COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Giovanni F. Priori Posada
Ara Editores. Lima.
INDICE PRÓLOGO CAPÍTULO I : ANTECEDENTES CAPÍTULO II : LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO III: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO IV: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO V : OBJETO DEL PROCESO CAPÍTULO VI: SUJETOS DEL PROCESO CAPÍTULO VII: CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO VIII: LA ACTIVIDAD PROBATORIA CAPÍTULO IX: LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS CAPÍTULO X: LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPÍTULO XI: LA SENTENCIA CAPÍTULO XII: LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
PRÓLOGO En nuestro país el proceso contencioso administrativo constituye
el
mecanismo
ordinario
previsto
por
el
ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación de las entidades administrativas. Mediante el contencioso
administrativo
se
garantiza
una
de
las
conquistas básicas del Estado de Derecho cual es la subordinación de toda la actividad administrativa a la legalidad. En tal virtud los afectados por una actuación administrativa violatoria de sus derechos e intereses están constitucionalmente facultados para demandar ante el Poder Judicial la satisfacción jurídica de sus pretensiones contra la Administración Pública. I Precisamente, con fecha 7 de diciembre, ha sido publicada en el Diario Oficial la Ley N° 27584 titulada "Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo", dicha norma ha sido elaborada sobre la base de un Anteproyecto preparado por una Comisión designada para dicho propósito mediante Resolución del Ministerio de Justicia N° 174-2000-JUS1 y que estuvo integrada por distinguidos profesionales con experiencia en la gestión administrativa, en la función jurisdiccional y en la actividad académica.2o La mencionada Comisión trabajó sosteniendo reuniones semanales durante cerca de 7 meses desde su instalación
formal en octubre de 2000. Puesto que varios de sus integrantes formaron parte de la Comisión que elaboró el anteproyecto que luego sería aprobado por la Ley N° 27444 como la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, se aprovechó de la experiencia anterior para adoptar un plan de trabajo que priorizó la aprobación de un esquema del contenido del futuro Anteproyecto, con el objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de la Comisión, cuyas ideas matrices fueron.las siguientes: - La nueva ley debería potenciar el rol del proceso contencioso administrativo en atención a su doble objeto de control judicial de la legalidad de las decisiones de la Administración Pública y garantía de los derechos e intereses de los particulares. -
El
proceso
contencioso
administrativo
debería
configurarse como un proceso de plena jurisdicción a fin de desterrar la, lamentablemente muy difundida, creencia de que los jueces están restringidos a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su posible ineficacia, es decir, la mera carencia de efectos legales, sin entrar al fondo del asunto. La nueva regulación debería poner énfasis en la necesidad de ción de la demanda, de trámite del proceso, ejecución de sentencias, etc. - La nueva ley debería crear las condiciones para asegurar la eficacia del proceso contencioso administrativo, a fin de que se convierta en un medio ágil y efectivo para la resolución de las controversias de los particulares con la Administración
Pública,
evitando
que
se
recurra
innecesariamente al proceso constitucional de amparo para la impugnación de decisiones administrativas que podrían ser cuestionadas mediante el contencioso administrativo. - En atención a la reciente modificación del marco legal del procedimiento administrativo en nuestro país mediante la Ley N° 27444, se estimó que una nueva ley del proceso contencioso administrativo debería establecer cauces para que, tal como ha sucedido en otros países, la jurisprudencia generase
criterios
y
doctrina
que
consoliden
las
instituciones propias del derecho administrativo, creando las bases para una especialización en la materia que debería determinar la futura exigencia de jueces y salas especializadas en lo contencioso administrativo, requisito esencial para asegurar que la actuación administrativa actúe sometida al derecho. Terminado sus trabajos la Comisión entregó al Ministerio de Justicia el respectivo Anteproyecto acompañado de una prolija Exposición de Motivos que tuvo el deliberado propósito de explicitar la orientación y los objetivos de la propuesta y la explicación puntual de cada uno de los preceptos proyectados, teniendo en cuenta que, en varios de
los
principales
aspectos
del
proceso
contencioso
administrativo, se proponía una ruptura radical con la regulación precedente. El texto del citado Anteproyecto y su respectiva Exposición de Motivos fue prepublicado en una separata especial del Diario Oficial El Peruano, con fecha jueves 5 de julio de 2001, con el objeto de recibir
opiniones
y
sugerencias
que
permitieran
el
perfeccionamiento del documento. He podido constatar que durante ellrámile parlamentario del Proyecto se han introducido algunas modificaciones que si bien no alteran lo sustancial de la propuésta de la Comisión que formuló el respectivo Anteproyecto, no parecen sinlonizar con el espírilu que animó su elaboración. Los agudos comentarios que sobre la materia realiza Giovanni Priori en esta obra que lengo la distinción de prologar
me
eximen
de
explayarme
en
similares
consideraciones. El
impacto
en
nuestro
ordenamiento
jurídico
de
la
promulgación de una nueva Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo, en el mismo año en que ha operado la modificación del marco legal del Procedimiento Administrativo General, deberá incidir en la recuperación de la institucionalidad democrática de nuestro país porque, al potenciar las posibilidades de actuación judicial en orden al control jurisdiccional de la administración pública, el proceso
contencioso
administrativo
permitirá
mejorar
sustancialmente la defensa de los derechos e intereses de los
ciudadanos,
garantizando
que
la
actividad
administrativa se sujete plenamente a la legalidad. En ese contexto la obra de Giovanni Priori, quien cumpliera un destacadísimo papel en la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo,
constituye
una
importante
aportación
doctrinal de lectura indispensable para los magistrados,
funcionarios
administrativos,
abogados
litigantes
y
estudiantes, porque con rigurosidad académica explica desde la perspectiva del derecho procesal los fundamentos, principios y conceptos claves para entender los cometidos del contencioso administrativo, constituyendo una obra pionera sobre la materia. No tengo duda que los valiosos aportes del autor en esta obra se verán a futuro reflejados en la jurisprudencia nacional y servirán de base para el desarrollo de una auténtica justicia administrativa.
Lima, diciembre de 2001 Jorge Danós Ordóñez Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú
INTRODUCCIÓN
Una de las principales caraclerísticas de todo Estado constitucionaP es el control del poder que es detentado por el
Estado
a
través
constitucionalidad.
del
Un
respeto
Estado
al
principio
constitucional
de
supone
necesariamente, entonces, un poder no sólo limitado, sino susceptible de ser controlado. La sola imposición de límites al poder no garantiza que éste sea ejercido dentro de ellos, sino que, además, se hace necesario que se creen mecanismos para garantizar y controlar que efectivamente el poder sea ejercido dentro de los límites que le son impuestos por la Constitución y la Ley a través de un control de los actos expedidos en ejercicio de dicho poder, anulando aquéllos que contravengan dichos límites y brindando una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los
particulares
que
pudieran
verse
amenazadas
o
vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo los límites propios del poder. Esa
concepClOn
de
efectividad
del
constitucionalidad
de
los
dentro
actos
control del
de
la
Estado
constitucional fue ya enunciada por Hans Kelsen para quien "Una Constitución a la que le falta la garantía de anulabilidad
de
los
actos
inconstitucionales
no
es
plenamente obligatoria en su sentido técnico. Aunque en general, no se tenga conciencia de ello ( ... ) una Constitución en la que los actos inconstitucionales y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos ( ... ) equivale más o menos, del punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria"2. Dicha concepción elaborada por un jurista de la tradición romano - germánica también había sido proclamada expresamente en la tradición anglosajona en 1803, cuando al Juez norteamericano Marshall, le correspondió resol ver el famoso caso Marbury vs. Madison3o Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen diversos mecanismos para hacer efectivo el principio de constitucionalidad asegurando con ello no sólo la real vigencia de la Constitución y la ley dentro del Estado, sino, además, la efectividad de las situaciones jurídicas de los particulares.1 El proceso contencioso administrativo es uno de los medios de control del poder, y en particular, una de las formas como el órgano jurisdiccional realiza un control de la Administración. Dicho control tiene por finalidad dar efectividad al principio de constitucionalidad y a las situaciones jurídicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el uso del poder por parte de la Administración, de ahí la trascendencia de su estudio.
En el presente trabajo, pretendemos dar una revisión general del proceso contencioso administrativo desde la óptica del derecho procesal, pues es evidente que siendo el contencioso administrativo un proceso que supone el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, es objeto de estudio del derecho procesal, lo que incluso ha determinado que de un tiempo a esta parte haya surgido una nueva rama conocida como "derecho procesal administrativo". En ese sentido, en el presente trabajo se revisarán algunas instituciones propias del derecho procesal a la luz de las cuales serán analizadas las normas de la Nueva Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) que fuera publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de diciembre de 2001. Adicionalmente a ello, en el presente trabajo se hará una constante referencia al Proyecto de Ley del Proceso Contencioso Administrativo que fuera elaborado por la Comisión' designada por el Ministerio de Justicia, el mismo que sirviera de base a la Ley posteriormente aprobaba por el Congreso de la República.
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES
El proceso contencioso administrativo ha transitado por una interesante evolución que remonta sus orígenes a las luchas por limitar el poder del Estado. El origen del proceso contencioso administrativo se encuentra precisamente en un importante periodo de lucha por la libertad y la democracia, en un momento en el cual comienza a predicarse la necesidad de un control del poder del Estado y la de un reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es por ello que, para poder comprender los
importantes
fines
que
el
proceso
contencioso
administrativo está llamado a cumplir, se hace necesario realizar un repaso de algunos de sus antecedentes, especialmente de aquellos que han tenido una especial influencia
en
el
diseño
del
proceso
contencioso
administrativo peruano.
1. El modelo francés. El modelo del proceso contencioso administrativo francés fue diseñado sobre la base de algunos de los postulados de la Revolución Francesa y de algunos de los principios esbozados por los ilustrados de aquella época. 1.1. La proclamación de los principios de legalidad y libertad en la Revolución Francesa.
Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso administrativo Revolucionaria.
nos
debemos
Precisamente,
ubicar la
en
la
Revolución
Francia Francesa
introdujo al pensamiento político occidental dos principios fundamentales: el principio de legalidad en el actuar de los poderes públicos y el principio de libertad4o El principio de legalidad se encontraba recogido en el artículo 7 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al establecer que nadie podía exigir obediencia, sino "en nombre de la ley", dejando de lado con ello la vieja concepción del absolutismo conforme a la cual el mando radicaba en la persona del Rey. De esta manera, "la primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del absolutismo y del Ancien Régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho"5. Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en el artículo 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 corno fin de la asociación política, proclamándose asimismo en el artículo 4 de dicha Declaración que: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los oLros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Es Los límiles no pueden ser deLerminados más que por la Ley".
Nótese
pues,
que
el
artículo
de
la
Declaración
precedentemente cilado constituye el punto de encuentro de los dos principios fundamentales que constituyeron el aporte de la Revolución Francesa al pensamiento político occidental, al proclamarse que los límites de la libertad sólo pueden estar establecidos en la Ley. De ello se sigue que todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la única forma de brindar una garantía a la libertad. El principio de legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolución Francesa como un instrumento de respeto y garantía de la libertad. Sin legalidad no hay libertad. Por ello, cualquier acto que suponga una vulneración al principio de legalidad es un acto que debe ser repudiado por el Derecho, pues dicho acto supondría un atentado contra uno de los fines esenciales de la propia sociedad política: la libertad. Por ello, a decir de García de Enterría, los principios de legalidad
y
libertad
que
surgieron
en
la
Revolución
Francesa determinaron el surgimiento de un "concepto esencial en la nueva construcción del Derecho Público, el concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de un agente público que no está por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley" 6. Dicha noción de acto arbitrario puede ya encontrarse en el artículo 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: "Todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley determine es arbitrarío y liránico; aquél contra quien se pretendiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza".
Esos
principios
antecedentes
de
legalidad
fundamentales
y
de
para
el
libertad
son
dos
surgimiento
del
proceso contencioso administrativo, pues es evidente que ante el surgimiento del concepto de "acto arbitrario" se hacía necesario crear un mecanismo que lo eliminara. Asimismo, al proclamar la libertad como uno de los fundamentos
del
nuevo
régimen
debían
diseñarse
mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho derecho fundamental, mecanismo de lutela que debía coincidir con aquel destinado a la eliminación de los actos arbitrarios, pues sólo el respeto a la legalidad era garantía de respeto a la libertad.
1.2. La separación de poderes. Uno de los principios que inspiraron la Revolución Francesa fue el principio de la separación de poderes. El principio de la separación de poderes fue enunciado a principios del siglo XVIII por Montesquieu como expresión del liberalismo francés. El referido principio se planteó "sobre la base de que la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permitan, pero ( ... ) cuando se reunían el poder legislativo y el ejecutivo en una misma persona o cuerpo, no había libertad, ni tampoco libertad cuando el poder de juzgar no estaba separado del poder legislativo y del ejecutivo"?
