Derecho Penal Parte Especial-ucasal

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL UNIDAD I INTRODUCCIÒN AL ESTUDIO EN LA PARTE ESPECIAL:

SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS EN LA PARTE ESPECIAL EN BASE AL BIEN JURIDICO TUTELADO- VENTAJAS E INCONVENIENTES. OTROS CRITERIOS USADOS EN LAS LEGISLACIONES Y EN LA DOCTRINA. SISTEMAS AGRUPADOS POR EL CODIGO PENAL ARGENTINO Y LOS PROYECTOS DE 1941 Y 1960. Se trata de una sistematización fragmentaria y exegética; lo que permite la parte general no lo permite la especial, en esta el sistema viene dado por el legislador, ese sistema implica un orden valorativo dentro del cual el legislador otorga preponderancia a la protección de determinados intereses o bienes jurídicos, sobre otros. BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS COMO PAUTA CLASIFICADORA: A partir de Carmignani se ha dado el criterio de los bienes jurídicos protegidos como pauta para agrupar los distintos tipos, grupos principales y subgrupos, y los códigos han seguido tal sistemática. A veces en un mismo tipo se conjuga la protección de muchos bienes jurídicos, pero la idea del legislador al incluirlos en un Título que agrupa a los delitos referidos a un determinado bien jurídico, indica lo predominante de la protección de éste, y que es fundamento de la interpretación. Como desventajas se puede comentar la repetición de los mismos conceptos en distintos tipos (ejemplo: respeto a los medios; a las relaciones causales; a las características de la culpabilidad; expresiones como violencia, malicia, fraude, si resultare, si causare, etc. ..), pero una correcta ubicación con relación al bien jurídico protegido permite exponer esos conceptos pocas veces, evitando repeticiones por medio de remisiones a lugares ya tratados; la clasificación usada es por los bienes jurídicos protegidos (Títulos) y las subclasificaciones por las particularidades que asume esa protección, o por el modo de ataque (CAPITULOS), partiendo de las ofensas al individuo, para seguir con las que le interesan a la sociedad y al estado; es suficientemente adecuada desde el punto de vista científico para permitir una exégesis (explicación – interpretación) sin incongruencias expositivas. OTROS CRITERIOS UTILIZADOS: 1

Von Litz propugnó una clasificación fundada en los medios de que se vale el agente para atacar los bienes jurídicos, según la cual los grandes CAPITULOS de la parte especial serían: delitos de violencia y fuerza; delitos de intimidación; de engaño (falsedad y fraude); de abuso; etc..., esta forma de exposición obliga a un doble esfuerzo: construir una teoría general de los medios y aplicarla después a los tipos particulares, manteniendo una exposición exegética. Sauer, propuso otra clasificación basada en las motivaciones del autor; otros criterios se basaron en el sujeto activo; los resultados; sujeto pasivo; etc. En Alemania Wolff, en 1931 propuso sistematizar creando una parte general de la parte especial; idea que prendió en Italia con Gregori y entre nosotros fue comentada por Jiménez de Asúa, pero su aplicación resulta inoportuna al introducir un elemento perturbador entre sus dos grandes sesiones, ya que el estudio de los principios y reglas de la mayor parte de los delitos corresponde a la parte general y sería igualmente necesario un encuadre para el tratamiento particular de los tipos. Nuestro CODIGO PENAL se compone de dos Libros:

Libro I: DISPOSICIONES GENERALES (Contiene 13 Títulos) Libro II: PARTE ESPECIAL: “DE LOS DELITOS” Título I: DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Título II: DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. Título III: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL. Título IV: DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL. Título V: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD. Título VI: DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Título VII: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA. Título VIII: DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO. Título IX: DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION. Título X: DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL. Título XI: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA. Título XII: DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS CODIGO PENAL ARGENTINO Y LOS PROYECTOS DE 1941 Y 1960:

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En 1941 el diputado nacional, José Peco, catedrático de la Universidad Nacional de La Plata presentó en la cámara un proyecto que había elaborado sin comisión alguna, que definía como: “línea neopositivista”; acompañada por una extensa y documentada exposición de motivos. El proyecto no fue tratado por el Congreso. En l960 nace el proyecto redactado por Soler y revisado por una Comisión asesora; el proyecto mejora las medidas de seguridad previstas en el código, ampliando su aplicación a los “semiimputables” no peligrosos o peligrosos, con lo que llena un vacío de aquel. En lo que atañe a las penas este proyecto prevé atenuantes especiales y generales; adopta el sistema de días – multas y de la multa conjunta, que es aplicable si el hecho fue cometido por codicia. Excluye la regulación de los delitos cometidos por menores de l8 años. En comisión, fue sometido a una encuesta pública, a la que respondió el autor. Producida la disolución de las cámaras en l962, quedó sin tratamiento. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS: (bien jurídico tutelado – sistemática) Queda comprendido en la protección penal el interés de la integridad física y psíquica del hombre, en todas sus manifestaciones: su vida, su estructura corporal, su desarrollo fisiológico y mental. Esta protección se cumple contra delitos de resultados dañosos (homicidio, aborto, etc.); delitos de peligro (duelo sin lesiones, abuso de armas, etc.); o que se pueden dar de una u otra forma (ejemplo: instigación al suicidio). Los demás atributos de la persona, que constituyen su “personalidad”, como el honor, honestidad, libertad, encuentran amparo en otros Títulos. La sistemática en éste primer Título del libro II, se divide en seis CAPITULOS: 1) DELITOS CONTRA LA VIDA (excepto vida in vitro), desde el seno Materno. Homicidio; instigación y ayuda al suicidio; aborto. 2) LESIONES: leves; graves; gravísimas; etc. 3) HOMICIDIOS O LESIONES EN RIÑA. 4) DUELO (regular; irregular; instigación; vilipendio; por objeto Inmoral; deslealtad en el combate; alevosía de padrinos; duelo a muerte) 5) ABUSO DE ARMAS (figura básica y derivadas) 6) ABANDONO DE PERSONAS (exposición a peligro; por causa de honor; Omisión de auxilio).

DELITOS CONTRA LA VIDA – PROTECCION DE LA VIDA HUMANA 3

Los delitos contra la vida amparan la vida humana, la animal y vegetal se amparan en otros títulos o en leyes especiales, como son las de protección de la fauna, regulación de explotación forestal, etc.

EL CONCEPTO JURIDICO DE VIDA HUMANA Hay vida humana allí donde una persona existe, cualquiera sea la etapa de su desarrollo, desde que es concebida por medio de la unión de las células germinales, que marcan el punto inicial de ese desarrollo hasta que se acaba con la extinción del funcionamiento orgánico vital (muerte), las precisiones de estos conceptos se ven complicados a causa de los adelantos científicos que han trastocado los criterios clásicos sobre la vida humana al influir artificialmente tanto sobre la concepción del ser, como en su extinción (viabilidad autónoma de órganos utilizados en trasplantes).

VIDA LOGRADA FUERA DEL SENO DE LA MUJER La ley protege la vida desde su forma más simple, es decir, desde el momento de la concepción; de acuerdo conceptos deaborto, vida, y tiene con las nociones surgen de supero protección penalcon porlos medio de los civiles tipos de que tratarseque de una vida que este en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio utilizado para lograr la concepción (natural o artificial). El producto logrado fuera del seno de la mujer, que no a sido implantado todavía en el, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in vitro), aunque biológicamente puede catalogarse como vida humana, no es lo que la ley protege bajo este titulo, aun cuando su destrucción puede afectar otros intereses y constituir otros delitos, pero si este producto ha sido implantado ya en el seno materno, la protección legal por medio del delito de aborto se da hasta el momento en que se produce el alumbramiento, cualesquiera que san las posibilidades de viabilidad de el: hasta que funcione como complejo vital.

HOMICIDIO HOMICIDIO SIMPLE: Sujeto activo y pasivo, concepto de muerte, la ley 24.193: cuestiones respecto a su constitucionalidad y al consentimiento del donante. Los medios comisivos y las llamadas concausas. ACCION TIPICA Y SUBSIDIARIEDAD LEGAL DEL TIPO: se castiga con reclusión o prisión de 8 a 25 años “al que matare a otro siempre que en este código no se estableciera otra pena”. La acción típica es la de matar; la figura básica se define con un sentido negativo: el homicidio del Art. 79, se da cuando matar no está sancionado por la ley con una pena diferente a la prevista en ese artículo. Quedan fuera los casos de muerte por aborto; por homicidio agravado o atenuados; y 4

también cuando el homicidio está contemplado por la ley como resultado (agravatorio) de otros delitos. Es un delito de comisión que también puede ser realizado por omisiones (comisión por omisión), en todos los casos en que el autor tiene la obligación de preservar la vida del sujeto (Ej. madre que omite amamantar a su hijo).

MODALIDAD DE LA COMISION AUTOLESIÓN La acción del es compatible con actividad la propia actividad de la víctima de queaquella se autoinfiere la agente lesión letal cuando esta provino directamente acción, como ocurre cuando el pasivo actúa como instrumento del agente que, con ese fin, despliega sobre aquél violencia, coacción o lo induce a error sobre el resultado de su actividad. También los casos en que la víctima se causa la muerte al tratar de eludir la agresión del autor (Ej. clavarse el arma del atacante al pretender quitársela).

LA RELACION DE CAUSALIDAD Puesto que estamos en presencia de un delito de resultado, este, es decir la muerte, debe haber sido causada por acción del autor, lo cual ocurre tanto cuando el ataque infligido es de suyo, normalmente letal, como cuando sin serlo normalmente, a resultado letal en el caso concreto al unirse con circunstancias que han contribuido a la causación, sin haber interrumpido la secuencia causal entre la acción del agente y el resultado (por ej. Pequeña arma blanca en la piel produce septicemia). Cuando la muerteherida puedede considera rse causada porque la acción deluna agente, el tiempo transcurrido entre la realización de esta y la producción de aquella, no altera jurídicamente la relación causal, salvo en los casos en que el derecho tiene en cuenta otro resultado intermedio para asignar responsabilidad penal al autor por el, con lo cual descarta su responsabilidad penal por la posterior muerte de la victima (por ej. Cuando se ha inferido lesiones que produjeron una enfermedad cierta o probablemente incurable, el autor responderá por lesiones gravísimas, aunque después de su juzgamiento el sujeto pasivo muera a consecuencia de aquella enfermedad). La acción del agente puede detenerse en la fase de tentativa.

EL PROBLEMA DE LOS MEDIOS.Cualquier medio es típico en cuanto pueda designárselo como causa de la muerte, esto resuelve cuestión de los impropiamente llamados morales por oposición a loslamedios materiales, son los que obran sobre medios el psiquismo del que, agraviado afectando a su salud, produciéndole la muerte, (por ej. La mala noticia dada al cardiaco).-

SUJETO PASIVO: es una persona en el sentido otorgado precedentemente. Pero la previsión penal del aborto nos fuerza a distinguir desde cuando la persona deja de ser sujeto pasivo de éste delito para convertirse en sujeto pasivo de homicidio. El hecho de que el llamado infanticidio (Art. 81 inc.2º), sea un homicidio posible durante el nacimiento, indica que es el momento del nacimiento el que delimita el carácter de sujeto pasivo de aborto o de homicidio. La cuestión es saber cuando ocurre el nacimiento para poder hablar de homicidio. Una vez comenzado el nacimiento ya puede ser sujeto pasivo de homicidio, al margenEn denuestro sus demás condiciones. Enhomicidio este delito el dolo presenta o eventual. derecho cabe en el básico delse Art. 79, aún directo el llamado homicidio premeditado (tratado con anterioridad por el agente), lo cual no ocurre en 5

otros sistemas por ser considerado agravado. Las figuras agravadas del Art. 80, están agrupadas por las razones que fundamentan la agravación: 1. Por el vínculo entre el agente y la víctima (Art.80 inc.1º) 2. Por el modo de comisión (Art.80 inc.2º y 6º) 3. Por las causas o los motivos (Art.80 inc.3º,4º,7º) 4. En razón del medio empleado (Art.80 inc.5º)

CONCEPTO DE MUERTE: la vida humana está allí donde una persona existe, en cualquier etapa de su desarrollo, desde su concepción (unión de las células germinales) hasta la muerte (extinción del funcionamiento orgánico). Estos conceptos se complican por los adelantos de las ciencias: inseminación artificial, fecundación invitro; y también respecto a la muerte: autonomía de órganos utilizados en transplantes. Inicialmente debemos tener en cuenta que lo protegido es el “funcionamiento vital” y no cualquier manifestación de vida. Se destruye la vida humana cuando se hace cesar la actividad del organismo humano; la ley no tutela la actividad autónoma de un órgano ni de un conjunto de ellos (quien destruye un cerebro que se está haciendo funcionar artificialmente, por medios separados del cuerpo, no mata en el sentido de la ley).

CLASIFICACION DE LOS HOMICIDIOS AGRAVADOS HOMICIDIOS AGRAVADOS: A) Por el vínculo personal: cuestiones con respecto al vínculo y su prueba; b) por el modo de ejecución; c) Por el móvil: diversos casos, la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio y el problema que suscita la existencia de normas legales contradictorias; d) Por el medio empleado, e) Por su conexidad con otro delito; f) Por el motivo u ocasión. Circunstancias extraordinarios de atenuación.

Las figuras agravadas del homicidio se contemplan en el Art. Nº 80, para su exposición se agrupan en razón del vínculo agente – víctima en el Inc. 1º; modo de comisión en el Inc. 2º y 6º; causa o motivo en el Inc. 3º, 4º y 7º; y por los medios empleados en el Inc. 5º . a) POR EL VINCULO PERSONAL (Inc. 1º) Se faculta al juez para aplicar reclusión accesoria del Art. Nº 52 al que matare a un ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son. Al pie del Art. Nº 80 se expresa: “cuando en el caso del Inc. lº mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años (como homicidio simple)”. 6

Los vínculos pueden ser legales o naturales, pero en línea ascendente o descendente; para el caso de cónyuge debe tratarse de matrimonio “válido”, lo que crea complicaciones en caso de divorcio; anulabilidad; etc.; el divorcio no disuelve el vínculo, pero hace desaparecer el deber de respeto ante los cónyuges y hace situar al homicidio en el Art. Nº 79. La doct rina señala como fundamento de la agravante al “deber de respeto”; si el matrimonio es anulable, mientras no se declare la nulidad el homicidio cae en el Art. Nº 80 Inc. 1º; en el caso de matrimonio absolutamente nulo, “no hay vínculo”, por lo tanto sea el sujeto activo, cónyuge de buena o mala fe, el homicidio queda fuera del Art. Nº 80, y cae en el Art. Nº 79. El elemento subjetivo cognoscitivo es saber que se mata a quien se está unido por vínculo de ascendencia o descendencia. La “aberratio ictus” y el “error in persona” hacen caer al homicidio en el Art. Nº 79. La figura de infanticidio figuraba en el Art. Nº 81 Inc. 2º, actualmente derogado, y se la consideraba incluida en el Art. Nº 81 Inc. 1º, por ser figura atenuada de homicidio calificado por el vínculo (estado de emoción violenta; preterintencional...). b) EN RAZON DEL MODO: (Art. Nº 80 Inc. 2º y 6º) La agravante actúa cuando se da el homicidio con ensañamiento, alevosía, insidia, o en concurso con otros agentes. Ensañamiento: objetivamente requiere que la agonía de la víctima sea un padecimiento innecesario; esto no requiere gran magnitud del daño inferido, una pequeña lesión en un centro nervioso puede srcinar más padecimiento que otras grandes lesiones. Subjetivamente el padecimiento debe ser un acto de crueldad del agente; los medios deben ser elegidos para matar causando sufrimiento innecesario. Aquí se da el “desdoblamiento de la voluntad”: la voluntad de matar, mas hacerlo de un modo cruel. Alevosía: este modo agrava por las menores posibilidades de defensa de la víctima. Acorde la fórmula española: “obrar a traición y sobre seguro”, (traición: aprovechar la indefensión de la víctima; sobre seguro: obrar sin riesgos para sí). La alevosía se da igual ante la resistencia mínimamente riesgosa para el ofensor (exigencia objetiva); el querer obrar sobre seguro es la exigencia subjetiva (preordenación de la actividad del agente para actuar con seguridad), pudiendo darse o no la premeditación. Veneno y procedimientos insidiosos: (veneno: sustancia que introducida en el cuerpo humano por cualquier vía, normal mente mata en virtud de las transformaciones químicas que produce). No son veneno las sustancias que introducidas en el cuerpo matan por procesos mecánicos (ejemplo: vidrio) o térmicos (producen calor al ser introducidas al cuerpo), tampoco las que no son normalmente letales aunque puedan serlo por las condiciones de la víctima (ejemplo: azúcar para un diabético) aunque pueden ser agravantes si se las suministra “insidiosamente”. En el caso del veneno, es un procedimiento insidioso, no por la sustancia empleada, sino por el modo como el autor la utiliza para matar (ocultando a la víctima la calidad de la sustancia, 7

induciéndola a error sobre ella, para que se la introduzca, o se deje introducir en su cuerpo). Si la insidia no está presente se tratará de un homicidio simple. Es insidioso todo procedimiento que sin constituir administración de veneno, implica un engaño que impide a la víctima conocer su dañosidad. Concurso de agentes: Art. Nº Inc. 6º. Homicidio con el concurso premeditado de dos o más personas, (el agente y dos más), puede tratarse de coautores o como cómplices necesarios o secundarios; queda fuera el “instigador”. La agravante requiere aparte del concurso de varias personas, que éstos se hayan puesto de acuerdo para matar en concurso. c) EN RAZON DEL MOVIL: (Art. Nº 80 Inc.3º, 4º y 7º) Causa o motivación: La ley agrava los homicidios por precio o promesa remuneratoria; por placer, codicia, odio racial o religioso; y los que están final o causalmente relacionados con otros delitos. Por precio o promesa remuneratoria: aquí se da el bajo motivo del ejecutor y el peligro que representa el homicidio lucrativo, el núcleo de la finalidad agravatoria se basa en el pacto y en su contenido. El ejecutor debe haber aceptado el mandato de un tercero para matar y haber actuado en cumplimiento de él. El objeto del mandato es el homicidio, y su retribución es enno dinero bienes apreciables en fuera dinero. Instigador y ejecutor son “autores”. El pacto entrao en la tentativa, queda porque el pacto es solo preparatorio, y como tal, inmune en nuestro derecho. La tentativa se da con la agravante cuando realmente se ha intentado la muerte, que no se logra por causas ajenas a la voluntad del ejecutor. Producida la tentativa, el desistimiento voluntario, no favorece al mandante, con quien se da el supuesto de tentativa acabada. Los partícipes del homicidio estarán comprendidos por la agravante cuando obren conociendo el pacto, aunque no intervengan en los beneficios de la retribución. Es aplicable la accesoria del Art. Nº 22 bis como punibilidad accesoria (multa por comisión con ánimo de lucro). Por placer: Art. Nº 80 Inc. 4º. El texto srcinal se refería al impulso por perversidad brutal; actualmente el fundamento de la agravante es la mayor perversidad del autor, que mata por placer (sensación de satisfacción que produce un hecho), sin que exista otra motivación. Comprende a quien mata sin motivo o por motivos banales (ejemplo: probar un arma); o por curiosidad malsana (ver sangre o la agonía, etc.). El elemento subjetivo es la finalidad de “sentir placer”, sin otra motivación o por motivos banales. Por codicia: (Inc. 4º): no figuraba en el texto srcinal, fue introducido posteriormente, y se fundamenta en la perversidad del agente revelada por el bajo motivo de su obra. Codicia es el afán de lograr ganancias o provecho material mediante dinero, bienes, librándose de cargas o por ventajas patrimoniales; se distingue del “ánimo de lucro” (porque éste se agota en la finalidad de obtener beneficio económico); la codicia importa un apetito desordenado de riqueza (inclinación exagerada al lucro). La agravante se da en el caso de ganancia considerable o pequeña. El requisito subjetivo 8

es que la ventaja económica debe ser el móvil del agente. Basta que el agente obre con la esperanza de obtener ventaja aunque no se logre.

Por odio racial o religioso: (Inc. 4º): el fundamento es la perversidad y el gran peligro social que representa. El odio es la aversión que siente el agente por un grupo de personas, por “aversión o la adhesión” o religión; en éste tipo de homicidio motivado queda comprendido el “genocidio”. Laa una ley raza de sanciones contra actos discriminatorios da un tratamiento especial al odio racial o religioso en su Art. Nº 2º, en éste caso el “odio a la nacionalidad” no está comprendido en la agravante del Art. Nº 80 Inc. 4º, el que sol o podrá incluirse cuando coincida con el odio a la raza correspondiente a esa nacionalidad. El error in persona no excluye la calificante. Homicidio causal o finalmente conexo: Inc.7º. generalmente llamado “homicidio críminis causa”, está regulado por el Art. Nº 80 Inc. 7º, que castiga al que matare para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar impunidad para sí o para otro , o por no haber lograd o el fin propuesto al intentar otro delito. Este homicidio se conecta ideológicamente con el otro delito, ésta conexión puede ser final o impulsiva; cuando el otro impunidad...); delito ha sido el del o agente (preparar, facilitar, consumar, final ocultar, o procurar esmotivo impulsivo causal cuando el otro delito ha sido la razón por la que el agente actúo (ejemplo: matar por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito). En los casos de preparación, facilitación y consumación, el otro delito debe ser doloso, pero en caso de ocultamiento y procurar la impunidad, puede ser doloso, culposo, o preterintencional. Requisitos subjetivo es la conexión subjetiva entre el homicidio y el otro delito; la agravante no se aplica cuando el homicidio haya servido para preparar, consumar, etc., el otro delito por causas ajenas a la voluntad del agente. Cuando el otro delito ha sido consumado o tentado por el mismo autor del homicidio, se da entre ambos un concurso real. Conexión impulsiva (causal): cuando el autor mata porRequisito no haberobjetivo: logrado es el necesario fin, al intentar otro delito, por despecho, rabia, o frustración. que la acción que constituye el otro delito haya sido emprendida por el agente, lo que no era necesario en la conexión final. Tanto se agrava el homicidio de quien intentó el otro delito y no llego a consumarlo, como el de quien habiéndolo consumado, no ve que se hayan producido los efectos que se había propuesto conseguir con esa consumación (ejemplo: el que consumado el robo, advierte que lo obtenido está lejos de la esperado). La ley no utiliza “intentar” como tentativa, sino como sinónimo de “emprender”. El fundamento de la agravación es subjetivo: es necesario que el autor haya actuado por aquel despecho. CONVENCION PARA LA PREVENCION Y SANCION DEL DELITO DE GENOCIDIO:

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Nuestro país se adhirió en el año 56, a la convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se castigan el genocidio. La asociación para cometerlo. La instigación directa y pública. La tentativa. La complicidad en él. Por genocidio se entiende la matanza de miembros de un grupo étnico racial o religioso. La lesión grave física o mental de ellos. El sometimiento intencional del grupo a su destrucción física. Impedir los nacimientos en el grupo. Traslados forzosos de niños del grupo, a otro grupo. Argentina se reserva el derecho de no someter las controversias que surgieran a la corte internacional de justicia. El genocidio y los actos relacionados, no serán considerados delitos políticos, a los efectos de la extradición.

HOMICIDIO PARA ASEGURAR EL RESULTADO DE OTRO DELITO (LATROCINIO) La diferencia entre la muerte dolosa del latrocinio y la del Art. Nº 80 Inc. 7º, es que esta última debe ser preordenada con anterioridad o inmediatamente antes, al correr del acontecimiento; existe también correlación directa entre la muerte y el apoderamiento (caso de robo); mientras que en la primera el resultado letal no ha sido buscado ni querido, sino que se produce en virtud de una conexidad material y objetiva. En el robo con homicidio, es la violencia desplegada para robar, la que diose motivo u ocasión para matar. La muerte no es querida ni buscada, y generalmente produce como consecuencia de la actitud de la propia víctima por resistencia o ademán sospechoso; así el homicidio mantiene su carácter doloso, y esto no puede confundirse con el término “asegurar sus resultados”, cuando el delincuente huye sin consumar el hecho. En cuanto al Art. Nº 165 “...si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”; resulta necesario hacer una comparación entre éste y el homicidio “críminis causae” previsto en el Art. Nº 80 Inc. 7º. Art. Nº 165: aquí estamos ante un hecho cuyo autor se ha propuesto atentar contra dicho bien jurídico (la propiedad) y ha orientado su accionar, el que se diferencia de la acción de quien comete un robo simple por la circunstancia de cometer homicidio con motivo u...la ocasión de lahomicida realización de aquel. y Esto deriva del CODIGO PENAL Español: resolución es improvisada surge durante la sustracción..., apareciendo en el código de l92l, figura que fue copiada del proyecto de l906. 10

En la figura existen dos delitos: el robo y el homicidio, siend o el primero deliberado y resuelto de antemano, y el segundo meramente incidental que quizás no habían pensado los ladrones. La muerte debe tratarse de un homicidio intencional o culposo (negligencia o imprudencia), o simple o preterintencional. Algunos discrepan porque el Art. Nº 165 se refiere a un “homicidio” como resultado del accionar del ladrón. Asimismo la comparación de las escalas penales: robo simple; homicidio culposo o preterintencional con motivo u ocasión del robo. Se concluye que al emplear la palabra “resultare”, el legislador ha querido referirse a aquellos casos en que, con motivo u ocasión de un robo, se haya cometido un homicidio, sea este doloso, culposo o preterintencional. En cuanto al homicidio críminis causae: para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus resultados o procurar impunidad para sí o para otro, o no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Es una figura ampliada de la antigua figura de latrocinio (homicidio con el fin de lucro) lo que sería el lucro como fin y el homicidio como medio; no bastando por lo tanto que el robo concurra con el homicidio, si este no está preordenado a aquel; aquí el medio prevalece sobre el fin, y el robo lo califica no por su materialidad, sino como fin determinante para el homicidio. Esta figura exige una conexión de aspecto subjetivo, pues es una figura inaplicable si en la conciencia del autor al cometer el hecho, no estuvo presente el motivo de preparar, facilitar u ocultar otro delito o procurar impunidad mediante el homicidio, o el despecho por el fracaso de un intento crimina l. Existe una cercanía de este hecho, con el homicidio premeditado. Ninguna de esta características pueden darse en el homicidio con motivo u ocasión de robo, ya que en este caso debe descartarse al inicio todo tipo de preordenación de un hecho a otro, siendo esencial la resolución homicida imprevista y un accidente del robo; siendo el robo la finalidad y la muerte una incidencia de la sustracción. Mientras que en el homicidio críminis causae existe una conexión subjetiva de medio a fin, en el robo con homicidio hay solo una conexión objetiva de tipo ocasional. No hay superposición entre las dos figuras; sino que cada un a tiene su ámbito propio (delitos contra la vida; y contra la propiedad). JURISPRUDENCIA: Para que proceda el encuadramiento en el Art. Nº 165, la muerte debe ser el resultado ocasional e incidental del robo. Si los antecedentes del obrar del agente demuestran que su propósito fue el robo y como medio elige el homicidio, el hecho será homicidio críminis causae. No existe homicidio agravado por el móvil cuando el crimen no fue el medio pensado para llegar al robo, pues el propósito inicial no fue matar. Si el agente ha matado para robar, el hecho cae dentro del homicidio calificado: Art. Nº 80 Inc. 3º; pero si al robar ha matado, caerá en el Art. Nº 165. La diferencia entre homicidio causae y elpoder homicidio motivo...; seundarobo en el “propósito inicial”elque guía alcríminis autor: matar para robar;con o proponerse y al cometerlo, por circunstancias ajenas al plan, se da lugar al homicidio. 11

En el Art. Nº 165 se configura un tipo complejo, integrado por el concurso material de robo y homicidio simple. En el caso del Art. Nº 80 Inc. 3º, hay referencia exclusiva para los hechos de extrema peligrosidad, donde el agente, despreciando la vida humana, decide por anticipado y reflexivamente la eliminación de un semejante con miras a ejecutar un delito futuro. No se puede restar gravedad a los hechos del Art. Nº l65 donde con el propósito de robar, los delincuentes proceden armados y dispuestos a enfrentarse con las víctimas en caso de resistencia, pero no obstante no es un acto premeditado la muerte. Homicidio en ocasión de robo: tentativa: El Art. Nº 165 describe un robo calificado que puede relacionarse con el Art. Nº 42 (tentativa). Ello es distinto en lo que concierne al homicidio, el cual es un elemento normativo en el Art. Nº l65, debiendo consumarse para la aplicación de dicho figura, sea en su forma consumada, o en grado de tentativa. Es jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado solo un elemento normativo de la figura. La agravante del Art. Nº l65 es una de las mas importante del código, y contiene un mínimo mayor al del homicidio simple.

c) EN RAZON DEL MEDIO EMPLEADO: (Art. Nº 80 Inc. 5º) Algunos lo llaman homicidio catastrófico: aquel en que se mata por un medio idóneo para crear un peligro común (el texto srcinal hacia referencia a: incendio, inundación, etc...). El poder letal del medio elegido por el autor, facilita la extensión de los daños a terceros extraños; aquí está en juego la expansión del acto delictivo. Requisito objetivo: que el medio seleccionado por el autor para matar, sea idóneo para crear “peligro común”, aunque por razones ajenas al autor el medio no haya sido idóneo: ejemplo: bomba que el agente arroja a la víctima dentro de una manifestación pública, que la mata por el golpe, sin estallar por razones ajenas al agente. Requisito subjetivo: aquí subjetiva es fundamental: mediocon debe sido seleccionado comolatalconexión para matar; se debe haber queridoelmatar esehaber medio. Respecto a la idoneidad del medio, basta que el agente haya aceptado la producción del peligro utilizando el medio, aunque no tuviere certeza de aquella idoneidad. Si el medio no fue seleccionado por el autor, será delito contra la seguridad común agravado por la muerte, o delito contra la seguridad común en concurso con el homicidio. Ante un homicidio agravado, y un delito de peligro común por parte del mismo agente, se dará el “concurso real”. El error “in personam” no excluye la agravante del Art. Nº 80 Inc. 5º. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION: 1) homicidio en estado de emoción violenta. 2) Infanticidio: (figura derogada; se considera incluida en el Art. Nº 80 Inc. 1º). 12

En cuanto al homicidio preterintencional, Creus sostiene que no es una figura atenuada, ya que la culpabilidad del agente que en él se tiene que dar, está ausente en el homicidio preterintencional, donde la voluntad del autor no se dirige al resultado de muerte del otro, sino a otro distinto, y aunque se trate de lesiones calificadas por el resultado, tal como está reconocido en la ley, constituye un delito autónomo. HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCION VIOLENTA: Art. Nº 81 Inc. 1º: atenúa la pena del homicidio (3 a 6 años de reclusión, o l a 3 de prisión). Al que matare, “encontrándose en estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable”. En este caso el autor ha sido impulsado por la fuerza de las circunstancias sobre su ánimo, dificultando el pleno dominio de sus acciones. Se trata de una circunstancia externa al autor que le ha producido un estado de emoción violenta, dentro del cual decide matar, y lo ejecuta sin que su “estado” haya pasado. El autor obra violentamente emocionado (estado que afecta el ánimo, los sentimientos se exacerban alcanzando gran intensidad). Puede traducirse en ira; miedo; dolor; abullia; etc. La emoción debe ser violenta (sentimientos desordenados y potentes) por la cual resulte difícil controlar los impulsos contra la víctima. La capacidad de reflexión debe haber quedado afectada (no permitir una conducta distinta) pero no es imprescindible que se vea afectada la comprensión o la inteligencia del agente, solo es necesario que se afecte la capacidad deliberativa (sin anularla totalmente). Si se traspasa el límite indicado (cuando el sujeto no sabe lo que hace o no puede dirigir sus actos), serán casos de “inimputabilidad”. Cuando la ley menciona: “que las circunstancias hicieren excusables”, se refiere a que lo que las circunstancias tienen que excusar, es el hecho de haberse emocionado violentamente (que exista causa provocadora de la emoción, que sea un estimulo recibido por el autor desde afuera). Un determinado temperamento no estará excluido a priori de la atenuante, ya que puede ser campo fértil para que el estímulo eficientemente. hecho no debe afectar necesariamente al agente, conexterno tal que opere revierta sobre él comoElestimulo (ejemplo: situación desesperada de un ser querido, etc.). La causa debe ser eficiente respecto de la emoción que alcanza niveles de violencia: la que normalmente acorde las particularidades del autor, puede suscitar una emoción de esa índole; debe pues revestir cierta gravedad. La llamada “causa fútil” no es eficiente (bromas o comentarios intrascendentes); la eficiencia causal se da por distintos criterios pero ninguno permite resolver los casos, sin atender a las circunstancias particulares. La emoción respecto a la acción de homicidio, requiere que sea actual (matar en estado de emoción violenta). El error o ignorancia del autor sobre las circunstancias, no eliminan la atenuante (ejemplo: esposo que mata al extraño en el lecho conyugal, ignorando que es el hermano de la esposa que huésped – Art. 81Nº Inc. 1º, ap. a). Extensión de la atenuante: acorde el estaba Art. Nº como 82, para los casos delNº Art. 80 Inc. 1º igual pena de l0 a 25 años de prisión; en los demás Inc. del Art. Nº 80, se 13

produce por que en ellos la influencia del dolo directo con referencia al resultado o al uso de los medios y las conexiones subjetivas que requieren las agravantes, las hacen incompatibles con el tipo atenuado. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL: El Art. Nº 81 Inc. 1º ap. b). Es aquel en que el agente, “con el propósito de causar un daño en elno cuerpo la salud, produjere la muerte de una persona, cuando medio empleado debíaorazonablemente ocasionar la muerte”. No es una figuraelatenuada de homicidio, sino es una “figura autónoma” dado que la culpabilidad del agente, en el caso de homicidio preterintencional, está ausente. Requiere que se actúe con un dolo que excluya la muerte del pasivo como resultado querido; si la muerte como resultado ha sido prevista como posible, estaremos en casos de homicidio. El dolo de lesión (propósito o aceptación del daño personal) sustenta subjetivamente la punibilidad del resultado de muerte como homicidio preterintencional; cuando ese dolo esté ausente, saldremos de la figura del homicidio preterintencional para entrar en el homicidio culposo. Cuando la ley indica: “un medio que no debía razonablemente ocasionarla”, esa razonabilidad atañe a la capacidad letal del medio empleado: “el que normalmente es apto para causar pesado), la muerteimpide , por su finalidad, ejemplo: arma, o por ser vulnerante (un objeto la propia aplicación del tipo; pero laun ley usa la expresión “medio”, y no lo hace solamente en sentido instrumental, sino de procedimiento empleado por el autor, razonabilidad letal del procedimiento; lugar; tiempo; características de la víctima (niños o valetudinarios, etc...). En este marco, el querer del autor puede transformar a un instrumento no letal, en letal, cuando quiso usarlo para matar. La no razonabilidad del medio para ocasionar la muerte debe estar presente en el conocimiento del autor, que obra según ese conocimiento, para que sea posible aplicarle la figura preterintencional. En cuanto al nexo causal entre la acción y el resultado mortal, el tipo requiere que la muerte sea producida directamente por la acción del agente. El homicidio preterintencional solo se agrava, acorde el Art. Nº 80 Inc. 1º, indicando para él la misma pena que para el homicidio emocional calificado por iguales circunstancias, otras agravantes se excluyen por iguales motivos del caso de emoción violenta. Ellas homicidio preterintencional se puede cometer en estado de “emoción violenta” (querer causar un daño y no la muerte, mediante un medio que razonablemente no debía ocasionarla). La ley 24192, agrava la pena de los delitos que hemos visto para el caso de los espectáculos deportivos, con más inhabilitación y multa especial como pena conjunta. La ley 24192 sobre violencia en espectáculos deportivos, prevé: prisión al que introdujere, portare, o guardare armas de fuego o explosivos en circunstancias de un espectáculo deportivo, ordenando en todo los casos el decomiso. Asimismo se pena a los dirigentes, empleados o dependientes de entidades deportivas que acepten guardar en las dependencias del estadio armas de fuego o explosivos. Por modificación efectuada por la ley 25086 - l999 se incorpora el Art. Nº l89 ter.: prisión...al que proporcionare un arma a quien no acredite ser legítimo usuario. Si el 14

autor hiciere de la venta de arma actividad habitual, se le impondrá además inhabilitación especial.

INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO INSTIGACION Y AYUDA AL SUICIDIO: (concepto de suicidio – antecedentes de su punibilidad – concepto de instigación y ayuda – el homicidio piadoso: concepto y siste mas legislativos - proyectos argentinos de 1937 – 1941 y 1960) El Art.83 reprime con prisión de 1 a 4 años al que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado. El bien jurídico protegido es la vida humana; el autor con su participación en el suicidio de otro, revela su menosprec io por la vida ajena, por ello la ley penal lo reprime. La actividad del suicida que ejecuta el hecho acorde su voluntad, es lo que deja el acto fuera del homicidio; así ante la imposibilidad de sanción penal del suicidio consumado y ante la inconveniencia de penar a quien intentó suicidarse, la ley penal castiga a los partícipes. En el derecho patrio, el código de Tejedor sanciona al que a sabiendas preste a otros medios para que se suicide y al que lo ayude a la ejecución del homicidio cooperando personalmente. El proyecto de Villegas, Urquiza, y García reproduce la 1º parte de la norma de Tejedor, y reemplaza la referencia al homicidio , de la 2º parte, por el “suicidio”, dando así a la figura carácter de participación en este hecho. Hasta el proyecto de 1906, la intervención en el suicidio solo se pena cuando éste ha sido consumado. A partir de la ley vigente se castiga la actuación del 3º también, en el suicidio tentado. El suicidio castigado en otros tiempo, en los bienes, en las disposiciones de voluntad, en los parientes, y aún en el propio cadáver; a desaparecido de todos los códigos modernos. La confusión entre pecado y delito fue el principal motivo de que por mucho tiempo se amenazara penalmente el suicidio y su tentativa. La tipificación de formas de cooperación o instigación al suicidio aparece en muchos códigos contemporáneos como un delito autónomo, así el Art.83 se trata de una figura autónoma, que pena per-se la instigación o la ayuda a suicidio, cuando éste se haya tentado o consumado (se trata de un delito de daño). El límite de la figura se da cuando intervención no alcanza a constituir el acto material del suicidio,ladado que se trataría de una acción deintervenir matar. Laenacción penada pormismo la norma consiste en instigar a otro a que se dé muerte a sí mismo o en ayudarlo a hacerlo. La escala penal es la misma para la instigación o ayuda al suicidio de un extraño, ascendiente, descendiente o cónyuge; la instigación y ayuda deben ser dolosas, con conciencia y voluntad de intervenir en un suicidio. El instigador actúa psicológicamente sobre el instig ado; el que ayuda presta coope ración material para que el otro se suicide. Las formas culposas no son punibles, lo que excluye algunos actos que si bien pueden tener influencia en la decisión de suicidarse, no están destinados a causar el suicidio (malos tratos, bromas, malas noticias, etc.). En cuanto al pasivo, la participación de la voluntad del instigado o ayudado en el acto de quitarse la vida, hace necesario que el suicida sea un sujeto capaz, y conforme ello se debe situar en el ámbito del homicidio los casos en que se instiga a un inimputable (Soler). 15

INSTIGAR: quiere decir inducir o persuadir, no siendo suficiente la incitación, la proposición, ni la provocación; o sea que el acto debe tener eficacia sobre la voluntad del instigado (que se dé la ejecución del suicidio). No basta entonces, la acción plena de capacidad para inducir al suicidio; es preciso el acto voluntario de eliminarse en el instigado, por eso no es una acción de suicidio la del que lo hace bajo coacción o por error; no es acción de instigación la del que coacciona o induce a error, puesto que sobrepasa la inducción, cayendo en el ámbito del homicidio. La ausencia de la actividad voluntaria del instigador e instigado excluye la tipicidad penal. La instigación puede ser recíproca y condicionada, cuando se da la concurrencia de voluntades y la condición que determina la suerte u otro elemento; tal el Ej. de la ruleta rusa. En los casos del suicidio común rigen los principios generales del homicidio o instigación o ayuda al suicidio, según el que sobreviva haya intervenido en la ejecución de la muerte de otro o solo haya inducido o ayudado a otros al suicidio (si el sobreviviente es pasivo, su acción es impune). La instigación no necesita ser directa pero si debe dirigirse a persona determ inada. La instigación sin éxito no es delito, por lo tanto no es posible la tentativa. LA ACCION DE AYUDAR: es la otra modalidad de la acción típica, se trata de ayudar materialmente al suicidio de otro antes del hecho o durante su ejecución. Los actos del que ayuda no deben llegar a constitu ir actos de ejecución del delito de lesiones o de homicidio. La figura se completa con una actividad del sujeto instigado o ayudado: tentar o consumar el suicidio. En el Código de 1886 solo se penaba la instigación o ayuda al suicidio cuando éste tuviere lugar; actualmente la ley incluye también el caso de tentativa de suicidio, con la misma escala penal (la tentativa se da con el comienzo de ejecución). La tentativa desistida voluntariamente es apta para configurar el delito, puesto que se ha llegado a un comienzo de ejecución.

HOMICIDIO PIADOSO: llamado también eutanasia, se caracteriza por que su móvil está inspirado en el sentimiento humanitario de evitar la prolongación del sufrimiento producido por una enfermedad incurable, y a condición de que sea el propio paciente quien pida que se le dé la muerte. Existen diversas posiciones doctrinarias pero el criterio más extendido es el que ve en el homicidio piadoso una circunstancia atenuante de responsabilidad, como en los casos en que se ha practicado, con consentimiento de los padres sobre niños recién nacidos con taras graves e incurables. Una forma de eutanasia corrientemente practicada en medicina es la de abstenerse de prolongar la agonía dolorosa de un moribundo, dejando de suministrarle medicamentos que no resultan eficaces para curarlo; lo que no se discute como acto lícito. En nuestra legislación existen proyectos de ley que guardan relación con lo antes indicado: Proyecto de ley: derechos de enfermos terminales : toda persona que padezca enfermedad irreversible y en estadio terminal (acorde dictamen escrito de una junta médica) o haya sufrido un accidente que lo deje en igual situación, luego de ser informada de los tratamientos médicos posibles, podrá oponerse a la aplicación de estos cuando sean desproporcionados con relación a la mejoría, que produzcan dolor o sufrimiento permanente; sin perjuicio de continuar con las curas normales debidas. La negativa del paciente se acatará cuando el médico haya informado su diagnostico, tratamiento, apoyo psiquiátrico y las medidas necesarias para mantener vivo al 16

paciente; cuando la oposición sea firmada por el interesado o persona a su ruego, ante el médico y dos testigos no parientes; cuando se necesite interprete o traductor y ellos también firmen. La solicitud de exposición se archivará en la historia clínica. Queda expresamente prohibida la eutanasia. Proyecto de ley: morir con dignidad: toda persona mayor de edad con enfermedad terminal juzgada por el inaceptable, tiene derecho a oponerse a los tratamientos médicos o quirúrgicos que prolonguen su vida, produzcan dolor o sufrimiento, sujeto a las disposiciones de que estasolo ley.le También podrá económico. solicitar la Requisitos: interrupciónpaciente de los tratamientos médicos causen perjuicio mayor de edad, enfermedad grave e incurable (producirá la muerte); carencia de tratamiento médico que permita la curación; que un segundo médico no familiar ni empleado del médico que lo estuviera atendiendo, y un psiquiatra hubiesen confirmado: gravedad de la enfermedad; posibilidad cierta de muerte; inexistencia de una depresión; dolor y sufrimiento por la enfermedad; que se haya informado al paciente; pleno ejercicio de facultades mentales y libertad de decisión en cuanto a la voluntad del paciente; firma del certificado de solicitud en presencia del médico; inexistencia de beneficios económicos por la muerte del paciente; paso de 48 hs. desde la firma del certificado. El que firme un certificado a nombre de un paciente pierde los beneficios económicos que obtendría con la posible muerte; el paciente puede anular la solicitud en cualquier momento y entonces el médico destruirá el certificado y hará constancia en la historia clínica. Proyecto de ley: derechos de los enfermos terminales: toda persona que sufriera enfermedad terminal o irreversible podrá solicitar asistencia médica para terminar con su vida. Requisitos: mayoría de edad, documento escrito de solicitud, diagnóstico de 2 profesionales médicos especialistas, informe de los médicos, posibilidad cierta de muerte, carencia de tratamiento médico que lo cure, información al paciente. Proyecto de ley: prolongación artificial de la vida humana: toda persona y sus familiares tienen derecho de solicitar a los médicos que lo atiendan que no se prolongue su vida, por métodos artificiales, cuando se encuentre en estado clínicamente irreversible. Bastará la expresión del enfermo y sus familiares directo en forma escrita u oral, cuando no exista esperanza de vida. Se prohibe expresamente la eutanasia activa. Como se verá no se pretende provocar la muerte, sino aceptar que no se puede impedirla, evitando el sufrimiento y dolor innecesario; al mismo tiempo se respeta el derecho del paciente a morir naturalmente sin que ello implique abandono de persona o negligencia del médico. PROYECTOS ARGENTINOS DE 1937-1941-1960: ampliar con material específico. El proyecto de l937 es del doctor Gómez Coll. El proyecto de l941 es del doctor Jorge Peco (UNLP) El proyecto de l960 es del doctor Soler

ABORTO 17

ABORTO (Concepto, cuestión acerca de su punibilidad. Sistemas legislativos. Diversas figuras. Casos de no punibilidad) En este delito el objeto de la protección penal es la vida del feto (ser concebido, pero no nacido); la ley tutela la vida del feto independientemente de la de la madre. La mujer que ha consentido el aborto no es víctima de él, sino que lo es el feto, la madre inviste calidad de victimaria. En Francia comenzó una campaña contra la punibilidad del aborto; en los países Iberoamericanos se destacan las ideas de supresión de la punición del aborto, que por ejemplo figura consentido en el código Uruguayo de 1934 (el hijo es parte visceral de la madre y ésta tiene derecho a interrumpir el proceso de la concepción). La libertad del aborto se impuso en Rusia en 1922 (en hospitales y por médicos en forma gratuita). En la actualidad son mayoría los códigos que penan el aborto pero existe una corriente que admite cada vez mas excepciones a favor de la impunidad y la atenuación (aborto terapéutico, eugenésico, por honor o motivos económicos y sociales); ejemplo de esto se da en la cámara de los comunes de Inglaterra sancionando una ley (de 1967) que autoriza el aborto terapéutico, el eugenésico y el sentimental. Posición que favorece la impunidad del aborto: a) El feto es una porción del cuerpo de la madre b) La punición del aborto es perjudicial para las clases humildes c) La pena es ineficaz para evitar la ejecución de abortos d) Es necesario proteger la salu d de las mujer es que, ante la ilic itud de su hecho , recurren a personas inescrupulosas o inexpertas. Posición a favor de sancionar el aborto: a) El derecho a disponer sobre la propia vida, no justifica el ataque hacia otra b) El feto no es jurí dicamente una persona individual, pero tien e derechos como persona por nacer. c)

El hecho de que la am enaza penal no ten ga eficacia para ev itar el abo rto no es argumento de peso.

d) La impunibilidad del aborto relajaría la moralidad sexual. e) Los riesgos de la práctica del ab orto no desaparecen por la int ervención de médicos, y aumentarían si la cantidad de abortos.

El aborto es la interrupción del embarazo, con muerte del feto; el delito existe ante una preñez de fecundación material como de inseminación artificial. La expulsión o no del feto no forma parte del aborto, por lo que el delito se consuma en el momento de ser destruida la vida intrauterina que es el objeto de la tutela penal. La definición médico legal se basa en la “expulsión del feto provocada prematuramente”. En derecho Argentino el presupuesto es la existencia del feto vivo, y la limitación es que la muerte sea causada antes de comenzar a nacer; pero no es indispensable que muera dentro del seno materno, dado que puede ser expulsado con vida y morir posteriormente por su expulsión prematura 18

sin mediar hecho posterior alguno. Solo cuando la causa de la muerte es la expulsión prematura que sigue a la interrupción del embarazo, se produce el aborto; si el ser nace con vida (aún si es precaria), y la muerte se causa durante el nacimiento o por un acto posterior a él, esa muerte es un homicidio.

Si no obstante la ejecución de maniobras tendientes al aborto, el ser sigue viviendo dentro o fuera del seno materno, solo se configura una tentativa de aborto, la que al ser ejecutada por la propia mujer, no es punible: Art. Nº 88 CODIGO PENAL. ABORTOS DOLOSOS: Art. Nº 85-86-88 CODIGO PENAL; el CODIGO PENAL argentino no pena el aborto culposo; pero prevé el aborto violento no intencional: Art. Nº 87 (...con violencia causare un aborto, sin tener ese propósito, si el embarazo fuere notorio o le constare). El dolo consiste en conocer el embarazo y la voluntad de matar el feto (se requiere dolo directo); por lo que no es punible la expulsión prematura provocada para que la criatura viva. CONSENTIMIENTO: las figuras del Art. Nº 85 (aborto causado por tercero) tienen distinta gravedad según se dé o no el consentimiento de la mujer. Para la mujer es punible que yotro el que aborto y la escala penal de 1 a 4pero añoslaespena la misma consentir para la mujer paraprovoque el terce ro obra con su cons entimiento, es menos grave para la mujer (prisión- Art. Nº 88) mientras que para los 3º es prisión o reclusión (Art. Nº 85 Inc. 2º). Al dar consentimiento la mujer es punible como coautora. El consentimiento puede ser expreso o tácito, y la mujer debe tener capacidad penal (quedando excluidos los menores, inimputables, y los que actúan bajo error o amenaza). El consentimiento de los padres, curadores o tutores no es eficaz (la ley solo se refiere a la mujer). El desistimiento voluntario de la mujer la exime de pena, y el tercero a partir de la retractación, obra sin consentimiento. El error esencial de la mujer sobre el acto no representa consentimiento y queda afuera de la previsión legal. La fuerza física y la coacción colocan al tercero como único autor de aborto, agravado por la falta de consentimiento (La violencia incluye medios hipnóticos o narcóticos: Art. Nº 78 CODIGO PENAL). MUERTE CONSECUENTE: esta eleva el máximo de la pena hasta 15 años (sin consentimiento) y hasta 6 años para el aborto consentido (Art. Nº 85). Únicamente la muerte de la mujer agrava el aborto; las lesiones en el cuerpo por las maniobras abortivas quedan dentro del delito de aborto consumado o tentado, salvo las inferidas para doblegar la voluntad u obtener su consentimiento. La muerte de la mujer debe objetivamente proceder de la maniobra abortiva; y la culpabilidad se estructura por un lado al querer causar el aborto y por otro que la conducta no haya estado guiada a causar la muerte de la mujer (lo contrario daría lugar al homicidio).

LA Doctrina y la jurisprudencia discrepan en cuanto a la expresión “hecho” (Art. Nº 85 Inc. 2º) que emplea la ley para consagrar la agravante: 19

a) para unos es necesaria la consumación del aborto con la muerte del feto; si el feto no muere la muerte de la mujer sería homicidio culposo en concurso real con la tentativa de aborto. b) Para otros la base de la agravación comprende al aborto consumado y al tentado, aún en el caso de delito imposible para el aborto (inidoneidad de las maniobras abortivas) c) Esta posición extiende la agravante al aborto putativo (sobre una mujer no embarazada o sobre un feto ya muerto), lo que es inaceptable ya que no se puede agravar un aborto que no existe como tal; la ley agrava el hecho de aborto que srcina la muerte de la mujer. La agravante se da por lo tanto, en los casos de consumarse o tentarse el aborto, que da lugar a la muerte de la mujer; requiriéndose un embarazo y un feto vivo, de lo contrario tendremos homicidio culposo de la mujer. CASO DE ABUSO DE LA PROFESION (Art. Nº 86) I PARTE: En este caso se aplica la pena del Art. Nº 85 con mas “inhabilitación especial” por el doble del tiempo de la condena (PPL): los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar aborto o cooperar en él. Se trata tanto del que usaproduce sus conocimientos o de si el profesional culposamente el cualquier aborto, nootro haymodo abusomaterial y quedaoalmoral; margen de la punibilidad (el aborto culposo no está previsto en la ley penal). Abortos no punibles en su II parte el Art. Nº86 declara como no punible los practicados por un médico, con consentimiento de la mujer, ya sea para evitar un grave peligro para su vida o salud (de la madre), si éste peligro no puede ser evitado por otros medios (acorde Inc.1º); o para los casos de embarazo srcinado por una violación o un atentado al pudor sobre mujer idiota o demente (acorde Inc. 2º). El Inc.1º indica el aborto terapéutico, con tres requisitos agente con calidad particular, consentimiento de la mujer y una especial finalidad: “médico diplomado” ejerza o no, consentimiento solo de la mujer (nadie mas), finalidad de evitar peligro para la vida materna, pero solo cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios. Los bienes que tienen que poners e en peligro por el embarazo o el eventual parto, son la vida o salud de la embarazada. El peligro citado debe ser “grave”, un simple debilitamiento probable y recuperable, por ejemplo: no cabe en la figura. Esta justificación del aborto no descarta la vigencia del “estado de necesidad” para cuando se dén los recaudos típicos, en cuyo caso la justificante se aplica cualquiera sea el agente y exista o no el consentimiento; si madre y feto peligran su vida, no es óbice para la justificante del estado de necesidad, puesto que el bien mas importante es la vida de la madre, como realidad actual y desarrollada, frente al feto que es una eventualidad de posterior desarrollo.

EL ABORTO EUGENESICO O IMPUNE: (sentimental) Art. Nº86 Inc. 2º: Antes bastaba que el embarazo se srcine en una violación (sea mujer demente o normal), ahora se declara la impunidad del aborto practicado en las circunstancias típicas sobre mujer idiota o demente exclusivamente, esto sería la impunidad del 20

aborto eugenésico, pero debe existir violación o un atentado al pudor, afirmándose en éste caso que la ley llama atentado al pudor a la violación prevista en el Art. Nº 119 Inc.2º y en consecuencia la impunidad sancionada en el Art. Nº 86 alcanza a todos los casos de violación y no solo al de la mujer idiota o demente (Soler); contrariamente el texto de la ley indica solo el caso de mujer idiota o demente, y toda otra impunidad solo puede basarse en razones terapéuticas o estado de necesidad (Nuñez) . Antes la ley requería procesalmente el inicio de la respectiva acción penal por el delito provocador del embarazo, o sea que el aborto se efectuase despues de producido el acto de instancia penal; con el texto actual el aborto resultará impune cuando se invoque con seriedad (estimada por las pruebas) la existencia de un hecho ilícito, aún cuando no se haya investigado o cuando el aborto fuere antes de iniciado ese proceso legal. También en caso de violación o atentado al pudor el aborto debe practicarse por médico diplomado, mediando consentimiento de la mujer o representante legal para el caso de estar psíquicamente incapacitada para prestarlo.

ABORTO POR VIOLENCIA SOBRE LA MUJER (preterintencional): El tipo exige que el autor haya ejercido violencia (cualquier tipo de energía física para dañar: golpes o malos tratos, o para obtener otros resultados: coacción o violencia carnal) que puede operar sobre el cuerpo o la psiquis. Es indiferente la existencia o no del consentimiento de la mujer; los resultados de la violencia culposa se canalizarán como tipos culposos de homicidio o lesiones (sobre la madre) y la muerte del feto se podrá tener en cuenta al graduar la pena. La figura requiere que la muerte del feto sea causada por la violencia, si esta coexiste con el proceso de un aborto en curso que ha sido la causa de la muerte del feto, la violencia sobre la mujer será castigada por otros tipos (por ejemplo: lesiones). La tentativa es inadmisible ya que la mera amenaza importa violencia (Nuñez). Es requisito subjetivo para la punibilidad, que el autor conozca que despliega violencia sobre una mujer “embarazada”, porque está informado o por la notoriedad del embarazo. Acorde el propósito que indica la ley, con la sola eliminación del dolo directo (dolo propósito) quedan comprendido en el tipo tanto el caso de dolo eventual (voluntad de violencia y aceptación del resultado de aborto que podía producirse) como en el caso en que ese resultado no paso por la mente del autor (culpa inconsciente). El Art. Nº88 se refiere a los casos en que la mujer opera como agente o concurre en el aborto: causación de su propio aborto; prestación de consentimiento a otro; y tentativa de aborto por la mujer que se indica “impune”. En el 1º caso no es indispensable que la mujer actúe sola, cuando un tercero efectúe los actos principales su punibilidad cae en el Art. Nº85 Inc.2º; pero la mujer puede contar con cómplices necesarios o secundario y su punibilidad se rige por el Art. Nº 45 y 46. El consentimiento de la mujer no es punible en sí mismo sino cuando el tercero que obra como agente a consumado o tentado el delito, de lo contrario es impune. Si la mujer que consintió se retracta de modo válido antes de las maniobras abortivas, desaparece el consentimiento y ella quedará impune, cayendo la conducta del agente en el Art. Nº85 Inc.1º; la retractac ión es útil hasta el momento de las maniobras para el aborto. 21

La tentativa de la mujer embarazada se declara impune, sea tentativa de delito imposible, inacabada, o delito frustrado; la doctrina mas actual indica que la impunidad se extiende a los partícipes colaboradores de la mujer que tentó el aborto, aunque algunos tribunales no diferencian entre tentativa del tercero con consentimiento de la mujer, y tentativa de la mujer participando terceros. El aborto como daño a la persona incluye el estudio de tres derechos: a) Derecho a nacer b) Derecho de la madre a interrumpir el embarazo c) Derecho del padre biológico a vetar esa decisión a)

Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno, Art. Nº63 CC; se trata de un ser distinto a la madre en estado previo a la existencia visible (nacimiento); dice V. Sarfield que las personas por nacer no son personas futuras pues ya existen en el seno materno. Pueden adquirir derechos antes de su nacimiento y son irrevocables si nacieren con vida aunque sea por instantes luego de separarse de la madre Art. Nº70 C.C. Para el derecho argentino el hombre existe desde su concepción y no puede carecer del derecho fundamental “a la vida”. Este derecho es protegido por la CONSTITUCION NACIONAL (derechos implícitos Art. Nº33, el pacto de San José de Costa Rica; la declaración de los derechos del niño de la ONU; la declaración de los derechos humanos de la ONU; otras legislaciones internacionales; constituciones provinciales; etc. Hoy el nuevo ser puede ser un paciente y el médico lo puede tratar y tiene derecho a vivir gracias a los adelantos de la ciencia médica; asimismo siendo la violación un acto de violencia terrible, no puede ir seguido de otro acto no menos terrible .

b)

c)

Es justa la legitimación del aborto sentimental (Art. Nº86 Inc.2º) pues contempla la situación moral de la mujer que ha concebido al ser víctima de un delito sin capacidad de aceptar el acto o sin voluntad de realizarlo. El aborto terapéutico, eugenésico o sentimental no constituye un daño a la persona toda vez que no es ilícito; fuera de estos casos y practicado con consentimiento, aparte de constituír delito penal, constituye un ilícito civil y un grave daño a la persona. El padre biológico del “por nacer” fuera de las causas de justificación, frente a la determinación de la madre de abortar, el padre biológico tiene derecho a oponerse a la decisión, dado que ambos tienen los mismos derechos y obligaciones sobre el por nacer, lo que se fundamenta en el Art. Nº264 CC. Que dispone la patria potestad compartida (conjunto de deberes y derechos de los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación, desde la concepción de éstos, y mientras sean menores y no emancipados.

En el tema del aborto existe una colisión de intereses entre la vida del feto, la libertad de la madre y el derecho de veto del padre y se debe considerar que hay daño a la persona cuando se decide la muerte del feto (aborto), salvo los supuestos que lo justifican legalmente.

UNIDAD II 22

LESIONES: concepto. Problemas respecto a la llamada lesión levísima, a la tentativa y a la preterintencionalidad. Clasificaciones de las lesiones: a) según su gravedad, b) según la culpabilidad que requieren. Agravantes. Atenuante. En estos delitos el bien jurídico protegido es la incolumidad de la persona, dado que el delito consiste en dañar a la víctima en su integridad física o psíquica. La lesión corporal consiste en cualquier daño ocasionado al cuerpo, a la salud o a la inteligencia del hombre, aunque en virtudsea deltransitoriamente. cual queda (el cuerpo) afectado en que su estructura anatómica o fisiológica Nerio Rojas opina las lesiones son el resultado de una violencia que causa un daño anatómico o fisiológico, comprendiendo no solo la violencia de tipo mecánico: heridas, golpes, etc.; sino también las físicas (temperatura, las explosiones, y las de efecto moral, que pueden producir desequilibrios en la salud: choque emocional), aunque la prueba en el caso resulte difícil. Nuñez sostiene que para la ley, es lesión todo daño en el cuerpo o en la salud de otra persona, representando un daño de esta naturaleza una alteración de la contextura física (cuerpo) o un detrimento en el funcionamiento del mismo (salud). No debe hacerse diferencia entre la lesión producida por medios materiales y la causada por medios morales (a los efectos de la protección legal a la persona); el medio empleado puede ser directo o indirecto, material o moral, bastando que exista el nexo de causalidad entre el acto del activo y el resultado dañoso en el cuerpo o la salud del pasivo.

CONCEPTO LEGAL DEL TIPO: El Art. Nº 89 indica el concepto legal: al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no este previsto en otra disposición de éste código. Es decir, el delito consiste en causar a otro un daño en su cuerpo o su salud, sin intención de matar. Este concepto tiene su antecedente en el CODIGO PENAL Italiano de l889. Son objetables las definiciones que incluyen como elemento esencial el dolor, dado que en muchos casos puede no existir a pesar de haberse producido el daño. Nuestro código en lugar de enumerar actos lesionantes (herir, golpear, etc.), opta por tener en cuenta el resultado del ataque y no la acción u omisión en sí misma. Para que haya lesiones que la víctima sufra un verdadero y efectivo dañoelendolor, el cuerpo y la salud, es quenecesario pueda ser comprobado por cualquier medio, no bastando miedo, espanto, o sensación desagradable, si estos desaparecen al cesar la acción del activo sin producir daños; por Ej.: tirar los cabellos, torcer el brazo, etc., aunque provoque dolor. Núñez piensa que el dolor es un daño en la salud (en contra), al inspirarse en el CODIGO PENAL Alemán. Quien aplica una cachetada o un empellón sin consecuencias, no comete lesiones, sin embargo puede configurar delito de injurias, si el agente ha tenido intención de ofender a la víctima. El corte de cabello sin consentimiento, configura lesiones (daño estético y físico por la protección que representa para la cabeza); Núñez sostiene que no constituye lesión dado que el pelo está naturalmente destinado a ser cortado. La cámara de apelaciones de La Plata considerado quemazón de cabello su caída, una lesión (antiguamente se ha consideraba no la punible la quemadura deycabello porcomo ser daño estético transitorio). 23

El estado de inconsciencia causado por narcosis o bebidas alcohólicas, contra la voluntad, constituye lesiones; también si solo hay malestar sin pérdida de conocimiento. El contagio de una enfermedad es un medio de cometer lesiones, y al tratarse de una enfermedad venérea transmitida por alguien consciente de ella, se configura un delito especial previsto en la ley de profilaxis (Art. Nº 202 CODIGO PENAL – delito contra la salud pública). La mayoría de la doctrina entiende que la ley no requiere que el daño tenga determinada importancia, basta que se haya producido y que pueda ser apreciado, para que el hecho sea punible. En el proyecto de l960 de establecía como de instancia privada a las lesiones leves, dolosas, y culposas, lo que en la cámara de diputados de la nación srcinó debates indicando que atentaba contra la tranquilidad social y que la peligrosidad potencial de los autores exige que proceda la acción pública. La jurisprudencia casi en su totalidad ha reaccionado en contra de la tendencia a dejar impunes las lesiones levísimas, al igual que la legislación comparada. Por último se aclara que el delito de autolesión no existe en nuestra legislación, siendo una excepción el indicado en el código de justicia militar, en el caso de autolesión para sustraerse a cumplir obligaciones militares del ciudadano. Aunque se causen varias heridas a la víctima, si fueron inferidas en un mismo acto, no existe concurso material, sino un delito único, salvo que mediara un intervalo de tiempo cada ofensa (habría reiterac ión en alas determinaciones criminales; agente entre daña sucesivamente o simultáneamente dos o mas personas, incurre ensi el lesiones reiteradas).

LESIONES LEVISIMAS: Son las que al constituir una afectación mínima, no son base objetiva suficiente para sostener la tipicidad penal de la conducta (Art. Nº 94 CODIGO PENAL); hay dos posiciones principales: una afirma la tipicidad como lesión leve, de estas afectaciones insignificantes; la otra lo rechaza siendo que la lesión debe reunir ciertos requisitos mínimos de intensidad y permanencia; todo depende de la interpretación del texto legal como medio de formular el juicio de tipicidad legal (determinar la adecuación de la conducta a la descripción de la figura). La finalidad de la legislación penal no es sancionar la violación de los deberes jurídicos, sino proveer a la seguridad jurídica, procurando proteger a ciertos bienes jurídicos; así resulta tutelado por la ley el bien jurídico, que es la relación de disponibilidad entre un sujeto y un ente necesario, para su existencia en sociedad (del sujeto). Hay que considerar que la afectación del bien jurídico debe ser efectiva y suficiente dado que no podría discutirse ante la ausencia de daño al bien jurídico ajeno, lo que impide la conminación penal, y la injerencia estatal a la luz del Art. Nº l9 de la CONSTITUCION NACIONAL. En el caso de afectación insignificante ocurre un fenómeno constituido por la comprensión de la finalidad general del orden normativo, que por una razón de seguridad jurídica, excluye de la prohibición a las conductas que solo producen una lesión ínfima del bien jurídico; la finalidad antes citada apunta a la prohibición y prevención de conductas sociales intolerables (con una entidad mínima). Operaría aquí el “principio de insignificancia” (la conminación penal es el último medio, entre los posibles, para lograr control social y tutela de los intereses jurídicos). Así, crearía inseguridad, la sanción penal a conductas que por su nimiedad, el juez y la comunidad considerarían no merecedoras de la consecuencia penal, lo que también sería injusto (Zaffaroni). 24

Estos conceptos sostienen la atipicidad penal de una conducta dañosa ínfima, a pesar de su adecuación al tipo. La valoración de la afectación dependerá de la proporcionalidad de la pena sobre la conducta o el resultado; en éste caso la pena pecuniaria prevista en el Art. Nº 94, no parece discordante con lesiones levísimas ya que puede individualizarse ajustándose a casos mínimos, sin embargo la inhabilitación resultaría excesiva, para una lesión corporal superficial, de curación espontánea y sin incapacidad laboral ni mengua o deterioro alguno para el cuerpo o la salud. La consideración atipicidad se dio en la “CORREA S/LESIONES POR CULPA”se ante la cámara de penal de apelaciones decausa Tucumán. Entre otros fundamentos menciona en el fallo la posici ón de Sebastián Soler “toda vez que exista dañ o en el cuerpo o la salud, hay lesiones por leves que sean”; y la otra línea doctrina l (Nuñez – Nerio Rojas, Zaffaroni, etc.) que sostiene que las simples contusiones curables a la brevedad, sin incapacidad laboral, que importan una afectación insignificante, no constituyen lesiones, sino una contravención. Asimismo se considero la no afectación laboral de la víctima, la no imposibilidad de locomoción, y la inexistencia de menoscabo sufrimiento o dolor para la víctima, siendo la excoriación en cuestión un simple desgaste epitelial (afectación insignificante) resultando la conducta de Correa atípica; lo que no obsta otro reproche penal por conducir en estado de ebriedad (fallo de l983): sobreseimiento de Correa.

LA TENTATIVA: Ciertos autores indican que el delito de lesiones no puede ser cometido en grado de tentativa, en razón de la dificultad para establecer la gravedad del daño que el agente se proponía causar a la víctima. Tratándose de un delito de resultad o o material o de daño, jurídicamente es posible la tentativa de lesiones (Núñez, Soler, Fontan Balestra, etc.) dado que lo antes apuntado no es motivo para justificar la impunidad de la tentativa (por ejemplo: cuando el sujeta golpea a otro con la intención de lesionarlo pero no lo logra porque la víctima lo esquiva), y en muchos casos la intención del activo puede ser probada. Otros autores centran la tentativa en el abuso de armas previsto en el Art. Nº l04 y l05 CODIGO PENAL (Soler), para el caso de que no surja un delito mas grave, si la agresión se produjo sin armas será tentativa de lesiones.

LA PRETERINTENCIONALIDAD: El criterio adoptado por la ley vigente es ser indiferente ante la acción y los medios empleados. Es posible cometer lesiones por omisión y por medios morales, asimismo la ley considera los medios para agravar la penalidad. En el CAPITULO de lesiones no aparece ninguna figura preterintencional por la que se vinculen entre sí, con ese carácter, las lesiones de distinta gravedad considerándose el medio empleado y la culpabilidad; pero para determinar la responsabilidad la ley no deja de lado los principios generales de culpabilidad. Las lesiones del Art. Nº 89 a 93 son dolosas; en cuanto preterintencionales, cuando el autor no tuvo posibilidad de representarse la eventual ocurrencia de una lesión grave o gravísima, su responsabilidad dolosa se debe reducir a la lesión leve (Núñez). En cuanto a las eventuales lesiones mas graves producidas sin dolo, aplicando los principios generales de culpabilidad sería improcedente imputar a título de dolo las consecuencias no previstas, pero una acción inicial dolosa lleva consigo la responsabilidad para imputar a título de culpa por los resultados mas graves “previsibles”. EL caso debe ser resuelto mediante las 25

reglas del concurso ideal de la lesión dolosa y la culposa, puesto que son las etapas de la preterintención, y existe unidad de hecho y resolución. CLASIFICACION DE LAS LESIONES: LESIONES LEVES: Son lesiones simples (todo daño en el cuerpo o en la salud no previsto como lesión grave o gravísima) Art. Nº 89. Daño en el cuerpo: cualquier modificación mas o exista menosoduradera emane o no sangre no dolor. en el organismo, en forma interna o externa, Daño en la salud: toda modificación funcional del organismo que comprende la salud mental. Importancia del daño: Art. Nº 89 cuando se cause incapacidad laboral, serán leves las lesiones que han inutilizado a la víctima por aproximadamente un mes excepto el caso del Art. Nº 90. Las lesiones leves dolosas pueden existir aunque no exista incapacidad laboral de la víctima; y quedan como dependiente de instancia privada, excepto caso de seguridad o interés público (Art. Nº 72).

LESIONES GRAVES: EL Art. Nº 90 indica las modalidades agravadas de lesiones, penadas con reclusión o prisión: si la lesión produjere un debilitamiento permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, lo hubiere inutilizado para el trabajo por mas de un mes o le causare una deformación permanente en el rostro. La debilitación permanente de la salud se trata de una debilidad funcional que puede no ser una enfermedad; también debilitamiento en el caso de un sujeto ya enfermo que sufriera lesiones. Debe ser permanente pero como es difícil asegurarlo, basta que se prolongue por mucho tiempo. El debilitamiento permanente de un sentido, órgano o un miembro, se refiere primero a los dispositivos sensoriales humano que nos permiten el contacto con el mundo exterior; por órgano se entiende a las partes qu e desempeñan en el organismo una determinada función; por miembro se entiende el de extremidad. Se produce una reducción en su acepción física como órgano, ya que existen órganos iguales por pares, o el caso de las manos en cuanto su función específica. La ley da mayor tutela penal a los órganos de loco moción y de aprehensi ón. La debilitación permanente de estos órganos constituye lesiones gravísimas. La dificultad permanente en la palabra debe basarse en problemas para comunicarse por medio del lenguaje, la deficiencia puede ser total o parcial, pero no pequeños defectos en la pronunciación (Ej. por falta de un diente), se incluyen los trastornos de afasias o parafasias donde la persona pronuncia bien pero las palabras no corresponden a sus ideas. En cuanto al peligro para la vida hay que tomar en cuenta la constitución de la víctima y el efecto que ha causado el daño, dado que una idéntica lesión puede ser leve en un caso y grave en el otro; el pronostico de peligro para la vida del lesionado es siempre relativo, y al no morir siempre quedará dudas respeto al peligro que existió. La inutilidad laboral por mas de l mes, acorde la doctrina y la jurisprudencia no se refiere al trabajo habitual de la víctima, ni al que desempeñaba al momento de la 26

lesión, sino al trabajo en general (período de inactividad de labores); no importando si el lesionado percibe su remuneración durante su incapacidad, ni que carezca de actividad laboral, asimismo esta incapacidad no tiene porque coincidir con el tiempo de curación, siendo cosas distintas. El lapso mayor de l mes se computa acorde los Art. Nº 24 y 25 de CODIGO CIVIL según el Art. Nº 77 Párrafo 2º de CODIGO PENAL. La deformación permanente del rostro está agravada, por ser esta parte del organismo la que exterioriza sentim ientos, es medio de identificación, etc., y la jurisprudencia incluye las orejas produzcalassucondiciones amputaciónpersonales un afeamiento atraiga la atención; también hay cuando que considerar de la que víctima, hombre, mujer, edad, profesión, etc.

LESIONES GRAVISIMAS: El Art. Nº 91 pena con reclusión o prisión las lesiones si produjere una enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. La enfermedad mental de referencia debe ser considerada incurable al momento de la sentencia, de ser curable luego se puede revisar la sentencia; en cambio de sobrevenir la muerte por el estado de enfermedad no da lugar a modificar la sentencia. La inutilidad permanente para el trabajo se considera igual que en el Art. Nº 90; asimismo los casos de pérdida de un sentido, miembro u órgano. En los casos de órganos gemelos la pérdida de uno sería debilitamiento pero no pérdida de un sentido quedando configurada “LESIONES GRAVES”; en cambio la pérdida de un miembro o la capacidad de uso de él es “LESION GRAVISIMA”. La capacidad del órgano, miembro o sentido se refiere a la que el sujeto tenía en el momento de ser lesionado (como mínimo) o a la capacidad normal de uso. La pérdida de la palabra se refiere a la incapacidad de la comunicación oral. En cuanto a la incapacidad de engendrar o concebir puede tratarse de una supresión anatómica de órganos o de una incapacidad funcional; el principio es general, y excluye los casos de incapacidad temporaria y natural (caso de un niño).

LESIONES SEGÚN SU CULPABILIDAD: Las lesiones del Art. Nº 89 a 93 son dolosas, el tipo culposo figura en el Art. Nº 94. El dolo: en éste caso no requiere forma particular puede ser directo indirecto cierto o condicionado; el dolo directo puede sustraer el daño como lesiones y situarlo como tentativa de homicidio (en las lesiones no puede requerirse que haya querido causar el daño que ocasiono, excepto en el dolo directo). En la tentativa de homicidio, si el autor pudiendo haber matado desiste voluntariamente, solo es punible por las lesiones causadas (homicidio desistido). Lesiones culposas: figuran en el Art. Nº 94, cualquiera sea su gravedad, adoptando un denominador común en cuanto a la penalidad. Se requiere imprudencia o negligencia, impericia en su arte o profesión, inobservancia de reglamentos o deberes a su cargo, causando a otro un daño en el cuerpo o la salud.

AGRAVANTES Y ATENUANTES: 27

Las agravantes figuran en el Art. Nº 92: si concurriera alguna circunstancias de las indicadas en el Art. Nº 80 (ascendiente, descendiente, o cónyuge, ensañamiento, alevosía, veneno, precio o promesa remuneratoria, placer, codicia, odio racial o religioso, crear peligro común, concurso de 2 o mas personas, facilitar consumar u ocultar otro delito o sus resultados), la pena será para el Art. Nº 89 de 6 meses a 2 años; para el Art. Nº 90 de 3 a l0 años; y para el Art. Nº 91 de 3 a 15 años. Cuando concurrieren algún tipo de lesiones con agravantes del homicidio (por ejemplo: veneno), la adecuación de la figura de lesiones, rechazando la tentativa de homicidio, estará determinada por el contenido del dolo en cuanto este no incluya el propósito de matar. En cuanto a los atenuantes el Art. Nº 93 contempla la concurrencia del estado de emoción violenta: prevista para el homicidio en el Art. Nº 81 Párrafo a): la pena será en el caso del Art. Nº 89 de l5 días a 6 meses; en el caso del Art. Nº 90 de 6 meses a 3 años; y en el Art. Nº 91 de l a 4 años. En el caso de concurrencia de la emoción violenta con la agravante de parentesco, se trata de un típico concurso ideal y por consiguiente corresponde la aplicación de la pena de la agravante (Art. Nº 54: se aplica solamente la sanción de pena mayor por el principio de absolución) (posición de Núñez).

HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA HOMICIDIO Y LESIONES EN RIÑA: Concepto de riña y de agresión. Fundamento de su punibilidad. Sistemas legislativos. Análisis de los elementos del tipo. El CODIGO PENAL no pune autónomamente el delito de riña, sino que en los Art. Nº 95 y 96 castiga las lesiones y el homicidio perpetrados en una riña donde no se puede determinar con certeza, quienes fueron autores entre todos los intervinientes. El Art. Nº 95 dispone: “cuando en riña o agresión en que tomaren parte mas de dos personas, resultare muerte o lesiones de las indicadas en los Art. Nº 90 y 91 (lesiones graves y gravísimas), sin que constare quienes la causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido”. El tipo requiere: a) Existencia de una riña de tres o más personas. b) Los resultados se generen en la vi olencia ejercida en la ri ña. c) Autores ind eterminados, entre los intervinientes en la riña, que causaron los resultados. d) Que sean intervinientes en la riña que hayan ejercido violencia sobre el pasivo. RIÑA: es un ataque y defensa recíproc os, entre 3 o mas personas (la ley dice mas de 2), no necesita tratarse de un acontecimiento confuso y tumultuario; un tiroteo a distancia, no es tumultuoso, y puede ser considerado riña para el derecho argentino. 28

AGRESION: es el acontecimiento de varios contra otro u otros que se limitan a defenderse pasivamente (parando golpes, huyendo, etc.); cuando la defensa es activa (devolver golpes) ya se está en presencia de una riña. En la agresión es indispensable que intervengan por lo menos cuatro personas: “mas de dos atacantes” y el atacado. Tradicionalmente se distinguía la riña de la agresión, considerándose ésta como la simple agresión colectiva contra la víctima, quedando encuadrada en las reglas comunes de la participación, lo cual no ocurre con la agresión del Art. Nº 95, pero debe tratarse de una agresión un acuerdo previo para matar ocolectiva lesionar.espontánea, que no se haya fundamentado en AUSENCIA DE CERTEZA SOBRE LA AUTORIA DE LOS RESULTADOS TIPICOS: El hecho de que la ley no castigue la intervención en la ejecución, sino cuando en ella se ha producido un resultado dañoso para la vida o la salud de un sujeto, sin que se pueda señalar cuales de los intervinientes han sido realmente los causantes; teniéndose como autores a todos los que ejercieron violencia en la víctima; ha permitido afirmar que se ha consagrado una “presunción de autoría”. Pero esa presunción únicamente puede darse en base a los elementos típicos (intervención en la riña; ejercer la violencia; causalidad entre la violencia desplegada en la riña y el resultado producido) y solo puede plantearse cuando falte la certeza de la autoría. Determinado el autor, responderá por homicidio o lesiones, y los demás intervinientes como “partícipes”; o por “lesiones sien riña” o no podrán al margen de la punibilidad por el hecho consumado, la víctima recibióquedar otra lesión. JUSTIFICANTES: Quien se defiende activamente del ataque que contra él ejercen varias personas; o la autoridad que interviene en la riña para restablecer el orden; etc., entran en la justificación e inculpabilidad. ORIGEN DEL RESULTADO: El daño tiene que haberse srcinado en las violencias desplegadas durante la riña o agresión; no se computan los originados en una actividad extraña a éstos acontecimientos (Ej.: disparo efectuado por quien pasaba por el lugar, sin intervenir en los hechos mas que con la acción de disparar al tumulto); tampoco se computan los resultados motivo ens,ocasión relación con las producidos violenciascondes plegaoda (ejemde plola: riña, atapero que sin card íaco ddirecta e un protagonista, a causa de la tensión). Lo dicho no indica que los resultados necesariamente caigan sobre algún interviniente, ya que puede sufrirlo un tercero extraño (curioso que mira la riña y recibe un disparo). REQUISITO DE LA AUTORIA: Necesariamente el autor debe haber ejercido violencia sobre la víctima, desplegada durante la riña; no puede ser autor quien ha tenido una intervención moral o verbal (alentar a los violentos, gritar, etc.), es una limitación de la ley. ESPONTANEIDAD: La ley exige una intervención dolosa en la riña o agresión, que importa haber querido intervenir en ellas desplegando violencia sobre otro. La doctrina insiste sobre la indeterminación de la finalidad de los agentes, quienes actúan desplegando violencia, pero sin proponerse un determinado resultado de ella (matar, lesiones); y al mismo 29

tiempo la “espontaneidad” de la riña o agresión (que no exista proceso deliberativo anterior). La exigencia de espontaneidad ha inducido a rechazar el caso de la actuación de cómplices acorde el Art. Nº 45 y 46 CODIGO PENAL, ya que no puede darse una convergencia intencional en cuanto a esos resultados, y menos una posible instigación; también rechaza la extensión de la tentativa ya que las características de la culpabilidad no permiten emprender la acción con la voluntad de cometer un delito determinado. El mero hecho de la riña sin daños personales, no es delito y generalmente se pune como falta o contravención (“desorden”). EXCLUSION DE LA CULPA: La ley no atribuye los daños a título de culpa: podrá presumir la autoría, pero la responsabilidad del autor lo es a título de dolo (se castiga la causación de los resultados a raíz de la violencia que ejerció). En la riña o agresión pudieron producirse lesiones a distintas person as o varias muertes, o lesiones a unas y muerte a otras; y ya que en nuestro sistema se castiga los resultados producidos en la situación típica, que son atribuidos a título de dolo, esos múltiples resultados son hechos distintos en concurso real. PUNIBILIDAD: El Art. Nº 95 castiga el homicidio en riña con reclusión o prisión de 2 a 6 años; las lesiones gravesleves o gravísima en prisión riña condereclusión prisión de l a 4 años; y el Art. Nº 96 las lesiones en riñascon 4 a 120 o días. La ley 24192, agrava la pena de los delitos que hemos visto para el caso de los espectáculos deportivos, con más inhabilitación y multa especial como pena conjunta.

DUELO DUELO: (concepto, cuestión de su incriminación, sistemas legislativos, figuras, situación de los padrinos) Tradicionalmente el legislador argentino a colocado el duelo entre los delitos contra las personas, atendiendo el peligro que corren o el daño a la integridad física de aquellas. A diferencia de la riña y la agresión, la ley argentina pune en forma autónoma al duelo, aunque en el no se produzcan daños personales, ya que estos solo agregan gravedad a la sanción. CONCEPTO: Duelo es un combate singular y con armas, en condiciones de igualdad preestablecidas por terceros; por motivos de honor. Combate singular se entiende: lucha entre dos personas (dos autores), la lucha entre más de 2 personas es riña. Para el duelo basta el enfrentamiento armado, con acometimiento aunque éste sea unilateral, es decir que es duelista tanto el que acomete como el que se limita a la defensa. No hay combate si ambos duelistas disparan al aire, pero si uno solo dispara al aire subsistirá el delito, pues la incriminación del duelo radica en el peligro general para las personas incluso del duelista. Armas:

30

Se deduce del Art. Nº 77 y 78, que se trata de un combate con armas; las armas tienden a establecer una cierta paridad entre los duelistas; nuestra legislación no exige que las armas sean mortíferas. Lo importante respecto a las armas para que el duelo sea regular es que ellas sean iguales. Las condiciones de paridad también se extienden a los duelistas (no sería duelo regular el combate entre un sujeto normal y un ciego). “Previa concertación por terceros”: las condiciones del lance, elección de las armas, determinación del lugar y tiempo, deben ser “predeterminadas”. Carrara no estima esencial la intervención de padrinos, pero nuestra legislación si exige la intervención de padrino dado que las condiciones de paridad son sometidas a un juicio objetivo que generalmente se esfuerza por evitar el lance. Los padrinos deben ser mayores de edad (edad civil). Motivo de honor: la doctrina acepta (no lo requiere) que el motivo de honor es indispensable; debe tratarse de un motivo moral y además que no sea de interés pecuniario. Cuando un hecho reúne todas estas condiciones se da el duelo regular; éste hecho es punible en sí mismo con independencia de que se produzcan resultados de muerte o lesiones. El delito se con la la iniciación la luchadel (seduelo crea elregular peligro para personas); nuestra leyconsuma no prevé tentativa.deDentro son las distintas las consecuencias penales, según el resultado, salvo el resultado de lesiones leves que se consume por la penalidad común Art. Nº 97 Párrafo 1º (menor que la del Art. Nº 89). Los casos de muerte o de lesiones graves o gravísimas dan lugar a una figura calificada de duelo ya que se castiga no al duelo en sí, sino a las lesiones causadas de esa manera; es punible solam ente el que las causó sin perjuicio de la aplicación de la penalidad común del duelo Art. Nº 97 – 1º al duelista gravemente herido. Impunidad de los partícipes: La participación no se rige por los principios generales; en el duelo regular los partícipes no resultan punibles, incluidos los padrinos y otros cómplices necesarios (director del lance) o secundarios (testigos, médicos, armeros, etc.), pero la ley castiga autónomamente a determinados partícipes en figuras específicas: Art. Nº 99: el que instigare a otro o desacreditare a otro. Art. Nº l00: el que provocare con interés pecuniario. Art. Nº l02: los padrinos que usureen de alevosía para la ejecución del duelo. Art. Nº l03: cuando los padrinos concertaren duelo a muerte. Duelo regular Art. Nº 97: los que se batieren a duelo, con intervención de 2 o mas padrinos, mayores de edad, que elijan armas y arreglen las condiciones del desafío serán reprimidos: 1.

prisión de l a 6 meses al que no infiriere lesión a su adversario, o solo le causare lesiones leves.

2.

Prisión de l a 4 oaños al qu e causare la mu erte de su ad versario o le infiriere lesiones graves gravísimas. 31

Punibilidad del duelo: La sola realización del duelo es punible, aunque no se infieran lesiones. Si en el duelo se causan muerte o lesiones a sujetos distintos de los adversarios, que estén en el lugar cumpliendo una función en el duelo (padrinos, testigos, etc.), o no cumplan funciones (Ej.: persona que pasa por el lugar), esos resultados se penan por las figuras de homicidio o lesiones. Al duelo no se aplican agravantes o atenuantes previstas en el homicidio o lesiones.

Duelo irregular: Art. Nº 98: pena a los que se batieren sin intervención de padrinos mayores de edad, que eligen armas o arreglen las condiciones, cuando no se causaren lesiones. Si se mata al adversario o se lo lesiona, se aplica la pena correspondiente a éstos delitos. Lo que convierte en irregular al duelo es la ausencia de la intervención de padrinos, por lo demás debe reunir los requisitos del duelo regular: desafío previo por causa de honor; combate con armas elegidas de común acuerdo; haber pactado las condiciones de combate. Los cómplices se punen con las penas de los combatientes si tienen la intervención del Art. Nº 45 (los que tomasen parte o prestaren auxilio o cooperación esencial). Pero esas normas no se aplican al instigador, el cual se castiga especialmente en el Art. Nº 99. La consumación se da con el inicio del combate y se admite la tentativa. El duelo irregular consume por especialidad al homicidio o lesiones que recaigan sobre los combatientes.

INSTIGACION A BATIRSE EN DUELO: EL Art. Nº 99 pena al que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo, con pena de multa si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produzca muerte ni lesiones, o solo lesi ones leves; y con prisi ón de l a 4 años si se causare muerte o lesiones graves o gravísimas. La instigación debe ser dolosamente dirigida (no lo es la opinión, el consejo, etc.); tiene que tratarse de un estímulo de un tercero en el eventual combate. El delito se consuma con la sola incitación aunque resulte ineficaz, en esto se distingue de la instigación del Art. Nº 45 in fine (los que hubiesen determinado directamente a otro...).

VILIPENDIO POR CAUSA CABALLERESCA: Art. Nº 99: mismas penas de la instigación al que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío. Carácter de injuria especializada: hay dos modos para la desacreditación, en el 1º se da una incitación directa al duelo, en el 2º un verdadero delit o contra el honor que la ley pune en éste lugar, en razón de la especificidad del objeto del descrédito; en ambos modos se trata de una “injuria especializada por la causa y el modo”. La publicidad de la injuria tiene sentido no de se divulgación indeterminada, y se da con la posibilidad cierta deaquí ella,unaunque usen medios de publicidad. La consumación se da con la referencia menospreciadora hecha públicamente, sin 32

requerirse resultado alguno, los resultados solo agravan la punibilidad; no es posible la tentativa. AUTORIA: aquí puede ser autor el 3º respecto del desafío, como el desafiante cuyo desafío se ha rehusado, o el ofensor que cuenta con ser desafiado (Ej.: quien ha tenido expresiones injuriosas para otro, lo tilde de cobarde por no desafiarlo).

DUELO POR OBJETO INMORAL Art. Nº l00:uprisión al queinmoral, provocare o causare desafío, proponiéndose un interés pecuniario otro objeto cuando no se un realice el duelo o no se produzcan resultado dañoso alguno, si resultaren lesiones de cualquier tipo la pena será reclusión o prisión, la que se agrava si se produjere la muerte. Provoca el desafío el que reta o hace retar a duelo; da causa al desafío el que con un fin inmoral, coloca a una persona en situación de retar a duelo a él o a un 3º. El objeto inmoral se da cuando el autor trata de obtener una finalidad distinta a la reparación del honor; puede ser un interés pecuniario o de otra naturaleza (Ej.: matar a un rival en los amores de una mujer). El hecho se consuma con la formulación del reto, dando causa a un desafío; aquí no se pune la incitación al duelo con objeto inmoral, sino la causación del desafío en virtud de ese cálculo, aunque no se llegue al combate. No es posible la tentativa.

DESLEALTAD EN EL COMBATE Art. Nº 101 pena las lesiones causadas en duelo, de cualquier clase, con prisión o reclusión..., y la muerte causada en duelo con prisión o reclusión de l0 a 25 años, si el combatiente faltare, en daño de su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos (Ej.: cambiar el tipo de munición, etc.). La acción consiste en causar lesiones o muerte adoptando medios que violan las condiciones estipuladas y conocidas por los combatientes. Esta figura es propia del duelo regular (en el irregular no se puede cometer: falta el acuerdo de condiciones). Es responsable el combatiente desleal; para los otros el duelo sigue siendo regular. La consumación se da cuando la infracción se traduce en daño del adversario (lesiones o su muerte). La tentativa se daría cuando aparece la deslealtad en el combate, sin producirse daño.

ALEVOSIA DE LOS PADRINOS: Art. Nº l02: pune a los padrinos que usaren alevosía en la ejecución de un duelo con las penas agravadas como en el Art. Nº l0l, según los resultados: lo que en realidad se castiga son las lesiones o la muerte en duelo, a raíz de la alevosía de los padrinos. La alevosía debe ser usada en la ejecución del duelo, por uno o ambos combatientes. Pasa a ser un acto ejecutivo cuando el modo alevoso se utiliza en la ejecución del duelo sin resultado de daño (surge el peligro de daño) que es una tentativa que pasará a delito consumado, cuando el daño se produce. Se requiere que uno o ambos duelistas desconozcan el modo elegido por los padrinos. El combatiente que lo conoce no es desleal, sino un homicida (homicid io calificado si actuó sobre seguro). También hay alevosía cuando los padrinos ocultan a ambos combatientes el carácter de los modos o medios, causándoles riesgos mayores con relación a las condiciones que se les había hecho conocer. Esta figura consume la del 33

Art. Nº l03, pues aunque el duelo se pacte a muerte, de darse ese resultado provendría del modo alevoso. Será punible solo el padrino que conoció o acepto el modo alevoso.

CONCERTACION DE DUELO A MUERTE Art. Nº 103: castiga a los padrinos que pacten un duelo a muerte, o en condiciones tales que debiera resultar la muerte, con reclusión o prisión de l a 4 años si se produce la muerte de alguno de los de duel istas, ylacon multa no si no se produ ce ese de resu ltado. Medios seleccionados haya resultar muerte....: basta la selección armas mortales, sino se considera el carácter extraordinariamente mortífero de ellas (ejemplo: granadas de mano); o por los modos de ejecución (con poca luz, en lugares reducidos, combatir atados, etc.). Son punibles solo los padrinos; respecto a los combatientes el duelo sigue siendo regular pero estos deben conocer los modos o medios pactados por los padrinos al concertar el duelo a muerte, pues si les hubiesen ocultado esa información, la conducta podrá clasificar como alevosa (Art. Nº l02). La consumación se da con la concertación, penándose con la multa; la tentativa no es posible. La punibilidad se agrava con la muerte de uno o ambos combatientes; no así las lesiones de cualquier tipo. La concertación requiere el dolo directo. Jurisprudencia: C.N.CRIM. – 1998 – JURISPRUDENCIA DE LA NACION: “No resulta aplicable la legítima defensa a quien acepta por determinación propia, el desafío a pelear, o media una situación de duelo irregular o criollo, de riña, de posible lucha recíproca; en tanto su conducta se vuelve imprudente y la ley no ampara al que busca el peligro o se somete a él por puro culto al coraje ”.

ABUSO DE ARMAS ABUSO DE ARMA: a) Disparo de arma de fuego; b) agresión con toda arma. Agravante. Atenuante.

El CAPITULO V comprende dosagravan figuras: el de fuego, y laagravantes agresión con cualquier arma, las que se o disparo atenúancon enarma función de los o atenuantes del homicidio. Ambas figuras son de agresión contra el físico del pasivo, y se castigan por el peligro que la conducta del agente constituye para la integridad de aquel. El CODIGO PENAL asigna mayor pena al uso de armas de fuego por lo letal del medio. FIGURAS BASICAS: 1) Disparo de arma de fuego 2) Agresión con armas

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CAPÍTULO V ABUSO DE ARMAS Art. 104.— Será reprimido con uno (1) a tres (3) años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida. 1) El Art. Nº 104 rep rime en su párrafo 1º, a quien dis parare...sin heri rla; o en su Párrafo 2º aunque se causare....delito mas grave. La acción es disparar un arma de fuego (que dispara proyectiles por medio de la ignición de sustancias que producen gases que los impulsan), no es arma de fuego la que arroja proyectiles mediante procedimiento mecánico(arco, ballestas, etc.) o no arroja proyectiles (lanzallamas). También el arma de fuego debe utilizars e como tal y no por ejemplo como elemento contundente. La tipicidad requiere que el disparo se dirija contra una persona, aunque no se tome puntería, basta la orientación del arma hacia la víctima, (son atípicos los disparos al aire o donde no hay nadie). Pero es suficiente que se dispare poniendo en peligro la integridad física de alguien, por ejemplo atravéz de una puerta sabiendo que detrás se encuentran varias personas. El tipo tiene una función absorbente de los daños que se castigan con penas menores, y una función subsidiaria respecto de los delitos mas graves perpetrados con la misma conducta. En cuanto a las lesiones, el disparo de arma de fuego solo absorbe a las leves, siendo subsidiaria respecto de las graves y gravísimas. La función subsidiaria (cuando el hecho importa delito mas grave) se da ante las lesiones graves, gravísimas o muerte. El delito se consuma cuando el proyectil ha sido disparado del arma con la dirección que el arma le imprime. No hay consumación cuando el proyectil no se impulsa por defectos del arma o su carga explosiva (ej: humedad), cuando no tomo dirección hacia la víctima, por intervención de un tercero que desvía el arma: estos últimos actos son de tentativa, pero será delito consumado cuando habiéndose producido el disparo el proyectil se desvía por defecto del arma o por dar en elementos interpuestos. Este delito puede concurrir con otro mas grave que lo presupongan en los modos comisivos (ej: atentado calificado contra la autoridad); también puede concurrir con delitos menos grave, perpetrados autónomamente. (ej: lesiones leves, ajenas al disparo, pero causadas por el mismo agente en el mismo hecho). Los disparos múltiples no multiplican el delito, tampoco el disparo contra un grupo de personas; pero si los varios disparos dirigidos contra distintas personas, aunque sean en el mismo hecho. 35

El dolo requiere conocer el carácter del arma y la voluntad de dirigir el proyectil contra la víctima; es compatible con el dolo eventual (voluntad de accionar el arma contra alguien, ignorando si está o no cargada, pero aceptando que lo esté). La tentativa de muerte o lesiones gravísimas (pretender directamente este resultado), desplaza la figura del Art. Nº 104 Párrafo 1º. No se excluye la culpabilidad en los casos que el agente rechazando la posibilidad de dañar, actúa por ejemplo para hacer una broma, siempre que el disparo sea dirigido contra el pasivo (existe peligro concreto, y además voluntad de dirigir el disparo), aunque sin pretender dañarlo (ej: arrancarle un botón de la manga). 2) Art. Nº 104 Párrafo 3º: prisión de l5 días a 6 mes es a la agresión con toda arma, aunque no se causare herida. Agresión es atacar con un arma al cuerpo de la víctima, y el tipo se da cuando no se lo alcanzó o se lo alcanzó sin causar daño. No hay ataque (agresión), cuando el arma solo se exhibe o el agente se limita a amenazar con ella, aunque sea de fuego que apunte a la víctima (caería en amenazas). Arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre; pueden ser propias (ataque o defensa activa), mientra s no se trate de armas de fuego ya que su uso en forma propia (disparándolas) cae en el Párrafo 1º, a no ser su uso en forma impropia (ej: elemento contundente); como también las armas calificadas de impropias, que sin estar destinadas al ataque o defensa activa, son utilizadas por el agente como instrumentos para atacar la integridad física de las personas (bastón, tintero, zapatos, etc, basta que sea empleado como arma), el carácter lo daría la subjetividad del autor. Dentro de las armas impropias, se consideran las equiparadas a las propias (no insidiosas: EJ: cuchillo de mesa); las impropias en sí mismas (ej: instrumentos de labrar la tierra, tintero de bronce, gases, líquidos calientes, etc.), quedarían así comprendidos todos los instrumentos que tengan un mínimo de eficacia para crear el peligro, (ej: un pesado bastón puede resultar un arma para el agente, pero no una zapatilla de baile o un guante de lana). Aquí la agresión también se presenta como un delito subsidiario; como delito de peligro queda desplazado en los casos en que la agresión produjo el daño y cuando el agente actúo para producir directamente un daño determinado (ej: muerte), incluso cuando se acredite que agredió para producir una lesión leve; entonces el hecho se calificará de tentativa del delito que se trate y no de agresión. El dolo implica conocer el carácter del arma, y la voluntad de usar como arma un instrumento que no es tal y acometer contra la víctima con la intención de dañar su cuerpo; hay que considerar que el dolo directo de dañar con un determinado efecto (ej: muerte), excluye este delito para caer en el dolo directo de las tentativas de homicidio o lesiones.

FIGURAS AGRAVADAS: 36

Art. 105. — Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1º, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente. Presenta un diagrama de atenuantes y agravantes de los delitos del Art. Nº 104 (disparo de arma de fuego y agresión con arma no de fuego). 1) si concurren circunstancias del Art. Nº 80 (homicidio calificado), las penas aumentan en 1/3. 2) Si concurren circun stancias del Art. Nº 81 Inc. 1º, a); (emoción violenta excusa ble), las penas disminuirán en 1/3. Concurrencia de agravantes y atenuantes: Aquí se plantea una complejidad por la duda sobre la pena aplicable a los abusos de armas perpetrados en estado de emoción violenta sobre alguno de los sujetos del Art. Nº 80, Inc. 1º (ascendiente, descendiente, o cónyuge, sabiendo que lo son), o en otras circunstancias de dicho artículo cuando no demostraren un dolo directo de daño determinado (Núñez). Como en los CAPITULOS anteriores los abusos de armas también se agravan en las condiciones previstas en la ley 24.192 – VIOLENCIA EN ESPECTACULOS DEPORTIVOS

ABANDONO DE PERSONAS ABANDONO DE PERSONAS: (Figura básica, elementos, agravantes. Omisión de auxilio) El bien jurídico protegido es la integridad física y psíquica de las personas, previéndose los resultados de daño real producido, como “agravantes”. Figura básica: “exposición a peligro por abandono o desamparo” La figura básica est á contemplada en el Art. Nº 106 Párrafo 1º: prisión de 2 a 6 años, al que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, colocando en situación de desamparo, o abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar, o a la que el mismo autor haya incapacitado. La acción es la de poner en peligro la vida o la salud mediante el abandono o dejarlo en situación de desamparo; esto exige un específico resultado: la situación de peligro efectivamente corrido por la víctima. Abandona quien deja a la víctima privada de auxilio imprescindible para su vida o su salud, cuando ni ella misma ni terceros pueden prestar auxilio (abandono a su suerte). El abandono puede darse cuando el agente se aparta de la víctima o quedándose con ella, no le presta auxilio. El pasivo queda en situación de desamparo cuando el activo lo pone en circunstancias que impiden que obtenga el auxilio que necesita su condición (ej: traslado de la víctima a un lugar donde no puede obtener auxilio: sitio deshabitado); o aislarlo de las 37

comunicaciones que necesita o mantenerlo en condiciones donde no pueda recibir auxilio (encierro). La exposición a peligro, colocando la víctima en desamparo, puede cometerse contra cualquier persona, y por cualquier persona, esté o no relacionada con la víctima. Por el contrario, la exposición a peligro por medio de abandono, solo puede recaer sobre una persona incapaz de obtener el auxilio necesario por sí mismo, y autor únicamente puede serlo el que jurídicamente tiene el deber de prestárselo (deber jurídico preexistente), o porque el mismo creo aquella situación de incapacidad (imposibilidad de lograr por sí misma...), ejemplo: minoridad, enfermedad, etc., aunque esa imposibilidad se haya originado en la culpa del pasivo, ejemplo: un alcohólico, o por las circunstancias en que se encuentra, ejemplo: el turista que no sabe bajar de una montaña por desconocer las técnicas para hacerlo. En estos casos los sujetos activos solo pueden ser los que por ley (padres, tutores, descendientes, etc.) o por convención (enfermeros, guías, niñeras, médicos que tratan a un enfermo, etc.), tienen obligación de cuidar a la víctima. Esta incapacidad puede proceder también de un acto propio del agente colocando a la víctima en la imposibilidad de proveerse auxilio; ese acto puede ser lícito (ejemplo: atropellar a un suicida que se arrojo bajo a su automóvil) o ilícito, doloso (ejemplo: privación ilegítima de libertad) o culposo (ejemplo: quien atropella un transeúnte mientras manejaba negligentemente); también aquí esambulancias, necesario que el pasivo quede sin posibilidad de obtener auxilio de terceros (policías, médicos, etc.). No comete el delito por ejemplo el conductor que atropella un peatón y que al concurrir en auxilio la policía o los médicos, se aleja del lugar para no ser identificado. El delito se consuma cuando el abandono o el desamparo han creado una situación de peligro para la vida o la salud de la víctima; sino corrió peligro, la conducta tendiente a lograr ese resultado queda como tentativa (son actos ejecutivos del delito). El delito concurre realmente con aquellos otros en los cuales la conducta del autor ha incapacitado a la víctima (ejemplo: lesiones); y concurre idealmente con aquellos en los cuales el abandono o desamparo peligroso han sido realizados con el dolo del Art. Nº l06 Párrafo 1º, pero la voluntad del autor comprende otras finalidades delictuosas (Ej.: convertir en incierto el estado civil de un menor). El dolo está constituido por el conocimiento del carácter de las acciones y por el resultado de la creación del peligro, sea que se lo quiera directamente, o se lo acepte como eventualidad. Si el dolo es para obtener con las conductas típicas, determinados resultados dañosos, la conducta del agente puede caer en figuras distintas. FIGURAS AGRAVADAS: El Art. Nº 106 Párrafo 2º: pena con reclusión o prisión de 3 a l0 años, si ha consecuencia del abandono resulta grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima, elevándose por el Párrafo 3º de 5 a l5 años, si ocurriere la muerte. El “grave daño”, para algunos implica lesiones graves o gravísimas, en tanto para otros es suficiente un perjuicio importante, ejemplo: inhutilización para el trabajo por menos de l mes (mas de l mes sería lesiones graves Art. Nº 90). 38

La muerte o daños deben ser consecuencia del abandono o desamparo, y deben ser resultados preterintencionales, con lo cual cuando la exposición a peligro ha sido conducta expresamente seleccionada por el autor, los tipos aplicables serán los que punen esos resultados como dolosos (lesiones u homicidios). ABANDONO AGRAVADO POR PARENTESCO: Aquí sujetos activos padres, y cónyuges; conocimiento de laelrelación con lalos víctima por parteson: del autor es hijos necesario para la elpunición agravada; error de creer que no existe relación, deja el caso en la figura básica, pero no así la duda sobre tal circunstancia; en estos casos el máximun y el mínimun de las penas se aumentan en 1/3 (Art. Nº 107 que se refiere al Art. Nº 106). OMISION DE AUXILIO: Art. Nº l08: multa a quien encontrando perdido o desamparado a un menor de l0 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal, o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. La ley pune una conducta omisiva que presupone la previa existencia de un deber de actuar. Aquí la misma ley configura el deber y fija sus límites. La víctima puede ser encontrada, por habérsela buscado expresamente o se da con ella accidentalmente, pero también queda comprendido el caso de quien es llamado a colaborar con el auxilio de la víctima por un tercero que la encontró (ej: médico que se niega a un llamado para atender a un herido). La persona encontrada debe estar perdida o desamparada; está perdida la que se encuentra fuera de los lugares que conoce (no sabe donde está) o sabiéndolo desconoce como llegar a su destino. Está desamparada la persona que no puede proveerse el auxilio que necesita en su actual situación o cuando terceros no pueden prestárselo. Calidad y condición del pasivo: El perdido o desamparado tiene que ser un menor de l0 años o una persona mayor herida inválida o bajo peligro. Si se trata de un menor basta que el agente lo halle perdido o desamparado (ya está en peligro). En cuanto al riesgo no quedan comprendidos los distintos de los que amenazan la integridad física si lo están los casos en que esa integridad está comprometida aunque el peligro principal incida sobre otros bienes jurídicos de la víctima, ejemplo: delinque quien no presta auxilio a una mujer que está por ser violada, o al que sufre coacción física para ser robado. La conducta típica implica la omisión de cumplir el deber de prestar auxilio, cuando puede hacerlo sin riesgo personal (posibilidad serio de sufrir daño físico al prestar auxilio), se excluye el riesgo de otros bienes, las molestias propias del auxilio o los daños de poca entidad (rasguños). Cuando existe ese riesgo la omisión deja de ser típica, pero la ley consagra otro deber a su cargo: dar aviso inmediato a la autoridad, lo que es un deber subsidiario; el aviso 39

no elimina la tipicidad de la omisión de ayuda cuando el agente pudo brindarla sin riesgo personal. El aviso debe ser inmediato, o sea sin solución de continuidad entre la formulación y el hecho de haber encontrado a la víctima; si es dado por un medio inadecuado por ejemplo: carta postal, no significa cumplir con el deber: la omisión seguirá siendo típica. El hecho se consuma con la omisión aunque la víctima reciba auxilio de un tercero que la encontrase después que el agente no actuó, y no admite tentativa. Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso quien por su estado o función está obligado a prestar auxilio. Es inadmisible la participación ya que la omisión típica pone a cargo de todos los que violan el deber de auxilio, la calidad de “autores” (ejemplo: caso de que un grupo de personas encuentre a la víctima, cada integrante será autor de su omisión, aunque se hayan puesto de acuerdo para no prestar el auxilio). El dolo requiere conocer la situación de la víctima y la voluntad de no auxiliarla, pese a la ausencia de riesgo personal (el error sobre el riesgo puede eliminar la tipicidad) o de no dar aviso a la autoridad.

DELITOS CONTRA EL HONOR: Bien jurídico tutelado. Sistemática. Sujetos activo y pasivo. Medios y formas de comisión. BIEN JURIDICO TUTELADO: Tiene naturaleza inmaterial, algunos piensan que estos delitos en lugar de integrar un título autónomo, deberían constituir un CAPITULO de los delitos contra las personas. Para la doctrina y la jurisprudencia, el concepto de honor difiere bastante del común de la gente. Honor subjetivo y objetivo: el honor subjetivo es el valor en que cada cual tiene su propia personalidad. Así, para algunos autores el honor no es otra cosa que la situación social de la persona, y para otros es la razón de ser de éstos delitos. El honor objetivo: es el juicio que los demás se forma n de nuestra personalidad, y a través del cual la valoran. Una persona puede ser considerada por su entorno, en lo que realmente vale, o bien mas o menos (juicio puede ser equivocado, y en el caso de la valorización positivo o negativo); lo que es consecuencia de las apariencias no siempre responden a la realidad. Esta distinción es importante porque la reputación de que él individuo goza en su medio, es de inestimable valor (con independencia de la reputación que merezca). HONOR PROTEGIDO POR LA LEY ARGENTINA: Nuestra ley tutela el honor en el aspecto subjetivo y en el aspecto objetivo; prevaleciendo la protección del honor subjetivo, pero teniéndose en cuenta que ambos aspectos difícilmente pueden ser escindidos. La apreciación social y también la de orden jurídico, presentan al honor como “sentimiento” en el caso de calumnia, tipificada únicamente cuando la imputación es falsa, aunque cuando es verdadera puede sentirse herido el sentimiento del honor. Lo mismo pasa en los supuestos en que la ley decierto, la verdad en la injuria, casoelenhonor que el queda exento de admite pena si la el prueba hecho es habiéndose lesionado deautor la víctima. 40

El derecho Argentino extiende la tutela penal a un nivel objetivo del honor, o sea a una medida del honor que la ley presupone con carácter general, que puede coincidir o no, con el real o con el que la persona se precia, o con la estimación por los demás. El honor en su concepto jurídico es el valor individual de estimación que la sociedad otorga a todo hombre, tutelándolo contra los ataques de los demás en la medida que la propia sociedad estima relevante. No se limita la protección legal a las cualidades morales de la personalidad, no obstante es difícil separar el aspecto moral – humano de la persona del aspecto social – jurídico; comprendiendo así la noción del honor, también a condiciones profesionales, sociales o políticas. Podemos decir que el concepto jurídico de honor indica que es el conjunto de cualidades valiosas que, revistiendo a la persona en sus relaciones sociales, no solo se refieren a sus calidades morales o éticas, sino también a cualquier otra que tenga vigencia en esas relaciones sociales (profesionales, jurídicas, familiares, culturales, etc.).

Nuestro sistema jurídico protege el honor en cada persona, ya que considera que todos los individuos lo poseen. Al honor se lo ofende mediante la difamación: desacreditar ante terceros, perjudicando la fama; y también mediante el ultraje (deshonra) personal. En nuestro sistema legislativo las dos figuras principales: la injuria y la calumnia admiten, indiferentemente tantolalatrascendencia difamación como el ultraje directamente La punición no requiere a terceros de la ofensa; es personal. mas cierta trascendencia (divulgación) puede presentarse como agravantes. MODALIDADES: Puede ser directa o indirecta (la que se formula a una persona para que recaiga sobre otra: ejemplo: “hijo de ladrones”; explícita (expresiones unívocamente ofensivas) o implícita (expresiones que pueden tener distintos significados que el ofensivo): injurias equívocas o encubiertas – Art. Nº 112 CODIGO PENAL. En nuestro derecho no hay personas deshonradas o sin honor (por mas infame que sea su moral o haya sido condenado por ilícitos cualquiera). Los incapaces también pueden ser en los delitos contra el honor, nopor puedan comprender daño que sepasivos les infiere; pero nuestra ley exige queaunque la acción calumnia e injuria el sea ejercida solo por el ofendido, lo que impide accionar a los representantes, creándose así por vía indirecta la impunidad de tales delitos en éstos casos, excepto que el incapaz, luego de recuperada su capacidad para estar en juicio, podría accionar siempre que no haya operado la prescripción de la acción. También nuestro sistema legislativo requiere que la ofensa se haya inferido a una persona viva, solo en este caso será perseguible penalmente, se haya iniciado o no la acción en vida del ofendido ya que el Art. Nº 75 CODIGO PENAL autoriza al cónyuge, hijos, nietos, o padres a continuar la acción iniciada por el fallecido, y aún a ejercer la acción si el ofendido no lo hubiese hecho en vida. No son ofensa al muerto las que, haciendo referencia a su persona, constituyen ofensas contra los vivos, ejemplo: sus descendientes.

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Los entes colectivos, no tienen honor, pero pueden gozar ante la sociedad de confianza como institución, por ello se los considera pasivos, en el caso de afectarse su buen nombre o su crédito. Si los hechos falsos propalados sobre la persona colectiva o sus autoridades, son delitos de acción pública, el hecho quedará como calumnia respeto de cada autoridad afectada. Si esos hechos importan deshonra o desacreditación, se tipificarán como injuria, considerándose pasivos a los componentes individuales de la persona colectiva. SISTEMATICA: I - CALUMNIA: El Art. Nº l09 pune con prisión la calumnia o falsa imputación de un delito que de lugar a la acción pública. Se trata de una imputación deshonrante, cuya acción es atribuir un delito o una conducta criminal, a uno o más sujetos determinados (deben poder determinarse autores o partícipes a los que el agente imputa el delito). No es calumnia afirmar que alguien va a realizar un delito puesto que se atribuye solo una intención (aunque puede configurar injuria). La imputación será suficiente, aunque se atribuya a un tercero (me dijo fulano) aunque no se de cómo segura (se dice que); la imputación debe ser la de de“acción un delito que de(Art. lugarNºa 73 una acción son delitos privada” Inc. 1º). pública. Las calumnias e injurias La imputación debe referirse a un delito determinable como hecho real; es imprescindible que la determinación se establezca por sus circunstancias fácticas (víctima, lugar, tiempo, objeto, etc.) aunque no sean todas pero que basten para permitir la determinación. Puede ser calumnia el agregado, a un hecho cierto no delictuoso, de circunstancias falsas que lo tornan delictuoso; como la falsa eliminación de circunstancias reales, que quitan al hecho el carácter delictuoso. El honor también puede afectarse con atribuciones falsas de un delito, aunque se lo mencione como justificado. No solo la falsa atribución de un delito doloso o en ciertos casos preterintencionales cabrá en la calumnia, sino también la que verse sobre un delito culposo. La atribución falsa puede efectuarse porideas cualquier medioreal: escritos u orales, aún porde losindicios que nomateriales son expresión directa de las (calumnia que es la preparación que implican la atribución falsa a quien no cometió el delito; simular contra una persona la existencia de pruebas materiales que lo señalen como autor o partícipe de un delito). El delito se consuma cuando la falsa imputación ha llegado a conocimiento de un tercero, que puede ser el propio deshonrado o un extraño; admitiéndose la tentativa cuando los actos ejecutivos pueden interrumpirse antes de la consumación. (Ej.: falsa atribución formulada por carta, cuyo curso se interrumpe). La calumnia puede concurrir con la injuria (confluencia) cuando la imputación calumniosa contiene elementos injuriosos (Ej.: mató con ensañamiento porque es un asesino); la calumnia absorbe a la figura de injuria. Puede ser sujeto activo cualquiera; y sujeto pasivo, aunque se trate de incapaces que no resultarían punibles porloelque delito falsamente, podrían afectado por medidas restrictivas o en su honor, justifica el castigo de la verse calumnia. 42

INJURIA: Art. Nº 110: Prisión de l mes a l año o multa al que deshonrare o desacreditare a otro. Deshonra el que ofende el honor subjetivo de otra persona, por medio de imputaciones agraviantes que violan el respeto debido a la persona como tal. Esta injuria en el derecho comparado se denomina CONTUMELIA, resultando indiferente que la ofensa inferida trascienda a terceros. Se desacredita: cuando se vierten imputaciones ofensivas ante terceros, que pueden menoscabar la reputación que como persona goza el pasivo, ante los terceros. Esta es la llamada difamación, que requiere trascendencia a terceros y también la voluntad de lograr esa trascendencia; siendo indiferente la ausencia (ej: comentario maldiciente) o la presencia del ofendido (en éste caso pueden darse ambas formas: dirigirse a los terceros que están con el ofendido). En cuanto a los medios, la ley no restringe los mismos, ni los determina; pueden ser expresiones verbales, escritas, o simbólicas; también se puede cometer mediante omisiones (Ej.: en ciertos casos puede ser injurioso, la negación del saludo, a una persona determinada); no es injuria lo que no pasa de ser un acto de desconsideración, Ej.: negar el saludo a “cualquier persona”. La injuria para ser típica debe estar formada por imputaciones que atribuyan calidades, costumbres, o conductas que puedan ser al apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido. Las simples ofensas decoro (Ej.: comportamientos sociales inconvenientes) carecen del necesario carácter imputativo y no constituyen ofensa contra el honor, sino una mera desconsideración social. Es un delito formal que se consuma con la conducta deshonrante o desacreditante, aunque el ofendido no se sienta de tal forma, lo que se requiere para la consumación es que la ofensa sea percibida por terceros: el ofendido u otros; en el caso de la deshonra, es suficiente que haya llegado al ofendido. La actual doctrina Argentina ha llegado a admitir la tentativa en razón que pueden darse actos ejecutivos injuriantes que no lleguen a trascender al ofendido o a terceros. SUJETO PASIVO: puede ser cualquier persona, en el caso de la deshonra es necesario que se trate de un sujeto que tenga posibilidades de recepcionar la expresión ofensiva del agente, captando su sentido, cuando el pasivo no pueda percibir el significado ofensivo, se trataría de un delito putativo por falta de sujeto pasivo. Siempre el pasivo se establece en un “otro”, la autoinjuria es inconcebible desde el punto de vista de la punibilidad. El honor es un bien renunciable, por lo cual el consentimiento expresado taxativa o implícitamente (no el presunto), elimina el carácter delictuoso de la injuria; pero el consentimiento expresado luego de la consumación solo puede considerarse como renuncia a la acción penal privada que extinguiría esa conformidad. Cuando la ofensa ataca el honor de varias personas se multiplica la delictuosidad (concurso real de varias injurias); lo mismo pasa cuando la misma injuria se repite en distintas oportunidades sobre el mismo sujeto. La injuria puede justificarse según los principios generales del Art. Nº 34 CODIGO PENAL: estado de necesidad, cumplimiento de un deber, legítima defensa, o legítima 43

defensa por terceros. El dolo requiere solo la faz cognoscitiva y la bolitiva y puede darse el dolo directo y eventual. III – PRUEBA DE LA VERDAD EN LA INJURIA: El Art. Nº 111 solo admite prueba de la verdad al acusado de injurias en tres casos: l. Si la imputación fuere para defender o garantizar un interés público actual. 2. Si el hecho atribuido al ofendido, hubiere dado lugar a proceso penal. 3.

Si el querellante pidiere prueba de la imputación contra él.

Parte de la doctrina sostiene que cuando se trata de expresiones agraviantes no atributivas a calidades costumbres o conductas, no es fácil determinar que sería demostrable mediante la prueba sobre lo imputado, siendo en esos casos inadmisible la prueba. Las limitaciones a la prueba de la verdad, no se refieren a los elementos del delito, ya que el agente sin limitaciones puede probar que no existió la conducta agraviante, que actúo justificado o bajo inculpabilidad, pero esta libertad no puede ser invocada para lograr que se admita la prueba de la verdad de la imputación que la ofensa contiene, fuera de los casos del Art. Nº 111. Art. Nº lll Inc. lº (Justificación): En éste Inc. la ley otorga prevalencia a la defensa o garantía del interés público sobre el honor individual (caso de justificación que excluye la antijuridicidad del hecho). El interés público es lo que interesa al buen orden, gobierno, prosperidad, felicidad, etc. de toda la sociedad (de una naci ón, provincia, municipio, o zona). “Actual”: es el interés público vigente cuando se formula la imputación, pudiendo tratarse de situaciones actuales, de las que se prevén determinadas proyecciones futuras (ej: crítica a la inacción de un funcionario que permite el uso de alimentos para animales que alterarían la calidad alimenticia para los humanos, de las reses en el futuro). El requisito subje tivo es que la imputación debe haber tenido por objeto la defensa o garantía del interés público. En cuanto al Inc. 2º debe tratarse de un proceso por delito, el proceso debe existir o haber existido; no basta con que pueda iniciarse. En cuanto al Inc. 3º la doctrina coincide en que la precedencia de la prueba de la verdad, consagra una excusa absolutoria que mantiene el carácter delictivo del agravio, eliminando solo su punibilidad, siendo procedente la reparación civil por algún daño distinto del moral (este queda eliminado por la propia voluntad del querellante que pide la prueba). Pedida la prueba, el querellante no puede oponerse o renunciar a ella, una vez que su pedido fuera aceptado por el juez (desde ese momento el querellado también tiene derecho a producirla). La prueba solo puede versar sobre la imputación (sobre el hecho, calidad, costumbre o modo de ser que se atribuye). El éxito de la prueba de la verdad, causa la exención de la pena. 44

PRUEBA DE LA VERDAD EN LA CALUMNIA: Algunos autores encuadran a la calumnia en la excusa del Art. Nº 111, pero la calumnia al ser una falsa imputación de un delito, la prueba de su existencia sería la afirmación de la atipicidad de la conducta por la que se querella; en principio la prueba no podría quedar limitada en la forma prevista en el Art. Nº 111 (que únicamente se refiere a la injuria). En la calumnia siendo la falsedad del hecho atribuido, un elemento necesario del tipo, la prueba de la verdad debe admitirse como principio general para situar al agente al margen de la delictuosidad. IV – CALUMNIAS E INJURIAS EQUIVOCAS O ENCUBIERTAS: Es la distinción entre injurias y calumnias manifiestas y no manifiestas; (equívocas o encubiertas), que asumen tal carácter por ser dudosas, por cuanto el contenido o el sujeto víctima, dependen de la interpretación que se de a las expresiones del agente. Art. Nº ll2: “el reo de calumnia o injurias equívocas o encubiertas que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta”. La tipicidad depende entonces de una injuria o calumnia no manifiesta, y que el agente rehúse dar en juicio explicaciones satisfactorias (niegue darlas o que las dadas no sean satisfactorias). a) injuria o calumnia no manifiesta por ser equívoca: esto obedece a dos circunstancias, la equivocidad por el contenido (una significación inocente y otra ofensiva); y la equivocidad por la dirección (puede dirigirse al ofendido o a otro, pero no ambos a la vez). b) Injuria o calumnia no mani fiesta por ser encubierta: cuan do las expresiones no muestran ofensividad, pero adquieren esa calidad por las circunstancias a que se refieren o en que se producen (injuria oblicua o indirecta). Tanto la injuria como la calumnia pueden asumir carácter equívoco o encubierto; el otro elemento típico, es que el agente rehusare dar en juicio. Explicaciones satisfactorias serán aquellas por medio de las cuales el agente asigne a sus expresiones el sentido no ofensivo o muestre que la ofensa no se dirigió al querellante. A diferencia de la retractación, el agente no reconoce la ofensa para retractarse, sino que demuestra que no hubo ofensa o que no se dirigió al querellante; si las explicaciones son satisfactorias para el querellante, su voluntad debe ser aceptada por el juez. Si no ha mediado requerimiento no puede haber “rehusamiento”, por tanto faltará tipicidad; las explicaciones deben ser dadas en el juicio, (en la querella). V – PUBLICACION O REPRODUCCION DE LA INJURIA O LA CALUMNIA: Art. Nº ll3: al que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro.

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La finalidad de la ley es impedi r que el que publica o reproduce la ofensa pueda escudarse en el pretexto de que fue otro su autor, tipificando la acción como delito autónomo (la acción de publicar o reproducir). Reproduce quien repite la especie ofensiva, llevándola a conocimientos de personas que no la habían captado cuando el autor srcinal la produjo. Publica: el que la reproduce llevando a conocimiento de un número indeterminado de personas. Cuando el agente agrega detalles que la convierten en otra ofensa nueva, comete calumnia o injuria, agravadas por se el modo. La con reproducción o publicación hacerseeventualmente por cualquier medio; el delito consuma estas acciones, aunque puede alcance al conocimiento de un mínimo de personas. Se trata de un delito de peligro, que admite la posibilidad de tentativa. El dolo se estructura en el aspecto cognoscitivo y el volitivo. VI – REPARACION DEL HONOR OFENDIDO POR MEDIO DE LA PRENSA Art. Nº ll4: cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y Territorios Nacionales, sus autores quedarán sometidos a la sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción. El texto vigente, no permite, siendo imposible la publicación en el mismo órgano que publico la ofensa (ej: por su desaparición), se pueda ordenar la publicación del pronunciamiento en otro órgano distinto, lo que será factor a tener en cuenta, al estimar la reparación civil. La publicación de la sentencia o satisfacción, es considerada por la doctrina como el supuesto de retractación.

VII – CASOS DE IMPUNIDAD (Art. Nº 115 y ll7) o que pueden producir esa impunidad (Art. Nº ll6) Art. Nº ll5: las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a correcciones disciplinarias correspondiente. Como se ve, solo se contempla el caso de las injurias produc idas en juicio, quedando excluidas las calumnias, pudiendo dar lugar a querellas. La excusa solo se aplica a las injurias que no hayan sido dadas a publicidad (se refiere a que el agente obre intenciona lmente para dar a conocer a terceros ajenos al juicio; no se refiere al procedimien to destinado a que la ofensa llegue a conocimiento de un número indeterminado de personas); los autores son los indicados: litigantes, procuradores, y los defensores. SUJETO PASIVO puede ser cualquier persona, contraparte; un tercero interviniente en el juiciorelación (testigo,con etc.) un extraño al juicio, con talexentas que la de ofensa que se las le infiera guarde el oobjeto del juicio. No quedan punibilidad ofensas que se consideran desacatos, dirigidas a los jueces o funcionarios durante el juicio. 46

Se trata de una excusa absolutoria concedida por la ley para preservar el ejercicio de la defensa; y las correcciones disciplinarias se indican para mantener el buen orden en el proceso. INJURIAS RECIPROCAS: Art. Nº 116: ...cuando las injurias fueren recíprocas el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas. La ley solo menciona injurias recíprocas, excluyendo las calumnias. No serán recíprocas cuando una de las imputaciones está justificada, pero no es indispensable que todas ellas sean punibles; tampoco las injurias deben ser simultáneas, mientras se guarde proporción de la injuria inferida con la recibida. Pero si la 2º injuria recae sobre un tercero no interviniente en la ofensa precedente, la excusa es inaplicable; quien produjo la 2º injuria tiene que ser el que sufrió la primera. La doctrina coincide en que se trata de una excusa absolutoria que mantiene intacto el carácter delictivo de las distintas injurias reciprocas, quedando en pie los efectos civiles del delito; pero es una excusa facultativa para el juez.

RETRACTACION: Art. Nºll7: el culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociación, quedará exento de pena si se retractare públicamente antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. Se incluye aquí las injurias y calumnias, srcinales o reproducidas por un tercero, y las difamaciones de personas colectivas. Dentro de las injurias, inclusive los ultrajes de hecho admiten retractación, ya que toda injuria tiene carácter imputativo. La retractación supone: la tipicidad de la ofensa, su ilegitimidad y su punibilidad; debiendo el agente reconocer su autoría o participación (quien las niegue no puede retractarse). El contenido no está determinado por la ley, pudiendo ser solamente la expresa manifestación del agente de que se retracta, reconociendo carecer de razón al ofender o haber cometido un error al imputar. No es retractarse, la mera exposición de las razones que lo llevaron a ofender. La expresión retractante carece de eficacia cuando al mismo tiempo contiene la ratificación de la ofensa inferida. Debe hacerse públicamente, lo que doctrinariamente corresponde a la publicidad de los actos del proceso; no es típica la retractación hecha privadamente, si el querellante la acepta, lo que hace es renunciar a la acción penal. La publicidad puede ser dispuesta por el juez, cuando así lo hubiese solicitado el ofendido. REQUISITOS PROCESALES: La ley consagra un requisito procesal como presupuesto para la admisibilidad de la retractación: debe ser formulada antes de contestar la querella (ej: audiencia de conciliación) o en el acto de contestarla. Este requisito procesal integra el tipo, por lo 47

cual no puede ser modificado por la ley procesal local. Cuando la retractación fuere admitida, se extinguirá el proceso antes de la sentencia, y la resolución pertinente será el sobreseimiento. El delito dirigido contra el honor del funcionario público no es susceptible de retractación. La excusa absolutoria se fundamenta en el arrepentimiento activo del ofensor que procura reparar así, la lesión inferida al honor del pasivo. La admisibilidad o no de la retractación no queda librada a la aceptación de la contraparte, sino a la decisión del juez; su admisión excluye la punibilidad pero no las consecuencias civiles.

UNIDAD III VIOLACION: ACORDE LA LEY 25.087, EL Título III DEL LIBRO II ACTUALMENTE SE LLAMA: “DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL (B.O./99)” Actualmente la violación se clasifica en: ♦

Abuso sexual (Art. Nº 119 Párrafo 1º)

♦

Abuso sexual agravado (Art. Nº 119 Párrafo 5º)

♦

Sometimiento sexual ultrajante (Art. Nº 119 Párrafo 2º)

♦

Acceso carnal abusivo (Art. Nº 119 Párrafo 3º)

♦

Agravantes: (Art. Nº ll9 Párrafo 4º)

♦

♦

Aprovechamiento de la inmadurez sexual del menor de l6 años (Art. Nº 120 Párrafo 3º) – agravantes: (Art. Nº l20 Párrafo 2º) Agravantes en todos los casos del Art. Nº ll9 y l20: resultado de muerte de la víctima (Art. Nº l24)

Art. Nº ll9: Será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de l3 años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación o dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de 4 a l0 años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de 6 a l5 años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del Párrafo 1º hubiere acceso carnal por cualquier vía. 48

En los supuestos de los dos Párrafos anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión o prisión si: a)

Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima.

b)

El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda.

c)

El autorgrave, tuviere conocimiento depeligro ser portador de una enfermedad de transmisión sexual y hubiere existido de contagio.

d)

El hecho fuere cometido por 2 o mas personas, o con armas.

e)

El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones.

f)

El hecho fuere cometido contra un meno r de l8 años , aprovechando la sit uación de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del Párrafo 1º, la pena será de 3 a l0 años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los Inc. a), b), d), e) o f). Actualmente el bien jurídico proteg ido es la libertad sexual y el normal desarrollo del trato sexual en el individuo. Integridad referiría a todas las partes que integran un todo, pero la ley hace referencia al normal ejercicio de la sexualidad en base a la libertad del individuo y al normal desarrollo de la sexualidad. La ley 25.087 ha reunido los distintos tipos en grupos de figuras a partir de intereses comunes protegidos. El acceso carnal está previsto en Párrafo 3º del Art. Nº ll9; en tanto que en el Párrafo 1º la ley incluiría como abuso sexual a todo acercamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual, aún en los casos en que no medie acercamiento o introducción con órganos del autor sino con instrumentos (con cualquier objeto), acciones que son abusivas por no mediar en el acercamiento o contacto, el consentimiento del pasivo, lo que surge de la enunciación de los procedimientos típicos (violencia, amenaza, etc), o por la calidad o circunstancias en que el sujeto se encuentra (menor de l3 años, víctima que por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción). Entre aquellos medios se incluye el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. El empleo de estos medios sin concretar acercamiento o contacto (acoso sexual), podrá revestir carácter de tentativa, pero no se tratará de un delito consumado. Las agravantes del abuso sexual simple del Párrafo 1º, están enunciadas en el Párrafo 5º, Párrafo 2º y 3º y del Párrafo 4º se excluye el punto c), y se debería pensa r en ese caso en concurso con tipos contra la salud o la integridad física, en principio de carácter ideal. La ley menciona entre las formas de acción, por un lado lo coactivo y por otro lo intimidante; en tanto en otras figuras como por ejemplo: Art. Nº 125 Párrafo 3º, se refiere a la intimidación y a la coerción con la misma actitud diferenciadora. 49

La coacción o coerción sería un resultado o efecto de la intimidación (vis moral) y en la doctrina penal se emplea también para comprender la vis física (fuerza o violencia). La duda radicará en discriminar si el legislador al utilizar ambos términos se refirió a lo mismo o a procedimientos distintos. En el Párrafo 2º se expresa “sometimiento sexual gravemente ultrajante”, sometimiento se refiere a la ausencia de la voluntad del pasivo; ultrajante para la doctrina es una utilización imprecisa ya que cualquier abuso sexual, por ser abuso, tendría carácter ultrajante. “Gravemente ultrajante” no se refiere a la naturaleza del abuso sino a su prolongación en el tiempo o a las circunstancias de su realización (por el carácter degradante: ejemplo: abuso sexual con trascendencia pública). El Párrafo 3º: “...acceso carnal por cualquier vía”, lo que incluye la penetración del miembro masculino por cualquier orificio del cuerpo de la víctima, en tanto revista contenido sexual, y se incluye como acceso carnal al coito bucal. El tipo previsto en el Art. Nº l20 es el equivalente al que la doctrina denominaba estupro, pero ahora se incluye aparte del acceso carnal los abusos del Párrafo 2º del Art. Nº ll9; asimismo se excluye la referencia a “mujer honesta” (carente de experiencia o conocimiento sexual aunque no sea virgen), haciéndose referencia como sujeto pasivo, a cualquier persona menor de l6 años de uno u otro sexo, incluyéndose como elemento subjetivo el aprovechamiento. Calificación por los medios: fuerza e intimidación. La fuerza o violencia física debe aplicarse sobre la víctima o sobre las cosas que impiden el acceso carnal (prendas, pero no sobre las que son obstáculo como sería una puerta, aunque la fuerza ejercidas sobre ellas puede constituir intimidación) o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer a aquel siempre que constituyan impedimentos en los que participa la víctima. La intimidación se da por el anuncio de un mal que vaya a sufrir la víctima o terceros (tratase de un supuesto de coacción). La violencia o la intimidación se ejercen para vencer la resistencia de la víctima al acceso o para impedir que esa resistencia se produzca, lo cual requiere la actual resistencia de la víctima o la posibilidad de que la despliegue; queda fuera del tipo la violencia cometida durante el acto carnal consentido por la víctima con finalidades extrañas al logro de la cópula (ej: actos de sadismo)asimismo la discreta energía con que el varón vence el pudor de la doncella “Soler” que en realidad consiente el acceso aunque ponga obstáculos secundarios (ej:sobre el lugar elegido). Entra en el cuadro típico de violencia o intimidación el vencer la resistencia de la víctima que se opone al “modo de acceso” que pretende el agente, cuando se ha consentido hacerlo de un modo distinto. La resistencia opuesta por la víctima debe ser seria y constante (no debe ser simulada y debe ser mantenida hasta las últimas posibilidades). El hecho se consuma con el acceso (penetración), los actos ejecutivos de la cópula sin alcanzar la penetración constituye tentativa, pero es necesario la finalidad de lograr el acceso carnal. El desistimiento elimina la punibilidad de la tentativa, permaneciendo la de los delitos que integraron los procedimientos efectuados para lograr el acceso (lesiones causadas por las violencias). SUJETOS: como autor directo únicamente puede actuar el hombre, pero esta limitación no alcanza a los partícipes en grado de coautoría participativa (ej. quien ejerce violencia para que otro logre el acceso) o complicidad (ej. quien facilita instrumentos para desplegar la violencia), ni al instigador; sujeto pasivo puede ser cualquier persona que 50

esté viva (nuestra ley no pune estos actos de ultraje sexual a los cadáveres). El acceso carnal como derecho exigible por el sujeto activo: caso de relaciones conyugales, concubinarias y de meretricios; en estos casos el pasivo habría prestado su consentimiento anticipadamente, para el acceso: la esposa en razón del débito conyugal; la concubina por la cohabitación que implica cópula; la prostituta por el ofrecimiento promiscuo para que la accedan por un precio. La violación en el matrimonio: el acceso carnal está comprendido en las obligaciones legales de la esposa por lo que no se daría la violación por el acceso ejercido por el esposo; pero esto es exacto mientras el acceso no trascienda los límites del débito conyugal (ej. requerimiento abusivo por el modo de la cópula o por el peligro para el pasivo: ej. relaciones pre y postparto) o cuando se agravia el pudor de la esposa. Mediando separación personal (A-201 CC) lo que importa la desaparición del débito conyugal, los accesos perpetrados por el marido constituyen violaciones punibles. Concubinato: aquí no se crean obligaciones jurídicamente exigibles ni derechos jurídicamente protegidos: la expresa voluntad de negarse al acceso por parte de la concubina, coloca al concubino como autor de violación; pero no es lo mismo cuando esa negativa no es expresada del modo indicado, y se admite que existe el consentimiento que el concubinato implica. En el caso de la prostitución (meretriz) la que está en un prostíbulo reglamentariamente instalado, el cliente que ha cumplido con la prestación que se le requería tiene derecho al acceso, sin embargo si utiliza la fuerza o intimidación caeríay se en niega la coacción; la elprostituta no se encuentra enque la situación indicada a prestarcuando servicios agente cometería violación ya ella es sujeto pasivo como cualquier otro. Concurso aparente: la confluencia de distintos modos comisivos no multiplica la delictuosidad; las lesiones producidas por el acceso mismo quedan absorbidas por la violación. La privación de la libertad necesaria para el acceso se absorbe por la violación, pero no la que se prolonga en el tiempo lo cual constituye un rapto, que opera en concurso real con la violación. El dolo exige el conocimiento de la ilicitud del acceso por falta de consentimiento de la víctima. La duda sobre la edad o condición de la víctima, equivale a ese conocimiento. Agravantes por la calidad del autor y modo de ejecución: INSESTO: se comete si el hecho lo ejecuta un ascendiente, descendiente, afín en línea recta o hermano; puede ser parentesco fundado o no en el matrimonio, la agravante radica en el carácter insestuoso de la relación (relación parental). El dolo exige que el agente conozca el vínculo. DEBERES RESPECTO DE LA VICTIMA POR PARTE DEL AUTOR: Se tiene en cuenta la particular situación en que la víctima puede encontrarse respecto del autor, siendo peligroso para el bien jurídico protegido. La calidad de sacerdote es de todo ministro de una religión cualquiera reconocida por el estado y debe existir una relación entre el autor y la víctima fundada en la calidad o el respeto que inspira dicha calidad del autor, debiendo conocer la víctima la calidad de sacerdote del autor. Encargado de educación o guarda: la ley tiene en cuenta la particular relación del agente con la víctima (ej. cuando el autor enseña o educa a una alumna del colegio donde trabaja; pero no cuando el acto lo sufre una estudiante de otro colegio, con el cual el autor no 51

está relacionado). Tiene la guarda quien asume voluntariamente sobre un menor abandonado o un insano, por su propia voluntad, y basta que esa relación esté materialmente establecida, aún al margen de las disposiciones legales. Encargado de educación: es el que de modo mas o menos regular, por función como profesores o maestros, o convención: profesores particulares, instruyen a la víctima en cualquier materia y guía su formación en un ambiente de estudio (Ej. celadores que vigilan y corrigen la conducta de los educandos). Encargado de guarda: el que de modo regular cuida a la persona de aquella, aunque no conviva con ella (Ej. acom pañante de un menor en un prolongado viaj e); puede tratarse de un encargo (Ej. director de un hospital de enfermos mentales) o en una convención (Ej. enfermero contratado para cuidar un insano) o en una situación de hecho que puede ser ilícita (Ej. el que ha secuestrado y guardado con él a un menor). la jurisprudencia ha reconocido la calidad vista en el concubino o en un padrastro que asumen funciones de jefe de hogar, respecto de los hijos de la concubina o de los hijos del anterior matrimonio de la esposa; estos sujetos no quedan comprendidos en la agravante cuando no han asumido esas funciones. Concurso de agentes: el Art. Nº 119 Párrafo 4º Inc. d) agrava la pena cuando el hecho se cometiere con el concurso de 2 o mas personas, o con armas, lo cual se fundamenta en las mayores posibilidades de éxito de la acción delictuosa, dado que la pluralidad de agente disminuye la capacidad de resistencia de la víctima. La violación tiene que ser cometida por la pluralidad, interviniendo los que la componen aunque no todos alcancen la calidad de coautores; quedan fuera de la agravante las formas de complicidad que no implican tomar parte en la ejecución (Ej. el auxiliador subsecuens); no es necesario que todos accedan carnalmente, es suficiente que lo haga uno solo. El acceso múltiple de distintos coautores en el mismo hecho, no multiplica la delictuosidad: se trata de una violación agravada. Agravante por los resultados: en el Art. Nº ll9 Párrafo 4º Inc. a)) la agravant e se basa en el grave daño en la salud física o mental de la víctima; en el Art. Nº l24 con la muerte de la víctima. En el Art. Nº ll9 Párrafo 2º cuando el abuso por su duración o circunstancias de realización configure sometimiento sexual gravemente ultrajante. En el Párrafo 3º, cuando mediando las circunstancias del Párrafo 1º, hubiese acceso carnal por cualquier vía. El grave daño en la salud comprende normalmente las lesiones del Art. Nº 90 y 91, y también comprende al daño de importantes consecuencias (enfermedad curable que no srcine incapacidad de trabajo por más de un mes), que no alcance a las lesiones del Art. Nº 90 –91. El grave daño atañe al desequilibrio fisiológico causado por la violación (ej. el resfrío por la exposición al rocío durante el hecho no lo es; pero si puede serlo una infección pulmonar). Únicamente caen en la agravante los graves daños que resulten para la salud de la víctima, no de un tercero, cuando procedan del acceso carnal mismo o de la violencia ejercida por el autor, los daños perpetrados durante el inter críminis de los actos ejecutivos anteriores a la consumación (ej. golpes para hacer callar a la víctima) y los posteriores a ese momento, se excluyen. También se excluyen los daños que la víctima se los causa así que misma (ej.causado al tratar la devíctima huir), pero quedan la agravante daños se ha por el propiocomprendida esfuerzo paraen impedir la penetración (ej. una hernia). Desde el punto de vista subjetivo se ha mirado el 52

grave daño agravatorio como un resultado preterintencional; los graves daños únicamente tienen que ser previsibles; pero ésta tesis es rechazada por un sector de la doctrina que considera que aún los graves daños comprendidos en el dolo del autor como resultado de la consumación, se insertan en la agravante, y no solo se refieren al hecho de la violación, no se punen autónomamente a no ser que constituyan lesiones graves o gravísimas. Resultado de muert e: Art. Nº l24,

cuando en el caso del A-119 y l20 resul tare la

muerte la ofendida. algunos solo queda en de la agravante la muerte de como resultadoPara preterintencional; para comprendida otros además éste resultado preterintencional, quedan comprendidos en la agravante los supuesto en el que resultado de muerte haya sido previsto como consecuencia probable y eventualmente aceptada su producción. Cuando la violación ha sido elegida por el autor como medio para matar, ambos delitos concurren realmente; cuando la muerte es el medio para conseguir el acceso, la violación concurre con el homicidio calificado del A-80 inc.7º (ej. el que por impulso sádico quiere acceder a un agonizante y el acceso se produce despues del golpe mortal pero antes de ocurrir la muerte).

ESTUPRO: (elementos, sujeto activo, pasivo – agravantes – estupro fraudulento) Art. Nº 120: “Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 6 años el que realizare alguna de las acciones previstas en el 2º o 3º Párrafo del Art. Nº ll9 con una persona menos de l6 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito mas severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de 6 a l0 años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los Inc. a), b), c), e) o f) del Párrafo 4º del Art. Nº ll9”. El estupro se caracteriza por la condición del sujeto pasivo. Sujeto pasivo: es el menor de l6 años, cualquiera sea su sexo. La consumación del delito se da con el acceso carnal o sometimiento gravemente ultrajante, y se admite la tentativa (actos ejecutivos de la cópula donde no se completa con la penetración); los actos anteriores: conversaciones amorosas, tocamientos, caricias, etc. Son actos preparatorios impunes. Es un delito doloso que requiere la voluntad de lograr el acceso, el conocimiento de los elementos típicos y de la edad de la víctima; la duda sobre ellos no equivale al error, sino al conocimiento de ellos. AGRAVANTES: el estupro se agrava en los mismos casos en que lo hace la violación: los Art. Nº ll9 Inc. a, b, c, e, o f; y Art. Nº 124, le son aplicables ( resultare grave daño en la salud física o mental; hecho cometido por ascendiente... etc., autor portador de enfermedad de transmisión sexual grave con peligro de contagio, autor perteneciente a las FFPP o FFSS en ocasión de sus funciones, cometido contra menor de l8 años aprovechando convivencia con el mismo; cuando resultare la muerte) . Asimismo el estupro consume las lesiones leves que produce el acceso carnal, aunque no recaigan sobre los órganos sexuales de la víctima (ej: luxaciones por una postura incorrecta 53

voluntariamente adoptada por la víctima); pero no las lesiones que son extrañas a la consumación del acceso (hematomas por transporte preparatorio del acceso) que concurren con la figura básica del estupro. El Art. Nº l20 viene a ser el equivalente al que se denominaba estupro, pero antes la acción era la del acceso carnal, en el nuevo texto abarca otros abusos (los del Párrafo 2º del Art. Nº ll9); asimismo antes se hacia referencia a la mujer honesta, y ahora se trata de cualquier persona menor de l6 años, de uno u otro sexo, que pueda ser catalogado como sexualmente inmaduro, y se incluye como elemento subjetivo el aprovechamiento por parte del autor de esa condición. Puede ser difícil de interpretar la expresión “en razón de la mayoría de edad del autor”, lo que significaría que el aprovechamiento solo sería típico cuando el autor fuese mayor de edad . También puede ser discutible el significado de “relación de preeminencia”, al menos por lo novedosa que resulta en el derecho comparado. El actual Art. Nº l20 es una figura especificada por el carácter de los medios empleados; el Párrafo 1º se refiere al aprovecham iento de la inmadurez sexual de un menor de l6 años; y el Párrafo 2º se refiere a las agravantes; en el caso del Art. Nº l24 también víctima. se prevé la agravante para el Art. Nº 120, cuando resultare la muerte de la

PROMOCIÓN Y FACILITACION DE LA PROSTITUCIÓN O CORRUPCIÒN DE MENORES PROXENETISMO (concepto – pasivo – proxenetismo de menores: elementos y agravantes – proxenetismo de mayores: elementos.) La prostitución: concepto y sistemas legislativos – ley 12.331. la trata de personas – elementos Actualmente la ley 25.087, en su Art. Nº 125 bis y 126, ha independizado como normas autónomas la esa promoción años y de mayores de edad. o facilitamiento de la prostitución de menores de l8 El Art. Nº 126 se refiere a los mayores de l8 años y limita la función no solo a ciertos procedimientos de perpetrar el hecho (engaño, abuso de relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza, o cualquier intimidación o coerción), sino también por la introducción de un particular elemento subjetivo: ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos. El Art. Nº 127 trata un tipo de proxenetismo desarrollado con los medios propios de la prostitución agravada de menores y de la prostitución de mayores (Art. Nº 125 bis Párrafo 3º y 126), y con una finalidad específica: la explotación económica de la prostitución de la víctima. Aparentemente en el nuevo Art. Nº 127 el sujeto pasivo ya tiene que estar ejerciendo la prostitución, al margen de la promoción o facilitamiento del agente la explotación económica de la actividad. Lo cierto queNºel127, mero rufián, que para simplemente aprovecha económicamente, no cabe en elesArt. mientras no emplee los procedimientos indicados en el artículo. 54

La coacción o coerción sería un resultado de la intimidación (vis moral) y en doctrina penal también incluye la vis física (fuerza o violencia). En cuanto al abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder; se tendrá en cuenta que una relación de autoridad es ya una relación de poder, y puede decirse que son aquellas que colocan al sujeto pasivo en la precisión de obedecer las decisiones del autor, no derivada ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional, incluido el sentido laboral. El Art. Nº la 127 bis cont empla la tratadede menores de l8 años, incluyendo como agravante circunstancia del empleo particulares procedimientos y de relaciones del autor con el sujeto pasivo; denominado: proxenetismo rufianéstico. El Art. Nº 127 ter: pune la trata de mayores de l8 años condicionando dicha punibilidad al empleo de los procedimientos que agravan la trata de menores de l8 años (excluyéndose las relaciones del autor con la víctima). De tal forma que la sistematización de los delitos sexuales en éste CAPITULO, queda conformada: Promoción y facilitamiento de la prostitución: De menores de l8 años: Art. Nº 125 bis Párrafo 1º De menores de 13 años: Art. Nº 125 bis Párrafo 2º Agravantes: Art. Nº 125 bis Párrafo 3º De mayores: Art. Nº 126 Proxenetismo rufianéstico: Art. Nº 127 Trata de personas: De menores: Art. Nº 127 bis De mayores: Art. Nº 127 ter

En la antigua Roma y Grecia proxeneta era un intermediario en las compraventas y para los matrimonios. Es la acción de una persona que solicita a otra para usos lascivos con un hombre o que encubre o permite en su casa esta ilícita comunicación. Jurídicamente constituye delito el hecho precitado aún cuando la víctima no sea una mujer y porque el hecho delictivo está determinado: por el ánimo de lucro; por el propósito de satisfacer deseos ajenos; para hacerse mantener por la persona prostituída o por la facilitación de la entrada o salida del país de una mujer o un menor para el ejercicio de la prostitución. El sujeto activo puede ser cualquiera; en cambio el pasivo por su edad y condición moral tienen solucion es legales discutible s; puede ser de cualquier sexo, la ley habla de menores de edad, y es indiferente su estado civil. La ley guarda silencio con relación a que el sujeto pasivo pueda ser o no persona ya corrupta. La prostitución de una persona ya corrupta, es perfectamente posible. La de doctrina y jurisprudencia coinciden en que el sujeto pasivo debe ser persona capaz comprender el acto corruptor. El consentimiento del sujeto pasivo no desincrimina el hecho, pero la falta 55

del asentimiento libremente prestado agrava el delito. Promueve quien engendra en el menor la idea de ejercer la prostitución o las prácticas corrompidas, o lo incita a un grado mayor de depravación; en todos los casos la iniciativa debe partir del autor (al facilitar, la iniciativa parte de la víctima quien ya posee la idea). Facilitar es poner a disposición la oportunidad o los medios para que el pasivo se corrompa o prostituya. La jurisprudencia exige que se produzca prostitución; la cámara del crímen de la Capital señaló que lo que se requiere es que la conducta del autor tenga idoneidad para prostituir. La prostitución implica el trato sexual promiscuo, habitual y por precio (deben darse los tres requisitos). La prostitución es delito doloso por la conciencia del que obra, al promover o facilitar los actos; con ánimo de lucro (beneficiarse económicamente) o el propósito de satisfacer deseos propios o ajenos.

