Plenario N° 04-2005/CJ-116, establece que: “dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera personas, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público”, debiendo precisar que para la determinación del “cuidado debido”, se recurre a las normas extrapenales (ROF, MOF), las que establecen las competencias funcionales de cada sujeto, así como las capacidades individuales del agente, puesto que en muchos casos, la infracción a la norma administrativa sirve para la protección del bien jurídico, razón por la cual, siguiendo a Villavicencio, señalamos que para determinar cuál es el cuidado exigible, dependerá de una meticulosa consideración de las experiencias, capacidades y conocimientos especiales, distinguiéndose dos formas de deberes de cuidado: interno y externo. El primero se refiere a la advertencia del ciudadano que deber tener ante la creación o presencia de peligros contra el bien jurídico resultado de su conducta, mientras que el externo consiste en la obligación de comportarse conforme a la norma de cuidado con el objeto de evitar la producción del resultado típico: deber de omitir acciones peligrosas, deber de precauciones e información previas, tercero el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas9. Es así, que en la sentencia comentada, el Juzgador dio por acreditado, que el acusado Jorge Flores Palomino –que se desempeñaba como Especialista de Almacén–, cumplía las funciones de recepción, almacenamiento y despacho de los bienes públicos referidos al Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual, siendo que para el desplazamientos de los Bienes, debía de contar con la autorización del Responsable de la Unidad Orgánica CAI o CEM, así como con la conformidad de la Jefatura de Logísticas, normas 8 Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, cit., p. 317. 9 Villavicencio Terreros, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 390. Volumen 1 | Julio 2014
internas que fueron inobservadas por Flores Palomino, tal como se señala en los siguientes considerandos de la sentencia:
IMPORTANTE Así, dentro de la estructura general de los delitos de comisión culposa, no cualquier conducta que viole un deber de cuidado es un delito de imprudencia, se requiere además de un resultado típico previsto en nuestro Código Penal, esto es, el resultado se ha generado por la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, este riesgo debe provenir de la acción imprudente del autor. “11.5. Se tiene por acreditado que, el desplazamiento interno y/o externo de bienes, debe ser autorizado por el titular o responsable de la Unidad Orgánica CAI o CEM a la que pertenece el funcionario, servidor público o trabajador CAS que tiene asignado el bien, previa conformidad de la Jefatura de Logística para lo cual se utilizará el anexo N.º 3 Guía de Desplazamiento de Bienes Patrimoniales conforme al acápite 6.6.1 de la Directiva N.º 005-2010-MINDES-PNCVFS-UA. 11.6. En consecuencia, se tiene por acreditado que el acusado en el mes de noviembre del año 2011 se desempeñó como especialista de almacén, teniendo como función el recepcionar, almacenar y despachar todos los bienes adquiridos por el PNCVFS, conforme al Manual de Organización y Funciones del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual, corroborado con la declaración de los testigos Sergio Jean Franco Romero Loyola y Brigytte Beatriz Burga Liñán, así como con la declaración preliminar del acusado leída en juico oral. 11.7. Se tiene por acreditado que, con fecha 7 de noviembre del año 2011 el acusado retiro los equipos de cómputo del almacén y los colocó en la oficina de los conductores del PNCVFS y respeto del cual no tenía control alguno, hecho que no fue puesto de conocimiento de su Jefa inmediato, esto es la testigo Brigitte Burga, conforme a la declaración testimonial de la referida persona,
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Derecho penal - Parte especial corroborada con la declaración preliminar del acusado leída en juicio oral; por tanto no es de recibo el argumento de que el anterior Jefe de Almacén testigo Sergio Jean Franco Romero Loyola lo autorizó a dejar bienes de la institución en la oficina de los conductores del PNCVFS, máxime si el testigo Romero Loyola laboró para la institución hasta el 26 de octubre del año 2011, fecha muy anterior al desplazamiento de los equipos de cómputo materia de sustracción”.
un resultado típico previsto en nuestro Código Penal, esto es, el resultado se ha generado por la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, este riesgo debe provenir de la acción imprudente del autor, es decir, de la infracción del deber de cuidado que le era exigible12, aunado a ello, el resultado debe ubicarse en el ámbito de protección del deber de cuidado.
Por último, es necesario precisar que, la posición que asumimos de cara a una persecución racional del delito, es que la identificación del deber de cuidado, desde una doble perspectiva (interna y externa), sirve a la vez de protección del imputado, puesto que, nuestro ordenamiento jurídico proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal, en este sentido, no se le puede exigir a los ciudadanos más cuidado que el establecido en los propios reglamentos o más de lo que puedan cumplir por sus capacidades personales limitadas10.
MANUEL A. ABANTO VÁSQUEZ dice:
3.2. La infracción del deber de cuidado y el resultado típico exigido Un punto gravitante en el análisis del peculado culposo, es la relación de antijuricidad, entre la infracción del deber de cuidado –descrito en el apartado precedente–, con el resultado típico, esto es, la sustracción de los bienes o caudales de la esfera de la Administración Público, dicha relación se advierte del tenor literal del artículo 387º - cuarto párrafo del Código Penal señala: “(…) da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efecto (…)” (la cursiva y negrita es nuestra), a partir de lo cual afirmamos, que el peculado culposo, resulta ser un delito de resultado, dado que en estos delitos, el castigo depende todavía de la posibilidad de afirmar una relación de imputación entre el comportamiento del autor y el resultado previsto en el tipo penal11.
Así, dentro de la estructura general de los delitos de comisión culposa, no cualquier conducta que viole un deber de cuidado es un delito de imprudencia, se requiere además de 10 Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, cit., p. 317. 11 García Cavero, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 625.
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El patrimonio del “Estado se protege
de manera especial, no solamente contra su lesión (peculado por apropiación), sino también contra el peligro de que esto pueda ocurrir en cuanto al destino que se les deban dar a los bienes públicos, incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por el cual se sanciona la conducta “culposa”, algo impensable en el caso del patrimonio individual .
”
En lo que respecta al peculado culposo, la identificación del resultado y con ello, la consumación del delito, se da con la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la culpa del funcionario servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción, sin embargo, esta figura penal, no admite tentativa, puesto que no se imputa al sujeto, actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico13. 12 Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general., cit., p. 398. 13 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración pública, 4ª ed., Grijley, Lima 2007, pp. 30-531. Volumen 1 | Julio 2014
Comentario de jurisprudencia El Acuerdo Plenario N.º 04-2005/CJ-116, precisó que en este delito: “se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho”, de este modo, resulta importante la acción del tercero, dado que la norma penal, importa la atribución de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertación criminal dolosa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado, aquel funcionario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado, el tercero, que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder a la sustracción del caudal público, consecuentemente el funcionario responde por el delito de peculado culposo y el tercero, como autor del delito de hurto14.
JURISPRUDENCIA RELACIONADA “8. [dicha] figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera personas, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público”, debiendo precisar que para la determinación del “cuidado debido.” (Acuerdo Plenario N.º 04-2005/CJ-116). Ello, se configura en la Sentencia condenatoria contra Jorge Flores Palomino, puesto que existe una relación entra la infracción del deber de cuidado (inobservancia de normas internas de autorización para el desplazamiento e internamiento de los bienes institucionales) y la sustracción de las computadoras que se encontraban justamente en la oficina de conductores, por la falta de diligencia del sentenciado Flores Palomino, así se deja entender los siguientes considerandos: 14 Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 367. Volumen 1 | Julio 2014
“11.8. Se tiene por acreditado que, entre el 07 al 16 de noviembre del año 2011 el PNCVFS, sufrió un hurto sistemático de los equipos de cómputo que se encontraba en la oficina de los conductores, cuyas llaves de acceso solo eran manejadas por los 03 conductores de la institución y no por el acusado, procediéndose a realizar la denuncia correspondiente en la Comisaria de Jesús María, conforme a las declaraciones testimoniales de Roberto Zegarra Tarqui, Luís Fernando Cachay Zeña, Tammy Lorena Quintanilla Zapata, y Brigytte Beatriz Burga Liñán, así como de la copia de la denuncia policial de fecha 16 de noviembre del año 2011. 11.9. Se tiene por acreditado, que los bienes que fueron sustraídos de la oficina de los conductores son: 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 07 monitores, los mismos que se encuentran valorizados en la suma total de S/.51,465.12 nuevos soles, conforme al Informe Pericial N.º 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo Aníbal Elorrieta Torres en juicio oral. Sin embargo, en la acusación fiscal han sido considerados únicamente los siguientes bienes 12 unidades centrales de procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, no habiéndose consignado cantidad alguna de monitores, pese a que en la copia de la denuncia policial introducida en juicio oral, se consignó que había un faltante adicional de 07 monitores planos, 05 CPUs con sus respectivos teclados, valorizados en un total de S/.18,276.36 nuevo soles, precisándose que el monto total de las especies sustraídas ascendía a S/.51,465.12 nuevos soles”.