Dicho principio fue plasmado en el arLículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual: "Lada sociedad donde no está a~egurada la garantía de los derechos y la separación de los poderes no tiene Constitución". Sin embargo, a pesar de los posLulados formulados por Montesquieu, la Revolución Francesa tuvo una interpreLación particular de dicho principio, privilegiando la separación de los poderes antes que el control y cooperación entre ellos8o En efecto, durante la última fase del Antiguo Régimen, el Poder Judicial - identificado con el estamento de la nobleza había cumplido un importante papel en la Administración del Rey, lo que determinó que todo el sistema jurídico diseñado
por
la
Revolución
se
basara
en
una
sobrevaloración de la ley y en una subvaluación del rol del Juez. Con dicho antecedente, se comenzó a plasmar, a nivel legislativo, la gran desconfianza que tuvo la Revolución Francesa en la figura de~ Juez9o Siendo ello así, la Revolución Francesa tuvo una propia interpretación del principio de separación de poderes que se ve reflejada en la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando se disponía que: "Las funciones judiciales son y han de permanecer
siempre
separadas
de
las
funciones
administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación,
perturbar
de
cualquier
manera
las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante
ellos
a
los
administradores
por
razón
de
sus
funciones". Sin embargo, dicha disposición no fue suficiente
sino que lo más importante fue "esa aLTa prohibición a los jueces (de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la Administración, [ con lo cual 1 una acción judicial strÍcto sensu para precisar la legalidad o la arbitrariedad ( ... ) de una actuación de la Administración se hizo imposible"lO. Dicha situación es denominada por González Pérez como "monstruosa construcción revolucionaria"11. Con ello, la exacerbación del principio de la separación de poderes que dio la Revolución Francesa demostraba que para los franceses era absolutamente trascendente limitar cualquier intervención jurisdiccional en el ámbito de la Administración. Incluso podríamos atrevemos a decir que el principio de separación de poderes elaborado por la Revolución Francesa tenía por finalidad proteger a la Administración ante cualquier intromisión del poder Judicial, con lo cual el sistema de control francés de los actos administrativos se encontró fuertemente influenciado por dicha interpretación. De ahí que, para la Revolución Francesa, el control de los actos administrativos era mejor no confiarlo al Poder Judicial, y además debía estar absolutamente restringido.
1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios. Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la Administración que, por su naturaleza, afectan o amenazan la libertad de los administrados; y la prohibición a los
órganos jurisdiccionales de inlerferir en el ejercicio de la función administrativa determinaron que se creara en Francia un sistema peculiar de control de la Administración denominado "contencioso administrativo"lz. De esta forma, la Constitución napoleónica del año VIII creó el Consejo de Estado para resolver lados los problemas que se susciten en materia administrativa, el mismo que tendría como compelencia resolver, en un primer momento, las reclamaciones ante la Administración basadas en derechos patrimoniales y, en un segundo momento, las quejas de los ciudadanos que se sintieran agraviados por cualquier ilegalidad
de
la
actuación
administrativa.
Luego,
la
competencia del Consejo de Estado se amplió para resolver las peticiones de anulación de los actos administrativos en los que se denunciaran vicios de ilegalidad13o Todo el sistema contencioso administrativo anteriormente descrito se sustentaba en la idea que "juzgar a la Administración sigue siendo administrar". Es por ello que dicho sistema supone que los órganos de revisión de los actos administrativos ilegales no pertenecen al Poder Judicial, sino a la Administración, aunque se garantice la independencia de ésta. Pero, además, debe advertirse que dicho sistema se restringe al control de legalidad de los actos administrativos. Es decir, en el sistema del proceso contencioso administrativo francés, lo que predomina es el control de legalidad del acto administrativo, antes que la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los ciudadanos que pudieran haberse visto afectadas.
El sistema francés del contencioso administrativo entendido como un "proceso al acto" fue el que más se difundió, e incluso, muchos Estados siguieron el modelo del Consejo de Estado francés. 2. El contencioso administrativo en España. Durante el siglo XIX el sistema español recibió una fuerte influencia del sistema francés del proceso contencioso administrativo. De esta forma, al igual que en el sistema francés, en España se proclamó, por un lado, el respeto de los principios de legalidad y libertad; pero encomendando la función de control de los actos administrativos a órganos no jurisdiccionales 14. De esta forma, la procedencia del proceso contencioso administrativo se estableció a través de un "sistema de lista" señalándose la relación de materias que eran objeto de revisión por el contencioso, el que a su vez, era entendido como una especie de segunda instancia con relación a la administrativa15. Posteriormente, la revolución liberal que imperó en España determinó que el contencioso administrativo pase a ser conocido por los tribunales ordinarios. Sin embargo, aquello no duró mucho tiempo. En efecto, en 1888 se dictó una ley que optó por un sistema armónico de control de los actos administrativos, y así, entre las dos opciones (control jurisdiccional constituir
o
control
"órganos
administrativo),
jurisdiccionales
con
decidió
por
jurisdicción
delegada pero en cuya composición entran a la par personal judicial y personal administrativo"16. Asimismo, se modificó el sistema de lista, por una cláusula general, que permitía la tutela contencioso administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin embargo, a pesar que dicho sistema tuvo una cláusula general, se excluyeron de dicho control
los
actos
administrativos
que
lesionaran
los
intereses legítimos, los actos administrativos discrecionales y los actos políticos. Luego de la guerra civil española, época en la cual se suspendió el contencioso administrativo, se dictó la Ley del 27
de
diciembre
de
1956,
la
cual,
entre
otras
características, determinó la jurisdiccionalización total y definitiva del contencioso administrativo, manteniendo el sistema de cláusula general. Posteriormente, y ya vigente la Constitución de 1978, se dictó la nueva Ley del proceso contencioso administrativo en España en 1998, la misma que, bajo la inspiración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto en la Constitución, abandonó el viejo esquema del contencioso administrativo francés estableciendo que compete a la función
jurisdiccional
el
conocimiento
del
proceso
contencioso administrativo. Asimismo, concibió un proceso contencioso administrativo que no sólo pretende la revisión de un acto administrativo - es decir, no sólo propugna la anulación del acto -, sino la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
3. El contencioso administrativo en el Perú. En
el
Perú
el
antecedente
del
proceso
contencioso
administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130 establecía que: "La ley determinará la
organización
de
los
Tribunales
contenciosos
-
administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros". Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán propuso asignarle al Poder Judicial la resolución de los "recursos contencioso administrativos" para
lo
cual
se
hacía
necesario
agotar
la
vía
administrativa18o Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una jurisdiccionalización del control de la Administración Pública. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitución de 1933. Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al menos a nivel legislativo, el proceso contencioso administrativo. Y fue recién la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 la que, en su artículo 12, consagró con carácter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administración Pública 19. Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del
proceso
contencioso
administrativo
se
encuentra
constituido por la Constitución de 1979 la que, en su articulo 240 estableció que "las acciones contencioso administrativas" podían interponerse "contra cualquier acto
o
resolución
existiendo
un
que marco
causa
estado".
constitucional
Paradójicamente, que
facilitaba
el
desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso administrativo éste se dio casi 15 años después. Y paradójicamente tuvo que ser el propio Póder Ejecutivo, ante dicha omisión legislativa, quien dicte una regulación sobre el proceso contencioso administrativo (D.S. 03790TR)Z°. Es decir, el propio ente controlado tuvó que dictar las normas que regulen su forma de control, pues el Parlamento no lo hizo. Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1991
la
que
reguló
el
proceso
contencioso
administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efímera existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado por el Decreto Legislativo 767. Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el proceso contencioso administrativo, bajo la designación "impugnación de acto o resolución administrativa". Sin embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulación tenía, a nuestro modo de ver, dos probleIIlas. El primero de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contencioso administrativo. El segundo de ellos era que el Código Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso, dispuso en su artículo 54021 que la demanda tenía por finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que determinó que
en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso administrativo sólo era posible un control de legalidad del acto como en el viejo sistema francés, y que la labor del Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que' pudiera pronunciarse sobre el fondo de la decisión administrativa, limitándose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional de los particulares que acudían a dicho proceso. Dicha interpretación, si bien era correcta para algunos, creemos que no era la constitucionalmente aceptada, pues era evidente que, si la Constitución de 1993 consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso administrativo no sólo debía procurar el control del aclo administrativo, sino que debía brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los particulares. Cabe precisar que, además del régimen general del proceso contencioso administrativo contenido en el Código Procesal Civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo de la entidad que expedía el acto impugnado. Finalmente, mediante R.M. 174-2000-JUS se creó una Comisión a la que se le encargó elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contencioso administrativ022o Dicha Comisión concluyó su labor, y el 05 de julio de 2001 fue
prepublicado
el
Proyecto
de
Ley
del
proceso
contencioso administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la República. Luego de su
promulgación la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de diciembre de 2001. Podemos decir que la Ley, aunque con algünas normas cuya crítica elaboraremos en el presente trabaj023, tiene cuatro notas caracterizadoras: (i) Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el eje central de su contenido. (ii) Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a favor de los particulares. (iii) Establece un proceso contencioso admin~strativo de "plena jurisdicción" o "subjetivo"; pues predica un control jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad, sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados. (iv) Concibe al proceso contencioso administrativo como un proceso distinto y autónomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver el proceso civil.
CAPÍTULO II LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El
desarrollo
del
proceso
contencioso
administrativo
esbozado en el capítulo anterior nos ha demostrado que este instrumento se encuentra íntimamente ligado a la tutela
de
principios
fundamentales
del
ordenamiento
jurídico, es por ello que los fundamentos en los que descansa dicho proceso son de naturaleza constitucional.
Es por ello que en el presente capítulo nos detendremos en el estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de comprender mejor la trascendencia del proceso bajo estudio. En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso administrativo tiene los siguientes fundamentos: 1.
El
Estado
constitucional
y
el
principio
de
constitucionalidad. 2.
Los derechos fundamentales.
3.
La necesidad de control entre los diversos órganos del
Estado. 4.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
5.
El
Estado
constitucional
y
principio
de
constitucionalidad. En el siglo XIX se difundió la idea del "Estado de derecho", tanto es así que el profesor Gustavo Zagrebelsky afirma que "el siglo XIX es el siglo del Eslado de derecho"24 (Rechtsstaat). Dicho "Es lado de derecho" o "Estado bajo el régimen del derecho" que surge en el siglo XIX aparece en oposición al "Es lado bajo el régimen de la fuerza" que no es sino el Estado absoluto característico del siglo XVII y también surge en oposición al "Estado bajo el régimen de policía", es decir, el régimen del despotismo ilustrado característico del siglo XVIIJ25. Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la noción de un Estado liberal de derecho, en el cual "la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado,
comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento de garantía de derechos"26. Siendo ello asÍ, la concepción del Estado liberal de derecho que predomina en el siglo XIX puede ser resumida en la siguiente tradicional concepción clásica del mismo: "a.- La supremacía de la ley sobre la Administración; b.- La subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos; y,
---
Los
Fundamentos
del
Proceso
Contencioso
Administrativo --c.- La presencia de jueces independientes con compelencia exclusiva para
aplicar
la
ley,
y
sólo
la
ley,
a las
controversias surgidas entre ciudadanos y entre éslos y la Administración del Estado" 27. Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el cual la Adminislración, la jurisdicción y los ciudadanos se encuentran sometidos a la ley, por ello, Zagrebelsky afirma que "el Eslado liberal de derecho era un Estado Legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad"28. La leyes, pues, dentro de dicho Estado, el acto supremo.
Es por ello interesante ver que, en dicha concepción, la Administración tenía una especial relación con la ley. En efecto, "la ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no establecía lo que la Administración no podía hacer, sino por el contrario, lo que podía. De este modo, los poderes de la Administración, en caso de colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como expresión
de
normalmente
autonomía, como'
sino
que
ejecución
de
se
configuraban autorizaciones
legislativas"29. En el caso de los particulares, la relación era más bien diversa, pues la ley no surgía como una autorización, sino más bien como un límite, pues la regla general era el señorío de la voluntad. Sin
embargo,
los
postulados
del
Estado
liberal
decimonónico no se repiten en la concepción del Estado constitucional del siglo XX. En efecto, durante el siglo XX la ley deja de ser el centro de gravitación en torno del cual gira la actuación de la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige fuertemente la necesidad de adecuación de la ley a la Constitución. Ante ello, "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el ámbito del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta"30, surgiendo así entonces el principio de constitucionalidad. El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la Administración, a los jueces y a los ciudadanos. 2. Los derechos fundamentales.
Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno de los fundamentos sobre los que reposa el proces9 contencioso
administrativo.
En
efecto,
"los
derechos
fundamentales son la expresión de un ordenamiento libre ya realizado, y al mismo tiempo son el presupuesto para que este ordenamiento se reconstituya continuamente a través del ejercicio individual de las libertades por parte de todos"31. Para
establecer
la
trascendencia
de
los
derechos
fundamentales en el proceso contencioso administrativo debe tenerse presente que los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por un lado desarrollan una función en el plano subjetivo actuando como garantías del individuo; y por otro, desarrollan una función en el plano objetivo asumiendo una dimensión institucional a partir de la
cual
su
contenido
debe
estar
en
función
de
la
consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados. De ahí que: "Este doble carácter de los derechos fundamentales ( ... ) caracteriza su esencia. Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional, forman
en
su
conjunto
el
derecho
fundamental.
Se
refuerzan recíprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde el punto de vista del titular como derechos públicos subjetivos, desde aquel de las condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una impronta personal y un sello objetivo institucional"32 Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda vulnerar los derechos fundamentales supondrá, al
mismo tiempo, un acto que lesione una garantía ~ndividual y los fundamentos del Estado constitucional, los propios valores que inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe también tenerse en cuenta el hecho que en el ámbito del derecho constitucional no sólo se ubican derechos de naturaleza individual, sino también aquellos colectivos y difusos33, lo que supone una ampliación en el ámbito de tutela que brinda el proceso contencioso administrativo. 3.