LA PROSTITUCIÓN: es el ejercicio del comercio carnal mediante precio; generalmente es practicado por la mujer en una relación heterosexual, pero también se admite una relación homosexual y la prostitución masculina. Se trata de un delito contr a la integridad sexual y su gravedad puede aumentar en razón de la edad de la víctima y el empleo de engaño, violencia, etc., y si el autor fuere ascendiente, descendiente, etc. El ejercicio voluntario de la prostitución en provecho de quien la ejerce no es delictivo. Se deben dar tresesrequisitos: entrega indeterminada, habitual por precio; el pago del acto sexual una característica de la prostitución al yigual que la habitualidad de la entrega, no requerida en el caso del lenón (proxeneta). Históricamente aparecieron tres sistemas distintos frente a la prostitución: ♦

El sistema reglamentarista

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El abolicionista

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El prohibicionista

El primero tolera la prostitución la reconoce y admite las casas de tolerancia y el regente o administrador, pagando abult ados impuestos, e imponiendo rest ricciones sanitarias. El sistema abolicionista sostiene abolición de toda reglamentación, e indica que la prostitución es un hecho inmorallapero no constituye delito; solamente sanciona al proxeneta o intermediario, que es quien lucra. Propugna la abolición de las casas de tolerancia. El prohibicionismo considera la prostitución como delito, y la represión penal alcanza al que promueve, facilita, intermedia, y también a la prostituta (es delincuente). Este sistema es inaplicable y ha sido rechazado. En nuestro país antes de l936 la prostitución se encuadraba bajo ordenanzas municipales que determinaban cierta condición sanitaria en los prostíbulos y castigaba la prostitución clandestina. En l936 se sanciona la ley de profilaxis venérea, adoptando la Argentina el sistema abolicionista, prohibiendo las casas o locales de prostitución, siendo delito la actividad de los administradores (la ley castiga al proxeneta que administra, pero no prohíbe la prostitución que es inmoral pero no ilícita) 56

Por casa de tolerancia se entiende el local donde se ejerce habitualmente la prostitución, y es administrado por un lenón o proxeneta. No es correcto decir que es casa de tolerancia, la que sostiene o administra la mujer que en forma ind ividual e independiente ejerce habitualmente la prostitución. La cámara criminal y correccional de la Capital en pleno, resolvió por mayoría, en fallo de 1940, que el simple ejercicio de la prostitución, en forma individual e independiente configura la infracción del Art. Nº 17 de la ley 12.331 (alcance prohibicionista), lo que fue rechazado por la(abolicionismo). doctrina y posteriormente la jurisprudencia retorno a la correcta interpretación Entre 1976 y 1984 el proxenetismo puro resultaba un hecho impune siempre que la prostitución fuera de mayores de edad y con su libre consentimiento; luego la ley restablece el Art. Nº 17 de la ley 12.331, pasando a ser el proxenet ismo un hecho típico y punible. Actualmente el CODIGO PENAL establece la figura de promoción y facilitamiento de la prostitución desde el Art. Nº 125 bis al Art. Nº 127 ter (incluyendo la trata de personas). Los sistemas legislativos previstos en la profilaxis social son medidas que adoptan los poderes públicos para evitar el contagio y propagación de las enfermedades venéreas. Incurre en delito quien sabiéndose afectado por estas enfermedades transmisibles, la contagia a otra persona. Otra norma de profilaxis consiste en exigir el certificado prenupcial de inexistencia de enfermedades venéreas (ley 12.331): Art. Nº 15: se prohíbe en toda la República el establecimiento de casas de prostitución. Art. Nº 16: se penará con multa a los oficiales del registro civil que autoricen un matrimonio sin exigir el certificado de examen prenupcial obligatorio. Art. Nº 17: los que sostengan, administren o regenteen casas de tolerancia serán castigados con multa y en caso de reincidencia prisión de 1 a 3 años. Si fuese ciudadano naturalizado la accesoria de la pena será la pérdida de la carta de ciudadanía y la expulsión del país, la que también se aplicará si el penado fuese extranjero. Art. Nº 18: será reprimido conforme el Art. Nº 202 CODIGO PENAL (reclusión o prisión de 3 a 15 años) el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa (delitos contra la salud pública), sabiéndose afectado por ese tipo de enfermedad. LA TRATA DE PERSONAS: Nuestro país fue por mucho tiempo, propicio para la trata de blancas, aprovechando la liberalidad de nuestras leyes, el desarrollo económico, la inmigración, etc.; aparecieron asociaciones de extranjeros que comerciaron con la trata de mujeres desde la importación hasta su colocación en el mercado local. El Art. Nº 127 bis castigaba al que se hiciere mantener por una persona que ejerza la prostitución mediante las ganancias de esa actividad, pero la ley de reformas ha desincriminado ésta conducta y actualmente el artículo no alcanza a reprimir el simple rufianismo. Ahora el rufián que no utilice los medios indicados en el Art. Nº 126, podrá trabajar tranquilo mientras no regentee casas de tolerancia (ley de profilaxis antivenérea). 57

Actualmente el Art. Nº 127 bis pena al que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de menores de l8 años, o menores de l3 años, o cualquiera fuera la edad de la víctima para que ejerzan la prostitución; el delito se consuma con la acción de promover o facilitar la entrada o salida, aunque no se logren resultados. Sujeto pasivo puede ser un menor de l8 años, de 13, o de cualquier edad para el caso del Art. Nº 127 bis y persona mayor de l8 años de cualquier sexo, para el caso del Art. Nº 127 ter. Solo admite el dolo directo.

ABUSO DESHONESTO (Concepto, diferencias con la corrupción y las exhibiciones obscenas. Análisis de los elementos del tipo. Agravantes. El llamado acoso sexual)

El actual Art. Nº ll9 en su Párrafo lº establece el caso del abuso sexual de una persona de uno u otro sexo, cuando esta fuere menor de l3 años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. El tipo se agrava cuando se trate de un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, y cuando resulte grave daño físico mental; Hecho cometido por ascendiente, etc.; Autor conociera ser portador de enfermedad de transmisión sexual grave; Hecho cometido por dos o mas personas armadas; Autor perteneciente a las FFPP o FFSS en funciones; Acción contra un menor de l8 años, aprovechando convivencia con el mismo; El actual Art. Nº l27 se refiere a un tipo de proxenetismo llevado a cabo con los medios propios de la prostitución agravada de menores y de la prostitución de mayores (Art. Nº l25 bis Párrafo 3º y Art. Nº 126) y con una finalidad específica: la explotación económica de la prostitución de la víctima; aparentemente en este nuevo Art. Nº l27 el sujeto pasivo ya tiene que estar ejerciendo la prostituc ión al margen de la actividad promotora o facilitadora del autor. Pero lo cierto es que el mero rufián (que no emplea aquellos procedimientos sino que simplemente se aprovecha económicamente del ejercicio de la prostitución), no cabe en los términos del Art. Nº l27. 58

DIFERENCIAS CON LA CORRUPCION Y LAS EXHIBICIONES OBSCENAS: Actualmente conforme las modificaciones de la ley 25.087, el Art. Nº 125 pune la promoción o facilitamiento de la corrupción de menores de l8 años, aunque medie el consentimiento de la víctima; agravándose la pena si la víctima fuera menor de l3 años. En el nuevo Art. se obvia el enunciado del elemento subjetivo que contenía el anterior texto (ánimo de lucro o satisfacción de deseos propios o ajenos). La referencia que hace el Párrafo 3º: “cualquiera sea la edad de la víctima”, apunta a las circunstancias de mediar engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad, o cualquier tipo de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, etc. La corrupción tiene diferente carácter de la prostitución, las cuales sin embargo tienen una nota común, que debe estar presente en la culpabilidad del autor; tanto una como otra constituyen estados de las personas. La ley castiga al que facilita la permanencia en ese estado o al que vuelve corrupta prostituta a una persona. Aquí se protege el normal desarrollo de la sexualidad. La promoción puede llevarse a cabo por medio de actos sexuales realizados sobre la víctima o con terceros ante la víctima, o por medio de otros actos materiales de significación sexual o enseñando o aconsejando, etc. actos de significación sexual. En cuanto alegislativamente las exhibiciones obscenas del de actual Art. Nº 129,el la reforma ha consagrado la interpretación la doctrina sobre texto anterior que el sitio en que debía llevarse a cabo la exhibición era aquel en el cual podía ser visualizada por terceros resolviendo así las dudas que acarreaba la expresión “sitio público”. En el Párrafo 2º del artículo hay dos especies de figuras diferenciadas por la calidad del sujeto pasivo, previendo primero una agravante para el caso de menor de l8 años; y la segunda parte se presenta prácticamente como un delito autónomo cuando el tercero es un menor de l3 años, puesto que tanto puede mediar la involuntariedad de la visualización como una contemplación voluntaria (“con independencia de la voluntad del afectado”, dice la ley). El abuso deshonesto solo se puede cometer a través de la voluntad directa del agente vulnerando el pudor sexual de la víctima; la culpabilidad se determina en la trascendencia sexual del acto y en la subjetividad del autor; dirigiendo la acción hacia la obtención del objetivo típico. CORRUPCION: (Ampliación de lo visto) La corrupción típica es el estado en que se ha deformado el sentido naturalmente sano de la sexualidad, sea por lo prematuro (edad de la víctima) sea porque el sujeto pasivo acepta como normal la depravación de esa actividad sexual. La corrupción se promueve en dos supuestos: cuando se incita a quien no está corrompido a que se corrompa (se lo impulsa a una conducta sexual prematura o depravada) y cuando se incita a quien se considera corrompido a mantenerse en ese estado o aumentarlo (parte de la doctrina lo niega porque no se puede corromper al corrompido). La promoción se lleva a cabo mediante acto sexuales sobre la víctima o con terceros ante la víctima, o mediante de(caso valorde intelectual (consejos enseñanza, etc.); estos actos son perversos deacciones la víctima un menor); es excesivo: cuando implica lujuria (reuniones donde prematuros o excesivos. El acto es perverso cuando es 59

depravado (ejercicio anormal de la sexualidad); es prematuro: cuando no condice con el desarrollo sexual acorde la edad se dan tratos sexuales promiscuos). Quedan fuera de la tipicidad los actos materiales o morales con significación sexual que sean normales con relación a la condición de la víctima por mas aberrantes que resulten (ej. relación incestuosa). Promueve el que engendra en el menor la idea; facilita el que pone a su disposición la oportunidad o los medios (consejos, promesas, seducción, una orden, etc.); la reiteración no es necesaria siendo suficiente el acto único.

ACOSO SEXUAL: la dificultad inicial que plantea el 1º párrafo del nuevo A-119, es la de precisar qué acciones quedan comprendidas en la noción de abuso sexual (previsto por la ley española y el CP Francés como “agresión sexual”). Si descartamos el acceso carnal previsto en el 3º parr., se puede pensar que la ley comprende dentro del abuso sexual a todo acercamiento o contacto con el cuerpo del sujeto pasivo, con sentido sexual (o fin libidinoso), aún en los casos que no media acercamiento con órgano del autor sino con instrumentos, acciones que son abusivas por no mediar en el acercamiento o contacto, el consentimiento del pasivo, lo que surge de la enunciación de los procedimientos típicos del autor (violencia, amenaza, etc.) o por la calidad del sujeto (menor de 13 años, carente de libertad para consentir). Entre aquellos medios se incluye elde “AB USO COA VO Considerando O INTIMIDAuna TORrelación IO” de deuna relación de dependencia autoridad, o deCTI poder. autoridad como que ya es una relación de poder, se puede concluir que son todas aquellas relaciones que colocan a la persona del sujeto pasivo en la precisión de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional. El empleo de éstos medios sin concretar los acercamientos o contactos, se denomina comúnmente “ACOSO SEXUAL”, que puede revestir carácter de tentativa, pero de cualquier modo no se tratará de un delito consumado. Como figura autónoma la exclusión es una realidad, pero como tentativa de abuso sexual, el acoso caería en la punibilidad. Lo que no se puede hacer es considerar al estupro como una especie que reemplazaría el acoso solo porque enuncia la relación de dependencia entre los medios de comisión (lo que somete sexualmente a la víctima no es el acoso sino la utilización de la relación de dependencia a través de la coacción. En nuestro régimen la tipificación autónoma del acoso implicaría convertir la tentativa de abuso sexual en un delito consumado.

ULTRAJES AL PUDOR: (concepto y criterio de obsceno – publicaciones obscenas - exhibiciones obscenas – casos) Estos delitos tutelan el pudor como sentimiento de decencia sexual, o sea el sentimiento que limita las manifestaciones de lo sexual que se pueden hacer a terceros, al margen de las relaciones privadas en que los límites están condicionados por el común asentimiento de los que integran esa relación. El pudor es un valor social que se da en una comunidad; éste se afectaría públicamente cuando su ataque puede ser receptado por un número indeterminado de personas, o privadamente cuando se ataque sobre un número de personas determinadas. Obsceno: el pudor se ataca por medio de la obscenidad, y ello no es lo simplemente inmoral (no está acorde la moralidad), ni lo malicioso (actitud anímica), ni lo meramente impúdico (importa un concepto muy general). Lo obsceno es la 60

manifestación torpe de lo sexual que condensa la lascivia en un modo indecoroso, o sea que nos choca por la manera como expresa la sexualidad ante la noción que tenemos de cómo deben ser los límites de esa expresión; para la ley penal es necesario que lo obsceno esté conformado por lo sexualmente torpe con trascendencia a terceros que no lo asienten (un campo nudista no ofrece para los que concurren conociéndolo una visión obscena); lo punible para la ley es que se sorprenda a alguien con la deshonestidad ultrajante del obsceno (SOLER). En el actual Art. Nº 128, se contemplan tres tipos distintos: Denominación: “pornografía” ♦

De imágenes y espectáculos (Párrafo 1º)

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Distribución de imágenes pornográficas (Párrafo 2º)

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Acceso de menores a la pornografía (Párrafo 3º)

Publicar (imprimir), es fabricar (quien construye) o reproducir (copiar un srcinal); los objetos típicos son: libros o escritos con imágenes pornográficas (si se trata de prensa escrita funciona la restricción del Art. Nº 32 de la CONSTITUCION NACIONAL); imágenes (dibujos, fotos, etc.) u objetos (de representación o uso sexual). La obscenidad al margen de la lavisualización, porelejemplo: órganos sexuales, yapuede que sindarse esto igual puede darse obscenidad (en texto delde Art. Nº l28 no figura la obscenidad sino imágenes o escenas pornográficas textualmente). Acciones típicas: distribuye el que lo hace llegar a sus destinatarios; publica el que imprime; fabrica quien construye; facilita el que colabora en el acceso de un menor; y suministra el que provee el material pornográfico al menor. Siendo lo protegido el normal desarrollo de la sexualidad de los menores y el pudor público, es necesario que cada una de estas conductas esté destinada a que el objeto llegue a conocimiento de un número indetermina do de personas, pero tratándos e de un delito de peligro, para su consumación es suficiente la acción idónea para dar a conocer aunque éste conocimiento no se dé por razones extrañas al autor (una exposición pública a la que nadie concurre o el impreso distribuido que nadie lee). La multiplicidad de conductas delictivas del mismo sujeto respecto del mismo objeto plantea una continuación que no multiplica la delictuosidad (exponer fotos pornográficas y al mismo tiempo distribuir sus copias). El momento de consumación del delito se hace discutible, para unos basta que el objeto esté destinado a la publicidad, otros consideran necesario la posibilidad de que el objeto alcance la publicidad, y unos terceros exigen que se haya llegado a la publicidad dado que sin ella no se da el tipo. En ambos tipos puede ser autor cualquier persona, y puede ser el mismo agente el que ejecuta ambas conductas; ambos tipos admiten la participación, sin perjuicio de excluir de la culpabilidad a quienes presten colaboración material en el caso de delito cometido por medio de la prensa (Art. Nº 49 CODIGO PENAL). Se exige el dolo directo (conocimiento del carácter del objeto); la doctrina reconoce la posibilidad del dolo eventual (ej. exponer en privado el objeto, pero en un lugar donde podría ser visto por personas indeterminadas, aceptando la concreción de esa posibilidad). 61

El nuevo Art. Nº 128 regula los delitos atinentes a la pornografía; en los Párrafos 1º y 2º no se trata de la simple pornografía sino del empleo de menores en las composiciones pornográficas. El sentido tradicional de la exhibición pornográfica (de imágenes, espectáculos, etc.) sí aparece en el Párrafo 3º del artículo pero con un sujeto pasivo calificado (tiene que ser un menor de l4 años). Puede acarrear dudas el decidir cuando se estará ante un material caracterizable como pornográfico para la ley en general y para la ley penal en particular, para lo que se considerará naturaleza del bien jurídico protegido. Acorde el nuevo texto, pornografía es lalaobra de contenido lúbrico (lujurioso) con capacidad para alterar el normal desarrollo de la sexualidad de los menores que intervengan en su confección (Párrafo 1º y 2º) o en su exhibición (Párrafo 3º); aunque necesariamente existe una indirecta referencia al criterio de obscenidad. EXHIBICIONES OBSCENAS: el Art. Nº 129 reprime con multa (acorde lo antes visto), protegiendo también el pudor público. Las acciones típicas son las de ejecutar o hacer ejecutar estos actos (exhibiciones obscenas), (toda mostración obscena sea de la persona misma, sus actividades o gestos con significación sexual: realizar o simular un acceso carnal); quedan excluidas las palabras ; aquí la obscenidad importa por la eventual trascendencia a 3º, así lo torpe no está en el acto sino en su mostración (orinar nada tiene de obsceno, si lo sería hacerlo ante 3º que no han consentido precenciarlo). La punibilidad de la acción está en la publicidad del acto a personas indeterminadas. En cuanto a la publicidad objetivamente se necesita que el acto se dé en un lugar donde quede propenso a ser visto involuntariamente por terceros. No se da la tipicidad cuando los terceros solo pueden presenciar los actos mediante una actividad tendiente a contemplarlos (subirse a un muro, usar prismáticos, etc.). En el aspecto subjetivo basta con que los actos se den en un lugar privado expuestos a terceros involuntarios, lo cual solo requiere que el agente afronte el acto conociendo la posibilidad de su trascendencia a terceros. El delito se consuma con la realización del acto obsceno en las condiciones típicas, aunque no trascienda a 3º (delito de peligro), y no impide la punibilidad las circunstancias ajenas al agente que impiden la trascendencia (ej: .apagón eléctrico) ; asimismo impunidad cuando los 3º están imposibilitados o incapacitados verlo (ej.: rige actosla obscenos tras una vidriera que impide visión o ante un grupo depara ciegos). Es autor tanto el que ejecuta como el que hace ejecutar actos obscenos por otro; la autoría mediata y la participación son aplicables. Se trata de delitos dolosos y no es indispensable que el autor quiera mostrar la obscenidad, es suficiente con que acepte que su acto pueda tener trascendencia pública (que actúe con dolo eventual), de lo contrario será una simple contravención (ej. orinar en lugar oscuro y repentinamente ser iluminado por un automóvil que pasa). El actual Art. Nº 129, en su Párrafo 2º, prevé como agravante penar con prisión de 6 meses a 4 años, cuando los afectados fueren menores de l8 años; y lo mismo valdrá con independencia de la voluntad del afectado, cuando se trate de un menor de l3 años. El actual expresa expuestas a ser vistas involuntariamente por2º terceros”, que disipatexto las dudas de “... la anterior expresión sitio público. En el Párrafo hay dos lo especies de figuras que se diferencian por la calidad del sujeto pasivo, es decir, del 62

tercero que puede visualizar la exhibición obscena (menor de l8 años, y menor de l3 años “con independencia de la voluntad del afectado...”)

RAPTO: diversas figuras. Sujetos activo y pasivo. En los delitos de rapto es indudable la restricción de la libertad individual de la persona pasiva, conforme la ley 25.087, modificatoria del CODIGO PENAL, determina ahora al Título III del libro II del CODIGO PENAL como “delitos contra la integridad sexual”; y al debatir sobre los alcances de los tipo puede existir discordancia en lo que se concibe como “integridad sexual”; la figura del rapto sigue existiendo a partir del nuevo Art. Nº l30: será reprimido con prisión de l a 4 años, el que sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual.

La pena será de 6 meses a 2 años, si fuere menor de l6 años, con su consentimiento. La pena será de 2 a 6 años, si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de l3 años, con el mismo fin. El rapto propio queda cubierto por el Párrafo 1º y se agrava cuando el sujeto pasivo fuere un menor de l3 años (tercer Párrafo del art.). el rapto impropio está tipificado en el Párrafo 2º, aunque el sujeto pasivo que consient e debe tratarse de un menor de l6 años. En líneas generales la norma sigue la política del sustituido capítulo 4º; siendo la diferencia mas importante: que el Art. Nº l30 y l31 anteriores, el sujeto pasivo del delito puede ser una persona de uno u otro sexo, no solo una mujer, como lo indicaba el texto anterior; el delito del Art. Nº l30 al igual que ll9, l20 , son delitos de acciones dependientes de instancias privadas, que figuran en la modificación al Art. Nº 72 CODIGO PENAL Inc. 1º; sin nominarlos (rubricarlos) tal como era costumbre del legislador argentino. Lo novedoso en materia de acción procesal es que la primer cláusula del Art. Nº l32 admitiría el instamiento por parte de la víctima, aunque fuese menor de edad, con el asesoramiento de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro, y de protección o ayuda a las víctimas (intervención que sería necesaria para que pueda instar el menor), estas instituciones además podrían instar en “representación” de lafuncionar víctima. El problema radicará en determinar si la representación institucional puede contra la voluntad de quienes están autorizados a instar según el Párrafo 2º del Art. Nº 72, específicamente cuando se trata de los representantes designados por la ley civil. La ley 25.087 ha descartado la excusa absolutoria que preveía el texto del Art. Nº l32, sin embargo a partir del nuevo Art., ha introducido una especie equivalente, aunque mediante la regulación de la acción procesal. La ley habla de propuesta de un “avenimiento” por parte de un menor mayor de l6 años. La propuesta de avenimiento aunque dirigida al autor o partícipes, deberá presentarse al juez, haya o no consentido la contraparte en las condiciones del avenimiento, con lo que en el 2º caso la propuesta podrá ser comunicada por el juez, si la considera viable, ya que nada impide que lo rechace, o procure conciliar a las partes, modificando el contenido del avenimiento, con lo que no queda excluido el matrimonio de los sujetos del delito. Lo que será discutible es si será admisible el perdón liso y llano de la víctima, con capacidad para proponer el avenimiento o para instar por sí. De cualquier modo no se 63

trata de una excusa absolutoria en sentido propio; el juez no está obligado a aceptar el avenimiento acorde el mérito de las circunstancias que cita la ley, lo hará o no. Si lo acepta declarará extinguida la acción procesal o suspenderá el juicio a prueba acorde el Art. Nº 76 ter., sin perjuicio de las sanciones del Art. Nº 76 quater. En cuanto al rapto impropio también se lo ha denominado “por seducción” pues es lo que puede mover al sujeto pasivo a prestar su consentimiento para que el agente actúe. El dolo solo puede ser directo, y el error sobre la edad de la víctima puede excluir la culpabilidad. El delito de rapto se consuma con la sustracción o la retención y la acción permanece mientras dura ésta última, pero la privación de libertad debe alcanzar entidad suficiente. La tentativa es posible, y el error sobre el consentimiento prestado por la víctima es indiferente. Conforme la ley 25.087, el Art. Nº l30, reprime al que sustrajere o retuviere una persona, mediante fuerza intimidación o fraude, con intención de menoscabar su integridad sexual. Se reduce la pena tratándose de menor de l6 años con su consentimiento; se agrava la pena si se sustrajere o retuviere con fuerza intimidación o fraude a persona menos de l3 años.

El estipula para los delitos del Art. Nºultrajante; ll9 – Párrafos abuso sexual; Art.Art. Nº Nº l20l32 Párrafo 1º sometimiento gravemente Art.1º, Nº 2º, l30 3º rapto; la víctima podrá instar acción penal pública con representación de instituciones oficiales o privadas. Si fuere mayor de l6 años podrá proponer “acercamiento” con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar, resguardando el interés de la víctima, extinguiéndose la acción penal, o en el mismo caso puede aplicarse el Art. Nº 76 ter. Y Art. Nº 76 quater (suspensión prescripción acción penal no cometer otros deli tos, reparar daños, reglas de conducta, caso contrario se hace el juicio, etc.; quater: la suspensión del juicio a prueba no permite aplicar las reglas de prejudicial idad Art. Nº ll0l y ll02 CODIGO CIVIL, no obstará las sanciones contravencionales disciplinarias o administrativas).

Art. l33: los ascendientes, etc,confianza, etc. Y cualquiera, con abuso una Nº relación, dependencia, dedescendientes, autoridad, poder, encargo, que cooperaren a lade perpetración de los delitos de éste título, serán reprimidos como autores. (“participación de sujeto calificado”)

UNIDAD IV DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL: (bien jurídico tutelado – sistemática) Aquí se protege el estado civil que la persona tiene por sus relaciones de familia, originadas en un hecho natural (nacimientos, sexo, etc.) o jurídico (legitimación, reconocimientos, matrimonios, etc.); que la individualiza en la sociedad. Se protege al estado de de la persona y la correcta formación de de matrimonio), la situación de la persona cuando formal depende un acto jurídico (ej: celebración llegándose a punir la atribución de un estado que la persona no posee (suposición de parto). No 64

cabe duda que la ley a preferido acentuar la protección jurídica individualizadora de la persona por encima del ataque que el delito puede efectuar sobre los datos que sirven para individualizar a las personas (que son objeto de registración pública). La consecuencia de los actos que afectan el estado civil deben recaer sobre una persona viva. Si bien es cierto que también puede alterarse el estado civil de un muerto, ello no se contaría para la punibilidad en tanto no signifique una alteración de vínculos de familia que repercutiera sobre los vivos; sin perjuicio de que pueda darse otro delito (ej: estafa). MATRIMONIOS ILEGALES: Se protege la legalidad del matrimonio civil, en lo que hace a la exist encia del acto formal (simulación de matrimonio), evitando vicios que nulifiquen la celebración (matrimonios ilegales, bilaterales y unilaterales) o los vuelvan anulables (consentimiento indebido), así como las formalidades que hay que cumplir para la celebración (violaciones del oficial pública). I – MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL: El Art. Nº l34 del CODIGO PENAL impone una pena de l a 4 años de prisión para “los que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta”. Se requiere la celebración efectiva del matrimonio (que se contraiga) con todos los requisitos legales, o sea que sea válido de no haber mediado el impedimento. Elemento subjetivo: ambos contrayentes deben saber que existe impedimento que causa nulidad absoluta del matrimonio; debe ser un conocimiento cierto, y no se necesita que sea de los dos el mismo conocimiento (uno puede conocer un impedimento y el otro uno distinto, desconocido para el anterior); tampoco es necesario que cada contrayente que el otro conoce la existencia del impedimento; ambos deben saber que no pueden legalmente casarse entre sí. Según el Art. Nº 219 CODIGO CIVIL, los impedimentos que causan nulidad absoluta son: cosanguinidad entre ascendientes y descendientes; cosanguinidad entre hermanos; el vínculo por adopción plena; y el caso de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante afinidad y descendiente o cónyuge deltodos adoptado cónyuge del adoptante, hijos adoptivos; en línea recta en los ycasos; el matrimonio anterior mientras subsista autoría, complicidad, o instigación en el homicidio doloso de uno de los cónyuges; y la doctrina agrega otros casos previstos en leyes especiales: por cuestiones de profilaxis (lepra o enfermedades venéreas). IMPEDIMENTO POR MATRIMONIO ANTERIOR (BIGAMIA) Cuando el impedimento que causa la nulidad absoluta es un matrimonio anterior, válido y subsistente de uno o ambos contrayentes. El matrimonio nulo o anulable cuya nulidad fue declarada, no importa tal impedimento; éste desaparece cuando se produce esa declaración, aunque el segundo matrimonio se haya celebrado con anterioridad a ella, lo cual si bien es una excepción al principio de consumación, surge de la prejudicialidad dispuesta por el Art. Nº ll04 CODIGO CIVIL; respecto a la acción de nulidad del 1º matrimonio: promovida esa nulidad antes o durante el proceso 65

investigativo, no se puede dictar sentencia penal antes de la sentencia en el juicio civil, ni el juez penal puede cambiar lo declarado por el civil sobre la nulidad. EL IMPEDIMENTO DE “CRIMEN”: Se da cuando uno de los contrayentes ha dado muerte a uno de los integrantes del matrimonio formado por aquel con quien contrae matrimonio. No aparece el impedimento cuando el occiso erahasudado propio cónyuge en anterior matrimonio (ej: impedimento para el hombre que muerte al esposo de la mujer con quien despues se casa; pero no para el hombre que mata a su esposa para casarse con otra). El impedimento, aparte del autor alcanza al instigador y al cómplice (los que prestan auxilio, cooperación, ayuda y también al auxiliador subsequen s; el homicidio debe ser doloso, o sea no ser ni justificado ni culposo. Se consuma al contraer, luego del consentimiento de los contrayentes y la declaración del oficial público que los declara unidos en matrimonio. Es un delito de los llamados de “participación necesaria” ambos contrayentes son autores y comparten la materialidad del hecho y tienen conocimiento de que media impedimento, pero puede darse que no ambos sean responsables penalmente: ej: uno de ellos puede resultar inimputable. Partícipes como instigadores o cómplices necesarios pueden ser: testigos del acto, apoderados, (matrimonios por poder); el representante que consiente por el menor contrayente; o secundarios: el que facilita el local, el que busco al oficial público, etc. Solo se admite el dolo directo. La culpabilidad se excluye por el error de hecho (desconocer la existencia del impedimento) como de derecho o error iuris (desconocimiento de que el hecho conocido sea un impedimento jurídico causante de nulidad absoluta del matrimonio (actuará incurablemente quien matare al esposo de la mujer con la que despues se casa, ignorando que ello es un impedimento causante de nulidad absoluta). II – MATRIMONIO ILEGAL UNILATERAL: El Art. Nº l35 Inc.1º castiga con prisión al que “contrajere matrimonio cuando, conociendo el impedimento que causa nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente. Se trata de un delito autónomo, cuya acción típica es la de ocultar al otro el impedimento; pero es necesario también contraer matrimonio conociendo la existencia del impediment o. No interesa si se trata de un ardid (CI: falso soltero) una mentira (afirmar soltería) o guardar silencio cuando sabe o supone que el otro ignora el impedimento. Si el agente ha procurado ocultar el impedimento, y el otro lo conoce por otros medios antes de celebrarse el matrimonio, desaparece la conducta del Art. Nº l35 Inc. 1º y aparece la codelincuencia del Art. Nº 134, aunque uno ignore que el otro conoce la existencia del impedimento. La previa comunicación al oficial público o a los intervinientes, no elimina la tipicidad sino que los encuadra como cómplices si actúan a pesar del conocimiento. Se trata de un delito de comisión que se consuma con la celebración del matrimonio formal. Seculpabilidad, requiere el dolo el error sobre la existencia del impedimento puede excluir la y el directo; error sobre la existencia del conocimiento del impedimento por el 66

otro contrayente (errónea creencia de que lo conoce) puede conducir la conducta del agente al tipo del Art. Nº 134. III – SIMULACIÓN DE MATRIMONIO Prisión de 2 a 6 años Art. Nº l35 Inc.2º CODIGO PENAL al que: “engañando a una persona, simulare matrimonio con ella”. Algunos sostienen que nada alteraría el estado civil, un matrimonio inexistente; otros sistemas lo punen como delito contra la honestidad o buenas costumbres (simulación utilizada para que el pasivo consienta el acceso carnal). Pero en el hecho emerge un atentado al estado civil asignándose falsamente a la persona, un estado civil que no tiene. La acción es la de simular matrimonio con el pasivo (presencia del oficial público, consentimiento de las partes, formas del acto registral, etc). La simulación debe producirse engañando a la persona con la que el agente simula casarse; el agente debe suscitar en el pasivo el error sobre la realidad del matrimonio que simula; la víctima debe creer que celebra un matrimonio formalmente válido. Si el error es sobre la identidad u edad o el representante del contrayente, etc. no se dará el tipo. El delito se consuma con la realización del matrimonio simulado sin ser necesario que el agente haya logrado objetivos que de lo motivaron a simular. Puede darse la el tentativa (interrupción del actolos simulado antes que la víctima considere celebrado falso matrimonio). Se requiere dolo directo. IV – PUNIBILIDAD DEL OFICIAL PÚBLICO: Art. Nº l36 CODIGO CIVIL: prevé tres figuras distintas: Autorización dolosa de matrimonio ilegal; Autorización de matrimonio ilegal ignorando el impedimento; Celebración del matrimonio sin cumplir las formalidades legales. En los tres se consuman con la excluye celebración deldirecto; matrimonio; el 1º admite tentativa, nocasos los otros dos: el 2º porque el dolo el 3º porque la estructura del tipo es omisiva.

El Art. Nº l36 Párrafo 1º pena al oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio comprendida en los Art. Nº l34 y l35; aquí autorizar equivale a celebrar; la ley pune autónomamente la coautoría del oficial público en el delito que consuma/n ambos contrayentes (Art. Nº l34) o uno de ellos (Art. Nºl35 Inc.1º)el oficial público debe actuar a sabiendas del impedimento y que a uno de los contrayentes se le ha ocultado. Se requiere el dolo directo. El Art. Nº l36 Párrafo 2º: pena con multa e inhabilitación especial al oficial público que autorizare un matrimonio nulo (acorde Art. Nº 134 y 135), cuando su ignorancia surja de no haber llenado los requisitos que marca la ley para celebrar el matrimonio. Tambiénsobre quedan comprendidos los casos en los que (no la culpabilidad del agente se asienta la duda de la existencia del impedimento es conocimiento cierto). La tipicidad requiere de que el funcionario no haya llenado los requisitos que la ley indica 67

para la celebración del matrimonio, por lo que resulta ignorante o con dudas acerca del impedimento. El agente es voluntariamente negligente en cuanto a sus deberes en su cargo (averiguación y corroboración de los datos previos y reglamentarios). Si el impedimento se ha desconocido por otras razones (ej: engaño contra el funcionario, no se da la tipicidad).

El Art. Nº 136 Párrafo 3º: `pena con multa al oficial público que, fuera de los otros casos de este art. celebrare un matrimonio sin observar la formalidades legales (declaración unión matrimonial, conpreservar fines regístrales ), así procura La el cumplimientode delalos requisitos legales ypara la validez dela losnorma matrimonios. tipicidad exige la celebración sin las formalidades legales, aunque se trate de una sola, y el matrimonio resulte nulo anulable o válido. Este tipo es incumplimiento de los deberes de funcionario público que absorbe, por especialidad, el abuso omisivo del Art. Nº 248 (abuso de autoridad), pero como aquel también requiere la voluntariedad de la omisión. Es un delito doloso, por lo menos bajo dolo eventual (ej: cuando se menciona la existencia de un poder que el oficial no ha tenido a la vista y formaliza el matrimonio aceptando que se lo haya otorgado antes de la celebración). V – CONSENTIMIENTO ILEGITIMO DEL REPRESENTANTE El Art. Nº l37 pena al representante legítimo de un menor impúber, que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo. La ley procura evitar la celebración de un matrimonio anulable. Se puede dar que la edad de impúber no coincida con aquella en la que no puede contraer matrimonio, como ahora dado que menor impúber es el menor de l4 años (Art. Nº 127 CODIGO CIVIL), y la ley 23515 solo permite el casamie nto de la mujer de l6 años y al varón de l8 años. Para la ley penal menor impúber es el que no tiene edad para casarse, aunque ésta no coincida con la edad impúber de la ley civil. Lo punible es dar el consentimiento para que se case un menor que por su edad y circunstancias, no puede contraer matrimonio (Art. Nº 168 CODIGO CIVIL: los menores que aunque emancipados no cuenten con la autorización del padre tutor o juez). Este delito es relativamente subsidiario de los contemplados en los Art. Nº 134/135: si junto al impedimento de edad, se da algún otro que provoque nulidad absoluta, y el agente ha querido a su celebración, puedeparte ser castigado como partícipe principal acorde elcontribuir Art. Nº 45 CODIGO PENAL éste (tomasen o prestaren auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse...). El delito se consuma cuando se otorga el consentimiento; si se lo hace por acto separado, cuando se lo completa formalmente (cierre y firma de la escritura o acta pública); si se lo da en el acto mismo, cuando puede considerarse celebrado el matrimonio. Es admisible la tentativa; y autor solo puede ser el representante legal del menor, padre, madre, padres adoptivos, o tutor o curador; no lo es el juez que autoriza, en los casos en que medie oposición ausencia o incapacidad de los representantes legales. Es un delito doloso que requiere que el agente conozca la edad del menor y de las consecuencias de la anulabilidad en razón de esa edad. El error sobre la edad excluye la culpabilidad, el errory iuris norma extrapenal); pero la el simple duda equivale altambién conocimiento no da(error pie asobre la inculpabilidad; solo es factible dolo directo, Nuñez admite el eventual. 68

CAPITULO II: SUPRESION Y SUPOSICION DE ESTADO CIVIL Y DE LA IDENTIDAD: Los delitos de éste capítulo contemplan acciones que tornan imposibles o dificultosas la determinación del estado civil de una persona o le atribuyen uno que no debe tener, incidiendo sobre cualquier relación (filiación, matrimonio, adopción). Tales acciones pueden falsedades o estado. simular Aquí ocultar o suprimir datos de persona ser: que la sitúan en documentales un determinado se protege la posesión deluna estado civil de las personas. La reforma de la ley 244l0, además de aumentar las penas introdujo un nuevo delito, el de “intermediación prohibida”, modifico los Art. Nº l38 y l39 Inc.2º. El Art. Nº l38 CODIGO PENAL: prisión de l a 4 años al que por un acto cualquiera hiciera incierto, alterare, o suprimiere el estado civil de otro. Hace incierto: el que transforma el estado civil en dudoso (ejemplo: mayor de l0 años cuyo nacimiento aún no ha sido registrado, lo cual puede hacerse accionando sobre los documentos probatorios del estado, ejemplo: eliminando algún dato de la partida de nacimiento). Alterar el estado civil es sustituir el verdadero que posee la persona por otro distinto (ejemplo: cambiando una partida de nacimiento por otra). Se suprime el estado civil cuando la acción impide a la persona determinar o acreditar su estado civil (ejemplo: destruyendo su partida de nacimiento, sin asignarle otro estado civil), asignado otro estado sería alteración. Las acciones de este tipo no son punibles sino cuando a la vez constituyan falsificaciones documentales encuadradas en los Art. Nº 292 y subsiguientes CODIGO PENAL (falsificaciones documentales en general); tampoco es punible el que participa en la acción que otro realiza sobre su propio estado civil, ni el que lo hace como autor instigado por aquel cuyo estado se ataca, o con su consentimiento válido. El pasivo tiene que ser persona viva mayor de l0 años (si es menor se aplica el Art. Nº l39 Inc.2º). No se puede cometer este delito contra una persona viva, accionando materialmente sobre los datos del estado civil que tuvo un fallecido. Fuere cual fuese el propósito del autor al atacar el estado civil de una persona, queda comprendido en el tipo. Admite la tentativa, y se da el dolo directo y el eventual. SUPOSICION DE ESTADO CIVIL: EL Art. Nº 139 Inc.1º: pena con prisión de 2 a 6 años, a la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan, y al médico o partera que cooperare a la ejecución del delito. La doctrina mira esta figura como agravante del Art. Nº l38 (pero tiene un particular modo de comisión). Puede fingirse la preñez y el parto cuando no existieron; o el parto cuando existió la preñez interrumpida; puede existir la preñez y el parto presentando un niño con vida cuando el nacido lo fue muerto, o un distinto niño del que nació en el parto. Se debelafingir parade darperjudicar al supuesto derechos que no le corresponden, sin ser necesario voluntad a unhijo tercero. 69

SUPRESION Y ALTERACION DE IDENTIDAD DE MENORES: El Art. Nº 139 Inc.2º: pena al que por un acto cualquiera hiciere insierte, alterare o suprimiere la identidad de un menor de l0 años, y el que lo retuviere o ocultare (se puede alterar la identidad del menor sin afectar su estado civil: cambiándole el nombre o la edad); se requiere dolo directo. INTERMEDIACION PROHIBIDA: La ley 244l0 introdujo el nuevo Art. Nº l39 bis: reclusión o prisión de 3 a l0 años al que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en éste capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad. Las penas antes indicada , y además inhabilitación especial por el doble tiempo que la condena caerán contra el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en éste CAPITULO. Facilita quien proporciona medios o permite las acciones; intermedia quien pone en contacto a los activos de esos delitos. La mediación de amenazas o abuso de autoridad no srcinarán un concurso ideal sino que el Art. Nº l39 bis Párrafo 1º absorberá por especialidad, a los tipos que prevean esos medios comisivos.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD: (bien jurídico tutelado – sistemática) Si bien la libertad del individuo es un presupuesto de cualquier delito, ya que toda ilicitud penal se funda en la pretensión de que no se restrinjan abusiva o arbitrariamente los medios que le permiten al individuo desarrollar su actividad protegido de la indebida intromisión de terceros; hay hechos en los que la libertad aparece como el interés preponderante que es objeto de la protección legal, y su ofensa se muestra autónoma respecto a la de otros intereses, a los que también puede referirse la libertad. La libertad se protege aquí en un doble aspecto: como manifestación de libre actividad de la decidir quieredehacer en su manifestación de persona la reservapara de una zona lodeque intimidad la queyelhacerlo, individuoy tiene derecho a excluir toda intromisión de terceros (domicilio, esfera de los secretos, etc.). Los distintos tipos se nucléan en derredor de esas dos manifesta ciones de la libertad personal, y en general a esa distinción responde el contenido de los distintos CAPITULOS que integran el Título V.

SISTEMATICA: Título V : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD. CAPITULO 1: CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL CAPITULO 2: VIOLACION DE DOMICILIO CAPITULO 3: VIOLACION DE SECRETOS 70

CAPITULO 4: CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACION CAPITULO 5: CONTRA LA LIBERTAD DE REUNION CAPITULO 6: CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA

REDUCCIÓN A SERVIDUMBRE: antecedentes. Diversos casos. El plagio político. La reducción a la servidumbre o a otra condición análoga están previstas en el Art. Nº 140 CODIGO PENAL e incluye al que recibiere a una persona en tal condición para mantenerla en ella; reprime este delito con reclusión o prisión de 3 a l5 años. En este CAPITULO: delitos contra la libertad individual, Título V: delitos contra la libertad; si bien la libertad del individuo es un presupuesto de cualquier delito (que no se restrinjan abusiva o arbitrariamente los medios que le permiten desarrollar su actividad sin la indebida intromisión de terceros), hay hechos en los que la libertad aparece como el interés preponderante, objeto de la protección legal y su ofensa se muestra entonces autónoma. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL: Reducción a servidumbre o condición análoga (plagio): Como antes indicamos, se contempla en Art. Nº l40, que prácticamente presenta 2 tipos diferentes en el mismo artículo: reducción a servidumbre o condición análoga, y el de recepción de una persona en esas condiciones, para mantenerlas en ella. La reducción a servidumbre o condición análoga no es un ataque contra la libertad personal ambulatoria o de movimientos, dado que puede existir aún cuando el ofendido pueda trasladarse o realizar sus actividades físicas. Tampoco implica la abducción del pasivo (que sea llevado a un lugar distinto de aquel en que se lo toma). El delito es el de cambiar la condición de hombre libre por la de siervo; sería el plagio del derecho romano, aunque actualmente cambio este concepto. La doctrina presenta disparidad de criterios en la relación de servidumbre entre el activo y el pasivo; algunos acentúan el total sometimiento de uno a la voluntad otro, sin poder ejercer su propio arbitrio (Soler); otros ven esa relación como unade modalidad abusiva de la relación de servicio: el pasivo es sometido a trabajos o servicios propios de siervos (Núñez). Ambos criterios coinciden en que en el estado de servidumbre el activo dispone del sujeto pasivo como si fuese su propiedad, reduciéndolo a una “cosa”, negándole contraprestación por sus servicios; apareciendo una completa subordinación de la voluntad del pasivo a la del activo, aunque se le permita al pasivo alguna actividad sobre las que el activo voluntariamente no quiere ejercer su dominio. En el concepto actual puede haber servidumbre sin que implique la prestación de servicios personales en sentido tradicional (existiendo igual la noción de servicio), ejemplo: hombre rico que reduce a servidumbre a la mujer, cuyo servicio es exhibirse como un adorno mas de su casa. La servidumbre es entre nosotros, una situación de hecho; es incorrecto asimilarla a la reducción a esclavitud, que es una situación jurídica que aún podría existir aunque no 71

se diera entre el dueño y el esclavo una situación de servidumbre, ejemplo: dueño que permite a su esclavo una libertad personal incompatible con la servidumbre. La situación jurídica de esclavitud está referida en el Art. Nº l5 de la CONSTITUCION NACIONAL, siendo distinta la tipicidad del Art. Nº l40 CODIGO PENAL. CONSENTIMIENTO DEL PASIVO Quedan excluidos delibremente la tipicidadasumida, los casosaunque en que sea la situación servidumbre procede de una convención abusiva de la relación de servicio para una de las partes (debe tratarse de un consentimiento libremente prestado, siendo el sujeto capaz de comprender el carácter de los servicios y las condiciones en que los va a cumplir, sin ser afectado por error). Parte de la doctrina opina lo contrario, pero es inexacto pues aquí la expresión del consentimiento es precisamente la demostración de la incolumidad (sin daño) de la libertad, lo que no ocurriría si se tratase de una condición jurídica, como sería admitir la reducción a esclavitud, en que atacándose principios constitucionales de nuestro orden público, no tendría vigencia el consentimiento, como ocurre en el tipo del Art. Nº l5 CONSTITUCION NACIONAL.

REDUCCIÓN A CONDICION ANALOGA: La doctrina no tiene precisión en éste concepto, podemos decir que es condición análoga aquella en la que la víctima, sin servir al agente, se encuent ra sometida a él como en el caso de servidumbre, ejemplo: siendo tratada como animal. CONSUMACION: Es un delito permanente, de resultado material, que se consuma con la efectiva reducción de la persona a servidumbre o condición análoga, y que como tal admite la tentativa.

RECEPCION DE PERSONA PARA MANTENERLA EN SERVIDUMBRE O CON. ANALOGA: El Art. Nº l40 in fine, requiere la comisión anterior del delito y que sus efectos no hayan cesado al momento de la recepción. Recibe, el que toma a la persona de manos del agente que la ha reducido, o de un tercero partícipe o no, pasando a su tenencia por cualquier motivo (compra, donación) y cualquier modo (voluntario, involuntario por parte de quien tenía al reducido). ELEMENTO SUBJETIVO: El activo tiene que actuar con la intención de recibir a la víctima en la condición que se encuentra para mantenerla en ella; si tiene otra intención (ejemplo: liberarla) no se da el delito por ausencia del elemento subjetivo. El delito se consuma cuando el agente asume la tenencia de la víctima, no siendo suficiente haber adquirido el derecho a tenerla (ejemplo: pagar un precio); este acto 72

que podría encuadrarse en el Art. Nº l5 CONSTITUCION NACIONAL, respecto del Art. Nº l40 CODIGO PENAL es solo un acto preparatorio. La tentativa es admisible, y la culpabilidad en ambos casos del Art. Nº 140, solo es compatible con el dolo directo. PLAGIO POLITICO: Soler señala que en nuestra legislación es necesario vincular la figura del plagio con la del Art. Nº 145: prisión de 2 a 6 años, al que condujere a una persona fuera de las fronteras de la República Argentina con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero. Esto tenía su razón de ser cuando los ejércitos se formaban por tropas mercenarias, bajo contrato de alistamiento. La ley se limita a sancionar el hecho que tiene lugar en nuestro territorio: conducir al pasivo fuera de las fronteras..., con un elemento subjetivo específico:...propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o alistarla en ejército extranjero; de tratarse del delito previsto en el Art. Nº 140, en el caso que nos ocupa sería “extraterritorial”. El empleo del término ilegalmente en el Art. Nº 145, responde a la concepción tradicional del llamado PLAGIO POLITICO, consistente en alistar a una persona en un ejército extranjero por medio de la violencia o fraude, para tal figura es necesario el término ilegalmente, porque era legal que el sujeto fuera conducido a otro país para alistarse voluntariamente en un ejército. La acción en su aspecto objetivo es conducir al pasivo fuera del país; y en el aspecto subjetivo, es un hecho doloso que debe acompañarse del propósito de someter a la víctima al poder de otro o alistarla; de modo que no se requiere ni el sometimiento efectivo, ni el aislamiento. Se trata de un delito material, y la conducción del pasivo puede darse por cualquier medio, pero es necesaria la voluntad contraria del interesado, de modo que debe existir alguna forma de fraude o de violencia. El hecho admite una prolongación en el tiempo (conducir fuera de las fronteras...). Sujeto activo puede ser cualquiera, también cualquiera puede ser el pasivo, también un menor.

PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD: Elementos. Agravantes secuestro. Elementos y agravantes. Privaciones ilegales a la libertad impuestas por funcionarios públicos. Diversos casos. Concepto de severidades, vejaciones y apremios ilegales. Agravantes. EL TIPO BASICO: El Art. Nº 141 amenaza con prisión de tres meses a tres años al que ilegalmente privare a otro de su libertad personal. (cárcel privada propia: hacer justicia por propia mano; cárcel privada impropia: por odio o para lucrar con el retenido contra su voluntad.) Las otras figuras también consisten en esta acción, pero tienen mayores requisitos en razón del móvil, el parentesco con la víctima, el medio empleado, las consecuencias y el término de prolongado el hecho. LA MATERIALIDAD: consiste en privar al otro de su libertad personal,(libertad física, de traslado), no es necesario que el pasivo esté encerrado, basta que tenga límites impuestos aunque sea en su propia casa; también puede cometerse por omisión cuando el autor tiene el deber jurídico de actuar. La duració n debe ser menor que un mes (de lo contrario caería en el art. 142 inc. pueda 5º). El delito se consuma al momento privar a otro de su libertad personal, aunque mantenerse en el tiempo, comode ocurre por lo común. 73

LA ILEGALIDAD: a) Las causas de justificación deben excluirse: cumplimiento de la ley y ejercicio de un derecho; la Cámara del Crimen de la Capital entendió que el ejercicio del derecho constitucional de huelga, no puede legitimar medios que configuran delitos penales como es la privación ilegal de la libertad, que comete el dirigente gremial que retiene o impide a los empleados de una fabrica retirarse. El CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION prevé casos de sustitución de los particulares a los de la Autoridad para privar de la libertad a las personas, Art. Nº 284representantes y 287. b) El consentimiento del interesado en éste caso, es perfectamente eficaz; la libertad es un bien susceptible de renuncia. c)

La autoridad marital, desde el punto de vista de la legislación argentina, no reconoce al marido la facultad de privar a su cónyuge de la libertad.

d) Internación de supuestos o reales alienados: es una privación de libertad con justa causa, por parte de quien tiene a cargo su custodia. No ofrece dificultades el caso de internación de una persona como demente a sabiendas que no lo está (caso mas típico de privación ilegítima de la libertad). Casos de alienación aparente, que se complica cuando las anomalías de conducta son reales pero no completan el criterio médico para la alienación mental, recuperando el internado la libertad y todos sus derechos. En los casos de internación, la responsabilidad de los parientes que tomaron la iniciativa, es desplazada por los médicos que determinan como procedente la internación; pero cuando la premura o el temor impiden que tales exigencias legales sean satisfechas, habrá que abocarse a determinar la responsabilidad de esas personas. LA CULPABILIDAD: Las figuras del Art. Nº 141, 142 y 142 bis son “DOLOSAS”; el dolo supone conciencia de la ilegalidad de la privación de la libertad, y el error excluye el dolo. CARACTERÍSTICA: Es un delito material que se consuma cuando el pasivo es privado de su facultad para desplazarse a su voluntad. Se trata de un delito permanente (el momento consumativo puede prolongarse en el tiempo). Si dura mas de l mes el hecho se agrava. SUJETO ACTIVO puede ser cualquiera; SUJETO PASIVO puede ser cualquier persona de existencia real con capacidad para desarrollar las actividades físicas que implican la libertad, inclusive los niños. CONCURSOS: Este delito puede ser elemento necesario de otros delitos: el rapto del Art. Nº 130 y la extorsión del Art. Nº l70; en ambos casos se da el concurso de leyes (la figura con mas requisito rechaza a la otra prescindiendo de la gravedad de la pena); en los dos casos el elemento subjetivo le da la característica a la figura especial. Por lo demás el hecho puede concurrir con otros delitos, (concurso ideal o real). 74

SECUESTRO DE PERSONA: aprehender indebidamente a una persona para exigir dinero por su rescate; está incluido en los delitos contra la propiedad y dentro de ellos, entre los de (Art. Nº 170). Si tuviese otro objeto sería privación ilegal de la libertad o rapto. Lo que tipifica este delito es la intención lucrativa, y el modo de lograrla. En el secuestro la privación de libertad es el medio para cometer la extorsión.

FIGURAS AGRAVADAS: Se enumeran en los Art. Nº 142 y 142 bis (circunstancias que cualifican por agravación el hecho). La acción y los requisitos son iguales que en la figura básica: Los medios: violencias, amenazas, y la simulación de autoridad pública u orden de ella. Violencia es aquí el empleo de la fuerza física; las amenazas deben tener eficacia para doblegar la voluntad del pasivo, pueden ser el anuncio de causar al pasivo o a un tercero, un mal en el cuerpo, salud, libertad, honor, etc. El delito de amenazas del Art. Nº l49 bis queda absorbido por ésta figura agravada. La simulación de autoridad pública u orden de ella, son hechos cometidos por quienes no siéndolo simulan esa condición como ardid para inducir a error a la víctima; puede darse el concurso con la violación de domicilio y las lesiones. Los móviles: el hecho se agrava cuando el autor obra con fines religiosos o de venganza; ya sea (como fin religioso) con el propósito de hacer cambiar a una persona de religión o mantenerla encerrada en un claustro religioso. La ley se refiere a cualquier religión; (ejemplo: retener a un sacerdote encerrado para que no pueda dar misa). En cuanto a la venganza la agravación se da con ese solo propósito, sea contra la víctima o contra un tercero.

RESPETO PARTICULAR DEBIDO A LA VICTIMA: En este agravante se prevé la comisión por parte de un ascendiente, hermano, cónyuge u otro a quien se deba respeto particular; no se trata de vínculo de sangre ya que no figura el descendiente, limitando la norma, la agravación a los nombrados; puediendo ser el vínculo matrimonial o no. Ambos cónyuges recíprocamente pueden ser autor y víctima. Se incluye el caso de personas a quien se debe respeto particular: ejemplo: tutores y maestros, padres adoptivos. DAÑOS RESULTANTES: ...si resultare grave daño a la persona, salud o negocios del ofendido, siempre que el hecho no importe un delito de pena mayor.

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En este caso solo resulta aplicable para las lesiones graves dolosas, quedando reservada para la excepción del caso de delito de pena mayor (inc. 3º in fine) solamente las lesiones gravísimas. El grave daño a los negocios importa cualquier perjuicio patrimonial sea daño emergente o lucro cesante; el daño debe ser grave y no se refiere a los bienes sino a los negocios (ejemplo: privación de la libertad de comunicarse o ver otras personas). DURACION: La agravante del Inc. 5º toma en cuenta la duración superior a un mes, de ser igual a l mes cae en la figura básica (el mes puede ser mas o menos de 30 días: Art. Nº 77 CODIGO PENAL y Art. Nº 24 CODIGO CIVIL). Art. Nº 142 bis: COMO MEDIO DE COACCION ...prisión o reclusión de 5 a l5 años al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad (es el caso común del secuestro extorsivo). La materialidad se da al sustraer retener u ocultar, privando de la libertad en forma ilegal. hecho es doloso, con y si la exigencia es el pago de un rescate, cae en la figura del Art.ElNº 170 (secuestro fines de lucro). AGRAVANTES DE LA COACCION: La pena será de l0 a 25 años de reclusión o prisión en caso de: Víctima mujer o menor de l8 años. Caso del Art. Nº 142 Inc. 2º y 3º, si resultare muerte de la persona ofendida: prisión o reclusión perpetua.

DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: Los tipos legales son : Art. Nº 143, 144, 144 bis, 144 ter, 144 quater, 144 quinqués; son abusos funcionales que restringen indebidamente la libertad personal, debiendo tratarse de un funcionario con competencia para disponer restricciones de dicha libertad.

Retención indebida en detención o prisión: Art. Nº 143 Inc. 1º Reprime con reclusión o prisión e inhabilitación especial por doble tiempo, al funcionario que retuviera a un detenido cuya soltura haya debido ejecutar . Es un delito de comisión por omisión: retiene omitiendo disponer su libertad. En todos los casos debe tratarse de un funcionario que tenga bajo su custodia al sujeto pasivo, acorde las funciones de su competencia. Cuando el activo es un juez y el privado de libertad lo está a raíz de un auto de prisión preventiva, la figura queda desplazada por la de prevaricato: Art. Nº 270. 76

El delito se consuma con el incumplimiento de la obligación de disponer la soltura. No es admisible la tentativa. El hecho es doloso y es compatible con el dolo eventual: alcaide que sabiendo que debe ejecutar una liberación, envía al interno lejos de la penitenciaría, donde sabe que es poco probable que se efectúe la oportuna liberación. El error material (ejemplo: sobre cómputos) y el error de derecho, pueden excluir la culpabilidad.

PROLONGACION INDEBIDA DE DETENCION: El Inc. 2º indica misma pena que el anterior al funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente. Se trata de comisión por omisión: prolongar la detención, sin dar intervención al juez, apareciendo con ello la ilegalidad. Se presupone una privación de libertad legítima inicialmente. El delito se consuma cuando vencido el plazo para poner al detenido a disposición del juez competente, el funcionario no lo ha cumplido. No se admite la tentativa. Puede darse el dolo directo el eventual y el error de derecho sobre la competencia del juez.

INCOMUNICACION INDEBIDA: Art. Nº 143 Inc. 3º: Misma pena para el funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido. La preservación de la libertad de comunicarse es una garantía constitucional y procesal, puediendo excepciona lmente incomunicarse a los detenidos por tiempos breves y por orden judicial. El funcionario debe tener la guarda del detenido, de lo contrario sería abuso de autoridad. La incomunicación debe ser indebida legal y reglamentariamente, no permitir visitas al detenido fuera de horario reglamentario, no constituye este delito. El delito se consuma cuando se hacen efectiva la incomunicación, y puede darse la tentativa. Se da el dolo directo y puede darse el dolo eventual; el error puede eliminar la culpabilidad.

RECEPCION INDEBIDA: Art. Nº 143 Inc. 4º: Misma pena al jefe de prisión o establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera a algún reo sin testimonio de la sentencia firme de su pena. Para ser recibido en la penitenciaría, debe obrar en poder de sus autoridades un testimonio de sentencia: copia autentic ada de ella o de su parte resolutiva, expedida por autoridad competente. El delito se consuma cuando la persona queda alojada sin cumplir el requisito formal indicado, aunque se trate efectivamente de un condenado. Admite la tentativa (ejemplo: cuando otro funcionario impide el ingreso antes del alojamiento de la persona). El activo es el funcionario a cargo de la prisión que debe comprobar la presentación del testimonio válidamente extendido. Se da el dolo directo, conociendo la ausencia del testimonio y la voluntad de recibir al detenido.

RECEPCION EN ESTABLECIMIENTO DE DETENCION: Art. Nº 143 Inc. 5º: 77

Misma pena para el alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad, que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo caso de flagrante delito. El delito no contempla el caso de la detención sin orden, lo que sería privación ilegítima de la libertad. La detención en flagrancia (detenida en el momento o inmediatamente despues del hecho o tras persecución sin solución de continuidad, o tiene en su poder objetos que la señalan como partícipe en el delito) implica que el aprehendido puede ser recibido sin orden del funcionario. Se admite tentativa, sujeto activo es eldetenidos. responsable establecimiento o el empleado conla competencia para recibir El del dolo requiere conocer la ausencia de la orden y el error sobre dicha orden, la flagrancia o algún aspecto típico y puede eliminar la culpabilidad.

COLOCACION INDEBIDA: Art. Nº 143 Inc. 4º Parte 2º: 1 a 3 años de reclusión al jefe del penal que colocare al reo en lugares no establecidos al respecto. Se trata de alojarlo en un lugar distinto al indicado por la ley o el reglamento, menoscabando su libertad (no se dará el delito cuando el lugar favorezca las condiciones de libertad). Solo es compatible el dolo directo y puede darse el error de derecho.

OMISION DE HACER CESAR DETENCIONES ILEGALES: Art. Nº 1 43 Inc. 6º: Se pena al funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver. Si el funcionario ni es competente ni tiene deberes funcionales, su conducta únicamente caería en los encubrimientos. El delito se consuma con la omisión retardo o negativa; no es admisible la tentativa. El dolo requiere el conocimiento cierto de la detención, de su ilegalidad y la voluntad de no cumplir las obligaciones que la ley impone al agente; puede darse el error de derecho.

AGRAVANTES COMUNES A LOS DELITOS PRECEDENTES: Art. Nº144: Se eleva el máximo de la pena a 5 años cuando en los casos vistos concurriere alguna circunstancia enumerada en el Art. Nº 142 Inc. 1º, 2º, 3º y 5º: Inc. 1º: violencia amenaza o fines religiosos o venganza. Inc. 2º: cometido por un ascendiente, hermano, cónyuge o a quien se deba respeto. Inc. 3º: si resultare grave daño a la persona salud o negocios. Inc. 5º: duración mayor a l mes.

PRIVACION ABUSIVA DE LIBERTAD: Art. Nº 144 BIS Inc. 1º Se pena con prisión o reclusión e inhabilitación especial por el doble tiempo al funcionario público que con abuso de sus funciones o sin las formalidades legales privase a alguien de su libertad personal. 78

Es un abuso funcional, el agente debe estar ejerciendo funciones propias de su cargo (ej: inspector municipal que labra infracción y priva de libertad al infractor para que firme la constancia). En el 2º caso el abuso funcional proviene de la inobservancia de las formalidades legales para la detención. Aquí el funcionario tiene competencia pero omite las formalidades que legalm ente debe cumplir. Al ser un delito contra la libertad el consentimiento de la víctima puede excluir la tipicidad (el que voluntariamente acompaña al funcionario a su oficina para una tramitación). El dolo requiere conocimiento del abuso de la privación por carecer de competencia o ausencia de los requisitos formales, la duda y el error pueden excluir la culpabilidad.

SEVERIDADES APREMIOS Y VEJACIONES: Art. Nº 144 bis Inc. 2º y 3º: Son procedimientos que mortifican al pasivo, atacan su libertad; siendo derecho de todo individuo el no sufrir tales procedimientos por parte de los funcionarios, o no ver agravada con ellos la privación de libertad que ya sufren. Severidades: trato riguroso sobre el cuerpo de la persona (sufrimiento físico o esfuerzo anormal), inmovilización, privación de alimentos o descanso, aislamiento, etc. Vejaciones: trato humillante que mortifica moralmente a la persona, atacando su dignidad: empellones, trabajos mortificante, exigencia de adoptar aptitudes indignas ante un funcionario, etc. Apremios ilegales: procedimiento coaccionante para lograr una determinada conducta, pueden ser atentados físicos, severidades o vejaciones, amenazas, intimidaciones, etc.

VEJACIONES Y APREMIOS SOBRE CUALQUIER PERSONA: Art. Nº 144 bis Inc. 2º: Prisión o reclusión e inhabilitación especial por doble tiempo, al funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales. El delito tiene que ocurrir en un acto de servicio propio de la función del autor (debe actuar como funcionario), cualquier funcionario de cualquier área administrativa puede cometer el delito. Solo se admite el dolo directo.

SEVERIDADES...SOBRE DETENIDOS: Art. Nº144 bis Inc.3º: Al funcionario público que impusiere a los presos que guarde... Aquí la lesión reside en el agravamiento de la situación del privado de libertad. La ilegalidad está constituida por la inobservancia de las formas legales o la incompetencia del funcionario (imponer un castigo al interno sin intervención del tribunal disciplina). Si elde tratamiento aunque encuentra previsto de queda al margen la tipicidad. Sujetomortificante pasivo solo se puede serlo ellegalmente preso guardado por el funcionario actuante. Aquí detenido implica: arrestado, procesado en 79

prisión preventiva, condenado. Si concurren varios tratamient os mortificantes (ej: severidades mas vejaciones), no se multiplica la delictuosidad. Se da el dolo directo, y el error de derecho puede excluir la culpabilidad (ej: errónea interpretación del reglamento).

AGRAVANTES COMUNES: Art. Nº 144 bis in fine: Eleva pena 2 a 6 añosalguna de reclusión o prisión, enInc. los 1º, casos Nº 144 Inc. 1º,la2º y 3ºde concurriere circunstancia desilos 2º, del 3º yArt. 5º del Art. bis Nº l42.

TORTURA Y DELITOS RELACIONADOS: IMPOSICION DE TORTURA FIGURA BÁSICA: Art. Nº 144 TER Inc. 1º: Reclusión o prisión de 8 a 25 años e inhabilitación absoluta y perpetua al funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de la libertad, cualquier clase de tortura. Basta que el funcionario tenga sobre la persona poder de hecho. El Párrafo 2º agrega: igual pena para particulares que ejecutaren los hechos previstos. Estamos ante tipo totalmente autónomo, la víctima tiene que ser unclase privado de libertad porun orden de funcionario público.donde La acción es imponer cualquier de tortura: procedimientos causantes de intenso dolor físico y moral; la intensidad del sufrimiento es característica de la tortura. Es indiferente la finalidad o la motivación de la tortura. El privado de libertad debe guardar una relación funcional con el funcionario. Activo puede ser cualquier funcionario público, de cualquier repartición que tenga competencia para privar la libertad. Basta que tenga poder de hecho sobre la víctima aunque sea temporalmente (lo que demande la tortura).

FIGURAS AGRAVADAS: Lo contemplado en el Inc. 2º (muerte en ocasión de tortura, o lesiones gravísimas); reclusión o prisión perpetua o agravación de l0 a 25 años respectivamente. Se incluyen los resultados culposos y dolosos , mientras mantengan relación de causalidad entre la tortura y la muerte o lesiones gravísimas.

OMISIONES FUNCIONALES PUNIBLES: Art. Nº 144 cuater: Contempla omisiones funcion ales que tienen en común su relación con la imposición de tortura pero no en todo los casos se requiere la comisión de ese delito: Inc. 1º: omisión de evitación al funcionario que omitiese evitar la comisión de los hechos indicados en Art. anterior, siendo competente para ello. La ley refiere el tipo a la evitación antes de la comisión, y debe darse en el agente la posibilidad material de interferir en la ejecución del delito, además debe poseer competencia para disponer el cese de las actividades. Inc. 2º: omisión de denuncia calificada: al funcionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del art. anterior y 80

careciendo de la competencia indicada en el Inc. anterior, omitiese denunciar dentro de las 24 hs., el hecho ante funcionario o juez competente. Se trata de una omisión de denuncia, calific ada por el delito que se encubre con ésta omisión. Se trata de una figura subsidiaria del Inc. anterior. El conocimiento del autor es el adquirido en razón de sus funciones. Inc. 2º in fine: punibilidad especial para los médicos: si el funcionario fuese médico sufrirá además, inhabilitación especial para su profesión por doble tiempo de la pena. Se debe considerar que no en todos los casos el funcionario público médico queda marginado de la obligación de guardar secreto profesional; cuando tenga que observarla no podrá ser autor de éste delito. Inc. 3º: omisión de persecución calificada: prisión de 3 a l0 años al juez que tomando conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos del art. anterior (torturas), no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las 24 hs. El juez competente comete omisión calificada de perseguir el delito; la omisión típica radica en no instruir sumario. En cuanto al turno del juez, no es una regla de competencia, si no de simple ordenamiento, por lo que el juez no se relevará de responsabilidad en esos casos, salvo la intervención adecuada del juez de turno, sin que peligre el bien jurídico que en es la de del la justicia. haomitir dejado de lado al ministerio fiscal protegido, (comprendido la efectividad figura básica Art. Nº Se 274: perseguir y reprimir delincuentes); así en las provincias donde los jueces carecen de facultad de promoción autónoma, la disposición resultará inocua.

OMISION DE DENUNCIA CALIFICADA: también el Inc. 3º del Art. Nº 144 cuater: Se pena al juez por no denunciar el hecho al juez competente dentro de las 24 hs. Si tomase conocimiento el ministerio fiscal, que en muchos regímenes procesales es el único habilitado para promover la investigación, no sería punible puesto que si encuadra dentro del marco procesal, no puede imputarse como delito lo que es cumplir la ley (Art. Nº 34 Inc. 4º CODIGO PENAL)

PENAS DE INHABILITACION: El Inc. 4º del Art. Nº 144 quater dispone: En los casos previstos en este artículo se impondrá además, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos, comprendiendo inhabilitación para tener o portar armas de todo tipo (se trata de habilitación del estado, por lo que se infiere que hablamos de armas de fuego, cuya tenencia y portación es lo que está reglamentado).

Negligencia funcional permisiva: Art. Nº l44 quinqués Prisión de 6 meses a 2 años e inhabi litación especial de 3 a 6 años al funcion ario a cargo de la dependencia u organismo, si la circunstancias del caso permiten 81

establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o recaudos necesarios adoptados por dichos funcionarios. Se pune la omisión de la debida vigilancia o de la adopción de recaudos, que hubiesen impedido el ilícito. Se trata de un delito culposo donde la omisión no está dirigida a la permisión, de lo contrario caería en la participación del delito del Art. Nº 143 ter. Únicamente serán imputables las omisiones que guarden causalidad directa a que el delito se cometiese.

UNIDAD V SUSTRACCION, RETENCION, INDUCCION A LA FUGA Y OCULTACION DE MENORES: Diversas figuras. Agravan te. Impedimento del contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Diversos casos. Agravantes. Los Art. Nº l46 a l49 regulan figuras cuyo objeto es la persona de un menor. El ataque no está directamen te dirigido contra la libertad del menor, sino contra la tenencia de él por parte de quienes la ejercen legítimamente (padres, tutores, guardadores, etc.) por eso se dice que se trata de ofensas a la familia del menor. Regulados estos ataques en nuestro derecho, como delitos contra la libertad, lo que la ley toma en cuenta es el libre ejercicio de las potestades que surgen de las relaciones de familia, que ciertos sujetos tienen sobre el menor. El menor se encuentra en una situación de dependencia de otra voluntad, y lo que hace el autor es usurpar esta voluntad. Objeto: por un lado el menor, antes que pasivo, es objeto de la acción; por el otro es indiferente que medie o no el consentimiento del menor sobre la acción del agente; el carácter de estas ofensas no permite rechazar la tipicidad cuando el menor presta consentimiento. En los Art. Nº 148 y 149 ese consentimiento es un ingrediente de la tipicidad; esto determina una gran diferencia de punibilidad con los delitos de los Art. Nº 146 y 147, que son supuestos de robo o apropiación de menores.

SUSTRACCION DE MENORES: Art. reclusión prisióntutor de 5oapersona 15 añosencargada a quien sustrajere un menor de l0 u añosNº del146: poder de sus opadres, de él, y ela que lo retuviere ocultare. La retención u ocultación tiene que referirse a un menor sustraído, para que tales conductas resulten típicas. En la sustracción el agente se apodera del menor despojando de él a quien lo tenía legítimamente, logrando que el mismo menor se aparte de los lugares donde quien lo tenía, ejercía su poder (inducción a fuga de el menor de l0 años, si tiene éxito queda cubiert a por esta norma); impidi endo que el tenedor legítimo vuelva a la tenencia del menor cuando aquella se ha interrumpido por cualquier causa (ej: apoderándose del que ha sido dejado por descuido en una estación ferroviaria). Los medios utilizados son indiferentes; el consentimiento es irrelevante; con relación a la persona a quienpor se despoja, medios implicar la de su consentimiento, lo cual esos el uso de tienen mediosquecoactivos o ausencia engañosos será indispensable cuando la sustracción se haya perpetrado ante la custodia del tenedor; 82

o se haya actuado sobre la persona del menor, consiguiendo que él mismo sea el que quiebre el vínculo de la tenencia. Retiene el que guarda al menor sustraído; lo oculta el que lo esconde impidiendo el conocimiento de su ubicación por parte del legítimo tenedor: se trata de impedir el restablecimiento del vínculo por el particular medio de ocultar al menor. Pero ambas acciones tienen que referirse a un menor sustraído por la actividad de un tercero, si fueran desplegadas por el agente que lo sustrajo, carecen de relevancia respecto a la punibilidad. La retención y la ocultación del Art. Nº l46, desplazan las figuras de encubrimiento. La consumación se da cuando se ha desapoderado al legítimo tenedor de la persona del menor o se ha impedido que se reanude el vínculo interrumpido, aunque el agente no haya consolidado su tenencia (ej: quien induce a la fuga al menor de l0 años y luego de que ésta se produce, no lo retiene), o cuando se oculta o retiene a un menor sustraído por otro. Estas conductas admiten la tentativa.

SUJETO ACTIVO puede ser cualquier persona; la doctrina y jurisprudencia han negado que el padre o la madre del menor, que lo sustrae de la tenencia legítima, pudieran ser autores del delito, dado que es una pura ofensa a los derechos familiares de patria potestad o de tutela o guarda; aunque puedan constituír otros delitos. Es admisible la participación, pero por supuesto, no es partícipe el que, mediando promesa anterior, retiene u oculta al menor sustraído por otro, ya que esas conductas se tratan como supuestos de autoría.

SUJETO PASIVO: el ofendido por el delito es el que legítimamente ejerce la tenencia del menor; fundada la legitimidad de ésta tenencia en un derecho reconocido legalmente (patria potestad), en un acto voluntario por quien tiene la potestad (tutela dativa), o en una sentencia que lo haya otorgado (entrega de la guarda) o en un hecho no contrario a la ley (ej: institución que se hace cargo de un expósito: menor abandonado). Faltando el sujeto pasivo que ejerza la tenencia, no se puede dar el tipo. No comete el delito quien se apodera del menor de l0 años que carece de padres, tutores o encargados, aunque puede cometer privación ilegítima de la libertad. Para el dolo, no es requisito la intención de apropiarse, solo basta que se quiera desapoderar al legítimo tenedor; cuando la sustracción obedece a una finalidad integrativa de otro delito, el Art. Nº 146 puede quedar desplazado, ejemplo: rapto o secuestro extorsivo. Cuando el delito se trata de acciones de retener u ocultar un menor sustraído por otro el agente tiene que conocer ésta circunstancia, en éste caso la duda equivale a saber.

NO PRESENTACION DE MENORES: Art. Nº 147: misma pena que el anterior al que hallándose encargado de un menor de l0 años no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón satisfactoria de su desaparición. También aquí se ofende al derecho de disposición del menor que ejercen los legítimos tenedores. Es necesario que el menor se encuentre a cargo del agente y que haya recibido de los padres o guardadores, la solicitud de su entrega o presentación. 83

Se trata de un delito de omisión, cuando no se presenta al menor, no existiendo causa legítima, o el agente se niega a exhibir al menor o indicar donde se encuentra; no queda comprendido en el tipo quien presentando al menor se niega ilegítimamente a entregarlo cuando se lo exige quien tiene derecho a ello: esto sería sustracción del menor, puesto que el requerimiento torna en ilegal la posterior tenencia del agente. También comete este delito quien ante la ausencia del menor, no da razón satisfactoria de su desaparición; si la da quien demuestra que la desaparición no se debió a su sino a la conducta del menor o de un tercero, aunque medie culpa de suvoluntad, parte. La tipicidad describe un delito de pura omisión, que se consuma cuando no se presenta al menor o no se da razón..., ante el requerimiento del ofendido. No admite tentativa. Autor es quien está encargado del menor; debe ser un encargo realizado por quien tenía legítima guarda de aquel, por imperio de la ley o por otras causas legítima (ej: guardadores), así el agente debe haber recibido una delegación de la guarda. Sujeto pasivo es quien, teniendo la guarda legítima, la ha delegado total o parcialmente en el agente. El dolo solo puede ser directo y requiere conocer la calidad en que se tiene al menor. El error sobre la calidad o sobre la legitimidad del requerimiento o el error de derecho sobre ellas, puede excluir la culpabilidad.

INDUCCION A LA FUGA: Art. Nº 148: prisión de l mes a l año al que indujere a un mayor de l0 años y menor de l5, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados. Inducir es aconsejar seriamente al menor para que se fugue, el agente destina su actividad a persuadir al menor para que se fugue, abandonando el lugar donde se encuentra a disposición de ellos o con su anuencia (colegio, institución, etc.); no constituye el delito inducirlo a que salga por lapsos mas o menos prolongado, pero con la voluntad de volver. Para la consumación, es indiferent e que el menor lleve o no a cabo la fuga; lo que se pune es el peligro de la inducción respecto a la concreción de la fuga; se trata de un delito formal que no admite tentativa. Fontan Balestra afirma que el delito se perfecciona, con la realización de la fuga, pero esto no se ajusta al texto de la ley. Solo se admite el dolo directo y el error exculpante puede funcionar con relación a ciertas circunstancias, como sería la edad del menor inducido.