De este modo, debe darse una relación entre la conducta negligente del funcionario o servidor, con el resultado material, que sería la conducta del tercero, para ello, es correcto, asistirnos de los elementos de la teoría de la imputación objetiva, para de ese modo extraer del ámbito punible a aquellas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un resultado típico por falta de aumento de riesgo, de realización del riesgo en el resultado o por estar el resultado fuera del ámbito de protección de la norma que origina el deber de cuidado, la sustracción de los bienes debe ser posibilitada o facilitada por la imprudencia del funcionario, y no por otra causa, y tampoco puede responder el funcionario por el dolo o la culpa de otros, si ha realizado su conducta dentro de lo estable-
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Derecho penal - Parte especial cido por la ley15. En la Sentencia analizada, la sustracción de los bienes del MINDES, se da producto que Flores Palomino desplaza las computadoras a la oficina de conductores, incrementado el riesgo permitido, con lo que permitió que dichos bienes fueran sustraídos por terceras personas, todo lo cual, conduce al Juez a concluir lo siguiente:
DATOS La Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, mediante Resolución N.º 03, de fecha 19 de marzo de 2014, declaró consentida la sentencia de fecha 23 de enero de 2014, en el extremo de la Reparación Civil, en tanto que con Resolución N.º 02, declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jorge Flores Palomino, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 405º. 3 del Código Procesal Penal. “11.15. En consecuencia, se tiene por acreditado que en el mes de noviembre del año 2011 el acusado Flores Palomino desempeñaba el cargo de Técnico Administrativo para Apoyo al Almacén y tenía la función de efectuar los traslados de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, así como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorización del pedido de comprobante de salida; y pese a ello, vulnerando su deber de 15 Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, cit., p. 319.
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cuidado, el acusado procedió con retirar los equipos de cómputo del almacén y procedió a colocarlos en la oficina de conductores del programa sin autorización alguna, hecho que fuera aprovechado por terceras personas que procedieron con sustraer los bienes de la referida oficina, respecto de la cual el acusado no tenía control alguno; acreditándose de esta forma la comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público”.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE El deber objetivo de cuidado, como criterio de imputación, en el peculado culposo, debe ser extraído de las normas administrativas, tanto generales como de las instituciones públicas en específico, teniéndose presente a su vez, las capacidades personales de cada sujeto imputado.
4. Conclusiones - El deber objetivo de cuidado, como criterio de imputación, en el peculado culposo, debe ser extraído de las normas administrativas, tanto generales como de las instituciones públicas en específico, teniéndose presente a su vez, las capacidades personales de cada sujeto imputado. - Para la configuración del delito de peculado culposo, es necesario se dé la sustracción de los bienes de la esfera pública, debiendo estar vinculado dicha sustracción, con la infracción de la norma de cuidado, lo que convierte al tipo descrito, como uno de resultado.
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Comentario de jurisprudencia TEXTO DE LA SENTENCIA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL EXPEDIENTE N.º : 0003-2013-3-1826-JR-PE-01 JUEZ : Dr. Víctor Joe Manuel Enríquez Sumerinde ASISTENTE : Aleksiev Ocaña Cornejo ACUSADO : Flores Palomino, Jorge Alberto DELITO : Peculado Culposo AGRAVIADO : El Estado Peruano. SENTENCIA N.º 005-2014 RESOLUCIÓN N.º CUATRO Lima, veintitrés de enero del año dos mil catorce. VISTOS Y OÍDOS; en Audiencia Pública de Juicio Oral; los actuados realizados, por ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima, a cargo del Juez doctor VÍCTOR JOE MANUEL ENRÍQUEZ SUMERINDE, en el proceso seguido en CONTRA de JORGE ALBERTO FLORES PALOMINO como autor de la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Peculado Culposo, previsto en el último párrafo del artículo 387º del Código Penal, según Ley N° 29758 modificada al momento de ocurridos los hechos, en agravio del Estado. PARTE EXPOSITIVA I. ANTECEDENTES: 1.1. Se realizó la audiencia de control de la acusación con fecha primero de octubre del año dos mil trece; por el señor Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, emitiendo el correspondiente auto de enjuiciamiento, en el cual constan los medios de prueba admitidos, disponiéndose la remisión del cuaderno de etapa intermedia al Juzgado Unipersonal correspondiente. 1.2. Acto seguido esta Judicatura con el expediente judicial procede a emitir el auto de citación a juicio de fecha veinticinco de octubre del año dos mil trece, procediéndose a la instalación e inicio del juicio oral el día diez de diciembre del año antes mencionado, llevándose a cabo siete sesiones, concluyendo los debates orales el veintiuno de enero del año en curso. II. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES: 2.1. El Juicio Oral se ha desarrollado ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima, a cargo del doctor Víctor Joe Manuel Enríquez Sumerinde, proceso signado con el N.º 0003-2013-3-1826-JR-PE-01. 2.2. Ministerio Público: Dr. Jony Antonio Peña Suasnabar, Fiscal Provincial del Sexto Despacho de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios. 2.3. Actor civil: Dra. Elizabeth Gabriela Coca Calderón, abogada de la Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción. 2.4. Abogada del acusado Jorge Alberto Flores Palomino: Dra. Julissa Gabriela Ossio Rey, con Registro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima N.º 47482. 2.5. Acusado: Jorge Alberto Flores Palomino, identificado con DNI 41678500, domicilio real: Calle 11, Mz. “U” lote 09, Urbanización Entel Perú - San Juan de Miraflores, fecha
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Derecho penal - Parte especial de nacimiento: Lima, 22 de marzo de 1982, edad: 31 años, nombre de sus padres: Jorge y Ana, estado civil: soltero, grado de instrucción: Superior, profesión u ocupación: Administrador, ingreso mensual: S/.3,500.00 nuevos soles, no registra antecedentes penales, policiales y/o judiciales, y las siguientes características: de 1.68 de estatura, con 70 kilos, ojos pardos oscuros, tez trigueño, cabello lacio castaño, nariz recta, labios gruesos, no tiene cicatrices, tatuajes, no padece enfermedad alguna. III. POSTULACIÓN DE LOS HECHOS: 3.1. En el escrito de acusación que ha sido materia de control por parte del Juez de Investigación Preparatoria menciona que el día 7 de noviembre de 2011, la Jefa del Área de Logística del Programa Nacional contra la Violencia Sexual Femenina – PNCVSF, reenvía un correo electrónico de requerimiento de equipos de cómputo, al Jefe de Almacén Alberto Flores Palomino, a quien se le indica que coordine el envío de equipos de cómputo a las ciudades de Casma, Atalaya, San Antonio de Putina, Islay y Anta, a fin de que se implemente los Centros de Emergencia Mujer que se iban a inaugurar. En el sentido antes expuesto, el imputado Flores Palomino en su condición de Jefe de Almacén del PNCVFS, procede a retirar del almacén los equipos de cómputo, todas ellas contenidas en 25 cajas (12 CPU, 12 mouse y 10 teclados), equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorización de la Jefa de Logística y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente; es así que entre el 07 al 16 de noviembre de 2011, se habría sustraído sistemáticamente los equipos de cómputo; hecho que es advertido por Flores Palomino y Zegarra Tarqui cuando se disponían a retirar los equipos percatándose que las cajas estaban vacías. 3.2. En el alegato de apertura, el Ministerio Público señala que el acusado extrajo 25 cajas del almacén del Programa Nacional que contenían 12 CPU, 12 mouse y 10 teclados y los deja en medio del local para hacer la documentación correspondiente, y una vez realizada, según el acusado, al no llegar el medio de transporte, interna los equipos en la oficina utilizada por los tres conductores del Programa Nacional, donde permanecían hasta el día 16 de noviembre de 2011, fecha en que el acusado en compañía de Roberto Zegarra Tarqui, encargado de control patrimonial recurren a dicho lugar y advierten que las cajas estaban vacías. 3.3. La imputación individual del acusado Flores Palomino, es que en calidad de autor del delito de peculado culposo, toda vez que Auxiliar Administrativo encargado del Almacén del Programa contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer, tuvo como función específica: “3. Encargarse que los bienes se encuentren en óptimas condiciones de almacenamiento”; “5. Controlar diariamente la existencia de bienes en custodia, llevando un registro debidamente actualizado”; y “7. Efectuar la distribución de bienes, según los Pedidos de Comprobantes de Salida remitidos por las unidades Orgánicas PNCVFS”, advirtiéndose que el acusado, no cumplió con el deber de cuidado y el no haber buscado las condiciones necesarias para su correcto almacenaje. IV. PRETENSIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: 4.1. El Ministerio Público en su Acusación Penal y en su alegato de clausura, califica el hecho como delito contra la Administración Pública, en la modalidad Peculado culposo, tipificado en el último párrafo del artículo 387º del Código Penal, y solicita se le imponga al acusado Jorge Alberto Flores Palomino tres años y ocho meses de pena privativa de libertad y tres años y ocho meses de inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36º del Código antes mencionado. V. PRETENSIÓN DEL ACTOR CIVIL: 5.1. El actor civil representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos de Corrupción, a través del requerimiento oral, peticiona como pago de reparación civil la suma ascendente a S/.60,000.00 nuevos soles como pretensión civil, a favor del agraviado – Estado Peruano, siendo la suma de S/.51,465.12 el daño patrimonial ocasionado, y la suma de S/.8,534.88 corresponde al daño extrapatrimonial.