La necesidad de control entre los diversos órganos del
Estado. El
reconocimiento
de
determinados
derechos
de
los
ciudadanos como fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la necesidad de controlar el poder que ejerce el Estado. En ese sentido, "La libertad de los destinatarios del poder sólo quedará garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus detentadores"34,
y
en
eso
consiste
precisamente
el
fundamento de un Estado democrático constitucionaps. Ahora bien, dentro de la teoría del sistema de control constitucional de Loewenstein36, los controles pueden ser de dos tipos: controles intraorgánicos y los controles interorgánicos. Los controles intraorgánicos se presentan cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador de poder. Los controles interorgánicos se presentan cuando las instituciones de control son diversos de tentadores de poder que cooperan en la gestión estatal.
El proceso contencioso administrativo se ofrece como el instrumento que permite el control interorgánico que ejerce el Poder Judicial sobre la Administración a fin de garantizar el respeto del principio de constitucionalidad como base del respeto de los derechos fundamentales.
4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar tutela de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho con posibilidad de ejecución. Por ello, somos de la opinión, siguiendo a la doctrina española37, que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: antes del proceso (acceso a la jurisdicción), durante el proceso (debido proceso) y después del proceso (efectividad de las sentencias) 38. Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva39 es un derecho exigible en todo tipo de proceso, la explicación de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso administrativo es totalmente distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podríamos ensayar una
explicación
en
los
siguientes
términos:
ante
el
surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho conflicto no tienen otra alternativa que acudir al órgano jurisdiccional para solicitar que éste resuelva dicho conflicto de intereses a través de una decisión que tiene la característica de ser definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido éste en sus tres manifestaciones: un libre e igualitario acceso a la jurisdicción40, que el proceso iniciado se lleve con las garantías mínimas41 y que al Lérmino del proceso se dicte una resolución fundada en Derecho que pueda ser ejecuLada42o Pero nóLese que la explicación incide en que el proceso resulLa ser la única forma como los ciudadanos pueden resolver sus conflicLos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas contadas excepciones. De esta forma, se parte de la hipótesis que la auto tutela está prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han llegado a enLender que permitir que cada titular de un interés individual lo satisfaga por sus propios medios, atenta frontalmente contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual constituye en sí misma un interés general, superior (que
la
doctrina
denomina
interés
externo),
y
que,
evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela
como la legítima de(ensa, el estado de necesidad, la huelga, el derecho de retención, sólo por citar algunos ejemplos43. La característica esencial es que si bien el Estado reconoce es Las formas de auLotuLela, también es cierLo que realizará un juicio respecto de la forma en que dichas formas de autoLutela han sido ejercidas, con la finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legítimo o no. Y es que siendo que, por regla general, la autotutela se encuentra prohibida, el ordenamiento jurídico establece cierLas reglas para que dichas formas de autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las mismas
que
fundamentalmente
se
sustentan
en
los
principios de razonabilidad y proporcionalidad de medios. Pero, además, en la medida que la auto tutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se encuentra en la necesidad de garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es la única forma de garantizarles una efectiva tutela de las situaciones jurídicas subjetivas de las cuales son titulares. Sin embargo, la explicación antes esbozada no puede esgrimirse
en
los
mismos
términos
en
el
proceso
contencioso administrativo, pues este proceso tiene como presupuesto una situación de conflicto en la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En efecto, "La Administración Pública, las entidades que la integran, están investidas de unas prerrogalivas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los
confliclos
jurídicos
y
para
realizar
forzosamente
sus
decisiones frente a los obligados"44. De esla forma, "la Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del sta tu qua, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial"45. En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la Administración Pública se encuentra en una situación de privilegio, pues el propio ordenamiento constitucional consagra la posibilidad de que siendo ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea ella misma la que resuelva dicho conflicto a través de un procedimiento administrativo, al término del cual dictará un acto administrativo que tendrá como una de sus principales características la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad dé que
dicho
acto
pueda
ser
ejecutado
por
la
propia
Administración frente al particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un órgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situación que se explica en función de los intereses generales que está llamada a cumplir la Administración, podría dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio de dicha función puede no ser ejercida con arreglo a la Constitución y a la ley (es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede suponer la vulneración de derechos e intereses legítimos de los particulares. Es por ello que surge la necesidad de que el Eslado garanlice a los
particulares el acceder a los órganos jurisdiccionales para que, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantías mínimas (entre las cuales se encuentran la que la resolución
sea
dictada
por
un
lercero
imparcial
predeterminado por la ley), pueda lograr una efectiva tutela de
sus
derechos
e
intereses
ante
una
actuación
administrativa que no se halla conforme a Derecho. Pero nótese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses legítimos de los particulares frente a los actos administrativos. Por ello, un sistema de contencioso administrativo de "plena jurisdicción" es sin duda el sistema que más se adecúa al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debiéndose por ello ya abandonar el vetusto sistema francés pues no responde ya a las exigencias de un Estado constitucional. En efecto, una vez que el ordenamiento jurídico ha establecido que un interés es digno de tutela concede al titular del mismo una situación jurídica de ventaja. Pero dicha tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho objetivo sólo podrá encontrar efectividad en la medida que el Estado diseñe medios para que se proteja plenamente dicha situación jurídica de ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la Administración. De esta manera, si el particular alega que la Administración amenaza o lesiona una situación jurídica subjetiva de la cual es titular, podrá acudir a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de solicitar tutela a
través del seguimiento de un proceso judicial dotado de las mínimas garantías, luego del cual se dictará una sentencia fundada en derecho y con posibilidad de ejecución. Sólo así hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses de
los
cuales
son
titulares,
lo
que,
en
el
proceso
contencioso administrativo, no se logra a través del modelo francés del contencioso administrativo en el cual sólo se propugna un juicio al acto, sino a través de uno que, además del juicio al acto administrativo, sirva para reparar o evitar la violación de una situación jurídica subjetiva.
CAPÍTULO III EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El proceso es una relación jurídica de derecho público que se instaura cuando un sujeto de derecho acude al órgano jurisdiccional en busca de tutela jurídica. De esta manera, el proceso se inicia con el ejercicio del derecho de acción por parte de un sujeto de derecho, mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la función jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a través de un conjunto dialéctico de actos46o Siendo ello así, el proceso contencioso administrativo será el instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio
de
su
derecho
de
acción,
solicitar
tutela
jurisdiccional frente a una actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo
- como era en el antiguo sistema francés - declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tulela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada. Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado pues,
.tradicionalmenle,
se
consideró
al
proceso
contencioso administrativo como un proceso donde sólo se realizaba una revisión del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional se restringía única y exclusivamente a una declaración de validez del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema adoptado en el Código Procesal Civil, cuyo artículo 54047 establecía que la demanda
contencioso
administrativa
procede
con
la
finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto o resolución administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil podía' llegarse a pensar que en nuestro sistema se había consagrado el viejo sistema contencioso administrativo francés que sólo permitía la revisión de la legalidad del acto administrativo impugnado, evitando un pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional acerca de la tutela concreta que había sido reclamada por el particular sobre su situación jurídica48o Cabe señalar, sin embargo, que una interpretación del texto del artículo 540 del Código Procesal Civil, acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva49, debía llevamos a considerar que lo
dispuesto en la referida norma sí permitía una tutela mucho más amplia. Sin embargo, la Ley del proceso contencioso administrativo recientemente aprobada y promulgada ha apostado de manera determinante por un radical cambio en el sistema del proceso contencioso administrativo en el Pen).. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 1 de dicha Ley50, el proceso contencioso administrativo tiene por "finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados" . Nótese que lo dispuesto en la Ley supone un verdadero cambio radical en todo el sistema del proceso contencioso, pues de un sistema de aparente solo control de legalidad del acto administrativo que parecía haber mantenido el sistema francés de control restringido de la actuación de la Administración, hemos pasado a un sistema de amplia tutela, que es conocido en la doctrina administrativa como el sistema de "plena jurisdicción". Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos: (i) Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por el Poder Judicial, que inspira al sistema democrático. En este punto, debe tenerse en cuenta que el control que realiza el Poder Judicial a través del proceso contencioso administrativo se restringe a:
Un control jurídico, lo que descarla cualquier posibilidad de control político que no es propio de un órgano jurisdiccional. Un control de las actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo; con lo cual cualquier otra actuación de la Administración que deba regirse por otras reglas no deben ser materia de control a través de un proceso contencioso administrativo, sino a través del proceso correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones
administrativas
sujetas
al
derecho
administrativo está queriendo dar a entender que se trata de actuaciones de la Administración que hayan sido realizadas en ejercicio de la función administrativa. (ii) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados que supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que inspira a nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso contencioso administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo de situación jurídica de los particulares que se encuentre vulnerada o amenazada, y no sólo los derechos subjetivos. Con ello, entran dentro del ámbito de tutela del proceso contencioso administrativo tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos de los particulares. Pero debe tenerse en cuenta también que, cuando la Ley utiliza el término "tutela efectiva" supone que puede plantearse ante el órgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensión que
tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneración o amenaza de la situación jurídica cuya tutela se reclama. A nuestro entender ello debe suponer que la relación de pretensiones expresamente establecidas en el artículo 5 de la Ley sólo son enumerativas, pues si en consideración al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas jurisdiccionales no previstas expresamente en la norma, la jurisprudencia deberá, en estricta aplicación de principios constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a una eventual falla de previsión legislativa. En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se presenta como un medio a través del cual el Poder Judicial controla la constitucionalidad y la legalidad de la actuación administrativa51 (no cualquier actuación administrativa, sino sólo aquella que se encuentren sujetas al derecho administrativo) brindando, además, una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la actuación administrativa inconstitucional o ilegal. Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial no se restringe a una declaración de invalidez del acto administrativo, sino a una auténtica sustitución de la decisión administrativa pues sólo así se brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho
que
presenta,
el
proceso
contencioso
conjuntamente
con
administrativo los
se
procesos
constiLucionales52 y con el proceso de cumplimiento 53 , como las únicas vías procesales a través de las cuales se puede
realizar
un
control
de
la
actuación
de
la
Administración Pública. Esa ha sido la concepción de la Ley, de ahí que en su artículo 3 se haya previsto el denominado principio
de
exclusividad
administrativ054o
del
proceso
contencioso
CAPÍTULO IV LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Los
principios
(primum
caput)
son
los
lineamientos
preferentes del Derecho a los cuales la disciplina jurídica les otorga
tres
funciones:
una
función
interpretativa,
integradora y creativa. En ese sentido, en el presente capítulo estudiaremos los principios que rigen al proceso contencioso administrativo. 1.
El proceso contencioso administrativo dentro del
derecho procesal y sus diferencias con el proceso civil. Para poder establecer los principios del proceso contencioso administrativo, deben tenerse presente dos presupuestos: a.
El proceso contencioso administrativo es un proceso, y
como tal comparte todos los principios comunes que inspiran a todos los procesos.
b.
El proceso contencioso administrativo tiene una propia
identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse. 1.1.
El
proceso
contencioso
administrativo
como
proceso55o En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso pues es un instrumento por medio del cual se despliega la función jurisdiccional del Estado. De esta manera, cuando un ciudadano acude al Poder Judicial planteando
una
demanda
contencioso
administrativa,
formula una pretensión ante el órgano jurisdiccional para que éste brinde una efectiva tutela a una situación jurídica subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo amenazada por una actuación ilegal o inconstitucional de la Administración
realizada
en
ejercicio
de
la
función
administrativa. Ante ello, el Poder Judicial notificará a la Administración
Pública
para
que
ejerza
su
defensa,
posteriormente se actuarán las pruebas, luego de lo cual se expedirá una resolución imparcial que adquirirá la calidad de cosa juzgada. El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como tal su estudio corresponde al derecho procesal. Siendo ello así, al proceso contencioso administrativo le son aplicables todos los principios comunes que rigen a los procesos en general. Ello porque, como hemos dicho, el proceso contencioso administrativo supone la instauración de una relación jurídica que se constituye a consecuencia del ejercicio del derecho de acción de un sujeto de derecho a través del cual solicita al Estado que, en ejercicio de su
función jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, los mismos que tendrán como una base común una actuación de la Administración. 1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse56o En efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia del proceso contencioso administrativo es sustancialmente distinta a la naturaleza de los conflictos que son materia de un proceso civil. Para poder comprender dicha diferencia han sido elaboradas fundamentalmente dos teorías, las cuales son complementarias entre sí57: - La teoría de la sujeción o subordinación. Conforme a dicha teoría, mientras en los conflictos de derechó administrativo existe una desigualdad natural pues uno de los sujetos del conflicto es el Estado quien actúa en ejercicio de una función estatal como es la administrativa (en ocasión de cuyo ejercicio precisamente ha surgido el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que se quiere resolver) lo que determina una relación de subordinación entre los sujetos del conflicto; en los conflictos de derecho civil los particulares involucrados se encuentran en un plano de igualdad jurídica, pues no existe relación de subordinación pública entre ellos. - La teoría del sujeto. Conforme a dicha teoría, dentro de un conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno de los sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no obliga o faculta a cualquier persona, sino necesariamente a
un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la Administración). En los conflictos de naturaleza civil, en cambio, éstos surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por cualquiera. Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y administrativos es sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los procesos civiles y administrativos también son sustancialmente diferentes. Las diferencias entre el proceso contencioso administrativo y el proceso civil son las siguientes58: 1.
