MONOGRAFIA DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II.docx

5/26/2018

MONOGRAFIA DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II.doc x - slide pdf.c om

 



RETARDO Y DENEGACIÓN DE JUSTICIA FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL

DE

resentado por

CÁTEDRA:



DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II

  

CATEDRÁTICO:



Abg. Luzmila Mauricia Orrego Castañeda



AMILCAR YUFRA PAUCAR FLORES PADILLA, LEONIDAS GARCIA CAMPOS, KATHERYN MEZA PEREZ, CARMEN PURIS VICUÑA HERMELINDA URETA JIMENEZ ELVIS.

AÑO:



http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

1/65

5/26/2018


INDICE 1. DEDICATORIA ............................................................................................... 2. AGRADECIMIENTO ....................................................................................... 3. INTRODUCION...............................................................................................

CAPITULO I: RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA 1.- DEFINICION: 1.1 NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA ............................................. 1.2 INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES .......................................................... 1.3 ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL RETARDO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA ............................................................... 1.4 BIEN JURÍDICO TUTELADO .............................................................. 2.- CONDUCTAS DELICTIVAS: 2.1.- EL TIPO OBJETIVO: ......................................................................... 2.2.- LAS ACCIONES PUNIBLES: ............................................................ 2.3.- EL TIPO SUBJETIVO: ....................................................................... 2.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN............................................. 2.5.- ESCALAS PENALES. ........................................................................ 2.6.- LA PARTICIPACIÓN. ........................................................................ 2.7.- CONDUCTAS DELICTIVAS. ............................................................. 3.- LOS SUJETOS PUNIBLES Y CONSECUENCIAS. 3.1.- LAS ACCIONES PUNIBLES. ............................................................ 3.2.- EL TIPO SUBJETIVO: ....................................................................... 3.3.- ESCALAS PENALES. ........................................................................ 3.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN............................................. 3.5.- LA PARTICIPACIÓN. ........................................................................ 4.- CONCLUSIONES:

CAPITULO II: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS 1.- DEFINICION: 2.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES ................................................................. 3.- DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS ........ 4.- DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN A EFECTOS LEGALES ............................................................................................................. TITULO II 1.- EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Y SU UBICACIÓN SISTEMÁTICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN. ............................... 2.- EXPEDICION DE CERTIFICADO MEDICO FALSO ....................................... 2 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

2/65

5/26/2018


3.- SIMULACION DE ACCIDENTES DE TRANSITO ........................................... 4.- INHABILITACION ............................................................................................ 5.-FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS INMERSOS EN FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS .................................................................

CAPITULO III:

OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL OBJETIVO MATERIAL 1.- OBJETO MATERIAL DEL DELITO ................................................................. 2.- CONDUCTA DELICTIVA ................................................................................ 3.- ASPECTO SUBJETIVO .................................................................................. 4.- LA FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN ................................................................ 5.- LA ESENCIA DE LA FALSEDAD .................................................................... 6.- LA FALSEDAD MATERIAL ............................................................................. 7.- CARACTERISTICAS COMUNES A LA FALSEDAD MATERIAL ....................

FALSEDAD DOCUMENTAL 1.- INTRODUCCIÓN 2.- ORIGEN HISTÓRICO DEL CONCEPTO DE FALSEDAD DOCUMENTAL .................................................................................................... 2.1.- ORIGEN DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL EN EL DERECHO ROMANO. ............................................................................................................ 2.2.- CREACIÓN DEL CONCEPTO DE "FALSUM" POR OBRA DE LA DOCTRINA MEDIEVAL ITALIANA. ...................................................................... 3.-. RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE "CRIMEN FALSI" EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL SIGLO XIX ............................................................ 3.1 EL CODE PÉNAL DE 1810 Y LA DOCTRINA FRANCESA. .......................... 3.2. LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA Y LOS COMENTARIOS DEL SIGLO XIX. ........................................................................................................... 4.- LA CIENCIA ALEMANA DEL DERECHO PENAL Y EL "REICHSSTRAFGESETZBUCH" DE 1871 .......................................................... 4.1 LA DISCUSIÓN SOBRE EL FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL CRIMEN DE FALSEDAD. .................................................................................... 4.2.- INFLEXIÓN HISTÓRICA CON EL CÓDIGO PENAL PRUSIANO DE 1851. .................................................................................................................... 5.- CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFIA 5. PREGUNTAS

3 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

3/65

5/26/2018


DEDIC TORI Este trabajo lo dedicamos a Dios, por brindarnos la dicha de la salud y bienestar físico y espiritual, y a todas aquellas personas, quienes nos demuestran el valor de la amistad, en quienes confiamos, y les tenemos un Cariño y aprecio. En especial, a la Docente Orrego Castañeda Luzmila por brindarnos su valioso tiempo y sabiduría en el desarrollo de este trabajo.


4/65

5/26/2018


AGRADECIMIENTO

Agradecemos a Dios por habernos dado la vida e iluminarnos siempre en nuestros caminos A nuestros padres por estar alado de nosotros por ser la fuente de nuestra inspiración y motivación para superarnos cada día más y así poder lograr nuestros objetivos, A la profesora de la cátedra de DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II, en la aplicación técnicas de aprendizaje universitario por su enseñanza de quemetodología nos incentiva ya la investigación.


5/65

5/26/2018


INTRODUCCION En el presente trabajo, hemos tratado de resaltar los puntos de mayor importancia, en los temas.  RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA.  FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS.  OBJETIVO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL Aplicado en el Derecho penal de hoy en día, nos hemos visto en la necesidad de tratar brevemente y resaltar los puntos más importantes que como estudiantes de derecho debemos de tener muy presente, este material está elaborada de una forma muy entendible. El Derecho Penal se dice que es una Ciencia que estudia el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como infracciones (DELITOS O FALTAS) y dispone la aplicación de sanciones (penas y medidas de seguridad) a quienes los cometen. El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en última instancia cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado (ultima ratio). El Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o medida de seguridad. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal realiza su misión de protección de la Sociedad, castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo lugar, cumple esa misma misión por medio de la prevención de infracciones de posible comisión futura, por lo que posee naturaleza preventiva. Ambas funciones del derecho Penal no son contradictorias, sino que deben concebirse como una unidad. El Derecho Penal tiene una función represiva, en tanto interviene para reprimir o sancionar el delito ya cometido. Pero esta función represiva siempre va acompañada de una función preventiva, pues con el castigo del delito se pretende impedir también que en el futuro se cometa por otros o por el mismo delincuente.

1.- TEMA: DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA RETARDO.- Podemos entender por retardo el intervalo de tiempo que existe. DENEGACIÓN.- Negativa a una petición o solicitud JUSTICIA.- Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, 6 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

6/65

5/26/2018


autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones. es un delito reprimido por el Código Penal, por el cual se tutela el derecho individual y colectivo de recurrir a la justicia en amparo de sus derechos, el sujeto oactivo del delitode es tribunales el Juez encolegiados, sentido amplio, ya sea un Juez individual un miembro aunque no comprende ni a árbitros ni a amigables componedores. La pena asignada es la de inhabilitación absoluta de uno a cuatro años. Peculiar resulta que el Código Penal peruano en el nomen juris de la Sección III, del Capítulo III, del Libro II, expresa una vocación por sancionar "la Denegación y el retardo de Justicia", pero en los tipos penales del aludido capítulo no se encuentra un tipo penal que lo criminalice. Esto no significa que dicha conducta sea "atípica" en nuestro país, ya que especialistas en delitos cometidos por Funcionarios públicos

2.- TEMA: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. Quizá en ningún otro tiempo como en el actual asistimos a diario a hechos en los que lamentablemente se dan casos de falsificación de documentos o adulteración de aquellos considerados como verdaderos. Los fines son diversos, desde agilizar trámites hasta ocasionar perjuicio a terceros, Con la transferencia de bienes que son de su propiedad. Así se ha visto que contratos de compra venta son presuntamente celebrados ante los notarios públicos, por los supuestos propietarios de inmuebles, en especial cuando estos se encuentran deshabitados, sorprendiéndose muchas veces la buena fe de los funcionarios que intervienen en dichas operaciones comerciales, las que con posterioridad e incluso inscrito el acto ante los registros públicos, resultan encontrarse al margen de la ley. Frente a ello, qué duda cabe, la ciencia y la tecnología han ideado diversos tipos de procedimientos que van desde la verificación en los documentos de identidad, los hologramas de votación, sellos de seguridad hasta la utilización de medios como el internet para acceder a las fichas de RENIEC a efectos de cotejar los datos señalados por los intervinientes en cualquier acto jurídico, verificándose también la huella y firma de los mismos. Pero además los avances en el campo informático permiten también la celebración de contratos electrónicos, quién hoy en día no ha comprado algún bien vía internet, plataforma en la que se ofrecen desde flores hasta automóviles; y todo con el uso de una tarjeta de crédito. Sin embargo, el ritmo de vida actual exige que las personas no se encuentren presentes físicamente para la celebración de un contrato o cualquier acto jurídico, cada vez más es necesario contar con medios 7 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

7/65

5/26/2018


electrónicos que aseguren que la voluntad de las partes, sea la que en realidad quisieron expresar, y que la misma no se vea alterada por algún interés en particular. Siendo ello así, la firma digital ha sido catalogada por muchos como una panacea en este ámbito, otorgando a través de claves privadas posibilidad de que los cualquier acto cuenten con los la elementos necesarios deintervinientes seguridad en en la celebración de los mismos. Más nos preguntamos la implicancia que este avance, ya reconocido por nuestra legislación a través de la Ley Nro. 27269 puede tener en el ámbito del derecho penal, en especial en el campo de los delitos contra la Fe Pública, en la modalidad de Falsificación de documentos previsto por el artículo 427 del Código Penal. En ese sentido el presente trabajo atraviesa si se quiere llamarlo de algún modo, tanto por el ámbito penal como por el ámbito informático y electrónico; esferas éstas a las que la ciencia penal no puede ser ajena, en el entendido que el derecho penal regula conductas de los seres humanos, por tanto los avances o retrocesos que éstos realicen en cualquier campo de su proceder tendrán directa implicancia en los bienes jurídicos, cuya protección se deja en última ratio al derecho penal.

3.- TEMA: OBJETO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL. El destacado jurista español Antonio Quintano Ripollés verificaba que en la aclaración del término “falsedad” aún queda mucho por hacer y se lamenta de un término logia jurídica “plagada de imprecisiones y

ambigüedades, que hacen, a la vez, la fortuna de los prácticos y la desesperación de los científicos”” Al desarrollar el concepto de falsedad, Quintano Ripollés sostiene que en una sistemática basada en el concepto “positivo de genuinidad”, a diferencia de un sistema basado en el “relativo de veracidad”, un “falso no mendaz” o “falso veraz” es perfectamente concebible. Piensa que la

sistemática española y la francesa tiende más bien a garantizar los valores de “genuinidad formal”, mientras que la germánica, “preocupada por lo final y el resultado (“zur Täuschungim Rechtsverkehr”), es más

susceptible de tener en cuenta los valores ideales de veracidad y mendacidad”. Frente a una hipótesis de “falso no mendaz”, esto es, de un documento falsificado con contenido “intrínsecamente” verdadero y

no obstante reconocer lo paradójico de la expresión misma, prefiere la “solución actual de tipificación de la falsedad como alteración de la genuinidad”, porque una sistemática basada en la “pre valencia absoluta de la verdad real” dejaría en desamparo “valores de genuinidad apriorística”, sin perjuicio de considerar a posteriori la ausencia de

antijuridicidad subjetiva u objetiva al comprobarse verdadero o inocuo lo “no genuino” previamente calificado como “falso” 8 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

8/65

5/26/2018


La doctrina penal considera que la regulación penal de la falsedad documental, heredera de la tradición jurídica francesa-española, tiene su fundamento en la protección de la “autenticidad”, porque no existe un derecho “general” a la ver dad. En esto se diferenciaría de la regulación

penal de la falsedad documental en Alemania, en cuya tradición jurídica precisamente se planteó la existencia de tal derecho y su negación. Sin embargo, ambas tradiciones tienen un origen común.

CAPITULO I: RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA DEFINICION: Son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. La Constitución garantiza una justicia libre de dilaciones indebidas, con observancia del plazo razonable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que toda persona acusada de un delito tendrá derecho a ser juzgada sin dilaciones. La Convención Americana sobre Derechos Humanos confiere al procesado, derecho a ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal. Se debe proteger el correcto funcionamiento de la justicia, el aseguramiento de las condiciones necesarias que permitan al Estado el cumplimiento de sus fines. La tutela judicial efectiva y del debido proceso requieren ser asegurados y fomentados por los jueces y fiscales, ya que en gran medida de ellos depende la correcta impartición de Justicia. El quebrantamiento del plazo razonable y el incumplimiento de los deberes de fomentar y asegurar un proceso sin dilaciones se encuentran contextualizados en el horizonte de afectación al debido proceso. Solo deben interesar al derecho penal los actos de naturaleza y orientación delictiva, que trascienden la esfera administrativa de negligencia, descuido, escasa capacidad de trabajo o inexperiencia del operador. Retardos provocados, que trascienden las infracciones administrativas y que implican intencionalidad o propósito incompatible con el marco de deberes para con la justicia. Constituye un error considerar si la ley administrativa-disciplinaria contempla el caso del retardo en el cumplimiento de funciones y establece sanciones disciplinarias, ello es un impedimento para su regulación penal.

Art. 422° del C.P: “El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno (01) ni mayor de cuatro (04) años.”


9/65

5/26/2018


EXEGESIS: 1.- NEGATIVA A ADMINISTRAR JUSTICIA 1. BIEN JURIDICO TUTELADO: Es la normal y eficiente marcha de la administración de justicia. 2. TIPICIDAD OBJETIVA EL SUJETO ACTIVO, es el Juez cualquiera que sea o categoría. EL SUJETO PASIVO, es el Estado. LA CONDUCTA TÍPICA, consiste en negarse a administrar justicia o eludir juzgar bajo el pretexto de defecto o deficiencia de la ley. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Es doloso 4. ITER CRIMINIS: Este delito se consuma con la negativa forma del magistrado a administrar justicia. El segundo supuesto se consuma con la omisión ilegal del Juez a cumplir con su deber de juzgar. Asimismo el Art. 423° del C.P: “El notario o secretario de juzgado o

fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año (01), o con treinta (30) a sesenta (60) días de multa”. EXEGESIS: 2.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE NOTARIO Y AUXILIARES JURISDICCIONALES 1. BIEN JURIDICO TUTELADO: Es la normal y eficiente marcha de la administración de justicia. 2. TIPICIDAD OBJETIVA EL SUJETO ACTIVO es el Notario, secretario de fiscalía, secretario del juzgado u otro auxiliar de justicia. (Relatores, peritos, policía judicial, etc.). EL SUJETO PASIVO es el Estado. LA CONDUCTA PROHIBIDA consiste en negarse a acatar los deberes que legalmente le incumbe (Tipo de acción u omisión). 3. TIPICIDAD SUBJETIVA: Es doloso 4. ITER CRIMINIS: Este ilícito se consuma en el momento en que el agente rehúsa cumplir con sus obligaciones legales. 3.- ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL RETARDO EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA En Justicia Viva creemos en el debate abierto y plural sobre los temas de reforma judicial que tanto nos preocupan. Bajo esta óptica es que presentamos a continuación un interesante artículo que ahonda sobre un tema recogido de uno de los últimos dictámenes de la Comisión de Justicia del Congreso de la República que propone la sanción de jueces y fiscales que incurran en dilaciones maliciosas 10 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

10/65

5/26/2018


La reciente aprobación de un Dictamen por la Comisión de Justicia del Congreso, que pretende establecer un conjunto de sanciones para los casos de lenidad judicial, ha iniciado en la comunidad jurídica un amplio debate. En primera instancia, debemos expresar que compartimos la postura que enarbola"no queencontrará el problema de la lenidad judicial, una triste el sistema judicial, solución con el establecimiento derealidad normas en penales". El problema obedece a que las causas de la morosidad judicial son orden sistémico y pluricausal. En materia penal, por ejemplo, los procesos están regulados por un código de procedimientos obsoleto, que: i. Aun con los parches legislativos e indexaciones de algunos artículos del Código Procesal Penal, no mejora el proceso ni deja de ser un procedimiento inquisitivo sin contenido epistemológico; y ii. Que mantiene ritos procesales innecesarios, como la repetición de diligencias (recepción de las declaraciones del imputado, víctima, testigos y a veces peritos) hasta en tres etapas distintas del proceso ordinario y hasta en dos oportunidades en los procesos sumarios, todo lo cual dilata innecesariamente la duración de los mismos. Contribuye también al problema, la existencia de una cultura escritural promovida por los propios ordenamientos procesales incluida el nuevo Código Procesal Penal que insisten en privilegiar la obtención de declaraciones en la etapa de investigación judicial. En nuestra realidad, ello propicia que la recepción de la instructiva se dé en una fecha casi siempre cercana a la de la apertura del proceso; la preventiva, meses después; las testimoniales, en unos tantos meses más; y las eventuales confrontaciones, en unos meses adicionales. Hubiera sido más adecuado que, al menos para determinados supuestos (por ejemplo cuando medie flagrancia o para algunos delitos patrimoniales), se pase directamente de la etapa preliminar o policial, a la etapa de juzgamiento en la cual, en sesiones consecutivas, se tendría frente a frente a los actores del proceso, inmediación que permitiría a los jueces la adopción de soluciones eficaces y rápidas como las que reclama la ciudadanía, y que se diseñaron en el novísimo Código Procesal Penal Colombiano. Se salvaguardaría, así, los principios de oralidad, publicidad y contradicción. Señala por ello Claus Roxin, que "el fundamento de una sentencia sólo puede ser aquello que fue expuesto oralmente". Sin embargo, nos llama profundamente la atención que en el debate en el que en las palabras del profesor argentino Jorge Vanossi- "se ha hecho derramar más tinta que sangre", no se deje expresa mención que existe algunos artículos controvertidos, en donde no sanciona per se al magistrado que retarda la impartición de justicia, lo cual de por sí sería un despropósito, sino al magistrado que "dolosa y maliciosamente" la retarda, sobre lo cual se obvia mencionar. En efecto, de la lectura de la exposición de motivos del Dictamen que fundamenta tal propuesta, la propia Comisión de Justicia precisa que el retardo obedece a causas múltiples. Tal como señala el profesor español Cobo del 11 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

11/65

5/26/2018


Rosal, se "debe evitar que cualquier retraso en el cumplimiento de los plazos legalmente prescritos para cada diligencia o resolución signifiquen automáticamente la comisión del delito lo que haría imposible delimitar el campo de la responsabilidad penal de la disciplinaria” . Es decir,objeto que sesancionar, propone no incorporar al catálogo punitivo nacional, tienesistema como especial al magistrado que por causas propias del judicial o que por culpa propia retarde la impartición de justicia que podrá tener un correlato de sanción en un escenario administrativo, sino que busca sancionar a magistrados que actúen no sólo dolosamente sino además "maliciosamente". Un análisis de la legislación comparada, se advierte que los ordenamientos penales adoptan dos posturas respecto de la morosidad dolosa funcional. De un lado, un grupo de catálogos punitivos optan por sancionar genéricamente el retardo doloso de impartición de justicia como una modalidad más del retardo en la administración pública (Costa Rica y Perú). Sin embargo, otro grupo criminalizan expresamente el retardo "doloso y malicioso" en la impartición de justicia, tal como sucede con los Códigos Penales de Argentina (art. 273), España (art. 449), Guatemala (art. 468), Ecuador (art. 277 inc.4), México (art. 225, VIII) y Bolivia (art. 177). Peculiar resulta que el Código Penal peruano en el nomen juris, expresa una vocación por sancionar "la Denegación y el retardo de Justicia", pero en los tipos penales del aludido capítulo no se encuentra un tipo penal que lo criminalice. Esto no significa que dicha conducta sea "atípica" en nuestro país, ya que especialistas en delitos cometidos por Funcionarios públicos como Fidel Rojas y Manuel Abanto coinciden en señalar que en estos casos es de aplicación del Código Penal. Llama por eso la atención que se atribuya "efectos cataclísmicos para el sistema de justicia" a un tipo penal que la doctrina comparte y que aparece en la legislación comparada, sea con fórmulas genéricas o específicas, y que incluso ya existe en la ley nacional. Por ende, no contiene pautas de "responsabilidad objetiva" como se le atribuye ya que, como se mencionó, el elemento "retardo malicioso" al ser un elemento subjetivo adicional, lo difumina. Lo mismo sucede con el segundo y tercer párrafo que son de carácter doloso, pero que a fin de dar mayor claridad al polémico tema, hubiera sido mejor que la Comisión de Justicia adopte la fórmula del retardo genérico tipificado en el Código Penal, estableciéndose además, la presencia del elemento "ilegalmente" en el retardo.