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Comentario de jurisprudencia VI. PRETENSIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA DEL ACUSADO FLORES PALOMINO: 6.1. La defensa técnica del acusado Flores Palomino, tanto en su alegato de apertura como en el de clausura, refiere que no se ha demostrado la culpabilidad de su patrocinado, que se desempeñó como órgano de apoyo en el almacén, que sus funciones están establecidas en correo remitido por su jefe, y que trasladó los equipos de cómputo del almacén a un lugar más seguro, como es la oficina de los choferes. PARTE CONSIDERATIVA VII. NO ACEPTACIÓN DE LOS CARGOS IMPUTADOS: 7.1. Luego de formulados los alegatos de apertura, y de conformidad con el artículo 372º del Código Procesal Penal, la Judicatura, después de haber instruido en su derecho al acusado, se le preguntó, sí se considera responsable de los hechos, según los cargos materia de la acusación fiscal, el acusado respondió personal y voluntariamente que, NO acepta los cargos de la acusación fiscal, ni la responsabilidad por el pago de la reparación civil. Por lo que el juicio oral continuó conforme a lo previsto en el Código Procesal Penal. VIII. TIPICIDAD DE LOS HECHOS IMPUTADOS: 8.1. CALIFICACIÓN LEGAL: El representante del Ministerio Público calificó los hechos imputados al acusado Flores Palomino en calidad de autor de la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Peculado Culposo previsto en el último parágrafo del artículo 387º del Código Penal, el mismo que ha sufrido modificaciones mediante Leyes N.º 26198, N.º 29703 y N.º 29758, siendo aplicable al caso de autos la modificación efectuada por Ley N.º 29758 de fecha 18 de julio del año 2011, toda vez que, el hecho acusado corresponde al mes de noviembre de año dos mil once. En ese sentido es de aplicación el siguiente texto normativo: Artículo 387. Peculado “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”. 8.2. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO IMPUTADO: Que, el análisis de la conducta atribuida al acusado Flores Palomino deberá comprender en primer término el momento objetivo del tipo, para posteriormente evaluar el momento subjetivo del mismo; siendo que el delito de Peculado requiere según lo previsto en el artículo 387º último parágrafo del Código Penal la concurrencia de los elementos configurativos siguientes: a) Agente Activo del Delito: El autor del delito de peculado culposo solo puede ser el funcionario o servidor público. El término “agente” hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado
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Derecho penal - Parte especial culposo [Rojas Vargas Fidel, “Delitos contra la Administración Pública” 4.a Edición. Pág. 528]. b) Verbo Rector (la sustracción): “sustraer” significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública [Rojas Vargas Fidel, Op. Cit. 4.a Edición. Pág. 525]. c) La otra persona: Concurso de Delitos; el Peculado Culposo importa la atribución de dos hechos a dos personas distintas, que sin actuar en concertación criminal dolosa, se hacen responsables de sus propios hechos, de forma independiente; por un lado, aquel funcionario (receptor, administrador o custodio del bien) y, por otro lado, el tercero, que se aprovecha de la indiligencia del intraneus, para poder sustraer el caudal público. Consecuentemente, el funcionario responde por el delito de Peculado Culposo y, el tercero, como autor del delito de Hurto [Peña Cabrera Freyre Alfonso Raúl, Op. Cit. Tomo V. Pág. 367]. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito común) [Rojas Vargas Fidel, Op. Cit. 4.a Edición. Pág. 529]. d) Elemento subjetivo, El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser esta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso. La culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferente al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito [Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple “desbarajuste administrativo”, el “desorden”, la “mala administración” (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491)]. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de “pérdidas”), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público [Así, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta en su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N.º 3278-2001 Apurímac; SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 364], siendo factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo [Rojas Vargas Fidel, Op. Cit. 4.a Edición. Pág. 530]. La culpa consciente es el único criterio que permite imputar por el delito de peculado culposo, descartando lo casos donde el funcionario público actúa con culpa inconsciente [Cáceres Julca, Roberto, “El delito de Peculado”, aspectos sustantivos y procesales. Pág. 77].
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Comentario de jurisprudencia IX. EXAMEN DEL ACUSADO. 9.1. En cuanto al examen del acusado Flores Palomino: En el presente juicio oral el acusado opto por reservar su declaración en el inicio del juicio oral y al finalizar el mismo mantuvo su decisión de guardar silencio, por lo que no se ha realizado examen alguno. X. ACTIVIDAD PROBATORIA DESARROLLADA EN JUICIO ORAL: 10.1. Prueba es todo aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, es a su vez todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso a través de mecanismos válidamente reconocidos. Es así que el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Exp. N.º10-2002 [Caso: Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos, de fecha 3 de enero de 2003. Fundamento 148], señala que “el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139º, inciso 3), de la Constitución Política del Perú”, por consiguiente es un derecho básico de todos los justiciables, el producir la prueba relacionada a su teoría del caso. 10.2. Es de precisar que, la valoración de la prueba, puede ser positiva o negativa, debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado [Sentencia del Tribunal Constitucional Exp: 6712-2005-HC/TC de fecha 17 de octubre de 2005. Caso Magaly Medina.]. 10.3. La actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, está limitada a los medios de prueba admitidos en la audiencia de control de acusación, y excepcionalmente a los admitidos en la audiencia de instalación de juicio oral, así como los incorporados por los órganos de prueba personal en sus respectivas declaraciones, los mismos que fueron actuados durante el desarrollo del Juicio, siendo estos los siguientes: 10.4. Las Declaraciones Testimoniales de las siguientes personas: 10.4.1. Sergio Jean Franco Romero Loyola, quien ocupó el cargo de Jefe de Logística para el abastecimiento del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del 8 de mayo de 2010 al 26 de octubre de 2011, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino apoyaba en el envío de bienes del programa Nacional de Violencia contra la Mujer a distintas instituciones; no dispuso que el acusado almacenara las computadoras en lugar distinto al almacén, el reparto de las mismas se coordinó con la intervención de Zegarra Tarqui que era encargado del Control Patrimonial; nunca le solicitaron autorización para almacenamiento (depositar y/o guardar) de bienes en otro lugar distinto al almacén; precisó que en relación al lugar del almacén este debía de acondicionarse mejor porque se había presentado goteras dentro del mismo, siendo que mediante informe elaborado por el acusado Flores Palomino requirió que se acondicionara mejor el almacén, pese haberse puesto a conocimiento al área de administración no habiendo sido atendido el mismo. 10.4.2. Roberto Zegarra Tarqui, quien señaló que trabajado en el Ministerio de la Mujer en el Programa Contra la Violencia Familiar y Sexual en el área de Control Patrimonial, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: sus funciones era catalogar el inventario anual y hacer la asignaciones de los bienes, su jefe inmediato era Romero Loyola –Jefe de Logística; en la directiva se establecía cuando los bienes se van a retirarse o van a ser asignados; había una disposición del jefe inmediato para el envío vía correo electrónico o documento mediante proveído y coordinaba con Flores Palomino; los equipos estaban en el almacén y para acceder a los bienes coordinaba con Flores Palomino quien tenía la llave del almacén, señaló que en el año 2011 denunció el robo de equipos de cómputo contenidos en cajas apilados en el ambiente de los conductores. 10.4.3. Luís Fernando Cachay Zeña, quien señaló que fue conductor del Programa contra la Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer;
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Derecho penal - Parte especial declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: laboraba en el pool que movilizaba a las comisiones de servicio-personal y a la directora ejecutiva; trabajaba de 08:00 a.m. a 04:45 o 08:00 p.m.; la oficina que le dieron era pequeña para hacer sus informes; en un inicio no manejaba llaves y después le entregaron las llaves a cada uno de los conductores; que los conductores solicitaron una oficina para la redacción de sus informes y mantenimiento de los vehículos por lo que se les habilitó una oficina; no le indicaron que esta oficina tenga otra finalidad o uso; refiere que si tuvo conocimiento de la denuncia del año 2011, a través de un conductor, quien le manifiesta que habían varias cajas vacías de computadoras; respecto a su persona y demás conductores no fueron solicitados para que guarden las computadoras. 10.4.4. Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien laboró como Directora Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora del Programa de Centro de Emergencia Mujer (en adelante CEM) en el ministerio de la Mujer entre los meses de agosto a diciembre de 2011, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: cuando ejerció el cargo de Directora el 2 de agosto de 2011, encontró que ya se habían adquirido las computadoras las mismas que se encontraban en el local, cuya finalidad eran destinadas como apoyo social a los CEM nuevos ubicados en provincias y para cada CEM le correspondía 5 computadoras; en el mes de noviembre de 2011 tuvo conocimiento de la denuncia, sobre la sustracción de dichos equipos de cómputo habiendo sido informada por el Jefe de Logística quien le manifestó que las cajas se encontraban vacías, siendo sustraídas del espacio destinado a los choferes, lo cual le sorprendió porque las computadoras tenía que estar en el almacén; refiere que no le solicitaron autorización para que las computadoras las pongan en el espacio de los choferes; señala que al haber asumido el cargo en el mes agosto solicitó el inventario al Jefe de Logística y figuraba el listado de aproximadamente 70 computadoras. Respecto al almacén del programa había una propuesta para construir un almacén con las condiciones adecuadas porque el almacén no alcanzaba todas las cosas (computadoras, sillas, estantes, escritorios, etc.). 10.4.5. Jorge Luís Echevarría Munarriz, quien señaló que prestaba servicios de seguridad en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual en el año 2011, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado al testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: en el mes de noviembre trabajó en turno noche entre las 19:00 horas hasta las 07:00 de la mañana conjuntamente con otro compañero; su función era de apuntar la entrada y salida de personal en el cuaderno de ocurrencia y que en la unidad no había registro de salida de bienes, todo el movimiento era por la mañana; señala que se registraba la hora de llegada y salida de los choferes; no ha observado la salida de computadoras en su turno de noche ya que la salida se hacía en el día; el inmueble era una casona antigua; el local tenía una puerta principal y los conductores ingresaban por la puerta del garaje. 10.4.6. Brigytte Beatriz Burga Liñán, quien laboró como Jefe del Departamento de Logística en el Ministerio de la Mujer en el mes de octubre de 2011, en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual, declaración testimonial que debe ser valorada en forma positiva, toda vez que no se ha desacreditado a la testigo ni su relato durante el juicio oral, por lo que se tiene por acreditado que: el acusado Flores Palomino tenía las llaves del almacén; dentro de sus funciones como Jefe de Logística tenía conocimiento del desarrollo en los tiempos estimados y en las coordinaciones para realizar el envío respectivo de bienes, precisó que los bienes adquiridos eran internados en el almacén por Flores Palomino; desconocía que los bienes (computadoras) fueron depositados en otro almacén; en relación a la sustracción de las computadoras el día 16 de noviembre Flores Palomino, Roberto Tarqui y el señor Cachay (conductor), le informaron sobre la falta de computadoras (cajas vacías) en el ambiente de los conductores, precisando que el Jefe anterior fue quien autorizó el almacenamiento en la oficina de los choferes.