Dentro
del
conflicto
que
da
origen
al
proceso
contencioso administrativo interviene la Administración Pública en uso de las prerrogativas propias del derecho administrativo. 2.
En el proceso contencioso administrativo interviene la
Administración Pública frente a una pretensión planteada contra o por ella basada en una actuación sustentada en el derecho administrativo. 3.
Antes del inicio del proceso contencioso administrativo
ha existido un intento legítimo por resolver un determinado asunto a través de la autotutela. Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una naturaleza distinta a la del proceso civil, sólo podrán aplicarse los principios de éste, en la medida que la pretendida aplicación de dichos principios no suponga desvirtuar la especial naturaleza que tiene el proceso contencioso administrativo. En ese sentido, por ejemplo, conforme lo analizaremos más adelante, la aplicación de
uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual es el principio de congruencia, debería tener una aplicación atenuada dentro del proceso contencioso administrativo, con lo cual no se podría pretender aplicar dicho principio a este último corno si se tratara de un proceso civil. Es por ello que, si bien el proceso contencioso administrativo debe ser objeto de estudio del derecho procesal, su especificidad respecto al proceso civil determina que su regulación y conducción no deban seguir los mismos lineamientos que el proceso civil, lo que ha determinado el surgimiento de una nueva rama del derecho procesal, esto es, el derecho procesal administrativo. De ahí que se hará necesario una especial capacitación de jueces especializados que tenga por finalidad brindar una justicia especializada en un proceso corno el contencioso administrativo que es de una naturaleza distinta a la del civil. 2.
Los principios del derecho procesal aplicables al
proceso contencioso administrativo. Corno
hemos
expuesto
anteriormente,
el
proceso
contencioso administrativo es objeto de estudio del derecho procesal, es por ello que los principios generales del derecho procesal deben ser aplicados a este tipo de proceso. Siendo ello así, pasaremos a estudiar algunos de los principios del derecho procesal general que adquieren especial
relevancia
para
el
proceso
contencioso
administrativo 59. 2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional.
El
principio
establece
de
que
exclusividad sólo
los
de
función
órganos
jurisdiccional
dotados
de
función
jurisdiccional por la Constitución pueden ejercerla. Siendo ello así, no es posible que ningún otro órgano pueda tener la facultad de decidir acerca de un conflicto de intereses y de una Íncertidumbre jurídica por medio de una decisión que adquiera la calidad de cosa juzgada. Ante ello, es una garantía de los ciudadanos el que los actos de la Administración que amenacen o lesionen una situación jurídica de la cual son titulares puedan ser revisados por el Poder Judicial.
2.2.
Principio
de
independencia
de
los
órganos
los
órganos
jurisdicccionales. El
principio
de
independencia
de
jurisdiccionales establece que la actividad de los mismos no se encuentra sometida a ningún otro poder o elemento extraño que altere su facultad de decidir60o Dicho
principio
contencioso precisamente, cuestionada
es
muy
importante
administrativo, la en
actuación él,
ha
sido
pues
en
el
proceso
recordemos
administrativa dictada
que
luego
de
que será un
procedimiento administrativo en el cual no existe esa garantía
de
independencia,
debido
jerárquica de los entes administrativos.
a
la
estructura
2.3.
Principio
de
imparcialidad
de
los
órganos
jurisdiccionales. El principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales establece que el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y que no debe tener ningún tipo de interés en el resultado del mismo. Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso contencioso
administrativo,
pues
en
el
procedimiento
administrativo, que normalmente antecede al proceso contencioso característica
administrativo, de
no
se
imparcialidad,
presenta
puesto
que
esta la
Administración es Juez y parte.
2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral. El principio de contradicción o audiencia bilateral determina que todo acto procesal desarrollado al interior de un proceso debe ocurrir con un conocimiento previ061 y oportuno
de
ambas
partes62o
Este
es
un
principio
fundamental a todo proceso, tanto es así que para algunos autores dicho principio es el rasgo que define la naturaleza misma del proces063o Siendo ello así, es un principio del proceso contencioso administrativo como lo es de cualquier otro proceso.
2.5. Principio de igualdad.
Para referirse a este principio, Montera Aroca afirma que: "este principio, que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. Así entendido el principio no es sino consecuencia de aquel
otro
más
general,
enunciado
en
todas
las
constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley que hoy se recoge en la peruana en el artículo 2.2.( ... )"64. En efecto, la Constitución Peruana de 1993 reconoce expresamente el derecho a la igualdad65. Debe tenerse presente el hecho que la concepción del principio de igualdad que utiliza el distinguido profesor español, parte de concebir que existe una igualdad real entre aquellos que han sido parte del conflicto, siendo ello así, no existe razón para establecer un trato diferenciado. Sin embargo, dicha postulación parece ser bastante ajena a nuestra realidad, razón por la cual, el Código Procesal Civil66 ha recogido, antes que el principio de igualdad, el principio de socialización del proceso, el mismo que "no sólo conduce al Juez - director del proceso - por el sendero que hace más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso sea un factor determinante para que los actos procesales o la
decisión final tengan una orientación que repugnen el valor justicia"67. Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al principio
de
igualdad
en
el
proceso
contencioso
aQ.ministrativa.
2.6. Principio de economía procesal. El principio de economía procesal propende el ahorro del gasto, tiempo y esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un proceso. De esta manera, el principio de economía
es
enfrentado
desde
dos
vertientes:
una
economía financiera y una simplificación de la actividad procesal. 2.7. Principio de moralidad. El principio de moralidad puede ser definido como "el conjunto
de
reglas
de
conducta,
presididas
por
el
imperativo ético a las cuales deben ajustar la suya todos los sujetos del proceso ( ... ). Mediante el principio de moralidad
se
proscribe
la
malicia,
la
mala
fe,
la
deshonestidad, que no son instrumentos aceptables para ganar pleitos"68. Con ello, el principio de moralidad reclama que la conducta procesal se adecúe a la buena fe, lealtad, veracidad y probidad. 2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
El
carácter
constitucional
del
derecho
a
la
tutela
jurisdiccional efectiva, determina que no sólo se encuentre consagrado como una garantía de los ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales, sino que, además, se convierta en un
verdadero
principio
del
derecho
procesal;
en
consecuencia toda la actividad procesal así como todo desarrollo
legislativo
debe
respetar
dicho
principio
entendido en sus tres manifestaciones: libre e igualitario acceso
a
la
jurisdicción,
debido
proceso
y
efectiva
resolución del conflicto. 3. Los principios del proceso contencioso administrativo. Dentro de la misma idea anteriormente expuesta, es evidente que el proceso contencioso administrativo tiene algunos principios propios, algunos de los cuales han sido señalados en el Artículo 2 de la Ley69 que regula el proceso contencioso administrativo:
3.1. Principio de integración. Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es que los órganos jurisdiccionales. no pueden dejar
de
resolver
el
conDicto
de
intereses
o
la
incertidumbre jurídica que le ha sido sometida a su conocimiento alegando que no existe una disposición normativa que la regule. Siendo ello así, el Juez tiene la obligación de dar una solución al conflicto que le ha sido propuesto, aun cuando no exista una disposición normativa,
para lo cual deberá acudir a los principios del derecho ya que, conforme ha sido expuesto, una de las funciones de los principios es precisamente la integradora. En ese sentido, el principio de integración del proceso contencioso obligación
administrativo que
tiene
el
es
una
derivación
órgano
de
jurisdiccional
la de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia aún en aquellos casos en los cuales no exista norma jurídica aplicable al conflicto de intereses propuesto ante el órgano jurisdiccional. En tal virtud, en la medida que el conflicto de intereses sometido al órgano jurisdiccional es uno de naturaleza
administrativa,
es
evidente
que,
ante
la
ausencia de normas de derecho administrativo, deben aplicarse
los
administrativo,
principios algunos
de
generales los
cuales
del se
derecho encuentran
establecidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo GeneraFo. Sobre el principio de integración resulta necesario además, aclarar que la controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar sobre los más diversos temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc. En estos casos, los jueces, además de los principios del derecho
administrativo
deberán
aplicar
los
principios
correspondientes a la rama del derecho que regula la controversia que ha sido sometida a su conocimiento.
3.2. Principio de igualdad procesal. Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos en general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para el caso del proceso contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad procesal se hace más evidente. En ese sentido, el profesor Juan Montero Aroca señala que: "es en la regulación del proceso contencioso administrativo en el que la igualdad se
ve
más
comprometida.
Los
privilegios
de
la
Administración radican tanto en el proceso ya iniciado cuanto en el acceso al mismo. La técnica de la autotutela convierte
al
ciudadano
siempre
en
el
demandante,
recayendo sobre él las cargas de alegar y probar, mientras que la Administración asume privilegios de muy dudosa constitucionalidad"71. y ése era precisamente el panorama que se observaba en el régimen del proceso contencioso administrativo peruano, el cual tenía diversas regulaciones especiales, cada una de las cuales preveía un privilegio especial para la entidad administrativa cuya actuación sería objeto del proceso. Baste pensar solamente como ejemplo en el proceso contencioso administrativo tributario, el mismo que estaba diseñado sobre la base de dar privilegios a la entidad administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado constitucional, y que evidentemente se comprendían sólo
en un régimen apartado de los principios constitucionales y democráticos, como el que hemos vivido recientemente. El diseño de un proceso contencioso administrativo donde se establecían barreras al acceso a la jurisdicción, con mínimas garantías de defensa para las partes, y donde además, la ejecución de las sentencias contra el Estado era un sueño inalcanzable, es a ,todas luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ese fue, en algunos casos, el diseño del proceso contencioso administrativo en el Perú. Por la razón antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos
los
privilegios
de
la
Administración
(y,
en
consecuencia, derogar toda la legislación especial), dando especial
relevancia
a
los
principios
y
derechos
constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los administrados. La reforma establecida en la Ley apuesta por una equiparación de las partes en el proceso pues resultaba a todas luces absurdo que el particular que se encuentra en una situación de subordinación frente a la Administración, tenga que seguir aceptando dicha subordinación dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al principio de igualdad era "especialmente importante en el proceso contencioso administrativo en el que, además de la desigualdad inicial entre las partes, el proceso está regulado para favorecer a la Administración demandada"n.
Por
las
consideraciones
anteriormente
expuestas,
el
principio de igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos. El primero de ellos es de una vez por todas ponerle fin a todos los privilegios procesales que tenía el Estado, lo que ya fuera declarado por la Sétima Disposición Final del Código Procesal Ci viFJ. El segundo sentido del principio de igualdad parte de la constatación que el particular no se encuentra en el ámbito de la realidad y jurídico en una situación de igualdad frente al Estado. Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del proceso contencioso administrativo es evidentemente una manifestación del principio de igualdad que inspira todo el sistema democrático, sin embargo, dicho principio de igualdad no puede ser enunciado desde un punto de vista eminentemente formal, pues es evidente que en la situacIón
de
contencioso
conflicto
que
administrativo
ha las
precedido partes
de
al él
proceso no
se
encontraban en una situación de igualdad: es evidente que dentro de un procedimiento administrativo los particulares y la Administración no se encuentran en una igual posición, pues es claro que en él la Administración se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas administrativas, lo que se manifiesta con el recurso a la autotutela. Es decir, en la situación precedente al proceso nos encontramos frente a una situación en la cual es la propia Administración la que debe resolver el conilicto en la que es parte, pues tiene potestades legales que le permiten decidir sobre dicho conilicto, e incluso ejecutar las decisiones expedidas por
ella misma. Autotutela en su expresión plena. Además de ello, el particular se encuentra en una situación de deber de cumplimiento frente a lo que establece la Administración. Siendo ello así, la única garantía que tiene el particular es el Poder Judicial, pues la situación precedente al proceso no es la situación de igualdad que puede existir entre dos particulares (que es la típica concepción de la relación civil, aunque no por cierto la correcta). Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que pareciera suponer la adopción de una igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo en consideración la real situación de las partes en el conflicto de intereses. y esa situación no es una situación de igualdad, pues la Administración tiene, en dicha relación, una serie de privilegios que no puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare a las partes, un instrumento "igualizador"; y ello no se logra concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en el proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean. Es por ello que las normas que regulan el proceso contencioso administrativo son normas que deben ser interpretadas siempre de manera más favorable al administrado, pues con dicho criterio interpretativo se logra de alguna manera equiparar a las partes debido a la real situación en la que se encuentran en la situación de conflicto. 3.3. Principio de favorecimiento del proceso.
Este principio parte de concebir que el proceso es un instituto teleológico. Es decir, el proceso es un instrumento que
concede
el
ordenamienlo
jurídico
para
resolver
conflictos de intereses a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Con ello, el proceso es un instrumento por medio del cual se brinda una efectiva tutela a las diversas .situaciones jurídicas de las cuales son titulares los ciudadanos. Dicha concepción tiene en su base el reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, una de cuyas manifestaciones es el derecho al acceso a la jurisdicción. De esta forma, lo que se quiere es privilegiar el derecho constitucional al acceso a la jurisdicción antes que cualquier exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera que impida o restrinja dicho acceso. Si el proceso es un medio para poder hacer efectivos los derechos, cualquier acto que suponga una restricción a su acceso es un acto que supone una afectación no sólo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino además a los derechos cuya tutela se pretenden
reclamar.