4.- BIEN JURÍDICO TUTELADO En los delitos que analizaremos a continuación, se sancionan conductas (dolosas) en las que determinados funcionarios (que, de acuerdo al rol que ocupan, revisten calidades especiales), mediando el conocimiento de la ley, incumplen con los deberes propios de y a sus cargos de una manera especial, ya sea mediante el retardo como a través de la paralización de la actividad que les compete (sea que se nieguen a juzgar o la de perseguir a 12 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

12/65

5/26/2018


personas punibles, y/o retarden dichas acciones). En estos figuras se sanciona particularmente a quienes con su actuar (u omisión) ponen en riesgo los derechos de los individuos y de la sociedad que en forma directa o indirecta acuden a la judicatura en busca de la resolución de sus conflictos. Estas figuras buscan proteger la recta administración de justicia frente a la conducta de funcionarios públicos y jueces que tienden a paralizar o enervar la acción protectora del Poder Judicial, y de los derechos individuales y colectivos. En similar sentido, el mismo autor cita el concepto de bien jurídico tutelado dado por Creus y Laje Anaya en sus respectivas obras. La ley intenta asegurar que el juez cumpla con el deber que la sociedad le ha impuesto y además, que lo haga en el plazo asignado para ello por la legislación. En refuerzo, cita el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Nación en el cual se expusieron las jerarquías de los bienes en juego: “…Se ha señalado que la dilación injustificada de la dilucidación de los litigios implica que los derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación con grave e injustificado perjuicio a quienes los invocan. La garantía de la defensa en juicio significa el derecho a obtener una decisión…”. En similar sentido, Guillermo Navarro afirma que lo que en ambas hipótesis se castiga es que el juez no resuelva cuando es su deber hacerlo. Hay cuatro niveles de derechos protegidos, vinculados con estas garantías, la forma culposa, considera que estos delitos se relacionan con las causas que coadyuvan a la situación de crisis que implican un retardo de justicia y afectan la administración, provocando en los hechos un retardo de justicia al que califica como “una demora que incide negativamente en la satisfacción de la garantía del individuo a la Jurisdicción, lo que supone el cumplimiento deficiente por parte del Estado de una de sus funciones esenciales”. Por su parte, el art. 8 inc. 1º de la Convención América de Derechos Humanos garantiza que: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la terminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter ”. Se debe tener especialmente en cuenta la injusticia que provoca el excesivo e injustificado paso del tiempo, ya que “toda persona sometida a proceso tiene derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. El retardo en dictar sentencia o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituyen falta grave ”. Asimismo, también merece una consideración especial el problema de la duración de las medidas cautelares; que se agrava cuando se trata de medidas de carácter personal en los procesos penales: la prisión preventiva. 13 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

13/65

5/26/2018


Será entonces la protección de una administración de justicia ágil y atenta a las peticiones de las partes, la que justifique que estas conductas sean reprochables con penas.

Figuras Delictivas del Artículo 422° y 423° del C.P.:

Art. 422° del C.P: “El Juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno (01) ni mayor de cuatro (04) años.” Art. 423° del C.P: “El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro auxiliar de justicia que se niegue a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponde será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año (01), o con treinta (30) a sesenta (60) días de multa”.

5.- CONDUCTAS DELICTIVAS: 1) El juez que se negare a juzgar con el pretexto de oscuridad de la ley. 2) El juez que se negare a juzgar con pretexto de insuficiencia de la ley. 3) El juez que se negare a juzgar con pretexto de silencio de la ley. 4) El juez que retarde maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de vencido los términos legales. Existen entonces 4 figuras delictivas distintas, a las que pueden añadirse las agravantes genéricas. 5.1.- EL TIPO OBJETIVO: Los sujetos punibles y consecuencias. El artículo sanciona sólo a los jueces. No menciona, a los árbitros para especificar el significado de la expresión “ juez” nos remitimos a los análisis siguientes: Esta expresión no involucra a otros funcionarios públicos. Éstos, en el caso de negarse a decidir por los mismos pretextos que los jueces, podrían cometer los delitos previstos en el Código Penal. Sí abarca a los árbitros, debido a que al ser designados por las partes (convencionalmente), pasan a integrar el Poder Judicial como miembros de la judicatura, ya que tienen que ejercer la jurisdicción y administrar justicia. Sin embargo este razonamiento es analógico, y está vedado en la interpretación de las descripciones de conductas punibles, por transgredir el denominado principio de legalidad, que se tornaría insignificante si se pudiese razonar por analogía. Por otra parte el propio texto del Código Penal ha previsto los supuestos en los que es posible equiparar a los jueces con los árbitros o amigables componedores. Además no es lo mismo el proceso de designación de los jueces (cuyas condiciones de idoneidad son controlables por una serie de requerimientos previos a través de los Consejos de la Magistratura) que la de los árbitros que dependen del acuerdo de las partes.


14/65

5/26/2018


5.2.- LAS ACCIONES PUNIBLES: Las acciones punibles son dos: 1. Negarse a juzgar pretextando obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. 2. Retardar maliciosamente la administración de justicia después de requeridodeporlaslasacciones partes y de vencidos los términos legales. La primera punibles implica un decisión de no juzgar, la segunda configura una omisión (retardar maliciosamente) tras haber sido intimado el juez y haberse vencido los términos legales.

VEAMOS CADA UNA: A. NEGARSE A JUZGAR PRETEXTANDO OBSCURIDAD, INSUFICIENCIA O SILENCIO DE LA LEY. La decisión de no juzgar debe ser pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. Las leyes están escritas en lenguajes naturales alguna de cuyas características son la vaguedad o la vaguedad potencial, es decir la existencia, cierta o probable de casos que forman parte de una zona gris de significación, que implican, de alguna manera una suerte de “oscuridad” o “insuficiencia de la ley”. En algún supuesto la excesiva laxitud de un texto legal, es decir su vaguedad extrema, puede llegar a ser considerado lesivo de garantías constitucionales. El Código Civil contiene reglas expresas para la resolución de estos casos establecidos en el código que remite a principios de leyes análogas o principios generales del derecho. Pero en la resolución de casos penales, el razonamiento analógico está considerado prohibido en la medida en que pueda vulnerar la ley, el llamado “nullum crimen, nulla poena sine lege ”. Sin embargo la cuestión es mucho más compleja porque el razonamiento analógico (desde el punto de vista lógico) puede encontrarse legalmente establecido (como ocurre en ciertas fórmulas legales) y puede no ser empleado para “condenar” al imputado, sino para o bien no proseguir el juicio o absolverlo. En ciertos casos, determinados silencios de la ley pueden implicar agravios contra garantías constitucionales (la igualdad ante la ley, o la razonabilidad de una ley) que justifiquen algún tipo de razonamiento analógico. Las reglas del Código Civil valoradas también son útiles para la resolución de los casos de silencios de la ley denomi nados “lagunas” del derecho, en tanto se trate de cuestiones civiles, mas no de cuestiones penales.

¿Qué significa el negarse a juzgar? ¿Qué decisiones involucra? En realidad se trata de una decisión (un hacer) que implica un no hacer (no juzgar). Se trata de un requisito legal que ha hecho decir a los autores como Soler o Molinario, que es hipotético y en la práctica “inaplicable”. No existe un catálogo de acciones del tipo de decisiones que el juez decida 15 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

15/65

5/26/2018


no llevar adelante. De modo que podrían variadas, desde sentencias hasta resoluciones y otro tipo de providencias, sea en el principal o en las diversas incidencias. Lo decisivo es que el Juez deba, en un momento determinado juzgar, es decir, decidir sea de oficio (por una manda legal) o a petición de una parte que merezca respuesta en forma oportuna. Ahora bien ¿Se niega a juzgar quien no resuelve un planteamiento de competencia, o de recusación? Son estos actos de verdadera decisión que condicionan la estructura de los procesos, y no sería razonable excluirlos, sobre todo en aquellos casos en los que responden a peticiones expresas de partes o magistrados.

B. EL RETARDO MALICIOSO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Esta acción (el retardo malicioso) exige una conjunción de condiciones: 

El vencimiento de los términos legales.  El requerimiento de las partes. En el texto legal se exige la conjunción de ambas circunstancias, pero no se establece un orden temporal para esa conjunción. No se exige que primero se hayan vencido los plazos y luego deba existir el requerimiento de las partes. De este modo ni el sólo vencimiento de los plazos, ni el sólo requerimiento de las partes, permitiría ser calificado lo cual no implica que el vencimiento de los plazos pueda dar lugar a otro tipo de responsabilidades para el juez. En este sentido es claro el rol protagónico de las partes pues sin su requerimiento no es posible que el retardo malicioso se configure. Se trata entonces de una condición de punibilidad que no depende del sujeto punible, y que se ha llamado, curiosamente, condición “ob jetiva” de punibilidad. Sin este requerimiento no es posible llegar a la punibilidad de los retardos que, eventualmente, pueden provocar otros tipos de sanciones. El vencimiento de los plazos legales sí es, en cambio, otra condición de punibilidad operaPenal con elalude transcurso tiempo. El texto delque Código a los del plazos legales, es decir los que se establezcan por medio de leyes. ¿Involucra plazos determinados de otro modo? Núñez entiende que involucra los plazos para decidir que fijen los tribunales superiores (NUÑEZ: 158), pero no pareciese que los plazos fijados por estos tribunales sean plazos “legales” porque a los Tribunales no les es dado dictar leyes. No obstante puede ocurrir que ciertos Tribunales Superiores posean facultades reglamentarias determinadas por las leyes de procedimiento, en cuya virtud fijen ciertos plazos.


16/65

5/26/2018


¿Dónde se regulan los plazos y cómo se computan? Los plazos de los actos procesales están fijados por las leyes de procedimiento que, por lo general, poseen regulaciones generales y otras vinculadas a determinados actosciertos en especial, indagar o dictar una prisión preventiva. No obstante plazos como se cuentan con fracciones de días o en horas y están regulados en otros cuerpos legales. En el cómputo de los plazos deben tenerse en cuenta también las decisiones de los tribunales superiores vinculadas a las ferias judiciales, u otras cuestiones que afecten la forma de computarlos.

¿Qué significa el retardo de la “administración de justicia”? La expresión no es la misma que la del primer párrafo que dice “negarse a juzgar ”, aunque de todos modos no puede ser interpretada al margen del texto en el que se ha redactado. En este sentido tiene que ser una actividad reglada, con términos, y en el que participen partes que insten el cumplimiento de ciertos actos a los que tiene derecho. Puede incluir por ejemplo, peticiones de audiencia, proveídos de prueba, llamamientos de autos. No son por cierto actos sin importancia. Son actos de gestión que pueden implicar severas consecuencias como la pérdida de pruebas, o la prescripción de las acciones. La valoración de la entidad de estas consecuencias es posible hacerla al ponderar los motivos de atenuación o agravación regulados en la ley. ¿Qué implica un retardo “malicioso”? La malicia en el retardo de la administración de justicia comprende situaciones de hecho e intenciones. De este modo la existencia “objetiva” de causas justificadas de retardo (ejemplos de ello son los casos donde al Juez se le otorga licencia o los supuestos donde la demora se debe a sobrecarga de trabajo), impide que ese retardo sea “malicioso”. La ausencia de maliciosidad no implica que el Juez no pueda enfrentar sanciones no penales, disciplinarias o políticas. En relación a las intenciones y la malicia nos referiremos al tratar “las intenciones”.

5.3.- EL TIPO SUBJETIVO: Las Intenciones. ¿Cuáles deben ser las intenciones del juez que se niega a juzgar, o del que retarda maliciosamente la administración de justicia? El supuesto contemplado en el primer párrafo es un delito doloso. En el juez debe mediar el conocimiento del deber que tiene de juzgar y la voluntad de negarse a hacerlo por las razones enumeradas en la ley. El texto legal no exige “malicia” en esta figura delictiva. Sí, en cambio, en el retardo del segundo párrafo una vez que se han vencido los plazos y se ha 17 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

17/65

5/26/2018


intimado al juez. También este último debe ser intencional, pues se exige que sea malicioso.

¿Qué significa esta expresión? “malicioslo o”.malicioso, Si la tiene El Código no una definición del término el Diccionario de laposee Real Academia Española, que caracteriza como aquello que contiene malicia, que a su turno caracteriza en la acepción 4ta., acepción como “cierta solapa o bellaquería con que se hace o dice una cosa, ocultando la intención con que se procede”. Donna sostiene que la malicia es la “intención encubierta con la que se dice o hace algo, para obtener un resultado que daña a otr o” (DONNA:440). Esta caracterización, sin embargo, pareciese requerir que el retardo provoque un resultado, un daño, que no es una exigencia legalmente establecida. No obstante es posible pensar que lo malicioso radica en una intención de retardar, a pesar de las intimaciones recibidas y el vencimiento de los plazos operados. Claro que esta forma de interpretar la malicia lleva a pensar que la intención de retardar es inequívoca cuando después del vencimiento de los plazos ha existido una intimación. Para una interpretación de este tipo no sería indiferente el orden en que deben darse las condiciones legalmente exigidas para la configuración de un retardo, pues una intimación aun no vencidos los plazos, sería poca significativa como indicador de un obrar “malicioso”, que, en cambio, sería más probable si el juez ha sido intimado previamente por la parte.

Claro que si la malicia indica de alguna manera el obrar con maldad, con la intención de provocar a otro un perjuicio, en esos casos podría pensarse que el perjuicio consiste en la demora misma que provoca deliberadamente el juez. ¿Qué ocurre si el juez ha obrado con otras intenciones o motivos como el “ánimo de lucro”? En estos casos es posible que se puedan aplicar otras agravantes genéricas como la prevista en el Código Penal.

5.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN. El delito previsto en el Código Penal se consuma con la negativa (negativa explícita o implícita en una providencia), por lo que es necesario que ante el pedido de parte o de oficio, explícita o implícitamente el juez se niegue a resolver una cuestión legalmente planteada, por lo que admite la negativa tácita. Pero la negativa informal no basta. Ahora bien ésta podría hacer incurrir al juez en el delito de omisión de los deberes del funcionario público. Tal como lo destacamos anteriormente, no requiere consecuencia adicional alguna. Basta el perjuicio mismo y directo de la propia negativa (independientemente de que pueda existir un perjuicio, el cual puede tener incidencia en la individualización de la pena, conforme a las pautas del Código Penal, la existencia o no de un daño, resulta indistinta para su 18 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

18/65

5/26/2018


configuración). Es un delito de “mera actividad”. Es por ello que no admite tentativa (la doctrina es conteste en el sentido expuesto, de que el delito en cualquiera de sus formas comisivas no admite tentativa). Lo mismo con el supuesto previsto en el segundo párrafo artículo en cuestión, que tampoco admitiría tentativa y se consumaría con eldel mero retardo. Ahora bien, esta afirmación podría encontrar reparos, según cuál fuera la interpretación que se le asignara a la fórmula de la tentativa. En efecto, hay quienes llegarían a la misma conclusión que hemos expuesto. Éstos serían quienes sostienen la postura que considera al acto ejecutivo como un acto propio del comienzo de realización de la acción expresada en el verbo principal del “tipo”. En consecuencia, serían quienes opinan justamente lo contrario, los que admitirían la tentativa en los delitos que como éste de “mera actividad” extienden la posibilidad de que se admita el reproche por la tentativa ante la comisión de actos que sin penetrar en “tipo” son realizados con la finalidad de cometerlo. Es decir, a lo que darían relevancia es a la finalidad del autor, de modo tal que con la sólo realización de esos actos (que exhibieran el claro designio de cometer el delito) bastaría para admitir la posibilidad de tentativa. Ahora bien, Qué ocurre si un juez repone una sentencia dictada y no notificada a las partes ¿El delito habría quedado en grado de tentativa? O, ¿estaríamos en presencia de un desistimiento voluntario? Entendemos que esta última sería la aplicable al presente caso.

5.5.- ESCALAS PENALES. Independientemente de los reparos que la omisión legislativa presenta, y que por razones de brevedad me abstendré de desarrollar en esta instancia, es dable mencionar que el C.P. no regula la prescripción de la pena inhabilitación, a la que ya nos hemos referido al analizar el prevaricato. Finalmente, en relación a la especie de pena, debe señalarse que como consecuencia directa de ésta (la pena de inhabilitación) no resultaría viable beneficiar al imputado de este delito con el instituto de la Suspensión del Juicio a Prueba. De todos modos la suspensión del juicio a prueba no puede concederse cuando participan funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. La calidad de funcionarios públicos de los jueces hace además que se suspenda el curso de la prescripción, mientras persistan en las funciones propias de esos cargos. 5.6.- LA PARTICIPACIÓN. Quienes no revistan la calidad específica detallada al analizar los sujetos punibles, sólo podrían ser perseguidos penalmente y eventualmente condenados en calidad de instigadores o partícipes (en cualquier grado, a excepción de las figuras de encubrimiento, que son sancionadas de modo 19 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

19/65

5/26/2018


autónomo), del delito que aquéllos cometieran en connivencia con éstos.