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Comentario de jurisprudencia 10.5. El examen de los órganos de auxilio judicial – perito Edgardo Aníbal Elorrieta Torres, quien fue examinado respecto al Informe Pericial N.º 039-2013-UP-FEDCF, que contiene la siguiente conclusión única: a) La sustracción de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 07 monitores, ha ocasionado un perjuicio económico al Estado del orden de S/. 51,465.12 nuevos soles. Refiere además que el 23 de mayo el Comité Especial adjudica la buena pro en el proceso de licitación 001-2011-PNCVFS a la empresa Ingeniería para la adquisición de productos nuevos, 171 computadoras, la misma que es tramitada con orden de compra de fecha 17 de junio de 2011, la cual se perfecciona con factura 001-0063937 de 15 de junio de 2011, el valor de cada equipo de S/.3,468 nuevos soles. 10.6. La Prueba Documental: admitida y actuada durante el desarrollo de las sesiones del presente juicio oral, son los siguientes: 10.6.1. Oficio N.o 4996-11-VII DIRTEPOL PNP/DIVTER-0-JM-CJM-DEINPOL, de fecha 27 de noviembre de 2011, que adjunta copia de la denuncia verbal interpuesta por Roberto Zegarra Tarqui, con lo que se acredita que la referida denuncia se interpuso el 16 de noviembre de 2011 horas hora 20:59 horas. 10.6.2. Copia simple de la Resolución de la Dirección Ejecutiva N.o 105-2010-MIMDES, de fecha 3 de diciembre de 2000, que adjunta la Directiva No. 005-2010, con lo que se acredita la existencia del procedimiento de desplazamiento interno y externo de bienes y que debía ponerse de conocimiento del Titular o responsable de la unidad Orgánica y obtener conformidad de Jefatura de Logística. 10.6.3. Correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2011, con lo que se acredita que la Jefatura de Logística informa sobre las funciones del acusado en calidad de encargado de almacén y depósito. 10.6.4. Informe N.o 002-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG/JFP de fecha 14 de julio de 2011, con lo que se acredita las conclusiones y recomendaciones realizadas por el acusado en calidad de especialista de almacén. 10.6.5. Correo electrónico de fecha 7 de noviembre de 2011, remitido a Brigytte Beatriz Burga Liñán, con lo que se acredita que a la Jefa de Logística le solicitaron que coordine el envío de bienes a Casma, Atalaya, San Antonio de Putina Islay, y Anta para implementación de los CEM. 10.6.6. Nota N.º 414-2011-MINDES-PNCVFS/UA-LOG de fecha 15 de agosto de 2011, con lo que se acredita que los equipos materia de la sustracción se encontraban inventariados al mes de junio del año 2011. 10.6.7. Oficio N.o 601-2011-MIMP-PNCVS-DE de fecha 7 de agosto de 2012, mediante el cual adjunta los siguientes documentos ROF y MOF, Nota 469-2012 y contratos de Jorge Flores Palomino. 10.6.8. Copia fedateada de la Nota N.º 469-2012-MIMP-PNCVFS/UA-RH, que remite al ROF y al MOF del MIMDES, con lo que se acredita las funciones básica y específica del especialista de almacén, así como las funciones del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual – PNCVFS. 10.6.9. Contratos Administrativos N.º 261-2010, 729-2010 y sus respectivas prórrogas suscrito entre el programa nacional y el acusado Flores Palomino, con lo que se acredita la existencia de vínculo laboral entre el acusado y la institución desde el 12 de julio del año 2010 al 31 de enero del año 2012, estableciéndose que sus funciones se encuentran detalladas en el requerimiento de servicios que origina la contratación y que forma parte integrante del mismo. 10.6.10. Copia fedateada de la Orden de Servicio N.o 661 de fecha 23 de noviembre de 2011, mediante el cual se formalizó el contrato con Rímac Internacional CIA de Seguros y Reaseguros sobre Multiriesgo, y que tiene como vigencia 12 meses a partir de las 12 horas del día 29 de noviembre de 2011, posterior a los hechos materia de acusación.
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Derecho penal - Parte especial 10.6.11. Copia fedateada de la orden de servicio suscrita con la empresa THE WATCHMAN SRL de la Orden de Servicio N.º 569 de fecha 13 de octubre de 2011, con lo que se acredita que se contrató los servicios de la referida empresa para que preste seguridad al local durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2011 10.6.12. Nota N.o 097-2013-MIMP/PNCVFS-UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, por la que se remite información solicitada, con lo que se acredita que no se recibió ningún tipo de indemnización ni reposición de parte de la empresa aseguradora, asimismo acredita la relación de los equipos siniestrados o sustraídos sistemáticamente. 10.6.13. Nota N.o 098-2013-MIMP/PNCVFS/UA-SUL de fecha 7 de marzo de 2013, con lo que se acredita la existencia de una relación de los bienes sustraídos y remite los comprobantes de pago de su adquisición. 10.6.14. Informe N.º 113-2011-MIMDES-PNCVFS-UA/LOG de fecha 28 de setiembre de 2011, con lo que se acredita que se encuentra suscrito por el testigo Romero Loyola y tiene como objetivo el determinar el valor referencial para la contratación del “Servicio de Implementación, remodelación y adecuación de ambientes destinados para almacén y auditorio del PNCVFS”, asimismo acredita que se consigna como antecedentes que existe la necesidad de dotar al PNCVFS de un almacén y auditorio adecuados y debidamente implementados a fin de poder resguardar de manera ordenada los bienes, y en forma adicional permitirá que el personal encargado del almacén cuente con un ambiente adecuado para la atención de los distintos pedidos formulados por las aéreas PNCVFS. 10.6.15 Declaración preliminar del acusado, recepcionada el 18 de junio de 2012, prestada con la asistencia de su defensa privada Elizabeth Vilca Quispe, en la que respondió que: su función era recepcionar, almacenar y despachas todos los bienes adquiridos por el PNCVFS – MINDES, señaló que por disposición de su Jefa doña Brigith Burga coordinaba con Roberto Zegarra para remitir equipos de cómputo a cinco provincias, procediendo con sacar los equipos del almacén el 7 de noviembre del año 2011 y luego los coloca en la oficina de conductores, no informando de tal hecho a su jefa la testigo Brigith Burga, en razón de que esos bienes se iban a despachar rápidamente, sin embargo el envío se programó para el 17 de noviembre de 2011. XI. VALORACIÓN DE PRUEBA Y DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS INCRIMINADOS. 11.1. La Imputación concreta formulada por el representante del Ministerio Público en contra del acusado Flores Palomino es que en su condición de Jefe de Almacén del PNCVFS, procedió a retirar del almacén equipos de cómputo contenidas en 25 cajas conteniendo 12 CPU, 12 mouse y 10 teclados, equipos que fueron almacenados en la oficina de los conductores, sin contar con la autorización de la Jefa de Logística y sin que el ambiente cuente con los mecanismos de seguridad correspondiente; es así que entre el 7 al 16 de noviembre de 2011, se habría sustraído sistemáticamente los equipos de cómputo por terceras personas; por lo que la valoración de prueba a realizarse es en base a la imputación fáctica señalada precedentemente. 11.2. “La valoración o apreciación de la prueba es una potestad exclusiva del Juez, a través de cuyo ejercicio, realiza un análisis crítico de toda la actividad probatoria y de los elementos y medios que la conforman.” [Oré Guardia, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Alternativas, 2.a Edición, Lima 1999, p. 445]. En consecuencia, es del caso advertir que sólo pueden ser valoradas como pruebas, aquellas que hubieren sido incorporadas válidamente al proceso y actuadas en el juicio oral; supone esto que ha existido previamente el desarrollo de una actividad probatoria rodeado de todas las garantías procesales (Debido Proceso). 11.3. Se tiene por acreditado que el acusado era servidor público contratado para desempeñar el cargo de Técnico Administrativo para Apoyo al Almacén desde el 12 de julio del año 2010 al 31 de enero del año 2012 conforme a los contratos y prorrogas oralizadas en juicio oral. 11.4. Se tiene por acreditado, que el acusado debía cumplir con los servicios detallados en el requerimiento de contratación que forma parte del contrato, el mismo que entre otros se consigna efectuar el traslado de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, así como