De
ahí
la
trascendencia
y
rol
preponderante que cumple el derecho de acceso a la jurisdicción dentro de un Estado constitucional, lo que es expresado por Mauro Cappelletti y Bryant Garth en los siguientes términos: "el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez más como un derecho de importancia primordial
entre
los
nuevos
derechos
individuales
y
sociales, ya que la posesión de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicación efectiva. El
acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito más básico - el 'derecho humano' más fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos"74. Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de procedencia inicial de la demanda, debe, siempre que tenga duda entre darle trámite o no a la demanda, optar por darle trámite; lo que se manifiesta especialmente en aquellos casos en los que no se pueda establecer con precisión desde el inicio del proceso el cumplimiento de algunos requisitos de procedencia, como el agotamiento de la vía administrativa. Ello tiene como consecuencia, además que, en caso el Juez, considere que existe algún requisito que de forma desproporcionada imponga una barrera al acceso a la jurisdicción, debe, haciendo uso del control difuso, inaplicar la norma legal que impone dicho requisito por infringir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se está estableciendo que los requisitos procesales no resultan trascendentes o que no deben ser cumplidos, sino que única y exclusivamente se está estableciendo un criterio interpretativo en caso el Juez, al momento de admitir la demanda, encuentre duda sobre si se ha cumplido o no con un requisito procesal. En esos casos el Juez deberá, atendiendo al derecho constitucional de acceso a la jurisdicción, preferir darle trámite al proceso, sin perjuicio
que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya con certeza, que efectivamente no se había cumplido con un requisito de procedencia, lo que podrá hacer incluso antes de dictar sentencia, a través de una sentencia inhibitoria. Dicho principio es de vital importancia en el proceso contencioso administrativo, pues en la regulación anterior a la de la Ley, existían algunas disposiciones que atentaban flagrantemente contra el derecho constitucional al acceso a la jurisdicción. Pensemos por un momento en el proceso contencioso administrativo tributario, y en la regulación contenida en los artículos 15775 y 15876 del Código Tributario. El artículo 157 del Código Tributario establecía claramente que la demanda contencioso administrativa debía ser interpuesta ante el Tribunal Fiscal para que sea este órgano administrativo
el
que
revisara
los
requisitos
de
admisibilidad de la demanda. Qué ofensa más grande al Estado constitucional. Es decir, se quería trasladar la autotutela propia del derecho
administrativo
al
proceso
contencioso
administrativo, pues se dejaba en manos del Tribunal Fiscal, es decir, del ente administrativo demandado, la revisión de los requisitos de admisibilidad de la demanda. Una norma así sólo podía producir indignación, pues era
abiertamente inconstitucional al suponer una barrera al acceso a la jurisdicción. Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artículo 158 del Código Tributario, para el inicio del proceso contencioso tributario se haCÍa necesario que el contribuyente pagase previamente el tributo reclamado o consiguiera una carta fianza bancaria por el monto del tributo; de lo contrario la demanda no podía ser admitida. Eso es un país como el Perú, era lo mismo que establecer una regla que dijera que: no se puede iniciar un proceso contencioso administrativo para cuestionar la determinación y el pago de un tributo establecido por el Tribunal FiscaL La situación generada a consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo antes del inicio del proceso contencioso administrativo había sido ya descrita por la doctrina nacional como un requisito propio de un proceso kafkiano77o Una regla como la comentada era pues abiertamente inconstitucional por afectar el derecho a la igualdad y el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es realmente lamentable
que,
a
pesar
de
lo
evidentemente
inconstitucional de un requisito como el pago previo, el Tribunal
Constitucional
del
Perú
haya
declarado
expresamente que "el inciso 3) del artículo 1390 de la Constitución señala como principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos. Y, en el caso de autos, la disposición del artículo 1580 del Decreto Legislativo No. 816 no restringe el derecho a tutela jurisdiccional del demandante, en la medida en que el ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos, de admisión o procedimiento, expresamente previstos en la ley"78. Una visión como la del Tribunal Constitucional peruano era una visión formalista totalmente ajena a los principios que deben inspirar al Estado constitucional, entre los cuales ciertamente está, el respeto a los derechos fundamentales. Por lo demás, el principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido también en el sentido que, siempre que exista un defecto de cualquier acto procesal que por su naturaleza sea subsanable, el Juez debe conceder un plazo y la oportunidad para hacerl07Y. Debe, por ello, ser restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la demanda, o en general, cualquier acto procesal.
3.4. Principio de suplencia de oficio. El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio, corregir, en la medida que esté a su alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho principio
tiene
dos
fundamentos:
el
primero
es
la
concepción del Juez como director del proceso, y el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, con la finalidad de evitar que el proceso concluya o se dilate por una deficiencia formal, se establece como deber del Juez que supla cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes, con lo cual el Juez debe asumir un rol mucho más activo dentro del proceso, y en particular, un compromiso para velar que el proceso cumpla con su finalidad procurando que éste no se vea entorpecido por cualquier deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez deberá suplir las deficiencias salvo, claro está, que dicha deficiencia no pueda ser suplida por el Juez, en cuyo caso, siempre que la deficiencia sea subsanable, deberá conceder un plazo a las partes para la subsanación.
CAPÍTULO V OBJETO DEL PROCESO
1. El objeto del proceso. El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una incertidumbre jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Siempre, pues, el proceso versará sobre el algo distinto a sí mismo, yeso distinto es la controversia propuesta por las partes del conflicto. El tema que se plantea es la de establecer cuál eS'el objeto del proceso, o en qué consiste ese objeto; lo que trae importantísimas
consecuencias
prácticas;
pues
de
él
dependerá fundamentalmente trascendentales institutos como la litispendencia y la cosa juzgada; así como los límites respecto de los cuales el Juez deberá resolver.
2. La pretensión como objeto del proceso.
Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone que el sujeto que alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad es lo que se conoce como pretensión material. Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el caso del proceso contencioso administrativo, contra la AdministraciónRO) pueden ocurrir cualquiera de las siguientes posibilidades: (i) Que el sujeto contra el que se formula la prelensión acepte la exigencia formulada contra él, y en consecuencia subordine su interés a la del otro. En este caso desaparece la situación de conflicto, pues el Derecho ha sido actuado de forma espontánea. En el ámbito administrativo, ello se da cuando la pretensión del particular se ve satisfecha dentro del propio ámbito administrativo; si se quiere, cuando luego del procedimiento administrativo se ha dictado un acto administrativo que satisface el interés del particular. (ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista
a
la
exigencia
formulada
contra
él,
y
en
consecuencia se mantenga la situación de conflicto, el mismo que deberá ser resuelto a través de órganos jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actúe el derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipótesis
en la cual la Administración ha realizado una actuación que lesiona un interés del particular. En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensión no la ha satisfecho espontáneamente, se hace necesario que su titular acuda al órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de acción, a fin de formular ante dicho órgano jurisdiccional la exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada es lo que se denomina pretensión procesal. La pretensión procesal será entonces "la petición de una determinada
consecuencia
jurídica
dirigida
al
órgano
jurisdiccional frente a otra persona, fundamentada en unos hechos de la vida que se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma jurídica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida"81. Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer resistencia a la pretensión que es formulada en el proceso contra él. Sin embargo, ello no supone que el objeto del proceso se amplíe, pues toda la resistencia formulada por el demandado se plantea teniendo en
consideración la
pretensión planteada contra él; es decir gira sobre ella. Lo que sí es cierto es que la resistencia será resuelta por el Juez, pero siempre en función de la pretensión que ha sido planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en aquellos casos en los cuales el demandado plantee una reconvención (formulando con ello, en ejercicio de su
derecho de acción, una pretensión contra el demandante), lo
que
no
es
posible
en
el
proceso
contencioso
administrativo por la naturaleza de las pretensiones que pueden ser planteadas en dicho proceso. Los elementos de la pretensión establecidos por la doctrina son fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi .
2.1. El petitum U objeto de la pretensión. Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de acción. Es decir, es la providencia jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su derecho de acción. El petitum puede ser82: . Inmediato: es la actuación de una concreta aCluación judicial, en otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la misma que puede ser cognitiva83, ejecutiva, caulelar, preventiva, etc. La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte en un elemento identificador y delimitador de la pretensión procesal. En efecto, sobre una misma situación o relación jurídica, se puede solicitar la- actuación de una modalidad o forma de tutela jurisdiccional distinta: así respecto de un acto administrativo, se puede, por ejemplo, plantear una pretensión de condena (consistente en el pago de una indemnización, o la exigencia de cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente en la
nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en cuenta
también
que
en
el
proceso
contencioso
administrativo será posible solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos en los cuales la actuación u omisión de la entidad administrativa amenace una situación jurídica . . Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las pretensiones de condena está constituido por el bien o conducta respecto del cual se pide actuación jurisdiccional. 'En el caso de las pretensiones declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situación o relación jurídica respecto de la cual debe caer la tutela jurisdiccional. Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el demandante con la formulación de su pretensión.
2.2. La causa petendi. La
causa
petendi
se
encuentra
conformada
por
los
fundamentos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión. Sin embargo, algunos autores84 son de la opinión que sólo los fundamentos de hecho constituyen la causa petendi, mas no así los fundamentos de derecho, pues el Juez por el principio del iura novit curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurídica al caso concreto; pero ese efecto jurídico se debe encontrar
sustentado en unos hechos jurídicamente relevantes; y son estos hechos jurídicamente relevantes los que en realidad constituyen la causa petendi. Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por el efecto jurídico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela jurisdiccional respecto de un bien jurídico); y los fundamentos de hecho y de derecho que sustenlan dicho pedido concreto. 3. La pretensién en el proceso contencioso administrativo. Una vez analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho procesal, eslablezcamos cuál es el objelo del
proceso
contencioso
administrativo,
para
lo
cual
debemos diferenciar dos términos: acluación impugnable y pretensión.
3.1. Las actuaciones administrativas impugnables. La pretensión en el proceso ccontencioso administrativo tiene como base una actuación de la Administración sujeta al
dérecho
administrativo.
De
esta
forma,
el
sujeto
demandante acude al organo jurisdiccional solicitando tutela jurídica frente a la Administración, quien ha realizado una actuación o ha ómitido hacerla, si.empre gue la actuación o el deber de cum- phmlento no ejecutado sean sujetos al derecho administrativo, es decir, supongan el ejercicio de la función administrativa.
Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede cuando se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el sustento dé' dicho pedido se base en una actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada por el derecho administrativo. Con lo cual la sola actuación de la Administración no es impugnable
por
la
vía
del
proceso
contencioso
administrativo, sino que se hace necesario gue dicha actuación
se
encuentre
regida
por
administrativo. De ello se desprende
el
derecho
que ante una
acluación de la Administración que se sustente en normas de diversa naluraleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso administrativo. Por ello, en la Le se ha uerido establecer cuáles son las actuaciones administrativas impugnables85, entre as que se encuentran: Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. La
actuación
material
que
no
se
sustenta
en
acto
administrativa.
3.1.1.Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
Se entiende por acto administrativo a las "declaracione que realizan los ór anos de la Administracion Pública ( ... ) virtud del ejercicio de una potestad sujeta a erec o administrativo,y que son dictadas en aplicación de las normas del ordenamiento de esta especie"87. En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera, pues es la más común, de las actuaciones administrativas impugnables. Sin embargo, debe advertirse que, en el propio artículo que se establecen las actuaciones administrativas impugnables, la Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos actos administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda sobre la procedencia del proceso contencioso administrativo respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos y actuaciones re~pQbtg de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de
la
Administración
Pública
y
las
actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública. Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las actuaciones impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera elaborado por la Comisión, pues en el Proyecto se establecía expresamente como una actuación impugnable las actuaciones registrales de la Administración Pública, las mismas que no se encuentran previstas expresamente en el texto de la Ley. No creemos que es sustancial el cambio introducido en el texto ue fuera aprobado por el Congreso de la República, pues es evidente que las actuaciones de la
administración Pública son también actos administrativos, algo de lo que era perfectamente consciente la Comisión, sin embargo, en el seno de la Comisión se prefirió colocar expresamente
a
las
actuaciones
registrales
de
la
Administración Pública con la. finalidad de que no quede ninguna
duda
que
dichas
actuaciones
también
eran
susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso contencioso administrativo; parecer que no fue compartido por el Congreso de la Republica, lo que, como repetimos, no supone ningún cambio sustancial en la Ley aprobada, pues es evidente que la posibilidad de impugnación de las actuaciones registrales de la Administración se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 4. de la Ley, al ser actos administrativos.
3.1.2.EI silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública. En general, se puede decir que también es objeto del proceso contencioso administrativo cualquier clase de jnactividad de la Administración Pública. En tal sentido, debe entenderse por inactividad "( ... )la inobservancia de un deber de actuación administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurídico a través de un mandato específico(... )"66.
En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta que se ha querido regular expresamente la rocedencia del proceso contencioso administralivo ante la inaclividad administra! Jv~
pesar
de
exislir
en
nuestro
ordenamiento
la
denominada "acción de cumplimiento"89. En ese sentido, la exposici6n de motivos del Proyecto establece que "se ha contemplado al silencio administrativo cuales uiera otras omisiones de la Administración Pública, a sabiendas que existe e proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular como se estila en otros países,
la
posibilidad
de
utilizar
el
contencioso
-
administrativo contra las omisiones de la Administración pública"90.
3.1.3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. En estos casos estamos ante actuaciones materiales de la Administración lle.vadas a cabo sin el procedimiento estable..s!.i-0 y sin que medie resolución formal que la ampare91. Es ésta la ' clara ex resión del abuso de poder por parle de la Administración y como tal es lam len pasi e de
ser
cuestionada
administrativo.
en
el
proceso
contencioso
3.2.