OCULTACION DE MENORES: Art. Nº 149 Párrafo 1º: misma pena que el anterior al que ocultare a las investigaciones de la justicia o la policía a un menor de l5 años que se hubiere sustraído a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido. 84

La acción típica es ocultar a las investigaciones... . El agente debe ocultar al menor con el fin de frustrar las investigaciones que están en curso (quien oculta un menor que no es buscado, no comete este delito). El objeto de la ocultación es un menor de l5 años y mayor de l0, que se hubiere sustraído de la potestad o guarda a la que estaba sometido ; es el menor el que debe haberse apartado, quebrando el vínculo de tenencia que alguien legítimamente ejercía sobre él, ya sea determinada por la ley (padres, tutores, etc.) o como situación de hecho legítima (guarda, internación en instituto correccional, etc.). La figura queda desplazada cuando fuere el ocultador quien indujo al menor a fugarse, según el Art. Nº 148, ya que entonces el ocultamiento no sería mas que el agotamiento de éste delito. Si la fuga ha sido inducida por un tercero, teniendo conocimiento de ello el ocultador; la doctrina sostiene que se comete encubrimiento, ocultando los rastros de la acción típica del tercero. También se da un encubrimiento cuando lo que se oculta son otros rastros del delito y no la persona del menor (ej: interceptar noticias remitidas a la autoridad sobre el paradero del menor, borrar rastro s del paso del menor, cuando no es el agente el que lo oculta personalmente). El dolo requiere conocer la situación del menor y la existencia de investigaciones judiciales o policiales para dar con él; la duda equivale al conocimiento; pude darse el dolo eventual.

FIGURA AGRAVADA: Art. Nº 149 Párrafo 2º: eleva la pena de prisión a la de: 6 meses a 2 años, cuando el menor que se oculta no tuviere l0 años. Si el menor ha sido sustraído por otro (Art. Nº 146), la figura de esta agravante queda desplazada. El dolo de la figura agravada requiere el conocimiento de la edad del menor; el error sobre ella encuadraría la cuestión en la figura básica (el agente actúa creyendo que tiene mas de l0 años).

IMPEDIMENTO U OBSTRUCCION DE CONTACTO DE LOS PADRES CON SUS HIJOS MENORES: La ley 24.270, ha sumado dos tipos penales que protegen el mismo bien jurídico que los delitos que antes vimos, aunque el legislador les ha otorgado aquellos el carácter de delitos dependientes de instancia privada, disponiendo la incorporación de un Inc. 3º, al Art. Nº 72 CODIGO PENAL. El citado Inc. 3º expresa: “impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convenientes”. 85

El Art. Nº 1º de la ley 24.270, reprime con prisión de l mes a l año al padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Agravando la pena de 6 meses a 3 años de prisión en el caso de un menor de l0 años. El sujeto - objeto del delito es un menor de edad, según el CODIGO CIVIL. Sujetos pasivos son los padres no convivientes (uno de ellos o ambos); incluyendo padres naturales o adoptivos. Acorde el bien jurídico protegido la ley considera la no convivencia situación hecho, queenno requiere la mediación procedimientocomo judicial. Quedande comprendidas el tipo las situaciones en quedeno un existe cohabitación bajo el mismo techo, y cuando existe habitación conjunta pero con separación corporal. Autor puede ser uno de los padres respecto del otro o un tercero. Cuando lo último ocurra, en razón de la característica típica de los pasivos que es la no convivencia, si el tercero impidiere u obstaculizare el contacto del menor con uno o ambos padres convivientes, el hecho deberá ser examinado a la luz de los delitos antes vistos, pero no podrá encuadrarse en ésta ley. Los padres o el tercero pueden asumir una intervención como instigador o cómplice. Impedir es anular la posibilidad de contacto entre el menor y sus padres, y obstaculizar son las acciones que sin llegar a eliminar toda posibilidad de contacto, la dificulten de un modo apreciable. La ley requiere que el impedimento u obstáculo sea ilegítimo: cuando medie medidas judiciales dispuestas sobre el contacto, el límite entre la legalidad y la ilegalidad quedará determinado por aquellas medidas; cuando esto no ocurra dicho límite dependerá de los deberes y facultades propios de la patria potestad coejercida por los padres. Estamos ante delitos de resultado (se tiene que haber impedido o haber obstaculizado), y el dolo requiere conocimiento de las consecuencias de la acción y la voluntad de lograrlas; en éstos casos puede darse la tentativa.

MUDANZA NO AUTORIZADA DEL MENOR: Art. Nº 2º de la ley 24.270: igual pena que en Párrafo 1º del Art. Nº 1º: al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente lo mudare de domicilio sin autorización judicial (Párrafo 1º, Art. Nº 2º). Se trata de un tipo autónomo, pese al elemento común de la no convivencia de los padres, donde la acción es la de mudar el domicilio del menor, aunque con el fin de impedir el contacto. Se trata de un delito de acción que se consuma con la mudanza con intención típica, sin autorización judicial. El elemento subjetivo típico se relaciona con una de las acciones previstas en el Art. Nº 1º (para impedir el contacto); si la acción es simplemente obstac ulizar, el hecho puede operar como tentativa del delito previsto en aquel artículo. La agravante es una hipótesis determinada: “si con la misma finalidad lo mudare al extranjero sin autorización judicial o excediendo los límites de ésta autorización, la pena de prisión se elevará al doble del mínimo y a la mitad de máximo (Art. Nº 2 Párrafo 2º)”. Aquí la autorización judicial es necesaria, aunque no exista un 86

procedimiento específico sobre la situa ción disposición del menor.

de no convivencia de los padres o

COACCIONES O AMENAZAS: Antecedentes. Amenazas. agravantes. Coacciones. Elementos y agravantes.

Elementos

y

AMENAZA: Lo que se protege es la libertad psíquica que encuentra su expresión en las determinaciones de la persona. Las amenazas atacan esa libertad, dentro de la cual el hombre puede determinarse sin condicionamientos de terceros. Las amenazas pueden crear el peligro de perturbar la situación de normalidad en la que el sujeto pasivo puede determinarse libremente.

COACCIONES: Lo amparado por la ley es la autonomía de la voluntad y de las acciones; desde la libertad para determinarse a hacer o no hacer, hasta la libertad de obrar según esa determinación. Si en las amenazas se ataca la libertad creando un estado que influye en las determinaciones del sujeto; aquí se la ataca anulando esa determinación o las manifestaciones concretas de ello.

AMENAZA: FIGURA BASICA ELEMENTOS Y AGRAVANTES: El Art. Nº 149 bis Párrafo 1º, cláusula 1º: prisión de 6 meses a 2 años al que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o mas personas. Este texto, anteriormente se refería al uso de amenazas injustas y graves para alarmar o amedrentar... Amenaza es la manifestación de voluntad del agente, de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el daño futuro de que se trate; queda fuera del tipo la simple expresión de deseos de que a alguien le ocurra un mal: “ojalá te maten” El contenido de la amenaza es un daño anunciado, como lesión de un bien o interés de una persona, de carácter ilegítimo y futuro (peligro potencial). El daño amenazado puede sobrevinculados el mismo pasivo (sulapersona bienes), sobre la persona bienes recaer de terceros o no con víctima,o en razón como de la magnitud del dañoo que se anuncia (ej: explosivo en una escuela). Seriedad de la amenaza: lo exige la doctrina, sobre el daño anunciado: tiene que ser por lo menos posible, que pueda realmente ocurrir, sino sería atípico; también debe darse la gobernabilidad del daño: mostrarse como dependiente de la voluntad de quien formula la amenaza. Las amenazas falsas o simuladas pueden llegar a ser típicas cuando la víctima desconoce la imposibilidad de producción y la gobernabilidad por parte del autor. Las amenazas tienen que ser injustas (el agente no tiene derecho a dañar); la amenaza justa, no es típica (“si no pagas te ejecuto”). Son graves cuando el mal amenazado tiene entidad para vulnerar la libertad, creando alarma o temor, lo que ocurre cuando ese mal puede afectar derechos o intereses jurídicamente protegidos (no lo sería amenazar con negar el saludo). 87

IDONEIDAD DE LA AMENAZA: Cuando la amenaza produce alarma o temor, su idoneidad no puede ser puesta en tela de juicio. La cuestión se plantea como juicio ex ante, cuando el amedrentamiento no se ha producido en la víctima; entonces si es necesario acudir a criterios de razonabilidad, con relación al concepto de hombre común en las particulares circunstancias del sujeto pasivo, y será en esos supuestos donde la amenaza inidónea podrá quedar fuera de la tipicidad.

MEDIOS Y MODALIDADES: Puede ser verbal, oral o escrita; real: ademanes o aptitudes (ej: pasar el dedo índice por el cuello); o simbólica: signos o diseños figurativos (ej: enviar un dibujo de un cráneo). Siempre debe resultar inteligible como amenaza para el pasivo. Dentro de la amenaza real se comprende la violencia sobre el pasivo como indicat iva del futuro daño (su continuación o repetición). El elemento subjetivo es que tiene que ser usada para alarmar o amedrentar al pasivo. Se alarma quien espera algo que puede serle dañoso. Temor es el sentimiento de miedo. Puede darse la alarma sin temor. El delito se consuma cuando surge el peligro de que el anuncio alarme o amedrente al pasivo cuando llega a su conocimiento. La tentativa puede darse en los casos de amenazas por escrito cuando el escrito enviado no llega al destinatario por causas ajenas a su voluntad.

SUBSIDIARIEDAD: CONFLUENCIAS DE FIGURAS: Es un delito subsidiario y lo absorbe cualquier otro para el que la acción de amenazar sea medio típico o una agravante (ej: violación, extorsión, etc.). El hecho de amenazar puede transformarse en un delito distinto, por la calidad del pasivo o la circunstancias del hecho. Si el agente infiere el daño con el que amenazo, la amenaza no queda desplazada sino en concurso real con el delito de que se trate (ej: anunciar un castigo, y días despues de la amenaza, efectuarlo).

SUJETO ACTIVO puede ser cualquier persona; incluso quien va a compartir el daño con la víctima (ej: el condómino que amenaza incendiar la propiedad común); y hasta puede serlo quien va a sufrir exclusivamente el daño (ej: hijo que amenaza al padre con suicidarse). La participación es admisible.

SUJETO PASIVO puede ser cualquiera que tenga capacidad para entender que se la amenaza (ej: el ciego puede hacerse leer la carta amenazadora). El sujeto pasivo debe ser determinado (si fuere indeterminado, queda fuera del tipo). CULPABILIDAD: 88

El dolo requiere conocimiento de las circunstancias típicas y la voluntad de amenazar; solo se admite el dolo directo. El error puede excluir la culpabilidad.

AGRAVANTES: El Art. Nº 149 bis, Párrafo 1º cláusula 2º, eleva la prisión a: l a 3 años, si se emplearen armas o las amenazas fueren anónimas. Anteriormente la agravante incluía la comisión con armas de fuego o por tres o mas personas o por amenazas anónimas. EMPLEO DE ARMAS: Se refiere a las armas propias (para defensa) e impropias (que son aptas para ofender: ejemplo: cuchillo de trabajo) o impropias en sí mismas (que por su características de punta o filo, potencialidad contundente, o su dañosidad, pueden usarse para ofender). La agravante se basa en el mayor poder intimidatorio de la acción realizada con el instrumento; aumentando la intimidación de la víctima; aunque la potencialidad del arma sea deficiente y la víctima no lo sepa (ejemplo: pistola descargada).

MODO DE USO: Para apoyar una amenaza expresada en otra forma, o mostrándola como amenaza. La simple portación oculta o patente, no es apta para esta agravante, pero si es apta cuando el agente le da carácter amenazador (Ej.: palmear el revolver).

AMENAZAS ANONIMAS: La agravante se determina por el mayor temor o alarma que producen, al desconocerse su origen, lo que dificulta tomar medidas para evitar el daño amenazado. Para el anonimato valen todos los supuestos que evitan que la víctima sepa quien la amenaza; ejemplo: por teléfono, por deformación de la voz, por disfraces, por ocultamiento, por ausencia de remitente, por identidad falsa, etc.

COACCIONES: FIGURA BASICA Art. Nº 149 BIS Párrafo 2º: prisión o reclusión de 2 a 4 años al que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. En las coacciones la ilicitud consiste en la prevalencia ilegítima de la voluntad ajena sobre la propia; y el delito reclama una voluntad contraria a la del agente: el consentimiento del pasivo prestado libremente, queda al margen de la tipicidad. La exclusión de la violencia como medio comisivo: la conducta típica es la de usar amenazas, no se usa la violencia para lograr la finalidad típica; también quedan excluidos los medios idóneos para sustituir una voluntad por otra que impliquen procedimientos no coactivos (el engaño). La violencia puede llegar a operar en las coacciones cuando se la ejerce como amenaza y no como vencimiento físico; por lo tanto la vis compulsiva, demostrativa de una repetición futura de ella, constituye una amenaza que integra el tipo, y lo mismo puede darse con la violencia ejercida sobre terceros para influir sobre el pasivo. 89

El daño amenazado debe ser futuro, presentarse al pasivo como dependiente de la voluntad del agente, y puede recaer sobre la propia víctima o sobre un tercero. Con relación a la idoneidad de las amenazas en la coacción, la cuestión debe considerarse desde el punto de vista de su aptitud para constreñir al pasivo y doblegar su voluntad.

ELEMENTO SUBJETIVO: El agente debe tener el propósito ilegítimo de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. El contenido de la imposición tiene que ser una conducta determinada; si no lo es (ej: portarse bien) el ilícito solo caerá en el delito de amenaza. Además debe tratarse de un hacer u omitir que sea posible para el pasivo, si fuera imposible la acción también caerá en la amenaza. Lo exigido puede ser lícito o ilícito, sea o no un delito; si fuese un delito perpetrado por el agente por medio del coaccionado, responderá como autor mediato, quedando desplazada la coacción.

INJUSTICIA DE LA AMENAZA: El dañoo amenazado ser injusto: la víctima no debe tener obligación jurídica de hacer no hacer; y debe el agente debe carecer de facultades jurídicas para formular la exigencia. La expresión “contra su voluntad” indica que la injusticia de la amenaza depende de la voluntad del pasivo, contraria y jurídicamente admisible (que el derecho otorgue validez a su oposición a la exigencia del agente). Lo que está en juego es la injusticia de la imposición. Cuando el pasivo no pueda hacer algo distinto de lo que se le impone, la coacción será justa y por tanto atípica, ejemplo: que se abstenga de cometer delito. Anteriormente se la consideraba delito de resultado, pero actualmente se convirtió en un delito formal que se consuma con la mera utilización de la amenaza con la finalidad de obligar al pasivo. La tentativa es admisible igual que en las amenazas.

CONFLUENCIA: SUBSIDIARIEDAD: También las coacciones es un medio represivo suplementario. Es un delito subsidiario que se aplica ante la no previsión del hecho por otros tipos, donde la coacción funciona como instrumento para atacar distintos bienes jurídicos; esos tipos absorben la coacción. La subsidiariedad no se da cuando, en cumplimiento de la amenaza previa, el agente infiere despues el daño (habrá concurso real); ni cuando la amenaza se formule por medio de violencia que produjera lesiones (las cuales concurrirán idealmente con las coacciones, si no supera el mínimo normal, ejemplo: equimosis leve).

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SUJETO ACTIVO puede ser cualquier persona, y se admite la participación. SUJETO PASIVO es igual que el caso de amenazas, pero además tiene que ser capaz de determinarse (capacidad de querer). El dolo requiere conocimiento del carácter injusto de la amenaza y la voluntad de utilizarla para coaccionar. Solo admite el dolo directo, y el error sobre la ilegitimidad de la coacción puede eliminar la culpabilidad.

AGRAVANTES: El Art. Nº 149 ter.: en el caso de coacción: 1) de 3 a 6 años de prisión o reclusión si se emplearen armas o amenazas anónimas. 2) De 5 a l0 años de prisión o reclusión cuando: a)

Si las amenazas fueren para obtener alguna medida o concesión por parte de un miembro de los poderes públicos.

b)

Si tuvieren como propósito, compeler a una persona a abandonar el país, una provincia o el lugar de su residencia habitual o de trabajo.

Estas agravantes responden a una doble orientación: en una se considera la mayor eficacia intimidatoria del medio empleado; en otra la importancia del modo con que se vulnera la libertad de la víctima, en razón de los propósitos perseguidos por el autor. Por el mayor poder intimidatorio: Art. Nº 149 ter Inc. 1º: uso de armas y el anonimato: las mismas circunstancias que para la amenaza. Por los propósitos perseguidos por el autor: De las dos agravantes previstas, en la primera se toma en cuenta la influencia sobre el orden administrativo y la ejecución de las leyes; en la segunda las consecuencias que la exigencia produce en la vida del pasivo. En el caso a), el contenido de la exigencia puede ser un acto lícito o ilícito, dado que la injusticia de la coacción se apoya en el medio seleccionado para obtener la medida o concesión. El pasivo debe ser miembro de los poderes públicos, nacional, provincial o municipal, en cuando pueda disponer, resolver u otorgar lo que se les exige.

CONFLUENCIA: Cuando la amenaza contra el funcionario público, sea un medio coactivo típico de otro delito, la coacción agravada queda desplazada (ej: atentado: Art. Nº 237). Con relación a la rebelión o sedición, Art. Nº 226 y 229, la diferencia radica en que estos delitos no se refieren a un funcionario en particular, y además requieren alzamiento grupal.

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En el punto b): cuando la ley se refiere al país, lo hace por Argentina, y no se comprende el abandono de un país distinto; cuando se refiere a provincia, es cualquiera de ellas aunque el pasivo no resida en ella. El lugar de residencia habitual o trabajo son los que actualmente ocupa el pasivo; impedir que cambie alguno de ellos, cae dentro del tipo básico de coacciones. Abandono aquí significa un alejamiento más o menos definitivo o prolongado; si fuera un alejamiento breve o momentáneo, tampoco pasa más allá de la figura simple.

VIOLACION DE SECRETOS. La intimidad y la protección de lo secreto.En el presente capitula la ley trata de proteger la esfera de reserva de la persona, dentro de la cual tiene que poder vivir su intimidad sin la intromisión ilícita de terceros, se completa respecto de todo lo que desea mantener fuera del conocimiento de extraños o reducirlo al conocimiento de un numero limitado, ya se trate de sus pensamientos, sus acciones o acontecimiento o circunstancias que le conciernan.VIOLACION DE SECRETOS: Antecedentes. Violación de correspondencia. Agravante. Violación de correspondencia agravada por el autor. Publicación indebida de correspondencia. El Art. Nº l53 fue restablecido por la ley 23.077 y reprime con prisión de l5 días a 6 meses al que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico de otra naturaleza queono estépapel dirigido, o seaunque apoderare indebidamente de unaocarta, pliego, despacho deleotro privado no esté cerrado, o desviare de su destino una correspondencia que no le esté dirigida. Y prisión de l mes a l año si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta escrito o despacho,. Se trata de un delito contra la libertad, y la ley prohíbe la intromisión de terceros en la intimidad del sujeto pasivo o la comunicación de sus secretos a otros, quienes teniendo derecho o no a conocerlos, carecen de derecho de comunicarlos.

VIOLACION DE CORRESPONDENCIA: El Art. Nº l53 presenta la acción de remover (abrir) el obstáculo que impide la lectura del contenido de la carta, pliego, etc...(Romper el sobre, sello, oblea, etc...Que cierra); el delito se consuma con el acto de abrir, aunque el agente no se entere del contenido de la carta, etc...Aquí se protege la correspondencia privada, no la oficial, aunque esté destinada a los particulares, y la protección se extiende a los papeles privad os (de la esfera privada de alguien). Dentro del objeto no se cuentan las encomiendas pero si la correspondencia siempre que estén cerradas. La “apertura con apoderamiento” no multiplica la delictuosidad, porque el Art. Nº 153 plantea hipótesis alternativas. La culpabilidad es dolosa: que el autor conozca que el despacho cerrado no está dirigido a él, que obra sin derecho, y la voluntad de abrir la correspondencia; requiriéndose dolo directo. El error sobre el destinatario o sobre la apertura indebida puede excluir la culpabilidad. El apoderamiento es propio de las figuras de hurto y robo, pero debe tratarse de un “tiempo” que autonomice el apoderamiento; no será éste delito el hecho de tomar la carta para leerla y devolverla enseguida.aunque En cuanto los objeto s transmitido típicos se extienden a “cualquier papel privado”, no se adestine a ser a otra persona (ejemplo:otro diario íntimo) esté abierto o cerrado, siempre que no se encuadre en el Art. Nº 294 – 92

suprimir o destruir un documento. En el caso del apoderamiento solo se admite el dolo directo. En cuanto a la supresión o desvío de la correspondencia tiene por objetivo impedir que la correspondencia en curso llegue al destinatario a que va dirigida (si no fuera dirigida a un particular destinatario, no constituye delito). En este caso se da el dolo directo pero puede darse el dolo eventual (cartero rural que pasa por un río donde probablemente perderá la correspondencia y acepta que se produzca ese efecto).

AGRAVANTE: Cuando dice: “...si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta escrito o despacho...”, la ley trata la figura como una agravante de los hechos previstos en el Art. Nº l53, es pues presupuesto del tipo, que se hayan dado alguno de esos hechos, y que sea el contenido de la correspondencia, del papel privado abierto, apartado de su tenedor, desviado o suprimido lo que se comunique o publique. Comunica el que hace conocer a un tercero que no es destinatario, todo o parte del contenido de las piezas que ha abierto, se ha apoderado suprimido o desviado. Publica el que por cualquier medio pone ese contenido al alcance de un número indeterminado de personas. Se admite el dolo eventual (el que desvía correspondencia aceptando que pueda llegar a un tercero que la publique o se entere). Violación de correspondencia agravada por el autor: El Art. Nº 154 prevé prisión al empleado de correos o telégrafos que abusando de su empleo, se apoderare de una carta, pliego, telegrama u otra pieza, se impusiere de su contenido, lo entregare o comunicare a otro no destinatario, la suprimiere ocultare o cambiare su texto; siendo el bien jurídico protegido la libertad personal, vulnerada en cuanto a la correspondencia entre dos sujetos pasivos. La acción típica implica poner la correspondencia a disposición de un destinatario distinto del solicitado; la comunicación del contenido comprende toda conducta que implique manifestarlo a un tercero por cualquier medio; el agente se impone del contenido de la correspondencia “por cualquier medio” abriendo o no; se oculta la correspondencia cuando sin suprimirla se coloca fuera del alcance del destinatario (se trata de retener y ocultar); el agente cambia el texto cuando lo varía total o parcialmente sin destruirlo o suprimirlo. El objeto de las acciones es la correspondencia en curso o depositada ara darle curso, y puede estar abierta o cerrada, excepto los casos en que la conducta típica exige que esté cerrada. Con relación al sujeto puede ser tanto empleado público como empleado o prestador del servicio de una empresa privada (por ejem plo: empleado de la empresa de transporte de la correspondencia). El abuso se da cuando el empleado aprovech a las oportunidades o facilidades que le permite su función o el servicio que presta, que le permite acceder a los objetos. El carácter abusivo indica que solo es compatible el dolo directo.

PUBLICACION INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA: El Art. Nº l55 pena con multa al que hallándose en posesión de una correspondencia no destinada a la publicidad la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él....si el hecho causare pudiere causar perjuicio a terceros. La correspondencia dirigida a otro por cualquier persona no sale de la esfera de reserva del remitente mas que con referencia al destinatario, el ataque a esa reserva, viola su libertad, aunque no contenga ningún secreto. Publica el que pone el contenido al 93

alcance de un número indetermin ado de personas, en forma total o parcial. Para que la libertad del remitente sea atacada, es necesario que la forma adoptada por la publicación permita individualizarlo directa o indirectamente (debe poder identificarse el remitente para que se configure el delito). El delito se consuma con el acto de publicación aunque la correspondencia no llegue a terceros por causas ajenas al autor; la tentativa es posible (que se rompa la máquina donde se estaba imprimiendo el periódico donde se iba a publicar la correspondencia). Tiene que tratarse de una correspondencia con remitente determinado si falta no habrá delito por ausencia del bien jurídico protegido (la expresión de pensamientos del remitente a otra persona), no puede tratarse por ejemplo: de correspondencia atribuida a una asociación y tiene que se correspondencia privada o particular aunque no sea confidencial; debe ser no destinada a la publicidad (propaganda de producto masivo, o que exprese la voluntad expresa de ser publicada o tácita, por ejemplo: correo del lector de una revista). La ilegitimidad se da fuera de los casos en que el agente tiene derecho a la publicación (ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber) esto generalmente coincide con el consentimiento del remitente (Núñez considera que en todos los casos se da la atipicidad por ser legítima la publicación). El perjuicio o la posibilidad de perjuicio no tiene que estar en conocimiento del autor como certeza o como duda, pero debe generarse por un mero hecho de la publicación. El sujeto activo puede ser cualquier persona distinta del remitente, incluso el destinatario, que se halle en posesión legítima de la correspondencia. Puede darselaelcorrespondencia, dolo directo o dolo eventual (quien pone en manos de un comentarista de radio aceptando que pueda utilizarla en sus emisiones) pero no será indispensable el conocimiento de que la publicación vaya a causar perjuicio, y tampoco la voluntad de causarlo

VIOLACION DE SECRETO PROFESIONAL El art. 156 C.P. repri me con “multa de A 25.- a A2.500.- e inhabilitación especial, en su caso por seis meses a tres años, al que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión, o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.El bien jurídico protegido es la libertad del individuo, en cuanto a la esfera de reserva que constituye su intimidad.- se prevé y se trata de evitar el peligro de que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza por los menos implícita, de revelar secretos que capto de el a raíz de su actividad profesional o en razón de las relaciones propias de su estado. El fundamento de la punibilidad radica en el interés público de amparar la libertad individual relativa a los secretos confiados por necesidad a personas que se hallen en determinados cargos, artes o profesiones. El objeto del delito es un secreto, es lo no divulgado, y que medie interés del titular de mantenerlo fuera de ese conocimiento, aunque solo esta protegido solo aquel cuya divulgación puede causar un daño, para estar ante la figura delictiva tiene que haber tenido noticia de los secreto por razón de su estado, oficio, empleo, profesión, la acción típica es revelar el secreto así conocido siempre que no exista justa causa, el delito se consuma con la revelación tanto de una actividad como de una omisión (por ej. No impide el acceso al secreto de personas que no están obligadas a guardarlo). En el delito de tentativa se pueden ejecutar actos tendientes a la divulgación y que no la impliquen ya (si el autor destruye la nota por la que en sobre cerrado, revelaba el secreto). 94

VIOLACION DEL SECRETO PROFESIONAL POR EL FUNCIONARIO PÚBLICO El art. 157 establece “será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación especial por 1 a 4 años el funcionario publico que revelare hechos actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos”. La acción típica consiste en revelar el secreto, para lo cual es suficiente que se lo comunique a cualquier persona que no sea una de las de, como el agente, estén obligadas a guardar el secreto. El objeto de la revelación son los hechos actuaciones o documentos que por la ley deben guardarse secretos.

LA FIGURA DE VIOLACION DEL SECRETO DEL ART. 51 C.P. La disposición del art. 157 queda desplazada cuando aparece la figura del párrafo final del art. 51 según la reforma de la ley 23.057, referido al secreto de las constancias regístrales penales (“la violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del art. 157, si el hecho no constituye un delito mas severamente penado”). La figura compone la especificidad de su acción con la revelación de los documentos a los que las disposiciones de la 1º y 2º parte del art. 51 imponen el carácter de secreto, trátase de una de las hipótesis en que la determinación del secreto esta taxativamente atribuida por la ley. La especificidad del tipo se completa con la circunstancia de que la esfera del secreto oficial se extiende, incluyendo entre los sujetos no autorizados a conocerlos, a personas que normalmente están entre aquellas respecto de quienes la comunicación del dato reservado no constituye violación del secreto. El autor de este delito es el funcionario del ente oficial que tiene competencia para informar, cualquier otro que carezca de ella, sin perjuicio de encuadra su conducta en la figura genérica del art. 157, no será autor del delito previsto por el art. 51. quedan comprendidos por la ley como entes oficiales que llevan registros penales, el registro nacional de reincidencia, las secciones de prontuarios de las reparticiones policiales y fuerzas que llevan a cabo funciones de esa índole, también quedarían comprendidos los secretarios judiciales en cuanto a los informes que puedan ser extraídos de los protocolos de las sentencias y autos y de los registros de procesos.-

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y ASOCIACION. DIVERSAS FIGURAS. DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE REUNION. DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA. Delitos contra la libertad – CAPITULO IV - Art. Nº l58 y l59. Aquí se ampara la libertad personal en relación a las actividades laborales: libertad de trabajar e integrar asociaciones laborales. Aún en la concurrencia desleal está en juego la libertad de trabajo a través del ejercicio de la actividad comercial o industrial, sin interferencias desleales que la modifiquen arbitrariamente.

FIGURAS: Art. Nº 158 – parte primera: l) compulsión a la huelga o boicot: El Art. Nº l58 primera parte no castiga la huelga o boicot, sino el ejercicio arbitrario de los procedimientos, por medio de compeler violentamente sobre otros para que tomen 95

parte en ellos. La acción es la de ejercer violencia sobre el pasivo, puede darse en forma directa o por medio de terceros, animales o cosas (obstáculos). El elemento subjetivo es el ejercicio de la violencia para compeler a tomar parte de una huelga (suspensión colectiva del trabajo) o boicot (concertación para no prestar o utilizar los servicios de determinada empresa). La compulsión es tanto el impedimento físico como el moral, que importa el uso de la violencia como amenaza condicionada a la conducta deseada por el agente (la violencia relativa a la huelga o boicot como tales, no queda comprendida aquí). La violencia típica debe darse antes o durante el conflicto, la posterior no compone el tipo. Es posible la tentativa. Autor solo puede ser un obrero (con relación de dependencia) y el sujeto pasivo también debe tener esa calidad o se trataría de otro delito contra la libertad. El dolo solo puede ser directo. 2) Compulsión al lock aut: Según el Art. Nº l58 parte 2º, igual pena que el caso anterior se aplica al patrón empresario o empleado que por sí o por cuenta de alguien ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock aut; aquí se protege la libertad de trabajo pero referida al sector patronal o empresarial, y como en el caso anterior no se prohibe el lock aut, sino la coacción ejercida para que alguien contra su voluntad, participe en él. La acción típica es ejercer la coacción especializ ada, ya que comprende la utilización de medios morales o una materiales doblegar la sujeto pasivo, con la finalidad que obre de manerapara determinada. El voluntad elementodel subjetivo es la finalidad de obligar al pasivo que tome parte del lock aut, como medio de lucha contra el sector obrero (cierre de establecimientos comerciales). El cierre de comercios debe tener finalidad de lock aut y no otras, como por ejemplo “elevar precios”, etc. El delito se consuma en el acto de coacción sin ser necesario conseguir el fin perseguido; admite la tentativa. Sujetos: autor puede ser el patrón o empresario que obre por sí o el empleado que obre por ellos, como “empleado”; el pasivo también será un patrón, empresario o empleado; se requiere dolo directo. 3) Compulsión asociativa: Art. Nº l58 – parte 2º “patrón o empresario....ejerciere coacción para obligar a otro a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada”. El tipo preserva la libertad personal del sujeto para abandonar o ingresar a una asociación. La acción típica es la coacción; admite la tentativa, y se consuma con el acto de coacción. El elemento subjetivo es la intención de lograr que el pasivo abandone una sociedad obrera o patronal a la que está ya afiliado, o ingrese a una determinada, a la que aún no se afilio, (asociaciones gremiales, culturales, económicas, religiosas, etc.), siempre y cuando se relacione con una determinada actividad obrera o patronal, puesto que la protección apunta a la “protección de la libertad de asociarse entre sí” de los que trabajan. Únicamente pueden ser autores los patrones, empresarios, o empleados de ellos; y pasivos pueden ser obreros, un patrón o un empresario. Requiere dolo directo. 4) Concurrencia desleal: Art. Nº 159 96

Esta figura tiene un trasfondo económico, el agente procura, mediante el fraude, lucrar con la clientela ajena; pero el legislador ha preferido incluirla en los delitos contra la libertad de trabajo, en protección del normal ejercicio de la competencia como marco de la actividad del comerciante o industrial. El agente debe ejecutar “maquinaciones fraudulentas”, despierta sospechas malévolas o realiza cualquier medio de propaganda desleal, con la finalidad de desviar en su provecho la clientela del establecimiento comercial o industrial del pasivo. Maquinación fraudulenta: o engaño usado conmedio la finalidad típica la (ej: usar membretes o rótulos es delcualquier productoardid ajeno) pero que sea un para quitar clientela (ej: vender un producto barato en envases similares a los del comercio cuyos clientes se desea desviar). Las sospechas malévolas y la propaganda desleal son especies de maquinaciones fraudulentas; en el primer caso se trata de suscitar en el ánimo de la clientela, dudas sobre la utilidad del producto (peso, medida, ingredientes, etc.) o sobre sus efectos por el uso (ej: que es nocivo o de poca higiene); propaganda desleal: desacredita el producto de la víctima en comparación con el propio. Elemento subjetivo: la conducta para lograr desviar la clientela...; tiene que tratarse de clientela existente, dado que la futura puede ser captada y no desviada. El sujeto activo puede ser comerciante, industrial, o cualquiera (en caso de que aún no esté instalado); pero el sujeto pasivo tiene que ser quien ya es comerciante o industrial (solo así puede tener clientela). El delito se consuma con la maquinación fraudulenta, la sospecha malévola o difusión de propaganda desleal, aunque el agente no logre su cometido. La tentativa es posible (ejemplo: el coche que transporta la impresión de propaganda desleal, choca y ésta no llega a distribuirse). Solo puede darse el dolo directo.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNION: La ley protege con el Art. Nº 160 el derecho de reunión; de agruparse para comunicar o manifestar algo, si se lo hace de modo y con fines lícitos. En la libertad de asociación se protege la libertad de congregarse en pos de objetivos; en el caso de la libertad de reunión se protege la libertad de hacerlo de manera accidental, con un objetivo próximo (en poco tiempo) siempre que resulte lícito. El Art. Nº pena con prisión al que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con160 insultos, amenazas, etc... Se trata de tipos distintos que coinciden en dirigir el ataque contra una reunión lícita (agrupamiento accidental pero concertado, con fines lícitos). El impedimento material de la reunión lícita, se da en el que logra que la reunión no se realice, actuando antes o disolviéndola cuando esté en curso; tienen que ser actos materiales: un actuar físico (ejemplo: arrojando agua a la gente); se consuma cuando la reunión se imposibilita; admite la tentativa y requiere de dolo directo (conocimiento del carácter lícito de la reunión y voluntad de impedirla); el error sobre la licitud puede excluir la culpabilidad. Turbación de reunión lícita: cuando sin impedirla, se la desordena, alterando su desarrollo, tornando difícil o imposible el cumplimiento de los objetivos. Se consuma por medio de insultos oconstituyan amenazas al orado r o a ylaturben institución organizadora. Cuando los insultos o amenazas otros delitos una reunión lícita, aquellos delitos contra el honor, operarán en concurs o real con el del Art. Nº l60 pues son dos 97

hechos independientes srcinados en la misma acción. La consumación requiere que la reunión se haya turbado efectivamente; puede darse la tentativa y el dolo eventual (ej: agente cuya intención es solo de insultar al orador públicamente, pero acepta el resultado de la turbación que puede causar su acción). Impedimento material de espectáculos deportivos: la ley 24.l92 – Art. Nº 7 , pena con prisión al que impidiere mediante actos materiales, aunque sea momentáneamente, la realización de un espectáculo deportivo en estadio de concurrencia pública. Solo se asemeja Art. bastará Nº l60, su respecto material, y para no basta pues la mera turbación,alpero demoraaloimpedimento interrupción transitoria, su punibilidad.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PRENSA: Se protege la libre circulación de libros y periódicos ya impresos (los impedimentos a la impresión quedan fuera de estos delitos). El Art. Nº l6l, pena con prisión al que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico. Impide, quien hace imposible la distribución total o parcialmente. Estorba, la circulación, quien la entorpece o la dificulta (ejemplo: retrasándola)¸ los medios pueden ser cualquiera, aún los que autónomamente serían lícitos (comprar todos los periódicos, en la distribuidora, para hacerlos desaparecer). El libro o periódico objeto típico que estar circulación (en las para operaciones propiasque de lasea circulación desdetiene el momento delendepósito del impreso ser lanzado a la circulación o en camino a la venta o distribución directa). Los folletos y revistas quedan dentro del concepto típico de libro. Periódico: todo impreso que se publica con perioricidad (diariamente, semanalmente, etc.). Si el material ya fue distribuido o llego a sus lectores, constituirán otros delitos pero no atacarán la libertad de prensa. Antijuridicidad: la ley admite toda referencia al contenido del libro o periódico, (el proyecto de l906 excluía a los que contenían escritos ilícitos), lo cual no obsta para que el hecho se justifique cuando el impedimento proviene del legítimo ejercicio de una facultad jurídica (ej: de la autoridad por razones de moralidad pública) o por legítima defensa (ejemplo: cuando el que destruye una edición de un libro que ataca su honor calumniándolo, cuando se encuentra en un lugar para ser distribuido) o el estado de necesidad (ejemplo: el que procura evitar un daño mas grave que el causado propia material acción típica, sería un detrimento del país). Se trata depor unladelito que como se consuma cuando la territorial distribución ha sido efectivamente imposibilitada o estorbada. Los actos cometidos con la finalidad indicada, que no consigan los objetivos, constituirán tentativa. El delito puede concurrir con el abuso que implique la orden o actividad de un funcionario que impide o estorba la circulación; o con delitos contra la propiedad que se cometan para conseguir esos resultados (hurtos – daños). El delito es doloso y admite el dolo eventual (caso de quien queriendo simular un siniestro en un depósito, acepta la destrucción impeditiva de la circulación del libro o periódico que resulte esa acción).

UNIDAD VI DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD: (cuestiones respecto al bien jurídico tutelado, sistemática) 98

El título seis se compone de la parte del código penal destinada a la protección preferentemente individual, refiriéndola a bienes que no son atributos esenciales de la personalidad y que le son extrínsecos. Concepto penal de la propiedad : esa protección de la ley penal no se reduce a la propiedad en el sentido del código civil, sino que se extiende a los que le otorga el A-17 de la CN, que comprende no solo el dominio y demás relaciones jurídicas con las cosas (derechos reales) sino también el poder que se tiene sobre bienes o que se puede llegar a tener, en virtud de derechos fundados en obligaciones (relaciones personales). La protección penal se extiende tanto a la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, cuanto al poder sobre las cosas fundado en otros títulos o situaciones jurídicas que hacen aumentar los bienes de una persona, sea que se encuentren dentro de su patrimonio, o que operen como expectativas (ej.: derecho al pago de una indemnización por daños), en tanto pertenezcan a una determinada persona física o jurídica. La ley penal no duda en proteger la pertenencia que tiene srcen en un título vicioso y hasta ilícito, frente a terceros sin derecho a atacar la pertenencia inválida o ilegítima (ej:al ladrón se le puede hurtar la cosa que el, hurtó, cuando el que se la quita no es el legítimo tenedor anterior de ella). En el CP vamos a encontrar exclusivamente la protección de la llamada propiedad común. La especial (derechos intelectuales: ideas, inventos, patentes, etc.)queda reservada a la protección de leyes especiales (ej: de propiedad intelectual), consecuencia de la naturaleza de los pertinentes derechos. Objeto de los delitos: los bienes mencionados en los distintos delitos contra la propiedad poseen la característica de ser apropiables por determinadas personas con exclusión de otras, en cuanto tienen naturaleza econó mica, aunque su valor sea mínimo. Sistemática: la multiformidad de los delitos contra la propiedad indujo a los tratadistas a proponer distintas clasificaciones: CARMIGNANI: acorde el derecho romano los distinguía por la naturaleza de los bienes. CARRARA: los clasificaba por la motivación del agente. Otros los clasificaban por el modo comisivo. Pero la mejor clasificación es la que atiende al núcleo de las acciones descritas en los tipos fundamentales: tenemos así un grupo detiene delitos constituidos la acción de de ella apoderarse deocupa la cosa quitándola a quien la (cosa mueble) opor excluyendo a quien la (cosa inmueble). Otro constituido por la acción de hacerse dar la cosa, obligando a quien la tiene (extorsión) o engañándolo (defraudación). Otro por la acción de quedarse con la cosa (abuso de confianza); y un último grupo constituido por la destrucción de la cosa (daño). A este esquema responden en general los distintos capítulos del título 6: el 1º: hurto, el 2º: robo (formas de apoderamiento); el 3º: extorsión (hacerse dar las cosas mediante coacción); el 4º: defraudación (hacerse dar las cosas fraudulentamente o por abuso de confianza o de situaciones); el 4º bis: usura (aprovecharse de la necesidad o inexperiencia de otro para hacerse dar intereses o ventajas desproporcionadas a su prestación); el 5º:quebrados y deudores punibles (abusos de confianza y de situaciones; defraudaciones); el 6º: de usurpación (apoderarse de inmuebles ilícitamente); y el 7º: los de daño (formas de destruir la cosa). 99

HURTO: Elementos. Concepto de cosa mueble y de cosa ajena. Momento consumativo: teorías. El llamado hurto de uso. Hurtos agravados. Diversos casos. Delitos contra la propiedad: el bien jurídico protegido son los bienes que no son atributos esenciales de la personalidad, y que le son extrínsecos. La protección de la ley penal no se reduce al sentido de propiedad de la ley civil (2506 CODIGO CIVIL) sino que se extiende a los que le otorga el Art. Nº l7 de la CONSTITUCION NACIONAL, que comprende no solo el dominio y demás relaciones jurídicas con las cosas constitutivas de derechos reales, sino también el poder que se tiene sobre bienes o que se puede llegar a tener en virtud de derechos que nacen de las obligaciones. La protección penal, así, se extiende a la tenencia, la posesión, dominio, y demás derechos reales, y al poder sobre las cosas procedentes de otros Títulos, que se encuentren dentro del patrimonio del sujeto o sean todavía expectativas ciertas (derecho al pago de una indemnización por daño), en tanto “postergan” a una persona física o jurídica.

PROPIEDAD COMÚN: es la que recibe protección en el CODIGO PENAL; la especial (inventos, propiedad intelectual, etc.) queda bajo la protección de leyes especiales (en razón de la naturaleza de los derechos que protege). Estos delitos se clasifican acorde el núcleo de las acciones descriptas en los tipos fundamentales: tenemos así la acción de apoderarse de la cosa quitándosela a quien la tiene (cosas muebles), o excluyendo de ella a quien la ocupa (cosas inmuebles); otro por la acción de hacerse dar la cosa obligando a quien la tiene (extorsión) o engañándolo (defraudación); otro por la acción de quedarse con la cosa (abuso de confianza); y la acción de destrucción de la cosa (daño). A esto responden los distintos CAPITULOS del Título VI del libro II (Delitos contra la propiedad). En todos los delitos contra la propiedad el agente actúa contra la voluntad del pasivo o viciando esa voluntad (ej: fraude), esto es un presupuesto ineludible de éstos delitos. El consentimiento del pasivo es jurídicamente válido dado que se trata de bienes jurídicos renunciables, y elimina la tipicidad de la conducta del agente. HURTO: Aquí se protege la tenencia, no el dominio de las cosas; contra los actos de apoderamiento realizados por quienes no tienen derecho a hacerlo. El ataque al dominio sin vulnerar la tenencia de la cosa, no es hurto (podrá ser defraudación). El hurto no puede recaer sobre cosas sin dueño (res nullius), la abandonada por su dueño (res derelicta), las perdidas y la que tiene el mismo agente, aunque su dominio pertenezca a otro. El hurto es el desapoderamiento de la cosa, del poder material de otro, que importa una disminución de su patrimonio en su integridad material, aunque no constituya un ataque a su integridad económica (ej: el hurto de una cosa cuyo mantenimiento requiere gran gasto y no suministra ningún beneficio). Art. Nº l62: “...se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. Momentos del hurto: aprehensión (aprehensio), basta que el agente ponga la mano sobre la cosa. Remoción: (amotio) traslado de la cosa desde donde se encontraba. 100

Privación: (ablatio) quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor. La ley argentina, objetivamente requiere el desapoderamiento de quien ejercía la tenencia de la cosa (se impide que el tenedor ejerza sobre la cosa sus poderes de disposición). La esfera de custodia no tiene que arrancar necesariamente de un srcen lícito (la tenencia del ladrón también está protegida) en el aspecto objetivo es necesario el apoderamiento material de la cosa, por el agente. El desapoderamiento no implica el apoderamiento, pero este último implica el desapoderamiento. El hurto no exigedel el vecino). contactoEn físico entre cosa (ejemplo: animal al que está se hace comer el heno cuanto al agente aspectoy subjetivo del apoderamiento, formado por la voluntad de someter la cosa al propio poder de disposición (es necesario querer apoderarse de la cosa del tenedor), al hacer una broma o al dañar la cosa inmediatamente, faltará el elemento subjetivo y no se dará el hurto.

HURTO DE USO : está incluido en el Art. Nº l62 por algunos (Soler) y no por otros (Fontán Balestra). Debe distinguírselo del hurto de uso impropio; quien teniendo la cosa legítimamente, la utiliza a pesar que sus poderes de tenedor no lo autorizan a hacerlo, es el “hurto de uso”. El hurto de uso impropio: quien se apodera de la cosa ajena, cuya tenencia no tiene, para usarla, ejemplo: quien toma una bicicleta para dar un paseo. El apoderamiento tiene que ser ilegítimo; el autor debe saber que obra ilegítimamente. El objeto del delito es la cosa mueble ajena (corporeidad y valor patrimonial), de la cual el agente se apodera.

HURTO DE ENERGIA: nuestra jurisprudencia negaba en parte esta posibilidad, por ausencia de corporeidad, pero el concepto de cosa del Art. Nº 2311 CODIGO CIVIL, no coincide con ello. No se puede negar el carácter material a la energía, y ésta podrá ser objeto de hurto en tanto esté incorporada a un patrimonio. Solo los derechos, por ser inmateriales, como componentes de un patrimonio, no pueden ser objeto del delito de hurto. La cosa debe tener valor patrimonial (incorporada a un patrimonio), entonces es necesario que se trate de una cosa apropiable por las personas. El valor económico no interesa, si que tenga valor patrimonial.

COSA MUEBLE: la cosa objeto del hurto debe ser mueble, para el criterio penal rige el principio de transportabilidad; quedan comprendidos los casos en que ella es transportable por una fuerza propia o externa a ella misma (se incluyen los inmuebles por carácter representativo y accesorio según el Art. Nº 23l6 CODIGO CIVIL), también aquellos en que el propio agente la ha convertido en transportable, separándola del inmueble al cual estaba adherida (ej: hurto de tierra, etc.). En derecho penal, cosa mueble puede serlo la que es inmueble según el derecho civil: es suficiente con que pueda ser desplazada para que permita su apoderamiento por el agente. Cosa ajena: la cosa mueble tiene que ser total o parcialmente ajena (la que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente); es totalmente ajena cuando este no tiene ni una parte ideal de ella en comunidad con sus propietarios; es parcialmente ajena si tiene en propiedad parte de ella como condómino o comunero hereditario. La cosa perteneciente a una sociedad, (persona jurídica distint a de los socios), es ajena para cada uno de ellos. La cosa sigue siendo ajena, aún con propietario o tenedor 101

desconocido; pero hay cosas que al no pertenecer a un patrimonio determinado no son ajenas, y no pueden ser objeto de hurto: las que son apropiables por cualquiera: res nullius (Art. Nº 2527 CODIGO CIVIL) y las res derelictae: las abandonadas por su dueño (Art. Nº 2526 CODIGO CIVIL), pero no posee esa condición la cosa perdida, que no deja de pertenecer a su dueño: Art. Nº 2528 CODIGO CIVIL. Es cosa ajena la perdida u olvidada por su tenedor. La consumación del hurto se da con el apoderamiento de la cosa;

el

desapoderamiento intención hacerlo, esnormativos: tentativa. ajenidad El dolo requiere las circunstancias con típicas, y losdeelementos de la conocer cosa e ilegitimidad del apoderamiento. La tentativa se extiende aún a la simple penetración en la esfera de la custodia de la cosa cuando ella puede considerarse materialmente acotada, aunque no se haya alcanzado a perpetrar el desapoderamiento (por ejemplo entrar en el chiquero para hurtar un cerdo, sin conseguir atraparlo).

HURTO CALIFICADO: Figura en el Art. Nº 163, y tiene tres motivos: a) dificultades de custodia de los bienes por parte del tenedor. b) La función del bien. c) La naturaleza del obstáculo que debe vencer el autor para lograr el apoderamiento. En varios de los tipos agravados lo que se hace es brindar mayor protección a bienes en los cuales se dan dificultades para que el tenedor ejerza sobre ellos una custodia efectiva o pueda oponerse con éxito al apoderamiento ilegítimo, en razón de la situación en que esos bienes tienen que ser dejados( abigeato-hurto campestre), sea por particulares circunstancias que afectan al pasivo (hurto calamitoso), sea por ambas causas a la vez (hurto de mercadería transportada).

También se dan tipos agravados para los que se tiene en cuenta la naturaleza del objeto sobre el cual recae el apoderamiento, o de otros objetos que aunque no constituyan el objeto del delito, quedan afectados en su función por la conducta típica. Lo primero es lo que ocurre con el hurto de elementos de los cercos: lo fundamental no es la situación de los cercos, sino la función que desempeñan (forma simbólica de custodia); lo segundo para cuando el autor, para apoderarse de la cosa, ha vencido obstáculos que ejercen efectivamente la guarda, (hurto con escalamiento, con ganzúa, llave verdadera, etc.).

CASOS: a)

Hurto campestre: Art. Nº l62 Inc. 1º, presenta 4 tipos el abigeato, el hurto campestre, el hurto de maquinaria o implementos y el hurto de elementos de los cercos. El elemento común es que los objetos deben estar situados en el campo (lugar fuera de los radios poblados) y a los que el titular de la tenencia no puede ejercer una vigilancia directa o defensa de ellos.

ABIGEATO: Hurto de animales que deben ser arreados en rebaños, no es el caso de los que se cargan (ej: aves, etc.) y animales salvajes domesticados (ej: nutrias, etc.) una calificante es si el hurto fuera de 5 o mas cabezas de ganado mayor o menor y se utilice medio motorizado para el transporte; será suficiente que el medio se emplee para perfeccionar el apoderamiento (ej: sacar los animales del campo por arreo, y 102

cargarlos en camión para traslado al lugar previsto por el autor). El calificante se condiciona en que los animales deben estar en el campo sin la custodia directa del tenedor. Hurto campestre propiamente dicho: es el hurto de productos separados del suelo, dejados en el campo, que comprende frutos naturales (producción periódica) y los productos (que se separan de la cosa, y ésta no los produce mas): Art. Nº 2329 CODIGO CIVIL. Los productos deben estar separados del suelo al momento del apoderamiento (envalados, etc.). La calificante no opera cuando la separación ha sido hecha por el agente o un tercero en connivencia; la separación puede darse por el tenedor o un tercero (sin estar en connivencia con el autor). Hurto de maquinarias o instrumentos de trabajo: tractores, arados, guadañas, etc., tienen que ser máquinas o instrumentos destinados al trabajo (producción, recolección, extracción, de los frutos o productos); el hurto puede alcanzar a toda o parte de la maquinaria o instrumento, y tienen que haber sido dejados en el campo. Hurto de elementos de los cercos: debe ser un cerco de campo, con función de cercamiento y simbólicamente de seguridad; para encerrar animales. Puede ser de alambre o cualquier material; la acción del autor impide que todo o parte del cerco, pueda cumplir la función de impedir el paso de animales o vehículos. b)

HURTO CALAMITOSO: Art. Nº 163 Inc. 2º. Desastre es todo daño de magnitud que afecte a bienes o personas, o sea un peligro común a un número indeterminado de personas o bienes. Conmoción pública: es una situación de alteración generalizada en una comunidad, en razón de tumultos de personas. Infortunio particular: es toda situación de padecimiento físico o moral, que influye en el tenedor de la cosa para aminorar la vigilancia sobre él, puede provenir de cualquier causa (ebriedad, drogas, lesiones culposas, desmayos, etc.). No son infortunios los casos de sueño o distracción, que aminoran la vigilancia. Puede ser previsto o inesperado y tiene que sufrirlo el titular de la tenencia. La “ocasión” hace referencia al aprovechamiento de las facilidades brindadas por los estragos ; lo que incluye el solo caso de “alarma” de un desastre, que el autor puede aprovechar.

c)

HURTO CON GANZUA O LLAVE FALSA: Art. Nº163 Inc. 3º. El agravante radica en la mayor actividad del autor para vencer los obstáculos que se oponen al aprovechamiento. Es presupuesto que la cosa esté protegida por una cerradura. La ganzúa, sin ser llave, es instrumento para abrir la cerradura, y también puede usarse llave verdadera (sustraída, hallada o retenida); llave falsa o instrumento semejante. Los medios usados deben ser ilegítimos.

d)

HURTO POR ESCALAMIENTO: Art. Nº 163 Inc. 4º. “Cuando se perpetrare con escalamiento”. La doctrina ha calificado esas “defensas predispuestas”, como dificultades para el apoderamiento y para proteger la cosa por el pasivo, pueden ser construcciones de cualquier tipo que impidan el paso. 103

Escalamiento: es ascender o descender, incluso con cuerdas o apoyos. Que el autor tenga que superar una verdadera defensa mediante esfuerzo físico o artificio. No es típico el esfuerzo de ascender una escalera para llegar a una segunda planta, pues se trata de un acceso destinado a la penetración. Escalamiento interno: se da dentro de la cosa o local, y el externo fuera; siempre con la intención de penetrar. Se requiere que el autor ascienda o descienda, no que penetre, con solo la intención de hurtar. e)

HURTO DE MERCADERIA TRANSPORTADA:

Art. Nº l63 Inc. 5º. Es una

protección transporte y se extiende momento de la carga y hasta la entrega en yelal destino, siendo indistinto el al medio de transporte. A) HURTO DE AUTOMOTORES: Art. Nº l63 Inc. 6º: “cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.

Hurto en ocasión de espectáculos deportivos: es una agravante introducida; aquí el hurto se da en relación a la ocasión de un espectáculo deportivo y al aprovechamiento de éste por el autor (ley de violencia en espectáculos deportivos). ROBO (elementos – fuerza y violencia- ROBO CON HOMICIDIO- diferencias con el homicidio conexo con un robo – demás agravantes del robo) El robo es una figura calificada del hurto (como cualquiera de las del Art.163) con la cual se encuentra en relación de género a especie. El robo, es un hurto agravado por la violencia que se ejerce como fuerza en las cosas o como violencia sobre las personas, o sea por los medios perpetrados para lograr el apoderamiento o consolidarlo (apoderarse materialmente de la cosa; voluntad someter la cosa al propio poder de disposición; apoderamiento ilegítimo; objeto del delito: cosa mueble ajena que posee corporeidad y valor patrimonial). El texto vigente en el código es el del A-164 y ss “...prisión de l mes a 6 años al que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”. Son pares en cuanto a la pena las situaciones de apoderamiento por medio de la fuerza en las cosas, con las de apoderamiento por medio de la violencia en las personas.

FUERZA TIPICA SOBRE LAS COSAS : el concepto de fuerza requerido por el tipo depende de las cosas sobre las que recae el apoderamiento y la particular actividad desplegada por el agente. La fuerza supone en 1º lugar una cosa que, por sí misma opone una resistenc ia al apoderamiento. La fuerza se emplea para lograr éste último cuando el agente dirige su actividad a superar aquella resistencia. La cosa opone en sí misma resistencia cuando por su características requiere una actividad en quien se apodera de ella, que va mas allá del esfuerzo para transportarla o simplemente removerla del lugar donde estaba (Ej. cortar un tramo de cañería para apoderarse de él dejando el resto). La cosa opone resistencia por sus reparos cuando éstos son los que exigen del agente aquella actividad; pueden ser reparos dispuestos intencionalmente (Ej. soldadura queesa unefunción un cofre un mamparo) colocados distinta intención pero que realizan (Ej.a mezcla que uneo los azulejoscon a la pared); los reparos pueden ser de ocultamiento de la cosa: la doctrina indica que el 104

que utiliza fuerza física para buscar la cosa (romper la caja que guarda la llave de paso de energía eléctrica para encender las luces que permitan penetrar a un lugar) queda comprendido en la tipicidad. La doctrina discrepa acerca de las características de la fuerza, la mayoría exige que la fuerza sea destructiva y anormal. Lo primero implica que se altere dañosamente (romper, cortar, deformar) lo que rodeaba a la cosa, como parte de ella o como reparo. Lo segundo, que la actividad del agente represente algo mas de la actividad normal que el legítimo ten edor haya de realizar para tomar el mismo la cosa; la anormalidad o normalidad dependerá del modo del apoderamiento (cortar a cuchillo la cerda del caballo para apoderarse de ella no será robo, pero si lo será matar al caballo para apoderarse de ella). Para que la fuerza convierta el hurto en robo tiene que estár vinculada objeti va y subjetivamente con el apoderamiento. La vinculación objetiva requiere que la fuerza haya sido el procedimiento para perpetrar o consolidar el apoderamiento, y no es indispensable que haya sido un procedimiento “necesario” en el caso: quien para apoderarse de la lana mata a la oveja en lugar de amarrarla, prefirió matarla y después esquilarla , comete robo, aún cuando hubiese podido adoptar el otro procedimiento. Subjetivamente la fuerza debe haber sido querida por el agente (con cualquier especie de dolo); no confiere tipicidad el daño culposo de la cosa o de sus adherencias (ej. quien al tomar una estatua sobre un pie de mármol, derriba éste y lo quiebra); la fuerza realizada con distinta motivación no implica tipicidad (ej.quien habiéndose apoderado de en la concurso cosa decide vandalismo) en este último casoel el daño operará condestruir el hurto,otras o enpor su caso con el robo; no así cuando daño resulte de la fuerza voluntaria ejercida para el apoderamiento, caso en el cual quedará consumido por el robo, que desplazará a la figura del daño.

VIOLENCIA EN LAS PERSONAS : es el despliegue de energía física para vencer materialmente la resistencia que el sujeto pasivo opone al apoderamiento. Para hacer cesar la resistencia o bien para evitar que la persona pueda ejercerla (violencia ablativa). La resistencia que hay que vencer puede ser real, presunta, o imaginada como posible por el agente; lo cual demuestra que la energía desplegada por el autor no requiere determinada intensidad sino que basta su relación con el apoderamiento, y tampoco requiere contacto físico- agente – víctima (será robo el apoderamiento de una cartera arrebatada). La violencia puede recaer sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero que se oponga a ella. La violencia en el robo plantea un problema ante la confluencia de figuras, cuando el ejercicio de ella a producido daños a las personas o privado de libertad ambulatoria, o cuando el modo de ejercer la violencia constituya en sí otro delito autónomo (abuso de armas de fuego, agresión). LA INTIMIDACION: el grueso de la doctrina consideraba la intimidación incluida dentro de la violencia física propia del robo: amenaza con armas para apoderarse de la cosa ajena. Soler sostiene que debe considerarse comprendida dentro de la violencia física, no solo la acción que recae sobre la víctima como cuerpo, sino también la que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla. (intimidación: amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima). También es necesaria en el apoderamiento, la vinculación objetiva y subjetiva de la violencia con el apoderamiento. Lo primero supone que la violencia permitió apoderarse o consolidar el apoderamiento; y lo segundo que el agente dirige la acción al apoderamiento o su consolidación. En cuantoaallamomento de laqueda fuerzafuera o violencia, es clara: la fuerza ena las posterior consumación del tipo;lalaley anterior (facilitadora) los cosas actos ejecutivos del apoderamiento quedará comprendida en el en cuanto importe una 105

integración (Ej. quebrantamiento de la defensa practicado por la noche para apoderarse de la cosa durante el otro día) pero no en otros casos. Cuando la ley habla del acto de cometerlo, se refiere a los pasos del inter críminis (desde el comienzo de la ejecución hasta la consumación). En la facilitación se da la violencia empleada antes de la ejecución, para facilitar el apoderamiento y se realiza antes de llevar a cabo el primer acto ejecutivo. En procura de la impunidad: es la violencia que se emplea luego del apoderamiento ilegítimo y tiene dos caracteres uno objetivo, cuando esos medios se emplean inmediatamente despues de cometido el hecho (consumación). El carácter subjetivo se manifiesta en que el autor emplee el medio luego de la consumación para lograr impunidad (asegurarse de no ser perseguido penalmente por el hecho) por ej. intimidando al testigo.

ROBO CALIFICADO: las razones de agravación del robo atañen a dos motivaciones legislativas: en el 1º grupo los agravantes que consideran los resultados de la violencia sobre las personas; en el 2º los agravantes que consideran la mayor indefensión de los objetos, por los medios modos o el lugar de comisión, por la mayor actividad del agente en superar defensas predispuestas o en colocar al pasivo en situación de indefensión, etc. ROBO CALIFICADO POR HOMICIDIO : A-165 “...si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio”. La ley indica por una parte que no es indispensable que el agente haya ejercido violencia sobre la persona, ya que es posible la calificante también cuando emplea fuerza sobre las cosas; por otra parte, indica que no es indispensable una relación de causalidad subjetiva del autor, entre la fuerza, la violencia, y la muerte. Quedan dentro de la calificante las muertes por la fuerza o violencia ejercida por el agente para facilitar el robo, cometerlo o lograr la impunidad; pero también las muertes producid as por la fuerza violencia ejercida s por el autor en ocasión del robo, aunque no tengan aquellas relaciones típicas con él (ej. muerte por un golpe dado a la víctima ya inmovilizada, porque reprochaba al agente su conducta), o por la fuerza o violencia ejercidas por la víctima o terceros con motivo del robo, al desplegar resistencia contra el apoderamiento. HOMICIDIO CONEXO CON ROBO – DIFERENCIAS: la problemática arranca de la necesidad de distinguir los casos de homicidio con motivo o en ocasión del robo “robo calificado”, de aquellos en que es un homicidio calificado en los términos del A-80 inc.7º CP. Al respecto existen en nuestra doctrina tres teorías en donde se discute cuales son los casos incluidos en el A-165: a)

Según Soler, quedan comprendidos los homicidios preterintencionales, la responsabilidad del agente por la muerte sería culposa. Así únicamente quedarían dentro del A-80 inc.7º los que además de realizarse con un dolo directo de muerte tienen conexión ideológica con el robo (ej. homicidio cometido para preparar, facilitar, consumar, ocultar, o asegurar los resultados, procurar impunidad o por no haber logrado el fin propuesto), parecería que otros homicidios dolosos por ej. dolo eventual no quedarían comprendidos en el A-165, sino quedarían como un concurso real entre el robo simple y el homicidio simple.

b)

Según Nuñez, descartados los supuestos del A-80 inc.7º, quedan dentro del A165 todos los homicidios culposos y dolosos. 106

c)

Según Fontan Balestra, no es a ceptable que se c omprendan en e l A-165 los homicidios culposos ya que la pena de este art. Es superior a la de aplicar las reglas del concurso real.

Cuando estamos ante un homicidio críminis causa, acorde el A-80 inc.7º, este funciona en concurso con la figura de robo del A-164. Para que se consume la figura agravada de robo es necesario la acción propia del robo con la concurrencia de la muerte; pero si se da la muerte en ocasión de tentativa de robo, constituye ya la consumación del A-165 dado que se fuera requiere consumación Peroque el robo tentativanos de un homicidio nosno deja del la A-165 porque el del dolorobo. directo exigecon la tentativa ubica en el A-80 inc. 7º; faltando ese dolo y sin darse la muerte tampoco significa el agravante del A-165, y tendremos dos tipos funcionando en concurso.

LOS AGRAVANTES DEL ROBO: A-165-166-167 a)

Robo con homicidio

b)

Robo ca lificado po r les iones: el A- 166 inc,1º castiga co n rec lusión o prisión “...si por las violencias ejercidas para realizar el robo se causare alguna de las lesiones del A-90 y 91”, estas calificantes contienen una referencia a la violencia y mientras el homicidio califica cuando es en ocasión del robo, las lesiones graves o gravís imas califican cuando han sido caus adas por las violencias ejercidas para realizar el robo. Quedan comprendidas como agravantes las lesiones culposas y las dolosas no preordenadas al robo. Robo con armas: el A-166 inc.2º pena “...si el robo se cometiere con armas...” Las razones del agravante son: el mayor poder intimidante del arma y el peligro para el agraviado, con relación al uso del arma por parte del agente. Pueden ser armas propias o las impropias. Arma simulada: aunque puede aumentar la intimidación el arma falsa no es un arma, no tiene idoneidad para poner en peligro a la persona; dentro de las armas falsas caen las armas propias que funcionalmente no son aptas (ej. falta de percutor en el rifle), salvo que se utilicen como armas impropias (ej. esgrimir un fusil como garrote).

c)

d)

Robo en de spoblado y en banda: el A- 166 inc.2º indica “...se cometiere en despoblado y en banda”, las razones de la agravación son la indefensión de la víctima y el mayor poder vulnerante de la banda. Despoblado: se trata de un lugar fuera del radio poblado; con dificultades del auxilio de terceros o favorecimiento a la impunidad por falta de pobladores; no se trata de campo abierto solo se exige la ausencia de pobladores ej. un casco de estancia. Banda: indicaría la pluralidad de partícipes ejecutivos (mas de 3); antes se lo relacionaba con la asociación ilícita.

e)

Robo en despoblado: indicado en el A-167 inc.1º expresa la sola circunstancia de indicar las características del lugar en que se perpetra el robo.

f)

Robo en poblado y en banda: el A-167 in c.2º indica qu e el agravante en realidad sería la actuación de la banda.

g)

Robo con perforación o fractura: es el indicado en el A-167 inc.3º “...perforación de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana lugar habitado oo fractura sus dependencias inmediatas".”La agravante provienede deun la peligrosidad del agente al usar medios muy bulnerantes para vencer las 107

defensas, y del hecho de que con su acción viola el domicilio del pasivo, creando eventualmente peligro para las personas. Basta la fuerza ejercida del modo y en las defensas enunciadas en el tipo para que el apoderamiento constituya robo calificado. La particular fuerza agravatoria es la perforación o la fractura (quebrantamiento, corte, destrucción). La perforación importa horadar o atravesar la defensa por cualquier medio aunque no tenga un resultado destructivo(ej.levantar sin romper una chapa de un techo, el cual es perforado aunque no se lo destruya. Debe tratarse de defensas perforadas o fracturadas, que cierran un lugar habitado (destinado a habitación). Puede darse la tentativa de robo calificado, cuando se perfora o fractura sin conseguir el apoderamiento. h)

Robo en circunstancia de hurto calificado: el A-167 inc.4º pune el ro bo en el que “concurriere alguna de las circunstancias del A-163”. Como lo que califica las circunstancias del A-163 es el robo, y este encuentra configuración típica en la fuerza o violencia anterior, concomitante o posterior al apoderamiento, que estén preordenadas a él, si bien las circunstancias del A-163 tienen que estar presentes en el momento del apoderamiento, los medios violentos no tienen porque coincidir con éste y aquellas: será robo calificado el de quien durante la noche inmovilizo al guía del ciego para sorprenderlo al otro día, cuando sabe que cuenta su dinero y, acercándose calladamente a él, se lo quita. Las circunstancias del A-163 inc.1º indican la ocurrencia de un hurto calificado desplazando la figura del robo (ej. cortar el alambre o cerco para hurtar el ganado).

i)

Robo de automotores: se incluye por el decreto ley 6.582/58, cuando el objeto del robo fuese un automotor.

j)

Robo en espectáculos deportivos: es una agravante introducida por la ley 24.192, la misma que se da en el hurto se traslada al robo (art. 2º de la ley).

EXTORSION. Concepto y distinción con el robo. Figura básica. Elementos. Extorsión de documentos. Chantaje. Secuestro extorsivo. Sustracción de cadáver. En todos los casos vistos de delito contra la propiedad (robo, hurto, etc.) el desplazamiento de las cosas y el perjuicio patrimonial, se produce prácticamente sin intervención de la acción de la víctima, sino del agente: es el quien se apodera. En la hipótesis de extorsión por el contrario, el desplazamiento de la cosa objeto del delito se produce por la actividad de la misma víctima, que es quien entrega o pone la cosa a disposición del autor, pero con su voluntad viciada por coerción. En principio, la extorsión es un ataque a la propiedad cometido mediante un ataque a la libertad. La extorsión común se refleja en el Art. Nº l68 Párrafo 1º, que pena con reclusión o prisión a quien con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o la de un tercero, cosas, dinero, o documentos que produzcan efectos jurídicos. Obligar significa que el agente debe vencer una volun tad contraria, que se da como presupuesto de la extorsión. Entregar es dar al agente o a un tercero guiado por él. Depositar es dejar el objeto en el lugar indicado por el agente. Poner a disposición es 108

dejar el objeto en condiciones de que puedan disponer de él, el agente o el tercero indicado. El objeto, son cosas dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. El medio comisivo (como se ataca a la propiedad) por medio de un ataque a la libertad, tiene que realizarce mediante la intimidación que puede ser propia o engañosa. La propia se da al exigirle al sujeto por medio de la amenaza de daño sobre su persona, bienes o intereses legítimos de sí mismo o de un tercero; debe ser grave para obligar al sujeto pasivo. La intimidación excluye la violencia, pero puede darse la violencia sobre la psiquis del pasivo, caso en el cual adopta carácter de intimidación. El tipo requiere que se trate además, de una exigencia injusta (ilicitud del perjuicio patrimonial que se aplica a la víctima); por mas que el contenido de la amenaza formulada sea un daño injusto, y cuando el daño amenazado sea en sí mismo justo (ejemplo: formular una denuncia). La intimidación engañosa: aparece en dos procedimientos extorsivos: la simulación de autoridad pública; y la simulación de falsa orden de la autoridad pública. Ambos procedimientos requieren no solo el engaño (de la calidad del que exige o de la procedencia de la exigencia misma), sino su utilización como procedimientos intimidatorios, es decir que fuerzan al sujeto pasivo a realizar la prestación por temor a sufrir un daño futuro de parte de la autoridad. Simula ser autoridad pública quien sin serlo invoca ese carácter para formular la exigencia; puede ser autor el empleado o funcionario público que no tiene esa competencia y que por tanto no es autoridad en el sentido de la ley. invoca falsa orden de autoridad pública, quien sin presentarse como autoridad pública, invoca una falsa orden de esa autoridad, para fundamentar su exigencia.

DISTINCION CON EL: ROBO CON INTIMIDACION: La fórmula srcinal del CODIGO PENAL no preveía la intimidación como medio del robo, la distinción entre esta figura y la extorsión se establecía en razón de los medios: cuando el perjuicio de la víctima se producía por medio de una violencia física, se daba la figura de robo; cuando se producía por medio de la pura intimidación, se daba la extorsión. fórmula la leya21.338 del robo, incluye la intimidación como medio comisivo,La y eso haceenvolver la distinción clásica entre ambas figuras, fundada en el intervalo que separa esos momentos: en la figura de la extorsión siempre se da la amenaza de un daño futuro para lograr una prestación actual o futura, o sea que hay una desarticulación entre dos momentos: el de la prestación no se produce en el mismo contexto de acción en que se puede producir el daño con el que se amenaza; en el robo, la intimidación y la producción eventual de daño es un procedimiento ininterrumpido; en cuanto a la prestación de la víctima, esta se produce mientras se ejerce la actividad intimidatoria del agente (daño que se producirá en el mismo contexto de la acción): ejemplo: amenazas de muerte para que el pasivo se deje quitar el dinero. Por eso en el robo la intimidación es un medio de realizar el apoderamiento, en la extorsión un medio para obligar a la entrega. El sujeto pasivo puede ser cualquiera, quien es objeto de la exigencia que produce o puede producir el perjuicio patrimonial; como se trata de un agravio a la tenencia, para ser sujeto pasivo no es indispensable ser propietario de la cosa. El delito se 109

consuma cuando el sujeto pasivo se ha desapoderado de la cosa, sin ser necesario que el agente se apodere de ella.

EXTORSION DE DOCUMENTOS: Art. Nº 168 Párrafo 2º: “...al que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o crédito...” La acción es de obligar a suscribir o destruir un documento. Suscribe el que lo firma; lo destruye el que lo torna inútil para hacerlo valer según sus finalidades, anulando la materialidad del documento. Cuando la acción del agente no persiga el logro de alguna de estas dos conductas del sujeto pasivo, estaremos en el caso del Art. Nº l68 Párrafo 1º (extorsión común). El tipo requiere que el documento sea de obligación o crédito, es decir que acredite una deuda o un crédito que favorece a alguien. No interesa el carácter público o privado de los documentos. Documento en blanco: si la ausencia de datos se refiere a cantidades, objetos, o fecha; no deja de tener las características que atiende el Art. Nº l68 Párrafo 2º, y la destrucción o suscripción de él, quedarán insertas en el tipo. En los caso de ausencia de datos que no permita afirmar el carácter de documento mientras no se lo complete, se estará en el Art. Nº l68 Párrafo 1º, que se consuma con la entrega o puesta a disposición obligada del papel firmado en blanco. Los documentos deben ser idóneos para producir efectos jurídicos patrimoniales. En el caso del Art. Nº l68 Párrafo 2º, se suma a la intimidación la violencia compulsiva, que opera por vía psíquica, sea expresa o tácita (según alcance o no el cuerpo de la víctima). Distinción con el robo: el hecho que la violencia compulsiva se ejerza sin intermitencia con respecto al logro de los objetivos del autor, no confunde esta extorsión con el robo, ya que las acciones son completamente distintas: en éste caso es el apoderamiento de la cosa mueble; y en aquel caso la destrucción o firma del documento; el apoderamiento posterior del documento luego de su suscripción, es en todo caso, el agotamiento de la acción típica de la extorsión. Consumación: en el caso de destrucción de un documento la consumación se da cuando la destrucción se ha producido; la tentativa se da con la intimidación o con la violencia, sin lograr que el tenedor lo destruya. Si se trata de suscribir un documento, la consumación no se da con el logro de la suscripción, sino cuando el documento ha salido del poder del firmante (solo entonces surge el peligro de vulneración del bien jurídico protegido; la tentativa se da con quien por intimidación o violencia logra la firma del documento, sin conseguir desapoderar de él a quien lo firmo. El delito puede confluir con figuras de falsedad documental (Art. Nº 293 Y 294). Art. Nº 293: Por que la suscripción se puede exigir en un documento público que contenga declaraciones falsas. Art. Nº 294: Por que la destrucción del documento público o privado, también puede caer dentro del Art. Nº l68 Párrafo 2º. 110

Según la doctrina clásica, en ambos casos se daría el concurso ideal, pero hay que pensar que cuando el perjuicio no es otro que el daño a la propiedad que constituye el patrimonio que se trata de atacar, con la destrucción del documento, sin extenderse mas allá; el delito del Art. Nº 294 quedaría absorbido por el del Art. Nº 168 Párrafo 2º.

CHANTAJE: Art. Nº 169: -“...a quienalguno por amenazar de imputaciones el honor o de violación de secretos, cometiere de los hechos expresados contra en el artículo precedente”. La remisión que se hace a los tipos anteriores indica que en esta figura la acción es la de obligar a otro a entregar, enviar, depositar o poner a disposición propia o de tercero, cosas, dinero, documentos, o suscribir o destruir documentos de obligación o crédito; distinguiéndose de las otras figuras por el medio comisivo (intimidación por medio de amenazas de daño o por imputaciones...). Las imputaciones contra el honor pueden ser verdaderas o falsas, y de cualquier especie, pero deben ser idóneas para intimidar con la amenaza. La violación de secretos se refiere a cualquier hecho que el pasivo quiera o pueda mantener en reserva. Tiene que tratarse de un hecho real, dado que no se puede violar un secreto cuando él no existe, sin perjuicio de que siendo falso, la extorsión pueda darse como amenaza de imputaciones el honor. El honor o secreto que se va a violar, pueden pertenecer contra a un tercero distinto del amenazado, sujeto que recibe la amenaza extorsiva. Aquí es necesario el dolo directo, conociendo lo agraviante para el honor, de la imputación, o del carácter secreto del hecho o circunstancia que se va a revelar o divulgar, que se enuncian en la amenaza extorsiva.