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Comentario de jurisprudencia realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorización del pedido de comprobante de salida, conforme al requerimiento adjuntado al Contrato Administrativo 261-2010. 11.5. Se tiene por acreditado que, el desplazamiento interno y/o externo de bienes, debe ser autorizado por el titular o responsable de la Unidad Orgánica CAI o CEM a la que pertenece el funcionario, servidor público o trabajador CAS que tiene asignado el bien, previa conformidad de la Jefatura de Logística para lo cual se utilizará el anexo N.º 03 Guía de Desplazamiento de Bienes Patrimoniales conforme al acápite 6.6.1 de la Directiva N.º 005-2010-MINDES-PNCVFS-UA. 11.6. En consecuencia, se tiene por acreditado que el acusado en el mes de noviembre del año 2011 se desempeñó como especialista de almacén, teniendo como función el recepcionar, almacenar y despachar todos los bienes adquiridos por el PNCVFS, conforme al Manual de Organización y Funciones del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual, corroborado con la declaración de los testigos Sergio Jean Franco Romero Loyola y Brigytte Beatriz Burga Liñán, así como con la declaración preliminar del acusado leída en juico oral. 11.7. Se tiene por acreditado que, con fecha 7 de noviembre del año 2011 el acusado retiro los equipos de cómputo del almacén y los colocó en la oficina de los conductores del PNCVFS y respeto del cual no tenía control alguno, hecho que no fue puesto de conocimiento de su Jefa inmediato, esto es la testigo Brigitte Burga, conforme a la declaración testimonial de la referida persona, corroborada con la declaración preliminar del acusado leída en juicio oral; por tanto no es de recibo el argumento de que el anterior Jefe de Almacén testigo Sergio Jean Franco Romero Loyola lo autorizó a dejar bienes de la institución en la oficina de los conductores del PNCVFS, máxime si el testigo Romero Loyola laboró para la institución hasta el 26 de octubre del año 2011, fecha muy anterior al desplazamiento de los equipos de cómputo materia de sustracción. 11.8. Se tiene por acreditado que, entre el 7 al 16 de noviembre del año 2011 el PNCVFS, sufrió un hurto sistemático de los equipos de cómputo que se encontraba en la oficina de los conductores, cuyas llaves de acceso solo eran manejadas por los 03 conductores de la institución y no por el acusado, procediéndose a realizar la denuncia correspondiente en la Comisaria de Jesús María, conforme a las declaraciones testimoniales de Roberto Zegarra Tarqui, Luís Fernando Cachay Zeña, Tammy Lorena Quintanilla Zapata, y Brigytte Beatriz Burga Liñán, así como de la copia de la denuncia policial de fecha 16 de noviembre del año 2011. 11.9. Se tiene por acreditado, que los bienes que fueron sustraídos de la oficina de los conductores son: 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 07 monitores, los mismos que se encuentran valorizados en la suma total de S/.51,465.12 nuevos soles, conforme al Informe Pericial N.º 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo Aníbal Elorrieta Torres en juicio oral. Sin embargo, en la acusación fiscal han sido considerados únicamente los siguientes bienes 12 unidades centrales de procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, no habiéndose consignado cantidad alguna de monitores, pese a que en la copia de la denuncia policial introducida en juicio oral, se consignó que había un faltante adicional de 07 monitores planos, 05 CPUs con sus respectivos teclados, valorizados en un total de S/.18,276.36 nuevo soles, precisándose que el monto total de las especies sustraídas ascendía a S/. 51,465.12 nuevos soles. 11.10. El principio de correlación entre acusación y sentencia, exige que la Judicatura se pronuncie acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación, la misma que contiene el marco factico de los hechos materia de pronunciamiento que no pueden mutar sustancialmente, conforme lo establece el inciso 1 del artículo 397 del Código Procesal Penal. Sin embargo, mediante un escrito de acusación complementaria se puede incluir un hecho nuevo o una circunstancia que no ha sido mencionada en su oportunidad, conforme lo establece el inciso 2 del artículo 374 del Código Procesal Penal, la misma que no se ha efectuado. 11.11. En consecuencia, en virtud al principio de correlación la judicatura debe pronunciarse única y exclusivamente respecto de los equipos de cómputo consignados en la acusación escrita como sustraídos, no pudiéndose pronunciar respecto de los demás.
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Derecho penal - Parte especial 11.12. Conforme al Informe Pericial N.º 039-2013-UP-FEDCF los valores de los bienes sustraídos son: a) cada unidad central de proceso costó S/. 2,635.68 nuevos soles b) cada teclado marca Keyboarard costo S/. 104.04 nuevos soles c) cada monitor costo S/. 728.28 nuevos soles No existiendo valorización alguna respecto de los mouse sustraídos. Por lo que en juicio oral se tiene por acreditado que las 12 CPUs consignados como sustraídas en la acusación fiscal costaron S/. 31,664.16 nuevos soles; y los 10 teclados costaron S/. 1,040.40 nuevos soles, no habiéndose acreditado que cantidad de mouse se sustrajeron ni el valor de los mismos. En consecuencia, se tiene que el valor del daño causado al patrimonio del Estado acreditado en juicio oral asciende a la suma de S/. 32,704.56 nuevo soles. 11.13. Es de preciar, que conforme al acápite 6.7 de la Directiva No. 005-2010 es la Jefatura de Logística quien debe gestionar la contratación de pólizas de seguros para los bienes patrimoniales de propiedad del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual – PNCVFS, sin embargo, en juicio oral no se ha acreditado que se cumplió con esa función, pues se presentaron contratos de seguros de bienes de fechas anteriores y posteriores de la sustracción. 11.14. Por último se tiene por acreditado que los bienes sustraídos estaban destinados a los Centros de Emergencia Mujer (CEM) del PNCVVSF para que sean utilizados en los servicios de orientación legal, defensa judicial y consejería psicológica, conforme a lo declarado la testigo Tammy Lorena Quintanilla Zapata, quien laboró como Directora Ejecutiva del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual y como Directora del Programa de Centro de Emergencia Mujer (CEM) 11.15. En consecuencia, se tiene por acreditado que en el mes de noviembre del año 2011 el acusado Flores Palomino desempeñaba el cargo de Técnico Administrativo para Apoyo al Almacén y tenía la función de efectuar los traslados de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, así como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorización del pedido de comprobante de salida; y pese a ello, vulnerando su deber de cuidado, el acusado procedió con retirar los equipos de cómputo del almacén y procedió a colocarlos en la oficina de conductores del programa sin autorización alguna, hecho que fuera aprovechado por terceras personas que procedieron con sustraer los bienes de la referida oficina, respecto de la cual el acusado no tenía control alguno; acreditándose de esta forma la comisión del delito imputado por el representante del Ministerio Público. XII. JUICIO DE SUBSUNCIÓN Que estando a los considerandos precedentes, debe procederse a realizar el juicio de subsunción respecto de la conducta del acusado Flores Palomino, así tenemos que: 12.1. En cuanto al agente activo del delito: se requiere que sea funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal; en el presente caso el acusado Flores Palomino desempeñaba el cargo de Técnico Administrativo para Apoyo al Almacén y tenía función el efectuar los traslados de bienes en custodia en los almacenes del PNCVFS, así como realizar el despacho y entrega de bienes, previa autorización del pedido de comprobante de salida. 12.2. En cuanto al verbo rector: sustraer; en el presente caso se acreditó que el acusado Flores Palomino retiró los equipos de cómputo del almacén y procedió a colocarlos en la oficina de conductores del PNCVFS, sin autorización alguna, y respecto del cual el acusado no tenía el control de ingreso ni salida, por no manejar las llaves de la referida oficina, bienes que finalmente fueron sustraídos por terceras personas y respecto del cual se ha procedido con realizar la denuncia correspondiente ante la Comisaria de Jesús María. 12.3. En cuanto al elemento subjetivo que el agente actúe con “culpa”; el peculado en análisis es culposo por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean co-
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Comentario de jurisprudencia metidos con vulneración del deber de cuidado que tenía sobre los bienes respecto de los cuales ejercía custodia, ocasionado que terceras personas se apropien de los mismos. XIII. JUICIO DE ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD: 13.1. Antijuricidad: Relacionada con el examen efectuado, para determinar si la acción típica comprobada es contraria al ordenamiento jurídico, o si por el contrario se ha presentado alguna causa de justificación, que pueda haber hecho permisible la realización de los actos descritos en las consideraciones precedentes, cuyos supuestos se encuentran previstos en el artículo 20º del Código Penal y al efectuar una verificación sobre cada una de las posibles causas de justificación, no se ha encontrado las previstas normativamente, y por el contrario, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, el acusado Flores Palomino estaba en plena capacidad de poder determinar y establecer que su accionar era contrario al ordenamiento jurídico vigente. 13.2. Culpabilidad: Este es un juicio de reproche, que se hace a los acusados, por su conductas típica y antijurídica (aspecto formal), pero no solo basta el reproche, se requiere también identificar el contenido de los presupuestos en que se fundamenta (aspecto material), así se descubre el por qué de la imputación personal. 13.3. Es así que, la culpabilidad es imputar responsabilidad por un injusto a un individuo en base a la exigibilidad en un ámbito comunicativo, en atención a las condiciones reconocibles en una determinada práctica social. La culpabilidad no constituye una exigencia necesaria para establecer el hecho punible (como la tipicidad y la antijuricidad), sino una exigencia al sujeto mismo como autor de dicho hecho, por lo que es necesario que el autor posea ciertas condiciones mínimas (psíquicas y físicas) que le permita comprender la antijuricidad de su acción y de poder adecuar su conducta a dicha comprensión, “quien carece de esta capacidad bien por no tener madurez suficiente o por tener graves alteraciones psíquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente no puede ser responsable de sus actos por más que estos sean típicos y antijurídicos.” [Ejecutoria Suprema de fecha 30 de setiembre de 1996, Exp. N.º 1400-95]. 