Las
pretensiones
en
el
proceso
contencioso
administrativo. El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso administrativo es muy importante, pues el estudio de las mismas delermina el tipo de proceso que el legislador ha querido diseñar, y con ello los alcances de la lute1a jurisdiccional
que
dicho
proceso
brinda
en
nuestro
ordenamiento jurídico. En ese sentido, la trascendencia del esludio de las pretensiones en el proceso contencioso administrativo se debe a que el proceso contencioso administrativo ha sufrido un importantísimo desarrollo en su concepción, pues se ha pasado de un proceso en el cual sólo era posible qu~ el órgano jurisdiccional realice una revisión de legalidad del acto, como expresión del sistema francés de 'exceso de poder', a un proceso contencioso administrativo que brinda una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los justiciables, es decir, una real y efectiva tutela, la misma que va mucho más allá del solo control de legalidad del acto administrativo. Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el proceso contencioso administrativo se pueden plantear fundamentalmente dos tipos de pretensiones:
3.3.1. Pretensión de anulación o de nulidad. La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder fue creada en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado. A través de esta pretensión, el particular acude al órgano jurisdiccional con la finalidad de que éste realice un control de legalidad de una actuación administrativa, con la particularidad que la competencia del órgano jurisdiccional se limitará a realizar una declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada. Es por ello que en este caso nos encontramos ante una pretensión meramente declarativa. En ese sentido, "el actor afirma simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (oo.), que infringe una norma superior de derecho a fin de que la jurisdicción declare su nulidad92", de forma tal que lo que el demandante pretende es que "se declare que un acto administrativo carece de valor jurídico, por ser contrario a normas de superior jerarquía"93.
3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción. La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimien-to, a nivel del proceso contencioso administrativo, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues a través de ella el particular puede obtener un pronunciamiento jurisdiccional
que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a las situaciones jurídicas de las cuales es titular. De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, "la llamada pretensión de plena jurisdicción consiste en que, mediante demanda, una persona afirma tener derecho a tutela jurídica, respecto de una entidad de Derecho Público, para que le reconozca, restituya o indemnice un derecho civil o administrativo, conculcado o desconocid~ por acto, hecho, omisión, operación administrativa y aún la llama.da vía de hecho"94. En ese sentido, a través de dicha pretensión, "se solicita al órgano jurisdiccional no sólo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda"9S.
3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Lo más trascendente de la Ley recientemente aprobada por el Congreso de la República es que se reconoce como punto de partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de plena jurisdicción, pues sólo así se garantiza la' efectividad de los principios del Estado constitucional, ya que es la única forma de lograr un efectivo control de la actuación
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de las cuales son titulares los particulares. Es por ello que la propia exposición de motivos del Proyecto establece que: "En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis
que
pretenda
reducir
las
potestades
de
la
magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa es contraria a la lógica de un Estado de derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control jurídico de la Administración Pública, en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos"96. Es por ello que la Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que pueden ser planteadas en el proceso contencioso
administrativ097,
entre
las
cuales,
se
encuentran, tanto las tradicionales pretensiones de nulidad, como
las pretensiones de plena jurisdicción, lo que
constituye el aporte más importante de la Ley:
3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de actos administrativos. Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de concebir como presupuesto de la actuación jurisdiccional, una actuación administrativa expresada a través de un acto administrativo que, sin embargo, incurre en una de las causales
de
nulidad
establecidas
en
la
Ley
de
Procedimiento Adminislralivo Genera198. Anle ello, se recurre al órgano jurisdiccional para que éste realice una mera revisión de la legalidad del aclo, luego de la cual, a través de una sentencia, declarará si dicho acto es o no, contrario a derecho. Nólese que la Ley prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea sólo parcial, lo que deberá ser declarado por el Poder Judicial.
3.3.2.EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena jurisdicción.
De
esta
forma,
la
Ley
prevé
que
los
particulares puedan acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que ésle reconozca o restablezca una situación jurídica que ha sido vulnerada por la entidad administrativa. Se pedirá el reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya sido negada por la Administración, mientras que el restablecimiento está pensado para cuando la Administración haya despojado de la titularidad de una situación jurídica al particular que demanda. Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela jurisdiccional las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso contencioso administrativo pueda ser iniciado en tutela de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo, tomando con ello la opción de una amplia tutela de todas las situaciones jurídicas. Recordemos que esa distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley tiene en su base la distinción de ambos conceptos elaborada por la doctrina italiana y que se encuentra recogida en el primer párrafo del artículo 103 de la Constitución italiana99o Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los derechos subjetivos como para los intereses legítimos, es por ello que en su artículo 113 establece que la tutela jurisdiccional se admite para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos dejando con ello de lado cualquier ámbito de la actuación administrativa exento de control jurisdiccional 100. La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dado lugar a uno de los más grandes debates de la doctrina italiana de los últimos años, aunque la cilada distinción tiene en la hisloria jurídica ilaliana un gran desarrollo anterior a la Constilución de 1947 101o Sin embargo, debe advertirse que debe entenderse la diferencia entre dichos conceptos a efeclos de no entrar en problemas de interprelación. Así, por derecho subjetivo se entiende la situación jurídica de ven laja activa mediante la cual su tilular tiene la facultad de obrar para la satisfacción del propio interés que le sirve de presupues to 102 y por in
terés legítimo se en tiende la situación jurídica de ventaja inactiva que confiere a su titular una expeclati-va frenle al obrar del otro que tiene frenle a aquél una polestad 103.
3.3.3.La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación
material
que
no
se
sustente
en
acto
administrativo. Esta es una pretensión diseñada ante la conocida vía de hecho. En tal sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que es contraria al derecho dicha actuación material, así como el cese de la misma. 3.3.4.Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. Esta es la pretensión prevista en el proceso contencioso administrativo para ser planteada ante la omisión o inercia de la Administración y tiene por finalidad la realizaéión del acto debido.
3.4. Una pretensión no recogida expresamente en la Ley: la indemnización de daños y perjuicios.
En una lamentable omisión respecto del Proyecto elaborado por la Comisión, el texto de la Ley aprobada no contempla, entre las pretensiones susceptibles de ser planteadas en el proceso
contencioso
administrativo,
la
pretensión
de
indemnización de los daños y perjuicios causados. . Esta
pretensión
es
una
manifestación
típica
de
las
pretensiones de plena jurisdicción, pues es evidente que una -de las formas e tutela de las situaciones jurídicas es la 2~dad de solicitar el resarcimiento por cualquier tipo de vulneracion e e as. e esta arma, si se a mlte a proceso con endoso administrativo como un proceso mediante el cual se pretende
la
efectiva
tutela
de
situaciones
jurídicas
subjetivas, es evidente que se tiene que admitir la posibilidad de reclamar contra la Administración y ante el Poder Judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios que cualquier vulneración de las situaciones jurídicas subjetivas suponen. Lamentablemente el Congreso de la República no parece haber tenido en cuenta lo anteriormente expuesto. Sin embargo, en una primera aproximación, somos de la opinión que es evide;te que, en virtud del derecho a la tutela
jurisdiccional
efectiva
que
sirve
de
principio
inspirador de todo el ordenamiento jurídico, y en especial, del proceso contencioso administrativo, es perfectamente posible que la pretensión de indemnización ae daños y perjuicios pueda sér planteada por el particular dentro de un proceso contencioso administrativo. En nuestra opinión, dicha pretensión podrá ser acumulada de forma accesoria a
cualqUlera de las otras pretensiones, ode lo contrario, podría ser planteada como pretensión principal.
.
Sin embargo, la Ley contempla una disposición algo confusa cuya interpretación debe ser cuidadosa. En efecto, el artículo 26 de la Ley establece que: "La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil". La norma en comentario pareciera haber querido decir lo siguiente: siempre que la pretensión de indemnización se plantee como pretensión accesoria, se podrá hacer en el proceso contencioso administrativo, y siempre que la pretensión se plantee como pretensión principal podrá hacerse dentro de un proceso civil. No existiría al parecer otra interpretación del artículo 26. Sin embargo, dicha conclusión parece ser un contrasentido, pues la naturaleza de la pretensión de indemnización por un
dáño
sufrido
administrativa
no
a
consecuencia
varía
de
dependiendo
una de
si
actuación ésta
es
pléÍirteada corn.o pretensión principal o como pretensión accesoria. Su naturaleza sigue siendo la misma, por ello, la vía del proceso" contencioso administrativo o la del proceso civil no puede depender de la forma como se acumula. Por lo demás, no existe razón alguna para que en un caso se vaya al Juez civil y en otro caso se vaya al Juez del contencioso administrativo, más aun teniendo en cuenta que, contraviniendo el principio de economía procesal, una disposición como la comentada podría dar lugar a que se
tengan que iniciar dos procesos paralelos: uno civil y uno contencioso administrativo. Pero la inconsistencia normativa se hace mucho más evidente, si revisamos lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 13 de la Leyl04. En efecto, la referida norma regula la legitimidad para obrar pasiva en el proceso contencioso administrativo, estableciendo de forma expresa que tiene legitimidad para obrar pasiva la entidad administrativa que produjo los danos y perjUIcios que están siendo discutidos en el proceso. Dicha norma supone, aunque de forma indirecta, un reconocimiento expreso a la posibilidad de plantear la pretensión de in'demnización de daños y perjuicios en el proceso contencioso administrat' o. Otras disposiciones que nos llevan a interpretar la posibilidad de plantear la pretensión de daños y perjuicios dentro del proceso contencioso administrativo son las contenidas en los incisos 3 y 4 del artículo 38 de 19- Ley, normas que de forma expresa permiten que en la sentencia se pueda determinar la indemnización de los daños y perjuicios. Por ello, creemos que lo dispuesto en el artículo 26 de la Leyes
un
grave
error,
pues
el
proceso
contencioso
administrativo no podría brindar una tutela jurisdiccional efectiva si no se permite que en él se pueda plantear una pretensión de indemnización. De ahí que, en nuestra opinión, una interpretación del artículo 26 conforme al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 13 y 38 de la misma Ley, debería llevamos a admitir que es posible plantear la
pretensión de daños y perjuicios en el proceso contencioso administrativo. Debido a la incorrección legislativa, los jueces, al momento de enfrentarse a demandas contencioso administrativas, tendrán la siguiente disyuntiva: o seguir una interpretación absolutamente literal divorciada de los principios del Estado constitucional, entre los que se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, declarando improcedente la pretensión de indemnización planteada con la consecuente afectación
al
derecho
constitucional
al
acceso
a
la
jurisdicción, lo que se constituiría en una de las más graves violaciones dentro de un Estado constitucional; o seguir una interpretación
conforme
a
los
principios
del
Estado
constItucional, entre los cuales se encuentra el más absoluto respeto al derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva y, en consecuencia, darle trámite a la pretensión planteada. Apostamos por el segundo Juez. La Ley del proceso contencioso administrativo ha apostado por jueces especializados en la materia administrativa, y por ello se estableció en el artículo 3 de la Ley el principio de exclusividad del proceso contencioso administrativo. Por ello, resulta realmente incomprensible que la Ley haya optado por establecer que los procesos de responsabilidad contra la Administración se sigan conforme a las reglas del proceso civil. Pero lo que es peor, la citada norma incurre en un serio error al establecer que la responsabilidad civil de la Administración/se determinará conforme a las normas del Código Civil, cuando las normas de responsabilidad de
la Administración están en el Título V de la Ley de Procedimiento Administrativo General, y no en el Código Civil. La norma en comentario es pues, una norma de lamentable redacción; es una norma que deseslabiliza lada la concepción que inspiró la redacción de la Ley del proceso contencioso administrativo.
