Costumbre Una costumbre es un hábito adquirido por la práctica frecuente de un acto. Las costumbres de una nación o persona, son el conjunto de inclinaciones inclinaciones y de usos que forman su carácter distintivo. Generalmente Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificarlas en la conducta de las personas. La costumbre jurídica, Se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente consuetudinariamente (Dasquier, citado por García Máynez, op.cit, p. 61). También llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, que hemos considerado como una fuente formal no sistematizada –es decir, una actividad creadora de normas generales y típicas cuyo procedimiento no está previsto o regulado de antemano– es un fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes, realizados con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. El producto de la costumbre jurídica es la norma consuetudinaria. Las costumbres jurídicas son normas que tienen su origen en la práctica social. Representan una conducta reiterada, generalizada y uniforme dentro de un grupo social o un ámbito territorial determinado que es aceptada como una obligación jurídica por los miembros de la comunidad. Como fuentes de derecho, la costumbre prescribe reglas de conducta jurídicamente relevantes, crea cierta controversia al hablar de costumbres como obligación moral u obligación jurídica ya que plantea el problema de identificar con claridad cuando se está y cuando no se está ante una norma jurídica consuetudinaria. consuetudinaria. Repetición uniforme y generalizada es un elemento imprescindible para hablar de costumbre, pero no es suficiente para definirla, para ello tiene que existir además la aceptación de la costumbre como algo obligatorio, no debe ser automático si no se debe producir como consecuencia de una cierta conciencia moral o consideración de su obligatoriedad. Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad. Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, generaciones, y constituyó una de las primeras fuentes del derecho. derecho . En la antigua Roma, Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite. De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones. interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre. En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinónimos, sinónimos, pero los últimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la justicia. En los países anglosajones, con vigencia del Common Law, Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurídica. Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato, sosteniendo sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad. Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega, voluntariamente puede proba su existencia. Existen tres clases de costumbres: 1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El artículo 17 del Código Civil Argentino se refiere a este caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos, excepto cuando las normas jurídicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las leyes. Ejemplos de normas que remiten a la costumbres en el Código civil: el artículo 950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurídicos) el artículo 1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los usos del país). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento legal, en los artículos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y 3020.
2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal. Ya vimos que el artículo 17 del Código Civil Argentino, luego de la reforma de la ley 17.711, le otorga esta posibilidad. Antes de la reforma y mientras existía la duda sobre la costumbre como creadora de derechos, ya la jurisprudencia la había tomado en consideración en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley) por ejemplo en el nombre de las personas, especialmente el de la mujer casada, o en las cuestiones referidas al servicio doméstico, donde se aceptó como costumbre que los pagos en este sector se realicen sin recibos. 3. Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior. La jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos referidos a remate. En doctrina, a pesar de que el artículo 17 del Código Civil es claro al respecto, al no aceptar las costumbres contrarias a las leyes, se pronuncian a favor de su vigencia varios autores, como Borda, Arauz Castex o Spota, pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde, cuando a la costumbre las ha derogado en la práctica. En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil, cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de comercio. Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente jurídica más importante, siendo a partir de esa época reemplazada por los tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano. Elementos de le Costumbre Jurídica 1º) Elemento objetivo (o material). 2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio. Características de la Costumbre Jurídica Uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características. Constante: que se lleve a cabo sin interrupciones Largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. Llambías cita el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se exigía 10 años de uso para la costumbre praeterlegem, y 40 para la costumbre contra legem Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella Publicidad: que el hecho sea conocido por todos. Costumbre o uso normativo y costumbre o uso convencional Usos y costumbres mercantiles.