SECUESTRO EXTORSIVO: Art. Nº 170: pune con reclusión o prisión de 5 a l5 años “...al que sustrajere, retuviere, u ocultare a una persona para sacar rescate”, y en la parte 2º: “...si el autor lograse su propósito, el mínimo de pena se elevará a 8 años”. Es una figura de peligro, con la finalidad del agente de un perjuicio de orden patrimonial. Sustraer: es apartar a una persona de su esfera de vida en libertad; retener: es hacer permanecer a la persona fuera de aquella esfera durante un lapso mas o menos prolongado; ocultar: para impedir que la persona sea reintegrada a aquella esfera. Todas estas acciones importan la detención de la víctima y de su encierro, y en todo los casos hay privación ilegítima de la libertad (la exigencia de un precio para cesar con una detención legítima no es extorsión, sino un delito contra la administración). Lo que caracteriza el delito, como delito contra la propiedad, es la finalidad del autor de lograr rescate (precio por la libertad de la víctima). Cuando deja de ser aplicable el tipo del Art. Nº 170, adquiere autonomía el delito de privación ilegítima de la libertad. El delito se consuma (Art. Nº 170) con la privación ilegítima de la libertad realizada con la finalidad típica. En la sustracción o en detención la la consumación da cuando la persona ha sido sacada de su esfera delalibertad, y en ocultación alseejecutar cualquier acto tendiente a impedir que terceros pongan fin al estado de privación de libertad en que se 111

encuentra la víctima. Cuando el rescate se ha obtenido, la figura básica desaparece, para dar paso a la agravada de la parte 2º del artículo. La tentativa es admisible y se configura con los actos ejecutivos para privar de la libertad, con la finalidad típica cuando esa privación no alcanzó a perfeccionarse, o se inician actos de ocultación sin consegui r su efecto (ejemplo: que al recibir la persona para ocultarla, intervenga la autoridad poniendo fin al deleito). Sujeto pasivo de ésta particular extorsión, es aquel a quien se le formula la exigencia de rescate; el privado de libertad puede ser el mismo sujeto o un tercero; también tiene este carácter el titular del patrimonio afectado cuando es una persona distinta de aquella a quien se le formula la exigencia. Solo se admite el dolo directo. Cuando el ocultador, estando en la tarea de ocultar a quien un tercero privó de libertad con distinta finalidad, inserta en su acción la finalidad típica de obtener rescate; por supuesto que en esos casos el tercero responderá por el título de imputación que tuvo en su intención al cometer el hecho, no por el secuestro extorsivo, que solo le corresponderá al ocultador (Art. Nº 47 - ...resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, ....)

SUSTRACCION DE CADAVERES: Art. Nº 171: “...al que sustrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución”. Es una extorsión en que la exigencia pesa sobre el sujeto pasivo , por el valor afectivo que el objeto sustraído puede tener para él o para terceros. La acción típica es la de sustraer (quitar el cadáver de donde se encuentra), aquí no aparecen las acciones de retener y ocultar, cuando estas sean efectuadas por el autor, serán efectos de la consumación; cuando las realice un tercero ajeno a la sustracción, podrá ser cómplice del delito. Incurre también en éste delito, quien sustrajo el cadáver con la finalidad típica y se deshizo de él por cualquier motivo (ejemplo: dificultad para guardarlo). El objeto de la sustracción tiene que ser un cadáver, es decir los restos físicos de una persona que vivió, aunque sean sus cenizas. Aún siendo cadáver, no son objeto típico los restos que se han convertido en una cosa que está en el comercio (ejemplo: momia egipcia o restos fósiles), que carecen de valor afectivo que es el núcleo de la exigencia extorsiva. La finalidad (elemento subjetivo) es hacerse pagar la devolución del cadáver si se da otra finalidad (ejemplo: ultrajes o fines de estudio) no caerá en el Art. Nº l7l. Tampoco es típica, no obstante caiga en otro delito, la acción de quien habiendo sustraído el cadáver con una finalidad distin ta, requiera un precio para devolverlo: el elemento subjetivo debe estar presente al momento de la acción misma. El pago debe consistir en dinero o cualquier prestación de contenido económico, si fuere de otra índole queda fuera de la tipicidad (ejemplo: concesiones de carácter político). La se da con la sustracción del cadáver (no es requisito que el propósito delconsumación autor se haya manifestado). Se admite la tentativa: actos ejecutivos de la 112

sustracción con la finalidad típica, sin que se complete la sustracción. Solo se admite el dolo directo.

UNIDAD VII ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES: (diferencias con el hurto, el robo y la extorsión; elementos de la estafa y de los abusos de confianza; fraude civil y fraude penal) La defraudación entra en los delitos contra la propiedad, y denota la idea de que la defraudación es el género y la estafa la especie. La definición de la figura genérica de la estafa aparece en el A-172 mediante el verbo “defraudar”. Queda bajo la defraudación los ataques a la propiedad cometido mediante el fraude. Hay una clara distinción entre la estafa y los abusos de confianza adquiriendo contornos precisos entre estos últimos, la apropiación indebida y la administración fraudulenta. La estafa tiene la característica de una prestación patrimonial realizada por la víctima por el modus operandi del autor. La posesión de la cosa se obtiene con el consentimiento del dueño, que puede ser obtenido con dolo hacia el propietario engañado. De ahí que los clásicos diferenciaran la estafa como una defraudación configurada con dolo al comienzo. En los abusos de confianza no existe el vicio inicial de la voluntad, provocado por el fraude del agente. En la apropiación indebida, que es el mas característico de los abusos de confianza, se obra por abuso de una tenencia no obtenida delictuosamente. En la administración fraudulenta, las cosas pueden no haber estado nunca en poder del administrado. La ausencia de dolo al comienzo, hizo que se encontrara una mayor similit ud entre el hurto y la apropiaci ón indebida, que entre esta y las demás formas de lesión fraudulenta del derecho de propiedad; así la diferencia entre el hurto y la apropiación indebida consiste en que en ésta última, la tenencia de las cosas robadas, únicamente contiene un atentado contra la propiedad ajena, mientras que en el hurto el apoderamiento de las cosas ajenas contiene, al propio tiempo, un ataque a la facultad de disponer, que de hecho corresponde a otra persona. El A-172 prevé la figura genérica de la estafa: “...el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”. La estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplement e a la tenencia de las cosas, sino a la completividad del patrimonio; después de un hurto, el patrimonio puede no verse disminuido y aún puede haberse aumentado; después de la estafa no ocurre tal cosa, siempre se verá disminuido. Esa disminución se produce por el error provocado en una persona que dispone del bien distrayéndolo del patrimonio afectado, acción que realiza desconociendo su significado perjudicial para dicho patrimonio. Este significado perjudicial es el que el agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero. La secuencia causal es la siguiente: el agente despliega la actividad engañosa que induce en error a una persona, quien, en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio; así la conducta punible es “defraudar por medio de ardid o engaño”. Los objetos de la estafa son múltiples, pero todos ellos están referidos a valores que conforman la completividad del patrimonio atacado con 113

la conducta estafatoria; este patrimonio queda disminuido por la “disposición patrimonial” realizada por el pasivo, por su acción u omisión, que puede ser un acto jurídico (firmar un contrato) o un simple hecho (dar algo) que puede crear derechos de terceros sobre el patrimonio o extinguir deudas de 3º a favor del patrimonio. El perjuicio debe ser efectivo y actual; cuando únicamente la disposición ha creado una carga de futura ejecución, que solo entraña peligro de perjuicio (Ej. lograr fraudulentamente la firma de un pagaré) se estará ante la tentativa, pero no ante la tipicidad completa.o El fraude está integrado por ardides engaños; el la ardid es el uso de maniobras artificios destinados a engañar; paraoelpor engaño basta afirmación o la negación contraria a la verdad. La maniobra de fraude tiene que determinar el error de la persona y por otra parte el ardid o el engaño deben ser idóneos; en los casos de tentativa el descubrimiento de la idoneidad del ardid o del engaño será fundamental para distinguir los casos de tentativa propia de los supuestos de tentativa de delito imposible y en ellos, habrá que atender a la capacidad o aptitud de las maniobras para inducir en “error”. MENTIRA Y SILENCIO: muchas veces entre la simple mentira y el error se puede distinguir el nexo causal; la simple mentira puede ser engañosa en el sentido del A-172, sea por circunstancias de hecho, sea por circunstancias propias del engañado que el agente conoce y con las cuales cuenta; su carácter engañoso dependerá del hecho concreto en que se produzca. En cuanto al silencio, tendrá carácter de ardid o engaño cuando existe el deber de no guardarlo, en virtud de la ley, una convención o de un hecho precedente atribuible al propio agente; entonces será una omisión determinante del error de quien debió saber la verdad. Relación causal entre el error y la disposición patrimonial: la estafa reclama una relación causal entre el error de la víctima a raíz de la conducta del agente, y la disposición patrimonial perjudicial; esta relación causal no existe cuando el engaño no va dirigido a inducir error a la víctima para hacerla disponer del bien, sino a facilitar el apoderamiento ilegítimo por parte del autor (ej. quien distrae con ardid al custodio de un bien, para apoderarse de ellos, cometerá hurto y no estafa). Aspecto subjetivo: se presentan dos elementos de la acción, uno se refiere al ardid y su destino, otro a la motivación de la conducta del agente. En cuanto a lo primero si la conducta se despliega para producir el error de la víctima, el agente debe conocer la falsedad de la idea que trasmite; no puede engañar quien a su vez, ya está engañado. Lo segundo se refiere a la ilegitimidad del beneficio perseguido por el agente, como resultado de la acción estafadora; es un requisito subjetivo de ella, una exigencia propia de la defraudación. Nombre supuesto: caso del que se presenta ante la víctima con un nombre que no tiene o que habitualmente no usa; puede ser un seudónimo, un nombre de otra persona o de una persona inexistente; lo fundamental es que el empleo del nombre falso se realice para aparentar ser una persona distinta y que ese error sea el que “determine” la prestación no compensatoria (ej. la víctima entrega el bien porque cree que lo hace a otra persona), si se utiliza con otra finalidad (simplemente ocultar la identidad) no se dará la estafa. Calidad simulada: trátase de una atribución actualmente falsa que puede obedecer a una simulación (invocar un cargo que no se tiene) o a la invocación de una calidad que se ha tenido, o que se va a tener, pero actualmente no se posee. La simulación debe inducir a la víctima a un error, haciendo la disposición patrimonial. Falsos títulos: es la simulación de la calidad representada por un título otorgado por el estado (profesionales, instituciones universitarias, culturales: distinciones honoríficas; o reconocidos por la costumbre: de nobleza); por 114

ej. invocar el doctorado de universidad que no existe, cuyo uso determina la prestación no compensatoria. Cuando el empleo del falso título implique también el uso público del mismo, puede darse un concurso ideal con el A-247 (usurpación de autoridad, títulos y honores). Influencia mentida: significa todo poder que se tenga entre personas, grupos, o institución, y es mentida cuando el agente no la posee. Abuso de confianza: aquí el abuso de confianza constituye un ardid y exige la actividad destinada a engañar (ej. promesa de matrimonio para obtener dinero con miras a supuestas inversiones comunes futuras), también cuando el agente aprovecha una confianza ya existente, en forma engañosa (invocar la amistad para que el amigo pague una deuda inexistente y quedarse con el dinero). Apariencias engañosas: aparenta el que muestra algo que no es tal como lo muestra; se trata de simular; aparenta bienes: el que muestra tener cosas que en realidad no son de su patrimonio. Aparenta créditos el que simula un respaldo económico de 3º. Aparenta empresa: el que simula la existencia de una organización económica lucrativa, o sin fines de lucro (fundación de bien público) o muestra características de una empresa real, que en realidad no existen. Aparenta negociación: el que simula una transacción o característica inexistente de una transacción que se lleva o se llevó a cabo. Aparenta comisión: el que simula cualquier representación de un 3º o exhibe una representación distinta de la que se le ha otorgado. La consumación de éste delito se da cuando el pasivo realiza la disposición patrimonial perjudicial; y la tentativa aparece con el despliegue del procedimiento engañador (idóneo), y el sujeto pasivo solo asumió la obligación de realizar la prestación sin haberla realizado todavía. El único dolo admisible es el directo y requiere el conocimiento del carácter perjudicial de la disposición que se pretende del pasivo, y la voluntad de usar ardid o engaño para inducirlo en error a fin de que la realice. Sujetos: cualquiera puede ser activo, pero el pasivo tiene que ser alguien con capacidad psíquica para tener correcta noción de aquello sobre lo cual lo induce en error el agente, de otra manera no podrá hacer engañado en el sentido de la ley (quien usa un ardid para hacerse dar algo por un niño o por un enfermo mental, comete hurto, no estafa), además el pasivo tiene que poder tomar la disposición patrimonial perjudicial.

FRAUDE CIVIL: “de los actos jurídicos” – Capítulo I “de la simulación en los actos jurídicos”: A-955/960 CC. La simulación puede ser absoluta o relativa, la primera cuando se celebra un AJ que nada tiene de real, la segunda cuando se emplea para dar a un AJ una apariencia que oculta su verdadero carácter. En el Capítulo II: “del fraude en los actos jurídicos”: A-961/972 CC. Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. A-954 CC. “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación....."

FRAUDE PENAL : se puede señalar un triple srcen del perjuicio defraudatorio en materia penal:

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a) Defraudaciones que se pres entan por med io del fra ude, donde el agente provoca con su actividad un error en el pasivo, motivando que este realice la prestación perjudicial de su patrimonio o el de un 3º. b) Defraudaciones que se presentan abusando de la conf ianza depositada en el agente, donde el desplazamiento del bien se ha producido por un acto anterior no vicioso, en el que el pasivo otorga al agente un poder de hecho sobre aquel, constituyendo la buena fe del agente la principal garantía de la ejec ución de lo pactado y donde el perjuicio defraudatorio porhecho el incumplimiento mala fe de ese pacto, abusando el agente se delproduce poder de que se le ha de concedido. c)

Defraudaciones en que el agente aprovecha situaciones que le facilitan o le permiten consumar el perjuicio patrimonial, ejerciendo anormalmente derecho y facultades que, de no existir tales situaciones, constituirían actividades lícitas; en éstos casos el bien ya ha salido del poder de un legítimo tenedor por un acto o hecho extraño a la voluntad del agente, quien no hace otra cosa que materializar su desplazamiento ocupándolo (A-175 inc. 1º-2º) o por un acto jurídico anterior de la víctima, que ha otorgado un poder de hecho al agente que le permite vulnerar la propiedad de aquella (A-175 inc.3º) o por el acto propio del agente que se inserta en una particular situación de la víctima (A-175 inc.4º). Las defraudaciones “dañosas” son las que tienen como resultado un perjuicio patrimonial sobre la víctima, sin que se haya perseguido el beneficio para el agente o para un tercero; es suficiente que el agente actúe para dañar el patrimonio de la víctima (ej. ciertos casos de administración infiel) conforme las figuras incorporadas por las reformas del código penal.

CASOS ESPECIALES DE ESTAFA – FRAUDE EN LA ENTREGA DE COSASDEFRAUDACION HACIENDO SUSCRIBIR UN DOCUMENTO, CONTRATO SIMULADO O FALSOS RECIBOS. DEFRAUDACION CON PRETEXTO DE SUPUESTA REMUNERACION – DEFRAUDACION POR SUPRESION DE DOCUMENTOS – ESTELIONATO.

De las defraudaciones especiales que se contemplan en el A-173, responden unas al género de la estafa y otras a supuestos de abuso de confianza, “sin perjuicio de la disposición general del art. Precedente (172)”

FRAUDE EN LA ENTREGA DE COSAS : “A-173 inc.1º: al que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio”. Es una defraudación por fraude y requiere la vigencia de un fraude y de un perjuicio. El fraude debe presentar un ardid o engaño al igual que en la estafa; no se trata de la diferencia de lo debido y lo entregado, sino de la vigencia de un engaño que induce a la víctima en error, srcinando en ella la falsa creencia de que recibe lo debido. Puede darse por medio de ardid o maniobras tendientes a inducir en error (Ej. mezclar mercadería de una calidad con otra de baja calidad, haciendo verificar la mercadería de calidad debida, etc.); o mediante una simple mentira o silencio engañoso cuando la leydeobliga al vendedor entregar mercadería determinada calidad, al margen la verificación del aadquirente. El perjuicio de se determina por la diferencia en menos entre lo que realmente se entrega y lo que se 116

debía entregar: el valor de lo entregado debe ser inferior al valor debido, ya sea por calidad o cantidad. Para que el perjuicio se produzca la víctima debe haber cumplida la correlativa obligación que le correspondía como parte del negocio jurídico; cuando habiéndose realizado la entrega fraudulenta, esa obligación no se ha cumplido, el delito queda en tentativa. La entrega de la cosa defectuosa en medida, calidad o sustancia, tiene que realizarcela por debérsela en virtud de un contrato u otro título obligatorio: en ésta última calificación se comprende cualquier negocio jurídico que no sea un contrato, aún cuando se trate de disposiciones judiciales (caso sentencia); tiene que tratarse de títulos válidos. El dolo exige conocimiento de la diferencia entre lo que se entrega y lo que se debe; solo se admite el dolo directo.

DEFRAUDACION HACIENDO SUSCRIBIR UN DOCUMENTO : A-173 inc.3º “al que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento”. La acción típica es defraudar haciendo suscribir con engaño (necesario para obtener la firma de un documento apto para defraudar) si lo que se obtiene es un documento ya firmado, nos encontraremos ante una estafa del A-172. El fraude lo constituye el engaño que induce en error al pasivo, sobre el carácter del documento o su contenido; cuando el error versa sobre otros elementos (ej. la víctima cree obligarse con una persona, pero lo hace con una distinta) no se dará defraudación sino estafa del A-172. Puede tratarse de un documento público o privado, como objeto, cuyo contenido implique un daño patrimonial. El delito se consuma mediante el perjuicio patrimonial causado (ej. firma de una escritura traslativa de dominio). DEFRAUDACION MEDIANTE CONTRATO SIMULADO O FALSOS RECIBOS : A-173 inc.6º “al que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulad o o falsos recibos. La autonomía de este tipo especial se condensa en el hecho de que el contrato simulado por falso recibo constituyen ardides perjudicantes o pueden usarse como medios engañosos para inducir a error a la víctima para hacerle disponer de su propiedad de modo no compensatorio. Cuando el contrato o el recibo no han sido otorgado, sino han sido confeccionado por el agente con el fin de perjudicar mediante su utilización, el agente incurrirá en estafa que operará en concurso con la falsificación, pero no en ésta defraudación. Es contrato simulado el que se da en los casos del A-955 CC (simulación en los actos jurídicos), pudiendo ser simulación absoluta o relativa; pero no cualquier simulación civilmente ilícita (A.-957 CC) cae dentro del tipo penal, sino la que está destinada a engañar o sea a inducir en error a un tercero sobre una prestación que ha hecho o va ha hacer, para perjudicarlo. El falso recibo también es un caso de simulación: es toda constancia que acredite un pago, cualquiera sea su forma, y puede referirse a un pago no realizado, o no realizado en la cantidad que se expresa; también cuando se dice realizado por persona distinta o a persona distinta de las que intervinieron realmente o en fecha distinta de la que se hace constar (Ej. falso recibo dado por el prove edor al habil itado de una empresa para que éste lo exija como gasto realmente realizado ). Para que el acto simulado pueda srcinar perjuici o, es necesario que al menos, entre uno de los otorgantes del contrato simulado y el dador, requirente o aceptante del falso recibo, medie una relación jurídica con el sujeto pasivo que permita que el engaño surgido de la simulación pueda efectivamente perjudicar al titular del patrimonio: la existencia de un mandato u otra condición jurídica que le permita disponer o contratar con efectos jurídicos por o para aquel, de admitir dar recibos por él. En muchos inc.6º estaremos ante laoactividad deoun administrador infiel; cuando casos el actodel deA-173 administración infiel se determina en una de las simulaciones enunciadas por ese inciso, éste desplaza la 117

figura del A-173 inc.7º (Ad inf). Cuando el contrato simulado o falso recibo solo procuran disimular un perjuicio ya causado, la figura correspondiente es la que causó el perjuicio y no la de éste inc.

ADMINISTRACION INFIEL El art. 173 inc 7º, castiga al que “por disposición de la ley, de la autoridad, o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración, o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los interesados confiados u obligare abusivamente al titular de estos” .- Esta s una defraudación por abuso de confianza, ya que no necesita el engaño para que se produzca el perjuicio, sino el abuso de los poderes que el autor ejerce en virtud de un acto preexistente, de ahí que no sea adecuada la denominación de “administración fraudulenta” que algunos siguen utilizando.- La acción es la de perjudicar los intereses confiados u obligar abusivamente al titular de ellos, violando los deberes que se srcinan en el ejercicio del poder que el agente ejerce.-

DEFRAUDACION CON PRETEXTO DE SUPUESTA REMUNERACION : el A-173 inc.10º “...al que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleados públicos”. También se trata de una defraudación por fraude, ya que es el engaño que sufre la víctima sobre el hecho o la procedencia de la remuneración, lo determina LaEldiferencia de éste inc. conlalainfluencia “influencia mentida” delque A-172 es que su en prestación. el citado art. agente cobra para usar que tiene ante cualquiera; en el A-173 inc. 10º, obtiene la prestación para aplicarla al pago de una remuneración que promete falsamente dar a un juez o un empleado público. El engaño que produce el agente es la falsa afirmación de que debe remunerar al juez o funcionario para obtener o por haber obtenido algo de la actividad de ellos; tiene que ser una remuneración supuesta, o sea que no es debida y que el agente quiere convertir en provecho propio. No es sujeto pasivo quien entrega la prestación sabiendo que no debe hacerla. El perjuicio se concreta con la entrega de la prestación que no va a ser aplicada a la remuneración; la consumación se da pues, con la dación de la prestación al agente. El dolo exige conocer la falsedad de la procedencia de la remuneración y la voluntad de invocarla para lograr la prestación de la víctima.

DEFRAUDACION POR SUPRESION DE DOCUMENTOS : A-173 inc.8º “...al que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando, o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante”. En esta defraudación por fraude las acciones tienen que dirigirse a inducir en error a quien tiene la facultad de producir una disposición patrimonial perjudicante o decidir sobre ella. Estas actividades deben recaer sobre instrumentos que prueben algo relacionado con una disposición patrimonial pendiente de realización (ej. acreditación de la existencia de una obligación) o que se haya realizado (ej. acreditación de un pago). Sustituye el que cambia la prueba por otra distinta; mutila el que destruye parcialmente la prueba existente, variando su sentido; oculta el que hace desaparecer impidiendo su uso. Los objetos de esas actividades pueden ser “procesos” es decir la prueba que constituye u obra en un expediente judicial, expedientes no judiciales oficiales o documentos (deben ser documentos importantes con significación patrimonial); es indiferente que el documento sea verdadero o falso (ej. falsa acreditación de una rendición de cuentas) ya que no es la fe publica el bien jurídico protegido sino el patrimonio; es suficiente con que la acción determine un falso juicio que tenga repercusión 118

patrimonial; si el documento fuese falso puede darse un concurso ideal entre la falsificación por supresión y esta particular defraudación. EL delito se consuma con el perjuicio patrimonial derivado de la acción típica y la realización sin que se haya producido la disposición patrimonial perjudicante, deja el hecho en tentativa. La finalidad es la de inducir en error a una persona, titular del patrimonio o un 3º con facultades para disponer de aquel, con el objetivo de que se haga la disposición perjudicante o se deje de requerir el beneficio que corresponde al patrimonio ( ej. el cobro de un crédito a favor de él). El dolo requerido es solo el directo, puesto que en el agente debe mediar la voluntad de realizar las acciones para inducir en error con el fin de perjudicar.

ESTELIONATO: A-173 inc.9º: “...al que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”. Se trata de una defraudación por fraude: el adquirente, el que obtiene la seguridad constituida por el bien o el uso de él, lo hace engañado sobre su calidad jurídica, inducido a ello por el silencio o la ocultación del autor. Vende el que con las formalidades legales (escritura pública en caso de inmuebles A-1184 CC inc.1º) se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa por un precio (A-1323 CC – compra venta). No es necesaria la tradición de la cosa, la venta referida en el CP es respecto al contrato, no la adquisición perfecta del derecho real. Grava el que constituye sobre la cosa un derecho real de garantía (hipoteca, prenda, anticresis); pero no lo hace quien solo constituye una obligación personal sobre la cosa (ej. obligarse a devolver la cosa en virtud de pacto de retroventa). Arrienda el que por un precio concede a otro el uso o goce de una cosa (A-1493 CC – locación). La permuta queda excluida del ESTELIONATO acorde la doctrina y la jurisprudencia. Los objetos del delito son cosas muebles o inmuebles, litigiosas, embargadas, gravadas, o sean ajenas; el bien es litigioso cuando actualmente es motivo de un juicio por su dominio; está embargado cuando por acto jurisdiccional ha sido afectado al pago de un crédito, debe ser embargo efectivo: “trabado”; está gravado cuando pesa sobre él un derecho real de garantía. La venta de cosa ajena como propia puede constituir la estafa del A-172 cuando medie un ardid del agente para aparentar ser propietario de la cosa, o un engaño ocultador de la condición de ajena de ella; o un estelionato cuando el autor se ha limitado a venderla silenciando dicho carácter, incumpliendo su obligación de revelarlo al adquirente. La idea central del nuevo texto consiste en exigir en el sujeto activo el deber positivo de informar la condición en que una cosa se encuentra, cuando recibe una contraprestación por el trato que a ella refiere. El silencio y la ocultación juegan como el ardid, propio de una estafa. El delito se perfecciona cuando se da la concurrencia del perjuicio, en los casos de venta en el pago del precio o en la transferencia de su cosa por el sujeto pasivo; en el caso del arriendo cuando se paga el precio; y en el caso del gravamen cuando se realizo la prestación patrimonial que aquel aseguraba. El perjuicio defraudatorio se concreta en el momento en que el sujeto pasivo efectúa su prestación, recibiendo el agente la citada prestación. El agente debe conocer la condición en que el bien se encuentra y la voluntad de negociar con él, a fin de recibir la prestación del pasivo, sin que éste conozca la condición del bien.

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DEFRAUDACIONES AGRAVADAS. Diversos casos. Apropiaciones indebidas menores. Desnaturalización del cheque. Defraudación prendaria (Decreto – Ley 15.348). Diversas figuras. Las razones de agravación son: por la cantidad del daño que puede causar el delito; y la menor defensa que puede oponerse a éste. 1)

El Art. Nº 17 4 Inc. 1º se ref iere a la estafa de se guro o pré stamo a la gruesa: es una defraudación por fraude, en la cual mediante un ardid, el agente procura inducir en error al agente pasivo para que le pague lo no debido o para que no le exija la devolución de lo debido, aparentando circunstancias que lo justificarían. Las acciones típicas que son el ardid para concretar el fraude pueden ser: incendiar o destruir la cosa asegurada, la nave o su carga; de darse otra acción será una estafa, pero no esta defraudación.

2) Defraudaciones a menores e incapaces (circunvención de incapaces: opresión engañosa): el Art. Nº 174 Inc. 2º indica que no se requiere el engaño del pasivo por lo que no cae en el esquema de fraude, ni es abuso de confianza, ya que el agente se prevale de la situación de limitación en que se encuentra el menor o el incapaz (abusa de la situación; de los intereses; inclinación; incapacidad; pasiones; inmadurez; inexperiencia; etc...). Es menor quien no ha cumplido 21 años; es incapaz quien al momento del hecho está afectado en su inteligencia, voluntad o juicio. La acción típica es abusar de las deficiencias del pasivo para lograr que firme un documento que importe efectos jurídicos, en daño de él u otros, aunque el acto sea civilmente nulo (ejemplo: reconocimiento de una deuda). Se consuma con la firma del documento; se da solo el dolo directo. 3) Defraudación por uso de pes as y medidas falsas: Art. Nº 174 Inc. 3º: es defraudación por fraude (ardid); es una agravante del Art. Nº 173 Inc. 1º (defraudar en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que se entregan...). Se emplean pesas o medidas falsas conociendo el autor esa inexactitud, para inducir en error a la víctima; se consuma con el perjuicio patrimonial y solo cabe el dolo directo. 4) Fraude Art. conNº materiales deelconstrucción – del empresario o constructor y del vendedor: 174 Inc. 4º: núcleo de ésta figura es el fraude que se especializa aquí por las particulares circunstancias en que se produce y el peligro que crea. Se engaña al pasivo sobre la calidad o cantidad de los materiales que se emplean o suministran. Puede tratarse de no ejecutar la obra en la forma debida; o no suministrar materiales de calidad o en la cantidad que se entendió adquirir; lo primero se da en una obra donde el constructor o empresario achica costos en detrimento del propietario, disminuyendo la calidad o cantidad de materiales; lo segundo: cuando la cantidad o calidad de los materiales son distintas a las convenidas, siendo su valor menor que el material convenido. En esta acción hay un perjuicio por medio de una contraprestación no compensatoria. Basta que cause peligro para la seguridad de las personas o del estado; el delito se consuma cuando se ha pagado y el material fue suministrado fraudulentamente. El peligro es requisito fundamental para la tipicidad de éste inciso. 120

Autores son: el empresario (titular de la empresa) o el constructor (dirige técnicamente la obra); y el vendedor (entrega materiales por un contrato de venta); solo en caso de contrato , si hace la entrega en otro concepto, no será “sujeto activo”. El dolo requiere conocimiento de las diferencias de materiales que se proveen y la voluntad de proveer o utilizarlos, ocultándolo al propietario con el fin de perjudicarlo patrimonialmente. En caso de derrumbe, puede darse el concurso con el “estrago culposo” del Art. Nº 189 (...por imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia...causare un incendio u otros estragos). 5) fraude en perjuicio de la administración pública: Art. Nº 174 Inc. 5º: pena a el que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública, donde la agravante se da en virtud del bien que es objeto del delito. En este inciso se tiene en cuenta una remisión a todas las formas defraudatorias, sea por fraude, abuso de confianza o fraudes a la administración. Las personas de derecho privado quedan fuera del tipo, no así en caso de entidad de carácter público o autárquico, dentro de la administración, sin importar ni el srcen del bien afectado (ejemplo: sociedad de capitales mixtos), ni que la actividad no sea estrictamente pública (ejemplo: actividad comercial o industrial). Autor puede ser cualquier persona; el sujeto pasivo puede coincidir con la administración pública (caso abuso de confianza o de situaciones), puede coincidir con la administración pública; no así en los casos de fraude, donde el pasivo tiene que ser una persona individual. El dolo requiere conocimiento de la titularidad del patrimonio afectado (administración pública). Punibilidad de los empleados públicos: el Párrafo final de este inciso menciona los dos números precedentes (Inc. 3º y 4º): si el culpable en estos casos fuese empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua; y se comprende a todo el que esté en relación de dependencia administrativa (funcionario o empleado). La intervención del funcionario o empleado público, puede asumir cualquier carácter: autor, cómplice o instigador.

DEFRAUDACIONES ATENUADAS APROPIACIONES INDEBIDAS MENORES: Art. Nº 175: son defraudaciones atenuadas, que tienen en común que en todas ellas el agente abusa de las situaciones en que se encuentran las cosas que son objeto de la acción o el sujeto pasivo de ella. Inc. 1º: castiga al que encontrare perdida una cosa ajena y se la apropiare... Es defraudación porque el agente se apropia de la cosa abusando de la situación del hallazgo, frustrando los derechos del propietario o del dueño del terreno donde se encontró la cosa o tesoro. Debe encontrarse (ser un hallazgo); no encuentra el que busca por el dueño de la cosa o por el dueño del terreno donde se halla, si el agente se apodera de la cosa, comete hurto, igual que en el caso de apropiarse de una cosa hallada por un tercero. 121

Cosa perdida es toda cosa mueble con valor económico, que salió involuntariamente de la tenencia del propietario o del que la tenía por él, sin que sepa donde está o sabiéndolo no pueda llegar a ella (ejemplo: fondo del mar, caso Hechazón – Art. Nº 2528 CODIGO CIVIL). Tesoro es todo objeto sin dueño conocido que está oculto o enterrado en un inmueble, con excepc ión de contenidos de sepulcros o lugares de acceso público con éste destino (Art. Nº 2551 CODIGO CIVIL). La cosa perdida sigue perteneciendo a su dueño; el tesoro pertenece por mitades al descubridor y al dueño del predio donde se hallare. El delito se consuma con la apropiación o retención de la cosa. La acción típica es apropiars e de la cosa perdida o de la parte que no corresponde al descubridor, sin respetar lo prescripto en el CODIGO CIVIL. No comete este delito el que encuentra la cosa perdida y no la toma; ni el que la toma y la abandona sin apoderarse de ella. Es admisible la tentativa, por ejemplo: la disimulación de la cosa en el lugar del hallazgo, con el fin de disponer inmediatamente de ella, que se frustra por causas ajenas al agente; pero la retención por tiempo prolongado puede constituir “conservación”. En caso de tratarse de hallazgo de documentos representativos de valores, cuando el agente usa un ardid o engaño (ejemplo:basta nombre cae en hallado la estafapara del Art. Nº 172; pero cuando simplemente con supuesto) presentar el el acto documento obtener la cosa, sería un caso del Art. Nº 175 Inc. 1º (por parte de la doctrina). El dolo requiere conocimiento de que es una cosa perdida o un tesoro, el objeto de la apropiación (la duda no basta).

APROPIACION POR ERROR O CASO FORTUITO: Art. Nº 175 Inc. 2º: es una defraudación en la que el agente abusa de la situación en que se encuentra respecto del objeto que llego a su tenencia por circunstancias ajenas a la voluntad dolosa propia, frustrando el derecho que tiene otra persona a que le sea restituido. La acción típica es la de apropiarse, pero a diferencia del Inc. 1º, la tenencia no procede aquí de una actividad anterior del agente (encontrar y tomar la cosa), sino de la actividad de un tercero o de hechos sin intervención de persona alguna: o sea, de un error de alguien o de un caso fortuito. Error puede ser el típico del dador de la cosa, siempre que no se srcine en la actividad dolosa del agente o de un tercero en connivencia; o puede ser el error del mismo agente que toma la cosa creyendo que debe o puede hacerlo. Cuando el error del dador procede de la actividad dolosa de un tercero, conocida por el receptor, estaremos en el terreno del fraude; si éste no solo se aprovecha del error, sino que lo mantiene con ardid o engaño o se limita a aprovecharlo, si estaremos en la presente figura. Caso fortuito: es todo hecho humano involuntario (ejemplo: caída al terreno vecino de la herramienta con que se trabaja), o de los animales (ejemplo: animal doméstico que escapa de su dueño), o de la naturaleza (ejemplo: vendaval que arroja chapas de una finca al terreno de otra). 122

A diferencia con el hurto calamitoso (donde el agente se aprovecha del hecho), aquí es el hecho fortuito mismo el que, sin actividad del agente, ha colocado la cosa en su tenencia. La consumación se da cuando preexistiendo la tenencia, el agente realiza actos de apoderamiento, al quedarse con la cosa sin disponer su devolución, por un lapso superior al normal necesario para reintegrarla. El apoderamiento inocente remite la consumación al momento de la apropiación culpable; el apoderamiento culpable constituye ya la consumación de esta apropiación ilícita. El dolo exige conocer que se trata de una cosa ajena cuyo tenencia tiene srcen típico, y la voluntad de apropiarse de la cosa.

DISPOSICION ILEGAL DE OBJETO PRENDADO: Art. Nº 175 Inc. 3º: se trata de una defraudación, desde que el autor abusa de la situación en que el ejercicio de un derecho lo ha colocado en la tenencia de una cosa (se trata de un ejercicio anormal de facultades que el negocio jurídico hizo nacer). El tipo requiere la existencia de un contrato válido de prenda con desplazamiento (Art. Nº 3204 CODIGO CIVIL y 580 Código de Comercio): se trata de un negocio jurídico en que el autor o un tercero por él, entrega al acreedor una cosa mueble en garantía o seguridad del pago oportuno de la deuda. Las acciones típicas son vender, apropiarse o disponer de la cosa que constituye la prenda sin respetar las formalidades legales. En materia civil, si no hay cláusula de convenio para que la prenda pase a dominio del acreedor al vencimiento, ante el caso de que la deuda no se pague (Art. Nº 3223 CODIGO CIVIL); aquel para cobrarse con la prenda tiene que pedir la venta en remate público, salvo que su valor permita su venta privada (Art. Nº 3224 CODIGO CIVIL). Este delito se puede cometer únicamente cuando el acreedor tiene el derecho de hacer efectiva la garantía constituida por la prenda, ante el incumplimiento del deudor. Si el acreedor dispone del objeto prendado, haciendo imposible su restitución, no incurre en éste delito, sino en la defraudación del Art. Nº l73 Inc. 2º (...se negare a restituir a su debido tiempo...). La consumación se da con la transferencia de la cosa para su venta a un tercero, con la realización del acto que importe apoderamiento o disposición, después del momento en que el acreedor puede ejecutar la prenda y no lo hace. Únicamente puede ser autor el acreedor prendario; solo puede darse el dolo directo que exige conocer la calidad del objeto y la voluntad de venderlo o disponer de él.

DESNATURALIZACION DEL CHEQUE: Art. Nº 175 Inc. 4º: se trata de una figura de peligro para el patrimonio del sujeto pasivo que puede verse comprometido más de lo debido a causa de lo ilegal de la seguridad obtenida por el acreedor. Se trata de un abuso de carácter extorsivo. Las conductas típicas son exigir o aceptar el cheque o giro del deudor, donde el agente se prevale abusando de la situación en que se halla el deudor. 123

El delito se consuma con la recepción por parte del acreedor, ahí nace el peligro que entraña ésta garantía; para algunos autores la tentativa se da con la exigencia por parte del acreedor, sin lograr su entrega (Núñez); para otros esa exigencia es un acto preparatorio impune no admitiendo el delito la tentativa (Soler). El objeto es un chequ e o giro, que colo ca al deudo r o un tercer o en situa ción de responder penalmente cuando no atiendan en tiempo, pudiendo tratarse en éste caso de un procedimiento extorsivo. Así se desnaturaliza al cheque de su función de orden de pago. La ley exige que el cheque se reciba a sabiendas por parte del acreedor, quien es el único que puede ser autor, y pasivo es el deudor o quien garantiza la deuda de otro. La culpabilidad se funda en el conocimiento de las características del objeto del delito, de las circunstancias en que se lo entrega, y la voluntad de hacer cumplir al cheque funciones ilegítimas.

DEFRAUDACION PRENDARIA: Ley 15.348: - LEY DE PRENDA Art. Nº 44: Corresponde las penas de los Art. Nº 172 y 173 CODIGO PENAL (estafas y defraudaciones) al deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconociera gravámenes, o constituya prenda sobre bienes ajenos como propios, o sobre éstos como libres estando gravados. Art. Nº 45: prisión de l5 días a l año: a)

deudor que en el cont rato de pre nda omita denunciar la exis tencia de pri vilegio (prenda fija o prenda flotante).

b)

los encargados de la oficina de registro que omitan cumplir las disposiciones de ésta ley.

c)

d)

deudor que tr aslade los bi enes prendados sin conocimiento del en cargado del registro para su anotación y notificación al acreedor, con excepción de los casos de prenda flotante (sobre mercaderías de un establecimiento comercial o industrial, para asegurar el pago de obligaciones cuyo plazo no exceda los 180 días) deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del acreedor

e)

deudor que omita hacer constar en sus balances los créditos prendarios.

f)

el propietario o comprador de buena fe que promoviera sin derecho una tercería de dominio ( tercería: acción de quien no es parte en un litigio, para defender sus derechos frente a quien están dirimiendo los suyos. Tercería de dominio : aquella en que el tercerista alega ser dueño de los bienes que son objeto del proceso en que la tercería se presenta) y obtuviera la paralización del juicio prendario.

g)

deudor que omitiera denunciar el gravamen prendario sobre los bienes embargados cuya venta se dispusiera judicialmente, en los juicios incoados por

h)

un tercero extraño al acreedor prendario. deudor que deteriorase las cosas afectadas a la prenda. 124

i)

prestamista que simulara una ope ración ine xistente, bajo la apariencia de un contrato de prenda con registro.

Art. Nº 46: el encargado del registro que expida certificados falsos caerá en el Art. Nº 292 del CODIGO PENAL (falsificación de documentos)

ACLARACION: Art. Nº 11 (mencionado en Art. Nº 45 - a): prenda fija en el contrato es esencial la especificación de los privilegios a que estén sujetos los bienes.... Art. Nº 15: (mencionado en Art. Nº 45 – a): prenda flotante: ...en el contrato son esenciales la especificación de los privilegios a que están sujetos los bienes al momento de celebrarse el contrato de prenda... Art. Nº 9: régimen general (mencionado en Art. Nº 45 Inc. b): el dueño de los bienes prendados no puede enajenarlos, excepto en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, quedando en vigor la prenda...la transferencia se anotará en el registro y se notificará al acreedor...

USURA: (su incriminación – casos – agravantes) Art. Nº175 bis CODIGO PENAL Aunque el legislador en 1921 pretendió reprimir la usura en el delito de “desnaturalización del cheque”, esto no se consiguió hasta 1971 en que se introdujo en el CODIGO PENAL el Art. Nº175 bis; en un solo artículo quedó la usura propiamente dicha, el negocio usurario y agravantes para ambas figuras. La usura queda fuera del delito de desnaturalización de cheque ya que cualquiera que sea el carácter del negocio que srcina la obligación (usurario o no) el delito puede cometerse igualmente. El Art. Nº 175 bis, Párr. 1º castiga con prisión y multa al que aprovechando la necesidad ligereza o inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer en cualquier forma, para sí o para otros intereses u otras ventajas pecuniarias desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo. El bien jurídico protegido es la propiedad , que puede lesionarse por contraprestaciones exageradas que afecten el patrimonio del pasivo. El tipo tiene como presupuesto, la preexistencia de una prestación otorgada por el agente al pasivo o a un tercero, que es la que se trata de resarcir por medio de la conducta típica; puede ser una prestación cualquiera pero de contenido económico: prestar dinero, o una máquina, o mercadería, etc., debe tratarse de un “dar algo”; queda fuera de la usura los casos de prestaciones de trabajos o servicios (prestaciones de hacer). La principal característica de la usura es el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del pasivo, para este aprovechamiento es suficiente que le haya permitidodeal esas agente realizar el negocio aunque el noactitud haya provocado los la efectos circunstancias; así el usurario, agente tendría una pasiva. Aquí necesidad se compone de apremio económicos, de dinero o cosas, aunque no sea una 125

necesidad extrema pero debe guardar relativa urgencia (por ejemplo: es víctima el que necesita dinero para salvar su negocio, no quien lo necesita para una especulación que le promete grandes ganancias). La necesidad puede ser propia o de un tercero a quien el pasivo trata de solventar. Ligereza es la irreflexión del pasivo (no medita las consecuencias de su acción). Inexperiencia es la falta de conocimiento sobre el negocio de que se trate. La acción típica usuraria es la de hacerse dar (entregar) o hacerse prometer (que el pasivo se comprometa), intereses o ventajas pecuniarias (mensurable dinerariamente) desproporcionadas con su prestación, o garantías de carácter extorsivo. Cuando la garantía extorsiva es un cheque en las condiciones del Art. Nº175 inc. 4º, ésta norma desplaza por especialidad a la del Art. Nº175 bis, salvo que a la vez, se hayan pactado intereses desproporcionados, en cuyo caso la usura opera en concurso real con la “desnaturalización” de cheque; fuera de ese caso, utilizar ambos modos en la misma operación (ventaja desproporcionada y seguridades extorsivas), se habrá cometido un único delito de usura. El delito se consuma cuando el activo recibe la ventaja desproporcionada o se le entrega el objeto que constituye la seguridad extorsiva, o se constituye la garantía siendo ésta ejecutable. No se admite la tentativa y la culpabilidad requiere el conocimiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del pasivo y del carácter desproporcionado de los intereses, ventajas extorsivas, y la voluntad de hacerse dar o prometer. En el Párr. 2º se asigna la misma pena al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario . Lo adquiere el que se convierte en titular, lo transfiere el que la traslada (titularidad) de una persona a otra, y lo hace valer el que procura hacerlo efectivo. Estas acciones deben ser asumidas por una persona distinta del acreedor srcinal. La consumación en éste caso se da con la realización de las acciones sin ser necesario la producción de resultado alguno; algunos autores admiten la tentativa; la ley requiere que la operación haya sido realizada a sabiendas (conocimiento cierto), la duda sobre el carácter del crédito lo deja fuera del dolo típico.

AGRAVANTES: el Párr. 3º eleva la pena de prisión de 3 a 6 años y multa si el autor fuere prestamista, usurario profesional o habitual (tanto la usura como negociación de crédito usurario ). El profesional utiliza esta activid ad como medio delavida; lo hace habitualmente quien la realiza comúnmente aunque no sea un medio de vida.

UNIDAD VIII QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES: (crítica a la denominación, antecedentes, sistema legislativo. Correlación entre juicio de quiebra y juicio penal, quiebra fraudulenta, quiebra culposa, quiebra impropia. Concurso civil fraudulento, insolvencia fraudulenta, colusión) Así se denomina el CAPITULO V – del título delitos contra la propiedad; la denominación fue sometida a críticas en razón de que no se hace referencia a las infracciones que en el CAPITULO sinoelasistema los autores posiblesleydedeestas, incurriéndose en se un reprimen error de técnica al contrariar de nuestra agrupar 126

las infracciones bajo el nombre genérico de los delitos y no bajo la denominación de los delincuentes. El bien jurídico protegido es el derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. El sistema del CODIGO PENAL es el adoptado en el proyecto de l906 (proviene del código de TEJEDOR); en los cinco Art. Nº del capítulo se prevén conductas de quiebra fraudulenta (l76)y quiebra culposa (l77); la responsabilidad de directores, administradores, contadores o tenedores de libro de una sociedad comercial que hubieren cooperado algún 1º); actoladeinsolvencia quiebra fraudulenta o culposa (l78);2º); el concurso civil fraudulento (l79en Párrafo fraudulenta (l79 Párrafo y la colusión o connivencia maliciosa (l80). La ley distingue entre los delitos cometidos por los comerciantes y los que no lo son, perteneciendo al primer grupo la quiebra fraudulenta y la culposa. En el CAPITULO se presentan dos particularidades: 1)

Previsión de una figura culposa, única de ese carácter dentro contra la propiedad: la quiebra del Art. Nº l77 .

de los delitos

2)

La total autonomía de las figuras dolosas y culposas al describir acciones distintas para una u otra forma de quiebra, las que pueden superponerse sin que se multiplique la delincuencia.

JUICIO DE QUIEBRA Y JUICIO PENAL: Poco a poco la doctrina en materia civil y comercial ha dejado manifiesto que las relaciones con la ley penal como sancionadora de hechos ilícitos relacionados con los procedimientos ejecutivos, no pasa de referirse a la estructuración de los presupuestos jurídicos de los delitos (declaración de quiebra, situación del concurso civil, existencia del proceso, etc.) pero no se da otra influencia de una sobre la otra: la decisión penal sobre el delito no se ajusta a las calificaciones hechas por el juez civil, ni estas revisten carácter de cuestiones prejudiciales con respecto a lo penal; por el contrario la decisión sobre lo penal puede llegar a modificar en ciertos casos, la calificaciones dadas al resolver las cuestiones civiles o comerciales (ley de concursos y quiebras nº 24.522) .

QUIEBRA FRAUDULENTA: (Art. Nº 176), se reprime con prisión e inhabilitación especial al comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores incurra en: 1) simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; o sustraer u ocultar alguna cosa de su patrimonio. 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Esta quiebra es una defraudación a los acreedores porque las acciones tienden a disminuir el patrimonio del deudor en perjuicio de todos o algunos acreedores; abusando el agente del poder que tiene sobre su patrimonio. El delito requiere la declaración de quiebra, y esta funciona como su presupuesto (tiene que haber una quiebra paradeclarado ser fraudulenta), y Elcomo característica del cuestión autor (debe ser un comerciante en quiebra). presupuesto no es una prejudicial y tampoco una cuestión previa (el proceso de quiebra fraudulenta se puede iniciar 127

aunque no exista todavía declaración de quiebra, sin perjui cio de que no pueda prosperar la atribución de responsabilidad penal por falta de tipo. Es un elemento del tipo (no una condición objetiva de punibilidad). La quiebra debe estar declarada por sentencia firme. Los hechos deben darse en fraude de sus acreedores (engaño determinado por la simulación del pasivo o la disimulación del activo o la disminución subrepticia del patrimonio que es garantía común de los acreedores); también debe darse la voluntad del autor (ha defraudar los acreedores). Noconstituye se requiereyaelelefectivo perjuicio, la comisión dequerido algún acto con laaintención de fraude delito (punto de vista del acreedor) ; desde el punto de vista del patrimonio del quebrado, es un delito de resultado siendo necesario la disminución efectiva del patrimonio como prenda común de los acreedores (si la ventaja concedida a un acreedor aumenta el patrimonio del quebrado no se puede dar el delito).

CONSUMACION: depende del momento del acto fraudulento, si fue antes de la declaración de quiebra y antes de ella disminuyo el patrimonio, la consumación se da al declararse la quiebra (cuando el autor adquiere la calidad de quebrado); si el acto fraudulento fue posterior a la declaración, la consumación se da al disminuir efectivamente el patrimonio. TENTATIVA: ante de la declaración no puede darse la tentativa (no hay quiebra, no hay que tentar); luego de la declaración la tentativa es posible. Los actos de fraude están enunciados por la ley, todo el que no se incluya en ella no quedará comprendido en el tipo (puede ser otro delito). Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas: simula la deuda gastos o pérdidas quien las aparenta mediante un acto jurídico realizado con un tercero (Art. Nº 955 y 956 del CODIGO CIVIL – de la simulación de los actos jurídico s – no sería causa de nulidad si ella no perjudica a terceros); el tercero sería coautor. Las supone quien al realizar el acto jurídico simulado, presenta una deuda ficticia como real. No justifica la salida o existencia de bienes el que no justifica que haya dado a estos un destino determinado o no prueba la existencia de bienes que debería tener y no están en su poder (habiéndose probado su preexistencia); se excluyen los que no son garantía común por ejemplo: un bien de familia. Sustrae u oculta el que las saca, esconde o calla su existencia para impedir que sean alcanzados por el procedimiento concursal. Concede ventajas indebidas a un acreedor el agente que paga efectivamente a uno de ellos cuando pesa sobre él la declaración de quiebra (si no fuera verdadero acreedor sería simulación).

SUJETOS: el autor es calificado: comerciante en quiebra, cuya declaración no puede ser revisada por el juez penal; pero lo que al derecho penal interes a es que tiene esa calidad quien aunque realice los hechos típicos cuando había dejado de ser comerciante, ha sido declarado en quiebra por una deuda contraída cuando lo era. Sujeto pasivo es la masa de acreedores, cuya garantía común es afectada. La culpabilidad se da con el dolo directo al afectar el patrimonio mediante alguno de los hechos típicos. 128

QUIEBRA CULPOSA: Art. Nº 177: Reprime con prisión de l mes a l año e inhabilitación especial al comerciante que causare su propia quiebra y perjudicare a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y núcleo familiar, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios u otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta. Según Núñez cuando la ley se refiere a otro acto de negligencia o imprudencia Pune también la causación culposa pero sin excluir los hechos de causación dolosa no comprendidos en la el probabilidad Art. Nº 176, ya directo propia quiebra) o eventual (admitir de sea esa dolo cesación en (querer razón desusus actos); aquí se castiga la real insolvencia del deudor. El tipo requiere relación de causalidad entre los actos de la gente y la cesación de pagos que determina la declaración (son actos anteriores a la declaración); también que se haya declarado la quiebra mediante resolución firme (de lo contrario la quiebra no puede ser “causada” – no existe). La tipicidad necesita que la insolvencia haya perjudicado a los acreedores (a diferencia del Art. Nº 176 en que el tipo se da aunque los patrimonios particulares de los acreedores no se vean perjudicados), aquí no habrá delito si los acreedores pueden satisfacer sus créditos. La consumación aparece cuando la tipicidad se completa con la declaración firme de quiebra; esta estructura del tipo impide la tentativa. La ley enuncia actos mediante los cuales se produce la cesación de pago, pero es una enunciación simplemente ejemplificativa, gastos excesivos, etc. Pero puede quedar comprendido cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta (imprudencia en la operación o negligencia al no guardar el debido cuidado en ella); no queda incluido el riesgo normal que no sea especulación ruinosa o la simple inobservancia de alguna actividad secundaria en los negocios (control diario de caja – no hacerlo un día).

QUIEBRA IMPROPIA O PERSONAS JURIDICAS Las personas jurídicas pueden ser declaradas en quiebra fraudulenta o culposa, pero dado que no pueden delinquir, la ley señala a las personas responsables de su quiebra en las que caerá la culpabilidad: Art. Nº 178: cuando se trate de quiebra de una sociedad comercial o persona jurídica que ejerza comercio, o se hubiere abierto liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financier a; todo contador, síndico, administrador, gerente del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado en algún acto de los Art. anteriores, será reprimido con la pena de quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Misma pena se aplicará al miembro del consejo directivo, síndico, de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual. En estos casos el quebrado es la sociedad y no los que la representan, no entrarían en la participación ya que faltaría el autor principal. El término cooperar debe entenderse como la participación criminal siendo por naturaleza actos dolosos. Los responsables pueden haber actuado en forma dolosa cooperando en alguno de los actos del Art. Nº 176 o haberlo hecho culposamente. Este tipo deja de lado la responsabilidad penal de los representantes de las personas jurídicas cuando los actos realizados en ellas son delictivos, ya que incluye a contadores y tenedores de libros que no tienen carácter de representantes. En los supuestos de quiebra el delito requiere la declaración; en los de liquidación sin quiebra basta la apertura del 129

procedimiento de liquidación. Quedan excluidas las sociedades no comerciales y las sociedades comerciales colectivas que carezcan de personería jurídica (en este último caso al ser los socios comerciantes son punibles ante los artículos l76 y l77. Se trata de un delito especial, en que solo puede ser autor los enunciados en el tipo: directores, síndicos, etc.; las otras personas que integren la entidad podrán ser sancionados como partícipes. La acción típica es la de cooperar en la ejecución de algún acto referido en los Art. Nº l76 y l77 (todo grado de cooperación queda dentro del tipo en un plano de igualdad, quedando excluido los instigadores o auxiliadores subsecuentes). La culpabilidad se refiere a la correspondiente a cada uno de los tipos (Art. Nº l76 o l77 según el caso)

CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO: EL Art. Nº l79 Párrafo 1º reprime con prisión al deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, cometiere algún acto de los mencionados en el Art. Nº l76 (quiebra fraudulenta), en esta figura el procedimiento concursal tomado en cuenta no es la quiebra sino el concurso civil del deudor, y lo que se pune es la ejecución de algún acto de los citados en el Art. Nº l76, del deudor contra sus acreedores, antes o después de la apertura del concurso civil. Autor es el no comerciante concursado civilmente, y este concurso equivale a la declaración de quiebra del Art. Nº l76.

INSOLVENCIA FRAUDULENTA: EL Art. Nº179 PARR 2º reprime con prisión al que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere inutilizare dañare ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esa manera frustrare en todo o en parte el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. La acción típica es la de frustrar en todo o en parte el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. Debe existir una sentencia firme como presupuesto del delito, y el tipo no se da si el deudor paga lo ordenado en la sentencia dentro del plazo que ella dis pone el pago excluye la frustración). Para la tipicidad basta la frustración total o parcial acorde el monto de la sentencia. Las obligaciones comprendidas es cualquiera que surja de convenciones, lícitos o carácter ilícitos (que hallan generado indemnización), o relaciones civiles hechos de cualquier (por ejemplo: de familia). No es obligación civil el pago de multa penal (su ejecución es distinta – conversión en penas corporales), tampoco las deudas impositivas. En principio solo quedan comprendidas las obligaciones de dar, las de hacer no pueden frustrarse con los medios indicados en el Art...La finalidad maliciosa, no es de lucro, sino de perjudicar el crédito del acreedor, para que la deuda resulte inejecutable, y los actos ejecutados dan lugar a la insolvencia del deudor (aparente o real), si la insolvencia es por otra causa no habrá delito. La disminución fraudulenta de los bienes del patrimonio (ventas simuladas, obligaciones ficticias, etc...) tiene finalidad de engaño y de dañosidad, pudiendo quedar comprendid as acciones que efectivamente crean insolvencia (venta de bienes, donaciones, etc...)Abusando el autor de su poder sobre los bienes. La acción debe realizarse en el curso del proceso judicia l o después de unaen sentencia (que reconoce una obligación civil), y los actos deberla darse el lapsocondenatoria desde el comienzo del proceso hasta el momento en que sentencia se cumple. El delito se consuma con la frustración total o parcial del 130

cumplimiento de la obligación, que incluye intereses y costas; la tentativa es posible. El autor solo puede ser el deudor contra quien se dirige el proceso, sea principal, fiador o garante. En este delito solo puede darse el DOLO DIRECTO (dirigido directamente a la frustración).

COLUSION: El a-180perjudicar contemplaa dos figuras que deteniendo tienen en cuenta una connivencia dolosa que pueden los acreedores, o extinguiendo el proceso concursal:

CONNIVENCIA DEL ACREEDOR : párrafo 1º, prisión de un mes a un año al acreedor que consintiere en un concordato convenio o transacción judicial, en connivencia con el deudor o un tercero, estipulándose ventajas especiales para el caso de la aceptación del concordato, convenio o transacción. La acción típica es la de consentir en un acuerdo o convenio, en connivencia con el deudor o un tercero, que implique ventajas especiales para el agente si el acuerdo o convenio es aceptado en el juicio concursal. El delito requiere una doble actividad, por un lado el convenio o transacción con el deudor o un tercero estipulando ventajas especiales para el caso de la aceptación del acuerdo; por el otro prestar su consentimiento válido en el juicio para que ese acuerdo o transacción sea aceptado. Lo quepara el agente contraprestación las ventajas especiales, es es un su apoyo que elpromete acuerdo como se apruebe. El acuerdo de fraudulento la connivencia acuerdo fraudulento para impedir a espaldas de los demás acreedores la continuación del juicio concursal; o a extinguir sus efectos ejecutivos. El acuerdo puede ser escrito o verbal; debe contener ventajas especiales para el acreedor, condicionadas a la aceptación en el juicio por parte de los acreedores, y no están referidas a los bienes que integran el patrimonio garantizador (si fuera así se caería en los Art. Nº 176 o 179) sino que se refieren a bienes del deudor excluidos del patrimonio afectado al procedimiento concursal, o a bienes de terceros. La ventaja es especial por ser exclusiva del acreedor confabulado. Si la ventaja se otorga al acreedor que ya ha votado, el tipo no se da (las ventajas se condicionan a la aceptación); la consumación se da cuando el acreedor vota favorablemente por el acuerdo o convenio (consciente el mismo); basta el voto favorable del agente en virtud de la connivencia, lo que indica que no eslanecesaria aceptación en puede juicio del convenio. que El acuerdo, sin que produzca dación dellavoto favorable, ser tentativa, sería impune si elsevoto no se da por desistimiento del acreedor. Se trata de un delito de participación necesaria; para el acreedor el delito se consuma con su voto, para el deudor o el tercero se consuma con la actividad típica de la estipulación siendo inadmisible la tentativa pues sus intervenciones están completas aunque el acreedor no vote. La situación del deudor se contempla en el Párrafo 2º, y en cuanto al tercero su responsabilidad pasa por las reglas de la participación (es un cómplice principal). La culpabilidad típica exige dolo directo.

CONNIVENCIA DEL DEUDOR Y REPRESENTANTE DE PERSONA JURIDICA: El Art. Nº l80 Párrafo 2º dispone igual pena para todo deudor director, gerente o administrador de una sociedad anónima cooperativa o persona jurídica de otra índole, en quiebra o concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de éste género. 131

La norma cumple igual función que el Art. Nº l78, respecto de la quiebra fraudulenta y la culposa. Se hace específica referencia a los representantes de las personas jurídicas ya que siendo ellos los que pueden concluir el convenio punido y no siendo los “deudores”, su situación podría ser dudosa. La consumación se da con la conclusión del convenio, sin que sea necesario que el acreedor otorgue posteriormente su voto favorable, y no se admite la tentativa. En cuanto a la culpabilidad se mantiene la exigencia del dolo directo.

USURPACION: antecedentes. Usurpación por despojo. Destrucción y alteración de términos o límites. Turbación de la posesión o tenencia. Usurpación de aguas. Diversos casos. Agravante. Antecedentes: en estos delitos el objeto es siempre un inmueble y se protege todo derecho real que se ejerza sobre él, de todo acto que impida ese ejercicio. Se distinguen los tipos referidos a inmuebles “terrenos” y a inmuebles referidos a derechos sobre las aguas. El concepto de inmueble en sentido penal (Art. Nº l8l), es el de inmueble por naturaleza según el Art. Nº 2314 CODIGO CIVIL: el suelo y las partes sólidas (el agua es objeto del Art. Nº l82) que forman la superficie o profundidad y lo incorporado al suelo de manera orgánica o que está bajo el suelo sin la mano del hombre; pero lo que puede ser objeto del delito es el suelo mismo, lo que integra el suelo o seyadhirió a élsenoconvierte puede ser usurpación, ya que debe Los ser separado entonces enobjeto objetode mueble susceptible depara roboello o hurto. inmuebles por accesión física (Art. Nº 2316 CODIGO CIVIL): su ocupación únicamente será usurpación, si se la realiza mientras siguen adheridos al suelo. La ley no protege el dominio sobre el inmueble, sino el ejercicio de los derechos reales sobre él, o sea procedan del dominio, tenencia, posesión, u otro derecho real que permita ocupación total o parcial. No es necesario el contacto físico permanente del tenedor con el inmueble, basta que lo ocupe, y lo use, gozándolo materialmente (Art. Nº 2352, 246l y 2462 CODIGO CIVIL): serían el locador, el sublocador y sus sucesores, el comodatario; no los que solo tienen representación en otros (mandatario, depositario) o el servidor de la tenencia de un tercero (empleados). El caso del constructor, es una tenencia en garantía (derecho personal) no es derecho real, el desalojo de esa tenencia será otro delito pero no usurpación.

“posee” el que tiene el inmueble para someterlo a su dominio (Art. Nº 2351 CODIGO CIVIL) aunque no tenga contacto físico permanente. “ejercen derechos reales” los que usan o gozan del inmueble ajeno por un título de derechos reales ( uso, usufructo, servidumbre, habitación, anticresis ) es indispensable el efectivo ejercicio actual de los derechos. Nuestra legislación no hace referencia a la legitimidad del título que funda la tenencia, entendiéndose que esa legitimidad no es un presupuesto del delito, y solo es necesaria la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa (Soler); por lo tanto la usurpación podría cometerse por el propietario contra el simple tenedor (salvo caso del Art. Nº 2470 CODIGO CIVIL, ya que no se habría consolidado la tenencia, la cual será estimada en su momento por los jueces).

Art. Nº l8l: USURPACION POR DESPOJO: 132

El Inc. 1º pena al que por violencia engaño o abuso de confianza, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis, sobre el inmueble. La acción típica es la de despojar, sacar o impedir la ocupación total o parcialmente por parte del pasivo (sea tenedor poseedor o titular del derecho real). El despojo debe tener la finalidad de ocupar y permanecer en el inmueble; si fuera una ocupación fugaz sin voluntad de permanencia quedará comprendido en otros tipos pero no en éste. El despojodepuede ser del total o parcial, será parcial cuando se una privatenencia al pasivo de la tenencia la parte inmueble que aquel ocupa (Ej.: en común, impedirle algún derecho común que como tenedor le corresponde). La invasión (penetración para ocuparlo) el mantenimiento en el inmueble, la expulsión de los ocupantes, quedan incluidos en el texto vigente.

MEDIOS TIPICOS: para ser típica la usurpación debe efectuarse por algún medio de los enunciados en la ley, y estos medios deben ser usados por el autor para consumar el despojo en cualquiera de los modos señalados, así si la violencia, engaño, etc., son concomitantes con el despojo pero no fueron los medios para llevarlo a cabo, no habrá usurpación. (Modos: invasión, mantenimiento o expulsión). La violencia aquí es la vis física, para vencer las personas que se oponen o impiden la ocupación; también comprende la fuerza sobre las cosas que impiden o dificultan la penetración el mantenimiento su ocupación exclusiva (Ej.: cambiar las cerraduras). El engaño es cualquier conducta que disimule la verdad permitiendo la ocupación; si el engaño no se dirige a la privación del título por el cual el pasivo ejercía tenencia, posesión o derecho real, no será usurpación, sino defraudación. Abuso de confianza: es la conducta del sujeto activo que aprovecha la confianza que se le ha dado al permitírsele el acceso o uso, manteniéndose en el inmueble como ocupante, o intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitía tenencia o goce; la intervención del título requiere la invocación de una distinta naturaleza de la ocupación que ya ejerce, para mantenerse y desplazar a quien debe ocupar (Ej.: tenedor que invoca ser poseedor, etc.). El despojo con la invasión delelinmueble expulse o no a los usurpador ocupantes,se o consuma cuando intervirtiendo o no título, el(ocupación), agente que se ocupa el inmueble impide la ocupación del pasivo. Es un delito de resultado y es admisible la tentativa (uso de algunos de los medio típicos con intención de ocupar todo o parte del inmueble), la violencia para despojar no quita el carácter de tentativa, pero si los medios se usurpan para turbar la posesión o tenencia se aplica el Art. Nº l8l Inc. 3º. Se trata de dolo directo. La repulsa violenta admitida en el Art. Nº 2470 CODIGO CIVIL, no es usurpación (no se da la ocupación consolidada); se trata de una atipicidad, no de justificación; pero se aplican los principios generales de la justificación (Ej.: legítimo ejercicio de un derecho).

DESTRUCCION O ALTERACION DE TERMINOS O LÍMITES: Art. Nº l8l Inc.2º, castiga al que para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo. Aquí no solo se ataca la posesión o tenencia, sino que la acción puede repercutir sobre el dominio mismo del 133

inmueble ya que las modificaciones introducidas por esa acción pueden menoscabar los elementos probatorios de su extensión. La acción puede ser la de destruir o alterar; destruye el que elimina los límites (los hace desaparecer) con el objeto de la total eliminación; su destrucción parcial que permita seguir estableciendo los límites del inmueble, no consuma el tipo (Ej. quitar parte del alambre de un cerco) aunque puede llegar a ser una tentativa. Altera, el que cambia de lugar los límites, variando la extensión de los terrenos linderos, avanzando sobre el del sujeto pasivo; la acción que no tenga esa finalidad es atípica. El objeto del delito son los términos o límites; términos son las señales que marcan el límite de un inmueble (mojones; límites son los que cumplen esa función aunque no hayan sido creados para eso y pueden ser naturales: árboles, piedras, etc. O artificiales: cercos, edificaciones); pueden delimitar inmuebles urbanos o rurales indistintamente. El apoderamiento que indica la ley se configura con la finalidad de ocupar la parte del inmueble ocupado por el pasivo que queda comprendida dentro de la alteración, o la parte o todo el inmueble que deja de estar delimitado a causa de la destrucción. A diferencia del Art. Nº l8l inc. 1º, el Inc.2º no requiere despojo, pero si ello ocurre acompañado por los medios previstos en el Inc. 1º, será una usurpación por despojo. La consumación se da cuando con la finalidad típica, el agente consigue destruir o alterar los límites o términos, anulando la delimitación o haciendo avanzar los límites de uno sobre el otro. El sujeto activo solo puede serlo el ocupante del fundo vecino, ya que es el único que puede apoderarse por los medios típicos; un tercero que realice la acción, estará invadiendo, con lo cual y en la medida que su acción implique violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas o se haya perpetrado con los medios indicados en el Art. Nº l8l Inc.1º, podría ser perseguido por dicha norma, pero no la del Inc.2º. Se requiere dolo directo.

TURBACION DE LA POSESIÓN O TENENCIA: Art. Nº 181 Inc.3º, “Al que con violencias o amenazas, turbare la posesión de un inmueble”. Este tipo se caracteriza por que la acción del agente lo que hace es restringir el ejercicio pleno de posesión o tenencia, sin importar una ocupación. Cuando hay ocupación total o parcial habrá despojo o voluntad de despojar, lo cual elimina lo que es simplemente turbatorio. La acción típica la realiza quien, sin ocupar el inmueble (acorde Art. Nº l8l Inc.1º) restringe temporal o permanentemente el ejercicio de los derechos que corresponden a la posesión del sujeto pasivo. El acto de turbación puede darse por cualquiera de los modos previstos en el inciso siempre que no exista intención de ocupar el inmueble. Los actos de turbación más claros, se dan sin la presencia del agente en el inmueble afectado, cortar cables eléctricos, caños de agua, etc. Para que el pasivo no reciba los fluidos, o una obra hecha en otro inmueble que impide o dificulta el paso del pasivo a su inmueble (Art. Nº 2499 CODIGO CIVIL). Los actos del agente tienen que ser efectivamente restrictivos del ejercicio de la posesión, si solo son molestos para ese ejercicio, se tratará de molestias personales pero no existirá el tipo. El Inc. 3º prevé igual sanción que los otros dos, para quien “con violencia o amenazas turbare la posesión o tenencia de un inmueble”. , pero no se castigaría un hecho turbatorio sino que las violencias y amenazas con finalidad turbatoria de la tenencia, tendrán que considerarse como delitos contra las personas o la libertad; ya que la turbación contra el tenedor solo cabe en el tipo cuando implique una turbación para el poseedor. 134

Estos actos son típicos cuando se realizan con violencia o amenaza, la ley menciona a la violencia y amenazas como medios de la turbación (hay relación causal); la turbación debe lograrse por medio de la violencia o amenaza. El delito se consuma cuando la turbación se ha realizado, al limitar el ejercicio de la posesión, y la tentativa es posible. Se aplica el principio general de la justificación, lo que no constituye justificación para hacer valer el título que tenga a la posesión por violencia o amenazas; y la ley civil lo prohíbe expresamente requiriendo la demanda por vía legal (Art. Nº 2468 CODIGO CIVIL). Solo se admite el dolo directo.

USURPACION DE AGUAS, CASOS Y AGRAVANTES: Art. Nº l82 reprime con prisión de l5 días a l año: 1) El que para causar perjuicio a otro, sacare aguas de represas, estanques, depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales o acueductos o sacare mayor cantidad que la que tenga derecho. 2) El que estorbare el ejercicio de los derechos de un tercero sobre dichas aguas. 3) El que para causar perjuicio a otro repr esare, desviare, o detuviere las aguas de los ríos arroyos etc. O usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas. AGRAVANTES: pena aumentará hasta 2 años, para cometer los delitos se rompieren ola alteraren diques, compuertas, etc,sihechos en los ríos, arroyos,indicado etc. s El agua es objeto de estos delitos y tiene el carácter de inmueble, Art. Nº 2314 CODIGO CIVIL; debe tratarse del fluido incorporado como parte del suelo, no el que está en recipientes, que puede ser objeto de hurto. Si el agente saca el agua en baldes, no será usurpación, sino hurto; la acción del agente debe mantener el carácter de inmueble del agua para que su conducta sea atípica (desviarla por canales, cañerías, represas, contaminarla, etc.). El elemento común para los inc. 1º y 3º es el propósito de causar perjuicio, y este se da cuando se afecta el normal uso y goce del agua a otro. La doctrina llego a la conclusión de que siendo el bien jurídico protegido el uso y goce de las aguas fundado en un derecho personal o real cualquiera, estas pueden ser de dominio público. SUSTRACCION DE AGUAS: (sacar aguas), es la acción material constitutiva del delito, y es difícil pensar en un modo de sacar agua sin quitarle el carácter de inmueble y sin desviarla o hacerla correr, pero tampoco es descartable sacar el agua sin anularla como inmueble, Ej.: lograrlo por evaporación. Del Inc. 2º podemos decir que el estorbar incluye el estorbo total al hacer imposible para el pasivo el ejercicio de su derecho, aunque sea temporariamente y sin desviar el agua; impedir o los actos de impedimento o quedan excluidos de la punibilidad, pese a que la norma vigente no los enuncia (Ej.: no abrir la compuerta que permite el paso del agua).

FIGURAS AGRAVADAS: 135

El último Párrafo del Art. Nº l82 califica los delitos de los inc. 1º a 3º en virtud de los procedimientos empleados para la comisión: rompimiento o alteración de diques, esclusas, compuertas u obras semejantes, depósitos canales etc., siendo indiferente quien sea su titular (puede serlo el agente). LA Agravante queda desplazada ante los hechos que constituyan los delitos de los Art. Nº 186 y 187 Párrafo 1º (incendios y estragos), en cuyo caso la figura básica de usurpación de aguas, podrá concurrir con las de delitos contra la seguridad pública.

Daño: Carácter subsidiario. Elementos. Agravantes La figura de daño está indicada en el Art. Nº l83, y sus agravantes en el Art. Nº l84, del CODIGO PENAL. En este delito el agente extingue o menoscaba los poderes que el pasivo puede ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado que elimina o reduce el valor de cambio o utilitario; la protección penal trata de impedir los ataques a las cosas que son propiedad de otro, aún cuando la acción se dirige contra un tercero (Ej. contra el locatario, lesionando el daño al propietario). El objeto del delito son las cosas muebles e inmuebles, incluidos los animales, en cuanto sean propiedad ajena, o sea que no sea propiedad del autor ni res nullius. Es indiferente quien ejerza la tenencia decosas ella en el momento de hecho, hasta puede ser que no exista tenencia alguna: las perdidas también puedenyser objeto del delito; también pueden ser cosas que estén en la tenencia legítima del agente (derecho que no sea el de dominio), o que estén en la tenencia ilegítima (quien la obtuvo ilegítimamente para dañarla). No existe daño sobre la cosa propia, sin perjuicio de que ese daño pueda ser otro delito (Ej.: defraudaciones). La figura básica del Art. Nº l83 reprime con prisión de l5 días a l año, al que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siemp re que el hecho no constituya delito mas severamente penado. La acción de dañar es el ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimine o disminuya el valor de uso o de cambio. Puede perpetrarse por acción u omisión; sin disminuir la composición (Ej.: alterando el orden de los componentes de una máquina), o quitando o agregando algo (Ej.: agregando pintura a una estatua); debe tratarse de un detrimento en perjuicio de la cosa en sí, las acciones que solo importen alteraciones momentáneas o fácilmente eliminables, no llegan a la tipicidad (Ej.: ensuciar con tiza la pared); y no es necesario que tenga incidencia patrimonial (Ej. hacer desaparecer algo cuyo mantenimiento supera su valor de cambio). Los modos de comisión son enunciados como ejemplo por la ley, puede tratarse de cualquier modo; la destruye el que la deshace, la inutiliza el que logra que la cosa deje de ser apta para la función a que estaba destinada; la hace desaparecer el que la coloca fuera de la “disposición” del propietario quitándola de su esfera de tenencia (si aparte la introduce en su propia esfera de disponibilidad, sería hurto.

SUBSIDIARIEDAD DEL DELITO: 136

El daño es un delito subsidiario, ya que la acción de dañar es uno de los medios generales para la comisión de ilícitos (junto con la violencia, el fraude, y el abuso); nuestro derecho penal restringe la subsidiariedad exclusivamente a los casos en que el delito perpetrado por medio del daño, esté mas severamente penado. Únicamen te cuando el delito fin sea mas grave a causa de su punibilidad que el daño, el delito fin desplazará al daño; pero cuando el delito fin sea menos grave, el daño concurrirá idealmente con él (principio de absorción: se aplica la pena más grave). El delitoen desí, daño requiere un dolo directo, constituido la voluntad de querer la cosa sin ser necesario motivaciones especialespor (odio o venganza) lo quedañar igual queda comprendido en el tipo; fuera del tipo quedan los supuestos de culpa y dolo eventual.

AGRAVANTES: El Art. Nº l84 dice: “la pena será de 3 meses a 4 años de prisión si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: a) daño para impedir el ejercicio de la autoridad o venganza por sus determinaciones b) para producir infección o contagio en animales domésticos. c)

Empleando sustancias venenosas o corrosivas

d) En despoblado y en banda e) En archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, etc. u otros bienes de uso público, monumentos, estatua, cuadros u objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos.

AGRAVANTE introducida por la ley 24.192: el Art. Nº 8 reprime a quien destruyere o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble total o parcialmente ajena, con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo en estadios de concurrencia pública, inmediatamente antes o después de él . El Art. Nº l85 exime de responsabilidad penal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1) cónyuges, ascendientes, descendientes, y afines en línea recta 2) el viudo respeto de las cosas del cónyuge difunto, que no sean de poder de otro 3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos Las excepciones no son aplicables a los extraños que participen en el delito.