3.5. La acumulación de pretensiones. La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal que p~rmite que, dentro de un proceso, se uedan plantear conjuntamente más de una retensión. Dicha posiDII a es per ectamente posi le dentro de proceso contencioso administratIvo, y en especIal debe tenerse en cuerna el heclio ue es erfectamente asible acumular una retension de anulación con una pretensión de plena jurisdicción. En el caso de la Ley se ha preferido que dicha institución se regule por las normas generales que, sobre la acumulación, establece el Código Procesal Civil. Sin embargo, faJ·ey ha optado por establecer los requisitos para que proceda-la acumulación ob'etiva, entre los cuales se encuentran: Que las 'pretensiones se~ de com e ia de un mismo uez; que las pretensiones no sean 'contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en fm:-ma subordinada o alternativa; que sean tramitables Em una misma vía procedimental; y, exista conexidad entre la; pretensiones por referirse al
mismo
objeto, tenga; el mismo título o tengan elementos comunes en la causa de pedir. Entre los requisitos para que proceda la acumulación, probablemente sea la conexidad el que más problemas traiga. Para tal efecto, se aebe tener presente el hecho que eXIsten
diversos
vínculos
entre
las
pretensiones:
la
indiferencia, la correlación estrictamente subjetiva, la identidad y la conexidad. La indiferencia de pretensiones se presenta cuando éstas no tienen ningún elemento común y responden a sujetos, objetos y causas distintas105o La correlación estrictamente subjetiva se presenta cuando dos o más pretensiones tienen como sujetos pasivo y activo a las mismas personas 106. La identidad de pretensiones se presenta cuando existe una identidad entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa 107. La identidad resulta ser relevante para efectos de la. litispendencia y la cosa juzgada. La conexidad de pretensiones es la "imbricación o inmisión de unas en otras por la presencia de elementos objetivos comunes, de modo de forzar su juzgamiento conjunto como medio de satisfacer el principio de continencia y evitar el escándalo
jurídico
contradictorias"lOB.
resultante Para
efectos
de de
sentencias establecer
la
conexidad de las pretensiones no se debe observar su aspecto subjetivo, sino sólo el objetivo. En tal sentido, "la
identidad subjetiva no genera por sí relación de conexidad pues entendemos que la hay cuando las pretensiones que se comparan muestran, sea la misma causa, sea el mismo objeto, o idénticos causa y objeto o los mismos hechos integrantes de la causa combinados o no con el mismo objeto"109. Así, se habla de conexidad causal, conexidad objeti\'a, conexidad semicausal o conexidad mixta. En el primer caso las pretensiones tieJwn idúnLica causa, en el segundo 1,ls pretensiones tienen icléntico objeto, l::n el tercero sólo coinciden algunos elementos del fundamento fácl ica (causa petendi) y en el último c;uando las pretensiones muestran un oiJjeto \' causa idénticos, pero los sujetos son di\'ersosllll. Es claro que la Ley ha querido regular todos los tipos de conexidad reconocidos por la doctrinél para que de esl,] manera se facilite el Lrámite de b l1cumul<1ción Finalmente, se hace IJreciso tener en cuenta que dentro de un
proceso
acumuladas
contencioso
administraLivo
prelensiones
auLónomas,
pueden
ser
allernéltivas,
subordinadas, accesorias y condicionales; dependiendo de la
naturaleza
de
la
relación
entre
pl
3,6. El denominado proceso de lesividad.
las
pretensiones
Tradicionalmente se concibe que en el proceso contencioso administrativo son los particulares los que recurren al órgano jurisdiccional para solicitar que éste se pronuncie respecto de una actuación administrativa. Sin embargo, b Ley de froc dimiento Administrativo General auLoriza a una entidad administrativa para que SRa ésta la que plantee un;] pretensión de nulidad contra cualquier actuación administrativa, siempre que dicha actuación suponga un agravio él la legalidad administrativa y al interés público; y siempre que haya venciclLl el plazo para que sea la propia entidad que expidió el aclo la que declare la nulidad de oficio111. Esta pretensión, que se encuenlra expresamente contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley, liene por finalidad que, a pesar de haberse vencido el plazo para que la Administración declare la nulidad de oficio de una actuación adminislrati\'a, ésta pueda recurrir al Poder
Judicial
para
que,
en
tutela
de
la
legalidad
administrativa, revise la conformidad al derecho objelivo de la actuación administrativa impugnada.
CAPÍTULO VI SUJETOS DEL PROCESO 1. La competencia. En
un
ordenamiento
procesal,
la
regulación
de
la
competencia adquiere una importancia especial, en la medida que supone la regulación de una garantía que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al Juez Natural, consagrado expresamente en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución112. En ese sentido, el profesor alemán Stefan Leible enseña que: "Para satisfacer el constitucional, mente consagrado principio del Juez legal, se requiere de una precisa regulación legal de la competencia. o amente si está fijado antes de cada procedimiento con base en las regulaciones abstractas, qué Juez y qué tribunal es competente, se puede enfrentar el
peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica"113. Pero no sólo la garanlía del Juez Natural se encuentra íntimamente ligada al instituto de la competencia, pues el respeto al derecho constitucional al acceso a la jurisdicción también dependerá de las normas que se establezcan sobre la competencia, pues de dichas normas dependerán la posibilidad y facilidad de acceso a la jurisdicción que tengan, tanto el demandante, como el demandado. Una vez expuesto el fundamento constitucional del instituto de la competencia, pasemos al estudio de dicho instituto. Como es sabido, la competencia es la aptitud que tiene un órgano jurisdiccional para ejercer válidamente la función jurisdiccional en un determinado ámbito. De esta forma, e~ sabido que todos los órganos jurisdiccionales ejercen dicha función, pero no todos ellos tienen cómpetencia para conocer de detérminada pretensión. En ese sentido, existen diversos criterios para poder determinar la competencia; es decir, diversos criterios que determinan dentro de qué ámbitos
puede
ser
ejercida
válidamente
la
función
jurisdiccional. Analizaremos en esta sede algunos de los criterios de la competencia.
1.1. La competencia territorial. Uno de dichos ámbitos es el territorial, el que nos indica dentro de qué espacio es válido el ejercicio de la función
jurisdiccional por parte de un Juez. En ese sentido, la doctrina reconoce que la regla general que determina la competencia por razón del territorio es la regla delforum reill4, conforme a la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado. Dicha regla es formulada por la doctrina con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado, pues él participa del proceso contra su voluntad. Sin embargo, dicha regla puede suponer en muchos casos que el ejercicio del derecho de acción (tutela jurisdiccional efectiva en su expresión de acceso a la jurisdicción) del demandante se dificulte por las especiales circunstancias de éste. Es por ello que la legislación ha establecido algunas excepciones a dicha regla como el caso de las pretensiones de alimentos en las cuales la ley, con el fin de tutelar al demandante por la especial circunstancia en la que éste se encuentra, plantea un caso de competencia facultativa, de forma tal que el demandante tiene la facultad de elegir entre demandar ante del Juez del domicilio del demandado, o ante del Juez de su domicilio. Igual circunstancia se presenta en el proceso c<;mtencio-' so administrativo, donde una de las partes es el Estado. En efecto, es claro que el Estado tiene una presencia en todo el territorio nacional, presencia que no tiene el particular demandante. Por ello, exigir que el demandante tenga que acudir
hasta
administrativa
el
lugar
autora
del de
la
domicilio actuación
de
la
entidad
administrativa
impugnada, supone una situación demasiado gravosa para
aquél, generando con ello una barrera al acceso a la jurisdicción115o Sin duda pues, la regla delforum rei supone de alguna manera un beneficio para el Estado, y'un costo adicional al ciudadano demandante, pues es éste el que deberá trasladarse hasta la sede de la entidad administrativa que será demandada, a efectos de plantear su demanda. Ante ello, se hacía necesario que la ley determine una regla especial que quebrante dicha barrera, lo que, como hemos dicho, se hubiera realizado a través de la regulación de la competencia facultativa. Dicha situación de privilegio del Estado se quiso eliminar en el Proyecto que fuera aprobado por la Comisión, con la redacción de su artículo 8116, norma que establecía una competencia facultativa en los procesos contencioso administrativos, concediéndole al demandante la posibilidad de elegir si demandar ante el Juez de su domicilio, o ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se realizó la actuación impugnable. La razón de dicha propuesta fue, repetimos, eliminar las barreras de acceso a la jurisdicción de
los
particulares
en
los
procesos
contencioso
administrativos, especialmente de aquellos ciudadanos de provincias, quienes se hubieran visto obligados a tener que trasladarse a la capital todas las veces que hubieran querido demandar a entidades del gobierno central. Dicha opción, lamentablemente, no fue adoptada en la Ley. En efecto, al aprobarse el artículo 8117 de la Ley del proceso
contencioso
administrativo
se
evitó
que
el
demandante tuviera la posibilidad de demandar ante el Juez de su propio domicilio, el mismo que tendrá ahora que demandar ante el Juez del domicilio del demandado, o ante el Juez del lugar donde se produjo la actuación impugnable. Con ello se eliminó una propuesta que tenía por finalidad reducir los costos y facilitar el acceso a la jurisdicción. 1.2. Competencia por razón de la materia. Con referencia a la competencia por razón de la materia lo conveniente sería que existan órganos jurisdiccionales especializados en lo contencioso administrativo, y la Ley apuesta por ello, pues es claro que la actuación de la Administración no puede ser juzgada con los mismos parámetros y reglas que rigen las relaciones entre los particulares. Dicha apuesta debe ir unida, definitivamente, a
una
adecuada
formación
de
Magistrados
en
la
especialidad administrativa, siendo ella una razón más para criticar lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley. Ahora bien, cierto es que la implementación de jueces especializados en lo contencioso administrativo en todo el país es algo que requerirá tiempo, por ello, en aquellos lugares en los cuales no existan jueces especializados, el proceso contencioso administrativo deberá ser iniciado ante los jueces civiles.
1.3. Competencia por razón del grado.
Con referencia a la competencia por razón del grado, la Ley ha querido subsanar una deficiente regulación que, sobre el particular, tenía el Código Procesal Civil. En ese sentido, el Proyectol18 buscó establecer unos criterios de determinación de la competencia por razón del grado que no fue acogido por el texto aprobado por el Congreso.
Para
tal
efecto,
el
Proyecto
proponía
las
siguientes reglas de determinación de la competencia por razón del grado: Por regla general, era competente el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo. Cuando se trate de actuaciones realizadas por Tribunales o Consejos Administrativos que constituyen última instancia administrativa, era competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve en apelación como última instancia o en recurso de casación según corresponda. Con ello, se quería eliminar aquella situación conforme a la cual los procesos contencioso administrativos se iniciaban en la Corte Suprema, pues se quería que este órgano jurisdiccional se dedique especialmente a la trascendental tarea de unificar la jurisprudencia. ) Sin embargo, la propuesta planteada en el Proyecto no fue acogida en la Ley. La Ley más bien ha optado por diseñar un sistema de competencia mucho más simple que el
previsto en el Proyecto, sistema que por lo demás, hará que sea mucho más fácil la determinación de la competencia pór
parte
del
ciudadano
que
plantea
la
demanda
contencioso administrativo. La Ley119 generaliza y unifica los criterios de competencia, estableciendo lo siguiente. El Juzgado Especializado en lo contencioso administrativo es competente en primera instancia. La Sala Especializada en lo contencioso administrativo de la Corte Superior respectiva es competente en segunda instancia. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve sólo en sede casatoria. Con ello, todo proceso contencioso administrativo se iniciará ante el Juez Especializado. Lo positivo de la opción elegida por la Ley en materia de competencia funcional -además de uniformizar los criterios para eslablecer la competencia funcional- es que la Corte Suprema de Justicia de la República actúa única y exclusivamente en sede casatoria. 2. Las partes del proceso contencioso. Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo nombre se demanda, y también es lodo aquél contra quien se plantea una demanda 120. Ahora bien, exislen algunas condiciones que se exige para que la actuación de quien actúa como parte sea válida, estas son: capacidad, el interés para obrar y la legitimación.
2.1. La capacidad. En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nasciturus, las personas naturales, las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado. La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las situaciones jurídicas de las cuales un sujeto de derecho es titular. La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye un presupuesto procesal. Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo cual son aplicables también al proceso contencioso administrativo.
2.2. El interés para obrar. Es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo planteada en el procesol2l. Es por ello que el instituto del interés para obrar sirve para evitar
que "se realice el examen de mérito, cuando el amparo de la demanda o de la defensa sería secundum ius, es decir, justo, pero resultaría inútil"122. De ahí que, un sector de la doctrina señale que el interés para obrar se encuentra íntimamente ligado' al principio de economía procesal, pues sirve para evitar una actividad procesal inútil123. Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la situación jurídica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. De esta manera, si el proceso contencioso administrativo iniciado por el ciudadano no resulla útil para brindar una efectiva protección a la situación jurídica sustancial, entonces no hay interés para obrar. Esa situación se presentaría en todos aquellos casos en los cuales la situación jurídica sustancial del particular que inicia el proceso no se haya visto vulnerada o no se encuentre amenazada por la actuación administrativa, como
ocurre
AdminisLración
en
aquellos
haya
casos
satisfecho
al
en
los
cuales
ciudadano
en
la su
pretensión 124.
2.3. La legitimidad para obrar. 2.3.1.La noción de legitimidad para obrar. La legitimidad para obrar es la posición habiliLante para ser parte en el proceso125; en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición
habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión;'y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión procesal pueda plantearse válidamente contra él. 2.3.2.Legilimidad para obrar ordinaria y extraordinaria. Hemos dicho que la legitimidad para obrar es una posición habilitan
te.
Dicha
posición
habilitante
puede
estar
determinada por dos situaciones distintas: Por la simple afirmación que realiza el demandante de la titularidad de las situaciones jurídicas que él lleva al proceso, en este caso estamos frente al su- . puesto de lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar ordinaria; o, Por la permisión legal expresa a determinadas personas a iniciar un proceso, a pesar de no ser titulares de las situaciones jurídicas subjetivas que se llevan a él, en este caso estamos frente a lo que la doctrina conoce como legitimidad para obrar extraordinaria.