5.7.- CONDUCTAS DELICTIVAS. 1) El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución represión de los delincuentes, que su omisión provino dey un inconveniente insuperable. a menos que pruebe

EL TIPO OBJETIVO. 6.- LOS SUJETOS PUNIBLES Y CONSECUENCIAS. La figura sanciona al funcionario administrativo o judicial que por razón de su cargo esté obligado a promover la persecución y represión de los delincuentes. La expresión funcionario público está caracterizada en el Código Penal. Involucra a quienes participen accidentalmente o en forma permanente en la función pública. La determinación de la obligación de promover la persecución y represión de “delincuentes”, requiere un examen cuidadoso de la legislación procesal de cada jurisdicción. Estas peculiares condiciones que deben reunir los sujetos punibles hacen que autores como Donna los denomine delitos especiales, ya que el obligado solamente puede ser un funcionario público competente para la persecución y represión de los delitos 6.1.- LAS ACCIONES PUNIBLES. La acción reprimida es una omisión. Concretamente la de dejar de promover la persecución y represión de delincuentes. En primer término vale destacar que la figura utiliza la conjuntiva “y” entre las acciones de perseguir y reprimir, de modo tal que si no se omiten ambas acciones el delito no se configuraría. ¿Qué significa la expresión promover la persecución? No son estas expresiones definidas en el propio C.P. El verbo promover implica tanto iniciar como adelantar un cosa procurando su logro, según la acepción aplicable del Diccionario de la Real Academia Española. De modo entonces que denotaría las acciones destinadas a iniciar la persecución y represión de una persona como las destinadas a llevar adelante estos procesos, al individualizar un autor y colectar modos de acreditar su participación y su responsabilidad penal. ¿Involucra a un conjunto de personas “los delincuentes” o basta que se deje de perseguir a un delincuente? ¿Qué es lo que significa esta palabra? ¿Involucra a las personas que han sido condenadas por un delito, o simplemente a aquellas a las que se atribuye un delito? El uso en plural de la palabra delincuentes no implica que sólo deban dejar de 20 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

20/65

5/26/2018


perseguirse a conjuntos de delincuentes, a asociaciones ilícitas, o bandas, o hechos con pluralidad de imputados. Se trata de caracterizaciones que “distribuyen” una propiedad en un conjunto. Porque los delincuentes no son ni más ni menos que delincuentes cado uno de los sujetos involucrados. Pareciese que una aquella interpretación entendiese que delincuente es sólo personademasiada condenadaestricta por la que justicia no guardaría armonía con el resto del texto en el que se inserta, ni sería demasiado razonable. ¿Qué funcionario podría conocer cuáles son las personas condenadas para saber si debe o no perseguirlas? Sobre todo cuando los funcionarios públicos frecuentemente enfrentan hechos cuyos autores desconocen, pero a los que deben localizar al cabo de sus acciones e investigaciones. De modo entonces que existen buenas razones para interpretar que la expresión “delincuentes” alude a las personas imputadas y/o condenadas por la comisión de delitos.

¿Deben ser excluidas también aquellas personas que puedan ampararse en circunstancias eximentes de pena, como los inimputables, los que hubieran obrado justificadamente o sin intenciones? ¿Podrían se excluidas estas personas o lo relevante es la mera imputación? La punibilidad depende de muchos factores que son objeto de investigación, prueba y sentencia en los procesos penales, pero que se dilucida una vez localizada la persona a quien se imputa un hecho punible. Son por lo demás valoraciones que no compete realizar a buena parte de los funcionarios públicos que deben promover la persecución y represión de delitos. Una pregunta interesante es ¿ Se debe promover la persecución y represión de delincuentes condenados? Pareciese claramente que sí cuando no se ha presentado para el cumplimiento de la pena o cuando la ha incumplido si ese incumplimiento implica la necesidad de perseguirlo para que complete el cumplimiento de alguna manera, cuando la pena se quebranta, o cuando ha cometido un nuevo delito. Una dificultad añadida consiste en determinar la obligación del funcionario de perseguir y reprimir la comisión de un delito. Esta obligación no se encuentra determinada en él y es necesario recurrir a la legislación de otras jurisdicciones para hacerlo. Eventualmente, también a los acuerdos interjurisdiccionales destinados a la persecución y represión de delitos. No obstante el modo como el C.P. regula el ejercicio de las acciones penales también es necesario para determinar la obligación de persecución. De este modo el ejercicio de las acciones penales públicas es oficioso, pero no sucede lo mismo cuando se trata de acciones privadas, o de aquellas que dependen de la instancia privada cuando los damnificados o agraviados no las han instado. En este sentido es importante determinar la competencia para promover la 21 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

21/65

5/26/2018


persecución y represión de delitos y los límites de esa competencia, que es la que enmarca la obligación de persecución y represión, una faena que exige un repaso cuidadoso de las características del caso y de las leyes nacionales y provinciales aplicables para examinar el deber de perseguir. Ahora bien, más de la laobligación persecución yy represión represión de delincuentes, ¿qué allá significa expresiónde persecución delincuentes? Cuando en el texto legal se hace referencia a la expresión persecución, se la vincula con toda aquella actividad de individualización, aprehensión y localización de los “delincuentes” entre otras tantas que puedan ser útiles a tales fines. El término represión, hace mención a toda la labor que pueda desplegarse una vez que la persecución de los “delincuentes” da sus resultados (favorables) y una vez que éstos son habidos e individualizados. Es decir cuando se procede a la investigación, enjuiciamiento y aplicación de sanciones sobre ellos, entre las principales operaciones que puedan ser abarcadas por el concepto de represión. En definitiva, la persecución y represión hace referencia al deber judicial (o no) de practicar todas las diligencias necesarias como así también la instrucción de sumarios o investigaciones preparatorias para comprobar la existencia de un delito (la ley se refiere expresamente a delincuentes y no a delitos, aunque todos los autores no reparen en ello), descubrir y aprehender a sus autores o cómplices. Ahora bien, tal como fuera destacado al inicio de este punto, lo que se castiga es una omisión. Pero, ¿a qué tipos de omisiones alude la expresión legal? ¿Cualquier omisión es relevante? Pareciese que lo decisivo es que se trate de omisiones fundamentales en la actividad de persecución y represión de delincuentes. Ejemplos de omisiones serían el no adelantar una investigación ya iniciada, no dar inicio a una investigación que aún no ha tenido lugar, entre otras que podrían mencionarse.

6.2.- EL TIPO SUBJETIVO: Intenciones Y Malicias. ¿Cuáles deben ser Los conocimientos y las actitudes de quien ha dejado de promover la persecución y represión de delincuentes? La doctrina responde a esta pregunta afirmando que es un delito doloso. Pero no existe un acuerdo claro sobre cómo se debe concebir al “dolo”, ni se analizan, con detalle, las formas con que suele subdividirse al dolo (directo, eventual, necesario) en relación a las figuras delictivas que se analizan. La eximente prevista que permite eludir la punibilidad cuando se acredite que su omisión pr ovino de un inconveniente insuperable permite inferir que, al menos, es indispensable que el funcionario público conozca su deber y que conozca la omisión en el cumplimiento. 22 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

22/65

5/26/2018


El conocimiento de esta omisión es un indicador de su tolerancia a menos que existan circunstancias que las desvirtúen. Ciertamente la fórmula puede merecer reparos para quienes entiendan que es necesario que el funcionario conozca la omisión de su deber, porque implicaría, de alguna manera, una inversión a laencarga de la prueba que casos, no le corresponde, precisamente, al imputado un proceso. Y, en estos podrían repetirse polémicas y argumentaciones como las que se han esgrimido en el enriquecimiento ilícito.

¿Qué ocurre si el funcionario omitiera el cumplimiento de su deber por ánimo de lucro? No es posible dar una respuesta única y acabada, porque si ese ánimo estuviese relacionado con la recepción de una dádiva entonces serían aplicables las disposiciones del cohecho. Si la omisión del funcionario público fuese en cumplimiento de una promesa anterior al delito que ha omitido reprimir, entonces otra sería la calificación legal de su conducta, que, en ese caso debería ser considerada como una forma de participación secundaria en el delito que no ha perseguido. Claro que si esa omisión fuese una condición necesaria del delito que se omite reprimir esa participación sería primaria. Todas las variaciones de las actitudes del sujeto punible no sólo condicionarán la calificación legal de actuación, sino que podrán ser merituadas como circunstancias de agravación o atenuación de la pena aplicable. Una actuación negligente en el conocimiento claro de los deberes, o en el estado de las actuaciones que deba llevar adelante, no serían punibles en virtud de estas disposiciones legales, pero pueden generar otro tipo de responsabilidades, penales o no.

6.3.- ESCALAS PENALES. Como regla general (ya veremos la excepción) el artículo prevé que se aplicará como pena al funcionario público que incurra en este delito. Desde el punto de vista valorativo la escala penal no parece muy consistente en su comparación con las de otros delitos como el incumplimiento de los deberes de funcionario público o el encubrimiento, que prevén acciones análogas, con penas más graves por el tipo de pena o porque se prevén más de una. Eventuales concursos ideales harían aplicables estas escalas más graves. El análisis de las consecuencias jurídicas de este tipo de penas puede leerse al tratar las escalas de los delitos previstos. 6.4.- LA TENTATIVA Y LA CONSUMACIÓN. ¿Puede tentarse el delito que analizamos? ¿Es compatible con la tentativa? La doctrina responde diciendo que es un delito instantáneo y por lo tanto 23 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

23/65

5/26/2018


incompatible con la tentativa. Se consuma se afirma cuando se vencen los plazos que el funcionario tenía para cumplir con su obligación. Se consuma con la omisión de la actividad debida, sin necesidad de consecuencias perjudiciales adicionales, basta con la sola omisión del deber de promover, en sancionada definitiva no es másconque una omisión del a funcionario particularmente de cumplir los deberes inherentes su cargo. Como consecuencia de ese modo de consumación, el delito no admitiría tentativa. Los autores en forma uniforme sostienen este criterio. Pero no es un respuesta sencilla para nada. La persecución de una infracción penal sólo es viable cuando la acción penal se ha extinguido de alguna manera. Si se extingue por la muerte del imputado ya no tiene sentido alguno la persecución. Pero el problema subsiste con la extinción por prescripción que posee períodos extensos para que opere relacionados con la gravedad del delito cometido, y, por lo demás contados de un modo muy especial que se suspende en ciertos casos y se interrumpe en otros, por ejemplo cuando quien lo ha cometido, comete un nuevo delito. Es decir que dependen de la localización y de la persona imputada.

6.5.- LA PARTICIPACIÓN. Si bien es un delito que requiere una calidad específica para ser considerado autor (tal como lo desarrollamos en la cuestión pertinente), aquéllos que no revistan tal calidad, pero que actúen mediando connivencia con quien sí la revista, puede ser sancionados (o al menos perseguidos penalmente) en cualquier grado de participación.

7.- CONCLUSIONES: 1. Toda persona sometida a proceso tiene derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas. El retardo en dictar sentencia o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituyen falta grave, por ende debe ser sancionada. 2. El delito de Denegación y Retardo de justicia, debe ser considerado como un tema de mucha importancia, y castigado con mayor rigor, ya que nuestras normas legales peruanas, son muy sensibles a este tipo de delitos. 3. Es una de las garantías del Estado de Derecho, y no hay democracia, sin la autonomía e Independencia del Poder Judicial (PJ). Se debe mejorar, restablecer y garantizar los mecanismos que permitan respetar la independencia y autonomía de los jueces. Se debe restablecer las funciones y la autonomía de la Academia de la Magistratura y del Consejo Nacional de la Magistratura. Conferir a la Corte Suprema la iniciativa y manejo propio de su presupuesto y continuar con la modernización del sector. 4. Corresponde al Poder Judicial y demás instituciones que tengan injerencia en la presente como cuerpo unitario, ejercer la potestad de 24 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

24/65

5/26/2018


administrar justicia que emana del pueblo en las elecciones populares. Estas funciones se cumplen de acuerdo con la Constitución y las Leyes. Garantizar el acceso de los ciudadanos a un Poder Judicial autónomo e independiente es una obligación del Estado que responde al derecho fundamental de las personas. CAPITULO II: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS

1.- DEFINICION: Quizá en ningún otro tiempo como en el actual asistimos a diario a hechos en los que lamentablemente se dan casos de falsificación de documentos o adulteración de aquellos considerados como verdaderos. Los fines son diversos, desde agilizar trámites hasta ocasionar perjuicio a terceros, con la transferencia de bienes que son de su propiedad. Así se ha visto que contratos de compra venta son presuntamente celebrados ante los notarios públicos, por los supuestos propietarios de inmuebles, en especial cuando estos se encuentran deshabitados, sorprendiéndose muchas veces la buena fe de los funcionarios que intervienen en dichas operaciones comerciales, las que con posterioridad e incluso inscrito el acto ante los registros públicos, resultan encontrarse al margen de la Ley. Frente a ello, qué duda cabe, la ciencia y la tecnología han ideado diversos tipos de procedimientos que van desde la verificación en los documentos de identidad, los hologramas de votación, sellos de seguridad hasta la utilización de medios como el internet para acceder a las fichas de RENIEC a efectos de cotejar los datos señalados por los intervinientes en cualquier acto jurídico, verificándose también la huella y firma de los mismos. Pero además los avances en el campo informático permiten también la celebración de contratos electrónicos, quién hoy en día no ha comprado algún bien vía internet, plataforma en la que se ofrecen desde flores hasta automóviles; y todo con el uso de una tarjeta de crédito. Sin embargo, el ritmo de vida actual exige que las personas no se encuentren presentes físicamente para la celebración de un contrato o cualquier acto jurídico, cada vez más es necesario contar con medios electrónicos que aseguren que la voluntad de las partes, sea la que en realidad quisieron expresar, y que la misma no se vea alterada por algún interés en particular. Siendo ello así, la firma digital ha sido catalogada por muchos como una panacea en este ámbito, otorgando a través de claves privadas la posibilidad de que los intervinientes en cualquier acto cuenten con los elementos necesarios de seguridad en la celebración de los mismos. Más nos preguntamos la implicancia que este avance, ya reconocido por nuestra legislación a través de la Ley Nro. 27269 puede tener en el ámbito del derecho penal, en especial en el campo de los delitos contra la Fe Pública, en 25 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

25/65

5/26/2018


la modalidad de Falsificación de documentos previsto por el artículo 427 del Código Penal. En ese sentido el presente trabajo atraviesa si se quiere llamarlo de algún modo, tanto por el ámbito penal como por el ámbito informático y electrónico; esferas éstas a penal las queregula la ciencia penal de no los puede serhumanos, ajena, en por el entendido que el derecho conductas seres tanto los avances o retrocesos que éstos realicen en cualquier campo de su proceder tendrán directa implicancia en los bienes jurídicos, cuya protección se deja en última ratio al derecho penal.

TITULO I 2.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES.- Artículo 425 del Código Penal.- Funcionario o servidor público. Se consideran funcionarios o servidores públicos: a. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. b. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. c. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. (*) d. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. e. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. f. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. (*) Numeral modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26713, publicado el 27.12.96.

3.- DIFERENCIAS ENTRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS.- El Art. 4º de la Ley 28175 - Ley Marco del Empleo Público establece la siguiente clasificación:

2.1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. (Presidente, Congresistas, alcalde, etc.) 26 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

26/65

5/26/2018


b) De nombramiento y remoción regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo) c) De libre nombramiento y remoción. (Típico caso de ministros de Estado).

2.2. Servidor público.- Se clasifica en a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley. b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional. Esperamos que esta iniciativa contribuya a un mejor entendimiento de las diferencias entre cada tipo de trabajador en el sector público.

4.- DIFERENCIAS ENTRE FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN A EFECTOS LEGALES.- En la doctrina igualmente se ha trazado la distinción entre falsedad y falsificación. La falsedad es género y la falsificación es especie; la falsedad no indica la falsificación. Desde la perspectiva penal, falsificar es una conducta consistente en elaborar algo a imitación de un modelo y, la falsedad no es sino el resultado de tal actividad, es decir, la cualidad del objeto así elaborado. Para algunos autores es intrascendente la diferencia entre falsedad y falsificación, mientras que en otros resulta relevante, otros refieren que pueden encontrarse criterios diferenciales entre falsedad y falsificación, como atribuir la falsedad a los sujetos y falsificación a las acciones o que falsedad consiste en 27 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

27/65

5/26/2018


poner lo falso en lo que debería ser verdadero y falsificación es la sustitución, poniendo lo falso en lugar en que ya estuvo lo verdadero. Las polémicas están condicionadas al empleo que, de manera indiferente, realiza el legislador penal de las expresiones falsedad y falsificación, corroborado uso laquedenominación en el lenguajedel corriente tieneIII dichos vocablos. Ejemplo de por elloel es Capítulo del Título VII del Código Penal: Falsificación de Documentos; mientras que en el mismo texto aparecen artículos en el que se penaliza a quien cometa falsedad. Es Pacheco quien advierte, por primera vez, tanto la imposibilidad de identificar plenamente ambos términos, como el empleo que de los mismos realiza el legislador y la propia jurisprudencia penal. Identifica la falsedad con la simple falta de verdad, de manera genérica y neutra, mientras que falsificación alude a la acción concreta, caracterizada por esa ausencia de verdad. De esta forma la falsificación se convierte en una especialidad de la falsedad y allí donde se ejecute una falsificación, tendrá lugar una falsedad, pero como ya explicamos no siempre que tenga lugar una falsedad se efectuara, en consecuencia, una falsificación. Con respecto al término falso, pudiera limitarse su concepción al significado de "no verdadero". Si se habla de la no veracidad de una afirmación, lo que se quiere decir es que el contenido de la afirmación no coincide con la realidad. En los supuestos de declaraciones falsas emitidas por los participantes en el acto público notarial su trascendencia jurídico penal estará abarcada en aquellos casos en los que la declaración fundamenta confianza – que se demuestra engañosa – para el destinatario de la declaración y tal tipo de confianza se origina únicamente allí donde con la declaración es plantada una afirmación sobre un objeto, que se desvía de la realidad de ese objeto particular. Ello ha llevado a establecer diferencias entre un testigo y un compareciente ante el notario.

TITULO II 1.- EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS Y SU UBICACIÓN SISTEMÁTICA EN NUESTRA LEGISLACIÓN. Falsificación de documentos en general.CONCORDANCIA: D.S. Nº 096-2007-PCM, Art. 8 (Decreto Supremo que regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado) Artículo 427.- Falsificación de documentos.El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un 28 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

28/65

5/26/2018


documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco díasmulta, si se trata de un documento privado. El que hace deuso un documento falsoalgún o falsificado, fuese legítimo, siempre que uso de su pueda resultar perjuicio,como será sireprimido, en su caso, con las mismas penas.