13.4. En el presente caso, el acusado Flores Palomino, no cuenta con anomalía psíquica, ni grave alteración de la conciencia o que sufran de alteraciones de la percepción previsto en el primer párrafo del artículo veinte del Código Penal, todo lo contrario, realizó su conducta típica y antijurídica con pleno discernimiento; por lo que no habiéndose presentado limitación alguna que pueda haberle quitado o disminuido al referido acusado sus capacidades de reproche personal sobre el injusto realizado y por el contrario teniendo la capacidad de haber podido actuar diligentemente no lo hizo; razones por las cuales debe declarársele responsable del ilícito cometido. XIV. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA 14.1. La determinación judicial de la pena, es el procedimiento técnico y valorativo que debe seguir todo órgano jurisdiccional al momento de imponer una sanción. En la doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena, valiéndose para ello de dos etapas secuenciales; en la primera etapa el Juez debe determinar la pena básica, esto es verificar el mínimo y máximo de la pena conminada aplicable al delito y en la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta entre los tercios de la pena legal, evaluando para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos 46, 46A, 46B y 46C del Código Penal. 14.2. Es de precisar que la determinación judicial de la pena, en un fallo judicial, constituye un deber constitucional que tiene todo Juez, quien debe justificar, motivadamente con absoluta claridad y rigor jurídico, el quántum punitivo a imponer con observancia de los principios rectores previstos en el Título Preliminar del Código Penal: legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad [Resolución Administrativa N.º 311-2011-P-P, publicado en el diario oficial El Peruano el día 2 de setiembre del año 2011]. 14.3. Que habiéndose establecido la responsabilidad penal del acusado Flores Palomino corresponde en este estado efectuar la determinación judicial de la pena en atención a lo dispuesto en los Principios de Legalidad, Proporcionalidad, Lesividad y Culpabilidad
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Derecho penal - Parte especial previstos en los Artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal (que vinculan al Juzgador para determinar el quántum de la pena a imponerse dentro del marco legal establecido por el tipo penal en especificó, así como en los artículos 45º, 45º-A y 46º, del mismo cuerpo normativo, modificado por Ley N.º 30076. 14.4. Estando a lo dispuesto por el artículo 45-A, en el primer momento para proceder a identificar la pena conminada (mínima y máxima) debemos remitirnos al artículo 387º del Código Penal, el cual prevé una pena conminada no menor de tres ni mayor de cinco años de pena privativa de la libertad. Por lo tanto, en aplicación al Principio de Legalidad, ése es el parámetro imprescindible (marco mínimo y máximo de pena aplicable, de carácter abstracto). 14.5. En un segundo momento, la pena legal debe ser dividida en tercios, así tenemos que: la pena privativa de libertad en su primer tercio partirá desde los tres años; el segundo tercio, desde los tres años y ocho meses; y, el tercer tercio, desde los cuatro años y cuatro meses. 14.6. Para establecer la individualización de la pena concreta, la cual está determinada por las circunstancias del caso, las que finalmente nos han de permitir establecer la pena entre los tercios señalados precedentemente; siendo que, las circunstancias se encuentran catalogadas en cuatro clases: a) de atenuación, b) de agravación, c) las atenuantes privilegiadas y d) las agravantes cualificadas, conforme lo dispuesto por los artículos 45º-A y 46º del Código Penal, modificado por Ley N.º 30076. DETERMINACIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD 14.7. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de una pena de tres años y ocho meses de pena privativa de libertad al acusado Flores Palomino, por la comisión del delito de Peculado Culposo Agravado. 14.8. En cuanto a las condiciones personales del acusado Flores Palomino, se advierte que cuenta con grado de instrucción superior y desempeño el cargo de Técnico Administrativo para Apoyo al Almacén, lo que en concreto constituyen circunstancias específicas para sancionar el delito de peculado culposo; y finalmente debe considerarse que el referido acusado no registra antecedentes penales o policiales, lo que se traduce en una circunstancia atenuante. 14.9. Estando a la existencia de una circunstancia atenuante, la pena privativa de libertad a imponerse al acusado debe ser la contenida en el tercio inferior, conforme lo dispuesto en el artículo 45-A del Código Penal, incorporado mediante Ley N.º 30076. 14.10. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de la pena de tres años y ocho meses de pena privativa de libertad, la misma que se encuentra dentro de los márgenes del primer tercio, pero no resulta ser proporcional a la concurrencia de circunstancia atenuantes al daño ocasionado y a la afectación del bien jurídico protegido, por lo que la pena a imponerse al mencionado acusado debe ser reducida prudencialmente hasta la pena intermedia del primer tercio, quedando la pena privativa de libertad en tres años y cuatro meses; y respecto a la cual debe procederse a reducirse siempre y cuando existan beneficios procesales establecidos en las normas sustantivas o adjetivas. 14.11. En el presente proceso no ha existido aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público, que puedan generar beneficios procesales de conformidad con lo establecido en los artículos 160º y 161º del Código Procesal Penal; asimismo, no ha existido causal de responsabilidad restringida de atenuación de pena establecida en el artículo 22 del Código Penal; razones por la cuales no le corresponde reducción de pena por beneficio procesal alguno. DETERMINACIÓN DE LA SUSPENSION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. 14.12. Que para establecer la suspensión de la ejecución de la pena, se tiene en cuenta el artículo 57º del Código Penal, modificado por Ley N.° 30076, que dispone taxativamente “que el juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor
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Comentario de jurisprudencia de cuatro años, ii) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación, y iii) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual” [Modificado por Ley N.º 30076 publicada el 19 de agosto de 2013.]. 14.13. Con respecto a la pena privativa de la libertad impuesta al acusado Flores Palomino, se debe proceder a verificar la presencia de los presupuestos para la suspensión de ejecución de la pena, siendo estos presupuestos los siguientes: a) En cuanto a que la pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años, presupuesto que se configura con lo determinado por esta Judicatura al haberse considerado la pena de tres años y cuatro meses de pena privativa de la libertad. b) En cuanto a que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer nuevo delito; se tiene que el hecho materia de sentencia es un delito de peculado culposo agravado, cuya naturaleza jurídica corresponde a un delito de vulneración al deber de debido cuidado, el mismo que generó un perjuicio económico a la Administración Pública, asimismo, se tiene en cuenta la conducta procesal positiva del acusado quien ha concurrido a juicio en 07 sesiones, por último se considera que el acusado Flores Palomino que cuenta con asiento familiar, no habiéndose solicitado medida coercitiva personal en su contra durante todo el proceso penal, que no cuenta con antecedentes judiciales; razones por las cuales permiten inferir a la Judicatura que el condenado se comportará de acuerdo a derecho, cumpliendo con las reglas de conducta previstas en el artículo 58 del Código Penal. c) En cuanto a que el agente no tenga condición de reincidente o habitual; en juicio oral no se ha acreditado la existencia de antecedentes penales y judiciales, por lo que se concluye que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales. 14.14. Por último, debe precisar que la suspensión de la ejecución de la pena tiene un aspecto socio pedagógico en cuanto estimula al condenado a que durante el período de prueba se reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad del condenado, lo que consiste en apreciación valorativa sobre la personalidad del agente en la que se tiene en consideración todas las circunstancias del delito, su forma de vida, su comportamiento ante la sociedad y demás aspectos que determinen una falta de peligrosidad; razones por la cuales la pena a imponérsele al acusado Flores Palomino debe ser una pena suspendida bajo las reglas de conducta establecidas en los incisos 2 y 3 del artículo 58º del Código Penal. 14.15. En cuanto al plazo de suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta, se debe tener en cuenta lo establecido en el último párrafo del artículo 57º del Código Penal, que dispone taxativamente “que el plazo de suspensión es de uno a tres años”. Siendo que se le impone una pena privativa de libertad de tres años y cuatro meses al acusado Flores Palomino, el periodo de suspensión debe ser de dos años y seis meses. DETERMINACIÓN DE PENA LIMITATIVA DE DERECHOS 14.16. El Ministerio Público a través de su Acusación Penal y sus alegatos de clausura solicita se le imponga al acusados Flores Palomino la pena limitativa de derechos de inhabilitación para que conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal se disponga la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público por el mismo plazo de la pena privativa de libertad, esto es tres años y ocho meses. 14.17. El delito de Peculado, previsto en el artículo 387 del Código Penal, no tiene como una de sus penas la inhabilitación; sin embargo, este tipo penal debe ser concordado con el artículo 426 del referido cuerpo normativo, vigente a la fecha en que se cometieron los hechos materia de acusación (noviembre del año 2011), por lo que la pena de inhabilitación en este tipo de delitos es una pena conjunta y principal.