LA EXCUSA ABSOLUTORIA DEL Art. Nº 185 CODIGO PENAL El Art. Nº l85 exime de responsabilidad penal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1) cónyuges, ascendientes, descendientes, y afines en línea recta 137

2) el viudo, respeto de las cosas de su difunto cónyuge mientras no hayan pasado a poder de otro. 3)

los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

Además se establece que la excepción no es aplicable a los extraños que participen en el delito. La excusa absolutoria se funda en la prevalencia que da el legislador al mantenimiento del así vínculo familiarlapor sobre actual. el interés patrimonial que atacan los delitos enunciados, lo entiende doctrina Los enunciados comprendidos en la excepción vista (casos comprendidos) son taxativos; solo abarca hurtos, defraudaciones y daños, y dentro de ellos se incluyen las figuras simples y las calificadas, (el legislador ha excluido al robo del Art. Nº 185). SUJETOS COMPRENDIDOS: También es restrictiva la enunciación de las personas: Cónyuges unidos en legítimo matrimonio según ley nacional o extranjera (reconocido válido en nuestro derecho); la excusa solo desaparece con la disolución del matrimonio (nulificación, divorcio, muerte, o nuevas nupcias luego de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento del otro). Los ascendientes descendientes son los que están por avínculo sanguíneo,y hayan sido o noo reconocidos (doctrinariamente seunidos excluye los adoptantes adoptados). En los afines en línea recta se comprende a los suegros, yernos, nueras, padrastros, madrastras, y entenados (Art. Nº 363 CODIGO CIVIL – “hijastros”), como este parentesco subsistiría aunque se hubiera disuelto el matrimonio que le dio srcen, lo mismo ocurriría con la excusa. Se comprende también al consorte viudo que delinque sobre los objetos que han sido del cónyuge fallecido, sean bienes propios o gananciales, siempre que no hayan entrado en la tenencia de un tercero. En lo referente a los hermanos (unilaterales o bilaterales, legítimos o no); y cuñados (Art. Nº 363 CODIGO CIVIL) se da si viviesen juntos; lo que ocurre cuando habitan regularmente bajo el mismo techo, basta la habitación en el mismo domicilio, en el momento del hecho (no es suficiente que lo hayan hecho anteriormente). La excusa procede cualquiera sea el grado de participación del sujeto activo en el delito, y se da únicamente cuando el sujeto pasivo es una de las personas enunciadas; si también es sujeto pasivo del delito, un tercero (ejemplo: en los casos de tenencia común) la punibilidad continúa vigente.

REPARACIONES CIVILES: La excusa no se extiende a los terceros extraños a las relaciones típicas, que hayan participado de cualquier modo en el delito; es aplicación del Art. Nº 48 CODIGO PENAL (las relaciones y calidades personales que disminuyan o excluyan la penalidad no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice, y tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, que fueren por el partícipe). La reparación civil es exigible porque lasalvo impunidad penalconocidas de los autores, no hace desaparecer el hecho ilícito; permaneciendo la posibilidad de reparación civil. 138

UNIDAD IX DELITOS CONTRA Sistemática

LA

SEGURIDAD

PÚBLICA:

bien

jurídico

tutelado.

Anteriormente la ley 21338 rubricaba el Título como “DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COMUN”, para que se destaque con claridad la idea central común a todas las figuras... de que el núcleo del delito consiste aquí en la creación de un peligro común; aunque esa idea no es ahora muy distinta, se ha vuelto a la denominación srcinal que es algo impropio.

SEGURIDAD JURIDICA Y SEGURIDAD COMUN : al paso que todo delito o contravención trata de proteger la seguridad jurídica, entendida como el estado que permite y obliga a toda la sociedad a vivir de acuerdo con el derecho, con la consiguiente respuesta anímica de cada miembro de la sociedad que permite esperar que los demás actúen de acuerdo con esos mandatos del derecho. Los delitos en éste Título, están dirigidos a proteger la seguridad común; que es la situación real en que la integridad de los bienes y las personas se halla exenta de soportar peligros que la amenacen. Las acciones típicas que los constituyen son todas ellas generadoras de peligro para esa integridad, al crear condiciones de hecho que pueden llegar a vulnerarla.

EL PELIGRO COMUN: Es el peligro que generan las acciones típicas, es decir un peligro en el que las posibilidades de dañar bienes jurídicos se extiende a un número indeterminado de personas que son titulares de ellos, amenaza a los de toda una comunidad o colectividad. Esas acciones indican que su autor no puede limitar su poder vulnerante a determinados bienes o a determinadas personas; éste puede extenderse a cualquiera de los componentes de la comunidad o la colectividad.

CARÁCTER DE LAS FIGURAS: La circunstancias de que las acciones típicas se punan por el peligro común que crean o puedan crear; no descarta que muchas se compongan de daños reales a bienes o personas (incendio, ataque pirático, etc.), pero aquí el derecho no las sanciona por sus resultados tangibles, sino porque por medio de esos daños se ha creado un “peligro común”, que indeterminadamente han corrido realmente (concretamente) bienes o personas. Aparte de ello, muchas de las figuras incluidas son de “peligro abstracto”; sus delitos se consuman con la pura acción, que se castiga por constituir su misma realización un peligro común, ejemplo: tenencia de armas de guerra.

SISTEMATICA: - INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS – (INCENDIO, EXPLOSION E INUNDACION) La figura básica es la del Art. Nº l86, donde figuran los tres casos, y en el Inc. 2º las figuras especiales sobre el que causare incendio o destrucción por cualquier otro medio de: cereales en parva, de bosques, de ganado, de leña, etc. Las figuras agravadas obran en los Inc. 3º a 5º. 139

Inc. 3 º: reclusión o prisión si hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o artillería. Inc. 4º: reclusión o prisión si hubiere peligro de muerte para alguna persona. Inc. 5º : reclusión o prisión si el hecho fuere causa inmediata de muerte de alguna persona.

Art. Nº l87 ESTRAGO : pena al que causare estragos por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina, o cualquier otro medio poderoso de destrucción. Art. Nº 188 – Párr afo 1º - DAÑO DE DEFENSA CONTRA DESASTRE: prisión al que destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra inundaciones u otros desastres, hiciere surgi r el peligro de que éstos se produzcan. Art. Nº 188 Párrafo 2º - ENTORPECIMIENTO DE DEFENSA CONTRA DESASTRE: ... misma pena al que para impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa contra inservible inundación, sumersión, naufragio uo otro desastre, sustrajere ocultare o hiciere materiales instrumentos medios destinados a la extinción o a la defensa referida.

Art. Nº 189 Párrafo 1º - ESTRAGO CULPOSO : reprime al que por negligencia o imprudencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas causare incendio u otros estragos. Art. Nº 189 Párrafo 2º - FIGURAS CALIFICADAS: si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximum de la pena podrá elevarse hasta 4 veces. Art. Nº 189 bis P árrafo 1º - FABRICACION O TENENCIA DE EXPLOSIVOS: Art. Nº 189 BIS Párrafo 2º - INSTRUCCIONES PARA LA PREPARACION DE SUSTANCIAS O MATERIALES. (SE INCLUYE TENENCIA ILEGITIMA DE ARMAS Y MATERIALES) Art. Nº 189 BIS Párrafo 3º - SIMPLE PORTACION DE ARMAS DE USO CIVIL CONDICIONADO

Art. Nº 189 BIS Párrafo 4º - SIMPLE TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA O MATERIALES EXPLOSIVOS 140

Art. Nº 189 BIS Párrafo 5º - ACOPIO DE ARMAS Art. Nº 189 BIS Párrafo 6º - TENENCIA Y ACOPIO DE MUNICIONES, PIEZAS O INSTRUMENTAL. La ley 24192 sobre violencia en espectáculos deportivos, prevé: prisión al que introdujere, portare, o guardare armas de fuego o explosivos en circunstancias de un espectáculo deportivo, ordenando en todo los casos el decomiso. Asimismo se pena a los dirigentes, empleados o dependientes de entidades deportivas que acepten guardar en las dependencias del estadio armas de fuego o explosivos. Por modificación efectuada por la ley 25086 - l999 se incorpora el Art. Nº l89 ter.: prisión...al que proporcionare un arma a quien no acredite ser legítimo usuario. Si el autor hiciere de la venta de arma actividad habitual, se le impondrá además inhabilitación especial.

UNIDAD X DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN: Art. Nº l90: FIGURA BASICA : Prisión al que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro una nave, construcción flotante o aeronave. En los Párrafos 2º y 3º figuran las agravantes en caso de: si se produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo; lesión o muerte.

Art. Nº 191 – ATENTADO FERROVIARIO: Art. Nº 192 – ATENTADOS CONTRA COMUNICACIONES FERROVIARIAS Art. Nº 193 – ATENTADOS CONTRA TRENES O TRANVIA EN MARCHA Art. Nº 194 – ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTES Y SERVICIOS; aparte del CODIGO PENAL se prevé en la ley 24192 la pena al que sin crear peligro común impidiere o estorbare el normal funcionamiento de los transportes y sus instalaciones, hacia o desde los estadios. Art. Nº 195 – ABANDONO DE SERVICIO EN UN TREN O BUQUE 141

Art. Nº196 – CAUSACION CULPOSA DE ACCIDENTE Art. Nº197 – INTERRUPCIÓN O ENTORPECIMIENTO DE COMUNICACIONES TELEGRAFICAS O TELEFONICAS

CAPITULO III – Art. Nº 198: PIRATERIA Art. Nº 198 Inc. 1º– PIRATERIA MARITIMA Inc. 2º - PIRATERIA AEREA Inc. 3º - PIRATERIA IMPROPIA (USURPACION DE MANDO) Inc. 4º - CONNIVENCIA CON PIRATAS Inc. 5º - OPOSICION A LA DEFENSA CONTRA PIRATAS Inc. 6º - EQUIPAMIENTO PIRATICO Inc. 7º - TRAFICO CON PIRATAS Art. Nº 199 – AGRAVANTES EN CASO DE PIRATERIA CUANDO ACONTECE LA MUERTE DE ALGUNA PERSONA EN EL BUQUE O AERONAVE ATACADOS. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIÓN:(Atentado contra la navegación. Agravantes. Atentado contra un tren. Interrupción del telégrafo o teléfono ferroviarios. Lanzamientos de proyectiles contra un tren o tranvía. Entorpecimiento de transporte o servicios públicos. Abandono de servicio. Accidentes culposos. Interrupción y entorpecimiento de la comunicación telefónica) La razón de ser de la punibilidad es el

peligro común creado por daños o

entorpecimientos producidos en los medios, sin perjuicio de los daños sobre vidas y bienes que pueden agravar la figura. El a-190 tutela la seguridad del transporte naval o aéreo, no la efectividad de su servicio; se procura evitar los peligros para el medio de transporte o para las cosas o personas transportadas. Figura Básica: Art. Nº l90 Párrafo 1º: prisión de dos a ocho años al que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave. Comprende cualquier acción u omisión (sería “omisión impropia”: principio de acción esperada, es el caso de la madre que no alimenta a su hijo causándole la muerte). El daño en cuestión puede caer sobre el mismo medio, su estructura, mando, propulsión, vías, etc..., sobre su personal, sobre sus accesorios de seguridad (Radiogoniómetros, radares etc...), sobre los objetos transportados, o sobre signos de señalización (Ej.: colocar un falso faro o señal). 142

Estos actos tienen que haber creado un “peligro para la seguridad del medio de transporte”, debe ser concreto y efectivamente corrido por el medio. No son típicos los actos que pudiendo producir alteraciones al funcionamiento normal del transporte, no son idóneos para afectar la seguridad. Los objetos sobre los que puede recaer el acto peligroso son: las naves (embarcación) aeronaves (que se mueve por el aire) o construcciones flotantes (apara to que sin ser nave flota en el agua y se traslada por ellas: grúas, dragas, plataformas) aquí se comprende también al transporte de elementos que flotan por sí mismos (jangadas). El acto peligroso es punible cuando amenaza la seguridad común, no la propiedad; por supuesto los objetos tienen que estar actualmente destinados a prestar servicios (no será típico el acto sobre una nave varada y fuera de servicio).

Elemento subjetivo: La ejecución del acto debe ser a sabiendas: que el autor conozca el carácter peligroso del acto para la seguridad de la nave, aeronave o construcción flotante; no olvidemos que la acción no es crear el peligro, sino ejecutar un acto que pone en peligro (el agente debe conocer la naturaleza de su acto). La consumación se da al realizar el acto, poniendo en peligro concreto la seguridad (el acto sin peligro puede dejar el hecho en tentativa). El dolo está constituido por el conocimiento de es lo peligroso del acto y la voluntad de de realizarlo pese a ese conocimiento, cierto pero no indispensable la voluntad expresa crear ese peligro: requiérese dolo directo.

FIGURAS AGRAVADAS DEL Art. Nº 190: Párrafo 3º: prisión de 6 a l5 años si el hecho causare lesión a alguna persona (lesión de cualquier tipo), y l0 a 25 años de reclusión o prisión si ocasionare la muerte. En todos los casos debe tratarse de resultados directamente producidos a consecuencia del acto peligroso realizado por el agente, si el acto solo fuere un factor dentro del proceso causal desencadenado por una causa distinta, todo quedará en la figura básica. Cuando son actos intencionales desaparece la figura calificada dando paso al delito que el agente ha querido perpetrar (ejemplo: homicidio), que concurre realmente con la figura básica del Art. Nº l90 (son dos hechos: concurso real).

AGRAVANTES POR LOS RESULTADOS SOBRE EL MEDIO DEL TRANSPORTE: Art. Nº l90 Párrafo 2º: 6 a l5 años de reclusión o prisión “si el hecho produjere naufragio, varamiento o desastre aéreo”. Naufragio es el hundimiento de la nave hasta mas allá de su cubierta superior (no lo es la ruina si no viene seguida de sumersión), se encuentre en viaje, puertos o dársenas, si sigue afectada al servicio, produciendo el hundimiento peligro común para las personas o cosas. Varamiento es encallar por asentamiento de los planos inferiores de la nave en el lecho de las aguas o aprisionamiento de sus obras vivas (en rocas o bancos de arena). Desastre aéreo es el accidente con gran daño de la aeronave, porque se precipita, por decolaje o aterrizaje anormal; es un accidente que se produce en el acto de 143

transporte, aunque la conducta peligrosa del autor se haya efectuado con anterioridad (ejemplo: poner arena en el sistema de lubricación mientras la aeronave está estacionada). Estos resultados son agravantes, mientras no hayan producido daño sobre personas, dado que entonces pasamos a la calificante del Art. Nº l90 Párrafo 3º.

ATENTADO FERROVIARIO: Art. Nº l9l: “el que empleare cualquier para detener o entorpecer la marcha de un tren o para hacerle descarrilar, será medio reprimido: 1)...si no se produjere descarrilamiento u otro accidente. 2)...si se produjere descarrilamiento u otro accidente. 3) ..Si resultare lesionada alguna persona. 4)...si resultare la muerte de alguna persona. Tiene que tratarse de un tren pero no es necesario que esté destinado al uso público. La acción típica es la de emplear cualquier medio para lograr la finalidad típica; lo que la ley considera prohibido es el solo empleo del medio con las finalidades típicas, pueden existir medios que tengan la finalidad de detener el tren sin que signifiquen peligro para la seguridad común del medio de transporte. Será medio típico el que produzca peligro para la seguridad del transporte, aunque no sea capaz de producir descarrilamiento o accidente del tren, basta que la detención o entorpecimiento del tránsito creé un peligro para la seguridad del transporte. Solo se da el dolo directo (conocimiento y acción para detener o entorpecer, y voluntad con esa finalidad).

ATENTADO CONTRA COMUNICACIONES FERROVIARIAS: (INTERRUPCION DE TELEGRAFOS O TELEFONOS) Art. Nº l92: “...al que ejecutare cualquier acto para interrumpir el funcionamiento de telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril”. Aquí la ley acentúa la idea de “peligro abstracto”, pues la sola acción de interrumpir el funcionamiento, es considerada peligrosa. Debe tratarse de un telégrafo o teléfono destinados al servicio de un ferrocarril, no bastando, aunque sean públicos, que se utilicen eventualmente para el servicio ferroviario.

ATENTADO CONTRA UN TREN O TRANVÍA EN MARCHA: Art. Nº l93: “prisión de l mes a l año, si el hecho no importare un delito mas severamente penado, al que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha”. Se requiere que el medio esté en marcha (no se dará el tipo si la acción se practica estando detenido); no se requiere que se trata de medios afectados al transporte público de pasajeros, basta que sea atacada la seguridad común. Arrojar es lanzar; proyectil es todo objeto que es lanzado por un medio que multiplica la fuerza del brazo del hombre, dándole mayor empuje o penetración (arma de fuego, 144

honda, etc.). Cuerpo contundente es cualquier objeto cuya resistencia lo hace apto para producir daños en el medio o en las personas transportadas. Lo que normalmente es un proyectil adquiere carácter de cuerpo contundente cuando es arrojado por el solo impulso de la mano humana (piedra arrojada por una honda es proyectil; arrojada por la mano humana es un cuerpo contundente). El delito se consuma con el lanzamiento sin ser necesario que haya impactado en el medio o personas transportadas. La ley castiga el peligro abstracto que la conducta significa para la seguridad del medio, por eso muy difícilmente puede admitirse la tentativa, ya que hasta que no se produce el lanzamiento, los actos precedentes son meramente preparatorios. Es un delito subsidiario: el Art. Nº l93 se aplica únicamente cuando la conducta típica no asume la característica de otro delito más severamente penado. Es un delito doloso y puede darse el dolo eventual.

ENTORPECIMIENTO DE TRANSPORTES O SERVICIOS PUBLICOS: Art. Nº l94: “...prisión de 3 meses a 2 años al que sin crear una situación de peligro común impidiere estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra agua o aire o los servicios públicos de comunicación, agua, electricidad, o sustancias energéticas”. El bien jurídico protegido es la eficiencia del transporte o del servicio público, dado que su normal funcionamiento garantiza la seguridad común. Es presupuesto del delito el descart ar que se haya creado una situación de peligro común y concreto, ya que de producirse se daría cualquier tipo de los vistos precedentemente.

ACCION TIPICA. Es toda aquella que paraliza desorganiza o retarda el tráfico o la prestación, cualquiera sea su duración. Los objetos donde recae la acción son los transportes por tierra agua o aire, los servicios públicos de comunicación, provisión de agua, electricidad, o sustancias energéticas; lo que se protege es el funcionamiento del transporte en general. El hecho se consuma cuando la acción impide estorba o entorpece el transporte o el servicio, es pues un delito de resultado, que admite la tentativa (actos idóneos, pero sin éxito). El dolo requiere conocimiento del carácter de los objetos donde recae la acción, y la voluntad de impedir...; se admite el dolo eventual. La ley de espectáculos deportivos reprime al que sin crear peligro común, impidiere estorbare o entorpeciere el funcionamiento de los transportes e instalaciones afectadas a los espectáculos, hacia o desde los estadios.

ABANDONO DEL SERVICIO: Art. Nº l95: “prisión de l mes a l año, si el hecho no importare un delito mas severamente penado, a los conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o un buque, que abandonaren sus puestos durante sus servicios, antes de llegar a puerto o al término del viaje ferroviario”. 145

La expresión de más empleados, involucra a los relacionados a funciones técnicas de conducción o de seguridad; quedan excluidos los comandantes de aeronaves, que al no ser mencionados solo serán punibles por el abandono de su puesto, administrativamente o civilmente. Es un delito abstracto, se consuma con el abandono, y no requiere ningún resultado , siendo imposible la tentativa. Confluencia de figuras: es una figura subsidiaria: cuando el abandono ha sido una omisión intencional cometida en orden a la creación de un peligro se estará ante las figuras del Art. Nº l90 o l9l, y la del Art. Nº l95 quedarácomún, desplazada. El abandono debe ser doloso, el autor debe conocer su prestación en el servicio que omite y la voluntad de omitirlo; debe ser dolo directo.

ACCIDENTES CULPOSOS: Art. Nº 196: prisión de 6 meses a 2 años al que por imprudencia, negligencia o impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en éste CAPITULO. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de l a 4 años”.

INTERRUPCIÓN O ENTORPECIMIENTO DE COMUNICACIONES TELEGRAFICAS O TELEFONICAS: Art. Nº l97: prisión de 6 meses a 2 años al que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica o telefónica o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida” Son dos tipos distintos, que tienen en común el mismo objeto: las comunicaciones telegráficas o telefónicas. Al ser el bien jurídico protegido la “seguridad común”, es muy difícil pensar la tipicidad cuando se trate de redes de uso privado (deben ser públicas o al servicio público). No es típica la mera afectación de las instalaciones, si ello no ha producido la interrupción o entorpecimiento del servicio; no quedan abarcados los actos de empleo del servicio para molestar a determinadas personas.

RESISTENCIA AL RESTABLECIMIENTO: Presupone una comunicación ya interrumpida por lo que el autor puede ser el agente del anterior delito o un 3º extraño a él. La resistencia debe ser violenta contra las personas que procuran restablecer el servicio (ejemplo: destruyendo el trabajo que están realiza ndo), pero no sería típico cualquier procedimiento para impedir la reparación por ejemplo: el que ocultare o sustrajere materiales o instrumentos destinados a la reparación.

PIRATERIA.: Antecedentes. Casos – agravantes. El bien jurídico protegido es la seguridad del transporte en general, y específicamente el naval o el aéreo. Art. Nº l98: reclusión o prisión de 3 a l5 años: 146

Inc. lº: ...al que practicare en el mar o ríos navegables, algún acto de depredación o violencia contra buques, personas o cosas que en el se encuentren, sin autorización de potencia beligerante o excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida. Depredación es un acto de violencia o intimidación para el pillaje, produciendo daños; es un robo al cual se suma la lesión a la seguridad común en cuanto al medio y al lugar donde se lo comete. Solo el acto de abordaje constituye la violencia propia del delito, aunque no cause daños materiales. Actualmente no se requiere el abordaje practicado por otro buque, dado que puede darse por piratas a nado o mediante buzos, etc. El objeto de la piratería es un buque, excluyendo a las embarcaciones menores, jangad as, etc.; o personas o cosas que en el buque se hallan. El lugar de la acción es el mar o ríos navegables se excluyen los lagos interiores; se trata de ríos de la república o internacionales, en el curso que corre dentro de su territorio, y al mar territorial; pero este es un delito en que el principio universal (tratados internacionales) extiende la aplicación de la ley a los hechos en mar libre o en mares territoriales o ríos de otros estados. La autorización de potencia beligerante, implica actos de beligerancia si se trata de naves públicas o igual para el caso de un particular autorizado (corsario), aunque el corsario no puede darse en los países adheridos al tratado de París de l856. El carácter de beligerantes de los agentes autorizados, los deja fuera de la punibilidad penal y se los tiene que tratar como prisioneros de guerra. El agente autorizado, comete piratería cuando excediendo sus límites, actúa sobre buques personas o cosas no comprendidas en la autorización. El dolo requiere conocimiento del objeto contra el cual se dirige el acto, la ausencia o exceso de la autorización y la voluntad de ejecutarlo; operando solamente el dolo directo. Inc. 2º: al que practicare depredación o violencia contra aeronave en vuelo, en operaciones anteriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ella se encuentran, sin autorización de potencia beligerante o excediendo la legítima autorización concedida. Aquí la violencia puede dirigirse a lograr el cambio de curso de la aeronave, sin usurpar el mando. Los objetos son la aeronave, Art. Nº 36 del Código Aeronáutico, o las personas o cosas que en ellas se encuentran, mientras se encuentra en vuelo, o realiza operaciones anteriores al vuelo (cuando recoge pasajeros o la carga, o es colocada en la pista de despegue) son actos temporalmente cercanos al vuelo; el carreteo por la pista de despegue implica considerar la aeronave el vuelo.

PIRATERIA IMPROPIA: (usurpación de mando) Inc. 3º: al que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad de un buque o aeronave con el fin de apoderarse de él o disponer de las cosas o personas que lleva. Usurpar el mando: quitar el gobierno a quien legítimamente lo ejerce; o sea sustituir la voluntad de aquel por la del agente. No es típica la conducta de quien se apodera del mando de una nave sin él, ejemplo: buque abandonado en el mar. El elemento subjetivo es la finalidad de apoderarse o disponer de la nave, o personas o las cosas 147

que lleve. La consumación se da con la sola obtención ilegítima del gobierno de la nave, empleando los medios y la finalidad típica. Se requiere el dolo directo. Inc. 4º: Connivencia con piratas: Al que en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave, su carga, o lo que perteneciere a su pasaje o tripulación. El aspecto subjetivo implica una connivencia entre el agente y el pirata, comprendiendo confabulación y también la aceptación tolerante del requerimiento pirático, exceptolacaso de resistencia inútil o cobardía. El delito se consuma con la entrega y admite la tentativa. Solo puede ser autor quien tiene capacidad para entregar el objeto (ponerlo en manos de otro, sea el comandante u otro personal). Solo se admite el dolo directo. Inc. 5º: Oposición a la defensa contra piratas. El que con amenaza o violencia se opusiere a que el comandante o la tripulación defiendan la nave atacada por piratas. Se trata de un acto de participación por cooperación, haya o no connivencia con el pirata. Basta que el agente se oponga a la intervención individual de uno o alguno de los miembros de la tripulación. No se admite la tentativa; autor puede ser cualquier persona ajena al ataque pirático. Solo se admite el dolo directo. Inc. 6º: equipamiento pirático: Al que por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave destinados a la piratería (tripulación, armas, repuestos, etc.). El agente puede actuar por sí o en representación de otros (armador); el representado podrá ser partícipe necesario. El carácter del objeto es que el buque o aeronave deben estar destinados a la piratería (que se equipe a la nave que ya realiza actividades piráticas). Cuando el equipamiento se realiza por el agente con la finalidad de dedicarse el mismo a la piratería, el equipar la nave constituye un acto preparatorio del delito de piratería. El delito se consuma con el equipamiento aunque no se haya completado; siendo admisible la tentativa. Se requiere dolo directo, la duda sobre el destino de la nave no implica dolo eventual. En el plano internacional, la ley argentina es aplicable si el equipamiento se produce en territorio propio, aunque la piratería vaya a realizarce fuera de él (principio territorial); y cuando el equipamiento se produce en el exterior, para actos piráticos a efectuarse dentro de la república (principio real o de defensa). Inc. 7º: tráfico con piratas: Al que desde el territorio de la república, a sabiendas traficare con piratas o les diere auxilio. Trafica el que comercia con piratas o recibe la producción de ellos, o logra la venta de lo producido (reducidor); suministra auxilio el que proporciona medios económicos o favorece al pirata, ocultándolo, dándole permiso de reabastecerse, etc.; ejemplo: quien vende munición al pirata no equipa a su buque, sino que trafica con él. El tráfico o auxilio debe darse dentro del territorio de dejando la república. El agente actuar a de sabiendas de que trafica o auxilia a piratas; la duda dentro debe de algún caso encubrimiento. Solo se admite el dolo directo. 148

Art. Nº 199: Si los actos de violencia mencionados en el Art. anterior, fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el buque o aeronave atacados, la pena será de l0 a 25 años de reclusión o prisión. Anteriormente este artículo incluía las lesiones graves y gravísimas

UNIDAD XI DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA: Bien jurídico tutelado. Diversas figuras. Contagio de enfermed ad venérea. Ejerci cio ilegal de la medicina. Diversos casos. Bien jurídico tutelado: los atentados contra la salud se incluyen en los delitos contra la seguridad común como creadores de peligro para una comunidad, es decir la salud pública: la que goza el público en general, indeterminadamente; en otras palabras es el estado sanitario de la población lo que se protege. Se incluye en éste CAPITULO la protección de la sanidad animal y vegetal, siempre considerando la incidencia con que la afectación de éstas, puede repercutir sobre la salud pública en general o sectores de ella (ejemplo: lactantes).Art. — [Texto SEGÚN LEY 11.179; RESTABLECIDO PORenvenenare LEY 23.077]o Será reprimido con 200. reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, el que adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de reclusión o prisión. El Párrafo 1º del Art. Nº 200 se refiere a envenenar o adulterar, anteriormente la ley incluía contaminar, considerando la posible contaminación por irradiación radioactiva. Luego desapareció el término dado que adulterar comprende también los casos de contaminación; quien contamina adultera, ya que por medio de la contaminación altera la calidad de la sustancia. Envenena: el que agrega una sustancia tóxica a otra, o que se vuelve tóxica al mezclarse la otra el (noque es indispensable agregar veneno, sino hacerafectando venenosa la sustancia).con Adultera cambia las calidades de la sustancia, sus propiedades, para su utilización por el hombre. No se trata de cualquier acción, sino las que llegan a ser peligrosas para la salud, idóneas para constituir ese peligro; si ésta característica no se da, el hecho quedará fuera del tipo, sin perjuicio de los supuestos de tentativa. El peligro creado, basta que cause anormalidad en el bienestar de las personas, aunque sea temporalmente (nauseas, mareos, cansancio, etc.); y éste peligro puede afectar solo a un sector de la comunidad (mujeres, niños, ancianos), siempre que se trate de sujetos indeterminados. Objeto son las aguas potables, las sustancias alimenticias y las medicinales. Las primeras son las que pueden ser ingeridas por las personas, y basta que tenga el nivel de potabilidad suficiente (apta para el consumo humano). Sustancia alimenticia es todo sólido o líquido que ingiere el hombre para alimentarse; y la medicinal es todo sólido o líquido empleado para preservar la salud, cualquiera sea su modo de 149

administración, incluyendo lociones capilares o cremas para la piel (destino estético). Solo se consideran los medicamentos usados por el hombre. Todo deben estar destinados al uso y consumo público (de una colectividad de personas: cuarteles, hospitales, escuelas, fábricas, etc.) si fueran personas determinadas, serían delitos contra las personas. El hecho se consuma al envenenar o adulterar, pero no es necesario que la acción haya creado efectivamente peligro concreto para la salud pública; el delito igual se consuma advertida la acción, el elemento es inidóneos. desafectado de su destino. Es admisible cuando, la tentativa: acciones incompletas o medios El dolo supone conocer el carácter y el destino del objeto, asimismo la naturaleza del agregado, extraído o del efecto contaminante, y la voluntad de envenenar o adulterar; puede darse el dolo directo o el eventual.

FIGURAS AGRAVADAS: el Párrafo 2º del Art. Nº 200 eleva la pena, si el hecho fuere seguido... Se trata de resultados preterintencionales, que reclaman una causalidad escrita (por ser tales), debiendo proceder de la ingestión, administración, etc... de las aguas o sustancias envenenadas o adulteradas, y además haber estado marginados de la voluntad delPárrafo agente.1º, Cuando esos resultados fueran queridos, a la de figura Art. Nº 200 se sumarían en concurso real, las figuras los básica delitos del calificados contra las personas (matar con ensañamiento, alevosía, veneno, o procedimiento insidioso; por un medio que cree peligro común; y agravantes por lesiones leves, graves y gravísimas) que se multiplicarían por el número de personas afectadas.

TRAFICO DE MEDICAMENTOS O MERCADERIAS PELIGROSAS PARA LA SALUD: Art. 201. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179; RESTABLECIDO POR LEY 16648] Las penas del artículo precedente, serán aplicadas al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo. Aquí se protege la salud pública del peligro de tener en circulación medicamentos o mercaderías que puedan perjudicar la salud. El simple tráfico privado entre personas determinadas, queda fuera del tipo, sin perjuicio de su punibilidad por otras figuras. Vende: el que transfiere el objeto por un precio; pone en venta: el que le ofrece con esa finalidad; entrega: el que lo da a título gratuito u oneroso; distribuye: el que por sí o por terceros lo pone a disposición de quienes pueden realizar las operaciones antes citadas. Objetos del delito son los medicamentos o mercaderías, estas últimas son toda clase de efectos susceptibles de expendio (Art. Nº 77 CODIGO PENAL), como ropa, perfumes, alimentos, incluyéndose los continentes de las mercaderías (ejemplo: usar un envase que ha contenido tóxicos, para despachar alimentos). Pero debe tratarse de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud; este carácter puede proceder 150

de alguna conducta prevista en el tipo anterior, o de circunstancias extrañas a la acción del hombre (Ej.: adulteración por el paso del tiempo). Los destinata rios deben ser personas “indeterminadas”. Las acciones enunciadas no son suficientes, si no van acompañadas de la “disimulación del carácter nocivo”. Hay una especie de doble acción: disimular, y vender o entregar, etc. Disimular: que el agente oculte el carácter nocivo mediante un acto positivo (Ej.: borrar aviso de peligro de la etiqueta), o negativo: cuando la ley lo obliga a actuar (Ej.: obligado a advertir la nocividad); la ocultación puede ocasionar error en el receptor, sobre su carácter. Es un delito de peligro abstracto; no se requiere resultado dañoso; se consuma con la ejecución del acto de tráfico, con la disimulación indicada. Vender y entregar o distribuir permite la tentativa; no así la acción de poner en venta, respecto de la cual es muy difícil que se presente. El autor debe querer disimular y realizar el acto de tráfico, lo que exige dolo directo. Las agravantes son las mismas figuras que en el artículo anterior.

PROPAGACION DE ENFERMEDAD: Art. 2O2 [TEXTO SEGÚN LEY 11.179] Será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a quince (15) años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. Propagar: para algunos sería un delito de daño que entraña un peligro de daño o sea posibilidad de que la enfermedad se transmit a a otra persona; para otros ya propaga el que realiza actos idóneos para transmitir la enfermedad. Pero parece válido sostener que lo que el tipo prohíbe es la propagación de la enfermedad, es decir la multiplicidad de afectados y no la creación del peligro de propagar; así propaga el que logra que una pluralidad de persona se vea afectada por la enfermedad que puede seguir difundiéndose por contagio o por difusión artificial (hechos previstos). Debe ser enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas: proceso patológico, que puede causar daño en la salud o muerte; y que puede transmitirse a quien no está enfermo (puede tratarse de enfermedad de personas animales o vegetales), y no es necesario que asuma la magnitud de epidemia. La consumación depende del criterio sobre “propagar”, para los que lo conciben como un hecho de daño se requiere que haya afectado a alguna o varias personas. Cuando la difusión de gérmenes se realice mediante algún delito de los Art. Nº 200 y 201, estas figuras quedarán desplazadas por la del Art. Nº 202. Como en este caso el tipo no se agrava por particulares resultados, cuando estos ocurran (Ej.: la muerte) la punición de ellos se hará autónomamente y las correspondientes figuras operarán en concurso real con la que estudiamos. El dolo requiere conocimiento del carácter de la enfermedad y la voluntad de propagarla o aceptar su propagación (dolo eventual). 151

FIGURAS CULPOSAS: Art. 203. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179, MULTA, LEY 24.286] Cuando alpino de los hechos previstos en los tres artículos anteriores, fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondrá multa de $ 2500 a $ 30.000, no(2) resultare o muerte de alguna persona, y prisión de seis <6) meses asidos años, sienfermedad resultare enfermedad o muerte. Son comisibles culposamente cualquiera de los hechos previstos en los artículos anteriores. El delito doloso del Art. Nº 201, plantea una dificultad al contemplarlo como culposo, en orden a la vigencia del elemento subjetivo en la acción de disimular; parte de la doctrina considera imposible la figura culposa ya que el autor debe proponerse inducir a error; Soler considera que la conducta de Art. Nº 201 excluye la forma culposa; otros no plantean objeción alguna. Pero la disimulación no es propiamente un elemento subjetivo del tipo, sino una de las acciones materiales que lo integran, por lo cual en principio es posible una forma culposa del hecho: cuando la disimulación no procede de la voluntad del agente, sino que está incita en las características del objeto, y el tráfico se produce equivocando al tercero sobre su calidad, por no observar el agente el deber de cuidado que le incumbe, o por haber actuado negligentemente al formular las advertencias necesarias (Ej.: inscripciones de advertencias con letras muy pequeñas). Así la figura culposa aparece cuando la disimulación no es obra del propio agente. En el caso del Art. Nº 202, tratándose de un delito de daño, donde se hace evidente que la enfermedad de alguna persona es requisito del tipo básico doloso, integrando también el tipo básico culposo, que por lo tanto no se agravará cuando se dé ese resultado, sino únicamente en el caso de que hubiese ocurrido alguna muerte. Para el caso de las agravantes, como en todos los delitos culposos, se requiere una estricta relación causal entre el resultado y la acción del agente. Adviértase que las agravantes de las figuras culposas no corresponden a las de las figuras dolosas: Art. Nº 202 no contiene agravantes; Art. Nº 203: solo una es aplicable de las dos del artículo; y en cuanto al Art. Nº 200 y 201 coinciden con relación al resultado muerte, que también contiene el Art. Nº 203.

SUMINISTRO INFIEL E IRREGULAR DE MEDICAMENTOS: Art. 204. — [TEXTO SEGÚN LEY 23.737] Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. 152

El tipo protege la salud pública del peligro de utilizar medicamentos que puedan ser dañosos en sí mismos por no corresponder a las características que el enfermo necesita, o resulten ineficaces por iguales motivos, para curar la afección, desconociendo esa circunstancia quien los administra o quien los consume. La pena ha sido determinada por la ley 23.737 (ley nacional de narcotráfico). La conducta típica es la de suministrar, que aquí significa despacharlo o expenderlo con un destino determinado, aunque parte de la doctrina admite también el acto de aplicarlo o darlode alasingerir, pero últimos común supuestos ausente indeterminación personas, queenes estos característica de losestá delitos contra la la salud pública. Lo que aquí se castiga es el suministro que importa expendio, aunque no se trate propiamente de una venta. Esto incluye el expendio en dosis (mediando receta médica) o el expendio al por mayor, siempre que tenga un destino terapéutico. El objeto tiene que ser una sustancia medicinal con las limitaciones que surgen del mismo tipo (receta médica), deben ser medicamentos destinados al tratamiento de las personas ya sean preparados por encargo, o los que se expenden ya preparados. El suministro es típico cuando es infiel, o sea una ausencia de correlación entre lo que el que recibe el medicamento creé que recibe, y lo que realmente se le entrega, ya sea que crea recibir lo indicado en la receta (solicitado o convenido) o lo que se le dice que se le da (declarado), directamente o según lo enunciado en el prospecto. Esta falta de correlación puede darse por que la especie (la sustancia), es diversa, su calidad (condiciones de efectividad terapéutica) no es la indicada, o su cantidad (su medida) es distinta de la que prescribió la receta, solicitó el receptor o el expendedor afirmo que daba. No es necesaria la disimulación; el suministro infiel con disimulación cae igual dentro del tipo, excepto caso de medicamentos en sí peligrosos para la salud (caen en el Art. Nº 201). Basta que el medicamento sumin istrado no se adecué a lo recetado, aunque en sí no sea peligroso para la salud (inocuo). El suministro infiel puede concurrir con la defraudación prevista en el Art. Nº 173 Inc. 1º CODIGO PENAL. Autor solo puede ser quien acorde la ley y los reglamentos está autorizado para la venta de medicamentos: farmacéuticos, auxiliares, directores de laboratorios; cuando la conducta es perpetrada por un tercero que carece de la calidad necesaria para ser autor y conoce la “falta de correlación”, podrá ser castigado como partícipe principal. Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto que se consuma con el hecho del suministro, sin necesidad de efecto posterior alguno. La ocurrencia de resultado contra las personas, si han sido queridos por el agente, hace que los delitos contra ellos desplacen la figura del suministro infiel; si no han sido queridos, los correspondientes delitos culposos operarán en concurso real con el suministro infiel; no parece posible la tentativa. El dolo exige conocer la distinta especie calidad o cantidad del medicamento y la ignorancia del receptor sobre ello. El error sobre lo indicado puede eliminar el dolo; también se requiere la voluntad de suministrar el medicamento infielmente. Solo puede darse el dolo directo. La ley 23.737 ha introducido a partir del Art. Nº 204, distintas figuras del suministro irregular de sustancias medicinales: 153

Inobservancia de los requisitos reglamentarios (Art. Nº 204 cláusula 2º). Suministro irregular culposo (Art. Nº 204 bis) Omisión de deberes de vigilancia (Art. Nº 204 ter) Venta de sustancias medicinales por persona no autorizada (Art. Nº 204 quater) Art. Nº 204 CLAUSULA 2º: “...O SIN LA PRESENTACION Y ARCHIVO...” Es un tipo penal distinto del suministro infiel, se trata de un suministro irregular (sin la receta legalmente requerida) que incluye el incumplimiento de obligaciones reglamentarias posteriores al suministro (archivo de receta). Ambas conductas pueden cometerse separadamente; ingresará en el tipo quien pese a expender medicamento con receta, dejare de archivar la misma. Art. 204 bis. — [TEXTO SEGÚN LEY 23.737; MULTA, LEY 24.286] Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negligencia, la pena será de multa de $ 1000 a $15.000. ( Suministro irregular culposo)

La doctrina hecho distinciones extiendelala forma punibilidad por culpa al suministro irregular y no al ha infiel, ambos puedeny adoptar culposa. Es evidente que tratándose de una conducta culposa correlati va (...previsto en el Art. anterior), ya no podrá hablarse de suministro infiel sino de suministro “incorrecto”. El legislador al enunciar solo la negligencia como acción omisiva, no es del todo incorrecta, ya que los casos de imprudencia que se pueden plantear no dejarán de ir a parar a un actuar doloso, dada la particular estructura de los tipos. (Negligencia: omisión consciente de la diligencia que corresponde en los actos jurídicos; Imprudencia: falta de cautela o precaución, por acción u omisión, si bien la omisión parece ajustarse mejor a la negligencia).

OMISION DE DEBERES DE VIGILANCIA: Art. 204 ter. — [TEXTO SEGUN LEY 23.737] Será reprimido con multa de $ 2500 a $ 30.000 el que teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de los hechos previstos en el artículo 204. Este artículo trae un tipo omisivo, que no deja de serlo por haberse introducido en él una condición objetiva de resultado (posibilitar la comisión de los hechos previstos en el Art. Nº 204). Es delito doloso: la omisión tiene que ser voluntariamente asumida, conociendo el autor el deber que le incumbe. Si en el autor se da el dolo directo de posibilitar algún delito del Art. Nº 204, será menester pensar en su participación en ellos (coautoría). 154

VENTA DE SUSTANCIA MEDICINALES POR PERSONAS NO AUTORIZADAS: Art. 204 quater. — [TEXTO SEGÚN LEY 23.737] Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que sin autorización vendiere sustancias medicinales que requieran receta médica para su comercialización.

La diferencia con el Art. Nº 204 cláusula 2º es que en éste es autor quien se encuentra autorizado para el expendio, en el artículo que estamos viendo solo puede ser autor quien carece de dicha autorización. Aquí se trata de vender, quedando fuera del tipo quien suministra por cualquier título que no sea venta sin perjuicio de la comisión de otros delitos. Es un delito doloso que requiere conocimiento de las calidades del autor, de la sustancia, y la voluntad de venderla. Con relación al curanderismo (Art. Nº 208 Inc. 1º - cuando lo administrado sea una sustancia medicinal, proporcionada por un precio) hay que desechar un eventual concurso aparente, puesto que no se trata de tipos que se desplacen entre sí, por que el curanderismo requiere una habitualidad que bloquea la posibilidad de desplazamiento. Puede darse entonces el concurso ideal, y en la mayoría de los supuestos el material.

VIOLACION DE MEDIDAS CONTRA EPIDEMIAS Art. 205. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179] Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

EPIDEMIA: enfermedad que por alguna temporada afecta a un pueblo o comarca, contra un gran número de personas. Violar: aquí es desobedecer lo mandado o dispuesto; la acción típica puede darse ejecutando un acto prohibido o no realizar un acto mandado por la autoridad. Este tipo es un ejemplo de ley penal en blanco, cuyo precepto se dispondría por medio de leyes extrapenales, por lo cual puede ser un delito de acción como de omisión, según esas leyes prohíban u obliguen a... Tienen que ser medidas obligatorias, generales o en particular (ejemplo: arrasar con fuego un sector sembrado para exterminar roedores), pero en este Ej. La desobediencia caería dentro del Art. Nº 205, desplazando al Art. Nº 239 (desobediencia a un funcionario público). Quedan fuera del tipo las violaciones a medidas que no sean mandatos (recomendaciones o consejos); las disposiciones generales pueden srcinarse en un acto legislativo (leyes, ordenanzas) o ejecutivo (reglamentos o decretos) por lo cual el tipo solo puede darse cuando aquellas disposiciones sean jurídicamente exigibles a los destinatarios, habiéndose cumplido los actos requeridos para su vigencia (sanción, publicación, etc.) 155

Autoridad competente es la que dicta medidas generales o particulares para impedir la introducción (inicio en determinadas zonas) o la propagación de una epidemia (enfermedad transmisible entre las personas) de cualquier peligrosidad u origen animal o vegetal. Es un delito de peligro abstracto, no exige resultado; se consuma con la realización del acto prohibido o con la omisión del mandado. Cuando se da la violación del mandato con alguna actividad (acción) puede darse la tentativa, no así, si se trata de omisiones. Cuando la medida general violada está contenida en una ley que impone sanciones específicas para su violación, quedará desplazada la punibilidad del Art. Nº 205. El dolo necesita conocimiento de la existencia del mandato, su obligatoriedad y la voluntad de incumplirlo, que puede constituir dolo eventual. El error puede excluir la culpabilidad, pero no basta la duda.

VIOLACION DE MEDIDAS CONTRA EPIZOOTIAS O PLAGAS: Art. 206. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179; RESTABLECIDO POR LEY 23.077] Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. Aquí el bien jurídico protegido es directamente la salud animal y vegetal, pero en consideración a la salud pública (influencia que puede tener sobre la salud humana). Como en el caso anterior el tipo tiene el carácter de una ley penal en blanco, y quedan fuera del tipo los mandatos particulares de la autoridad respecto de individuos determinados, salvo cuando su incumplimiento importe también, el incumplimiento de la ley que impone medidas generales. Es un delito de peligro abstracto que se consuma realizando el acto prohibido u omitiendo el debido. Puede querespecto la medida animal por ejemplo, tambiénuna una medidaocurrir sanitaria de sanitaria las personas cuando aquellasconstituya pueden producir epidemia; en éste caso se da un concurso ideal entre el Art. Nº 205 y el 206 (el mismo hecho se encuadra en ambos tipos). El dolo tiene iguales requisitos que el Art. Nº 205 y el error funciona igual.

SANCION COMPLEMENTARIA: Art. 207. — [Texto SEGÚN LEY 11179] En el caso de condenación por un delito previsto en este capítulo, el culpable si fuere funcionario público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará de un (1) mes a un <1) año. 156

Prevalece la opinión de que la sanción complementaria de inhabilitación se aplica también a los casos de ejercicio ilegal de la medicina del Art. Nº 208 cuyas conductas son compatibles con dicha sanción, y aparte la ley se refiere a “delito previsto en este capítulo...” Los autores son los que al momento del hecho son funcionarios públicos o ejercen alguna profesión o arte. Puede ser funcionario de cualquier rama de la administración, no ocurre así con la profesión o arte que deben estar relacionados con la cura o preservación de la salud. El usurpador no queda comprendido, únicamente las profesiones o artes reglamentadas por el estado quedan comprendidas. Se sostiene que la sanción complementaria solo es aplicable en los casos en que el agente abusa de la función, arte o profesión; también cuando en materia de delitos culposos, los cuidados omitidos son los propios de la función arte o profesión.

CONTAGIO DE ENFERMEDAD VENEREA: Este delito de contagio, guarda relación con los que hemos visto y particularmente con el Art. Nº 202 (todos relacionados con el bien jurídico de la salud pública). Ley 12.331 – PROFILAXIS ANTIVENEREA Y EXAMEN PRENUPCIAL OBLIGATORIO (DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA PREVISTOS EN LEYES ESPECIALES) El Art. Nº 18 de ésta ley, reprime con la pena del Art. Nº 202 del CODIGO PENAL a quien sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona. Se trata directamente de un delito contra la salud pública por la fácil transmisión y sus posibilidades de extenderse a indeterminadas personas. Contagia el que transmite a otro la enfermedad que padece; aquí es suficiente la transmisión a una sola persona, de ser varios se multiplica el delito. Lo contagiado debe ser una enfermedad venérea transmisible (sífilis, blenorragia, etc.), queda descartada la enfermedad contagiada sexualmente, que no es venérea, y puede darse el contagio venéreo por cualquier medio de accesos o contactos carnales, hasta los contactos extracorporales, por la ropa u utensilios. Autor solo puede ser el afectado por la enfermedad, puede darse la complicidad (el que convive con el afectado y suministra ropa afectada al sujeto pasivo). También el autor debe saberse afectado (elemento subjetivo cognoscitivo), debe conocerlo con certidumbre (no es suficiente la duda). El delito se consuma con el contagio al sujeto pasivo; es un delito de daño que admite tentativa (actos tendientes a contagiar con dolo directo, sin que el contagio se logre). Confluencia: el contagio venéreo puede darse con los delitos contra honestidad; por supuesto cuando no se den los requisitos típicos del contagio venéreo, la enfermedad transmitida puede se él “mal grave” que califique la violación o el estupro. Pero cuandocae el contagio si sereal encuadra dentro deletc., Art. ya Nº que 18 que estamos tratando; el delito en concurso con la violación, se trata de dos resultados distintos (hechos), aunque se los realice con una misma conducta. Este concurso de 157

ningún modo elimina la necesidad del acto de instancia, aunque el contagio sea delito de acción pública; cuando se dan lesiones gravísimas por el contagio se transforma la acción dependiente de instancia privada, en perseguible de oficio. Es un delito doloso que requiere conocer por parte del agente su enfermedad, no admite la forma culposa del Art. Nº 203. El error o duda sobre este conocimiento colocará al agente fuera de la culpabilidad típica. Puede darse el dolo directo o el eventual (aceptación indiferente de la probabilidad de contagiar).

EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA: Art. 208. — [Texto SEGÚN LEY 11.179; CORREGIDO POR LEY 11.221, Restablecido POR LEY 23.077] Será reprimido con prisión de quince (15) idas a un (1) año: 1º)el que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los limites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas aún a título gratuito; 2º) el que, con título o autorización para el ejercicio de un de curar, prometiere la curación de enfermedades a término fijo arte o por mediosanunciare secretosoo infalibles; 3º) el que, con titulo o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere titulo o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inc. 1º de este articulo. Lo que se protege en las distintas figuras de este artículo es la salud pública el bienestar físico, psíquico y fisiológico de personas indeterminadas, del cuidado que le presten agentes inidóneos para hacerlo o por el desvío de los pacientes del tratamiento idóneo. Todas lasintegridad presentesdefiguras son de caerán peligroenabstracto, la producción de resultados contra la las personas, los distintos delitos del Título I (delitos contra las personas), que también podrá concurrir con aquellas. La denominación de ésta figura es un poco restringida, puesto que la ley se refiere al ejercicio del arte de curar, aunque no sean actos médicos. El Inc. 1º se refiere al CURANDERISMO. Anuncia el que publica o comunica a conocimiento público, la realización a su cargo de un tratamiento médico (se requiere el anuncio de prescribir, administrar o aplicar un tratamiento de enfermedades). Prescribe el que indica la utilización; administra el que suministra el medio; aplica el que emplea el medio sobre el paciente, o con referencias a él (hipnosis, oraciones, ritos, etc.). Conductas que pueden darse a título oneroso o gratuito. Se trata de cualquier medio destinado al tratamiento de enfermedades, idóneos o no; basta la adopción de las conductas por parte del autor con ese destino. 158

Cuando el destino del uso del medio sea otro cualquiera, no se dará el tipo (Ej.: usar rayos X para detectar objetos escondidos en la ropa de un sujeto). Los medios comprenden la sustancias sólidas o líquidas, o procedimientos (electricidad, hipnotismo); bastando que el agente los emplee con destino curativo de enfermedades humanas. Las conductas típicas deben ser habituales. La doctrina y la jurisprudencia discrepan sobre esto; para algunos la habitualidad requiere la pluralidad de actos; para otros es una característica subjetiva del delito y es suficiente que el autor se proponga ejercer habitualmente, con lo cual un solo acto puede determinar la habitualidad. Al respecto puede distinguirse habitualidad de profesionalidad; esta última se conforma con un solo acto revelador de profesionalismo, pero la habitualidad exige repetición de actos, por lo cual la tésis mas correcta sería la enunciada en primer término, que cubriría los casos de peligro abstracto para la salud pública que el tipo quiere evitar (Ej.: quien anuncia un tratamiento y monta un consultorio para atender a futuros pacientes). Se trata de un delito plurisubsistente, y la pluralidad de actos no multiplica la delictuosidad, mientras no exista entre los actos el cese de la conducta habitual típica, por voluntad propia o intervención de terceros, que después se reanudan. Pueden ser autores quieneso carecen títuloque para el ejercicio de scurar; de autorización para ejercerlo; los autorde izados exceden los límite de lao que poseen. Título es el reconocido por el estado, sin interesar la inscripción en la matrícula profesional, tampoco interesa que el poseedor del título esté o no habilitado para ejercer (puede estar inhabilitado judicialmente, teniendo título); si quebranta la inhabilitación impuesta (Art. Nº 281 bis – evasión y quebrantamiento de pena), no cometerá el delito del Art. Nº 208 Inc. 1º. La autorización es el permiso otorgado por autoridad competente, cuando carece de título o el mismo no ha sido reconocido por el estado. El desvío de pacientes de una atención científicamente más perfecta, importa también un ataque al bien jurídico protegido. El delito admite la complicidad, salvo caso de préstamo del nombre, que se pune autónomamente. El título o autorización puede ser de cualquier arte de curar o destinado a la prevención o a la corrección de defectos estéticos o deficiencias físicas que no sean enfermedades (odontología, óptica) o a la atención de evoluciones físicas (Ej.: partos), y sean actos principales o de colaboración (Ej.: anestesista). Es un delito de peligro abstracto que se consuma con la realización de las conductas prohibidas, aunque no medie peligro concreto para nadie. Se da el delito aunque el tratamiento sea científica mente correcto e idóneo y aunque tenga éxito. En razón de la habitualidad requerida, no es admisible la tentativa. Cuando el tratamiento inidóneo produce daños o la muerte, estos resultados preterintencionales por los (se títulos quede correspondan, que funcionarán en concurso real con se el punirán curanderismo trata hechos distintos). Cuando esos resultados son cubiertos por el dolo eventual del autor, tampoco queda desplazada la 159

figura del curanderismo, que sigue en concurso real con los delitos contra las personas. Solo la deliberada utilización del medio para matar o lesionar desplazará al curanderismo. La estafa aparecerá, sin que se dé curanderismo, cuando el uso del medio por parte del agente sea con finalidad exclusiva de engaño o ardid al sujeto pasivo para que realice la prestación. El dolo requiere la voluntad de realizar la conducta típica y la finalidad típica, aunque medie en el agente el conocimiento de que no es considerado curativo por la ley del arte. También deben sumarse el conocimiento de los demás aspectos objetivos del tipo, especialmente la ausencia de título o autorización; el error sobre tales circunstancias puede excluir la culpabilidad.

CHARLATANISMO: El Inc. 2º, indica un abuso profesional que ataca la salud pública al desviar a los pacientes de tratamientos científicamente mas apropiados. Anuncia el que publicita; promete el que presenta como seguro el resultado, o con gran posibilidad de éxito, públicamente o con trascendencia pública. La publicidad o posibilidad de ella es requisito necesario; no cae en el tipo quien se limita a prometer a personas determinadas. Se debe anunciar o prometer la curación a término fijo o por medios secretos o infalibles. El agente debe poseer título válido o autorización en el arte de curar, de lo contrario caería en el Inc. 1º. Se admiten los principios de la complicidad (Ej.: quien comunica la promesa a otro, puede ser partícipe primario del delito aunque carezca de lo requerido para ser autor). Es un delito de peligro abstracto que no requiere habitualidad, siendo suficiente un solo acto. No admite tentativa. Dado el caso los delitos contra las personas funcionan en concurso real con el charlatanismo, salvo que la conducta sea el medio para lograr que la persona se preste al tratamiento dañoso con el fin de vulnerarla, lo que integrará los tramos ejecutivos o preparatorios del homicidio o las lesiones. El anuncio o la promesa engañosa de tratamiento no podrá ser delito de estafa, sino la realización del tratamiento o la contratación de él; pero cuando el anuncio o promesa integra el ardid como acto preparatorio o ejecutivo de la estafa, el charlatanismo queda desplazado. Es un hecho doloso que requiere la voluntad de asumir alguna de las conductas típicas. La doctrina exige malicia: el conocimiento de que se anuncia o se promete algo que no es real; si el profesional cree en lo que anuncia o promete puede ser ignorante, torpe, pero no un charlatán. Inc. 3º - préstamo de nombre: 160

La acción permite que ejerza el arte de curar quien se presume que carece de la capacitación imprescindible. Tiene que haber una suplantación de la personalidad del autorizado por el no autorizado; éste debe actuar como si fuera el autorizado; el agente debe ejercer con el nombre del autorizado. No basta sustituir al autorizado en los actos curativos; es necesario también simular su identidad; cuando ello no ocurra, el autorizado o agente podrá ser cómplice del delito de curanderismo, pero quedará fuera del Inc. 3º. El consentimiento agente paracarecer que el de no título autorizado utilice su nombre, puede ser expreso o tácito; eldel tercero debe o autorización, y a su vez ser autor de actos de curanderismo (Inc. 1º). Si el suplantador posee título o autorización, no habrá delito de prestanombre, pudiendo existir por ejemplo una estafa. El agente del Inc. 3º, es un cómplice del autor del delito del Inc. 1º, pero si en un plano lógico no se da esa complicidad, tampoco se dará el delito del Inc. 3º. Quien use el nombre será castigado por el Inc. 1º, no como cómplice del delito del Inc. 3º. El delito se consuma con la ejecución del acto de curanderismo por parte del tercero usando la identidad del autorizado. No es admisible la tentativa. La causa de los resultados preterintencionales sobre las personas será el acto de curanderismo delpor suplantador, y no parece que al prestanombre se le pueda atribuir responsabilidad ellos. El dolo requiere conocim iento de que el tercero carece de título o autorización, y que realizará actos de curanderismo; y la voluntad de prestar el nombre. Solo es compatible el dolo directo.

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO: Bien jurídico tutelado. Sistemática. Anteriormente el Título se denominaba: DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA, que es aquí realmente, el bien jurídico proteg ido; al derogarse esa ley, se vuelve a la antigua denominación. La tranquilidad pública es el sosiego de las personas que integran una sociedad, que nace de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de convivencia. Los delitos comprendidos en este Título quiebran esa tranquilidad, produciendo una alarma colectiva, ante la posibilidad de sufrir hechos marginados de la convivencia, que pueden atacar a cualquier integrante o a un grupo de ellos.

CARÁCTER DE LOS DELITOS: No se trata de delitos de daño o lesión, sino de peligro y con una repercusión en el ánimo de los individuos que forman la sociedad. Como ocurre con todos los delitos de peligro, las disposiciones que regulan su punibilidad tienden a la prevención de otros delitos que si pueden acarrear daño.

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO 161

INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS Art. 209. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179; RESTABLECIDO POR LEY 23.077] El que públicamente instigare a cometer un delito determinad o contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos (2) a seis (6) años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41. Se diferencia de la figura genérica de instigación del Art. Nº 45; la del Art. Nº 209 Párrafo 1º parte 1º no exige que sea instigación dirigida a una persona determinada. Es necesario la publicidad de la instigación, para alcanzar a un número indeterminado de personas. El objeto es la comisión de un delito contra una persona o institución, quedan comprendidos los delitos militares, de acción pública, privada o dependiente de instancia privada; debe ser un delito determinado, concreto, dirigido a un determinado bien. Es un delito de actividad simple, pero la acción de instigar necesita que haya por lo menos un instigado. Para que pueda consumarse es imprescindible que alguien reciba la instigación. Es indispensable el dolo directo. La instigación del Art. Nº 209 es subsidiaria del Art. Nº 45 según Soler.

ASOCIACIÓN ILÍCITA Art. 210. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179; PRISIÓN, LEY 20.642; ÚLTIMO PÁRRAFO, AGREGADO POR LEY 20.642] Será reprimido con prisión o reclusión de tres (3) a diez (10) años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco (5) años de prisión o reclusión.

Aquí el bien jurídico protegido es la tranquilidad pública, porque el hecho del conocimiento de la existencia de una asociación ilícita produce inquietud social, y también por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido. La figura básica es el Art. Nº 210 Párrafo 1º. Banda es sinónimo de asociación; y la conducta típica es tomar parte en la asociación para cometer varios delitos. Aquí se da una convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación, que es lo que distingue a la asociación ilícita de la convergencia transitoria, propia de la participación. Tomar parte, es coincidir intencionalmente con los otros miembros, y basta el acuerdo, ni siquiera es necesario que se conozcan entre sí. 162

El delito se consuma con el acuerdo o pacto delictuoso; es un delito permanente que dura mientras dure la asociación, respecto de cada miembro en particular (por el tiempo que cada uno siga perteneciendo). No se admite tentativa. El dolo se da con la voluntad de integrar el pacto. El Art. Nº 210 agrava la pena para los jefes u organizadores: jefes son los que mandan a todos o una parte; organizadores son miembros que actuaron en el ordenamiento de la asociación formando parte.

AGRAVANTES: Art. Nº 210 BIS 210 bis. — [TEXTO SEGÚN LEY 23.077] Se impondrá prisión de cinco (5) a veinte (20) años al que tomare parte o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución nacional siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) estar integrada por diez o más individuos; b) poseer una organización militar o de tipo militar; c) tener estructura celular; d) disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo. e) operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país f) estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las de seguridad;

fuerzas armadas o

g) tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios público Las calificantes son de dos órdenes: generales y específicas. Las generales: poner en peligro la vigencia de la CONSTITUCION NACIONAL, sumándose por lo menos dos circunstancias específicas. Afectar la vigencia de la CONSTITUCION NACIONAL, es afectar el ordenamiento jurídico fundamental que organiza la nación, pero estas acciones no deben estar previstas o reguladas por la misma CONSTITUCION (estado de sitio, de guerra, intervención federal, etc.); tampoco quedará comprendida en la agravante la conducta asociativa que ponga en peligro la vigencia de una constitución provincial, salvo que pueda llegar a poner en peligro la vigencia de la Nacional. El particular peligro enunciado en el tipo, se trata en realidad, de un delito subversivo.

CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES ESPECÍFICAS: a) se refiere a los que a ctualmente toman parte; o sea cuando el peligro de Párrafo 1º se ha concretado. 163

b) Impera en la asociación una disciplina castrense, con una estructura jerárquica de cuadros. Es aquella organización en que nominación y facultades se informan en igualdad de condiciones con las FFAA. c)

El sis tema de células compone a la asociación por distintos grupos separados, cuyos integrantes no se conocen (entre grupos). Es necesario que el integrante de una célula sepa que integra una asociación, sino caería en la figura básica.

d) Se limita a la descripción de la ley nacional de armas y explosivos. e) Se refiere a la act uación en las p rovincias, y capital federal; por lo meno s en dos de ellas. f)

Estos deben componer la asociación o sea tomar parte.

g) Las posibilidades son amp lias: des de el apoyo de cual quier tip o hasta el mero cambio de informaciones útiles para su finalidad; son notorias cuando son fácilmente detectables. h) Se da en supuestos de comp licidad del func ionario y cuando ello s tomen parte dirigiendo (jefe).

INTIMIDACIÓN PÚBLICA Art.211 [TEXTO SEGÚN LEY 15.276; PRISIÓN, LEY 20.642; RESTABLECIDO POR LEY 23.077] Será reprimido con prisión de dos (2) Dos A 6 años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de 3) a diez (10) años.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Las figuras de éste CAPITULO castigan actividades que tienen la virtualidad de quebrar la tranquilidad pública y afectar a los componentes de la sociedad. FIGURA BASICA: Art. Nº 211 PARTE 1º Deben ser acciones idóneas, que constituyen medios materiales. Las enunciaciones del texto son ejemplificativas (...otros medios materiales). La intención es quebrar la normalidad de la vida social; el delito se consuma con la sola utilización de los medios idóneos tendiente a lograr la finalidad típica; requiere dolo directo.

FIGURA AGRAVADA: Art. Nº 211 PARTE 2º 164

Toda la materia de intimidación pública tiene carácter subsidiario respecto de los delitos contra la seguridad común. El uso de los medios enunciados en éste artículo, aunque sea persiguiendo la finalidad típica, constituye un delito contra la seguridad común; queda desplazada la intimidación pública. Los medios del presente tipo calificado, son los normalmente idóneos para perpetrar delitos contra la seguridad común.

INCITACION A LA VIOLENCIA COLECTIVA: Art. 212. — [TEXTO SEGÚN LEY 20.642; RESTABLECIDO POR LEY23.077] Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación. Se diferencia la incitación de la instigación: la instigación significa determinación que requiere una excitación directa; mientras que la incitación da idea de una estimulación en cuya provocación pueden emplearse medios indirectos. La violencia colectiva da idea de empleo de fuerza física por un conjunto indeterminado de personas. La violencia colectiva incitada debe recaer sobre grupos de personas o instituciones (estatales, clubes, etc.). Es un delito de peligro y se consuma con la mera realización, aunque no se logren resultados.

APOLOGIA DEL CRIMEN Art. 213. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179; RESTABLECIDO POR LEY 23.077] Será reprimido con prisión de un (1) mes a un (1) año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito. Aquí la tranquilidad pública es atacada por el enaltecimiento de aquellos procederes que precisamen te, losde queque se la oponen a lasuscite normalidad de las relaciones sociales. Debeson, existir la posibilidad alabanza imitaciones, para que el bien jurídico se vea amenazado. La apología puede darse sobre un delito o sobre un condenado por delito; sería una instigación indirecta. La alabanza debe limitarse a un delito concreto existente; o a un condenado, (condena firme, y agravando el delito cometido o atacando la pena impuesta por él: Ej.: afirmar que no es responsable del hecho o que la pena no se justifica). La apología debe darse por cualquier medio oral, escrito, etc., pero siempre “públicamente” (llegar a un número indeterminado de personas). Es un delito doloso que requiere conocer que se exalta un delito o un condenado por delito. Puede darse el dolo eventual (cuando lo que se intenta hacer no es apología de un delito, pero en la práctica las expresiones usadas importan la apología). 165

OTROS ATENTADOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Art. 213

bis. —

[TEXTO SEGÚN LEY 20.642]

Será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a ocho (8) años el que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el artículo 210 de este Código, tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación. La ley prevé dos acciones: organizar y tomar parte. Organizar está prevista autónomamente para evitar la exclusión de punibilidad al organizador que no es miembro de la organización. Tomar parte es ser miembro de la agrupación. Las agrupaciones tienen por objeto imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Las que no responden a un ideario (Ej.: patotas) quedan fuera de la tipicidad. La consumación se da por el solo hecho de tomar parte, lo que no admite tentativa; o en el caso de organizar, cuando la agrupación quede organizada, lo que admite la tentativa (actos ejecutivos con la finalidad de organizar). Solo se da el dolo directo. Las organizaciones comprometidas en actos discriminatorios, caen dentro de la ley nacional de actos discriminatorios (ley 23.592), que pena a los que participen o realicen propaganda basados en ideas de superioridad racial, religiosa, étnico, etc. En cuanto a los grupos que se forman para la violencia deportiva: los delitos del Art. visto pueden relacionarse con los previstos en la ley de violencia en espectáculos deportivos (LEY 24.192).

UNIDAD XII DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION: (bien jurídico tutelado y sistemática) Los delitos comprendidos en éste título protegen la incolumidad de la Nación dentro de las relaciones que mantiene con otros estados soberanos, procurando evitar daños a su integridad territorial y soberanía, y cualquier conflicto internacional que pueda afectarla. Con relación a las primeras funciones se da el capítulo de traición, con relación a la segunda función se da el 2º capítulo: delitos contra la paz y dignidad de la nación. Traición: el A-214 reprime a todo argentino o toda persona que deba obediencia a la nación por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra esta, se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro. Esto contradice el A-119 de la CN “consistirá únicamente en tomar las armas contra ella o unirse a sus enemigos...”, por ello prestarles cualquier ayuda o socorro, implica que son inconstitucionales como elementos del A-214, por lo cual las acciones punibles son únicamente las previstas en el A-119 de la CN: tomar armas contra la nación, o unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. La traición atenta contra la seguridad exterior. La acción de tomar las armas contra la nación o apoyar al enemigo implica como presupuesto una guerra internacional, declarada formalmente según las constituciones y el derecho internacional, adoptando el agente la postura 166

bélica del enemigo; unirse al enemigo para ayudar es participar intencionalmente de sus objetivos, sumando actos materiales de ayuda y socorro. Las figuras agravadas son las indicadas en el A-215: 1.

Si ejecutare un hec ho dirigido a someter la nación al dom inio extranjero o menoscabar su independencia o integridad.

2.

Si ind ujere o decidiere a una potencia extranjera a hacer la gue rra contra la república.

CONSPIRACION PARA LA TRAICION: ART.-216 TRAICION CONTRA POTENCIA HALLADA: ART.-218 TRAICION DE LOS EXTRANJEROS: ART.-218 DELITOS CONTRA LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACION : son los que ponen en peligro la paz exterior o atacan el decoro de las relaciones internacionales con otros estados. ACTOS HOSTILES: A-219

FIGURA AGRAVADA: A-219 Párr.2º “si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra”. VIOLACION DE TRATADOS, TREGUA, ARMISTICIOS Y SALVOCONDUCTOS: A-220 VIOLACION DE INMUNIDADES: A-221 ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACION: LA ley 13.985 de espionaje y sabotaje, modificada por la ley 16.648, a sustituido y modificado implícitamente los A222 al 224, por tratar de la misma materia que ello y ser posterior. ULTRAJES A SIMBOLOS NACIONALES: vigencia de la ley 16.648 (reforma el A-222) INFIDELIDAD DIPLOMATICA: A-225 DEROGACIONES: ver Pág. 169 CREUS (LEY 21.338)

DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA DIGNIDAD DE LA NACION (actos hostiles, agravantes, violación de tratados treguas y armisticios; violación de inmunidades; menosprecios de símbolos nacionales o provinciales. Revelación de secretos. Espionaje. Figuras. Sabotaje, disposiciones. Infidelidad diplomática.) Actos hostiles: la ley de reforma ha introducido un nuevo texto: “...el que por actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivo al peligro de una declaración de guerra contra la nación, expusiere a sus habitantes ha experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero. Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de 3 a 15 años de reclusión o prisión”. La acción es la de dar motivos (crear) a los peligros enunciados por la disposición mediante actos hostiles, que son actos de guerra, pero para la norma será todo acto propio de enemigo aunque no tenga carácter de acción bélica: lo será por Ej. Apoderarse de un buqueetc. de El otra bandera, impedir el paso de alimentos destinados una nación extranjera, tipo recaba oque se trate de actos materiales, que se a manifiestan por vía de hecho, no son típicas, las expresiones verbales o escritas, por 167

más ofensivas que sean. Los actos materiales hostiles no deben haber sido aprobados por el gobierno nacional (A-99 inc.15º - el PE declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso). La autorización para excluir la tipicidad, debe preexistir al acto hostil y mantenerse cuando él se realiza. La autorización posterior al acto hostil no elude la tipicidad. Estamos ante un delito de resultado; el cual es un peligro concreto en los dos primeros casos (declaración de guerra o vejación o represalia de los habitantes) y una lesión en el tercero (alteración de las relaciones amistosas...). El peligro de una declaración de guerra se refiere únicamente a la declaración del estado extranjero contra la nación. Las vejaciones son molestias o malos tratos de trascendencia moral, etc.; y las represalias son retribuciones del daño producido por el acto hostil; tanto las vejaciones como las represalias deben dirigirse a los habitantes de la nación (argentinos o extranjeros). Las vejaciones y represalias deben tener un sentido de hostilidad contra la nación, demostrativas de enemistad internacional, no siendo suficiente aquellos que pueden realizar los particulares del país extranjero a título personal, sin trascendencia internacional. El acto material hostil puede constituir, en sí mismo otro delito que funcionaran en concurso real con el del A-219 Párr.1º (Ej. delitos contra las personas, contra la propiedad, contra la seguridad común). Hay casos de actos materiales hostiles autónomamente considerados: violación de fueros diplomáticos, que desplazan por especialidad a la figura aquí considerada. Cualquier persona puede ser autor pero su acto debe tener respuesta internacional provocando “enemistad internacional”; normalmente los funcionarios quienes estén en mejores condiciones de ser autores. Es un delitoserán doloso, requiere del conocimiento del carácter del acto que se realiza y de su ilegitimidad, o sea falta de su aprobación por el gobierno; la duda sobre la legitimidad equivale a conocer la ilegitimidad. Se admite el dolo eventual, y basta querer realizar el acto hostil no autorizado aunque no se persiga (y solo se acepte) la concreción de los resultados típicos.

FIGURA AGRAVADA: A-219 Párr.2º. “...si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra”. Aquí hostilidades, son acciones propias de beligerantes, aunque no medie estado de guerra. La agravante se fundamenta en la situación que produce el acto hostil; pero éste puede integrar un conjunto de causas, caso en que también se caerá en la agravante. VIOLACION DE TRATADOS, TREGUAS, Y ARMISTICIOS – SALVOCONDUCTOS: A220, “...al que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la república y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes de mar o tierra o los salvoconductos debidamente expedidos”. El texto vigente (de cuando la fuerza aérea no estaba formada) menciona solo las fuerzas de mar o tierra lo cual no excluye a las fuerzas del aire en operaciones bélicas. Tregua es el acuerdo de suspensión de hostilidades por circunstancias especiales (heridos, festividades, etc.). El armisticio es el acuerdo de suspensión de toda actividad bélica, para realizar negociacio nes de paz. El salvoconducto es la autorización a integrantes de las fuerzas o a 3º para transitar por la zona de guerra, y no requiere acuerdo entre beligerantes ya que puede concederse unilateralmente. La violación de tratados implica la violación de algún tratado de paz o amistad que no constituya un acto hostil. El delito queda consumado con el hecho de la violación de lo pactado o concedido, aunque no se produzca otras consecuencias. Cualquier persona puede ser autor del delito, pero tiene un escenario de situaciones de guerra por lo que generalmente es autor un componente militar de las fuerzas. Es un delito doloso que 168

exige el conocimiento de la existencia de un tratado de la tregua, armisticio, o salvoconducto, y que los actos realizados impliquen violarlos, junto con la voluntad de quebrantar aquellos y desconocer a éste.

VIOLACION DE INMUNIDADES : A-221, “...el que violare las inmunidades del jefe de un estado o del representante de una potencia”. Inmunidades son los privilegios o exenciones de jurisdicción reconocidos por los tratados o por el derecho internacional a los jefes de estado o representantes diplomáticos extranjeros en el país. Las viola el que NoEles necesario la presencia física del pasivo territorio, al darselasladesconoce. violación, Ej. juez que impone prisión preventiva contraen el el jefe de estado extranjero cuando el no se encuentra en el territorio nacional, también comete el delito. Trátase de un delito de actividad y su consumación importa el desconocimiento de la inmunidad o privilegio sin que sea necesario que incida efectivamente sobre la persona pasiva, Ej. Igualmente se da el tipo cuando se imparte una orden de detención, aunque no llegue ella a hacerse efectiva. Sujeto activo es el que puede desconocer las inmunidades y privilegios; y sujeto pasivo son los jefes de estados extranjeros en la república (rey, presidente, primer ministro, de IURE o de facto). No quedan comprendidos los funcionarios del país extranjero, si carecen del carácter diplomático, si lo tienen están acreditados como tales en el país (representantes de potencias extranjeras). Es un delito doloso que requiere en el agente el conocimiento del carácter de la persona respecto de la cual se realiza el acto y el efecto de éste en cuanto desconocimiento de inmunidades; pero en éste último aspecto la duda equivale al conocimiento.