Análisis del delito de falsificación de documentos.-1 Nos referiremos en breve al delito de Falsificación de Documentos, en razón a que Constituye el delito más representativo de los delitos Contra la Fe Pública por su alta incidencia1 y, por que además, conforma la base de estructuración de los delitos contra la Fe Pública. Como sabemos, este delito se encontró regulado en el Código Penal de 1924 a través del artículo 364º. Desde entonces, según los cambios legislativos producidos, dicho tipo penal no ha sufrido variaciones sustanciales respecto al texto actual comprendido en el artículo 427° del Código Penal de 1991. En ese sentido, es preciso señalar que este delito apareció - en primer término – como protección del derecho a la verdad, luego de lo cual se acogió como bien jurídico protegido la fe pública y posteriormente – a través de las nuevas tendencias – se adoptó una visión utilitaria del bien jurídico en razón al rol fundamental que pasaba a ocupar el documento como prueba de las diferentes relaciones jurídicas, pues, debido al desarrollo del tráfico jurídico, se necesitaba de un instrumento que asegure el contenido y alcance de las obligaciones, que no podía ser otro que el documento, tradicionalmente considerado como un medio de prueba. No obstante esta evolución respecto al estudio del objeto central de protección de los delitos Contra la Fe Pública, es preciso señalar que aún en la actualidad existen discrepancias sobre el bien jurídico protegido por estos delitos debido a que las nuevas tendencias - que proponen tener por ámbito de protección tan solo la seguridad en el tráfico jurídico en razón del afianzamiento del documento como instrumento de prueba- muestran falencias que las hacen vulnerables a críticas doctrinarias, hecho que será visto en el presente trabajo. Adicionalmente, como referencia, es preciso señalar que aunque el artículo 427° el Código Penal muestra diversas variantes en cuanto a la conducta típica, lo cual ha contribuido en parte a la diversidad de posiciones respecto al bien jurídico protegido, la verdad continúa siendo un bien tutelado

1

De acuerdo al Anuario Estadístico del Ministerio Público – Fiscalía de la Nación, del año 2009, publicado en la página web oficial de dicha institución: www.mpfn.gob.pe, los delitos contra la Fe Pública se ubican en el quinto lugar de incidencia de casos registrados en las Fiscalías Provinciales Penales de Lima según delito genérico, representando el 11.04% del total de denuncias registradas en el año 2009, equivalente a 7, 020 casos. 2

Bramont – Arias Torres, Luis A. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos. Lima, 1994.Pg. 391. 29 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

29/65

5/26/2018


por los delitos contra la Fe Pública en tanto su vulneración genere perjuicios, tal como se aprecia del artículo 438° del Código Penal. Ahora bien. Actualmente, el delito de Falsificación de Documentos se encuentra tipificado en el artículo 427º de nuestro Código Penal, que a su vez se ubica el primer capítulo del Libroliteral Segundo Títulohace, XIX. en Este artículo, cuyo textoenoriginal señala de manera que del “El que todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenta cinco días multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas pena”, no ha sufrido modificación legislativa alguna desde la promulgación del Código (es decir, hace 19 años), lo cual nos podría conducir a reflexiones preliminares equivocadas, como lo son que no existirían problemas acerca de la aplicación del mencionado artículo ni derivados de él; que sí existirían problemas pero que no han sido materia de estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia; o que los problemas advertidos ya habrían sido solucionados. Así las cosas, y considerando que en la realidad existen problemas relacionados al delito de Falsificación de Documentos en General según se pudo advertir en la introducción del presente trabajo, podríamos sostener tentativamente que los inconvenientes mencionados no han sido ampliamente estudiados en nuestro país; lo cual explicaría, de alguna forma, la existencia de una bibliografía nacional reducida sobre los temas específicos planteados. Además, conforme hemos mencionado al inicio, los problemas sobre el bien jurídico protegido subsisten aún, así como también los relacionados a la identificación y clasificación de documentos en públicos o privados para efectos penales, y los relacionados al perjuicio como elemento objetivo del tipo o como condición objetiva de punibilidad.

Bien jurídico protegido.Sobre el bien jurídico protegido, que no es atribución exclusiva del tipo legal materia de análisis mucho se ha discutido en la doctrina. Algunos lo han señalado únicamente como “la fe pública”. Otros como Castillo Alva José Luis parafraseando a Enrique Ba cigalupo bien señalan que “la tarea de encontrar y

delimitar el bien jurídico depende, más allá de la voluntad o intención del legislador, de la formulación típica de las disposiciones penales y de su respectivo sentido teleológico como de las valoraciones sociales y jurídicas a las que responde. La precisión del bien jurídico y del ámbito de protección de la 30 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

30/65

5/26/2018


norma no es una tarea que sea competencia del legislador, sino de la dogmática y de la correcta interpretación de los tipos o figuras delictivas; en todo caso, el legislador brindará el marco o una pauta que la hermenéutica deberá seguir, pero nunca puede verse a los encabezamientos legislativos como de fuerza determinación del bien Vistasuna así camisa las cosas, no esen el la derecho a la verdad quejurídico” supuestamente debe

estar contenida en un documento, el bien jurídico que se pretende proteger, la mentira no equivale a la comisión del ilícito, por lo menos no en esta figura penal. Y si no se protege jurídicamente esta denominada verdad en correlación con la fe pública, conviene preguntarnos que sería lo protegido por el delito. Dando respuesta a ello, otro sector de la doctrina señala que la protección por parte del derecho penal no se encontraría dentro de la fe pública, concepto vago y de difícil definición, sino más que todo en el tráfico jurídico, en la seguridad del tráfico como señalan José María Luzón Cuesta parafraseando a Quintano, para quien según indica es la que mejor se ajusta a la heterogeneidad de tipos contenidos, bajo la rúbri ca “De las falsedades” (ello en relación al Código Penal español de 1995). De la misma opinión es también Enrique Orts Berenguer cuando señala “en

relación a las falsedades documentales, como en relación a las falsedades en general, se ha debatido a la hora de concretar el bien jurídico protegido. Sin embargo sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de estos delitos, pues, sólo en la medida en que un documento entra en dicho tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra trascendencia penal”. Otro sector a decir de Castillo Alva no necesariamente con criterio opuesto sino complementario al de tráfico jurídico considera como bien jurídico protegido el documento y las propiedades inherentes a él, más que todo en cuanto a sus funciones de perpetuación, de garantía y probatorias que tendría el documento.

Documento.Documento es según Wikipedia “el testimonio material de un hecho o acto

realizado en el ejercicio de sus funciones por instituciones o personas físicas, jurídicas, públicas o privadas, registrado en una unidad de información en cualquier tipo de soporte (papel, cintas, discos magnéticos, películas, fotografías, etc.) en lenguaje natural o convencional. Es el testimonio de una actividad del hombre fijado en un soporte". El Código Penal peruano no tiene una definición de lo que penalmente debe entenderse por documento como si lo tiene el Código Penal español, cuyo artículo 26 señala “A efectos de este Código se considera documento todo

soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”. 31 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

31/65

5/26/2018


No obstante ello, contamos con la definición dada por el artículo 233 del Código Procesal Civil que entiende por documento “todo escrit o u objeto que sirve para acreditar un hecho”. A continuación el artículo 234 dispone “Son documentos

los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros,tanto dibujos, fotografías,deradiografías, cintas micro formas en la modalidad microfilm como en lacinematográficas, modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado".

Tipicidad objetiva.Del artículo 427 del Código Penal primer párrafo se deriva que el sujeto activo de la acción puede ser cualquiera, se entiende persona natural lógicamente, consistiendo su conducta en un hacer un documento falso (en todo o en parte) o adulterar uno verdadero. Estamos pues ante la presencia de dos verbos rectores “el hacer” y “el adulterar”. Entiéndase por el primero el elaborar, el

crear, fabricar un documento que no existe, afectándose así la autenticidad o garantía de la misma que tiene por función el documento. En el caso de la adulteración se cuenta con el documento, sin embargo, el mismo es modificado, cambiado, variado, sin consentimiento de alguno de los intervinientes, afectándose también su autenticidad. Otro aspecto contemplado también dentro del tipo objetivo lo constituye la posibilidad de perjuicio ante el uso del documento. Perjuicio que no requiere materializarse, por cuanto conforme lo exige nuestra legislación (principio de legalidad) únicamente requiere contarse con las posibilidades objetivas del mismo ante la existencia del documento falso o adulterado, que afecte la seguridad del tráfico jurídico.

Tipicidad subjetiva.- El animus con el que procede el agente activo es doloso. No admite la configuración del delito la forma culposa. Falsedad de uso.Contemplada en el segundo párrafo del artículo 427 del Código Penal, sanciona al sujeto activo que hace uso o utiliza un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, claro está, desde el ámbito subjetivo debe haberse podido representar y tener conocimiento que dicho documento carecía de los cánones de autenticidad y aun así a sabiendas de dicho hecho lo utiliza, causando en este caso, a diferencia del primer párrafo del artículo 427 de nuestro ordenamiento penal, un perjuicio, al introducir el documento dentro del tráfico jurídico. 32 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

32/65

5/26/2018


Claro está de la descripción típica efectuada por la segunda parte del artículo en comento que el agente activo no ha de participar en la elaboración del documento falso, en caso contrario, su proceder caería dentro del primero y no dentro del segundo párrafo.

Consumación.- En la consumación material no habría mayor problema para su aceptación, puesto que se consigue satisfacer la intención que se perseguía; pero sí se generarían muchas dudas en cuanto a la consumación formal. Sin embargo, realmente, considerando al perjuicio como condición objetiva de punibilidad, si se atiende a que la consumación es un problema que afecta a la tipicidad, la no verificación de un elemento extra típico no debe afectar a la consumación, y la verificación parcial del resultado global, que ya corresponde a la consumación de un tipo delictivo, es ya suficiente para consumar el delito Luis Bramont -Arias y María García manifiestan que el delito se consuma con la realización de un documento falso o la adulteración de uno verdadero. Por tanto, no se requiere que el sujeto activo emplee dicho documento, es decir, que lo introduzca en el tráfico jurídico, siendo suficiente con que tenga dicho propósito. Se requiere, entonces, por lo menos, la intención de introducir el documento en el tráfico jurídico, para exigir la consumación del delito, situación muy distinta a la posibilidad de causar algún perjuicio. En este mismo sentido parece pronunciarse Fidel Rojas para quien la consumación de la mayoría de estos casos se halla condicionada a la verificación de elementos finalísticos condicionantes, es decir, que del uso de los documentos puedan (sic) generar perjuicio. Para este autor el nivel de probabilidad del perjuicio no es necesariamente actual, sin embargo, por la forma como se manifiesta, aparentemente, se requeriría de forma necesaria la utilización del documento para consumar el delito. En cuanto al peligro potencial, al considerarlo como elemento objetivo del tipo penal, éste deberá ser evaluado por el Juez. Si éste considera, de manera objetiva, que se pudo ocasionar daño, este elemento se habrá agotado, y si los demás elementos han corrido la misma suerte, el delito se habrá consumado. Ahora el propósito de utilizar el documento, como elemento subjetivo del tipo penal, es fundamental para la consumación del delito.

2.- EXPEDICION DE CERTIFICADO MEDICO FALSO. También llamado falsedad ideológica de certificado médico. Refiere el CP. Art. 431 del Código Penal Peruano.“El médico que, maliciosamente, expide un certificado falso respecto a la

existencia o no existencia, presente o pasada, de enfermedades físicas omentales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2. Cuando se haya dado la falsa certificación con el objeto que se admita o interne a una persona en un hospital para enfermos mentales, la pena será 33 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

33/65

5/26/2018


privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2. El que haga uso malicioso de la certificación, según el caso de que se trate, será reprimido con las mismas penas privativas de libertad‟.

Análisis del delito de expedición de certificado médico falso. En este tipo penal, el sujeto activo sólo puede ser un médico mientras que el sujeto pasivo es la colectividad. Es un delito de acción pues busca sancionar la expedición (emitir, dar, otorgar) un certificado médico falso es decir “c uando el contenido de dicho documento no declare la realidad de los hechos referidos específicamente a la existencia o no, tanto presente como pasada, de enfermedades físicas o mentales. Esto significa que si el objeto concreto falsificado en el certificado alude a cualquier otra circunstancia, no cabrá reputar existente el tipo penal. Tal cosa sucedería en el caso de las expedición de un certificado médico falso donde se hiciere constar sólo la efectiva vacunación de una persona, necesaria para poder viajar a un determinado país que así lo exigiera‟... Las decisiones judiciales sobre el tema en estudio han planteado que “En los delitos contra la fe pública se requiere que el agente con la utilización del documento falso dé origen a un derecho, genere una obligación o sirva para probar un hecho; que, en el presente caso, si bien se advierte de manera palmaria durante la secuela del proceso que los acusados han tenido participación de una u otra manera en la confección del certificado médico expedido por la acusada, cierto es que no se ha establecido en el documento cuestionado haya sido presentado por la coacusada para justificar sus inasistencias a su centro laboral como era su propósito, por lo que aquella no se ha visto favorecida, y en consecuencia no ha existido perjuicio en los intereses del Estado”.

3.- SIMULACION DE ACCIDENTES DE TRANSITO. “Artículo 431-A del Código Penal Peruano”.- El que, con el propósito de gozar de los beneficios o coberturas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, incita a la simulación o simula la ocurrencia de accidentes de tránsito o la intervención en éstos de personas que no tienen la condición de ocupantes o terceros no ocupantes del vehículo automotor interviniente en dichos accidentes o simula lesiones corporales que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor al indicado en la documentación policial o médica correspondiente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años. Si el agente es efectivo de la Policía Nacional del Perú o del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú, agente o intermediario de seguros, profesional médico o funcionario de un establecimiento de salud público o privado, la pena privativa de la libertad será no menor de tres (3) ni mayor de 34 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

34/65

5/26/2018


seis (6) años, imponiéndosele además la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del cargo por un periodo similar a la pena principal.”(*)

Análisis del delito de simulación de accidentes de tránsito. La norma exige de nótese quebeneficios estas conductas de simulación realicen “con el propósito gozarbien de los o coberturas del Segurose Obligatorio de Accidentes de Tránsito”, es decir, que estén pre ordenadas subjetivamente a la defraudación de la compañía de seguros, a la obtención de un provecho ilícito de ellas. Como se ve, la conducta examinada está muy emparentada con el delito de estafa(artículo 196 del Código Penal), que sanciona al que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Solo que, a diferencia de la estafa, el artículo 431-A no exige para su perfección de la efectiva obtención de un provecho ilícito, sino solo la pre ordenación de la conducta impostora a ese fin (tentativa de estafa): basta la simulación y el propósito de gozar de los beneficios del SOAT para configurarlo, sin que sea necesario que se produzca un concreto perjuicio o prestación de la compañía aseguradora. El tipo penal, tal como está redactado, podría verse como una forma de tutela anticipada del patrimonio individual de las compañías aseguradoras vinculadas al SOAT frente a posibles defraudaciones de sus asegurados (potenciales beneficiarios), lo que hubiera conducido, con mejor criterio, al diseño, entre los delitos contra el patrimonio, de un subtipo de estafa (que comprendiera a las empresas aseguradoras en general). El artículo 431-A, sin embargo, se encuentra, quizás asistemáticamente, entre los delitos contra la “fe pública”, valor social con el que se relaciona solo en la

medida de la falsedad genérica (artículo 438 del Código Penal). Pues conductas falsarias como simular accidentes de tránsito, usurpar calidades o condiciones personales que no se poseen o suponer fallecida una persona viva son hipótesis subsumibles en este delito, y punibles cuando producen un perjuicio (no exclusivamente patrimonial) a terceros .En suma, en caso de que las conductas simuladoras descritas en el artículo 431-Adesemboquen en un perjuicio (patrimonial o prestacional) a las compañías aseguradoras, podría configurarse un delito de estafa. Si el menoscabo, además de individual, es colectivo (“fe pública”) entra a tallar el delito de falsedad genérica, del cual el

tipo en examen pareciera ser una especificación. Pero, en tanto este efectivo perjuicio es exigencia del tipo penal del artículo 438, ante su ausencia podrá aplicarse el 431-A. La redacción de este precepto penal, obviamente, merece un análisis más detallado; a continuación solo tres observaciones generales: i) Es objetable, desde el punto de vista valorativo, que la norma equipar e, encuanto a las consecuencias jurídicas, al autor (quien realiza el delito) y al instigador (quien solo induce al delito sin realizarlo); 35 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

35/65

5/26/2018


ii)

Es objetable que se haga depender la tipicidad de las lesiones simula das del que difieran de “la documentación policial o médica correspondiente”, que (más allá de que pueda ser también falsa) solo

es un modo de probar, en sede penal, la inveracidad de las lesiones iii)

corporales En cambio,alegadas. sí resulta apropiado – preventivo especialmente, que se sancione con la pena accesoria de inhabilitación a los policías, bomberos, agentes o intermediarios de seguros, profesionales médicos o funcionarios de establecimientos de salud, que intervengan en este delito.

Punibilidad de la simulación de accidentes de tránsito para beneficiarse con el SOAT.- Tras la instauración del sistema de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) en el año 2002, no faltaron quienes se aprovecharon indebidamente de los beneficios y coberturas que este brindaba. Así, hubo personas que, valiéndose de engaños y, en ocasiones, en connivencia con agente policiales o profesionales médicos, lograron que los gastos de atención médica, hospitalaria y farmacéutica, y hasta quirúrgica y de rehabilitación, generados por padecimientos domésticos o dolencias ajenas al ámbito de los accidentes de tránsito, terminaran siendo cubiertos por el SOAT. O peor aún, conseguían que se les otorgue, fraudulentamente, una indemnización por incapacidad temporal, invalidez permanente o muerte inexistentes o desvinculadas del evento automovilístico. 4.- INHABILITACION.Cuando algunos de los delitos previstos en este Capítulo sean cometidos por un funcionario o servidor público o notario, con abuso de sus funciones, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2. Como medida accesoria y al configurarse como sujeto pasivo a la colectividad e agente será también además de la pena recibida pasible de inhabilitación por su función o cargo. Que lo privilegian frente al común de personas, y se le privara de la función, cargo o comisión publica que ejerza y privarse de ejercer mandato, cargo o comisión. 5.- FUNCIONARIOS Y SERVIDORES FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS.-

PÚBLICOS

INMERSOS

EN

CASO N°01.UGELES DE LIMA Y LA DIRECCION REGIONAL DE EDUCACION DE LORETO, SON LOS PRINCIPALES ABASTECEDORES DE CERTIFICADOS DE ESTUDIOS EN PERU. 36 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

36/65

5/26/2018


En 24 horas y a cambio de 300 soles, certificados de estudios secundarios, visados nada menos que por las mismas autoridades educativas, eran ofrecidas con total impunidad. Sin embargo, los inescrupulosos no imaginaron que nuestras cámaras los pondrían en evidencia. Tal comodelcontamos en 24 la primera parte de del esteprimer informe, el tramitador hizo entrega certificado horas después contacto, llevando a nuestra colaboradora a una panadería cercana. El sujeto asegura que el documento es original y que fue visado por una autoridad de la UGEL 04 de Comas. Ante las evidencias, se montó una operativa sorpresa para capturar a los implicados. Pese a que en un primer momento negó todo, luego no le quedó más que aceptar su culpa. Intentó oponer resistencia pero al final fue conducido a la comisaría del sector. El detenido sólo es parte de una cadena corroída por la corrupción, el director de esta unidad educativa se defendió. El sujeto fue identificado como Elmer Hernán Huamán Sarmiento, quien al ser intervenido por las autoridades reconoció su responsabilidad en el ilícito negocio, informó el viceministro de Gestión Institucional, Víctor Raúl Díaz Chávez. Señaló que Huamán Sarmiento compraba los certificados en la UGEL Nº 04. Las autoridades procedieron a formular la denuncia ante la Fiscalía Penal de Turno. Los documentos fueron entregados ante la Comisaría para las pesquisas del caso.

CASO N°02.Detecta SAT a 12 funcionarios con títulos falsos. El Servicio de Administración Tributaria (SAT) tenía entre sus filas a impostores. El Órgano Interno de Control (OIC) del organismo abrió procedimientos administrativos contra 12 funcionarios que presuntamente falsificaron sus títulos y cédulas profesionales, de los cuales cinco ya han sido inhabilitados. De acuerdo con información de la Secretaría de la Función Pública (SFP), los otros siete servidores públicos han causado baja y se está a la espera de que concluyan los procedimientos que se han instaurado. La detección de los documentos apócrifos, los cuales fueron utilizados para obtener el cargo, se realizó en el transcurso de 2013 y enero de este año, luego de que fueran presentadas denuncias ante el OIC del SAT. Conforme al reporte, entregado en respuesta a una solicitud de información vía 37 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

37/65

5/26/2018


la ley de transparencia, en cinco casos los servidores públicos falsificaron la cédula y el título profesional; en tres, la cédula; en dos se trata de la carta de pasante y en un par de casos más el certificado. En años anteriores, el OIC del SAT había detectado otros casos de funcionarios falsos, que accedieron a su aempleo mediante documentos en 2008 destituyó un servidor públicolaporutilización tener títulodey cédula apócrifos, mientras que en 2012 fueron tres los empleados inhabilitados por haber incurrido en la misma falta. El reporte de la SFP establece que en 2013 también fueron sorprendidos ostentados documentos falsos siete empleados del Hospital Juárez de México, sin embargo, no se precisa la función que desempeñaban

CONCLUCION: La conducta oficial de los funcionarios y servidores públicos se ubica dentro de un marco legal, su actuación tiene límites. Por su parte, los particulares tienen el deber de obediencia, pero también el derecho de reclamar por cuanto daño o perjuicio se les cause. El servicio público es una actividad profesional en la que participan personas de la más diversa Profesiones, que realizan enormes actividades y funciones específicas. En el servicio público, los cuales tienen una enorme responsabilidad en las instituciones públicas y que se encargan de ejecutar las políticas señaladas.