Son el resultado de la práctica que de ellos hacen los comerciantes, por lo que pueden llegar a ser considerado como verdadero Derecho. La práctica uniforme y de duración continuada hacen que se observen como reglas de derecho vigente, sin embargo no pueden derogar a las propias leyes mercantiles y ser contrarios a los principios de orden público. Los usos, son disposiciones autónomas e independientes. Se clasifican en: * Convencionales nos permiten conocer la voluntad de las partes en las relaciones comerciales (Contratos) * Normativas implican el resultado de la práctica habitual de los comerciantes. Los usos nos sirven como fuente subsidiaria de Derecho Mercantil, algunos autores consideran que son la primera fuente ya que este nace de los usos y costumbres y no del Derecho Legislativo. En nuestro Derecho (art. 9, inc. 2 del C.C), los usos y costumbres cumplen varias funciones. * La costumbre como fuente integradora del Derecho La costumbre constituye una fuente integradora del Derecho, cuando hay una remisión expresa del legislador (art. 9 C.C.) y sirven, también, para integrar o interpretar los contratos celebrados. Los usos y costumbres son
considerados como fuente de integración indirecta, porque sólo puede recurrirse a ellas cuando expresamente una norma legal efectúe la remisión correspondiente. Cuando cumple una función integradora de Derecho, es fuente de Derecho pues la costumbre da la norma aplicable al caso. Encontramos ejemplos de remisión a la costumbre en los artículos 379, 521, 1.225, 1.375, 1.439 y 1.444, inciso 1, del Código Comercial. Fontana Rosa, explica que en todos los casos en que la Ley remite a la costumbre, se crea una norma jurídica en blanco, una norma cuyo contenido es indeterminado y cuya determinación se confía a tales costumbres. De ello extrae dos consecuencias: el uso mercantil forma el contenido de una norma de Derecho Comercial y debe ser aplicado con preferencia al Código Civil; el uso mercantil que forma el contenido de un precepto legislativo adquiere su fuerza obligatoria de la disposición legal. Agrega este autor: “El uso normativo no necesita ser probado ante el Juez, pues éste tiene la obligación de conocer el derecho objetivo”. * La costumbre como fuente integradora de los contratos La costumbre puede cumplir la función de integración de los contratos. Un ejemplo, se encuentra en el artículo 379 Código Comercial que dispone: “Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo, la cual no habiendo sido expresamente pactada será determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisión”. * La costumbre como fuente para la interpretación de los contratos La costumbre sirve para la interpretación de los contratos. Cuando interpreta un contrato, no es fuente de Derecho, porque sólo sirve para explicar los términos de un contrato o la voluntad de las partes. Sirve para esclarecer los convenios celebrados. Cuando cumple esta función, la doctrina habla de uso convencional por oposición a uso normativo. El Código Comercial dispone de tres normas que se refieren a los usos y a la costumbre como fuente de interpretación de los contratos: artículos 295, 296, inciso 6 y 298 del Código Comercial. El artículo 295 del Código Comercial establece: “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. Asimismo, el artículo 296 estipula: “Siendo necesario interpretar las cláusulas de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:... 6º El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las palabras”. El artículo 298 del Código Comercial dispone: “Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o la medida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza”. La Doctrina Enseñanza con que se instruye a uno. Ciencia o sabiduríaOpinión de varios autores acerca de cualquier tema, punto o materia.Plática en que se explica al pueblo la doctrina cristiana. En América, pueblo de indios recién convertidos, cuando aún no se había establecido en él parroquialidad o curato. Doctrina común: Opinión que comúnmente sigue la mayoría de los autores que han escrito sobre una misma materia. Es un conjunto coherente de enseñanzas o instrucciones. Pueden estar basadas en un sistema de creencias sobre una rama de conocimiento, campo de estudio o ciencia concreta, especialmente al cuerpo del dogma de una religión, tal como es enseñado por las instituciones religiosas; ser los principios o posiciones que se mantienen respecto a una materia o cuestión determinadas; o un sistema de postulados, científicos o no (frecuentemente con la pretensión de validez general o universal). Doctrina Jurídica: Son estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, con el propósito teórico con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. Se considera una basta fuente formal de la cual se valen en muchas ocasiones, tanto el legislador como el juez para crear o interpretar una norma. Es la idea de derecho que sustentan los juristas. Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico. También se utiliza la palabra doctrina para referirse a un principio legislativo.
Es la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos. En conclusión doctrina jurídica es el conjunto de las opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho. En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas, carece de toda fuerza obligatoria, no es ley, sin embargo su opinión suele ser citada con frecuencia por los jueces, en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes, como también para f undamentar la sentencia. Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido. Influencia de la Doctrina: La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos. Valor de la Doctrina como fuente del Derecho: La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres: Independencia: Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión, siendo su única finalidad colaborar con la ley. Autoridad Doctrinal: Porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia producción doctrinal. Responsabilidad: Porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales.
Aforismo Aforismo (del griego αφοριζειν, definir ) es una declaración u oración concisa, que pretende expresar un principio de una manera concisa, coherente y en apariencia cerrada. ¨Sentencia breve y doctrinal que se propone como reglaen alguna ciencia o arte.¨ Proposición que expresa de manera sucinta una verdad, una regla o una máxima concerniente a la vida práctica. Al principio la palabra fue usada casi exclusivamente para indicar las fórmulas que expresan, de manera abreviada y nemotécnica, los preceptos del arte médico: por ejemplo, los aforismos de Hipócrates. Bacon expresó en la forma de aforismos sus observaciones contenidas en el libro I de su NovumOrganum, “acerca de la interpretación de la naturaleza y sobre el reino del hombre”: probablemente para subrayar el carácter práctico y activo de estas observaciones, dirigidas a la preparación del dominio del hombre sobre la naturaleza. Schopenhauer llamó Aforismo sobre la sabiduría de la vida a sus preceptos para hacer más f eliz, o menos infeliz, la existencia humana, conservando de tal manera el significado de la palabra como máxima o regla para dirigir la actividad práctica del hombre.