MENOSPRECIO DE SIMBOLOS NACIONALES O PROVINCIALES: según el agregado de la ley 16.648: “será reprimido... el que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la nación o los emblemas de una provincia argentina”. Desde el punto de vista de la acción parecería que el ultraje deja también fuera del tipo algunas conductas pasivas que, sin esfuerzo, podrían considerarse como menosprecio. Antes figuraba como A-230 bis en el capítulo sedición. REVELACION DE SECRETOS : Se tiene como atentados contra la seguridad de la nación. La ley 13.985 de 1950 asigna distintas penalidades a figuras de espionaje y sabotaje, luego de sufrir modificaciones, a sustituido implícitamente la regulación de los A-222 a 224, por tratar de la misma materia que ellos y ser posterior. Sería pues la ley 13.985 la que está vigente, espionaje: a) violación de secretos; b) intrusión; c) reproducciones prohibidas, d) divulgación de secretos. Violación de secretos: A-2, Ley 13.985 es una norma mas amplia, y comprende en ella la materia del A-222: “el que revelare secretos políticos o militares de seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la nación. En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto”. Agravantes: el A-3 de la ley reprime al que cometiere los delitos anteriores, sirviéndose de su empleo, función, estad o o misión; y aumenta la pena hasta prisión perpetua, si el agente actuare al servicio o en beneficio de una potencia extranjera. Intrusión: el A-4 de la ley 13.985, reprime al que con cualquier ardid o engaño o mediante efracción o escalamiento se introdujere en una obra de defensa, puesto, servicio, depósito, almacén, constr ucción de defensa, o en todo otro establecimiento militar; barco, aeronave, vehículo, servicio o establecimiento industrial organizado o empleado para la defensa nacional. Esta materia la regulaba el texto del A-224. 169

Reproducciones prohibidas: A-5 de la ley 13.985, “al que careciendo de permiso de autoridad competente, tomare fotografías, dibujos, operaciones topográficas, geológicas, o reproducciones por cualquier medio o método, de zonas, obras o materiales dentro de un radio prohibido en razón de la defensa nacional, y al que copiare, imitare, vendiere, distribuyere, publicare o retuviere dichas reproducciones”. El A-224 reprime al que indebidamente levantare planos de fortificaciones, buques, establecimientos u obras militares o se introdujere clandestina o engañosamente con ese fin, cuando su acceso fuere prohibido al público.

DIVULGACION DE DATOS NO DESTINADOS A LA PUBLICACION: la divulgación de secretos políticos o militares concerniente a la seguridad, está prevista en la primera parte del A-222 y el A-223 prevé el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los secretos citados en el Art. Anterior y de los que se hallare en posesión en virtud de su empleo u oficio. En la ley 13.985 figuraba en el Art. 6º ahora derogado. SABOTAJE: el A-7º de la ley 13.985 pena “al que por cualquier medio desorganizare, destruyere, deteriorare o inutilizare, temporal o definitivamente, documentos, objetos, instalaciones, servicios o industrias de cualquier tipo, para perturbar, retardar o impedir el desarrollo militar, económico, financiero, social, científico o industrial de la nación. Cuando los actos fueran realizados al servicio o beneficio de una potencia extranjera, se podrá imponer prisión perpet ua”. El A-10 de la ley 13.985, pena al que por imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de los reglamentos permite o facilita la comisión de cualquier acto previsto en ésta ley. El A-12 inc. e indica la pena de tentativa en caso de espionaje y sabotaje; al que apoye o financie la ejecución de los delitos; y caso de personas jurídicas se podrá retirar su personería. Se podrá declarar exento de pena al que luego de haber consumado el delito lo denuncie a las autoridades y procure el arresto de los coautores o cómplices: A-14. Subsidiariedad: cualquiera de los tipos previstos en la ley, cuyas acciones constituyan ayuda o socorro a los enemigos de la nación, serán calificada s de traición cuando sean cometidas por argentinos o cualquier persona que deba obediencia a la nación por razón de su empleo o función pública (la subsidiariedad legal se dará solo cuando aparezcan los presupuestos del delito de traición según el A-119 de la CN).

INFIDELIDAD DIPLOMATICA: A-225 “el que encargado por el gobierno argentino de una negociación con un estado extranjero la condujere de un modo perjudicial para el país, apartándose de sus instrucciones”. Los casos de negociación con una organización internacional (antes previstos) luego de la reforma parecen no incluirse en el artículo. La conducta típica debe adoptarse en una negociación de carácter internacional, concerniente a intereses públicos de la nación; no se comprende a las negociaciones entre provincias aunque sean con naciones extranjeras. El apartamiento de las instrucciones presupone la existencia de ellas, sino han sido dadas no es factible la tipicidad. Pueden ser escritas o verbales, directas o por terceros, deben referirse directamente a la negociación, y se aparta de las instrucciones el que deja de observarlas total o parcialmente, causando un perjuicio al interés de la nación. El autor es el encargado de la negociación, que puede ser específico para una determinada negociación o genérico para un número indeterminado de negociaciones. Debe tratarse de un funcionario público y puede darse la complicidad dolosa del auxiliar del encargado. El delito se consuma con la producción del perjuicio para la nación; se trata de un delito doloso y el dolo exige en el autor conocer el carácter de la negociación, de las instrucciones y la voluntad de apartarse de ellas (apartamiento a sabiendas); puede darse el dolo eventual: quien 170

quiso apartarse de las instrucciones afrontando el riesgo de causar el perjuicio con dicho apartamiento; se encuentra dentro de la culpabilidad típica, tanto como el que quiso directamente producirlo, es decir el que no observo las instrucciones para perjudica

DELITOS CONTRA LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL: (bien jurídico tutelado, sistemática) Los delitos de éste título atentan contra la seguridad interna de la nación, afectando su organización política o atacando sus poderes políticos. Antes el rubro del capítulo fue rebelión, ahora la reforma de la ley 23.077 lo ha cambiado con buenas razones porque muchos de los tipos que en el aparecen salen del marco de rebelión propiamente dicha; y con el fin de privar a esa aberrante conducta de la connotación heroica y romántica que posee el término rebelión. La denominació n del delito del A226 no varía ya que es la rebelión propiamente dicha, en cuanto alzamiento en armas con determinados fines denominación arraigada en nuestra doctrina; la figura básica sería el A-226 Párr.1º y las agravadas del A-226 Párr.2º en adelante. A-226 Párr.2º: agravante por las finalidades. A-226 Párr.3º: por la calidad de los autores. A-226 bis: amenaza de rebelión. A-227: concesión de poderes tiránicos. A-227 bis Párr.1º: consentimiento del estado de rebelión. A-227 bis Párr.2º: colaboración en el estado de rebelión. A-227 ter: contribución a la rebelión. A-228: violación de patronato.

Rebelión: A-226: “a los que se alza ren en arma s para camb iar la cons titución, deponer los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales”. La acción punible es la de alzarse en armas: relativamente organizado determinadas finalidades; debe tratarse movimiento de una irrupción violenta, con uso de lacon fuerza, si ello no pasa el hecho quedará en conspiración. El alzamiento debe ser en armas aunque no hayan llegado a utilizarlas, y tiene que ser de carácter público en el sentido de la actividad masiva de un grupo para oponerse a las fuerzas del gobierno. FINALIDADES: cambiar la constitución (total o parcialmente, los casos en que se impida la reforma legal no constituirá rebelión) Deponer públicos del gobierno nacional:(despojar del cargo a las personas que legítimamente ejercen la representación del poder) Arrancar a los poderes públicos alguna medida o concesión (no interesa si la medida es lícita o ilícita lo que se pune es la ilicitud del medio utilizado) Impedir a los poderes nacionales el libre ejercicio de sus facultades constitucionales (basta con que se quiera impedir el ejercicio de la función en un caso específico por medio del alzamiento armado) 171

Impedir la formación o renovación de los poderes nacionales en legal término y forma (impedir que asuma al poder el legítimamente elegido o lograr que continúe quien debe cesar; u oponerse a los procedimientos constitucionales del caso) El delito se consuma con el alzamiento en armas sin que sea necesario que se logren las finalidades propuestas. La tentativa se pune autónomamente por medio del delito de conspiración. La autoría reclama pluralidad de agentes, idóneos para oponerse a las fuerzas del gobierno. En cuanto a las causas de justificación se presentan el derecho de resistencia pueblo ante actos inconstitucionales; el estado de necesidad, cuandodel se procura impedir la alteración ydetambién los principios constitucionales por parte del poder, o cuando la nación sufra crisis institucional que cause peligro a la paz social, la soberanía o las relaciones internacionales del estado. Solo puede admitirse el dolo directo con las finalidades típicas.

FIGURAS AGRAVADAS: A-226 Párr.2º “pretender cambiar permanentemente el sistema democrático, suprimir la organización federal, la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona, y suprimir o menoscabar la independencia económica de la nación”. Aquí se contempla supuestos de hechos subversivos (modificación, cambio, ruptura violenta) del orden público basado en métodos democráticos; esto no debe confundirse con el concepto de terrorismo que son delitos dirigidos contra un estado para provocar terror sobre personas o grupos determinados; si bien el terrorismo puede ser un medio procedimental de la subversión. La protección de la independencia económica de la nación es no poner en manos de otras potencias o terceros las decisiones políticas económicas del país en forma total (suprimir) o en forma parcial (menoscabar). Por la calidad del autor: A-226 Párr.3º “...fuere perpetrada por persona con estado militar que integren cuadros permanentes de las FF:AA, incluso en retiro , incluyendo gendarmería nacional, prefectura naval y policía aeronáutica. Cuando los jefes o miembros de la fuerza pública incurran en el delito, empleando armas o materiales que se les hayan confiado por su condición, se sumará la agravante del A-235 Párr.3º, dado que no son agravantes que se excluyan.

II) Amenaza de rebelión A-226 bis: “al que amenazare pública e idóneamente con la comisión de alguna de las conductas previstas en el A-226. Amenazar es manifestar la voluntad de cometer rebelión, tiene que ser amenaza pública (para un número indeterminado de personas) y tiene que ser idónea (seria, que el agente tenga capacidad para la acción). III) Concesión de poderes tiránicos : A-227 “los miembros del congreso que concedieren al PEN y los miembro de las legislaturas provinciales que concedieren a los gobernadores, facultades extraordinarias, la suma del poder público o sumisiones o supremacías por las que la vida , el honor, o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o persona (A-29 CN): se los reprimirá con las penas del A.215 para los traidores a la patria. La acción punible también incluye conceder, formular, consentir, o firmar actos de la naturaleza indicada. Sumisión significa someter un poder del estado a los demás poderes al margen de la natural integración constitucional; las facultades extraordinarias que se otorgan deben implicar que la vida el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de un gobierno extranjero o alguna persona. Es un delito doloso que requiere dolo directo y el conocimiento del carácter de los poderes en cuestión, otorgados formulados firmados etc. 172

IV) Consentimiento del estado de rebelión : A-227 bis “se pena con las penas establecida en el a-215 para los traidores a la patria a los miembros de algún poder del estado o de las provincias que consintieran la consumación de los hechos descriptos en el A-226”. El presupuesto de la acción prohibida es que se haya producido una rebelión (A-226). La conducta prohibida es la de consentir la permanencia de los efectos de la rebelión que se ha producido: a) consentir continuando en las funciones. B) consentir asumiendo las funciones propias de miembro de cualquiera de los tres poderes. C) consentir haciendo cumplir las medidas dispuestas por los usurpadores. Estos tres casos hacen típico el consentimiento. V) Colaboración en el estado de rebelión : A-227 bis Párr.2º “prisión o reclusión e inhabilitación absoluta por el doble de la condena a quienes en los casos previstos en el Párr. Anterior aceptaren colaborar continuando en sus funciones o asumiéndolas, con las autoridades de facto...”; aunque las autoridades de facto crearen distintas jerarquías o denominaciones de las funciones señaladas. Los sujetos activos pueden tener la calidad antes de la rebelión o adquirirse luego de su triunfo. VI) Agravante por contribución a la rebelión : A-227 ter. “...cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la constitución nacional”. Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ellas se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. La disposición funciona como agravante de cualquier delito lo que reconoce el hecho de que el fenómeno terrorista adquiere múltiples modalidades; puede darse por hecho de violencia, fraudes, abusos de confianza, etc. La agravante reconoce una doble limitación: una de carácter objetivo “el delito debe haber contribuido a poner en peligro la vigencia de la CN” (contribución efectiva a crear peligro). La otra limitación es subjetiva puesto que no derogando la norma los principios generales de la culpabilidad en los tipos calificados, la circunstancias de agravación debe haber estado presente en la conciencia del autor del delito al cometerlo, sea como ulterior finalidad, o por lo menos como conocimiento de la probabilidad del peligro agravatorio. VII) Violación de patronato : A-228. Se ha retornado a su texto srcinal “...al que ejecutare o mandare a ejecutar decretos de los concilios, bulas, rescriptos del papa que, para su cumplimiento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo obtenido; y aumenta la pena en el caso de ejecutarse o mandarse a ejecutar habiendo sido denegado dicho pase”. Acorde el A-75 de la CN se otorga al poder legislativa la facultad de aprobar o desechar tratados concluidos con otras naciones, con organizaciones internacionales y los concordatos con la santa sede; los cuales tienen jerarquía superior a las leyes; con lo cual el ejercicio del patronato desapareció de nuestro derecho público, y el A-228 ha quedado implícitamente derogado. La aprobación o no de los tratados y concordatos es facultad del poder legislativo, no como antes que era del poder ejecutivo.

SEDICION: Elementos. Figuras atenuantes. El Art. Nº 229 indica la protección del orden institucional provincial, de las relaciones entre provincia, o el interno de cada provincia. Si el ataque se dirige mas allá del orden provincial, hacia el orden nacional, estaremos ante el delito de rebelión. Son dos figuras distintas de sedición: 1) armar una provincia contra otra. 173

2) alzarse en armas par a lograr dentro de una provi ncia una fina lidad propia de la rebelión. 3) FIGURA 1: ARMAR UNA PROVINCIA CONTRA OTRA. Trata de preservar las autonomías provinciales, como entes políticos integrantes de la Nación. No se trata solamente de pertrechar una provincia para atacar a otra (lo que sería conspiración), sino que requiere hostilidades de hecho de unapuede provincia contra otra (Art. Nº 127 CONSTITUCION NACIONAL: ....ninguna provincia declarar ni hacer la guerra a otra...sus quejas serán sometidas a la CSJ ...sus hostilidades serán sedición que el gobierno federal debe sofocar y reprimir...), con “invasión” (Art. Nº 6 CONSTITUCION NACIONAL: ...el gobierno federal interviene en las provincias... o sostener autoridades depuestas por sedición o invasión de otra provincia), o sin ella. En esta figura ataca una provincia a otra, y lo hace como entidad política, para lograr fines iguales a los de la rebelión; estos fines no son típicamente imprescindibles. La consumación se da con las hostilidades de hecho; los actos anteriores se punen autónomamente como conspiración (Art. Nº 216). 4) FIGURA 2 : alzarse en armas para lograr dentro de una provincia una finalidad propia de la rebelión. Es la figura de rebelión trasladada al orden provincial; manteniéndose todos los elementos de la rebelión para éste delito (alzamiento en armas)

MOTIN: Art. Nº 230: es una form a de sedición, no ataca directamente la estructura de los poderes constitucionales, pero quiebra el orden institucional al deformar los canales de petición, desconociendo el sistema representativo u oponiéndose a la ejecución de las leyes. El delito comprende la esfera nacional como la provincial. Inc. 1º: atribución indebida de los derechos del pueblo: ésta conducta es compuesta: atribuirse los derechos del pueblo, y peticionar a nombre de éste. El alzamiento es común a ambas figuras del motín. Aquí la petición y la invocación, significan un abuso del derecho de peticionar y un abuso del derecho de reunión (es un alzamiento colectivo para imponer la petición) la consumación se da con la sola petición aunque no se logre resultado; los actos preparatorios caen en la conspiración (Art. Nº 233); y los actos ejecutivos ya importan consumación. Autores pueden ser las FFAA, FFSS, FFPP, nacionales o provinciales; o reunión de personas, aunque no se utilicen armas (basta con la pertenencia a la fuerza). Solo admite el dolo directo. Inc. 2º: alzamiento público: se trata de una suerte de resistencia, de oponerse a la ejecución de las leyes u ordenes de la autoridad pública. La acción típica es manifestarse grupal y públicamente con la finalidad típica (públicamente: se extiende a un número indeterminado de personas). El alzamiento o no armado; de serlo solo la aplicación del Art. Nº 230 cuando lospuede actos ser no caigan en las finalidades de admite los delitos de rebelión o sedición. Los actos preparatorios caen en la conspiración; si la actividad impide que prospere un 174

proyecto de ley o que un funcionario imparta una orden, no habrá motín, y se caerán en delitos contra la administración (ejemplo: atentado). Solo se admite el dolo directo.

EXCUSA ABSOLUTORIA Y DISMINUCION DE LA PENA: Art. Nº 232: es un reconocimiento implícito, mediante una disposición procesal, de una excusa absolutoria para los autores y partícipes, y una disminución para los promotores directores. El requisito es que el tumulto se disuelva sin más que la perturbaciónodel orden público y sin uso de armas. La disolución debe ser total (la parcial no se considera). Cuando se reprime sin la intimación del Art. Nº 231, opera igual las atenuantes y las excusas absolutorias; la ausencia del procedimiento establecido como presupuesto de las atenuantes y la excusa, no puede perjudicar a los agentes; la intimación excluye los atenuantes y la excusa, cuando es desatendida; pero debe ser idónea, ser escuchada por todos los amotinados. Promotor es el que adelanta los planes sediciosos formando un grupo aprovisionando instrumento, aumentando el número de agente y se diferencia del instigador por que su actividad es sobre determinadas personas para que éstas intervengan; en cambio el instigador tiene la finalidad de formar el grupo para producir el alzamiento con él. Director es quien manda o dispone en el alzamiento; suministra instrucciones; actúa en la preparación y ejecución del delito. Los simples ejecutores del tumulto disuelto, que no son promotores ni directores resultan impunes.

DELITOS RELACIONADOS CON LA REBELION Y LA SEDICION: a) Conspiración: Art. Nº 233 (tomar part e en una cons piración como promotor o director) b) Seducción de tropas y usurpación del mando: Art. Nº 234 c) Infracción al deber de resistencia: Art . Nº 235 (no resi stir u omitir el deber de oponerse al alzamiento, parte de losy funcionarios públicos; implica además inhabilitación especial porpor doble tiempo agravante para los jefes y agentes de la fuerza pública que usen u ostenten armas...)

UNIDAD XIII DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA: bien jurídico tutelado, división en la doctrina y en derecho comparado – sistemática. La protección penal del título se extiende a funciones administrativas propiamente dichas, y a las otras funciones del estado (legislativa y judicial); el concepto penal de administración pública es: el gobierno del estado integrado por todos los poderes que lo componen y con los servicios que son inherentes a esos poderes. El objeto de protección es la regularidad y eficiencia de la función pública, en sentido extenso y función pública en sentido propio (la que importa un encargo del estado en la persona del funcionario, por medio del cual aquel expresa su voluntad frente a los 175

administrados). Los autores en general, no han analizado los delitos contra Adm. Púb. Con la misma preocupación puesta a otras figuras delictivas; estas diferencias se dan por: a)

El estudio aut ónomo y la sistematización de estos delitos se inic ia cuando los soberanos absolutos fueron reemplazados por otros sistemas de gobierno, dando lugar a la distinción entre nación, estado y administración.

b)

Algunos delitos carecen de (“malignidad” – Carrara) quien los denomina naturales por oposición a los sociales. El diferente lugar que se ha asignado en la d octrina y la legi slación a las acciones que agrupa el CODIGO PENAL para estos delitos.

c) d)

Que todo ello surge para el debido estudio de los diferentes supuestos.

Al referirse a la Adm. Púb. La ley protege la regularidad funcional de los órganos del estado; así el concepto de administración pública en este caso, no coincide con el que le da el Derecho administrativo; en éste título el concepto es mucho más amplio. Es posible ver estos aspectos con dos ópticas distintas que tienen igual interés y protección jurídica: uno por la necesidad de asegurar la conducta de los funcionarios públicos; y otra por la actitud de los particulares, que no debe obstruir el normal funcionamiento de los órganos estatales. En éste título, los hechos son cometidos por los propios funcionarios, particulares contra ellos; y en algunos casos se da la acción indistinta de unosy opor loslos otros. Una agrupación sistemática simple, aunque incompleta, es la que presenta el CODIGO PENAL Italiano, cuyo título se divide en dos capítulos: cuando el funcionario público es sujeto activo y aquellos en que los funcionarios son objeto de la acción. Algunos autores consideran que los particulares solo pueden cometer el atentado, la resistencia y el falso testimonio; y los funcionarios solamente, pueden cometer abuso de autoridad, violación de deberes, exacciones con denegación y retardo de justicia; y pueden ser cometidos por funcionarios y particulares la usurpación de autoridad, títulos y honores, violación de sellos y documentos, cohecho, malversación de caudales públicos, prevaricato, encubrimiento o soltura de presos. Esta separación es solo relativamente exacta, por otra parte alguno de estos delitos tiene por característica la participación necesaria de un particular y un funcionario (caso del cohecho). El estado debe valerse de personas naturales cuyo querer y obrar“funcionario se le imputan al estado, explica la atención de algunos autores para definir público”, esto lo noque ocurre en nuestro derecho, puesto que el CODIGO PENAL aclara el término en su Art. Nº 77: “se designa a todo el que participa accidenta l o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección o por nombramiento” y el Art. Nº 240 que reputa funcionario público a la persona que aprehendiere a un delincuente en flagrante delito.

CONTENIDO DEL TÍTULO: El código no sigue un sistema que separe sectores dentro de la propia administración pública, particularmente la administración de justicia (como lo hacen los proyectos de 1941 – 51 y 60) el código actual distribuye la materia en 15 capítulos: 1) Atentado y resistencia contra la autoridad. 2) Falsa denuncia 3) Usurpación de autoridad, títulos y honores 176

4) Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionarios públicos 5) Violación de sellos y documentos 6) Cohecho 7) Malversación de caudales públicos 8) Negociaciones incompatibles con la función pública 9) Exacciones Ilegales (acción y efecto de exigir con relación a multas, prestaciones, impuestos y deudas, un cobro injusto y violento, abusando del cargo público) 9 Bis) enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados. 10) prevaricato 11) denegación y retardo de justicia 12) falso testimonio 13) encubrimiento 14) evasión y quebrantamiento de penas

ATENTADO

CONTRA

LA

AUTORIDAD:

elementos.

Diferencias

con

la

resistencia. Agravantes. Resistencia contra la autoridad. Elementos. Figuras atenuadas de los Art. Nº 24l, 242 y 243 del CODIGO PENAL. Art. Nº 237: reprime con prisión de l mes a l año el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones. El bien jurídico protegido es la libertad de determinación del oficial público en el ejercicio de la función. La acción consiste objetivamente en emplear intimidación o fuerza, y subjetivamente en hacerlo para exigir una determinada activid ad u omisión de carácter funcional . La fuerza se da en sentido de la violencia, y la intimidación como coerción moral (influir psíquicamente para doblegar su voluntad). La doctrina indica que la amenaza tiene que ser grave, seria e inminente (certeza de ella). El elemento subjetivo volitivo es que el autor emplea la intimidación o fuerza para exigir al funcionario la ejecución u omisión de un acto de sus funciones (solo aquellos propio de la función – un acto de autoridad), no sería atentado impedir la conferencia de prensa de un funcionario, pero si lo sería impedir que publique la ley que tiene que publicar. Se trata de un delito instantáneo, que se consuma con la utilización de los medios típicos; y es un delito de peligro que no exige que el agente logre su finalidad, sin embargo la consumación requiere que la fuerza o intimidación recaigan efectivamente sobre el funcionario, lo cual indica que no es admisible la tentativa (los actos anteriores a esa incidencia sobre el funcionario, no pasarán de ser actos preparatorios).

CONFLUENCIA DE FIGURAS: cuando el autor impone al funcionario la comisión de un delito, tiene que responder por este, funcionando en concurso real con el atentado, 177

concurren idealmente también los resultados dañosos del uso de la fuerza en las personas; cuando se lo perpetra por medio de intimidación sería un supuesto de coacción pero es desplazado por el atentado. Sujeto pasivo es el funcionario que sufre la imposición o su “asistente” (la persona que le presta asistencia).

JUSTIFICACION: la doctrina habla del derecho de resistencia contra el acto de autoridad ilegítima, y es posible pensar en la legítima defensa; otras justificantes, por ejemplo: el estado de necesidad pueden operar aún respecto de la actividad legítim a del funcionario. Es un delito (dolo directo)del queacto exige al autor conocimiento de la calidad del pasivo y del doloso carácter funcional que procura imponer por intimidación o fuerza; el error de hecho puede excluir la culpa.

AGRAVANTES: el Art. Nº 238 parte 1º agrava la pena con prisión de 6 meses a 2 años si el hecho se cometiera: 1) A mano armada 2) Por reunión de mas de 3 personas 3) Si el culpable fuere funcionario público 4) Si el autor pusiere manos en la autoridad Ampliación: 1) En razón er aintimidante medio usado, (no y mayor peligro que co rre pasivo. Nodel es pod arma estos fines del el arma simulada aumenta el peligro). Es el suficiente que el agente la ponga de manifiesto o exhiba para que el pasivo la vea. Si el arma se usa contra la víctima el delito resultante concurrirá idealmente con el atentado o la resistencia, pero el concurso será de carácter material cuando se hayan infligido con el arma lesiones que no sean leves o muerte. 2) La pluralidad de agen tes facilita la vulneración del bien jur ídico protegido; cada uno de los agentes debe cometer atentado (no lo sería si un agente atenta estando en un grupo de personas que no atentan). 3) La agravante toma en cuent a que la admin istración se ve dobl emente ofendida por la lesión del delito y por la lesión del deber de respetar los procedimientos que tiene el funcionario. No es necesario que el agente, al atentar actúe en ejercicio de Solo4º, puede funcionario público el enmarcado en el Art.sus Nºfunciones. 77 Párrafo peroconsiderarse no el particular equiparado (solo atañe esta equiparación al sujeto pasivo del delito). 4) Aquí se da mayor peligro físico y mayor significación ofensiva para la autoridad; se entiende todo contacto físico directo entre el autor y el pasivo, por medio del cual se ejerce fuerza. Pone mano quien golpea o quien empuja o quien inmoviliza sentándose sobre él. Las lesiones leves que pueden derivarse quedan absorbidas por la conducta agravada del atentado, lo cual para algunos puede ser una solución arbitraria; puede haber lesiones de carácter leve por ejemplo: ante golpes repetidos, lo que supera el concurso aparente, en esos casos podría tratarse de un concurso ideal entre ambos delitos: lesiones leves y el de resistencia.

RESISTENCIA CONTRA LA AUTORIDAD: 178

Aquí el Art. Nº 239 reprime al que resistiere a un funcionario en ejercicio de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal. A diferencia del atentado, es requisito fundamental la decisión funcional que haya srcinado una orden ejecutable contra alguien, y el actual ejercicio de la actividad de un funcionario público cumpliendo dicha orden. La resistencia importa siempre la oposición activa al acto funcional, y la acción típica solo es posible durante el desarrollo de ese fuerza acto, no antes de su comienzo otro ni cuando ha cesado.de Semedios puede resistir mediante intimidación o cualquier medio ya (generalidad de la acción). En el atentado el agente puede exigir una acción o una omisión, en la resistencia generalmente solo puede exigir una omisión (digo generalmente porque exigiría una omisión cuando lo que procura es impedir la ejecución de un acto, pero no cuando procura trabar su ejecución dado que en este caso se puede imponer que el acto se realice no como quiere el funcionario sino como quiere el agente exigiendo una determinada acción, y no una omisión del acto). El acto del funcionario debe ser en legítimo ejercicio (de su competencia, que cumpla las formalidades de la ley; no sea abusivo: causa legítima y dentro de los límites legales) El delito se consuma con el empleo de los medios para oponerse al funcionario o al tercero que lo ayuda, aunque no se logre impedir o trabar acto. La persona, tentativa sea no se daría por tratarse de actos preparatorios. Autor puede serelcualquier el destinatario del acto funcional, como también cualquier tercero aunque no lo afecte a él; y sujeto pasivo puede serlo el funcionario en ejercicio, como el particular reputado funcionario público, como el tercero que presta ayuda al funcionario. Como justificación es muy difícil la legítima defensa, pero puede darse el estado de necesidad y el ejercicio del derecho o del deber. Solo es compatible este delito, con el dolo directo; el autor debe conocer la calidad del funcionario o los asistentes o los particulares, y también el carácter funcional del acto, el error de hecho puede excluir la culpabilidad. En cuanto a la desobediencia, la ley la castiga con idéntica pena. Solo puede desobedecer el que es destinatario de una orden, y aunque la desobediencia sea un delito de omisión, nada obsta a que pueda realizarce por medio de un hacer. En la desobediencia no se requiere que medie un despliegue de actividad en oposición a la ejecución de un acto funcional. La ley de violencia en espectáculos deportivos, a creado una figura especial de resistencia y desobediencia, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo reprimiendo con prisión de l mes a 2 años (el doble del Art. Nº 239) al que resistiere o desobedeciere a un funcionario encargado del orden, o a la persona que le prestare asist encia en esa función. El Art. Nº 240 indica que se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito (se refiere a los delitos de resistencia, desobediencia y atentados agravados: Art. Nº 237 y 238). Aquí la ley considera delincuente a quien se considera que está cometiendo o acaba de cometer un delito; y el equiparado particular, tiene que actuar cuando el delincuente se encuentre en flagrancia (sorprendido al delinquir o inmediatamente después o mientras es perseguido o cuando exhibe rastros o tiene objetos que hacen presumir la comisión). Cuando se trata del particular, el delito contra el solo es 179

concebible como una exigencia de omisión, no cabe para él la imposición de un acto funcional. Se ha derogado el Art. Nº 240 bis llamado desobediencia procesal fraudulenta, que punía el que inducía a engaño a una autoridad judicial en una diligencia procesal, cambiando o alterando maliciosamente el estado de lugares cosas y personas.

FIGURAS ATENUADAS: el Art. Nº 241 pena con l5 días a 6 meses de prisión al que: 1) Perturbare el orden en sesiones de una cuerpos legislativos nacionales, provinciales, en audiencias de tribunales o donde autoridad esté ejerciendo funciones. 2) El que fuera del Art. Nº 237 impidiere o estorbare a un funcionario cumplir un acto de sus funciones. 1): La perturbación debe darse durante la ejecución del acto de función pública; para consumarse no necesita que la perturbación se dirija a lograr impedir total o parcialmente el acto (basta la perturbación misma), es un delito de resultado que admite tentativa; su autor puede ser cualquier persona, aún un funcionario; es un delito doloso y se requiere conocer los actos que se perturban. Con relación al punto 2): se ataca el acto funcional mismo (su desenvolvimiento), se trata de un atentado leve mediante ardides, trampas, astucias, por ejemplo: inducir a error al funcionario. Es un delito de resultado y admite tentativa; su autor puede ser cualquier persona, el pasivo puede es cualquier el funcionario cuando en ejercicio, no otro (no necesita ser una autoridad basta jerarquía de esté funcionario). Es delito doloso y el agente debe conocer el carácter del pasivo y del acto que impide o estorba (dolo directo).

VIOLACION DE FUEROS: el Art. Nº 242 reprime con multa e inhabilitación especial al funcionario que en el arresto o formación de causa contra un miembro del poder público nacional o provincial, de una convención constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prevista en la constitución y la ley. Las constituciones y las leyes consagran exenciones para determinados funcionarios, protegiendo su libertad funcional, que es lo que preserva esta norma. La acción típica es la de arrestar a un funcionario con inmunidad o formarle causa contrariando la misma, tratándose de un delito de acción. Arresto indica la detención de la persona con o sin encierro. Formar causa significa someter a proceso penal (actos procesales: declaración, etc.). Laprevista. tentativa es inadmisible se consuma con la realizaciónallanamiento, de cualquier acción Autor solo puededado ser elque funcionario público competente. Pasivo es el funcionario amparado por el Art. Nº 69 de la CONSTITUCION NACIONAL, que excepciona los casos de flagrancia previendo la comunicación inmediata a la cámara, o el caso de magistrados en base a legislación provincial, salvo flagrancia; antes de perseguirlos penalmente se debe remover inmunidad con el desafuero, juicio político, etc. Es un delito doloso y requiere conocimiento sobre el funcionario arrestado o al que se le forma causa.

ABSTENCION DE TESTIGOS PERITO O INTÉRPRETE: El Art. Nº 243 reprime con prisión de l5 días a l mes al que siendo legalmente citado como tal, se abstuviere de comparecer declarar o exponer, disponiendo en el caso del perito o intérprete inhabilitación especial. Es un delito de omisión que viola el mandato que impone determinada conducta. Se abstiene de comparecer el que no se presenta en el lugar y momento indicado; se abstiene de prestar declaración o exponer quien habiendo comparecido se niega al 180

acto de la declaración o a declarar luego de iniciado el acto. La negativa del perito puede referirse a todos o a un punto del interrogatorio, o por ejemplo: negarse a prestar juramento como testigo (causaría nulidad: negativa indirecta a declarar). El delito no desaparece porque el agente se decida a cumplir su deber o bien sea obligado por la fuerza pública. Este delito por su especialidad desplaza la desobediencia. Con relación al falso testimonio: se silencia lo que sabe: hay un callar; en éste caso el testigo o perito se niega. Autor es el testigo conoce los(traducir hechos),declaraciones el perito (conocimientos especiales una ciencia o arte),(quien o el intérprete o documentos en otrosen idiomas); el autor debe ser legalmente citado (con excepciones ejemplo: cónyuge del imputado o enfermo). Quien tenga la facultad de abstenerse a declarar (secreto profesional) igual debe comparecer. Es un delito doloso que requiere el conocimiento cierto de la notificación (citación).

JURISPRUDENCIA: En el caso Pallenko la cámara en pleno sienta estos criterios: a) hay atentado cuando se exige o impone al funcionario que haga o se abst enga de hacer algo propio de su función, que no había dispuesto voluntariamente ni comenzado a hacer. El sujeto activo quiere hacer de autoridad, mediante medios coercitivos. b) hay atentado de parte de un tercero, cuando este ejerce violencia sobre el funcionario, que ya ha comenzado su actuación directa sobre otra persona, para imponerle algo y esta persona no ofrece resistencia. c) La resistencia es oponerse violentamente a la acción del funcionario; es la desobediencia activa; la negativa simple, desobediencia propia, es denominada desobediencia pasiva. Se usaron dos criterios diferenciales, el temporal (si el acto funcional no empezado, es atentado, si ha empezado es resistencia); y el de la exteriorización (que no haya orden al destinatario). Si el sujeto activo obra antes de la orden hay atentado.

CONFIGURACION: La fuerza física debe incidir sobre un bien, y el mal conminado debe ser grave (afectar cosas vitales) y serio (mover el hacer o el omitir) e inminente (actual o futuro inmediato). La fuerza física sobre el funcionario, sin poner manos en la autoridad, es aquella fuerza muscular, mecánica, etc., que en el caso particular coarta o inhibe al sujeto que la padece, sin necesidad de “poner manos”. La intimidación se da por: amenazas, coacción armada sobre terceros, y poner manos sobre terceros. La fuerza en el Art. Nº 237, se representa por el empleo de medios extrahumanos (aún de un animal). TENTATIVAS: 181

No se admite; basta con usar intimidación o fuerza para exigir al funcionario.

RESISTENCIA: Surge cuando hay un destinatario de la acción del sujeto activo. Con relación a éste puede serlo cualquiera, incluso el funcionario (no le alcanza el agravante dado que solo se da con relación al atentado).

SUJETO PASIVO: Son los funcionarios públicos, que legítimamente (que sea de su competencia; que cumpla los recaudos formales de la ley; que no sea abusivo: se ajuste a la ley) realizan funciones ejecutivas en un caso determinado. En el caso de captura de un delincuente en flagrancia, todos los sujetos particulares que cooperan son reputados funcionarios públicos. La resistencia lesiona el orden de la administración pública atacando la libre acción del funcionario, y esto es lo que se protege.

DESOBEDIENCIA: No se impide ni se traba la decisión del funcionario; sino que no se obedece la orden de aquel dada en legítimo ejercicio de sus funciones (sería una acción negativa); es un delito de omisión. Si la orden dispone un “no hacer” el delito se consumará haciendo. La legitimidad de la orden es esencial, y el delito se consuma con el incumplimiento, aunque no frustre el contenido de la orden.

CONSIDERACIONES FINALES: No sería correcto el uso de la expresión delincuente, en el Art. Nº 238 Inc. 4º, no habiendo cosa juzgada. Respecto a la resistencia a la propia detención, si bien siempre se había interpretado la autoeximición como un derecho (afán de libertad del hombre), sería la evasión sin fuerza ni violencia. Algunos opinan que las órdenes no pueden incumplirse sin delinquir; otros como Soler crean la excusa absolutoria de la autoeximisión (proyecto de l960). Los códigos autoritarios no la admiten; los liberales sí; y no obstante el déficit legal que no consagra este principio, la jurisprudencia se ha expresado en éste tema. ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: figura genérica. Omisión de deberes. Denegación de auxilio. Requerimiento de la fuerza pública contra actos legítimos. Abandono de cargo. Nombramientos ilegales.

I - ABUSO DE AUTORIDAD E INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO Los tipos en este CAPITULO protegen a la administración pública preservando el funcionamiento y la legalidad de los actos, que pueden afectarse por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe mas allá de su competencia, por omisión de su actividad necesaria, y aún por la injerencia ilegal de particulares dentro de la competencia de la administración. El Art. Nº 248 CODIGO PENAL reprime con prisión e inhabilitación especial por doble tiempo de la condena, al funcionario público que dictare resoluciones u órdenes 182

contrarias a la constitución o leyes nacionales o provinciales, o ejecutare órdenes o resoluciones de ésta clase, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Surge la punibilidad, del hecho de actuar el funcionario, cuando la ley no le permite hacerlo, no actuar cuando le obliga ha hacerlo, o de actuar de un modo no previsto en la ley. Esta figura tiene carácter subsidiario ya que únicamente funciona cuando el abuso no es la acción propia de un tipo distinto.

ACCIONES TIPICAS: A) Dictar resoluciones u órdenes contrarias a la legislación. B) Ejecutar las órdenes en contra de ellas. C) No ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe. El acto de dictar resoluciones u órdenes, es abusivo en dos supuestos: A) Cuando importa una facultad no atribuida al funcionario en la ley, po rque ha sido prohibida o no concedida; B) Cuando el funcionario tiene la facultad concedida por la ley pero la ejerce arbitrariamente por carecer de los presupuestos requeridos por la ley para dicho ejercicio. El caso a) sería resolución u orden jurídicamente imposible; y el caso b) sería arbitrario. Resolución expresa un acto efectuado en función de una reglamentación; mientras que la orden es una directiva de acción u omisión de determinada manera. La segunda forma típica, es la de ejecutar las resoluciones u ordenes contrarias a la constitución o las leyes; constituyendo un tipo relativamente autónomo, ya que la conducta de quien ejecuta la orden o resolución se autonomiza de quien resuelve u ordena; no se trata pues de participación necesaria, sino de autoría independiente. La tercera forma es la conducta omisiva de no ejecutar las leyes, al ser un tipo omisivo, no comete abuso de autoridad el funcionario que realiza actos contrarios a la ley (aquí el abuso es no ejecutar o no aplicar la ley); también queda comprendido el retardo indebido del cumplimiento (no ejecutar en el momento oportuno que la ley manda). Se discute sobre la expresión “ley” en el tipo, sobre si sería en sentido formal o no; en principio se comprende a todas las leyes, reglamentaciones y ordenanzas, pero no cualquiera de ellas queda comprend ida en el tipo, sino solo aquellas que delimitan la competencia del funcionario (que debe o puede hacer como funcionario, acorde la voluntad del estado). La oposición del funcionario a una ley inconstitucional, acarrearía punibilidad, ya que la ley subsiste y la norma debe ser cumplida mientras no sea derogada; pero desde el punto de vista penal sería irrazonable condenar al que no ejecuta una ley inconstitucional, ya que de lo contrario violaría la constitución. El abuso de autoridad del Art. Nº 248 solo puede darse en la propia función (que el funcionario actúe como tal); o sea solo puede darse únicamente con el funcionario que posee autoridad para resolver, ordenar o ejecutar; el que abusa de una autoridad que no le compete comete otro delito (usurpación de autoridad). 183

La omisión se consuma cuando habiendo debido ajustarse a la ley, no actúa en consecuencia; cuando se dictan resoluciones en un acto jurídicamente válido aunque no haya alcanzado firmeza, o cuando se dictan ordenes dadas válidamente; o cuando se ejecutan ordenes y resoluciones. La tentativa no es admisible en la omisión. Es un delito doloso que requiere conocimiento de la oposición a la ley, de la resolución o la orden; el agente debe querer oponerse a la ley (no es una aplicación incorrecta de la ley por vicio de interpretación), por lo tanto el tipo requiere dolo directo.

II – OMISION DE DEBERES DEL OFICIO EL Art. Nº249 reprime con multa e inhabilitación especial al funcionario que ilegalmente omitiere, rehusare, o retardare algún acto de su oficio. Se protege aquí el correcto funcionamiento de la administración pública. Son tres las acciones típicas (omisiones): omitir, retardar, y la otra requiere una actividad: rehusar una actividad negatoria. Rehusar se trata de la omisión precedida de la negativa, como respuesta a la interpelación; quien se rehúsa a hacer, hace algo más que limitarse a no hacer. Lo que el autor debe omitir rehusar o retardar, es un acto del oficio (un acto propio de sus funciones). La ley comprende aquí cualquier clase de tarea administrativa que sea de su función, o prestación de servicios de su responsabilidad. La ley requiere que las omisiones sean ilegales (que no obre justificadamente). El delito se consuma con la simple omisión, retardo o rehusamiento, sin ser necesario resultado dañoso alguno. Únicamente será autor, el funcionario público en ejercicio de su propia función. La distinción con la omisión del Art. Nº 248, se establece en que la prevista en ese Art. Nº se refiere a la de aquellos actos que son de autoridad por parte de los funcionarios con competencia; en tanto que en el Art. Nº 249 quedan comprendidas las omisiones de los actos adm inistrativos que no importan propiamente actos de autoridad impuestos por la ley. Es un delito doloso que requiere conocimiento del carácter del acto omitido como propio del oficio (omisión ilegal) con la libre voluntad de omitir retardar o rehusar por medio del dolo directo.

III – DENEGACION DE AUXILIO El Art. Nº 250 castiga con prisión e inhabilitación especial por doble tiempo, al jefe o agente de la fuerza pública que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente. Es una figura de desobediencia. Las conductas prohibidas son las ya vistas; pero en determinados casos puede darse como típica la prestación irregular de auxilio, cuando llega a hacer ineficaz el acto administrativo respecto a su finalidad. La doctrina acepta las justificantes del Art. Nº 34 y aún comprende en ellas la falta de elementos, el error táctico, la imposibilidad de auxiliar en las condiciones requeridas, etc. 184

Solo se dará la tipicidad cuando ha mediado un requerimiento de auxilio legalmente formulado por la autoridad civil (requerir es una orden de prestación), deben darse motivos jurídicos y respetar las formas legales, incluso dirigirlo a la fuerza que legalmente debe prestarlo o puede. La consumación no necesita de un resultado frustratorio del acto requiere auxilio; rechazándose la tentativa.

para el cual se

Por fuerza pública se entiende las que brindan seguridad común y orden público (gendarmería, policía federal, servicio penitenciario, PNA). Es un delito doloso que requiere conocimiento de la existencia del requerimiento, de su legalidad, sin interesar las motivaciones del autor; puede darse el dolo eventual.

IV – REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA El Art. Nº 251 pune con prisión e inhabilitación especial por doble tiempo, al funcionario que requiriere la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones legales de la autoridad, o sentencias o de mandatos judiciales. El requerimiento debe guardar requisitos legales; debe formularse para oponerse a la ejecución de disposiciones u ordenes legales...; que hayan sido impartidos por el magistrado o funcionario competente. El delito se consuma con la formulación del requerimiento (es delito de peligro), así la acción es la de requerir, y no se admite la tentativa; autor solo puede ser el funcionario competente que requiere el auxilio (no lo es el que tiene mando y actúa sobre la fuerza). Es un delito doloso que requiere conocimiento de la existencia de la disposición orden sentencia o mandato legal, y la voluntad de requerir auxilio para oponerse, mediante dolo directo.

V – ABANDONO DE DESTINO El Art. Nº 252 Párrafo 1º reprime con multa e inhabilitación especial al funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino lo abandonare con daño al servicio público. La ley trata de evitar la vacancia contra legem de los cargos creados para atender las necesidades del servicio público. Se requiere el abandono total del servicio sin voluntad de retornar a él (dejarlo definitivamente); se incluye el caso de abandono haya o no presentado la renuncia, en tanto sea anterior a su aceptación. Tiene que haber producido daño material o moral al servicio público (es condición de punibilidad), debe tratarse de un daño real, no futuro o potencial. Es un delito de peligro que se consuma con el abandono (no es estrictamente delito de daño); no admite la tentativa (el acto ejecutivo del propósito de realizarlo, implica la consumación); si el hecho se consumara solo cuando ocurre el daño el abandono sin daño no sería tentativa, sino un hecho típico impune. Autor es el funcionario en ejercicio del cargo, aunque se halle suspendido o de licencia; y requiere el dolo directo (voluntad de abandono definitivo) pero no requiere la voluntad de dañar el servicio.

VI 185

El Párrafo 2º de éste artículo penaba al que incitare al abandono colectivo del trabajo a funcionarios o empleados públicos, actualmente fue derogado.

VII – NOMBRAMIENTOS ILEGALES El Art. Nº 253 Párrafo 1º impone multa e inhabilitación especial al funcionario que propusiere o nombrare para cargo público a persona carente de los requisitos legales. La ley protege aquí la idoneidad y los requisitos que deben reunir los funcionarios seleccionados. Nombrar es designar; proponer es nominar ante el funcionario que designa a la persona que puede ser nombrada para el cargo (no es una recomendación). La designación o proposición deben cumplir las formalidades legales, recayendo sobre una persona en quien no concurren los requisitos legales para el cargo (condiciones personales: nacionalidad, edad, residencia, etc.); no se trata de la capacidad o idoneidad de la persona para desempeñar el cargo, pese a que los requisitos tienden a lograrla, ejemplo: ley que exige título habilitarte. No se trata de que el designado o propuesto no acredite los requisitos, sino que no debe poseer los requisitos. La consumación se da cuando se efectúa la designación o propuesta en la forma legalmente dispuesta, careciendo el designado de los requisitos en ese momento. Es inadmisible tentativa; solo admite el dolo directo de la ausencia de requisitos y la voluntad de designar a proponer pese a (conocimiento ello).

VIII – ACEPTACION ILEGAL DE CARGOS El Art. Nº 253 Párrafo 2º, castiga con la misma pena al que aceptare un cargo, careciendo de los requisitos legales. La ley pune autónomamente esta figura, aunque el bien jurídicamente protegido es el mismo del Párrafo 1º. La acción es la aceptación formal y reglamentaria del cargo (posesión, juramento, etc.) no es típica la aceptación de ser propuesto, siendo necesario la designación de autoridad competente. Autor puede ser cualquier persona, incluso el que ya sea funcionario público; requiere directo (conocimiento deencuadrarse la designación y del la carencia de requisitos legales), dolo la aceptación con duda puede dentro “conocimiento”.

VIOLACION DE SELLOS Y DOCUMENTOS: (objetos protegidos. Violación de sellos. Sustracción e inutilización de objetos custodiados) El bien jurí dico protegido es la preser vación y la certidumbre de los medios de seguridad utilizado por el estado para la conservación o la identidad de determinadas cosas, registros o documentos.

FIGURA BASICA – Art. Nº254: prisión al que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. No es la excusa en sí lo que se protege sino su inviolabilidad, a cuya preservación tiende objeto la seguridad constituida poreslos sellos. La acción típica la de violarde loslasellos. Como del delito el sello no una defensa material de es la integridad cosa, sino que tiene el carácter de símbolo de la voluntad del estado de asegurar su 186

conservación o identidad. Materialmente el sello es la impresión practicada con un instrumento estampador sobre la cosa misma o sobre los objetos que la contienen (bolsas, cajas) o sobre fajas o papeles o cualquier otro sistema de cierre o preservación. Los sellos protegidos son los impresos por la autoridad competente con la finalidad de asegurar la conservación o identidad de la cosa (los sellos con otra finalidad por ejemplo: acreditar pago de impuestos; no son aquí protegidos). La impresión de los sellos deben ser dentro del margen de la competencia del funcionario público, de lo contrario quedaría fuera de la tipicidad. El sello se viola desconociendo su simbolismo atentando contra el sello mismo, destruyéndolo o alterando su colación; o también violando la seguridad sin atentar contra él (introducirse en el espacio simbólicamente cerrado por una vía distinta de la que clausuraba el sello – ejemplo: abrir por un costado el sobre sellado en su parte media). La tentativa es posible y el dolo requier e conocimiento del simbolismo del sello; es admisible el dolo eventual.

FIGURA AGRAVADA: Art. Nº 254 Párrafo 2º: Si el culpable fuere funcionario público, si lo hubiese ejecutado con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por el doble tiempo. (Ej.: funcionario policial que invoca ese carácter para llegar donde está el sello).

FIGURA CULPOSA: Art. Nº 254 Párrafo 3º: Multa si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público. Aquí no se pune la violación culposa del sello, sino la conducta culposa del funcionario que facilita esa violación.

VIOLACION DE MEDIOS DE PRUEBA, REGISTROS O DOCUMENTOS: Figura dolosa: Art. Nº 255 Párrafo 1º: reprime con prisión al que sustrajere, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona en el interés del servicio público; si el culpable fuere el mismo depositario sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Sustraer es quitar la cosa de la esfera de custodia en que se halla (basta el desapoderamiento); ocultarla es esconderla de quien deba utilizarla para que no la pueda hallar en el momento necesario; destruirla es arruinarla materialmente; inutilizarla es volverla inidónea (Ej.: restaurar una pieza que obraba como prueba del delito de daño). Objetos son los destinados a servir como prueba (finalidad probatoria en un litigio o en un acto administrativo); también lo son los registros y documentos (elementos materiales: planillas, libros, etc.) donde se hace constar la existencia de objetos o personas (inventario, registros profesionales) también donde constan los actos entre partes o con la administración, oficializados (Ej.: protocolos de escribano). En cuanto a los documentos pueden ser públicos, privados, verdaderos o falsos, dado que aquí no 187

interesa que estén destinados como prueba, basta con que su custodia haya sido dispuesta en interés del servicio público; la custodia oficial es un requisito común a todos los objetos típicos, sea custodia de un funcionario público o de otra persona dispuesta oficialmente; (se descarta la custodia entre particulares). El delito se consuma con las acciones que rompen la custodia, sin necesidad de perjuicio específico alguno. El delito se agrava con la inhabilitación, cuando el agente ha sido el mismo depositario de los objetos, aunque no abuse de ese carácter. El dolo en este caso implica el conocimiento del carácter de los objetos, su destino, la existencia de la custodia y la voluntad de quebrar la custodia con las acciones típicas.

FIGURA CULPOSA: Art. Nº 255 Párrafo 2º: dispone multa, si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario. Esta figura culposa tiene una estructura irregular, como el en Art. Nº 254, dado que no se trata de castigar a quien siendo depositario culposamente quebranta la custodia, sino al depositario que por su culpa permite que un 3º quebrante dolosamente la custodia que ejerce, con alguna de las acciones del Art. Nº 255 Párrafo 1º.

COHECHO FALTA UNIDAD XIV MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS: (sujeto activo. Concepto de caudales o efectos públicos. Figura genérica. Peculado. Malversación culposa. Malversación de bienes o caudales privados. Demora injustificada de pago.) MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS: Todos los delitos de este CAPITULO tutelan la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del estado, sea con relación a bienes propios, o con relación a bienes privados sobre los cuales haya asumido una función de tutela. Los tipos no protegen la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido; todos ellos tienen en común un manejo anormal de bienes, por parte de quienes funcionalmente están a cargo de hacerles cumplir sus finalidades.

MALVERSACION: Art. Nº 260 PARTE 1º: ...Inhabilitación especial de l mes a 3 años al funcionario público que diere a los caudales o efectos que administr are una aplicación diferente a la que estuvieren destinados. El bien de jurídico tutelado es la(ordenamiento regular inversión y aplicación los bienes públicos dentro la administración patrimonial de lade administración) la acción 188

típica implica dar a los caudales una aplicación distinta a la que estaban destinados sin sacarlos de la administración. La doctrina indica que “caudales” comprende toda clase de bienes (Art. Nº 2312 CODIGO CIVIL), no es solo el dinero aunque si tiene que tratarse de objetos de naturaleza económica (dotado de valor); también “efectos” hace referencia a los documentos de crédito (valores en papel, títulos, sellos, estampillas) emanados de la Nación las provincias o las municipalidades (son valores económicos y negociables). Tanto los caudales como los efectos tienen que ser públicos, que son los propios del estado o sus entes autárquicos, de que aquel puede disponer para el cumplimiento de sus servicios o fines públicos; quedan excluidos los bienes sobre los cuales el estado asume funciones de guardador sin facultad para disponer de ellos. La acción típica es un cambio de destino de los bienes, y requiere que éstos estén asignados por la ley emanada de autoridad competente, a un destino determinado y genérico (ejemplo: para el PODER JUDICIAL) o específico (ejemplo: para compra de muebles); o sea se cambia el destino pero sin salir de la esfera de la administración (lo contrario sería Peculado): darle un destino administrativo diferente, ejemplo: partida asignada al PODER JUDICIAL que se emplea para adquirir vehículos destinados al PODER EJECUTIVO. Normalmente el destino de los fondos es determinado por las “leyes de presupuesto”. No es imprescindible el gasto de los fondos, también hay malversación cuando el oro asignado a necesidades financieras se destina para fundir una estatua que adorne un edificio público, por ejemplo; las distintas etapas ejecutivas permiten la tentativa.

AUTOR: el sujeto activo es el funcionario público que administra los caudales o efectos, aplicados indebidamente. El funcionario debe estar facultado para disponer de los bienes (aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas), lo cual no implica que los tenga materialmente. No es administrador quien solo puede imputar los bienes a un destino sin poder disponer de ellos (el cambio de la imputación hacia otro destino puede constituir “abuso de autoridad”). El dolo requiere el conocimiento del destino de los bienes y la voluntad de disponer de ellos para otro destino, y puede ser dolo directo o eventual.

AGRAVANTES : el Art. Nº 260 parte agrega una multa 20% al al cual 50%estuvieren de la cantidad distraída, si resultare daño o2º,entorpecimiento del del servicio destinados los caudales o efectos. Aquí se pune la inobservancia de la ley para el uso de los bienes. PECULADO: El Art. Nº 261 Párrafo 1º: ...reclusión o prisión de 2 a l0 años e inhabilitación absoluta perpetua, al funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. En el Peculado hay varios bienes jurídico s comprometidos: la propiedad, la seguridad de los bienes públicos, y el normal funcionamiento patrimonial de la administración, en nuestra legislación predomina la preservación de la seguridad de los bienes públicos como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del estado. La acción típica es la de sustraer (quitar los bienes de la tenencia en la esfera administrativa, en que han sido colocados por la ley). No es necesario que el agente 189

tenga el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera administrativa, aunque solo tenga la voluntad de separarlo de ella (no corresponde la equiparación de éste delito con la defraudación del Art. Nº 173 inc. 2º: negarse a restituir o no hacerlo a su debido tiempo...cosa dada en depósito o administración...). La sustracción no se da con el simple uso del bien, sin separarlo de la administración (el bien debe ser consumido destruido o hecho desaparecer, quebrando la tutela pública que se hallaba); en No ciertos casos el uso equivaldrá a la sustracción (caso dinero oencosas consumibles). pecula el que utiliza indebidamente un automóvil oficial, atendiendo el consumo con su propio peculio. No comete el delito el funcionario que saca el bien custodiado o administrado por otro funcionario. Percepción es recibir bienes para ingresarlos a la administración, integrarlos en la pertenencia de ella, adquiriendo entonces el carácter de públicos. Custodia es el cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa su tenencia y una función administrativa del agente en razón de su cargo. El delito se consuma cuando el funcionario que tiene la administración o custodia, saca los bienes de su propia administración o custodia. El Peculado no requiere una lesión patrimonial, es un delito de resultado que requiere la efectiva separación del bien de la esfera de tenencia de la administración, admitiéndose la tentativa. Solo puede ser autor el funcionario público con competencia para administrar percibir o custodiar caudales o efectos. El dolo requiere conocer el carácter de los bienes y la voluntad de separarlos de la administración; puede ser directo o eventual.

PECULADO DE TRABAJOS O SERVICIOS: El Art. Nº 261 parte 2º: reprime con la misma pena al funcion ario que empleare en su provecho o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública. Aquí se tutela el buen desenvolvimiento de la actividad patrimonial del estado. Emplear en provecho propio o de terceros significa separarlos de la esfera administrativa, aunque el provecho no signifique una ventaja económica (pagar el servicio a igual precio que cualquier otro prestador). Trabajos son todas las tareas físicas o intelectuales empleadas en una obra determinada; servicios son todas las tareas físicas o intelectuales que se prestan dentro de una situación o estado del sujeto que las realiza. Entre el funcionario y los trabajos o servicios que se emplean, tiene que haber una relación funcional por la que el funcionario pueda disponer el destino de aquellos (posibilidad de desviarlos). No hay dificultad en admitir la tentativa. Autor es el funcionario público que puede disponer administrativamente de los trabajos o servicios; el tercero que puede aprovecharse sería “partícipe”. 190

MALVERSACIÓN CULPOSA. EL Art. Nº 262:...multa del 20% al 60% del valor sustraído, al funcionario público que por imprudencia negligencia o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos tratados en el artículo anterior (261 Párrafo 1º: Peculado) Es una figura culposa que tiene estructura irregular, ya que el actuar del agente no incide directamente en el resultado, sino que facilita la conducta dolosa de un tercero; no se castiga la sustracción, sino dar lugar culposamente a que un tercero sustraiga dolosamente. Queda fuera del delito la conducta culposa del funcionario que da lugar a la separación “culposa” de bienes de la administración realizada por un tercero (ejemplo: confusión de cosas). Como tipo culposo, la consumación requiere un resultado: la consumación del delito doloso del tercero a través de la separación de bienes y caudales. Autor es el funcionario que tiene facultad para disponer de los caudales o efectos. El tipo descarta la connivencia del funcionario con el autor de la sustracción, sino se trataría de Peculado del agente o sería cómplice del autor que sustrajo dolosamente (el tercero).

MALVERSACION DE BIENES O CAUDALES PRIVADOS: El Art. Nº 263: quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administren o custodien bienes de establecimientos públicos o de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. El artículo formula una doble equiparación: la de las personas enunciadas al funcionario público que administra o custodia; y además equipara bienes privados a los bienes públicos, para una mayor protección de ellos. Las acciones son las propias de los Art. anteriores, excluyendo el Peculado de trabajos o servicios, porque en éste Art. la referencia es sobre los caudales, lo que excluye trabajos o servicios. Aquí los bienes son de carácter privado, y en cuando a los embargados, secuestrados o depositados, deben serlo con anterioridad a la conducta típica y debe tratarse de actos de la autoridad. Autor son los enunciados, administrador aquí (en derecho privado) es el que maneja los bienes de la institución con total o parcial autonomía (por ejemplo: acorde ordenes de un consejo directivo), su designación no requiere formalidad alguna, y en ciertos casos basta la asunción de la actividad de hecho, como en la figura de la gestión de negocios. Custodio es el que guarda los bienes. Pero los administradores o depositarios de bienes embargados secuestrados o depositados, debenválido haber(de sido porformal la autoridad competente mediante acto formalmente noconstituidos existir el acto de autoridad competente, seun trataría de un delito contra la propiedad) 191

DEMORA INJUSTIFICADA DE PAGO: El Art. Nº 264 Párrafo 1º: inhabilitación especial de l a 6 meses al funcionario público que teniendo fondo expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. Aquí el delito perturba el normal desarrollo de la esfera patrimonial del estado, al demorar los fondos destinados a un pago por parte del estado. Demora el pago quien no lo hace en el tiempo debido acorde la ley el reglamento o la costumbre administrativa. La demora puede ser no efectuar el pago cuando el funcionario debe realizarlo, o no ordenar el pago cuando lo debe hacer otro. Los pagos ordinarios son los que la administración efectúa periódicamente acorde un presupuesto (ejemplo: sueldos); los pagos decretados son dispuestos por resolución especial de la autoridad competente (ejemplo: pago a proveedores) El funcionario debe contar con fondos expedito s (suficientes para hacer el pago en el tiempo debido, y estar a disposición del funcionario). Sería atípica la conducta, si la demora está justificada por cualquier causa de inimputabilidad prevista en el Art. Nº 34 CODIGO PENAL. El delito se previas consuma la omisión oportuno, y no necesita interpelación o intimación delcon acreedor o dedel otrapago autoridad; no admite tentativa. Aquí el autor es el funcionario público que tiene a cargo hacer u ordenar el pago; es un delito doloso que requiere conocer que se debe pagar y cuando debe hacerse, y la voluntad de demorarlo sin causa justificada. Solo admite el dolo directo.

Negativa a entregar bienes: El Art. Nº 264 Párrafo 2º: indica la misma pena que el Párrafo anterior, al funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración. Aunque parece una figura de desobediencia, el hecho en sí es una malversación. La cantidad se refiere a los bienes que pueden ser determinados así: por cantidad, no los determinables por unidad (Ej.:o comete el delito el que funcionario se niegaun a entregar una cantidad de dinero cereal, pero no el se niegaque a entregar vehículo o un conjunto de bienes determinables: un hato de ganado) (hato: grupo) La consumación se da con la negativa formal y material de la entrega; y no admite tentativa. Autor es el funcionario que por su cargo, custodia o administra; no es autor el funcionario que por Ej. Efectúa una mera tarea de vigilancia, no en razón de su cargo. Solo admite el dolo directo: conocer la situación de los bienes y el requerimiento de la autoridad competente para su entrega, y la voluntad de rehusarse injustificadamente.

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES PÚBLICAS: ELEMENTOS.

CON

EL

EJERCICIO

DE

FUNCIONES

El Art. Nº 265 1º: tiende a proteger laen equidistancia que debe guardar el funcionario enPárrafo los contratos y operaciones que intervenga la administración, evitando hasta la simple sospecha de parcialidad; en el Párrafo 2º se extiende la 192

protección a situaciones que entrañan peligro para los bienes de los particulares, por quedar con especiales facultades los posibles autores, equiparados en situaciones con la función pública, siendo sus deberes de fidelidad e imparcialidad, igual que los que tienen los funcionarios. Párrafo 1º: negociaciones incompatibles de los funcionarios: Reclusión o prisión eo inhabilitación absolutasealinteresare funcionarioenque directamente, persona interpuesta por acto simulado, cualquier contratopor u operación en que intervenga por razón de su cargo. La acción implica intervenir en el contrato u operación como funcionario y conjuntamente, como particular interesado (es un desdoblamiento del agente). Su interés debe tener contenido económico, ser de carácter patrimonial. Se dará el delito aunque el interés constituya un beneficio para la administración (ejemplo: funcionario con interés particular, otorgando también ventajas a la administración). La inserción del interés privado puede ser directa, personal o por medio de mandatario; o indirecta mediante simulaciones actuando por persona interpuesta (la que simula actuar en beneficio propio pero lo hace en beneficio del funcionario). El funcionario int erviene en razón de su cargo, y debe trat arse de cont ratos y operaciones en El que la administración pública es parte, deben ser legítimos acorde el CODIGO CIVIL. delito se consuma con la intervención del funcionario como parte privada (acción de interesarse como parte privada: asume el carácter de parte). Autor es el funcionario que tiene competencia para intervenir en la negociación. Es delito doloso: conocer de su intervención en el contrato como funcionario competente, y la voluntad de intervenir como parte privada.

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES POR AUTORES EQUIPARADOS: Art. Nº 265 Párrafo 2º: la disposición del Párrafo anterior será aplicable a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes cuya tasación o adjudicación hubieren intervenido, y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos. Se toma en cuenta la particular naturaleza de quienes sin ser funcionarios públicos desempeñan oficios de naturaleza pública respeto de bienes de terceros. Remisión: la equiparación de este Párrafo se refiere tanto a la pena como al tipo. La referencia hubieren intervenido se refiere a operaciones ya comenzadas y que subsisten cuando se inserta el interés particular. La consumación se produce igual que en el Párrafo 1º. Autor es quien posee las calidades indicadas en la ley pero calificados como particulares, lo que excluye a quienes actúan como funcionarios administrativos, ejemplo: contadores de reparticiones, tasadores oficiales, etc., cuyas conductas ilícitas quedarán cubiertas por otros tipos.

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EXACCIONES ILEGALES: Elementos. Agravantes. Concusión.Art. 266. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179; PENA, LEY 16.648] Será reprimido con prisión de uno (1) a tres (3) años e inhabilitación especial de uno (1) a cinco (5) años, el funcionario público que, abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que le corresponden. El concepto exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria, que se configura por una petición para la administración, aunque lo pedido se transforme en provecho personal del agente. Puede ser explícita o encubierta (implícita); en la primera el agente no oculta la exigencia arbitraria (lo extorsiona con un acto de autoridad abusivo); en la segunda oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo que exige, pero en ambas formas media un abuso de autoridad, ya que el funcionario actuando como tal, plantea exigencias ilegales, y ese actuar abusivo decide al legislador a colocar estos hechos entre los delitos contra la administración, pese que también son atentados contra la propiedad. El Art. Nº 266 es la figura básica. Exigir es reclamar, demandar; hacer pagar es hacer dar en pago dinero o documentos (Ej.: cheques); hacer entregar es hacer dar algo que tenga valor económico (respecto a la figura); cobrar es percibir el pago. Tanto lo exigido como lo pagado es algo indebido, carece de autorización legal o reglamentaria. El abuso debe ser funcional, abusando el agente del cargo que desempeña, exigir actuando en su cargo dentro de la administración pública; cuando exige invocando funciones que no le corresponden, podrá cometer usurpación de autoridad, pero no exacciones. En cuanto el agente actúe en función de la autoridad que inviste, las exigencias constituirán exacciones, aunque no queden comprendidas en la competencia de aquella las facultades de exigir cobrar, hacer dar o pagar (esto puede ser uno de los factores de ilegitimidad). En cuanto a los objetos, contribuciones: es referido a impuestos, tasas, multas u obligaciones fiscales; las dádivas es cualquier contribución graciable con contenido económico exigida por el funcionario en nombre de la administración (no es debida como impuesto ni como derecho). La consumación se traduce en exigir, basta la exigencia, sin necesidad de pago; es pues un delito de actividad que no admite tentativa. Hacer pagar o entregar, por el contrario, es un delito de resultado donde la actividad del agente provoca la conducta del pasivo efectuando el pago o la entrega (por lo general es un error de la víctima). Lo mismo ocurre cuando el delito importa cobrar, ya que el cobro se perfecciona con la percepción de lo excesivo. En estas últimas formas de delito si se admite la tentativa. En cuanto al funcionario publico, las facultades de exigir, hacer pagar...deben quedar entro de su competencia, aunque siendo la exacción un abuso funcional, también comprende al funcionario que actúe al margen de su competencia, pero haciendo 194

valer su propia potestad de tal, pero teniendo en cuenta que no puede ser autor el que usurpa una autoridad que no tiene (Ej.: quien se hace pasar por funcionario, o el funcionario que al exigir invoca un cargo que no posee). El dolo requiere conocer el agente que actúa indebidamente, arbitrariamente, teniendo voluntad de hacerlo de ese modo; solo admite dolo directo.

EXACCION AGRAVADA POR LOS MEDIOS: Art. 267. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179; PENA, LEY 16.648] Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro (4) años y la inhabilitación hasta seis (6) años. Se trata de una exigencia acompañada de una intimidación específica, y agrava la exacción explícita y la implícita. La intimidación es amenaza de sufrir un mal determinado (concreto); el autor debe presentarle a la víctima la posibilidad concreta, de ocurrencia de un mal futuro, aunque este mal no importe el ejercicio de las facultades del agente (Ej.: amenazar con castigo físico). El engaño de que transforma exacción simple agravada, debeque contener invocación orden superior, la mandato judicial, etc.,eny no es necesario el pasivola acceda para evitar perjuicio a sus intereses, es suficiente que lo haga por creer que acata una orden legítima: el autor se presenta falsamente como ejecutor intermediario de la orden.

EXACCION AGRAVADA POR EL DESTINO DEL TRIBUTO (“CONCUSION”) Art. 268. — [TEXTO SEGÚN LEY 11.179] Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores. Más que una agravante, se trata de un delito de doble actividad; el agente debe ser autor o partícipe de alguna de las exacciones previstas en el Art. Nº 266 y 267, y se agrega a esa conducta la conversión del producto de ellas en su particular provecho o de un tercero. Convertir es dar al producto un distinto destino del que se invocó con motivo del hecho, o sea no ingresarlo a la administración, sino al patrimonio propio o de un tercero; no convierte pues, el que habiendo ingresado los fondos en la administración, los quita de allí para ingresarlos en patrimonios particulares; lo que caería en exacción simple o agravada que concurre materialmente con el peculado (hurto de caudales del erario público, por a quien está confiada su administración). El objeto tiene que haber sido exigido o percibido para la administración; la prestación que el funcionario requiere para sí, no es exacción, no puede ser convertida, y queda fuera del tipo. En cuanto a la dádiva puede integrar éste tipo dado que existe la posibilidad de su 195

requerimiento para la administración. La concusión se consuma con la segunda actividad necesaria; es decir con la conversión, lo que implica la transferencia a los patrimonios propio o de un tercero; no basta la exacción sin que se efectúe la conversión aunque esa sea la finalidad (el acto quedará en exacción simple o agravada). En este caso la tentativa de concusión es desplazada por el delito de exacción que se haya consumado. El dolo implica que a la voluntad de exacción se debe sumar la voluntad de convertir...

ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PUBLICOS: Antecedentes. Utilización indebida de informaciones reservadas. Enriquecimiento patrimonial no justificado. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS Art. 268 (1). — [INCORPORADO POR LEY 16.648, ART. 99] Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero, informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo.

BIEN PROTEGIDO: Aquí se da la protección de la imparcialidad de los órganos de la administración frente a terceros, que se ve atacada por quienes se valen de los poderes de la función pública, para lucrar o hacer lucrar a terceros. Lucra tanto el que utiliza el dato o información, como el que los entrega a un tercero por un precio. Las informaciones son noticias o conocimiento que adquiere el agente, en razón de sus funciones, sobre decisiones futuras de la administración; los datos son elementos que sirven para completar un conocimiento a hacerlo operativo (estadísticas, documentos, etc.); ambos deben ser de carácter reservado: solo al alcance de determinadas personas. Solo cae dentro del tipo la finalidad de lucro. La consumación se da con la utilización del dato o información. Puede darse la tentativa. El dolo requiere conocer el carácter del dato o información, y voluntad de usarlos en la finalidad típica, lo que implica solo dolo directo. Art. 268 (2). — [INCORPORADO POR LEY 16.648, ART. 99]

Será reprimido con reclusión o prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación absoluta de tres (3) a diez (10) años, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se conservará secreta, a su pedido, y no podrá ser invocada contra él para ningún otro efecto. La para disimular el enriquecimiento será reprimida con prisión de persona uno (1) ainterpuesta cuatro (4) años. 196

Aquí lo que el delito trata de prevenir son aquellas conductas anormales que persiguen aumentos patrimoniales, prevaliéndose de la condición de funcionario público por parte del agente. Según Núñez, estamos ante un delito complejo que requiere el acto positivo de haberse enriquecido, y el negativo de no justificar la procedencia de ello; pero la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento, lo que podría captar la posibilidad de un enriquecimiento lícito, que el agente se niega a probar que lo es. Lo únicoalque se requiere es la acreditación una tratarse causa dedeenriquecimiento extraña desempeño de aquí la función; por supuestodedebe una justificación posible. Lo que no se debe poder justificar, es un enriquecimiento patrimonial apreciable posterior a la asunción del cargo; es decir será apreciable cuando resulte considerable con relación a la situación económica del agente en el momento de asumir el cargo, que no esté de acuerdo con la evolución normal durante el desempeño de la función (período). La omisión de justificar es típica si ha mediado un requerimiento específico para que se justifique el enriquecimiento determinado, y no el total del patrimonio. La doctrina discrepa en cuanto a la facultad para efectuar el requerimiento; parte indica solo a los jueces competentes, lo que no sería acertado dado que la CONSTITUCION NACIONAL requiere la existencia de un “hecho anterior al proceso”; la otra parte otorga la facultad a la autoridad administrativa correspondiente (ejemplo: fiscalía de investigaciones administrativas). En cuanto a la CONSTITUCION NACIONAL el tipo se basaría en una inversión de la carga de la prueba, que implicaría una presunción de ilicitud (la licitud debe ser demostrada); pero hay que tener en cuenta que la acción típica no es la de enriquecerse, sino la de no justificar la procedencia, la ley no está consagrando una presunción, sino que impone un deber y sanciona un incumplimiento; lo que no implica desconocer vicios estructurales del tipo. Se trata de un delito de omisión que se consuma cuando vencen los plazos fijados para contestar al requerimiento o cuando vencidos los plazos procesales pertinentes para el derecho de defensa, el agente no justificó suficientemente la procedencia extra funcional de su enriquecimiento. La tentativa es inadmisible y no se admite la complicidad. Puede darse en el patrimonio del agente como en el de un tercero, siempre y cuando éste sea una “persona interpuesta” (que actúe como personero del agente para disimular su enriquecimiento). La conducta del tercero resulta punible por haberse prestado a la disimulación del enriquecimiento del agente; trátase pues de una actividad relacionada con el autor, pero delictivamente autónoma, lo que claramente se ve por el hecho de tener la segunda parte, una pena distinta. Es un delito doloso, que requiere conocimiento del requerimiento y de la existencia del enriquecimiento; también la voluntad de no justificar o no justificar suficientemente. La disposición final del artículo presente, en su Párrafo 1º, es una facultad otorgada al agente,no que depende de su expreso pedido en elsecreto; momento procesal si ese pedido media, la prueba no asume carácter pero si esteoportuno; se ha dado, su 197

violación encuadra al violador en el Art. Nº 157 CODIGO PENAL (funcionario público que revelare actuaciones secretas: “violación de secretos”).