CAPITULO III: OBJETO MATERIAL EN LA FALSEDAD DOCUMENTAL OBJETO MATERIAL 1.- OBJETO MATERIAL DEL DELITO Son los documentos públicos, oficiales o mercantiles falsos.

2.- CONDUCTA DELICTIVA Son presentar en juicio un documento y la de usarlo para perjudicar a otro, en los dos casos conociendo la falsedad del documento.

A) PRESENTACIÓN EN JUICIO: Se ha estimado que para que concurra esta conducta típica es necesario que el que presente en un juicio un documento público, oficial o mercantil falso, lo haga con pleno conocimiento de su falsedad, no siendo suficientes las sospechas. 38 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

38/65

5/26/2018


A efectos penales, se considerará juicio sólo aquel que procesalmente lo sea, por tramitarse ante los órganos jurisdiccionales, tanto civiles, contenciosoadministrativo, laborales y constitucionales.

B) HACER USO PARA PERJUDICAR A OTRO: Para poder apreciar esta conducta delictiva, es necesario que quien utilice el documento, lo haga con pleno conocimiento de su falsedad. Es habitual que se emplee un documento falso para engañar a otro y conseguir que éste realice un acto de disposición. Nos encontraríamos ante un concurso ideal-medial con el delito de estafa. 3.- ASPECTO SUBJETIVO Es un delito exclusivamente doloso.

PENA La pena es inferior en grado a la señalada en los tipos anteriores para falsificadores.

4.- LA FALSEDAD Y FALSIFICACIÓN La falsificación supone falsedad, al paso que la falsedad no indica falsificación: la una es el género y la otra es la especie de aquel. Para que la falsificación resulte, es necesaria la existencia previa de un documento o de un objeto verdadero, que mediante ciertos procedimientos se altera, y al alterarse se falsifica. Al paso que la falsedad indica la comisión de un hecho o la ejecución de un acto, en el que no se expresa la verdad sino a sabiendas se emiten conceptos no verdaderos. La falsedad se comete sin la existencia previa de un objeto, al paso que la falsificación no se produce sin ella.

5.- LA ESENCIA DE LA FALSEDAD Según esta teoría, no estaría en la lesión o puesta jurídico específico propio de las falsedades, sino en lesión de esos ulteriores bienes jurídicos, que se auténticos objetos de protección, indeterminados a documental

en peligro de un bien la puesta en peligro o instituirían así en los priori, de la falsedad

6.- LA FALSEDAD MATERIAL Se denomina falsedad material o real, cuando la imputación de la verdad, recae sobre la materialidad del documento. Hay falsedad material cuando la inmutación de la verdad recae materialmente sobre la escritura, ósea, cuando es susceptible de comprobación mediante pericia material.


39/65

5/26/2018


7.- CARACTERISTICAS COMUNES A LA FALSEDAD MATERIAL a) LA CONDUCTA, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir o destruir. b) EL OBJETO MATERIAL, que es el documento sobre el cual la conducta criminal recae. c) LA VOLUNTAD DEL HECHO, con conciencia de la falsedad. Por eso la falsedad material, puede efectuarse por el hecho de hacer un documento falso, en todo o en parte; por el hecho de adulterar un documento verdadero; y el de imprimir o destruir en todo o en parte, un documento. FALSEDAD DOCUMENTAL 1.- INTRODUCCIÓN En una monografía sobre falsedad documental del año 1952, el destacado jurista español Antonio Quintano Ripollés verificaba que en la aclaración del término "falsedad" aún queda mucho por hacer y se lamenta de una terminología jurídica "plagada de imprecisiones y ambigüedades, que hacen, a la vez, la fortuna de los prácticos y la desesperación de los científicos". Al desarrollar el concepto de falsedad, Quintano Ripollés sostiene que en una sistemática basada en el concepto "positivo de genuinidad", a diferencia de un sistema basado en el "relativo de veracidad", un "falso no mendaz" o "falso veraz" es perfectamente concebible. Piensa que la sistemática española y la francesa tiende más bien a garantizar los valores de "genuinidad formal", mientras que la germánica, "preocupada por lo final y el resultado ("zur Täuschungim Rechtsverkehr"), es más susceptible de tener en cuenta los valores ideales de veracidad y mendacidad". Frente a una hipótesis de "falso no mendaz", esto es, de un documento falsificado con contenido "intrínsecamente" verdadero y no obstante reconocer lo paradójico de la expresión misma, prefiere la "solución actual de tipificación de la falsedad como alteración de la genuinidad", porque una sistemática basada en la "prevalencia absoluta de lasinverdad real" de dejaría en desamparo "valores genuinidad apriorística", perjuicio considerar a posteriori la de ausencia de antijuridicidad subjetiva u objetiva al comprobarse verdadero o inocuo lo "no genuino" previamente calificado como "falso". Este pasaje de la notable e influyente obra de Quintano Ripollés deja en evidencia la necesidad de reflexionar en torno al concepto de falsedad. La sola expresión "falso veraz" resulta no sólo paradójica, sino además conceptualmente incómoda. ¿Puede existir un atributo que al mismo tiempo sea falso y verdadero? Quintano sostiene que esto es posible en un sistema basado en el "concepto positivo de genuinidad", como sería el francés-español, no así en el germánico basado en el "concepto relativo de verdad". De este 40 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

40/65

5/26/2018


modo, Quintano contrapone la sistemática francesa-española a la alemana de regulación penal de la falsedad documental. La investigación siguiente se dirige a mostrar que esta contraposición de sistemas es equivocada. Se trata a continuación de un estudio histórico-dogmático, esto es, que indaga en las raíces del concepto de falsedad documental. Al mismo tiempo, una reflexión sobre del el delito concepto de falsedad en la convicción de que intenta no es viable pretender esclarecer el injusto propio del delito de falsedad documental sin previamente reflexionar sobre el concepto de verdad.

2.- ORIGEN HISTÓRICO DEL CONCEPTO DE FALSEDAD DOCUMENTAL 2.1.- ORIGEN DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL EN EL DERECHO ROMANO. La historia comienza en la República romana tardía, época en que el testamento escrito cumplía un papel fundamental en la vida social y jurídica, pues el pretor reconocía la posesión de buena fe sobre los bienes del causante (bonorum possessio secundum tabulas) a quien presentaba las tablas testamentarias (tabulae testamenti). Sin embargo, el testamento escrito no siempre tuvo esa relevancia. Antes de esa época, la sucesión era "ab intestato" o, de otorgarse un testamento, éste era extendido oral y públicamente en la ceremonia de la mancipatio. Estas formas de sucesión comienzan a remplazarse por nuevas formas testamentarias hasta llegar a otorgarse en privado, en secreto y por escrito, en un testamentum per scripturam. Aparentemente, la falsedad testamentaria llegó a ser una conducta que alcanzó cierta frecuencia en el contexto de decadencia de las reglas sociales de la aristocracia romana, frente al cual Lucio Cornelio Sila se vio en la necesidad de reforzar el sistema de justicia criminal mediante el establecimiento de quaestiones perpetuae, esto es, especialización permanente de jurados para conocer determinadas clases de crímenes, que daban lugar a persecución penal pública. Una de ellas fue la quaestio de falsis, establecida por Sila en el año 81 a.C. mediante un plebiscito que fue conocido como lex Cornelia de falsis. La quaestio de falsis abarcaba originalmente falsedades testamentarias y de monedas, de ahí que fuera conocida también como lex testamentaria nummaria. En relación a los testamentos, se castigabala creación de un testamento falso mediante actos consistentes en la imitación de caligrafía (scribere), colocación de sellos aparentando autenticidad (signare), uso de testamento falso en juicio (recitare), y respecto de testamentos auténticos, alteración de su escritura (interlinere), sustitución (subicere), apertura indebida (resignare), destrucción (delere), sustracción (amovere) u ocultación (celare) del mismo. Según d'Ors, la asociación en una misma ley de la falsificación de testamentos, de sellos y de monedas, se explica por un elemento común que radicaría en el abuso del signum. 41 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

41/65

5/26/2018


Posteriormente, mediante el senadoconsulto Liboniano del año 16 d.C., se extendió la quaestio de falsis a otros documentos no testamentarios, pero sólo en relación a documentos cerrados (cum consignatione) y restringida a los tres actos originalmente penados de scribere, signare y recitare. Tales documentos no testamentarios eran, porpor ejemplo, testaciones, esto es, documentos escriturados de testimonios, lo que ellas senadoconsulto Liboniano extendió el castigo de la lex Cornelia a falsas testationes facere y a la presentación en juicio de unos falsa testimonia, pero en ambos casos se trataba sólo de testificaciones documentadas -no aún de falso testimonio oral. La extensión de la pena de la lex Cornelia de falsis a falsedades cometidas en documentos no signados (sine consignatione) y quirografarios, como por ejemplo la documentación de carácter administrativo y burocrático (album praepositum), documentos legales (rescripta) y epistulae, se produce recién a mediados del siglo III por vía de interpretación jurisprudencial. Los factores de dicha extensión fueron probablemente, por una parte, la generalización del uso del pergamino y del cuero, en lugar de las tablas, y, por otra, la difusión del quirógrafo como forma de escritura no provista de sellos, por lo que requería al igual que éstos también de protección. Esta ampliación por vía jurisprudencial de la lex Cornelia de falsis a cualquier clase de documentos, implicó también la extensión de todos los actos penados, antes restringidos a los testamentos, ahora realizados en cualquier clase de documento. De esta manera, se llega a castigar tanto la creación de documentos falsos como la falsificación de documentos auténticos, con lo cual la falsedad testamentaria deja de ser una figura autónoma y se diluye bajo el régimen general de la falsedad documental. En consecuencia, a partir de este momento, esto es, recién desde mediados del siglo III, puede hablarse con propiedad de falsedad documental.

2.2.- CREACIÓN DEL CONCEPTO DE "FALSUM" POR OBRA DE LA DOCTRINA MEDIEVAL ITALIANA. Sin embargo, la asignación de un nombre no implicó aún la acuñación de un concepto. Las sucesivas extensiones en la aplicación de la lex Cornelia de falsis mediante senadoconsultos o por vía jurisprudencial, a cualquier clase de falsedad documental y a otras hipótesis fácticas incluidas bajo el nombre del falsum, habían respondido a criterios prácticos de necesidad de persecución penal y castigo. Esta expansión, que alcanza su punto culmine en el siglo III, llega al extremo de abarcar delitos de engaño sin conexión con los supuestos originarios de la lex Cornelia de falsis, como ocurre con el stellionatus. En esta época, aún no se había elaborado un concepto de falsum que identificara elementos comunes a las diversas hipótesis fácticas castigadas por esta lex. Incluso la repuesta atribuida a Paulo a la pregunta "qué sea una falsedad" responde: "y se considera que la hay cuando alguno imitara una escritura ajena o un libelo, o mutilara o rehiciera un escrito o unas cuentas, pero no si de otro modo mintiera en una computación o cuenta" (Dig. 48,10,23), no pretendía acuñar un concepto El concepto de crimen falsi y la identificación de los 42 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

42/65

5/26/2018


elementos que debían concurrir en cualquiera de las diversas hipótesis fácticas incluidas bajo dicho rótulo surgió posteriormente, por obra de la doctrina italiana medieval tardía al glosar y comentar el Corpus iuris civilis entre los siglos XIII y XVI. El primer elemento del concepto de falsum es la veritatis". "mutatio veritatis", atribuidode a Azo († aprox. 1230): "falsum est immutatio Esta definición falsedad como mutación de la verdad se aparta ligeramente del texto glosado por Azo que alude a la "imitatio veri". Se trata de la Novela 73 de Justiniano (prefacio). Esta disparidad entre texto citado y glosa puede hacer dudar en torno a concebir el primer elemento del falsum como mutación de la verdad ("immutatio veritatis") o como imitación de la verdad ("imitatio veri"). Sin embargo, la diferencia de palabras probablemente se deba a una cita poco cuidadosa, no infrecuente en juristas que obraban aún bajo el influjo de la prohibición de comentarios impuesta por Justiniano (Cod. 1,17, 12) y que, en consecuencia, estaban obligados a ajustar sus comentarios, aunque fuera de modo un tanto forzado, a una cita. No obstante, para la pretensión de una historia dogmática es más importante indagar en el concepto elaborado por la doctrina que verificar la correspondencia entre texto y glosa. En este sentido, es particularmente indicativo verificar la forma en que las Siete Partidas castigan este delito, pues este código recibe de plano la regulación de la falsedad documental tal como aparecía establecida en las fuentes justinianeas] y, además, por la significativa influencia que tuvo en el proceso de codificación europeo posterior El concepto de falsedad se recoge del siguiente modo en Part. VII, título 7°, ley 1ª: "Que es falsedad, e que maneras son della. Falsedad es mudamiento de la verdad" ("Falsitas est mutatio veritatis, quae fit modis hic expressis. Hoc dicit"). También es sugerente constatar que en la primera glosa de esta partida se cita precisamente a Azo. Esto permite reafirmar el concepto del primer elemento del crimen falsi como mutación de la verdad. Sin embargo, resta aún por precisar qué se entiende por verdad. Frente a la pregunta: "veritas quid est?", la doctrina responde: "ipse Deus". En cambio, la verdad humana se define como "notitia certae rei". Estas repuestas parecen explicar el descrédito en que cayó posteriormente el concepto de verdad, tildado en la literatura moderna sobre falsedad documental con mucha frecuencia, pero también equívocamente, de "metafísico". Para evitar las tribulaciones que provoca este concepto, Heinemann propuso en 1904 una lectura moderna del mismo, que a renglón seguido se transcribe y traduce por su claridad: "El hombre requiere poder extraer del mundo exterior que observa conclusiones que orienten su actividad. Estas conclusiones las obtiene mediante la aplicación de reglas de observación que ha adquirido por experiencia y que le permiten captar las relaciones de los objetos percibidos. Presupuesto para sacar conclusiones correctas es que el mundo exterior se presente a su observación de tal manera que las representaciones provocadas por medio de éste se correspondan efectivamente con las relaciones. Este atributo de aquello a observar ("des Wahrzunehmenden") es lo que aquí se 43 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

43/65

5/26/2018


llama veritas. Una mutatio veritatis es entonces una acción mediante la cual en el marco de los objetos percibidos, sea por medio de alteración u ocultación o mediante creación nueva se realizan modificaciones aptas para provocar representaciones que no se corresponden con las relaciones efectivas.. El segundodeelemento delelconcepto falsum el dolo (dolus). Respecto de la exigencia dolo para castigo adetítulo de es crimen falsi, no existe discusión. Tiene apoyo, por ejemplo, en una respuesta de Ulpiano que leemos en Dig. 48,10,9,3: "Se impone la pena de la ley Cornelia al que, sabiendo que era falso, signase con dolo malo otra cosa que lo que se comprendía en el testamento, o procurase que se signase, o se juntasen con dolo malo a declarar mutuamente lo que era falso". Sin embargo, sobre el concepto de dolo es más difícil sostener un alcance determinado. En principio, dolo significa tanto como realizar la acción con conciencia de delinquir. Lo que resulta dudoso en la doctrina medieval italiana es si el dolo abarca lo que modernamente se designa como consciencia de la antijuridicidad, esto es, en esa época, consciencia de la lesión al Derecho. Lo más probable es que ésta no se haya exigido para la afirmación del dolo, siendo suficiente la consciencia del carácter anti-ético de la acción. El tercer elemento del crimen falsi es el perjuicio a otro ("praeiudicium alterius"). Sin embargo, este elemento, a diferencia de los anteriores, tiene un carácter más bien procesal. En los casos de duda sobre la autoría del falso, debe acreditarse una causa motivadora de la falsedad que vincule al inculpado con el falso. La prueba de la causa se facilita, en estos casos, con una serie de presunciones a partir de las consecuencias del hecho. Si ha provocado daño al propio inculpado, entonces no hay motivo para presumir su autoría. En cambio, si el hecho ha generado lucro, éste es un indicio que permite presumir la autoría del falso. Sin embargo, no se exige que el inculpado efectivamente hubiese obtenido lucro, sino que basta la provocación de daño a otros para la presunción de autoría. Este significado más bien procesal del elemento consistente en un "praeiudicium alterius" se explica en una ciencia que aún no distingue tajantemente entre Derecho penal material y formal. De ahí también que dicho elemento no se comprendiera como "perjuicio patrimonial" en el sentido moderno de la expresión. En primer lugar, cuando la doctrina medieval discute sobre el alcance de esta exigencia, lo hace en relación, no al crimen falsi como tal, sino a casos de falso testimonio y de manipulaciones en escritos, de los cuales no se derivan generalmente daños a un particular. Por otra parte, precisamente en esos casos tampoco se exige que efectivamente haya ocurrido un daño, sino que basta que la acción haya tenido la aptitud de provocarlo ("apta erat nocere"). Esta aptitud para el daño se cuestiona especialmente en el caso de un documento nulo por defectos notorios, por ejemplo, en un documento notarial que debe revestir ciertas solemnidades. Aun cuando la falsedad sea muy refinada, nadie puede creer en un documento manifiestamente nulo y, por tanto, éste tampoco puede crear representaciones falsas en otro.Este caso del documento nulo por defectos 44 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

44/65

5/26/2018


notorios muestra que la discusión sobre la aptitud para provocar daño se torna en la verificación de la aptitud del falso para provocar error en otro, tiende a coincidir con ésta. La discusión respecto de este caso permite esclarecer la relación del elemento de la "mutatio veritatis" con el "perjuicio a otro". Hay mudamiento de la verdadLasiempre que mediante ella nace posibilidad de que otro resulte engañado. ampliación del concepto a la laaptitud de provocar daño responde a la premisa de que allí donde existe posibilidad de engaño también concurre posibilidad de daño. Con la exigencia de que la falsedad sea apta para dañar a otro no se pretende entonces crear un elemento independiente, sino sólo destacar un carácter que ya está contenido en la "mutatio veritatis". En consecuencia, si la "mutatio veritatis" es el elemento constituyente y esencial del crimen falsi, entonces el delito está perfecto ya cuando se realiza la acción u omisión apta para el engaño y, en esa medida, apta también para provocar un daño, sin que se exija que una persona efectivamente incurra en un error. El concepto de falsedad (falsum) elaborado por la doctrina medieval italiana puede sintetizarse como mutación de la verdad realizada con dolo. La verdad se concibe en un sentido subjetivo, esto es, se trata de un atributo del observador de las relaciones entre los objetos percibidos, no de una propiedad de los objetos mismos. Por lo tanto, mutación de la verdad implica provocar en el observador, mediante alteración u ocultación o por medio de creación nueva, que su representación no se corresponda con las relaciones entre los objetos percibidos, esto es, un error. Sin embargo, para estar en presencia del crimen de falsedad, no es requisito que el observador efectivamente incurra en un error como consecuencia de la realización dolosa de la acción u omisión, basta que ésta tenga la aptitud para provocar en el otro una representación falsa. El perjuicio a otro ("praeiudicium alterius") no es, entonces, un elemento independiente del concepto de falsedad, sino que sirve para destacar la aptitud de la mutación de la verdad para provocar un error en otro en los casos en que aquélla resulta dudosa.