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Derecho penal - Parte especial 14.18. El artículo 426 del Código Penal establece que el plazo de la inhabilitación es de uno a tres años, por lo tanto en aplicación al principio de legalidad ése es el parámetro imprescindible (marco mínimo y máximo de pena aplicable, de carácter abstracto), respecto del cual debe aplicarse el principio de proporcionalidad atendiendo a las circunstancias establecidas en los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal [Modificado por Ley N.º 30076 publicada el 18 de agosto del año 2013]. 14.19. En el caso de autos, la pena privativa de libertad conminada al acusado Flores Palomino es de tres años y cuatro meses de pena privativa de la libertad (pena superior al mínimo legal); siendo que el Ministerio Público ha solicitado como pena de inhabilitación la incapacidad para obtener mandado, cargo, empleo, o comisión de carácter público por tres años y ocho meses; y estando a que la pena de inhabilitación constituye también una pena conjunta del ilícito previsto en el artículo 387º del Código Penal, esta judicatura determina que lo solicitado por el Ministerio Público no resulta ser legal, ni proporcional en relación a la pena privativa de libertad establecida por la Judicatura; razón por la cual la pena de inhabilitación debe ser reducida prudencialmente, por lo que deberá tener una duración de dos años. 14.20. Asimismo, el representante del Ministerio Público conforme al inciso 1 del artículo 36 del Código Penal ha solicitado la pena de inhabilitación de privación de continuar ejerciendo la función, cargo o empleo que desempeña el acusado Flores Palomino, siendo esta inhabilitación una consecuencia de la conducta tipificada en el artículo 387 del Código Penal, es que la referida pretensión punitiva debería ser aceptada por la Judicatura. XV. DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL: 15.1. Que, el ordenamiento procesal penal regula obligatoriamente la pretensión penal y civil, por lo que su objeto es doble: el penal y el civil, así lo dispone el artículo 92º del Código Penal. El objeto civil está regulado en los artículos 11º al 15º del Código Procesal Penal y en los artículos 92º al 101º del Código sustantivo; este último nos remite en lo pertinente a las disposiciones del Código Civil. 15.2. El actor civil, ha peticionado como pago de reparación civil la suma de S/. 60,000.00 nuevos soles; precisando que el daño patrimonial asciende a S/.51,465.12 nuevos soles y el daño extrapatrimonial S/.8,534.88 nuevos soles. 15.3. Que los elementos de la responsabilidad extracontractual, y que esta Judicatura debe verificar si concurren o no; son los siguientes: - El hecho ilícito, es decir, que la conducta humana contravenga el orden jurídico y a su vez constituya delito (injusto penal), pues la reparación civil derivada del delito se trata de un supuesto de antijuridicidad típica, es decir, que la conducta, causante del daño, ha sido prevista ex ante como ilícito penal; razón por la que una conducta tipificada como delito y que a su vez es productora de un daño, tiene dos consecuencias: la pena y la reparación civil. - El daño causado, que implica la lesión a todo derecho subjetivo, en sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación, que al ser protegido por el ordenamiento jurídico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho en el sentido formal y técnico de la expresión. Este es un elemento tanto de la responsabilidad civil contractual como extracontractual. Si este elemento estuviera ausente, podrá haber responsabilidad penal, pero nunca civil. En este sentido, cuando se establezca la obligación de reparación civil en una sentencia condenatoria, debe indicarse la entidad (daño patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectación causado al perjudicado) del daño causado [Taboada Córdova, Lizardo, Op. Cit., p. 29]. - La relación de causalidad, entendido como “el nexo o vínculo existente entre la acción y el resultado, en virtud del cual el resultado adquiere la calidad de efecto de la acción, a la vez que la acción adquiere la calidad de causa del resultado, estableciéndose entre ambos una relación de causa a efecto” [Gálvez Villegas, Tomás, “La reparación civil en el proceso penal”, Lima, 1999, IDEMSA., p. 125]; debiendo concurrir, de acuerdo a
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Comentario de jurisprudencia la teoría de la adecuación, dos factores: el factor in concreto y el factor in abstracto. El primero debe entenderse como una causalidad física o natural, es decir, que el daño causado debe entenderse como una causalidad natural o fáctica del hecho ilícito del autor. El segundo una causalidad de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el daño causado, si la respuesta a esta interrogante es negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto [Taboada Córdova, Lizardo, Op. Cit., pp. 76-77]. - Los factores de atribución, también denominados criterios de imputación de responsabilidad civil, que sirven para determinar cuándo un determinado daño antijurídico, cuyo nexo causal se encuentra comprobado, puede imputarse a un persona y, por tanto, obligar a ésta a indemnizar a la víctima, determinando factores subjetivos (dolo y culpa civiles) u objetivos (riesgo o peligro creado, la garantía de reparación, la solidaridad y la equidad) [Gálvez Villegas, Tomas, Op. Cit., p. 150 y ss.]. 15.4. En cuanto al hecho ilícito o antijurídico, está acreditado en juicio oral que el acusado Flores Palomino vulnero su deber de cuidado sobre los bienes respecto del cual ejercía custodia, lo que generó que terceras personas los sustraigan de la oficina de los conductores del PNCVFS. 15.5. En cuanto al daño causado, el actor civil postula que la conducta del acusado ha generado un daño patrimonial ascendente a S/.51,465.12 nuevos soles y un daño extrapatrimonial ascendente a S/.8,534.88 nuevos soles, habiendo consignado en su escrito de sustentación de la reparación civil que “concuerda con los presupuestos fácticos esbozados en la acusación” y considerando que en la referida acusación únicamente se han considerado como bienes sustraídos: 12 unidades centrales de procesamiento (CPU), 12 mouse y 10 teclados, por lo que en virtud al principio de congruencia procesal positivisado en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil concordado con el inciso 6 del artículo 50 del referido cuerpo normativo, la judicatura debe emitir pronunciamiento respecto de los hechos postulados. 15.6 En cuanto al daño patrimonial se debe considerar únicamente los bienes que fueron identificados en el escrito de acusación, pese a que en juicio oral se ha acreditado la sustracción de 17 unidades centrales de procesamiento (CPU), 15 teclados y 07 monitores, los que se encuentran valorizado en la suma de S/. 51,465.12 nuevos soles, conforme al Informe Pericial N.º 039-2013-UP-FEDCF y a lo manifestado por el perito Edgardo Aníbal Elorrieta Torres; en consecuencia el valor total de las 12 unidades centrales de procesamiento (CPU) y 10 teclados, es de S/. 32,704.56 nuevos soles. 15.7. En cuanto al daño extrapatrimonial se ha acreditado la afectación del correcto funcionamiento de la administración pública y considerando que se ha lesionado un bien jurídico ideal, que si bien es cierto no se pueden cuantificar patrimonialmente, el sustento fáctico para determinar la reparación del daño extrapatrimonial debe estar en función a otro tipo de factores, como son la naturaleza del daño ocasionado (daño extra patrimonial), la conducta del agresor, el nivel y la calidad de servidor público (Técnico Administrativo para Apoyo al Almacén), el monto de los bienes sustraídos consignados en el escrito de acusación (S/. 32,704.56 nuevos soles); sin perjuicio de la facultad que tiene el Juzgador para fijarlo de manera equitativa, conforme lo señala el artículo 1332 del Código Civil; habiendo el actor civil solicitado la suma de S/.8,534.88 nuevos soles lo cual no resulta ser proporcional a los parámetros antes citados, por lo que esta judicatura estima en S/.4,000.00 nuevos soles el daño extra patrimonial. 15.8. En cuanto a la relación de causalidad, nuestro Código Civil ha establecido que en el caso de responsabilidad extra contractual se aplica la teoría de la causalidad adecuada, conforme al artículo 1985 del Código acotado, siendo que el actuar del negligente del procesado Flores Palomino ha generado un daño extrapatrimonial, no siéndole imputable el daño patrimonial (sustracción de equipos de cómputo) por rompimiento de nexo causal al haberse realizado la sustracción de los mismos por tercera persona, de conformidad a lo establecido en el artículo 1972 del Código Civil, aplicable al caso de autos en virtud del principio iura novit curia, previsto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil.