PREVARICATO: (DIVERSAS FIGURAS): (delitos contra la administración de justicia, por medio de la actuación infiel de los integrantes de órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos o de los que integran a ellos como auxiliares) a) Prevaricato del Juez: el A-269 párrafo 1º reprime con multa e inhabilitación absoluta perpetua al juez que dictare resoluciones contraria a la ley invocada por las partes o por él mismo o citare, para fundarlas hechos o resoluciones falsas, y en párrafo 2º establece que si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Dentro del concepto de resolución quedan todas las de carácter jurisdiccional: que resuelvan la causa, que decidan incidencias, providencias sobre peticiones, etc. (tiene que ser un acto para decidir jurisdiccionalmente sobre algo, por Ej. no se considera las simples exhortaciones o recomendaciones del juez a las partes). La resoluciones contrarias a la ley cuando manda o prohíbe algo que la ley invocada no manda o no prohíbe, y ha cuando el tipo como habla fundamento de “ley expresa” se refiere que expresamente sido invocada por el juez; el juez a no laestá obligado a fundar su decisión en la ley invocada por las partes, el prevaricato se produce igualmente cuando el juez ha fundado contradictoriamente la resolución en una ley que las partes han invocado. El otro caso es el de fundamentar una resolución en hechos o resoluciones falsas, la falsedad consistirá tanto en hechos o resoluciones que no existieron, como en la atribución a los que existen de significaciones que no tienen; o sea que no existió o que existió pero no como el juez lo presenta en la fundamentación (por Ej. afirmar que una excepción ha sido rechazada cuando en realidad no fue resuelta). Agravantes: cuando la falsedad se pronuncia en causa criminal apoyando con ella una sentencia condenatoria; lo que no incluye por Ej. un auto de procesamiento o las sentencias absolutorias, aunque impongan medidas contra el imputado. El elemento subjetivo cognoscitivo es el conocimiento del juez sobre que resuelve contra lo que dispone la ley que invoca como fundamento de su fallo que lo que fundamenta no existió o carece del significado que les otorga. El delito se consuma con el dictado de la resolución (con la firma de la pieza escrita por el juez o su pronunciamiento verbal si fue dictada en audiencia) no necesita ejecutoriedad, ni la punibilidad se excluye por que la resolución sea revocada o anulada por otro juez; tampoco requiere la producción de algún resultado dañoso; NO ADMITE TENTATIVA. Solo puede ser autor un juez que integre el poder judicial o que lo haga en carácter de conjuez; no son autor es los llamad os jueces de faltas municipales (solo incurrirán en abusos); pueden considerarse autores a los JUECES LEGOS, que actúan en algunas provincias en justicia de paz, pero al carecer de conocimientos jurídicos solo pueden cometer el prevaricato en la invocación de hechos o resoluciones falsos; no las contrarias a la ley pues no tienen por que conocerla. Es un DELITO DOLOSO, donde el juez conoce la contradicción entre lo invocado y lo decidido 198

(elemento cognoscitivo), que se concreta en querer decidir en función de esa contradicción (elemento volitivo); por lo tanto es imprescindible el dolo directo. b) PREVARICATO DE PERSONAS EQUIPARADAS: En el pár rafo 3º de l A-269 se in cluye a los árbitros y arbitradores amigables componedores, puesto que ellos cumplen una labor jurisdiccional (se constituyen en jueces por voluntad de las partes); la ley los considera equiparados a los jueces del poder judicial. Estos jueces no pueden actuar en materia penal. c)

PRISION PREVENTIVA ILEGAL: El A-270 reprime con multa e inhabilitación absoluta al juez que decretare P. por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la P.P. que, computada acorde el A-24, hubiere agotado la pena máxima posible al procesado, por el delito imputado. Ambas acciones se refieren a la P.P., que es la privación de libertad que impone el juez durante el proceso para asegurar el cumplimiento de sus resultados cuando el delito atribuido se pene ineludiblemente con pena privativa de libertad (otros casos que pueden darse durante el proceso serán delitos contra la libertad, pero no el del Art. 270). Solo es necesario decretar la P:P:, no que ésta se haga efectiva. La segunda acción típica (prolongar la P.P. cuando la detención ha superado el tiempo máximo para el tipo penal acorde la pena que se asigne al delito que se imputa; puede cometerse omitiendo la cesación de la detención; ordenando la continuación o rechazando la petición de parte para la libertad. Algunos autores lo consideran delito culposo (Soler – Fontan Balestra – Núñez), pero actualment e se le da carácter doloso . NO ES POSIBLE LA TENTATIVA y solo involucra a jueces competentes para juzgar delitos (no los de faltas). La culpabilidad requiere conocer las circunstancias que hacen improcedente la PP. O que obligan a su cesación; y la voluntad de disponerla o prolongarla a pesar de ello. El error, aún el imputable al autor, excluye la culpabilidad.

d) PREVARICATO DE ABOGADOS Y OTROS PROFESIONALES: EL A- 271 pena con multa e inhabilitación especial al abogado o mandatario judicial que representare partes contrarias en el mismo juicio, en forma simultánea o sucesiva, o que perjudicare deliberadamente la causa que le jurisdiccional. estuviere confiada. En este caso actuación infiel pone en peligro la actividad La acción típica es la perjudicar deliberadamente la causa confiada mediante cualquier conducta positiva u omisiva, por lo que se trata de un único delito de naturaleza material, que no se dará si el autor no tuvo en cuenta y no quiso el perjuicio de los intereses que protegía, y que éste delito no se consuma si el perjuicio no se produce; cuando el perjuicio se impide, por Ej. una declaración de nulidad, el hecho queda dentro de la tentativa. El perjuicio se refiere a la perdida de cualquier posibilidad procesal que afecte el interés de la o las partes, por Ej. el pronunciamiento de un fallo contrario. La duplicidad será simultánea cuando la representación de intereses contrapuestos se produce en el mismo lapso, y sucesivamente cuando el defensor o mandatario de una de las partes cesa en esa defensa o mandato y asume los de la parte contraria en el mismo juicio. La ley se refiere también a la posibilidad de perjudicar de cualquier otro modo mediante acciones u omisiones de tipo procesal o extraprocesal (por Ej. en el primero no presentar pruebas, o en el segundo renuncia a la acción por convenio privado 199

siempre que medie un juicio en curso en el que se debatan intereses que se pueden perjudicar. El tipo requiere que el autor perjudique deliberadamente los intereses que protege; debe preordenar su conducta a lograr el perjuicio, no basta la simple aceptación de la posibilidad de causarlo, se requiere que quiera lograrlo. El delito se consuma cuando se produce el perjuicio, siendo un delito de resultado que admite tentativa; sus autores pueden ser abogados (quien defiende intereses de la parte como patrocinante o como defensor en causa penal); y mandatarios judiciales (quien representa en juicio a las partes de conformidad con las reglamentaciones procesales); ambos mientras no intervengan en el juicio no asumen esas calidades por lo que no quedan comprendidos en el prevaricato. La culpabilidad opera mediante el dolo directo. e) PREVARICATO DE OTROS AUXILIARES DE LA JUSTICIA: El A-272 implica a los fiscales, asesores, y demás funcionarios que emitan su dictamen ante las autoridades. El A-272 hace una remisión al tipo y a la pena del A-271, siendo la acción perjudicar deliberadamente la causa confiada, mediante una acción u omisión referida a un juicio. Serán autores por Ej. los fiscales, asesores de menores, defensores generales, defensores de pobres e incapaces, etc.; pero surgen dudas sobre los funcionarios encargados de emitir dictámenes ante las autoridades, éstos dictámenes deben referirse a la parte o a la defensa de un interés de ella, proponiendo o requiriendo una resolución; los que dictaminen no en función de parte, sino como órganos de prueba (peritos oficiales) o que solo informan (secretarios de juzgados) quedan excluidos.

DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA (Figuras) Estos delitos son formas de prevaricato ya que en ellos la infidelidad o deslealtad del agente aparece en omisiones que constituyen un doloso desconocimiento de la ley, que retarda el desarrollo de la función garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad frente a su desconocimiento por terceros. El A-273-“DENEGACION DE JUSTICIA”, reprime con inhabilitación absoluta al juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. La ley castiga, el incumplimiento del deber de juzgar en todos los casos en que procesalmente sea viable el juzgamiento. La ley penal le exige al juez el pronunciamiento absolutorio cuando la norma no contempla el hecho a juzgar. No es una simple omisión, sino una negativa contenida en una resolución que exprese. La negativa debe ser a juzgar, a decidir sobre algo aunque no fuera controvertido; para ser típica la negativa debe fundarse en la oscuridad insuficiencia o el silencio de la ley; la invocación de otros motivos deja el hecho fuera del tipo. La consumación se da con la negativa explícita o implícita, contenida en una providencia que la manifiesta ; la mera negativa no llena la tipicidad. La tentativa no es posible; solo puede ser autor un juez del poder judicial sea permanente o transitorio (conjuez). Es un delito doloso y solo es admisible la forma directa; (conocimiento del deber de juzgar y voluntad de negarse a hacerlo).

RETARDO DE JUSTICIA : el A-273 pena el juezpor quelasretardare maliciosamente la administración dedispone justicia igual después depara requerido partes y vencidos los términos legales. Se trata de no realizar la conducta debida para 200

administrar justicia dentro de los términos que marca la ley; al decir “administrar justicia” nos indica que aquí caben actividades que no se limitan al dictado de resoluciones sino que incluye a todas las actividades jurisdiccionales del agente. Para la tipicidad es necesario que medie requerimiento de parte y estén vencidos los plazos legales para la actividad requerida al magistrado. El simple retardo no será típico. El retardo tiene que ser malicioso (expresa voluntad de retardar), por lo tanto es necesario el dolo directo, y se trata de un delito de omisión que no admite la tentativa.

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE PROMOVER LA REPRESION: EL A-274 pune con inhabilitación absoluta al funcionario que faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de delincuentes... a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable. Se trata de no actuar en las tareas debidas por el autor en razón de la persecución de delincuentes (individualización, aprehensión, localización, etc.) o represión (investigación, aplicación de sanciones, etc.), debe tratarse de una omisión fundamental que puede constituirse en una falta de iniciación o en la inercia en adelantar las actividades ya iniciadas. La expresión delincuente excluye a los contraventores; en cuanto a las causales de justificación, será típica la conducta del funcionario que no inicie la averiguación de un hecho típico por considerar que pudo darse una causal de justificación, excepto los casos cuando al omitir actúe dentro de los límites permitidos por la ley (archivo de denuncia por inexistencia de delito). No se admite la tentativa; son autores por Ej. Fiscales, policías, etc., se discute sobre que si los jueces entran o no esta categoría, sobre lo cual la mayoría doctrinaria opina que sí. La prueba del inconveniente insuperable elimina el tipo (la tipicidad de la omisión); esto podría significar la inversión parcial de la carga de la prueba (siempre se le debe probar al imputado la omisión en que incurrió), lo que podría violar las garantías procesales debidas. FALSO TESTIMONIO: (elementos – sujeto activo – agravantes) El A-275 pena con prisión al testigo, perito, o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe traducción o interpretación, hecha ante autoridad competente... aquí se protege el correcto funcionamiento de lasobre administración de justicia acierto de las decisiones de los magistrados la verdad histórica deprocurando los hechoseljuzgados. Acción típica: afirma una falsedad quien expresa como verdadero lo que no lo es; afirma el que asegura, no el que presenta lo que sabe que no es verdadero como mera posibilidad, la falsedad puede no ser total, basta agregar a lo verdadero algo falso (que modifique el sentido de la verdad). Negar la verdad es una afirmación falsa al revés: se afirma que no es verdadero un hecho que se sabe que lo es; es negar lo que se sabe. Callar la verdad, es dejar de afirmar lo que se sabe (omisión), y también negar que se sabe algo que en realidad se sabe (acción). El falso testimonio se puede cometer durante los actos en que el agente cumple su deber de testigo, perito, etc.; deben ser actos formales y ante la autoridad competente (facultada para atender un conflicto jurídico); cualquier autoridad pública puede estár comprendida. La falsedad tiene que amenazar la certeza del juicio a formular: recaer sobre algo capaz de influir en el juicio. El tipo se da en la oposición entre lo afirmado, negado, o callado con lo que el autor conoce como verdad. La consumación se 201

da en el momento de la declaración, informe, traducción, etc., ante la autoridad. Se trata de un delito de actividad; no admite la tentativa; su culpabilidad es dolosa (conocimiento de la discordancia antes vista). No podrán ser autores las personas que por razones físicas o jurídicas (Ej. secreto profesional), las leyes procesales disponen que no pueden o no deben ser llamadas a declarar; puede ser autor toda persona a quien sus propias declaraciones puedan causarle perjuicio, pero mientras sigan siendo testigos su conducta será típica aunque su actuar sea justificado (ejerce el derecho de defensa de sus intereses). Quedan fuera del tipo los testigos que no deponen sobre hechos históricos percibidos con su sentido, sino que forman parte integrante de un acto que corroboran con su presencia (Ej. testigos de escrituras públicas): su falsedad en esos casos será falsedad documental.

AGRAVANTE: “si se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado,.. En todos los casos se impondrá, además de reclusión o prisión, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena”. La mención causa criminal cubre los procesos por delitos exclusivamente (antes la mención “proceso penal” integraba también faltas o contravenciones)

FALSO TESTIMONIO POR SOBORNO: El A-276: pena al testigo, perito o interprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. La mención de cohecho remite al A-256 (recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare promesa directa o indirecta para hacer o dejar de hacer algo de sus funciones, o para valer la influencia de su cargo ante otro funcionario público para que este haga o no algo de sus funciones); en el actual A-276 el sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso, con lo que la punibilidad del sobornante se ata al falso testimonio agravado por cohecho; si el falso testimonio no se produce aquella punibilidad no existe. El sobornante podrá ser castigado con la pena agravada, dado que la ley cuando se refiere a la pena del simple testigo falso, lo hace tanto a la pena del párrafo 1º como a la del párrafo 2º del A-275, si el falso testimonio por cohecho se ha cometido en causa criminal y en perjuicio del inculpado.

ENCUBRIMIENTO: diversos casos. Figura atenuada. Excusa absolutoria. Art. Nº 277: ...prisión de 6 meses a 3 años al que, sin promesa anterior al delito, cometiere después de su ejecución, alguno de los hechos siguientes: a)

Favorecimiento:

El Art. Nº 277 Inc. 1º: los presupuestos indican que debe haberse cometido un delito en el que el agente no haya participado y no debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el favorecimiento. No se comprenden a las faltas ni los ilícitos no penales. Se puede encubrir al autor, cómplice o se puede encubrir una tentativa, pero el delito realmente debe haber existido. El hecho que se encubre debe ser anterior (el encubrimiento debe ser posterior al delito, sin promesa anterior o durante el delito de realizar favore cimiento). Si la conducta encubridora fuera anterior al delito caería en la complicidad, igual si se realiza después pero cumpliendo promesas anteriores. La acción típica consiste en el 202

favorecimiento personal, que puede darse en forma positiva o negativa. La positiva para eludir investigaciones o sustraerse a la acción de las mismas. Ayuda es toda conducta que haga posible que el favorecido pueda eludir la investigación o sustraerse de la acción de la autoridad (la ayuda debe favorecer a quien intervino en el delito, ejemplo: a testigos no). Es indiferente que el favorecido sea ya un condenado, procesado, imputado, etc. Este favorecimiento es una conducta propia del agente, que no necesita ser conocida por el favorecido para ser típica, si tiende a conseguir las finalidades previs tas por la ley.

OMISION DE DENUNCIA: La forma negativa del favorecimiento es la omisión de denuncia, y solo puede cometerlo el que está judicialmente obligado a observar la conducta que se omite. La ley vigente únicamente se refiere a los casos en que el agente tiene la obligación de denunciar el delito que ha conocido, a la autoridad competente. Se consuma con la prestación de ayuda; y en la forma negativa: cuando ha vencido el término legal o reglamentario para formular la denuncia, o cuando el retardo sea dolosamente injustificado. Es poco probable que pueda darse la tentativa (que un acto ejecutivo ya no sea consumativo). Puede ser autor cualquier persona que no haya intervenido en el delito. El secreto profesional no ampara el conocimiento de un delito, en razón del estado, profesión, oficio, etc. En su forma omisiva, el favorecimiento personal es un delito propio que solo puede concretar quien está obligado a formular la denuncia, aquí si quedan marginados de la autoría típica los obligados a guardar en secreto el conocimiento del delito. Es un delito doloso que requiere conocimiento de la ocurrencia del delito anterior, y la relación que lo une con aquel a quien favorece, cuando menos el autor debe sospechar la ocurrencia, no basta que tenga el deber de saber, si no ha sospechado; a eso tiene que sumarse la voluntad de ayudar al sujeto con las finalidades típicas, por lo cual se configura a través del dolo directo. En el caso de la omisión de la denuncia es necesario un conocimiento cierto para que surja en el agente el deber de denunciar. b) Favorecimiento real: Art. Nº 277 Inc. 2º: la acción típica se cumple con una doble modalidad: la de procurar (el hecho principal) y la de ayudar (hecho accesorio). Procurar es tratar de conseguir, (es un delito de actividad, no de resultado), por lo que es suficiente que se haya tratado o ayudado a procurar.

Aspecto subjetivo: la finalidad debe ser: hacer desaparecer (por destrucción o ponerlo fuera del alcance de la autoridad); ocultar (disimu lación del objeto); alterarlo (modificarlo); estas finalidades se refieren a los rastros (vestigios material es dejados por el delito); instrumentos (medios materiales usados en la ejecución del hecho – Art. Nº 23) y las pruebas, de cualquier naturaleza que fueren (cosas, documentos, etc.), incluidas las personas (por ejemplo testigos). La ley agrega otra finalidad: asegurar el producto o el provecho del delito. Producto son los efectos obtenidos (Ej.: ganado hurtado); provecho es lo que el autor o partícipe ha logrado por medio del producto del delito (Ej.: lo producido por la venta de lo hurtado) o de su realización (lo recibido por cometerlo). 203

La acción de asegurar tiende a la preservación de lo obtenido en beneficio del autor o partícipe. Procurar exige intencionalidad, debe darse un querer específico de hacer desaparecer, alterar o asegurar, y que tal querer tienda a impedir o entorpecer la actividad de la autoridad. El favorecimiento real, será compatible con el dolo eventual de entorpecer la actividad de la autoridad, aunque la conducta tend rá que estar intenc ionalmente dirigida en forma directa al logro de los resultados enunciados en la figura (hacer desaparecer, alterar, ocultar, asegurar). Presupuestos: remisión: pero lo que si se requiere son iguales presupuestos que para el favorecimiento personal: la ausencia de promesa anterior y la existencia de un delito ya ejecutado. Se consuma con la conducta que procura los resultados enunciados, aunque no se logren. No admite la tentativa; y el cómplice que ayuda a procurar, es tratado en paridad de condiciones con el autor. Se conjuga aquí el dolo directo, con posibilidad de un dolo eventual. Además de los presupuestos requeridos, se deben dar en el agente el conocimiento de la perpetración del delito precedente y el conocimiento de la relación de los objetos (rastros, productos, etc.)con aquel; también aquí la duda o sospecha equivale apruebas, ese conocimiento. c)

Receptación:

Los hechos de receptación se refieren a quitar las cosas obtenidas por el delito que se encubre, de la posibilidad de que la autoridad pueda localizarlas y recuperarlas.

c-1) Receptación de cosas conocidas como procedentes de delitos: el Art. Nº 277 Inc. 3º castiga con las mismas penas al que, adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos que sabía provenientes de un delito, o interviniere en su adquisición , recepción u ocultamiento, con fin de lucro, y eleva las penas al doble si el autor hiciere de ello una actividad habitual. Los presupuestos son iguales que en el favorecimiento: preexistencia del delito anterior; para que la receptación sea encubrimiento y no participación en el delito precedente, es imprescindible que no haya existido promesa anterior. El agente debe saber que el objeto (dinero, cosas, efectos) proviene de un delito, y las acciones deben ser realizadas con el fin de lucro, para obtener ventaja económica para sí o para terceros; con motivo del acto. El delito se consuma con las acciones, sin que sea necesario la consumación; es posible la tentativa. Autor puede ser cualquiera “no partícipe del delito precedente”. Se pune como autores a todos los que intervengan en las actividades típicas, en cualquier carácter que lo hagan. Solo admite dolo directo. El error plantea atipicidad por ausencia de un ingrediente. Agravante de habitualidad: la punibilidad se agrava cuando el autor hace de la receptación una actividad habitual. La habitualidad requiere la repetición de actos de recepción y subjetivamente la existencia de un hábito en el autor que solo puede inferirse de la pluralidad de actos típicos, lo cual es diferente de la profesionalidad, que puede darse en un acto único cuando la subjetividad del autor está lanzada hacia la repetición profesional de la actividad. 204

Receptación de cosas de procedencia sospechosas, con fin de lucro : el Art. Nº 278 pune con prisión al que con fin de lucro, adquiriere...y también eleva la pena al doble si el autor hiciere de ello una actividad habitual. La acción típica es adquirir o recibir dinero, cosas o bienes; como se ve, quedan excluidas las acciones de ocultar e intervenir que previa el tipo anterior, de “recepción”. El elemento volitivo es el fin de lucro, y el elemento cognoscitivo es presumir el srcen ilegítimo del objeto, por sus modalidades (por ejemplo: negativa a entregar recibo, etc.), por las características del objeto (por ejemplo: rareza de la pieza, elevado costo, etc.); o de la persona del oferente (ejemplo: carencia de recursos, etc.). El deber de sospechar, debe nacer de las circunstancias y no de una obligación genérica (ejemplo: obligación funcional de investigar la procedencia, que podría constituir una omisión de deberes, pero no la receptación estudiada). Carácter del delito: lo que aquí se pune es el encubrimiento que puede provenir de la receptación; para que exista dolo el autor tiene por lo menos que enfrentarse a la posibilidad de que su acción dificulte las investigaciones; partiendo de tales elementos el delito puede ser doloso o culposo; doloso cuando el autor dude sobre la procedencia, pero asuma una conducta típica cualquiera, será un dolo que no cabe en la receptación del Art. Nº 277 Inc. 3º. Será culposo cuando en el agente ni siquiera se ha suscitado aquella duda, pese a que las circunstancias indicaban el deber de dudar. El delito se consuma con la adquisición o receptación con ánimo de lucro, aunque no se llegue al beneficio propuesto; no se admite la tentativa; aquí también es un agravante la “habitualidad”.

Excusa absolutoria: El Art. Nº 279 indica que están exentos de penas los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los Inc. 1º y 2º del Art. Nº 277, a favor del cónyuge, pariente de 4º grado de consanguinidad o 2º de afinidad, amigo íntimo o persona a la que debiese especial gratitud. Agrega que esta extensión no se aplicará al que haya ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito o al que haya obrado por precio. Encubrimientos comprendidos: la excusa absolutoria solo se aplicará a los casos en que el encubrimiento asume la forma típica del favorecimiento personal o real, incluida la omisión de denuncia de la par te final del Inc. 1º del Art. Nº 277, siempre que no se den los supuestos de la excepción del Art. Nº 279. Se excluye la receptación y los supuestos de favorecimiento en que el agente hubiese obrado por precio, también los de favorecimiento real por haber ayudado (no solo procurado ayudar) a asegurar el producto o el provecho del delito. Sujetos: cónyuges válidamente casados en el país o en el extranjero; parentesco por consanguinidad: puede ser matrimonial o extramatrimonial, parentesco por adopción; amigos íntimos: que mantienen vinculación con un trato familiar constante: inclusive concubinos y adulterinos ya que la ley no distingue licitud del vínculo; la especial gratitud alude a circunstancias en que el favorecedor recibió apoyo por el favorecido, aunque sea solo moral. Los supuestos de la excusa deben existir al momento en que se observa la conducta encubridora.

EVASION: (sujeto activo, elementos, favorecimiento, agravante, figura culposa, quebrantamiento de pena) El A-280 dice: será reprimido con prisión.. . el que hallándose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas. La acción típica implica recuperar la libertad ambulatoria que restringía el encierro, mediante la 205

evasión. La evasión para ser típica, tiene que efectuarse mediante fuerza en las cosas, destinada a vencer la resistencia de los elementos que se utilizan para la restricción de la libe rtad (muros, rejas, etc. , también Por Ej. las puertas del vehículo que transporta al autor; también esposas, o medios que aprisionan a la persona), las cosas que no restringen la libertad ambulatoria, aunque se usen para la evasión, no entran en la tipicidad (ventana de una casa vecina). La violencia sobre las personas es la acción de energía física sobre las personas que custodian al agente, la ejercida sobre personas distintas, cae fuera de la evasión. La fuerza y la violencia deben haber sido empleadas para lograr la evasión. Los medios tienen que haber sido puestos por el agente o un partícipe; pero si se limita a aprovechar las facilidades que le brinda otro, sin relación con él, no comete este delito. Autoría y participación: antes se caracterizaba al sujeto activo como todo el que se hallare "legalmente privado de su libertad"; actualmente se lo caracteriza como el que “hallándose legalmente detenido...”, lo que pone en discusión la situación de los menores internados, y los internados con fines curativos. Es posible la participación siempre y cuando no sea un acto de facilitamiento (favorecer), dado que se pune autónomamente en el A-.281. Se trata de un delito doloso (dolo directo).

Favorecimiento de evasión: hay dos supuestos en el A-281: cuando el 3º procura la evasión con su conducta, y cuando contribuye culposamente a ella. Favorecimiento doloso:A-281 público, Párr.1º “...el favoreciere la evasión de algún detenido. Y si fuere funcionario sufriráque además, inhabilitación absoluta por triple tiempo”. Favorecer es ayudar a la persona privada de libertad a realizar la evasión. La conducta que favorece lo es cuando incide en el proceso causal de la evasión, aunque no resulte decisiva para la obtención del resultado; cualquier aporte que ayude al proceso causal queda comprendido (Ej.: consejos, datos, e información útil, etc.). Autor puede ser cualquier persona que sea extraña a la evasión de otro (no sea partícipe). El favorecimiento doloso requiere el conocimiento de la detención legal del favorecido, y solo admite dolo directo.

Figura culposa: A-281 Párr.2º, “...si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público”, se pune a éste con multa. Se trata de un delito culposo, autónomo, que se tipifica al permitir la evasión por negligencia y evasión requierenoque la evasión se haya sea que negligencia la se hubiese realizado”. La “producido, única forma oculposa útil sin es laesa negligencia, el autor solo puede serlo el funcionario a cuyo deber de cuidado está el resguardo de la restricción de libertad ambulatoria al privado de ella; no lo son quienes asumen de hecho la custodia (Ej.: empleados del tribunal realizando diligencias con el detenido).

Quebrantamiento de penas: (de inhabilitación) el A-281 bis reprime con prisión al que “quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta”. El bien jurídico protegido es la efectividad de la pena impuesta judicialmente. La acción típica es ejercer la actividad proh ibida o gozar de los derec hos que se le habían quit ado; no caben en el tipo las inhabilitaciones de carácter administrativos (Ej.: ordenadas por los colegios profesionales). El quebrantamiento típico requiere una actividad del mismo agente, o sea ejercida por el agente en forma efectiva; el autor es inhabilitado judicialmente y se trata de un delito de propia mano. En la culpabilidad se presenta el 206

dolo, que exige el conocimiento de haber sido inhabilitado por imposición judicial. Puede darse el dolo directo o puede operar el dolo eventual.

UNIDAD XV DELITOS CONTRA LA FÉ PÚBLICA FALSIFICACION DE MONEDA, BILLETES DE BANCO, TITULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS DE CREDITO (objetos tutelados – cercenamiento o alteración de moneda- figura atenuada – documentos equiparados – falsificación de moneda extranjera – emisión ilegal de moneda) El objeto tutelado: los delitos comprendidos en el título XII, concretan ataque a la fe pública, por hacer aparecer como auténticos signos representativos o documentos que dan cuenta de lo pasado, cuando no son auténticos o mienten sobre lo representado. Todos los objetos de estos delitos son impuestos como instrumentos de fe valederos erga omnes, o se los ha dotado como acreditadores de su procedencia y contenido para cumplir con la función que el derecho le asigna (transacciones de títulos o por instrumentos privados). Los primeros se encarnan en la esfera de la fe pública, los segundos participan de ella en virtud de los efectos que la ley le otorga en los negocios jurídicos de los particulares. El título XII protege la confianza en general en la autenticidad y veracidad de los objetos en cuanto medios indispensables para que aquellos cumplan su finalidad jurídica. Dado que los signos o instrumentos pueden verse atacados en su autenticidad como en su veracidad, los dos grandes modos comisivos serán la imitación de sus características de autenticidad, mediante creación o alteración; y la inmutación (inclusión mentirosa de circunstancias no ocurridas en el acto del cual da cuenta el documento.

FALSIFICACION DE MONEDA : lo que se protege es la moneda como instrumento de cambio, facilitador de transacciones, no por el valor de sus componentes materiales, por lo cual dicha protección se extiende a instrumentos o títulos que también facilitan el intercambio, representando a la moneda (billetes de banco), o bien dándole modalidades especiales a su circulación (títulos al portador, documentos de créditos). La ley tiene en común cuenta aquí peligro del crédito y la restricción las transacciones, como peligro que elpuede afectar al estado. El A-282dereprime “...al que falsificare moneda que tenga curso legal en la república y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulación”. La acción típica son: falsificar, introducir, expender o poner en circulación. Se trata de una ley compleja, alternativa, por lo que si bien la realización de una sola de dichas acciones llena la conducta típica, su realización plural no multiplica su delictuosidad Ej. quien falsifique la moneda comete ya el delito, pero el que luego de falsificarla la expende no comete dos delitos sino uno solo, con lo cual no se da entre las acciones previstas la posibilidad de concurso. Falsificar es imitar la moneda auténtica: hacer una pieza similar (creación imitativa de la pieza completa), que sea idónea para circular como auténtica “expendibilidad” de la moneda falsificada: que tenga un grado de imitación suficiente para que un número indeterminado de personas la acepte como verdaderas. No interesa el valor intrínseco de la autenticidad moneda falsadel que hasta puede ser superior a la legítima, puesto que lo protegido es la símbolo. 207

INTRODUCIR: es hacer penetrar la moneda en la nación o lugares de su jurisdicción donde la moneda verdadera tenga circulación. EXPENDER: entregar la moneda falsa a alguien que la acepte como verdadera, a título oneroso (darla en pago) o a título gratuito (donarla). PONER EN CIRCULACION: es introducir la moneda por cualquier medio que no sea la expedición, en tráfico cambiario. OBJETO el objeto de estas conductas ser lael moneda de curso legal en la república: sea metálica o acorde el A-285,debe también papel moneda. CERCENAMIENTO O ALTERACION DE MONEDA : el A-283 Párr.1º pena “...el que cercenare o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en circulación la moneda cercenada o alterada”, y por el Párr. 2º “...si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda”. Se notan dos figuras distintas un genérica y otra específica. La doctrina consideraba únicamente la moneda metálica como objeto de éstos tipos, pero ello es cierto solo respecto al cercenamiento, ya que el papel moneda puede ser alterado (Ej. sobreimpresión), por lo que son aplicable a éstos tipos la equiparación del A-285 (billetes de banco, títulos de la deuda, bonos del tesoro nacional, local o municipal, acciones, etc.). Cercenar significa quitar parte del metal de la moneda metálica, por cualquier procedimiento respetando su forma para mantener su expendibilidad. Alterar es cambiar o modificar la moneda metálica o papel dándole aparien cia de una moneda de distinto valor. Esta figura solo admite el dolo directo. FIGURA ESPECIFICA: prevista en el A-283 Párr.2º; no es una figura atenuada por que la acción está constituida por un modo específico de alteración: el cambio de color de la moneda natal o papel, por cualquier procedimiento para que haga parecer la moneda alterada como de un valor distinto al verdadero (presupone la existencia de una moneda legítima que tenga el valor que el cambio de color procura asignar a la que no lo tiene). FIGURA ATENUADA: el A-284 determina pena de multa “si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiese recibido de buena fe y se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración”, éste tipo se construye a partir del aspecto subjetivo: el agente debe recibir de buena fe (atañe a la calidad de la moneda y no al modo de recepción) . A partir de éste presupue sto las acciones son las de expender y hacer circular la moneda (poner en circulación). DOCUMENTOS EQUIPARADOS: el A-285 establece equiparación con la moneda de los billetes de banco, títulos de la deuda, bonos del tesoro, acciones al portador. Este Art. Remite a las conductas descriptas en los A-282/283/284, salvo la de cercenamiento que no condice con la materialidad de ellos. EL CHEQUE COMO OBJETO DE LOS A-285 Y 297 : el A-285 equipara también a la moneda los cheques (antes figuraba “oficiales”). Actualmente la punición de la falsificación de cheques no oficiales es la determinada por el capítulo III del título XII: A-292 al 298 bis FALSIFICACION DE MONEDA EXTRANJERA: el A-286 dispone “si la falsedad, cercenamiento alteracióno fuere respecto de monedas que no tengan curso legal en laorepública respecto de billetes de banco,extranjeras títulos de la deuda pública, acciones al portador o documentos de crédito extranjero”; como en la actualidad no 208

hay moneda extranjera que tenga curso legal, en el tipo queda incluida toda moneda extranjera metálica o papel. El artículo no enuncia la introducción ni el expendio ni la circulación. El expendio de mala fe de moneda extranjera falsa, se castiga acorde el A286, sin perjuicio de un eventual concurso con la estafa. La jurisprudencia ha extendido las conductas típicas del A-286 a las de los A-282-283 y 284, incluso las no enunciadas taxativamente por aquella norma.

EMISION ILEGAL DE MONEDA: el A-287 reprime “al funcionario público director o administrador de un de banco o compañía fabricare emitiere autorizare fabricación o emisión moneda, con título que o peso inferiores al de la oley, billetes, ola cualquier título cédulas o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada”. No se trata de falsificaciones como los tipos vistos, se trata del peligro de lanzar a circulación moneda o valores no autorizados legalmente, los que no tendrían curso legal, afectando así el crédito público. El objeto es emitir o autorizar su fabricación o emisión, con títulos o pesos inferiores al de la ley. Los posibles autores son los funcionarios públicos o administradores de bancos o compañías que estén legalmente autorizados para fabricar o emitir, si no fuese así el delito sería falsificación. Es factible la participación en cualquier nivel y puede ser admitida la tentativa de fabricación.

FALSIFICACION DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS. FALSIFICACION DE SELLOS Y EFECTOS TIMBRADOS. FALSIFICACION DE MARCAS Y CONTRASEÑAS. DIVERSOS CASOS. RESTAURACION DE SELLOS. AGRAVANTE. Falsificación de sellos, timbres y marcas: (Art. Nº 288 a 291). Los objetos de éste CAPITULO II, Título XII: DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA; tienen por finalidad asegurar la autenticidad de cosas sobre las cuales se los coloca o imprime, o dar testimonio de la realización de un acto jurídico determinado (Ej.: pago de derechos o tasas). Estos delitos punen la falsificación de esos signos, como el uso indebido de los signos verdaderos o falsificados.

FALSIFICACION DE SELLOS: por el Art. Nº 288 se reprime a: 1) El que falsificare sellos oficiales. 2) Falsificare papel sel lado, sellos de correo o telégr afo o cualqu ier efecto timbrado cuya emisión sea de la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos. Será falsificación la impresión fraudulenta del sello verdadero. La doctrina discute si la imitación de sello verdadero debe o no alcanzar la perfección que se exigía en el supuesto de la moneda para hacerla expendible (Soler); en cambio consideran que la expendibilidad no se necesita para medir la tipicidad de la falsificación, bastando la idoneidad de la imitación para inducir en error sobre la autenticidad del sello. Solo la falsificación por imitación aparece viable en el tipo, quedan marginados de él las simples alteraciones del sello verdadero, salvo cuando impliquen la imitación de otro sello verdadero (ejemplo: sustituir parte de la numeración de un sello verdadero para imitar otro sello también verdadero); también se excluirá del tipo las creaciones de sellos inexistentes (inventar un sello).

FALSIFICACION DE SELLOS OFICIALES: Art. Nº 288 Inc. 1º: o sea uno de aquellos signos que mediante impresión, utiliza la autoridad pública para dar autenticidad a 209

determinados documentos. La ley no pune aquí la falsificación de la impresión del sello, sino la del objeto con el cual se realiza: lo castigado es la falsificación del instrumento sellador. No entra en la tipicidad la adulteración de la imagen del sello ya estampada, ni la imitaci ón de la imagen (ejemplo: transportar la imagen del sell o, a un documento que no la contiene), esto será falsificaciones documentales. El delito se consuma cuando concluye la imitación del sello verdadero, aún cuando el instrumento falso no llegue a utilizarce; es así un “delito de peligro abstracto”, que admite cuando por causas ajenas a la voluntad del agente se interrumpe el procesotentativa: de fabricación imitativa. La imitación de un sello que se creé verdadero, pero no lo es, no es tentativa sino delito putativo. El dolo requiere conocer sobre la falsificación de un sello verdadero y oficial, y tener voluntad de imitarlo.

FALSIFICACION DE EFECTOS TIMBRADOS : Art. Nº 288 Inc. 2º: la falsificación imitativa tiene que recaer sobre papel sellado, sellos de correos o telégrafos u otro efecto timbrado. Papel timbrado: el que lleva impreso un sello que le otorga un valor determinado al margen de su valor material, (usado en actuaciones judiciales o administrativas por pago de tasas). Los sellos de correo y telégrafos (estampillas) acreditan pago de un servicio. Dentro de “toda clase de efectos timbrados” quedan todos los papeles que representan un valor mediante signos determinados (Ej.: certificado de propiedad de ganado; timbres sobre pagos aduaneros; etc.). Estos valores entran en la tipicidad solo si son emisiones reservadas a la autoridad, o tengan por objeto el cobro de impuestos. Es un delito de peligro que se consuma con la imitación del impreso que representa el valor, sin necesidad de su utilización; cuando la utilización constituye también un acto ilícito, el respectivo delito concurre realmente con el aquí cons iderado, ejemplo: la estafa contra la administración cuando se vende mercadería importada con timbres falsos; solo se admite el dolo directo , conociendo el carácter del objeto y la voluntad de imitarlo. Impresión fraudulenta de sello verdadero: Art. Nº 288 Parte final; la ley lo ha convertido en un caso de falsificación, no por imitación del verdadero, sino por ilegalidad de la impresión del sello verdadero. La ilegalidad puede surgir de la impresión del sello auténtico en objetos en que no corresponde, como su aplicación por quien carece de autorización, aunque corresponda en el acto de que se trate (es negado por algunos autores). Impresión fraudulenta: la función del tipo es concretamente, la de equiparar la impresión del sello falsificado a la impresión fraudulenta del sello verdadero en los supuestos del Art. Nº 288 Inc. 2º y Art. Nº 289 Inc. 1º y 2º, lo cual puede hacer quien tiene el uso legítimo del sello, como quien carece de esa facultad. Queda fuera de esa punibilidad quien imprime fraudulentamente el sello verdadero, en objetos que no son mencionados por aquellas normas. Quien imprime el sello en un documento que legalmente debe tenerlo, no cometerá el delito, no porque no haya usado fraudulentamente el sello, sino porque lo hace sobre un objeto atípico. El dolo requiere conocer el carácter del sello y la voluntad de imprimirlo fraudulentamente. 210

DIVERSOS CASOS: FALSIFICACION DE MARCAS Y CONTRASEÑAS:

Art. Nº 289 Inc. 1º: no es lo mismo marca, contraseña, o firma, que se usan en las oficinas públicas o por funcionarios públicos, que las usadas o legalmente requeridas; por aquellas se entiende las usadas legalmente, pero no las legalmente requeridas que como tales, pueden ser aplicadas por un particular. La finalidad también hace a la tipicidad del objeto del delito: este tiene que ser utilizado para contrastar pesas o medidas, es decir, para dar fe de la exactitud de los instrumentos que se emplean en el tráfico público para pesar o medir (ejemplo: fidelidad de una balanza), o para identificar una cosa o distinguirla de otras de igual especie. La marca de fábrica no es el objeto típico (ella está protegida por leyes especiales). La acción típica es falsificar, que es la imitación del signo verdadero sobre la cosa que hay que contrastar, individualizar o certificar; se admite la tentativa. Cuando la falsificación se emplea para defraudar, la estafa opera en concurso real con el delito que consideramos, dado que se trata de dos hechos distintos.

FALSIFICACION DE BILLETES DE EMPRESAS PÚBLICAS DE TRANSPORTE: Art. Nº 289 Inc. 2º. La acción es la de falsificar, que por doctrina también compren de las adulteraciones que transforman el billete en otro distinto del que es (ejemplo: aumentando su valor). La punibilidad se extiende a la falsificación de billetes de cualquier empresa pública o privada, sea o no de transporte. El delito se consuma con la falsificación del billete, sin necesidad de otra actividad ulterior.

DESAPARICION O FALSIFICACION DE NUMERACION INDIVIDUALIZADORA. Art. Nº 289 Inc. 3º. Ejemplo numeración de automotores. La numeración del objeto debe estar registrada de acuerdo con la ley.

FALSIFICACION DE IMPRESIONES MATERIALES OFENSIVOS:

INDIVIDUALIZADORAS EN

ARMAS

O

Art. Nº 289 Inc. 4º. Aquí la acción no es solamente falsificar, sino también alterar, es decir cambiar todo o parte, y suprimir (hacer desaparecer totalmente, si fuera parcial sería alteración). Se refiere a numeraciones marcas y contraseñas colocadas por autoridad competente (ejemplo: escudo en armas de las FFAA). El uso y tenencia de armas o materiales con impresiones falsas se pune, hasta pasivamente (prestando el arma a un tercero). RESTAURACION DE SELLOS, TIMBRES, MARCAS, Y CONTRASEÑAS INUTILIZADOS: Art. Nº 290 Párrafo 1º. Cuando la impresión de un sello, timbre, marca o contraseña ha sido utilizada (ejemplo: cuando represente el pago de valores), o cuando se los ha 211

inutilizado para no servir nuevamente (ejemplo: sello sobre los timbres), la acción típica consiste en hacer desaparecer el signo inutilización; restaurarlos para poder utilizarlos nuevamente; que sirva para engañar respecto a la inutilización: “expendibilidad de lo restaurado”. El Art. Nº 290 Párrafo 2º pena el usar o hacer usar por otro, o pone r en venta sellos, timbres, marcas, y contraseñas cuyos signos de inutilización se han removido. El hecho se consuma con el uso por el agente o por el tercero a quien se hace que lo use. Se requiere el dolo directo . PUNIBILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: Art. Nº 29l. Aquí no basta la calidad del autor, es necesario que éste abuse del cargo para cometer el delito, (ejemplo: policía que custodia timbres restaurados ilícitamente, y se apodera de algunos y los pone en venta. Este sería la agravante para todos los delitos de los Art. anteriores, se trata de la inhabilitación absoluta por el doble de la condena, además de la pena establecida para el delito de que se trate.

FALSIFICACION DE DOCUM ENTOS EN GENERAL (concepto y especies de documentos. Diversas clases de falsedad. Falso certificado médico. Falsa factura conformada. Uso de documento falso. Documentos equiparados. Agravantes)

Concepto penal de documento : la doctrina afirmaba que el documento referido en

estos delitos es el que así lo determina la ley civil (documento falsificable con efectos de punibilidad es el que reúne los requisitos previstos en la ley civil), la ley penal no adopta un significado vulgar, sino uno técnico que remite al ordenamiento jurídico civil. Los documentos como objetos materiales de los delitos de falsedades documentales son, los instrumentos públicos o privados reglamentados por los A-973 a 1036 CC; los que no cumplen esta exigencia no serán objeto de éstos delitos. Como criterio general puede sostenerse que, en cuanto objeto material de los delitos en cuestión, es documento todo el que, con significación de constancia de una relación jurídica, respeta las formas requeridas jurídicamente como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, lo modifica o extingue.

ESPEC IESpalabras DE DOC UMENT OS:elescrito: la nota documento contener que exponen pensamiento de característica un sujeto, con del efectos jurídicos,es documento es por lo tanto el que está formado por la palabra escrita (puede tratarse de caracteres ideográficos). Falsificar un sello impreso en un papel en blanco puede constituir otro delito, pero distinto al que estamos tratando. Requiérese en coincidencia con la ley civil que el documento como objeto de las falsedades documentales, contenga una forma de idioma: (lo que se puede decir con la palabra sea dicho con la escritura); la decisión sobre el carácter del documento penalmente falsificable dependerá de su inclusión en el ordenamiento normativo como instrumentación merecedora de fe. El requisito de la escritura excluye las grabaciones fonoeléctricas y su adulteración será medio de otros delitos pero no será una falsificación documental. El documento para ser objeto de falsificación debe contener un tenor (expresión del pensamiento de alguien); si fuese carente de significación no sería documento objeto de falsificación; además la exigencia que por el documento sea posible determinar la importa pertenencia a un sujeto, deldepensamiento expresado en él, así los escritos sin firma o sin referencia a los autores, no serán 212

objeto de falsedad documental. Es necesario que el documento tenga una significación y una asignación a una persona determinada. Es requisito esencial la individualización del otorgante a partir del mismo documento; la jurisprudencia mayoritaria exige la firma como presupuesto de individualización. Pero si bien el documento mismo debe posibilitar la individualización de su otorgante no siempre la firma será el medio jurídicamente exigible para esa determinación; lo será cuando la ley lo indique (caso de documentos civiles).

DOCUMENTO FALSO ATRIBUIDO A PERSONA : este documento puede tener efectividad jurídica contra nadie; otra INEXISTENTE cosa sería su uso para defraudar.no Pero esto se da únicamente si los delitos de falsificación pudiesen recaer sobre documentos que producen efectos en virtud de la ley civil, cuando en realidad, lo hacen también sobre otras especies, Ej. Piénsese si corresponderá aplicar esa tesis en el caso de falsificación de una cédula de identificación falsa en la que la firma del funcionario se asigna a persona inexistente. El documento típico, debe tener significación jurídica actual (capacidad de producir efectos jurídicos actuales). Los documentos falsificables son los que por sí mismos entrañan o pueden entrañar efectos jurídicos, por representar hechos o actos con esa significación. Con la expresión documento se hace referencia a la materialidad jurídica del objeto, con la de instrumento, se hace referencia a la función jurídica del documento. Clases de falsedad:

I) FALSEDAD MATERIAL; II) FALSEDAD IDEOLOGICA; III) FALSEDAD POR SUPRESION; IV) FALSO CERTIFICADO MEDICO; V) USO DE DOCUMENTO FALSO; VI) DOCUMENTOS EQUIPARADOS A INSTRUMENTOS PUBLICOS; VII) PUNIBILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS; VIII) FALSEDADES DE FACTURAS CONFORMADAS. I) FALSEDAD MATERIAL: A-292 Párr.1º: “al que hiciere en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero de modo que pueda resultar perjuicio; y con mayor pena si se tratare de un instrumento público y menor si fuere instrumento privado”. El tipo contiene 3 menciones del objeto material del delito: documento; instrumentos públicos; instrumentos privados(al indicar la ley instrumentos se refiere a documentos). Con documentos públicos se refiere a los documentos del A-979 del CC y todos los que otorgan los funcionarios públicos, escribanos de registros incluidos. Documentos privados: el concepto penal es mas amplio que el civil, por lo tanto no solo incluye a los actos voluntarios lícitos que establezcan relaciones jurídicas entre las personas o para crear modificar, transferir, conservar o extinguir derechos; sino el que instrumente todos los hechos y actos a partir de los cuales comienzan o terminan relaciones de derecho de cualquier índole. La acción típica de la falsificación material implica un procedimiento de imitación al procurar hacer pasar como verdadero lo que no lo es; en el adulterar se da la alteración de lo verdadero para transformarlo en lo no verdadero. La falsificación puede ser una imitación total o parcial; en estas imitaciones hay siempre una creación, partiendo de la nada o partiendo de algo existente a lo que se agrega una creación. También se incluye la imitación de lo inexistente: presentar como verdadero un documento que no copia uno verdadero, sino que se ha creado para exhibirlo mentirosamente como verdadero. El A-292 indica la imitación como toda creación falsa aunque no sea copia de lo verdadero o preexistente. El grado de idoneidad de la imitación se mide por la apariencia de genuinidad, es suficiente que los rasgos objetivos del documento falso y la coherencia 213

de su contenido lo hagan aparecer como genuino. Hacer en parte un documento falso, es incluir en un documento verdadero manifestaciones que su otorgante no formuló, agregándolas al texto. La adulteración es la alteración de un documento verdadero, incluyendo manifestaciones falsas, pero no agregando, sino sustituyendo o suprimiendo. En caso de documento público el delito se consuma con la sola creación total o parcial o con la adulteración ya que así surge la posibilidad de perjuicio; en caso de documento privado la consumación solo se puede dar con su utilización, pues solo con ella nace la posibilidad de perjuicio.

FIGURAS ESPECIALES: PARR.2º y 3º del A-292: “...documento falsificado o adulterado para acreditar identidad de las personas o la titularidad de dominio o habilitación para circular con automotores” FALSO CERTIFICADO MEDICO : A-295 “...el médico que diera por escrito un certificado falso, por la existencia o no, presente o pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio; se agrava la pena si como consecuencia una persona sana fuera detenida en un manicomio u otro hospital”. Estamos ante falsedades ideológicas que se cometen en documento privado; cuando la falsificación recaiga sobre el certificado médico con carácter material no ideológico, el hecho caerá en el A-292. Se trata de un documento genuino que contiene hechos falsos incluidos por el otorgante. La falsedad tiene que referirse solamente a la existencia...de alguna enfermedad o lesión; no puede tratarse de otro dato falso. El perjuicio causado debe vulnerar la fe pública. La consumación se da con la existencia del perjuicio, pero gran parte de la doctrina indica que basta con el intento de uso del certificado. La falsedad debe ser conocida por el autor, será conocida aunque dude de la existencia o no de la enfermedad o lesión que afirma; y voluntariamente debe dar el certificado como falso; todo esto implica la necesidad del dolo directo. En el 2º Párr. del artículo se trata de una figura autónoma: es un delito de peligro en el que basta que una persona pueda ser privada de su libertad a causa del falso certificado; para que se complete el tipo es suficiente el peligro de que se proceda a la internación; si ésta se produce, al delito se puede sumar el de privación de libertad. FALSA FACTURA CONFORMADA : A- 298 bis: “...quienes expidan, acepten o endosen facturas conformadas que no correspondan total o parcialmente a compraventas realmente efectuadas, incurrirán en la pena prevista en el A-293 (caso inserción en instrumento público de declaraciones falsas)”. La factura conformada es un título circulatorio, nominativo, transferible por endoso, causal para las partes que lo expiden y reciben, abstracto para las demás que interv engan en su circulación, constituidos por el duplicado de una factura de venta de mercaderías a plazo, estrictamente formal, ya que debe contener enunciaciones determinadas por la ley, que está conformado (aceptado de conformidad) por el adquirente de la mercadería mediante su firma. La falsedad material de la factura cae en el A-292, no en el 298 bis, pero se pune como falsificación de documentos públicos porque al ser un título de crédito transmisible por endoso, se equipara al A-297. Solo admite su falsificación por vía de la falsedad ideológica. En el Párr. 1º del A-298 se indica: expide la factura el que remite o da, adjuntando duplicado para la conformidad de otro. Acepta: el que conforma el duplicado, obligándose al pago. Endosa: el tenedor de la factura como titular del crédito, que lo cede a un tercero transfiriendo por medio de su firma. El tipo requiere que la factura conformada no corresponda total o parcialmente a compraventas realmente realizadas, en ello radica la falsedad. Normalmente la factura conformada falsa se empleará para estafar; cuando se consuma una 214

defraudación o una tentativa de ella, funcionará en concurso con las figuras del A-298 bis.

USO DE DOCUMENTOS FALSOS : A-296 “...el que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuere autor de la falsedad”. La conducta típica indica que el uso requiere en principio una actividad del autor presentándolo a las autoridades o intentando hacer efectivo los derechos que emanarían del documento falso. Usar implica una acción, descartándose la omisión. El uso reclama el empleo del documento según su destino específico, invocando suque eficacia jurídica; no necesariamente debe presentarse ante la autoridad, bastará se haga ante cualquier tercero; o sea el uso será de quien lo haga valer judicialmente, y de quien lo invoque ante el particular afectado. Es requisito de la tipicidad la posibilidad de perjuicio o el perjuicio efectivo mediante su “uso”. Queda fuera de éste Art. El uso engañoso o falso de un documento verdadero, que en su caso resultará punible por estafa, usurpación de título, etc. La mera invocación de documento falso no pasa de ser acto preparatorio impune. El dolo típico requiere conocer la falsedad del documento y la voluntad de usarlo como tal; solo se admite el dolo directo. Con relación a la conducta del que falsificó y después usa el documento falsifi cado, se da una situación de concurso aparente: las figuras de falsificación documental y la de uso de documento falso se excluyen entre sí cuando están constituidas por conductas del mismo sujeto. El uso de documento falsificado queda absorbido con la consumación del fraude. DOCUMENTOS EQUIPARADOS A INSTRUMENTOS PUBLICOS : A-297 “... quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de créditos transferibles por endoso o al portador, no comprendidos en el A-285 (monedas, billetes de banco, títulos de la deuda, bonos del tesoro, acciones al portador, cheques)”. La doctrina pretende otorgar a los citados documentos una protección más fuerte por el carácter y la función que tienen en el tráfico jurídico, pero no los convierte en documentos públicos. Al ser documentos de carácter privado, la ley se refiere a la falsificación material y a la falsedad por supresión, pero no se puede concretar la ideológica (solo en caso de documentos públicos). La consumación se da con la utilización del documento según su destino. En cuanto al testamento se refiere a los que están al margen de un acto oficial, siendo documentos privados; el ológrafo es el escrito, fechado y firmado por mano del testador; el cerrado es el firmado por el testador en pliego que se entrega a escribano público expresando que contiene el testamento ante cinco testigos intervinientes en el acto. Falsificación de endosos: el endoso es un medio de transmisión; por consiguiente ante un cheque verdadero, si lo falsificado es un endoso, no se habrá falsificado el cheque, y tal falsificación quedará fuera de los tipos de los A-282(falsificación de moneda) y 285 (cheques, etc.); el problema sobreviene con los cheques oficiales y la equiparación a la moneda del A-285. Cuando lo que se falsifica es un endoso en un cheque verdadero, no se afecta el tenor del cheque, lo que se afecta es el tenor del endoso; la falsificación de endosos de un cheque genuino en sus elementos de libramiento, no permite la aplicación de la equiparación del A-297 y solo admite la pena del A-292 como falsificación de documento privado. En cuanto a los llamados cheques de viajero mayoritariamente se les el carácter de cheques; sin embargo ingresan en la equiparación 297desconoce como títulos de créditos transmisibles por endoso o al portador, conforme lodel haAresuelto la jurisprudencia. 215

AGRAVANTES: A-298 “cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá además, inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena”. La ley penal, al mencionar funcionarios, se refiere al que actúa por delegación del estado y a los empleados de éstos, pero en éste caso la ley se refiere al funcionario y también al abuso de la función, y el único que puede abusar es el que ejerce como funcionario, excluyendo a los empleados. Escribanos públicos: si bien participa de una función estatal, lo hace como profesional que, administrativamente, el estado se limita ha habilitar, no a nombrar, y a controlar, pero que no está incorporado en la estructura de la administración; por lo cual quedarían del A-298. El abuso funcional: no basta ser funcionario público sino que es necesario la relación funcional en la falsificación con la forma de abuso de la función: ésta facilita al agente el medio, o le da ocasión para cometer el delito. La falsificaci ón debe provenir del abuso de la función pública; si se tratara de una función extraña a la competencia del funcionario caería fuera del A298. FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUSTRIA – AGIOTAJE – actos que limitan restringen o distorsionan la competencia: ley 22.262 – diversos casos – ofrecimiento fraudulento de valores – balances e informes falsos – autorización de actos indebidos. De los fraudes al comercio y a la industria corresponde al Capítulo V; el bien jurídico protegido en estos delitos es la confianza del público en el tráfico comercial. AGIOTAJE: A-300 reprime con prisión de 6 meses a 2 años al que: 1) hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas, o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado. La acción típica es producir el alza o baja de los precios actuales vigentes en el mercado sea nacional zonal etc., mediante maniobras que perturben la normal oferta y demanda; pero no cualquier medio sino por noticias falsas difundidas como medio. Negociaciones fingidas que son los negocios jurídicos simulados total o parcialmente que resultan idóneas para influir en el juego de la oferta y la demanda. Reunión o coalición con tenedores: de una mercadería o género, lo que implica la fusión de firmas o convenios, que tienen como fin el alza o baja de precios. Los objetos son las “mercaderías” (objetos susceptibles de expendio A-77). Cualquier persona puede ser autor, pero en el caso de convenios con tenedores solo los “principales tenedores” pueden ser autores. El delito se consuma al concretarse la modificación de precio; siendo un delito de resultado es admisible la tentativa. El dolo exige conocer el carácter de la maniobra, y la voluntad de utilizarla para la variación de los precios.

ACTOS QUE LIMITAN RESTRINGEN O DISTORSIONAN LA COMPETENCIA : la ley de defensa de la competencia en su A- 1: prohíbe y sanciona las conductas que con relación a la producción e intercambio de bienes o servicios limiten restr injan o distorsionen la competencia o sean abuso de una posición en un mercado, con perjuicio del interés económico general. El A-41: determina los actos punibles siempre que se encuadren en el A-1. a) Fijar o hacer variar directa o indirectamente los precios de un mercado. 216

b) Limitar o controlar el desarrollo la producción distribución o comercialización de bienes o servicios. c) Establecer mediante concertaciones, las condiciones de venta y comercio, cantidades mínimas, descuentos, etc. d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto del contrato. e) Celebrar distribuyendo o aceptando entre competidores, zonas, mercados,acuerdos o fuentes de aprovisionamiento. f)

Impedir u obstaculizar mediante acuerdos el acceso al merc ado de uno o varios competidores.

g) Negarse sin razones fundadas en el uso com ercial, a sat isfacer pedidos para la compra o venta de bienes o servicios efectuados en las condiciones vigentes del mercado. h) Imponer condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios. i)

Destruir productos o los medios des tinados para prod ucirlos o transportarlos; como parte de una acción concertada.

j)

Abandonar cosechas productos agrícolas o ganaderos u obstaculizar a establecimientos industriales o de explotación de yacimientos mineros, como parte de una acción concertada.

k) Comunicar a empres as competidoras, como part e de una acción concertada, los precios o condiciones de compra venta , etc., bajo las cuales deberán actuar dichas empresas.

Casi todos estos incisos se llevan a cabo mediante acciones concertadas o siendo parte de éstas acciones. A-42: penas: para los actos y o conductas del A-41, las que pueden aplicarse independiente o conjuntamente: 1)

Hecho ejecutado por persona física, prisión o multa qu e puede llegar al doble del beneficio ilícito.

2)

Hecho ejecutado por directores, representantes legales, etc. De personas de existencia ideal, o sea cumplido en nombre con la ayuda o en beneficio de ella, se impondrá: multa que puede llegar al doble del beneficio ilícito, que se hará efectiva solidariamente entre el patrimonio de la persona ideal y el patrimonio particular de los directores o representantes legales, etc. Prisión de 1 a 6 años para los directores, representantes legales, etc. En forma complementaria inhabilitación para ejercer el comercio y para actuar en los cargos o funciones, por el mismo plazo.

A-43 será de aplicación las disposiciones del libro I del CP y del CPP. No serán aplicables las disposiciones de la ley de procedimientos administrativos.

OFRECIMIENTO FRAUDULENTO DE VALORES: A-300 inc. 2º “al que ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de una sociedad o persona jurídica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas”. La acción es la de ofrecer (proponer la toma o compra del título por parte de 3º). El ofrecimiento debe ser a personas 217

indeterminadas, genérico; impersonal; el realizado a personas determinadas solo cabe en la estafa. La acción tiene que orientarse a presentar el título con un valor que no tiene o no podrá alcanzar. El objeto son los fondos públicos; títulos de la deuda pública, acciones de capital de una sociedad, obligaciones (deudas) de una compañía; siempre que puedan ofrecerse públicamente (no lo será por Ej. un pagaré). El delito se consuma con el mero ofrecimiento engañoso y no admite la tentativa. El dolo exige el conocimiento de lo oculto o disimulado o la inexistencia de lo que se afirma; y la voluntad de ofrecerlo engañosamente. Todo hace referencia al dolo directo.

BALANCES E INFORMES FALSOS : A-300 inc.3º “el fundador, director, administrador, liquidador o síndico, de una sociedad anónima o cooperativa, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, balance, cuenta de ganancia o pérdida, o los informes, actas, o memorias, falsos o incompletos o informare a los socios con falsedad o reticencia, sobre hecho económicos importantes, cualquiera sea el propósito perseguido”. Las figuras previstas son dos el balance falso y el informe falso: BALANCE FALSO: la acción típica es la de publicar, certifica o autorizar. Los objetos de la acción típica son los inventarios (enunciado de bienes) el balance (activo, pasivo y su confrontación) y los informes (al directorio sobre la marcha de la entidad) las memorias (referencias sobre la actividad de la entidad) y las actas (sesiones del directorio o asamblea, etc.). La tipicidad de la acción se da cuando lo que se publica certifica o autoriza es falso o incompleto. El hecho se consuma con las respectivas acciones sin necesidad de lograr resultado, y sin que se requiera la publicación de los documentos. No se admite la tentativa. Se requiere el dolo directo. INFORME FALSO: la acción típica es informar a la asamblea o socios, con falsedad o reticencia (en forma inexacta u ocultando hechos que se deben informar). Los hecho deben ser importantes para la situación económica de la empresa. El informe puede ser verbal o escrito pero deben ser expuestos a la asamblea o reunión de socios, ante otros órganos no habrá tipicidad. La consumación se da con la presentación del informe y no admite tentativa. Si el informe presentado en la reunión es rectificado antes de que ella termine, no habrá tipicidad. Se trata de un delito propio donde la relación funcional entre la acción y el agente es imprescindible. La culpabilidad (a sabiendas) implica el dolo directo. AUTORIZACION DE ACTOS INDEBIDOS : A-301 CP “reprime con prisión de 6 meses a 2 años al director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos ilícitos o contrarios a los estatutos, pudiendo derivar algún perjuicio”; se aumenta el máximo de la pena a 3 años de prisión “si el acto importare emisión de acciones o de cuotas de capital... siempre que el hecho no importe un delito mas severamente penado”. El consentimiento por acción u omisión (Ej. director que a sabiendas no acude a la reunión de directorio para permitir que en su ausencia se decida un acto contrario a la ley). La tipicidad exige que el acto decidido provoque algún perjuicio de cualquier índole. El elemento subjetivo es la cooperación o el consentimiento que deben ser prestados “ a sabiendas” del carácter del acto; no basta la duda para excluir la tipicidad. Es un delito propio que solo puede ser cometido por alguna de las personas enunciadas en el tipo, que desempeñen una función de modo permanente o transitorio. Quedan incluidas las sociedades civiles dentro de las posibilidades típicas; pero aparte de la terminología en sí no tiene virtualidad para 218

producir ese efecto, manteniendo la razón quienes restringen los tipos de éste capítulo a las personas colectivas que realizan negocios jurídicos regidos por la ley comercial. Solo se admite el dolo directo.

FIGURA AGRAVADA: cuando el acto que se opone a la ley o estatutos, es la emisión de acciones o cuotas de capital. Es un delito subsidiario pues dispone la ley su exclusión, cuando el hecho importare un delito mas gravemente penado; en éstas figuras los valores son privados. El dolo exige el conocimiento de la naturaleza del acto contra la leybis o sanciona los estatutos en cuanto emisión o cuotas de capital. El A-301 con multa y sinsea perjuicio de de las acciones responsabilidades que correspondan, a la infracción a obligaciones comerciales: obligación de remitir facturas; negativa de exhibir document ación; irregularidades en la confección; omitir la devolución de factura conformada.

PAGO CON CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS: carácter subsidiario. Concepto y especies de cheques. Diversas figuras. Estas figuras también tutelan la fe pública; en este caso se trata de la confianza que debe merecer el cheque, como instrumento de inmediata realizaci ón, como orden de pago y como procedimiento para facilitar las transacciones comerciales; esa confianza queda vulnerada con los cheques que carecen de sustento monetario para ser pagados, aquí nada tiene que ver la propiedad privada, pues por ejemplo: cuando no se puede lesionar el bien jurídico protegido porque el cheque no entró en circulación comercial, no se dará la tipicidad necesaria. El cheque dado “en blanco”, con solo la firma no es considerado cheque por una parte de la doctrina, pero acorde el Art. Nº 1016 CODIGO CIVIL se presume la existencia de una autorización para completar los espacios en blanco por el legítimo tenedor, y se convierte en idóneo para ingresar al tráfico comercial y atacar el bien jurídico protegido, igual que el librado con todas las enunciaciones requeridas; el cheque entregado sin alguna de las enunciaciones puede convertirse en “objeto típico”.

CARÁCTER SUBSIDIARIO: La expresa (...siempre enunciaciónque delno Art. Nº 302 otorga carácter subsidiario en él contenidas concurran las circunstancias del Art. aNºlas l72figuras – estafas.) Cuando el cheque dado en condiciones del Art. Nº 302 ha sido medio empleado en una estafa (ejemplo: como vehículo del ardid) sus figuras quedan desplega das por la estafa. Cuando el cheque se ha cambiado por dinero, como si fuera corriente, no siéndolo, puede darse la estafa y también en tal caso, podrían quedar desplegadas las figuras del Art. Nº 302: Inc. 1º) ...entregue cheque sin fondos o autorización de giro en descubierto, y no lo abonare dentro de las 24 hs. del comunicado (aviso bancario o del tenedor o documentado). Inc. 2º).... dar en pago o entregar un cheque que a su presentación no podrá ser pagado. Inc. 3º) ...librar cheque y dar contraorden de pago o frustrar maliciosamente el pago. 219

Inc. 4º) ...librar cheque en formulario ajeno sin autorización.

LIBRAMIENTOS DE CHEQUES SIN FONDO: El Art. Nº 302, posee una pena común para todos los casos del artículo, 6 meses a 4 años de prisión y l a 5 años de inhabilitación especial: Inc. 1º: “........” El delito tiene carácter complejo, constituido por una acción positiva y una omisión; la primera es la de dar en pago o entregar.... o autorización para girar en descubierto. Da en pago el que intenta cancelar una obligación mediante el cheque como medio de pago; lo entrega: quien lo coloca en poder de otro para que éste lo utilice acorde las finalidades propias del documento; pero la entrega puede ser en cualquier concepto (ejemplo: como garantía de una deuda no vencida) en estos casos también se cae en la tipicidad en cuestión sin perjuicio de la “desnaturalización” del cheque por parte del aceptante (Art. Nº 175 Inc. 4º - estafa: “...acreedor que exija o acepte de su deudor, a título de documento o garantía por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco) Tiene que ser un cheque que al momento de la presentación, no sea pagado por falta de fondos y respecto del cual el librador no esté autorizado para girarlo en descubierto por parte de la autoridad del banco sobre el cual lo gira; la ausencia de fondos debe darse al momento de presentación del cheque al banco para su conversión (no interesa que hubiese fondos al librarlo). La segunda acción es de carácter omisivo: no abonar el cheque en moneda nacional dentro de las 24 hs. de haberse comunicado la falta de pago mediante aviso bancario...; puede verse que es presupuesto de esta omisión la presentación del cheque al banco girado, que debe hacerse en él plazo en que los bancos legalmente están autorizados para pagar el cheque (30 días los librados en el país; 60 días los librados en el extranjero); fuera de esos términos no hay fundamento para el delito. Es también presupuesto de la omisión la comunicación de la “no atención” del cheque, y debe ser comunicación documentada (debe acreditarse que la comunicación llegó a su conocimiento); la comunicación debe hacerse en el plazo en que el cheque conserva su cambiaria año a constituye partir de la para expiraelción del plazo la presentación) la acción producida en ese(un tiempo librador, la para obligación de pagar personalmente el importe del cheque y por tanto su omisión será para él ilícita. No puede pagar el cheque quien esté en quiebra o interdicto; si la comunicación se hace luego de la interdicción, no se da la ilícita omisión para que se complete el tipo del Art. Nº 302 Inc. 1º. La obligación de pagar se cumple abonando en moneda nacional dentro de las 24 hs. de la interpelación; de todo otro modo queda subsistente el delito, y éste queda consumado luego de las 24 hs. sin ser atendido, aunque luego se lo pague. La consumación requiere que el cheque no atendido esté en la circulación de los papeles de comercio (cuando se lo entrega a un tercero ignorante de aquella circunstancia); solo entonces se vulnera la fe pública sobre el documento. Es inadmisible la tentativa, ya que la comunicación viene decantada por la omisión, en una forma que no permite pensar en ella. 220

Autor solo puede ser el librador del cheque, puede admitirse la participación a nivel de complicidad (será cómplice el que recibe el cheque conociendo que carece de fondos, y pese a ello lo introduce en la circulación). La acción típica es dolosa en cada uno de los dos componentes; en el actuar: debe conocer el carácter del cheque y la voluntad de entregarlo. En la omisión: conocer la no atención del cheque por ausencia de fondos o de autorización para el giro, y la voluntad de no abonarlo en el plazo establecido. Puede darse el dolo eventual, siendo el dolo directo no imprescindible. LIBRAMIENTO DE CHEQUES QUE NO PUEDEN SER PAGADOS: Art. Nº 302 Inc. 2º): castiga al que entrega al cheque, sabiendo que no podrá ser pagado, se trata de una imposibilidad legal que impide la atención del cheque, que es conocida por quien lo entrega. No se admite la tentativa y el autor es el librador; puede darse la participación. No es necesaria la presentación o el rechazo del banco. Solo es posible el dolo directo (conocer el impedimento legal del pago y la voluntad de entregarlo).

BLOQUEO Y FRUSTRACION DEL CHEQUE: Art. 3º):encastiga que librare aelhacerlo, cheque oy diere contraorden para el su pago, fueraNºde302 losInc. casos que laalley autoriza frustrare maliciosamente pago. Bloqueo: es librar el cheque y dar contraorden para su pago, fuera de los casos autorizados por la ley; librar el cheque, es “completarlo documentalmente” e ingresarlo a la circulación; dar contraorden de pago: es comunicar al banco girado que no atienda el cheque al ser presentado, siendo los casos autorizado: extravío; sustracción; adulteración del cheque ya librado (Art. Nº 5 – ley 24.552 – LEY DE CHEQUES); violencia en el libramiento o sustracción de cheque completado o librado (Art. Nº 34 – ley 24.452). fuera de éstos casos aparece la “tipicidad”. El delito se consuma cuando se comunica al banco la orden; puede darse la tentativa, y no importa si hay o no fondos. El dolo requiere conocimiento del carácter ilegal de la orden. Frustración de cheque: la acción de librar el cheque, es seguida por la de frustrar maliciosamente su pago, por un medio que no sea el de quitar los fondos de la cuenta (pues podría caer en el supuesto de cheque sin fondo – Art. Nº 302 Inc. 1º); o el de bloquear el cheque con el procedimiento de “bloqueo” antes visto. Frustra el pago quien lo malogra; lo cual importa que tiene que tratarse de un cheque que, de no mediar maniobra frustrante, hubiese sido atendido. Estos actos frustratorios son: cerrar la cuenta antes de la presentación; hacerse embargar por un tercero los fondos de la cuenta; lograr ser declarado en quiebra, por medios fraudulentos; etc... La malicia se refiere al acto jurídico, como medio para frustrar el pago. El delito se consuma cuando el cheque no se atiende a causa del acto frustratorio; admitiéndose la tentativa. El dolo exige el conocimiento del carácter frustratorio del acto. 221

LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO AJENO: Art. Nº 302 Inc. 4º): se trata de entregar un cheque con su completividad enunciativa o con la posibilidad de que sea completado por un tercero para ingresarlo a circulación; pero el libramiento debe hacerse en formulario ajeno (de una cuenta donde el agente no está habilitado para librar cheques). El libramiento debe hacerse sin autorización; el supuesto de autorización es para los casos de cuentas de personas ideales, donde se requiere autorización de los órganos de dirección para que determinada persona pueda librar cheques sobre dichas cuentas. El hecho se consuma al librar el cheque, se cause o no perjuicio con ello. Cualquiera puede ser librador, pero en caso de librarse el cheque bajo firma de persona inexistente, (no existe quien haya dado la orden al banco librado); el hecho puede constituir “estafa”, pero no éste delito. La culpabilidad requiere conocimiento del carácter ajeno del formulario y la voluntad de librar el cheque.

CONCEPTO Y ESPECIES DE CHEQUE: El cheque es una orden de pago pura y simple, librada contra el banco en el cual el librador tiene cuenta corriente; el domicilio del banco determina la ley aplicable (acorde el CODIGO de Comercio). Los cheques son de dos clases: a) Cheques comunes. b) Cheques de pago diferido (ley 24.452) El cheque común debe contener: 1) denominación de “cheque”, en su texto y en el mi smo idioma. 2) Número de orden impreso. 3) Lugar y fecha de creación. 4) Nombre de la entidad girada y domicilio de pago. 5) La orden pura y simple de pag ar una su ma X de dinero; en let ras y números, y clase de moneda. Cuando difieren entre pesos en número y la cantidad en letras , se estará por lo indicado en letras. 6) La firma del librador. En la fórmula deberá contener impreso el número de cheque y de la cuenta corriente, domicilio de pago, nombre del titular y su domicilio, identificación tributaria – laboral; la fórmula será provista por el girado. El cheque puede ser extendido: a) a favor de persona determinada. b) A favor de persona determinada, con cláusula de “no a la orden”. c) Al portador (en caso de no indicar beneficiario valdrá como cheque al portador)

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En todos los casos el librador es garante de pago. El cheque es transmisible por endoso, a favor del librador o de cualquier otro; el cheque con cláusula de “no a la orden” no es transmisible sino como “seción de créditos” (transferencia de una parte a otra del derecho que le compete contra su deudor, con entrega adicional de título, cuando exista. Puede tratarse de compra venta, permuta, o donación). El cheque común es siempre pagadero a la vista, toda mención contraria se tendrá por no escrita. No se considerará cheque al emitido con fecha posterior al día de presentación depósito; sobreviniente odel librador es . inválida la fórmula de fecha posterior a la incapacidad El cheque no puede ser aceptado; toda mención de aceptación se tendrá por no escrita. El portador no puede rehusar un pago parcial, en caso de ello, el girado puede exigir que se haga mención de dicho pago en el cheque y que se otorgue recibo; el cheque conserva todo sus efectos por el saldo impago. El girado que paga un cheque endosable está obligado a verificar la regularidad de los endosos, pero no la autenticidad de la firmas de los endosantes, con excepción del último. El cheque al portador será abonado al tenedor que lo presente al cobro.

EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO: Es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a su libramiento contra un girado autorizado, donde el librador a la fecha de pago, debe tener fondos suficientes en cuenta corriente; debe contener en su texto la mención “ cheque de pago diferido” la fecha de pago no puede exceder los 360 días; es endosable a sola firma del endosante. Los cheques de pagos diferidos se libran contra las cuentas de cheques comunes. Deberá contener las siguientes enunciaciones esenciales: a) Denominación de “cheque de pago diferido”, inserta en el texto. b) Número de orden, impreso. c) Lugar y fecha de creación. d) La fecha no debe exceder los 360 días. e) Nombre del girado y domicilio de pago. f)

Persona a cuyo favor se libra, o al portador.

g) Suma de dinero en números y letras. h) Nombre del librador, domicilio, identificación tributaria o laboral o de identidad . i)

Firma del librador.

El cheque de pago diferido, es oponible y eficaz en los supuestos de concurso, quiebra, incapacidad sobreviniente y muerte del librador; cuando fueran librado con anterioridad a ello.

DEL CHEQUE CRUZADO: El librador o portador de un cheque pueden cruzarlo con los efectos indicados en el Art. siguiente (45). 223

El cruzamiento son dos barras paralelas colocadas en el anverso del cheque, y puede ser general o especial. Especial si entre las barras contiene nombre de una entidad autorizada para el servicio del cheque, de lo contrario es cruzamiento general, que puede pasar a especial; pero el especial no puede pasar a general. El Art. Nº 45 indica que un cheque con cruzamiento general solo puede pagarse por el girado a uno de sus clientes o a una entidad autorizada para prestar el servicio de cheque. De tener cruzamiento especial solo puede pagarse por el girado, quien esté mencionado entre las barras. CHEQUE PARA ACREDITAR EN CUENTA: El librador o el portador pueden prohibir que se lo pague en dinero, insertando en el anverso la mención “para acreditar en cuenta”.

CHEQUE IMPUTADO: El librador o el portador, pueden indicar el destino del pago insertando al dorso y bajo firma la indicación de la imputación.

DEL CHEQUE CERTIFICADO: El girado puede certificar un cheque a requerimiento del librador o portador, debitando en la cuenta correspondiente, la suma necesaria para el pago, que queda reservada para atender ese cheque. La certificac ión se hace insertando en el cheque las palabras: “VISTO” o “BUENO”, suscriptas por el girado; la certificación no puede darse en cheques al portador, y no debe exceder los 5 días hábiles bancarios.

CLAUSULA DE NO NEGOCIABLE: La inserción en el anverso de la expresión “no negociable”, significa que quien recibe el cheque no tiene ni puede transmitir mas derechos sobre el mismo que los que tenía quien lo entregó.

DEL AVAL: El pago de un cheque puede garantizarse parcial o totalmente por un aval o garantía, que puede otorgarla cualquier firmante del cheque o un tercero. El avalista queda obligado igual por quien ha otorgado el aval. El aval puede constar en el mismo formulario, en uno añadido, o en un documento separado.

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