3.-. RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE "CRIMEN FALSI" EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL DEL SIGLO XIX 3.1 EL CODE PÉNAL DE 1810 Y LA DOCTRINA FRANCESA. El Code Pénal de 1810 inserta el delito de falsedad ("faux") en la sección 1ª del capítulo 3° sobre los crímenes y delitos contra la paz pública. Esta sección se divide en cinco acápites, el primero sobre moneda falsa (artículos 132-138), el segundo sobre falsificación de sellos del Estado, billetes de banco, efectos públicos y timbres (artículos 139-144), el tercero sobre falsedad en escrituras públicas y auténticas, de comercio y de bancos (artículos 145-149), el cuarto sobre falsedad en escritura privada (artículos 150-152), y el quinto sobre falsedades cometidas en pasaportes, hojas de ruta y certificados (artículos 153162). Respecto de las disposiciones relativas al delito de falsedad documental 45 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

45/65

5/26/2018


(artículos 145 ss. CP), la doctrina francesa advierte que éstas sólo describen modalidades de comisión, pero que no precisan los elementos esenciales del crimen. De ahí que la doctrina y la Corte francesa de Casación recurran al concepto de crimen falsi acuñado por los antiguos criminalistas: "alteración de la verdadacon la intención criminal que hadeprovocado ha podido provocar perjuicio terceros". Citando a la Corte Casación,o Garraud precisa queun la alteración de la verdad recae en un escrito: alteración con respecto a hechos que ese escrito tenía la aptitud de probar. La falsedad, al igual que cualquier delito, se compone de un elemento material y de un elemento intencional. La alteración de la verdad en un escrito constituye el elemento material, el cuerpo del delito. Para que la falsedad sea punible, debe tratarse de un escrito destinado a servir de título para la adquisición, transmisión, constatación de un derecho, un estado, una calidad. No obstante, lo que la ley protege no es la escritura, "signo sin valor por sí mismo", tampoco la forma del acto, sino la fe otorgada a la escritura y al acto. Existe en toda legislación penal no mera afinidad, sino una "correlación necesaria entre el sistema de pruebas y el sistema de la falsedad". La falsedad supone la alteración o la falsificación de un escrito que puede hacer nacer una creencia contraria a la verdad en las personas a las que será presentado, esto es, que puede servir de prueba. Pero no toda mentira en escrito constituye falsedad. Lo que configura este delito es el atentado a la fe pública, a esta confianza necesaria depositada en la prueba escrita, "el alma de toda transacción social", contiene una violación a la fe pública y a esta fuerza probatoria que la ley asigna al testimonio escrito. De ahí que sea relevante diferenciar los actos de los simples escritos. Los primeros están destinados a servir de prueba, sea ante una autoridad judicial u otra, sea por determinación de las mismas partes. Los simples escritos, en cambio, pueden ser invocados ocasionalmente como prueba, como principio de prueba por escrito o presunción. Por lo tanto, en los casos en que la ley ordena la realización de un acto, la falsedad de un simple escrito no es por sí misma punible. La falsedad documental, esto es, la alteración de la verdad en un escrito debe encuadrarse en alguna de las modalidades de comisión descritas en los artículos 145, 146 y 147 del Code Pénal, para ser punible por alguna de las penas allí contempladas. Estas disposiciones describen procedimientos de alteración de la verdad, que sirven a la falsedad. Se distinguen dos tipos de procedimientos: la falsedad material ("faux matériel") y la falsedad intelectual ("faux intellectuel"). Chauveau y Hélie sostienen que esta distinción entre falsedad material y falsedad intelectual se encuentra implícita en las disposiciones antes citadas del Code Pénal, por lo tanto, este Código no la formula explícitamente. La falsedad material consiste en la fabricación o alteración total o parcial de la pieza invocada, susceptible de ser reconocida, constatada o demostrada físicamente. Esta modalidad se realiza contrahaciendo un título existente o mediante la creación de uno nuevo. Consiste básicamente en la alteración material del cuerpo de la escritura, sea 46 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

46/65

5/26/2018


por la vía de una adición, modificación o supresión, por ejemplo, un deudor que tiene un recibo donde consta que ha pagado 1.000 francos a su acreedor, adiciona un 2 o modifica por 2.000 francos, comete una falsedad material "que el ojo podrá percibir, porque la falsificación dejará, sobre la pieza falsa, un rastro que caerá bajo los sentidos". La falsedad intelectual consiste en la alteración, no de la escritura del acto, sino de su substancia, no de su forma material, sino de las cláusulas que debe contener, por ejemplo, el oficial que escribe convenciones distintas que las dictadas por las partes o el individuo que hace firmar a una parte un acto de venta cuando ésta cree firmar un mandato. En este procedimiento de alteración de la verdad, "la falsedad no es sensible al ojo, pues la escritura, en el instante mismo en que interviene, desnaturaliza fraudulentamente el pensamiento que ella estaba destinada a expresar. La falsedad intelectual puede ser cometida tanto por funcionario como por un particular. Frente al argumento que sostiene que la falsedad intelectual cometida por un particular, por ejemplo, la declaración falsa sobre la filiación para un acta de nacimiento, no es punible por tratarse de una enunciación mentirosa, que antes era punible por ser considerada junto al falso testimonio y a la calumnia una especie de la falsedad, pero que ahora bajo la vigencia del Code Pénal ya no lo es salvo disposición contraria como la contemplada respecto de los funcionarios públicos (artículo 146), Garraud sostiene que este argumento descansa en un equívoco. Porque aún el funcionario público que emite oralmente una declaración mentirosa, ésta tampoco es punible por sí misma, sino que es la declaración falsa "pasada por escrito" lo punible. Es la creación o la desnaturalización, por medio de esa declaración falsa, de un escrito destinado a servir de prueba lo punible. Respecto de las falsedades cometidas por particulares, se plantea la pregunta por la punibilidad de la simulación a este título, por ejemplo, las partes de un contrato de compraventa acuerdan aparentar una donación. Según Chauveau y Hélie, en el caso de la simulación hay una evidente alteración de la verdad, que contiene enunciaciones mentirosas, pero ésta no constituye falsedad, ni material ni intelectual. No encuadra en la modalidad de falsedad material, porque las escrituras y las firmas emanan verdaderamente de las partes contratantes. No se configura falsedad intelectual, porque las convenciones simuladas corresponden a las indicadas o dictadas por las partes. La constatación anterior, es sin perjuicio de las sanciones civiles que aquejan a la simulación y de la eventual configuración del delito de estafa ("escroquerie"). Para estar en presencia del crimen de falsedad, como en cualquier delito, debe concurrir un elemento moral. La alteración de la verdad, para que constituya dicho crimen, debe realizarse con una intención fraudulenta. Por lo tanto, no es suficiente que se haga consciente y voluntariamente, sino que además debe realizarse con un fin determinado, que le imprime carácter criminal a la falsedad. Este fin consiste en la intención de perjudicar a un tercero. Sin embargo, el falsario no se coloca en la perspectiva de la persona a la que 47 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

47/65

5/26/2018


puede perjudicar, no se preocupa de ello, se coloca más bien en su punto de vista personal y subjetivo. A veces comete falsedad sin querer perjudicar a nadie. Su fin es únicamente obtener o procurar a otro una ventaja ilícita. La intención específica, incriminada por la ley en la falsedad documental, consiste simplementeque en lasevoluntad de hacer valer prueba, contra Derecho, documento sabe mentiroso. No como es necesario, entonces, que un la alteración de la verdad que constituye el crimen de falsedad se encuentre destinada a obtener un beneficio pecuniario, basta que tenga como fin alcanzar un objetivo ilícito o ilegítimo. En otros términos, el perjuicio, real o posible, que sigue a la falsedad puede ser de dos clases, pecuniario o moral. Tampoco es necesario que el falsario obre con la intención de procurarse a sí mismo un beneficio ilegítimo, basta que tenga la intención de procurarlo a otros e incluso a la colectividad, sin provecho y sin interés personal. Por último, la moralidad del delito no depende del resultado eventual de la falsedad, debe ser juzgada según la intención de quien la comete en el momento en que altera la verdad. En la medida en que concurran el elemento material y el elemento moral, el delito se encuentra completo. La reunión de ambos elementos, como en cualquier delito, es sin duda necesaria, pero también suficiente. Sin embargo, la alteración de la verdad, que constituye el elemento material del delito, adquiere este carácter solamente en la medida en que ha sido o ha podido ser perjudicial para otro. Esto es lo que se quiere expresar cuando se distingue, para efectos del análisis, la alteración de la verdad del perjuicio del cual aquélla es la causa. No se trata de una característica especial de la falsedad en escritura, sino que, al contrario, de una condición general y común a la mayoría de las infracciones. El individuo que altera la verdad de un escrito con intención criminal de un modo tal que no puede perjudicar a nadie, se encuentra en la misma situación de aquél que trata de envenenar a otro administrando una sustancia inofensiva en el momento en que éste ya se encuentra muerto, ni siquiera hay tentativa. El perjuicio presupone la lesión del derecho de un tercero, por lo tanto, si la falsificación tiene por objeto crear la prueba de una situación jurídicamente existente, por ejemplo, el deudor que ha pagado su deuda, pero ha olvidado solicitar el recibo y crea uno falso, no concurre este elemento. El tercero perjudicado puede ser un individuo o la colectividad misma, por ejemplo, la falsedad que tiene por objeto eximir al falsario de una carga pública. Generalmente, se trata de un perjuicio de carácter pecuniario, pero la ley protege a la personalidad humana en el círculo de su actividad contra todo atentado ilícito, por ejemplo, en el delito contra el honor. Por eso el perjuicio puede tener también un carácter puramente moral. Por último, para que concurra este elemento de la falsedad basta que exista la posibilidad o eventualidad de un perjuicio. Esto queda demostrado, porque la ley no subordina el castigo de la falsedad al uso. La posibilidad de perjuicio resulta suficientemente de la posibilidad de un uso perjudicial. Esto porque la falsedad es un acto preparatorio del uso, como tal amerita castigo sólo en la medida en que posibilita un uso perjudicial a terceros. Es suficiente con que el 48 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

48/65

5/26/2018


uso, a su vez, sea eventualmente perjudicial, puesto que presupone, para su realización, circunstancias independientes de la voluntad del falsario. La posibilidad de perjuicio se discute en los casos de actos nulos. Se distingue entre actos aquejados de nulidad de origen y sustancial, que no producen perjuicio, de resultar aquellosperjudicial afectadossegún posteriormente de embargo, nulidad meramente que pueden su uso. Sin aún en losformal, casos de nulidad sustancial, por ejemplo, por incompetencia o incapacidad del funcionario que extiende la escritura, ésta provoca igualmente la apariencia de un acto válido frente a quienes se le presenta, es difícil que éstos puedan percatarse del vicio de nulidad. En el caso de las escrituras privadas, éstas basan su fuerza probatoria en la firma del emisor, por lo que la posibilidad de perjuicio puede discutirse, por ejemplo, en el caso de incapacidad. En tanto el acto es anulable solamente por este vicio, concurren los elementos del crimen de falsedad, al existir la eventualidad cierta del perjuicio, pues el falsario puede hacer un uso perjudicial del título que ha creado, si la persona respecto de la cual ha imitado o contrahecho la firma, no invoca su incapacidad. En conclusión, la doctrina francesa del siglo XIX recogió el concepto del crimen de falsedad elaborado por la doctrina medieval italiana, para definir los elementos constitutivos del delito de falsedad documental. El Code Pénal se limitó a castigar al funcionario u oficial público que comete falsedad ("faux") en una escritura pública o auténtica y luego describe diversas modalidades de comisión de dicha conducta (artículo 145 CP.). Igual técnica legislativa sigue el artículo 147 que castiga a cualquiera otra persona que comete falsedad ("faux") en escritura pública o auténtica, al cual se remite a su vez el art. 150 que castiga al individuo que comete falsedad ("faux") en escritura privada. Dado que el texto del Code Pénal señala escuetamente que la conducta prohibida radica en "cometer falsedad", la doctrina francesa recurre al concepto de crimen falsi para dotar de contenido a este delito. Se trata simplemente de una especie del crimen de falsedad, esto es, de la mutación de la verdad realizada con dolo. El concepto de este crimen se descompone en dos elementos, uno material y otro moral. Al obrar de esta manera, la doctrina francesa precisa y concreta el injusto propio de este delito de falsedad documental. Porque no se trata meramente de la falsedad como mutación de la verdad, sino que de la falsedad cometida en una escritura pública o privada. Por lo tanto, la definición del elemento material resulta de la aplicación de la mutación de la verdad a un escrito, consiste en la alteración de la verdad que recae en una escritura, esto es, con respecto a hechos que ese escrito tiene la aptitud de probar. Pero estos hechos no son cualesquiera del mundo exterior, sino sólo aquellos cuya existencia se prueba mediante una escritura. Se trata de un derecho o de un estado, cuya existencia se prueba mediante un escrito. El elemento material del delito de falsedad documental radica, entonces, en la alteración o falsificación de un escrito que sirve de prueba de la existencia de un derecho o estado. Sin embargo, lo protegido no es meramente la escritura misma ni la forma del acto, sino que la fe otorgada a la escritura y al acto de prueba. El injusto del delito 49 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

49/65

5/26/2018


radica en el atentado a la fe pública en el sentido de la confianza depositada en la prueba escrita, consiste en una violación a la fe pública y a la fuerza probatoria que la ley asigna al testimonio escrito. No obstante, este injusto de la falsedad es punible solamente cuando se realiza mediante alguna de las modalidades el el Code Pénal en relativo los artículos 145 a 147, respectode decomisión escriturasdescritas públicas,por o en artículo 150, a escrituras privadas. Dicho de otro modo, la mutación de la verdad que recae en una escritura pública o privada sólo es punible cuando se realiza mediante alguno de los procedimientos allí descritos, que la doctrina francesa clasifica en dos clases: de falsedad material y de falsedad intelectual. Al concretar el elemento material del delito de falsedad documental, la doctrina francesa logra también precisar el elemento moral del mismo. Este elemento se define a partir de la exigencia de dolo propia del crimen de falsedad como intención de perjudicar a un tercero. Sin embargo, dado que el elemento material no consiste meramente en la mutación de la verdad, sino que en la alteración de la verdad en un escrito, entonces la intención también debe referirse a esta última. Mediante la falsedad cometida en la escritura el autor, antes que perjudicar a otro, busca obtener una ventaja ilícita. De ahí que la intención específica propia de la falsedad documental radique simplemente en la voluntad de hacer valer antijurídicamente como prueba un documento que se sabe falso. Por lo tanto, la ventaja ilegítima buscada no necesariamente ha de consistir en un beneficio pecuniario, también puede tratarse de uno moral. Tampoco es preciso que se obre buscando un beneficio propio, también puede tratarse de una ventaja para otra persona, y ésta, a su vez, puede ser individual o colectiva. Por último, respecto del elemento "perjuicio a otro", el texto del Code Pénal no lo exige ni en la falsedad en escritura pública ni en aquella cometida en escritura privada. No obstante, se trata de una exigencia para la configuración del elemento material del delito de falsedad documental. Como tal implica que la alteración de la verdad constituye el elemento material solamente en la medida en que es apta para perjudicar a otro. Sin embargo, se trata de un requisito común y general para que una infracción constituya delito. Esta exigencia radica en un perjuicio en el sentido de la lesión del derecho de un tercero. De ahí que si el escrito falso tiene por objeto probar una situación jurídicamente existente, por ejemplo, la extinción de una deuda, no hay perjuicio y, por tanto, no se completa el elemento material del delito. Dado que el tercero tiene tanto derechos patrimoniales como otros derechos que son expresión de la personalidad, el perjuicio puede tener tanto un carácter pecuniario como moral. No obstante, el Códe Pénal no subordina el castigo de la falsedad al uso, sino que incrimina a este último de modo separado en el artículo 148, respecto del documento público falso, y en el artículo 151, respecto de la escritura privada falsa. Por lo tanto, para el castigo de la falsedad documental basta la posibilidad de un uso perjudicial del documento falso. 50 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

50/65

5/26/2018


3.2. LA CODIFICACIÓN PENAL ESPAÑOLA Y LOS COMENTARIOS DEL SIGLO XIX. En el proceso de codificación penal en la España del siglo XIX, pueden distinguirse tres hitos fundamentales: CódigoPenal Penalespañol de 1822, Código de 1848/1850 y la reforma de 1870. ElelCódigo deel1822 tuvoPenal una efímera vigencia, pero su sistemática perduró en los procesos legislativos que dieron lugar al Código de 1848/1850 y a su versión reformada de 1870. Se elaboró aún bajo el influjo de las Siete Partidas y del Fuero Juzgo, pero también recibió la influencia del Code Pénal de 1810. En materia del delito de falsedad documental, el Código de 1822 siguió la sistemática del Code Pénal, esto es, al principio se contemplan los tipos relativos a falsedades cometidas en documentos públicos (artículos 398-407), luego aquellos que conciernen a los documentos privados (artículos 408-411) y, por último, a otros certificados (artículos 412 ss.). La doctrina española del siglo XIX se desarrolla fundamentalmente mediante comentarios al Código Penal, el primero de los cuales corresponde a Florencio García Goyena, quien, sin embargo, escribió en una época en que el Código Penal de 1822 ya no se encontraba vigente. Luego de mencionar la sistemática del Code Pénal de 1848, del Código de 1822 y de las Siete Partidas, opta por esta última, por ser más conforme a la razón y cita: "Falsedad es cambio o alteración de la verdad; l. 1°, tit. 7°, P. 7". Posteriormente, Joaquín Francisco Pacheco se refiere al Código de 1822 en las concordancias del Código Penal de 1848/1850. Este último sigue también la sistemática del Code Pénal, incluyendo en su capítulo 4° sobre "falsificación de documentos" una sección primera relativa a la "falsificación de documentos públicos u oficiales y de comercio" (artículos 226-227), una segunda sobre "falsificación de documentos privados" (artículo 228), y una tercera sobre "falsificación de pasaportes y certificados" (artículo 229). Antes de comentar los tipos penales en particular, Pacheco ensaya un concepto de documento: "es todo lo que da o justifica un derecho, todo lo que asegura una acción, todo lo que prueba aquello en que tiene interés una persona". Respecto del artículo 226, que castiga al empleado público por cometer falsedad mediante diversas modalidades de comisión que describe, Pacheco observa que "son tan generales que no encontramos en nuestra imaginación ningún verdadero caso de falsedad moral que no esté comprendido en ellas". En cuanto al artículo 227 sobre falsedad cometida por un particular en documento público, compara su gravedad con la de aquella cometida por funcionario público, señalando que "el mal material causado por la falsificación podrá ser igualmente grave", pero la alarma, el delito completo es mayor, porque en esta última hay "un abuso de la fe pública, que merece una pena más grave". Por último, respecto del artículo 228 sobre falsedad en documentos privados, Pacheco destaca la diferencia existente con la falsificación de documentos públicos. En esta última, no hay que considerar si ha habido o no ha habido perjuicio de tercero, la ley prescinde de ello, en 51 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