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Derecho penal - Parte especial 15.9. En cuanto al factor de atribución, está acreditado que la conducta del acusado, se ha realizado en forma culposa (entendida como culpa civil). 15.20. En consecuencia, se tiene que se habrían acreditado la existencia de los elementos de la responsabilidad civil, respecto del daño extrapatrimonial y que asciende a la suma de S/. 4,000.00 nuevos soles. XVII. FUNDAMENTACIÓN DE LAS COSTAS: 17.1 Que, el artículo 497º del Código Procesal Penal ha previsto obligatoriamente la fijación de costas en toda acción que ponga fin al proceso penal, en donde, además, estas serían de cargo del vencido, según lo prevé el inciso 1º del artículo 500º del citado Código; no obstante también se precisa que el órgano jurisdiccional puede eximir el pago de costas al vencido. 17.2. En cuanto a las costas de la sentencia condenatoria, estando a que se ha llegado a juicio oral y la actividad jurisdiccional se ha desplegado en su integridad, habiéndose acreditado la comisión de un delito culposo, resulta necesario imponer costas judiciales al acusado Flores Palomino. PARTE RESOLUTIVA DECISIÓN: En consecuencia apreciando los hechos, la pretensión punitiva formulada por el Ministerio Público, así como la pretensión indemnizatoria formulada por el actor civil, valorando los medios probatorios actuados en la presente causa, el señor Juez Penal del Primer Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima y con la potestad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE: 1. CONDENAR A JORGE ALBERTO FLORES PALOMINO por la comisión, en calidad de autor, del delito Contra La Administración Pública, en la modalidad de PECULADO CULPOSO AGRAVADO, previsto y sancionado en el último párrafo del artículo 387º del Código Penal, en agravio del Estado, y en consecuencia se le IMPONE COMO PENAS PRINCIPALES: 1.1. TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVAD DE LIBERTAD en calidad de suspendida, por el periodo de prueba de DOS AÑOS Y SEIS MESES bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) Firmar cada treinta días el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante al Juzgado. b) No variar de domicilio sin dar previo aviso al Juzgado. 1.2. LAS SIGUIENTES MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS: a) La privación de la función, cargo o comisión que ejerce el condenado en el Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual. b) La incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, por el plazo de DOS AÑOS. 2. DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensión indemnizatoria y en consecuencia se fija en la suma de S/.4,000.00 nuevos soles la reparación civil que deberá abonar el condenado a favor del agraviado, el Estado Peruano. 3. CONDENAR EL PAGO DE COSTAS: al sentenciado Jorge Alberto Flores Palomino 4. DISPONER: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se expida el respectivo Boletín de Condena, se tome razón donde corresponda y en su oportunidad se archive definitivamente el presente proceso. T.R. y H.S.
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I N S T I T U T O
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P A C Í F I C O
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Víctor Jimmy Arbulú Martínez
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
SOBRE LA OBRA La investigación preparatoria, que ha sido interpretada de acuerdo a la jurisprudencia como una fase compuesta por las Diligencias Preliminares y la Investigación Formalizada, se ha ubicado en el escenario dogmático y operacional como el principal problema en la aplicación del Código Procesal Penal 2004, puesto que el número de sentencias absolutorias que se vienen presentando, demuestran una deficiencia en la Fase Intermedia y sobre todo en la de investigación, en términos de una correcta recolección de elementos de cargo que hayan servido para que el Fiscal sostenga una Acusación ante el Juez penal. Es por ello que el autor, asumiendo el reto de descifrar los contornos de la problemática, pone a disposición de los Fiscales, Jueces y Abogados, un desarrollo teórico, con sus concordancias normativas y pronunciamientos jurisprudenciales, de las instituciones procesales, reflejadas en los roles de los sujetos en la fase investigatoria, los actos ordinarios y especiales de investigación, los plazos de la investigación y su control jurisdiccional.
FICHA TÉCNICA
PRESENTACIÓN PRESEN NTACIÓN
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Nos Preguntan y Contestamos
Derecho penal - Parte especial
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido El Director del Colegio Nacional “La Nueva Cultura” recibió del Ministerio de Educación el importe S/. 5000.00, con la finalidad de realizar trabajos de mantenimiento y mejora en la infraestructura del mencionado colegio; sin embargo, CONSULTA n° 1 el indicado Director se apropió el 20% del indicado importe, conducta que lo conlleva a ser sujeto de imputación. ¿Cuál es la respuesta correcta? CONSULTA n° 2
Según el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116, los actos de conversión y transferencia que ejecuta el agente en el delito de lavado de activos vulnera el siguiente bien jurídico tutelado.
CONSULTA N° 1 El Director del Colegio Nacional “La Nueva Cultura” recibió del Ministerio de Educación el importe S/.5000.00, con la finalidad de realizar trabajos de mantenimiento y mejora en la infraestructura del mencionado colegio; sin embargo, el indicado Director se apropió el veinte por ciento del indicado importe, conducta que lo conlleva a ser sujeto de imputación. ¿Cuál es la respuesta correcta?* Nos presentan una conducta que sería un delito, y nuestra tarea es adecuar dicha descripción a un tipo penal. Y ya de entrada podemos decir que el sujeto activo, en nuestro caso, es un funcionario público, por lo que el radio de nuestra búsqueda de delitos se centra en aquellos contra la administración pública, y no en los delitos comunes que protejan el patrimonio. A continuación, el elemento que analizaremos para aproximarnos a nuestro objetivo es la conducta, y si hacemos una búsqueda de la conducta “apropiar” nos toparemos con el delito de peculado (art. 387 del CP), que claramente prescribe lo siguiente: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. * Respuesta a la interrogante 107 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.
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Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa [...]”. Entonces la conducta se adecúa perfectamente al delito de peculado mediante la apropiación, sobre esto se puede decir que: “Mediante el acto de ‘apropiación’ el sujeto activo se hace de la tenencia fáctica del bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia de la Administración, el autor está en posibilidad de ejercer un nuevo dominus, sobre los efectos o caudales, ora llevándose el dinero en efectivo a su domicilio o depositándolo en una cuenta bancaria (a su nombre o de un tercero-testaferro)”1. Debe 1 Peña-Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2010, T. V, p. 352. Volumen 1 | Julio 2014
Nos preguntan y contestamos quedar claro que: “La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional
de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos”2.
Fundamento legal Código penal: artículo 387º 2 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Administración pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 490.
CONSULTA N°2 Según el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116, los actos de conversión y transferencia que ejecuta el agente en el delito de lavado de activos vulnera el siguiente bien jurídico tutelado*.
El Acuerdo Plenario objeto de examen corresponde al análisis de la anterior Ley de Lavado de Activos (Ley Nº 27765). Donde se analizan: la naturaleza jurídica y el bien jurídico en el delito de lavado de activos (ff.jj. 7 y ss.); la consumación en el delito de lavado de activos (ff.jj. 15 y ss.); el tipo subjetivo en el delito de lavado de activos (ff.jj. 17 y ss.); el valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la determinación de la pena (ff.jj. 28 y ss.); el delito fuente y la prueba en el delito de lavado de activos (ff.jj. 30 y ss.); y finalmente el valor probatorio del Informe de la Unidad de Inteligencia Financiera (ff.jj. 36 y ss.). La materia del examen corresponde solamente a la primera problemática, de la determinación del bien jurídico, pues en la doctrina y legislación comparada se han atribuido muchos bienes jurídicos como objeto de protección de los delitos de lavado de activos, así se puede encontrar que para algunos el bien jurídico protegido sería la estabilidad de la economía y mercado, para otros la circulación de los bienes en el mercado, incluso hay posturas para quienes el bien jurídico prote-
* Respuesta a la interrogante 382 del Banco de Preguntas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.
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gido sería la administración de justicia. Frente a esta gama de planteamientos en el Acuerdo plenario se sostiene “Resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la Ley N.º 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultaneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico–financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley N.º 27765, (...)” [f.j. 13]. Por tanto la respuesta a la pregunta sería, que el bien jurídico protegido es: la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. Fundamento legal: Antigua Ley de Lavado de Activos [Ley Nº 27765].
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