51/65

5/26/2018


cambio, en la falsificación de documentos privados, la ley exige perjuicio, o por lo menos la intención de causarlo: "verdad es que difícilmente se hará una falsificación, que no tenga por motivo semejante propósito". El Código Penal reformado de 1870 mantiene la misma sistemática del de 1822, esto es, una 1ª sobretelegráficos" "falsificación(artículos de documentos públicos, y de comercio ysección de despachos 314-317), una 2ªoficiales sobre "falsificación de documentos privados" (artículos 318-319) y una sección 3ª sobre "falsificación de cédulas de vecindad y certificados" (artículos 320-325). El principal comentarista de este código es Alejandro Groizard y Gómez de la Serna, quien caracteriza en general este delito señalando que no se trata de "la falsedad real ni la falsedad verbal", sino de "la falta de verdad en la narración escrita de las cosas". Se precisa el concepto de documento como "la escritura, instrumento o acta con que se prueba, acredita o hace constar alguna cosa: acta, documentum". El diferente tratamiento punitivo de la falsedad en documento público y en documento privado se justifica porque en la primera no se ven lastimados sólo los derechos particulares, sino que se ve afectada la fe pública. "Sola la alteración fraudulenta de la verdad en esta clase de escritos puede dar lugar al delito de falsedad de documento público". Respecto del artículo 314, que castiga al funcionario público por cometer falsedad mediante alguna de las modalidades de comisión que describe, Groizard se pregunta: "¿Habrá algún hecho que reúna en sí los elementos característicos del delito de falsedad y que no esté comprendido en ninguno de los ocho números que el artículo abraza?".La alteración de la verdad puede realizarse de un modo material o no material. Si bien el Código ha dado mayor importancia a la primera clase de hechos, definiendo con claridad sus caracteres, no ha cerrado los ojos ante la segunda. No sólo castiga las mutaciones y alteraciones que la verdad sufra por crear materialmente en todo o en parte documentos falsos, sino también por hacer constar, a sabiendas, como verdadero en ellos, hechos falsos, o como falsos, actos cuya verdad y certidumbre son conocidas: "Lo que casuísticamente ha establecido algún Código extranjero, el nuestro lo ha logrado con una fórmula genérica". Respecto del artículo 316, que castiga al que presenta en juicio o usa, con intención de lucro, un documento público falso, Groizard critica la formulación del Código, proponiendo que se exija en su lugar la intención de engañar o de causar un daño o perjuicio a otro. En cuanto al artículo 318, sobre falsedad en documento privado, advierte una cardinal diferencia con la falsedad en documento público, porque en esta última "la mutación y la alteración de la verdad lleva en sí un ataque a la fe pública", de ahí que se castigue con independencia de las consecuencias que produce. En cambio, en la falsedad de documento privado hay "una agresión a los derechos de los particulares, que son los que directamente resultan perjudicados con la falsificación, por eso, el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo es un elemento especial característico de estos delitos. La mera falsificación de un documento privado no constituye delito, pues con ella no se 52 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

52/65

5/26/2018


ataca ningún interés público ni particular. Para que surja el delito se requiere, además de la falsedad, el que con ella se haya causado perjuicio a tercero o al menos que haya sido cometida con ánimo de causárselo. Hay perjuicio no sólo cuando se irroga a la fortuna de un tercero, sino también cuando se afecta el honor y la fama.la técnica legislativa tanto del Código Penal de 1822 como de En conclusión, aquel de 1848/1850 es la misma que la del Code Pénal en orden a describir la conducta prohibida a partir del verbo "cometer falsedad". Desde la lacónica definición de García Goyena basada en las Partidas, ésta también se entiende en el sentido de "cambio o alteración de la verdad". Sólo que esta mutación de la verdad recae en un documento, entendido en el sentido amplio de todo aquello que prueba un derecho o asegura una acción. Por lo tanto, no se trata de la "falsedad real" ni meramente de la "falsedad verbal", sino que de la falta de verdad en la narración escrita de las cosas. Ésta sólo es punible en la medida en que se encuadre en alguna de las modalidades de comisión descritas en el Código respecto de la falsedad en documento público (artículo 398 CP. 1822; artículo 226 CP. 1848/50; y artículo 314 CP. 1870). Estas modalidades de comisión de la alteración de la verdad pueden ser tanto de falsedad material como no material. Respecto de la falsedad en documento privado, la codificación penal española (artículo 408 CP. 1822; artículo 228 CP. 1848/1850; y artículo 318 CP. 1870), a diferencia del Code Pénal, menciona expresamente el requisito del perjuicio a otro. Es esta exigencia la que lleva a diferenciar la falsedad en documento público como atentado a la fe pública de la falsedad en documento privado como agresión a los derechos de los particulares.

4.- LA CIENCIA ALEMANA DEL "REICHSSTRAFGESETZBUCH" DE 1871

DERECHO

PENAL

Y

EL

4.1 LA DISCUSIÓN SOBRE EL FUNDAMENTO DEL CASTIGO DEL CRIMEN DE FALSEDAD. En los albores de la ciencia alemana del Derecho penal, se discutía sobre la aún poco clara relación entre el crimen falsi y el delito de stellionatus. La discusión sobre esta materia se desata en un contexto legislativo caracterizado por la ausencia de un código nacional y por la existencia de distintas legislaciones particulares en cada estado (v. gr.: en Prusia, el Allgemeines Landrecht de 1794, en Baviera el Código Penal de 1813). De ahí que la doctrina busque elaborar un Derecho común basado en el Derecho romano y, en esa medida, los autores discuten en permanente referencia a sus fuentes. Esto a pesar de que la Constitutio Criminalis Carolina ("die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V") de 1532 se había apartado de las fuentes del Derecho romano y había castigado por separado distintas figuras del delito de falsedad (artículo 112 CCC.), siguiendo una técnica de legislación que se anticipaba a la codificación penal del siglo XIX. Precisamente, esta técnica 53 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

53/65

5/26/2018


legislativa más diferenciada dejaba vacíos de punibilidad que fueron prontamente cubiertos, interpretando las disposiciones de la Carolina bajo el amplio concepto de falsum acuñado por la doctrina medieval italiana. Este contexto explica que la discusión de la ciencia alemana del Derecho penal, al menos durante primera XIX,ygire en tornocon a lalapregunta fundamento del la castigo delmitad delitodel de siglo falsedad su relación estafa. por el En este sentido, Kleinschrod parte de la premisa que el Estado sólo puede castigar acciones dañosas, en la medida en que éstas provoquen una inseguridad general de los derechos de los miembros del Estado. La sola circunstancia que se provoque daño a una persona privada no es razón suficiente para el castigo, para eso basta la reparación del daño. La falsificación daña no solamente a la propiedad, sino que también puede ser perjudicial para otros derechos, por ejemplo, el falso testimonio puede poner en peligro la vida y el vino falsificado afectar la salud. Como sin embargo la falsificación generalmente daña a la propiedad y luego puede convertirse en un delito contra otros derechos, se cuenta entre los crímenes de lesión a la propiedad. Kleinschrod sostiene entonces que el delito de falsificación consiste en una ocultación o modificación de la verdad en perjuicio de la propiedad de un tercero, que provoca un peligro de inseguridad a la propiedad de todos. Este delito radica en la ocultación o modificación de la verdad, pero no de la verdad en sí, objetivamente considerada, pues ésta permanece inalterable. Sin embargo, visto subjetivamente, es posible que alguien conduzca a otro a pensar que algo es verdadero o correcto, cuando no lo es. En esta categoría delictiva, se incluye la falsificación de documentos públicos, pero también de documentos privados, por la fuerza probatoria que tienen en el comercio y los negocios, y aun cuando el documento falsificado tenga efectos entre las partes, se ve afectada la inlesionabilidad del documento como tal y, con ella, se provoca inseguridad general. También se incluyen en esta categoría la modificación falsa del estado personal en perjuicio de otro, falsificaciones en el ámbito de la justicia, de pesos y medidas. Para estar en presencia de este crimen, se exige dolo, ocultación o modificación de la verdad y daño realizado. El dolo consiste en obrar en conocimiento de la verdad y en la decisión de dañar a otro mediante la ocultación o modificación de la verdad, no es necesario que se actúe con ánimo de ganancia. El segundo elemento consiste en la ocultación o modificación de la verdad, donde resulta discutible si ésta también puede realizarse mediante el silencio. Respecto del elemento del daño, también reina discusión, pero si la falsificación es un crimen contra la propiedad de los hombres, entonces no puede existir completamente si no cuando se ha agredido efectivamente la propiedad. Por lo tanto, sólo hay tentativa cuando se falsifica un documento, pero aún no se hace uso de él, o cuando se falsifican mercaderías, pero éstas aún no se venden. En la misma dirección, Feuerbach concibe el delito de estafa como falsedad en sentido amplio y lo define a partir de la intención antijurídica de engañar a otro mediante comunicación de hechos falsos u ocultación de hechos verdaderos. 54 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

54/65

5/26/2018


Distingue dos clases de este delito, la falsedad en sentido estricto, entendida como engaño mediante modificación de una cosa en perjuicio de los bienes de otro, a la cual pertenece, entre otras, la "falsificación de documentos válidos". Y la estafa en sentido estricto, cuando el engaño se realiza de un modo distinto a la falsificación de una cosa. Los este delito son, en primer lugar, una acción dirigida al engaño deelementos otros, sea de ésta negativa mediante ocultación de hechos verdaderos ("oppressio veritatis"), o positiva mediante comunicación activa de hechos falsos ("immutatio veritatis"). En segundo término, es preciso que la acción engañosa se realice en perjuicio de los derechos de otro, sea mediante una lesión de objetos jurídicos (bienes) reales o al menos contraviniendo el derecho de otro a la omisión de la acción engañosa. En tercer lugar, se requiere dolo, en el sentido de que la acción antijurídicamente engañosa debió haberse cometida en la conciencia de tal carácter engañoso. La estafa se consume cuando la acción antijurídica realizada con intención de engaño se encuentra acabada, por ejemplo, en la estafa de contratos con la perfección del contrato, en la falsedad documental con la modificación o elaboración engañosa. En contraste con las teorías que definen el crimen de falsedad a partir de la modificación de la verdad, Klien sostiene que debe existir un objeto que sea falsificado. Sin embargo, este objeto no puede ser simplemente la verdad, pues ésta permanece siempre tal como era. No puede ser objeto de modificación o falsificación, sólo de supresión u ocultación. Falsedad y falsificación en sentido estricto se distinguen de la estafa, pues no pertenece a aquéllas que un tercero efectivamente sea engañado mediante el producto falso. Klien niega entonces que el fundamento del castigo de la falsedad radique en un supuesto derecho a la verdad. Nadie discute que el hombre tiene un derecho a la personalidad, y con él, a la vida, la salud y la libertad, tampoco que tiene derecho a su propiedad. "Pero un derecho a la veracidad, esto es, un derecho a exigir de otro que en el habla y la acción declare la verdad y evite el engaño, ¡no existe!". La sola mentira puede constituir una inmoralidad o un atentado a la ética. Para que sea antijurídica, debe observarse el principio del Derecho natural según el cual sólo se prohíbe la perturbación de los derechos de otro, no se ordena asumir prestaciones positivas para el bien de otro. El que, sin embargo, se sirve del lenguaje u otras acciones mediante los cuales provoca falsas representaciones en un ser dotado de derechos y mediante este engaño perjudica sus derechos, actúa tan antijurídicamente como aquél que ejerce violencia. La aplicación del Derecho penal natural presupone que mediante el engaño se afecte la vida, libertad o salud, también los derechos de propiedad. Una formulación consistente del crimen de falsedad como lesión del derecho a la verdad es desarrollada en 1829 por Cucumus. El punto de partida es la diferenciación del momento de consumación respecto de la estafa. Pues, el crimen falsi está consumado también cuando el fin buscado, de daño a otros o de obtención de ganancia, aún no se alcanza. Basta haberse cometido una lesión del derecho a la verdad. En cambio, para la consumación del stellionatus 55 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

55/65

5/26/2018


no basta la mentira o fingimiento, sino que es preciso que alguien resulte engañado y que la estafa en perjuicio de otro efectivamente haya resultado. Sin embargo, que baste una acción contraria a la verdad no implica que con la mera realización de la acción de falsedad esté consumado el crimen. Pues, el derecho del a la verdad se el veempleo lesionado con laElproducción mera posesión delotro falso, sino reciénnocon del ya mismo. crimen falsiy exige para su consumación sólo el uso del falso, no es preciso un engaño efectivamente realizado. No obstante, existe un derecho a la verdad sólo en tanto es presupuesto de la integridad de los derechos a la vida, al honor, la libertad, al estado personal, respecto de cosas. Por lo tanto, la lesión del derecho a la verdad constituye crimen sólo cuando el uso del falso ha alcanzado un punto y desarrollado un producto que incide en el fin del actuante, lo cual sólo ocurre cuando en relación a derechos se ha creado positiva o negativamente una razón de conocimiento ("Erkenntnisgrund") falsa que permanece objetivamente. En esa medida, la voluntad individual se ha exteriorizado en un hecho, que por sí mismo es eficaz o puede serlo, incompatible con el derecho del otro a la verdad[. Sin embargo, es Anton Bauer quien aclara definitivamente el alcance del derecho a la verdad como fundamento del castigo de la falsedad y, con ello, logra diferenciarlo del fundamento de punibilidad de la estafa. Se trata de un derecho negativo, esto es, que tiene todo hombre en tanto puede justificadamente exigir la omisión de aquellas mutaciones de la verdad mediante las cuales sus derechos pueden verse en peligro o lesionados. Por lo tanto, no es un derecho autónomo a la verdad, sino que solamente una derivación del derecho general a exigir la omisión de acciones jurídicamente lesivas, referida a la mutación de la verdad como forma de la lesión jurídica. Un derecho positivo a exigir la verdad deriva solamente de ciertas relaciones jurídicas que obligan a la veracidad. Éstas pueden ser de dos clases: relaciones de Derecho público, así en la relación del Estado respecto de sus funcionarios o de sus ciudadanos, o relaciones jurídico-privadas especiales, así en la relación recíproca entre contratantes, en la medida en que las leyes asignen consecuencias jurídicas a la lesión de la verdad. Estos derechos negativos y positivos se resumen en una expresión general que se llama derecho a la verdad, o mejor, derechos en relación a la verdad. Según Bauer, ya en el Derecho romano se distingue entre el crimen falsi como lesión dolosa del derecho a la verdad y el stellionatus que abarca en general, como crimen extraordinario, todo perjuicio causado mediante engaño. En efecto, falsedad y estafa son delitos de distinta naturaleza. Mientras la falsedad lesiona al derecho a la verdad como objeto próximo y pone en peligro o lesiona otros derechos como objeto mediato, la estafa contiene una lesión inmediata de los derechos patrimoniales de otro. El fundamento del castigo es diferente, en la falsedad radica en el peligro de un engaño perjudicial derivado de la lesión al derecho a la verdad que se busca evitar con la amenaza de pena. En cambio, el merecimiento penal de la estafa proviene del daño causado mediante 56 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

56/65

5/26/2018


engaño realizado. Desde el punto de vista de la persona afectada, en la falsedad se lesiona a aquel que tiene el derecho a la verdad, pero éste no siempre es el mismo cuyo perjuicio se busca, por ejemplo, en un falso testimonio ante el Tribunal. En la estafa, es siempre perjudicado el engañado. En derecho cuanto a ala la consumación, ésta se alcanza la falsedad cuandopara se lesiona el verdad y mediatamente seen provoca un peligro otros objetos, no se exige que el engaño efectivamente se realice. En cuanto a los requisitos de la falsedad, se exige que la acción conlleve una lesión al derecho a la verdad, sea en una modalidad de comisión negativa mediante ocultación o positiva con la apariencia de un hecho. Además, la acción debe ser antijurídica, esto es, contener una "lesión de los derechos en miras de la verdad" y realizada con dolo antijurídico, de engañar a otro". Frente a las tesis del derecho a la verdad, Roßhirt desarrolla por primera vez en Alemania una teoría de la fe pública para la explicación del fundamento del castigo de la falsedad. En toda vida en sociedad debe existir un sentimiento común ("gemeines Gefühl"), que puede denominarse confianza pública, según el cual cada uno sabe que si dicha confianza se vulnera, no se rompe meramente un contrato o su palabra, sino que se cuestiona la buena fe ("die gute Glauben") que vincula una persona con otra en la medida en que al menos cierta credibilidad debe presuponerse. La falsedad en general es un atentado a la fe pública. En cambio, la estafa se caracteriza por el daño provocado mediante engaño, aun cuando no se lesione la fe pública. Tiene la misma posición que tenía en el Derecho romano el stellionatus en relación al crimen falsi, vale decir, cumple un rol subsidiario. La mutación de la verdad no es característica del stellionatus, éste es más amplio, pues abarca también el abuso de mala fe de un poder o de un derecho en perjuicio de otro. Respecto del momento de consumación del delito de falsedad, discrepa de la posición de Kleinschrod, que exige la realización del daño y observa que el punto no puede decidirse en general, sino que depende de la individualidad del caso de falsedad. Sin embargo, en la falsedad se ven involucrados intereses públicos, por lo que la consumación no puede depender de consecuencias jurídicoprivadas. En cambio, la consumación del stellionatus, presupone la provocación de daño a otro. En la falsedad documental, se trata de la falsedad en general con motivo de la extensión de un documento. Sin embargo, la inserción de una circunstancia fáctica falsa en un escrito, mediante la cual se provoca un engaño, no pertenece a la falsedad documental, sino que se trata por regla general de stellionatus, En cuanto a la falsedad en documentos privados, Roßhirt advierte que una carta, una nota, sólo puede ser objeto de este delito cuando el documento falsificado sirve de base para derechos. Respecto de los documentos públicos, distingue la falsedad realizada por un funcionario público, que siempre es punible, de aquella cometida por un particular, la cual exige una modificación del documento que haga sospechar de una sustracción o de corrupción, que consista en cambiar su contenido 57 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

57/65

5/26/2018


mediante correcciones o raspamiento o cuando un documento aún imperfecto es completado mediante, por ejemplo, la firma de otro. Una formulación distinta se basa en el concepto de seguridad del tráfico, planteada en una de sus primeras versiones por Zirkler. A propósito de la respuesta oatribuida a Paulo Dig. 48,10,23, queque alude la falsedad imitación enmienda de en escritura, constata una escrito sin como valor documental, por ejemplo, una cuenta falsa enviada por un comerciante sobre mercaderías entregadas, cuya verificación es asunto del que la recibe, no constituye falsedad. Distinto el caso en que se imita la letra manuscrita para extender un documento de extinción de una deuda, pues en este caso hay un ataque al derecho a la seguridad que mediatamente pone en peligro el patrimonio. Respecto del concepto de falsum entendido como modificación u ocultación de la verdad, "como si existiera un derecho original a la verdad, lo cual ciertamente pertenece a sueños filosóficos", Zirkler advierte que la verdad, como aquello que permanece, no puede ser modificada. "Un derecho abstracto a la verdad es tan impensable como su correlato un derecho coercitivo a la creencia de otros a la verdad dicha por uno". Luego de mencionar un ejemplo de falsificación de mercancías, señala que la seguridad y fluidez del tráfico valoran estas señales positivas, cuyo abuso constituye un ataque al derecho a esa seguridad. Este delito se consume con el uso en tanto ejercicio de un derecho coercitivo en relación a la creencia de otro constitutivo del ataque al derecho frente al afectado. En similar dirección, Ortloff subraya el carácter subjetivo del "amor a la verdad y de la veracidad", la que en principio no puede ser objeto de coerción jurídica y, por lo tanto, pertenece sólo al ámbito de la moral. No obstante, debe existir un límite externo y éste sólo puede fijarlo el Derecho. En este sentido, el Estado puede exigir el cumplimiento de un deber de veracidad por parte de sus subordinados o de los ciudadanos, en la medida en que sea necesario para realizar intereses públicos, en especial, la justicia, por ejemplo, a un testigo o a un contribuyente en su declaración. En cambio, en el tráfico jurídico-privado no existe un derecho coercitivo a la verdad. No se desconoce que el cumplimiento de la verdad es base de la confianza en el tráfico privado, pero la protección directa de la verdad no es realizable ni tampoco necesaria. Es tan generalizada la experiencia de que la confianza irrestricta en la veracidad del otro provoca engaños y perjuicios, que es dable exigir a cada uno aplicar cierta precaución. Este cuidado no puede exigirse por igual a todos los hombres, sino que debe considerarse su profesión, formación y experiencia. "La representación de la verdad en el tráfico privado no puede ser colocada directamente bajo protección estatal por la naturaleza subjetiva de la veracidad [...] la lesión de la verdad resta en el tráfico privado sin consecuencia directa, porque la verdad misma no puede ser objeto de un derecho". La protección estatal se extiende sólo a la lesión de derechos existentes y, por lo tanto, el Estado puede intervenir frente a lesiones a la verdad sólo en la medida en que éstos pueden verse afectados, lo cual procede allí donde la protección privada no es 58 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

58/65

5/26/2018


suficiente, por ejemplo, en aquellas relaciones subjetivas en las que no puede exigirse aplicar precaución (menores de edad, dementes) o en los casos en que el engaño es de tal entidad extraordinaria que dicha precaución resulta impotente. Pero aún en estos casos excepcionales, el Estado interviene para proteger derechos y sólo indirectamente a la lesión la verdad, en la medida enefectivos que mediante ésta aquéllosfrente puedan verse aafectados. Presupuesto de la coexistencia humana es la confianza recíproca. Ortloff distingue la mentira como mutación de la verdad en el lenguaje, de la falsedad como imitación, modificación o supresión de formas específicas de cosas y relaciones, cuya autenticidad goza de confianza. Se trata de una confianza general basada en la ley o en el sentido jurídico general de que gozan formas auténticas específicas de cosas y relaciones, cuyo fin es evidenciar autoridad y procedencia, legitimidad y exclusividad, y que facilitan el tráfico. Es un derecho a la fe pública, que exige respeto por estas formas de autenticidad, su negación perturba el tráfico. "La lesión consciente y querida de este derecho general a la fe pública mediante mutación o supresión de estas formas específicas de autenticidad constituye el crimen de falsedad". En síntesis, ya en el umbral del siglo XIX la Ciencia alemana del Derecho penal busca esclarecer el fundamento propio del castigo de la falsedad. Este fundamento no puede agotarse simplemente en lo injusto de la conducta de falsedad como alteración de la verdad, sino que es preciso identificar correlativamente un derecho o bien de otro que amerite ser protegido penalmente frente a dicha conducta. Una primera respuesta a esta pregunta la proporciona Kleinschrod, en el sentido de que lo afectado con la falsificación es la propiedad. Pero ésta no se comprende en su significado moderno, sino que más bien en el sentido de un presupuesto para el ejercicio de otros derechos, que se ve afectado ya con la realización de la falsedad. Este delito consiste, en palabras de Kleinschrod en la ocultación o modificación de la verdad entendida en sentido subjetivo y, por ende, la propiedad de otro se ve afectada cuando, como consecuencia de la conducta de falsedad, éste puede pensar que algo es verdadero o correcto, cuando no lo es, es decir, cuando puede incurrir en un error y, mediatamente, verse afectados otros derechos. En sentido similar, Feuerbach recurre al concepto del crimen falsi para la explicación conjunta del injusto de la falsedad y de la estafa, de tal modo que ambos delitos revisten los elementos de la alteración de la verdad mediante ocultación o mutación, del perjuicio a los derechos de otro y del dolo. El perjuicio puede configurarse ya cuando la acción dirigida al engaño contraviene el derecho de otro a la omisión de la acción engañosa. Estos planteamientos que sólo sugieren la existencia de un derecho a la verdad motivan la categórica negación de Klien, en el sentido de que no existe un derecho a exigir de otro que en el habla y la acción declare la verdad y evite el engaño. La sola contravención de la verdad es relevante en el ámbito de la moral y la ética, sin embargo, para que una conducta sea antijurídica debe conllevar perturbación a los derechos de otro. Esta perturbación concurre en el 59 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

59/65

5/26/2018


caso del que se sirve del lenguaje u otras acciones provocando una representación falsa en un ser dotado de derechos de igual manera del que ejerce violencia, pero es dudosa en la mera realización de la falsedad. De esta manera, Klien pone en cuestión la existencia misma de un objeto en el delito de falsedad. Objeto del inalterada, delito no no puede ser ser la verdad misma, pues ésta permanece siempre puede objeto de modificación o falsificación, sino sólo de supresión u ocultación. Por lo tanto, correlativamente no puede existir un derecho a la conservación inalterada de la verdad. Sin embargo, ya Kleinschrod había reconocido que la verdad que se ve alterada con la falsificación no es la verdad en sí, objetivamente considerada, sino que la verdad vista subjetivamente. Y es esta verdad en sentido subjetivo la que puede verse afectada mediante la conducta de falsedad como mutación de la verdad, en la medida en que el otro puede creer que algo es verdadero o correcto, cuando no lo es. No obstante, Cucumus aclara que para la consumación del crimen de falsedad no es requisito que alguien efectivamente resulte engañado. El engaño efectivamente realizado es requisito del stellionatus, del delito de estafa, para cuya consumación, por ende, no basta la mentira o fingimiento. Para que el crimen de falsedad se consume, es requisito una lesión al derecho a la verdad. Pero, el derecho a la verdad no se ve lesionado ya con la mera acción de falsedad, con la producción y mera posesión del falso, sino que recién con el uso del mismo. Sólo en ese momento, en el cual se crea un motivo o razón falsa de conocimiento, que es o puede ser eficaz, dicho derecho se ve lesionado. Su protección se justifica sólo en la medida en que es presupuesto para la integridad de otros derechos, ejemplo, a la vida, la salud, a la propiedad, al estado personal. Como aclara posteriormente Anton Bauer, se trata de un derecho negativo que tiene todo hombre en tanto puede exigir la omisión de alteraciones de la verdad mediante las cuales sus derechos pueden verse en peligro o lesionados. En este punto, Bauer concede a Klien que efectivamente no se trata de un derecho autónomo a la verdad, cuya protección se justifica por sí misma. El derecho a la verdad que tiene todo hombre es solamente una derivación del derecho general a exigir la omisión de acciones jurídicamente lesivas, en este caso en la forma de lesión jurídica que conlleva la mutación de la verdad. En otras palabras, se trata de una manifestación del neminem laedere.Un derecho positivo a la verdad, en el sentido de exigir del otro la prestación positiva de decir la verdad, existe sólo excepcionalmente, en relaciones de Derecho público en que el Estado se encuentra legitimado para imponer este deber a sus subordinados o sus ciudadanos, o en ciertas relaciones de Derecho privado. De esta manera, Bauer esclarece la diferencia entre el fundamento del castigo de la falsedad y de la estafa. El fundamento del castigo de la falsedad radica en el peligro de un engaño perjudicial derivado de la lesión al derecho a la verdad. En cambio, en la estafa el fundamento del castigo deriva del daño causado mediante el engaño realizado. En consecuencia, el momento de consumación es distinto en uno y otro delito. En la falsedad, el delito se consume cuando se ve lesionado 60 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

60/65

5/26/2018


el derecho a la verdad y mediatamente se provoca un peligro para otros objetos. En cambio, el delito de estafa se consume cuando el engaño efectivamente se realiza. La teoría de la fe pública se formula como una alternativa al derecho a la verdad para explicación fundamento del castigo de la falsedad. El objeto protegido es,la según esta del teoría, la fe pública entendida en el sentido de confianza pública. No obstante, ésta se concibe en la propuesta original de Roßhirt como un vínculo de buena fe que une a una persona con otra, cuya vulneración, sin embargo, trasciende el ámbito meramente interpersonal e involucra intereses públicos. De ahí que la consumación del delito de falsedad no pueda depender de consecuencias jurídico-privadas, de la constatación de daño a otro, como en la estafa. Así comprendida la fe pública en su dimensión interpersonal, no se distancia mayormente de la tesis del derecho a la verdad. Aquello que esta teoría formula en términos de un derecho, es reformulado por la tesis de la fe pública en clave de una expectativa cognitiva respecto del comportamiento del otro. Es recién con la tesis de Ortloff de la fe pública entendida como confianza general depositada en ciertas formas auténticas de relaciones y cosas que se introduce una distancia conceptual tendencialmente creciente con la tesis del derecho a la verdad.

4.2.- INFLEXIÓN HISTÓRICA CON EL CÓDIGO PENAL PRUSIANO DE 1851. Durante la primera mitad del siglo XIX, la discusión de la Ciencia alemana del Derecho penal se concentra en esclarecer el fundamento del castigo de la falsedad y su diferenciación de la estafa. En esa época y hasta el Reichsstrafgesetzbuch de 1871, Alemania no tenía un código nacional equivalente al Code Pénal, de modo que los puntos de referencia de la doctrina son hasta ese año las legislaciones particulares. Debido a esta concentración en la discusión sobre el fundamento de punibilidad de la falsedad, durante esa época la doctrina no elabora aún un concepto de documento. Un punto de inflexión histórica marca en este sentido el Código Penal ("StGB") prusiano del 14 de abril de 1851, cuyo § 247 inciso segundo contiene una definición de documento del siguiente tenor: "Se entiende por documento todo escrito de relevancia para la prueba de contratos, disposiciones, obligaciones, liberaciones o en general de derechos o relaciones jurídicas". El precepto tiene su origen en la preocupación del legislador prusiano frente a la amplitud que podía alcanzar el castigo de la falsedad en cualquier escrito. Desde comienzos del siglo XVIII se asiste a un proceso de expansión y masificación de la escritura, desapareciendo la necesidad de recurrir a un escribiente, normalmente un funcionario público, para generar o modificar un documento. Pero al mismo tiempo este proceso de expansión conlleva el origen de las exigencias de contenido, esto es, de restricción a escritos con eficacia jurídica. Antes de dicha expansión, esta clase de exigencias no tenía mayor sentido, pues, en la medida en que se solicitaba la intervención de un 61 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

61/65

5/26/2018


escribiente, se presuponía la relevancia jurídica de un documento emitido por un funcionario normalmente público. Pues bien, el legislador prusiano frente a la amplitud que podía alcanzar el castigo de la falsedad cometida en cualquier documento, buscaba con la definición legal del mismo evitar dicha amplitud y restringir el ámbitocon de aplicación la penaPara a la falsedad solamente en documentos relevancia dejurídica. estar encometida presencia de un documento, debía tratarse de un escrito mediante el cual se probara un hecho en alguna medida relevante. Su falsificación debía ser realmente apta para provocar un perjuicio determinado, el derecho de un tercero debía poder verse afectado mediante la modificación del documento. Se trata, entonces, de un concepto orientado teleológicamente, que evoca la técnica legislativa del Code pénal. Detrás de la fórmula casuística de la "relevancia probatoria", "cuya proveniencia francesa es sutilmente disimulada por el estilo legislativo alemán", se esconde el elemento central del concepto romano-francés de falsedad, esto es, la posibilidad de daño, el "apta nocere" medieval en su versión francesa. La definición legal de documento en el inciso 2° del § 247 Preuss. StGB. no es entonces una creación nueva, "sino solamente un reflejo del concepto francés de falsedad". Esta técnica legislativa es criticada por Paul Merkelen los siguientes términos: "El Derecho penal alemán partía de los documentos, el francés de la falsedad; el legislador de Prusia mezcló ambos principios y arribó así a una definición de documento dependiente de la acción de falsedad: de todos los escritos se consideraban documentos solamente aquellos mediante cuya falsedad podía provocarse daño a los derechos de otro”. Mediante este "compromiso de dos sistemas incompatibles" se cargaba al mismo tiempo la definición de documento con las dudas que se planteaban en la doctrina común y francesa sobre la posibilidad de daño como relevancia probatoria. Esta cláusula de relevancia se mantuvo en el Reichsstrafgesetzbuch de 1871, aunque como requisito sólo de la falsedad en documento privado. El legislador de este primer código nacional, en virtud de una serie de consideraciones en torno a la dificultad de una definición legal y a la consecuente restricción en los objetos de la falsedad, optó por eliminar la definición y mantener la exigencia de "relevancia probatoria" sólo en relación a los documentos privados. Este elemento típico de la "relevancia probatoria" va a concentrar la atención de la doctrina y de la jurisprudencia del Reichsgericht durante décadas. Era la hora de nacimiento de la fértil y extremadamente diferenciada dogmática alemana del documento.

V. CONCLUSIONES 1. La expresión "falsedad documental" tiene su origen en el Derecho penal romano, más precisamente en la época en que se extiende el castigo originalmente contemplado por la lex Cornelia de falsis (81 a.C.) sólo para la falsedad monetaria y testamentaria a la falsedad cometida en cualquier 62 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

62/65

5/26/2018


documento, público o privado. Esta extensión se produjo por vía jurisprudencial a mediados del siglo III. 2.

Un concepto del crimen falsi fue elaborado recién desde el siglo XIII por obra

de losglosa juristas El elemento básico"mutación del concepto Azo en una al italianos. Corpus iuris civilis como de esla definido verdad"por ("mutatio veritatis"). Este concepto del crimen de falsedad como mutación de la verdad abarca las distintas hipótesis castigadas en el Derecho romano con la pena del crimen falsi, incluye, por ejemplo, la falsedad testamentaria, documental, el falso testimonio, ciertas hipótesis de venalidad. El delito de falsedad documental es entonces una especie del crimen falsi, por ende, radica en la alteración de la verdad que recae sobre un documento, realizada con dolo.

3. La verdad se entiende en un sentido subjetivo, no objetual. Es decir, no consiste en un atributo de los objetos mismos, sino que del observador en el sentido de correspondencia entre su representación y las relaciones entre los objetos percibidos. Por lo tanto, falsedad es una conducta que provoca una discrepancia entre la representación del sujeto y las relaciones entre los objetos percibidos, vale decir, un error. 4. El elemento del "perjuicio a otro" ("praeiudicium alterius") no es un requisito adicional ni constitutivo del crimen de falsedad. Se trata de un elemento que cumple una función negativa, esto es, sirve para excluir del ámbito de punibilidad a título del crimen falsi las alteraciones de la verdad que no son aptas para provocar daño a otro, esto es, una representación falsa en otro. Dicho en términos positivos y modernos, se trata de una cláusula de relevancia de la mutación de la verdad, vale decir, ésta constituye el crimen de falsedad sólo cuando es apta para provocar un error en otro.

5. El concepto de crimen falsi en el sentido antes reseñado, esto es, como mutación de la verdad realizada con dolo en perjuicio de otro, subyace tanto a las disposiciones del Code Pénal de 1810 en materia de falsedad documental como a la codificación penal española del siglo XIX (1822/1848-50/1870) en la misma materia. No obstante, es posible identificar al menos dos elementos comunes a ambas regulaciones legales. Primero, una sistemática construida sobre la base del delito de falsedad en documento público, seguida de un tipo penal residual de falsedad en documento privado. Segundo, una técnica legislativa de descripción de distintas modalidades de comisión de la falsedad y, respecto de los documentos privados, la preocupación doctrinaria o exigencia legal expresa del perjuicio a otro como elemento del delito. 6. El concepto de falsum en el sentido antes reseñado también subyace, Código Penal prusiano de 1851 mediante, a la regulación de la falsedad documental en el Reichsstrafgesetzbuch de 1871, sólo que su sistemática está 63 http://slide pdf.c om/re a de r/full/monogra fia -de re cho-pe na l-pa r te -e spe c ia l-iidoc x

63/65

5/26/2018


construida al revés sobre un tipo base de falsedad en cualquier documento, seguido de disposiciones penales relativas a la falsedad en documento público. La técnica legislativa también describe modalidades de comisión de la falsedad, aunque con menor grado de detalle. Respecto de la falsedad en documento que privado, se lainserta cláusula de relevancia probatoria documento, cumple misma una función de la exigencia de perjuicio a otro del en la sistemática francesa-española, sólo que formulada legalmente como un atributo del documento y no de la conducta de falsedad como en esta última.

: RETARDO Y DENEGACION DE JUSTICIA El Problema de Acceso a la Justicia en el Perú, Oscar Schiappa-Pietra 1997. El Pode Judicial, en una Sociedad en Desarrollo Carlo Cerda Fernández (Seminario) 1989. Manual Básico Anticorrupción

BIBLIOGRAFIA

-

: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. - Bacigalupo, Enrique. El Delito de Falsedad Documental. Madrid, 1999 - Bramont – Arias Torres, Luis A. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. - Editorial San Marcos. Lima, 1994. B IB L IOG RA FÍA

B IB L IOG RA FÍA

: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. -

-

Quintano Ripollés, Antonio, La falsedad documental (Madrid, Reus, 1952), p. 14. d'Ors, Álvaro, Contribuciones a la historia del ‘crimen falsi', en Studi in onore di EdoardoVolterra (Milano, Giuffrè, 1969), II, p. 545; Alejandre, Juan Antonio, Estudio histórico del delito de falsedad documental, en Anuario de Historia del Derecho Español, 42 (1972), p. 128. Alejandre, J. A., cit. (n. 6), p. 128: las tabulae testamenti eran originalmente un documento privado, aunque dotado con autoridad de ley. Green, Stuart, Deceit and the theOrigins Classification of Crimes: Rule of Evidence 609 (A) (2) and of "crimen falsi", enFederal The Journal of Criminal Law & Criminology, 90 (2000) 4, p. 1.096; también: Alejandre, J.A., cit. (n. 7), p. 129: "[...] no es de extrañar que la ola de alteraciones y violencias que caracterizó la época de Sila alcanzara también al testamento y mucho más fácilmente a la moneda- [...]". Sobre la formación histórica de la quaestio, accusatio o iudicium publicum" en la República romana: Maier, Julio, Derecho procesal penal (2ª edición, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002), I, pp. 284 ss. Sila organizó siete tribunales de jurados presididos por un pretor, para los siguientes delitos: de repetundis, sacrilegio y peculado, homicidio, ambitus, crímenes de lesa majestad, falsum e injurias graves.


64/65

5/26/2018


B A N C O D E P R E G U NT A S

1.- ¿Comete delito el médico que expide un certificado de enfermedad a un paciente que no presenta síntoma alguno de enfermedad relevante? a) Sí, delito de falsedad; b) No, salvo que lo haga para lucrarse, en cuyo caso habría estafa; c) Sí, delito de falsedad, pero sólo si lo hace para perjudicar a otro; d) No, salvo que produzca perjuicio a la Administración pública.

2.- ¿Comete delito quien, a sabiendas de su falsedad, presenta en juicio un documento privado falso o hace uso de él para perjudicar a otro? a) Sí, delito contra la Administración de Justicia; b) Sí, delito de falsedad documental, siempre que obre obra con ánimo de lucro; c) Sí, delito de estafa procesal; d) Ninguna de las anteriores.


65/65

MONOGRAFIA DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II.docx

Recommend Documents