2.3.3.Legitimidad para obrar activa. De esta forma, en el proceso contencioso administrativo tendrá legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica que haya sido o esté siendo vulnerada o amenazada por la actuación administrativa
impugnada en el proceso126, sin que se exija para efectos de la legitimación que el demandante haya sido parte del procedimiento administrativo. Dicha regla de delerminación de la legitimidad para obrar activa liene sustento en la finalidad del proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, el mismo que pretende la tutela de las situaciones jurídicas subjetivas, y no se agota en el solo control de la legalidad del acto administrativo. Por lo demás, debe tenerse en cuenta el hecho que el proceso contencioso administrativo debe ser concebido como un instrumento que brinda una efectiva tutela a las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede ser titular un sujeto de derecho, y en el caso concreto, un particular. Siendo ello así, una de dichas situaciones jurídicas está constituida por los intereses o derechos difusos, los mismos que son entendidos como intereses o derechos cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de sujetos. En este caso, en la medida que la titularidad es difusa se hace imposible la determinación de quiénes resultan estar legitimados para poder plantear dicha pretensión. Debido a ello, la Ley, en su artículo 12 127, ha optado por establecer una efectiva tutela de los intereses o derechos
difusos
otorgando
legitimidad
para
obrar
extraordinaria al Ministerio Público, al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o jurídica. Esta última forma de legitimación extraordinaria es lo que la doctrina procesal conoce como "acción popular" y se concede bajo el entendido que los intereses que se desean tutelar forman
parte del interés público, con lo cual la ley amplía la legitimación concediéndosela a cualquier persona para que ésta, en nombre propio, pueda iniciar un proceso en tutela de un interés que, de manera individual, no le corresponde. La regulación de esta forma de legitimación parte de otorgarle a los particulares una mayor participación en la tutela del interés público, y específicamente, en la tutela de los derechos e intereses difusos. En
los
procesos
de
lesividad
la
legitimación
activa
corresponde a la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos.
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva. En lo que se refiere a la legitimidad para obrar pasiva, ésta le
corresponde,
por
regla
general,
a
las
entidades
administrativas128o En ese sentido, la legitimidad pasiva se determinará en función de la actuación administrativa que
es
impugnada
en
el
proceso
contencioso
administrativo. De esta forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley la pretensión en el proceso contencioso administrativo se dirige contra: 1.
La entidad administrativa que expidió en última
instancia
administrativa
el
acto
administrativo
declaración administrativa impugnada.
o
la
2.
La entidad administrativa cuyo silencio u omisión es
objeto del proceso. 3.
La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo
daños cuyo resarcimiento está siendo discutido en el proceso. 4.
La
entidad
administrativa
y
el
particular
que
participaron en un procedimiento administrativo trilatera1. 5.
El particular titular de los derechos declarados por el
acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió, en los casos del proceso de lesividad. 6.
La entidad administrativa que expidió el acto y la
persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada en el supuesto del proceso de lesividad. 7.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que
presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado
están
incluidas
en
los
supuestos
previstos
precedentemente, según corresponda
3. El Ministerio Público. El Ministerio Público es otro de los sujetos que actúan en el proceso contencioso administrativo. La participación del Ministerio Público puede darse de cualquiera de estas dos formas: como parte o como dictaminador. Actúa como parte en los casos en los que la ley así lo establezca, como en los casos de los procesos en tutela de los intereses difusos.
Actúa como dictaminador en todos los demás casos, en los que, debido a que la materia controvertida versa sobre una actuación en ejercicio de una función estatal, la ley requiere una opinión del Ministerio Público antes de la expedición de una sentencia.
CAPÍTULO VII
CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1. Modificación y ampliación de la demanda 129o La modificación de la demanda supone una variación de los términos en los que ella ha sido planteada. De esta forma, la demanda podrá ser variada en sus pretensiones, fundamentos, medios probatorios y sujetos demandados; siempre que ésta no haya sido aún notificada a la parte demandada. La ampliación de la demanda, en cambio, supone aumentar el petitum de la pretensión que es objeto del proceso. En ese sentido, si dentro de un proceso es impugnada una determinada actuación administrativa, puede ocurrir que en el
transcurso
del
proceso
se
produzcan
actuaciones
administrativas que directamente dependan de ella, por ello, y a fin de evitar que se deba iniciar un nuevo proceso contencioso administrativo con la finalidad de cuestionar las nuevas actuaciones administrativas, se permite que el demandante
pueda
reservarse
al
momento
de
la
interposición de la demanda la facultad de ampliarla con la finalidad de incorporar en ella, con posterioridad al inicio del proceso, nuevas actuaciones administrativas. Ahora bien, debe tenerse en cuenta el hecho que, conforme a lo dispuesto en la Ley, la actuación administrativa que se incorpore al proceso debe ser consecuencia directa de la actuación administrativa que es objeto del proceso, de forma
tal
que
ésta
se
la
causa
de
la
actuación
administrativa que se incorpore. Es por ello que la incorporación de esta nueva actuación administrativa al objeto del proceso supone sólo una variación en el petitum, pues la causa de su impugnación será la misma que la causa de la impugnación de la actuación administrativa original. Ello tiene por finalidad evitar que, en el transcurso del proceso contencioso administrativo, la Administración expida nuevas actuaciones que pretendan ejecutar la actuación administrativa originalmente propuesta en la demanda y cuya validez no sea posible revisar en el proceso ya iniciado debido a que ya fue fijada la litis. Claro está, que siempre existe la posibilidad de solicitar una medida cautelar para evitar que ello ocurra, pero la ampliación de la demanda se convierte en un mecanismo que, en complemento a las medidas.~Itelares, busca brindar una efectiva tutela a los particulares. Sin embargo, con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa del demandado, cuando se incorpore una nueva actuación administrativa se hace necesario conceder al demandado un plazo para que formule sus defensas respecto de la nueva actuación administrativa, entre las cuales puede proponer, claro está, que se declare la improcedencia de la solicitud formulada por el ciudadano al no existir esa relación de "consecuencia directa" que exige la Ley, luego de lo cual el Juez deberá pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de la ampliación propuesta. 2. Los requisitos de admisibilidad.
Los
requisitos
de
admisibilidad
de
la
demanda
son
requisitos procesales formales que la ley exige a la demanda para que ésta pueda surtir efectos. Dichos requisitos se encuentran, de manera general establecidos en el artículo 426 del Código Procesal Civil. Sin embargo, además de dichos requisitos, se exige, para el proceso contencioso
administrativo,
el
cumplimiento
de
los
siguientes requisitos de admisibilidad: 1.
Acompañar el documento que acredite el agotamiento
de la vía administrativa, salvo en aquellos casos en los que se exima del agotamiento de la mencionada vía para dar trámite al proceso contencioso administrativo. 2.
Acompañar el expediente administrativo cuando la
entidad administrativa sea la que demande la nulidad de sus propios actos. 3. Los requisitos de procedencia de la demanda. Los requisitos de procedencia son aquellos requisitos procesales de fondo130 que deben presentarse a efectos de que la relación procesal que se instaure con el inicio del proceso sea válida. 3.1. La actuación impugnable. Sólo procede la demanda contencioso administrativa para cuestionar una actuación de la Administración que se encuentre regida por el derecho administrativo, pues sólo en
estos
casos
habrá
actuado
en
ejercicio
de
sus
potestades administrativas, es decir, ejerciendo una función pública. Por ello, la demanda no procede contra cualquier
otra actuación de la Administración que no se sujete al derecho administrativo. Pero además, debe advertirse que la única vía para cuestionar una actuación de la Administración Pública que se encuentre regida por el derecho administrativo es el proceso contencioso administrativo, con lo cual no procede ningún otro proceso que se inicie contra la actuación de la Administración que se encuentre regida por el derecho administrativo,
con
excepción
de
los
procesos
constitucionales destinados a la tutela de los derechos constitucionales, eso es lo que la Ley ha consagrado como exclusividad del proceso contencioso administrativol3lo
3.2. Plazo de caducidad. Es el plazo que tiene otorga la ley para poder plantear la pretensión objeto del proceso contencioso administrativo. En ese sentido, debe tenerse presente que el cómputo del plazo debe realizarse desde que se tuvo conocimiento de la actuación administrativa impugnada y en consecuencia desde que se tuvo la posibilidad de plantear la pretensión del proceso contencioso administrativo. Asimismo, debe tenerse presente que en el caso del silencio administrativo, la inercia o cualquier otra omisión de la Administración, no existe plazo a computar. 3.3. Agotamiento de la vía administrativa.
Nuestro
sistema
del
contencioso
administrativo
se
caracteriza por la necesidad de agotar la vía administrativa para poder acudir al órgano jurisdiccional, apartándose con ello de un sistema facultativo donde recae en el particular la decisión de seguir la vía administrativa o acudir inmediatamente al órgano jurisdiccional. La necesidad de agotar la vía administrativa antes de acudir al Poder Judicial constituye
una
opción
del
ordenamiento
jurídico
por
privilegiar la situación de autotutela administrativa antes que optar por la efectividad de tutela jurisdiccional por parte
del
administrado.
reconocida
doctrina
administrativos
En
cuando
constituyen,
ese
sentido,
enseña: pues,
se
"Los un
expresa recursos
presupuesto
necesario de la impugnación jurisdiccional y en este sentido tienen
que
privilegio
ser
para
considerados la
forzosamente
Administración,
que
como
impone
a
un los
particulares la carga de someter- ante ella misma los conflictos antes de residenciar los ante el ]uez"132. Dicha circunstancia se agrava si se tiene en cuenta el hecho que los actos administrativos se ejecutan a pesar de su impugnación judicial. En ese sentido, la exigencia del agotamiento
de
la
vía
administrativa
"importa
un
importante aplazamiento de la posibilidad de obtener una decisión en justicia a través de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente ( ... ), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la
fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que sólo excepcionalmente puede ser suspendida"133. El Proyecto que fuera presentado por la Comisión y la Ley aprobada por el Congreso de la República han optado por seguir el régimen tradicional de exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo al inicio del proceso contencioso administrativo, pero ha establecido un régimen interpretativo en función del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, se debe dar trámite al proceso contencioso administrativo. Somos de la opinión, sin embargo, que un régimen mucho más acorde con el respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sería aquél conforme al cual se le dé al ciudadano la facultad de acudir al ente administrativo o al Poder Judicial sin imponerle la obligación de agotar la vía administrativa, régimen al cual tendremos que llegar en un corto plazo. El agotamiento de la vía administrativa se encuentra regulado en el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo GeneraP34.
4. Los efectos de la admisión de la demanda.
Uno de los privilegios de la Administración es el de la ejecutividad de los actos administrativos, conforme al cual el inicio del proceso contencioso administrativo no supone la suspensión del acto impugnado, salvo, claro está, que en el proceso se haya solicitado alguna medida cautelar tendiente a suspender los efectos del acto impugnado. Dicho privilegio es especialmente grave cuando el acto administrativo impugnado ha sido dictado en ejercicio de la potestad
sancionadora
determinado
que
ejecutividad
haya
"el
de
la
principio
cedido,
Administración. general
Ello
ha
tradicional
de
consagrándose
en
algunos
supuestos el efecto suspensivo de la iniciación del proceso, y observándose én los demás una tendencia jurisprudencial más generosa a la hora de pronunciarse sobre la petición de suspensión"135. A pesar de ello, el Proyecto presentado por la Comisión y la Ley aprobada por el Congreso han mantenido el principio de ejecutividad de los actos administrativos, apostando, sin embargo, por la labor jurisprudencial a través del dictado de medidas cautelares.
5. La vía procedimental. En el caso peruano, las normas del Código Procesal Civil que
regulaban
establecían
el
que
proceso todos
contencioso
los
procesos
administrativo contenciosos
administrativos se debían tramitar en la vía del proceso
abreviado. Sin embargo, la Ley ha establecido, como regla general, el hecho que la vía procedimental correspondiente sea la del proceso abreviado, reservándose para el trámite de algunas pretensiones la vía del proceso sumarísimo, atendiendo a la necesidad de una decisión jurisdiccional inmediata, tales supuestos son: 1.
En los casos en que la pretensión consista en el cese
de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo. 4.
En los casos en que la pretensión consista en que se
ordene
a
la
Administración
la
realización
de
una
determinada actuación a que se encuenlre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme. El Proyecto, a diferencia de la Ley, establecía, además de las pretensiones anteriormente señaladas, que la ·vía del proceso sumarísimo también era la adecuada para las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios, siempre que el monto de la misma no exceda de 30 Unidades
de
Referencia
Procesal.
Sin
embargo,
la
disposición establecida por el Congreso de la República en el artículo 26 de la Ley, parece haber llevado al legislador a suprimir el inciso 3 del Proyecto que era precisamente aquél en el que se hacía referencia a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. En tal sentido, si en un proceso contencioso administrativo se plantea la pretensión de indemnización, las normas sobre la vía procedimental
que deben ser aplicables serán aquellas del Código Procesal Civil. En el presente trabajo ya hemos comentado ampliamente lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley. Sin embargo, creemos importante recordar que el artículo 26 del Proyecto136 tenía una redacción sustancial mente distinta a aquella que fuera posteriormente aprobada por el Congreso de la República. En ese sentido, el artículo 26 del Proyecto disponía que, en el caso de las pretensiones accesorias, éstas debían ser tramitadas en la misma vía procedimental en la que sería tramitada la pretensión principal. Siendo ello así, si la pretensión de indemnización era planteada como pretensión accesoria de alguna otra pretensión, la vía procedimental de esta pretensión era aquella en la que debía tramitarse la pretensión principal. Como se ve, la idea del Proyecto era adecuar la regulación normativa al principio de economía procesal, para evitar que la tramitación de una pretensión accesoria en una vía procedimental distinta a aquella en la que debía ser tramitada la principal, determine la imposibilidad de acumulación, pues, sabido es que uno de los requisitos de la acumulación es que las pretensiones a acumular sean tramiLables
en
una
misma
vía
procedimental.
Lamentablemente, el artículo 26 fue utilizado para contener una de las más nefastas normas de la Ley.
CAPÍTULO VIII
LA ACTIVIDAD PROBATORIA La actividad probatoria es una de las actividades más importantes dentro de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al Juez acerca de aquello que hasta ahora era una sola afirmación. Respecto a la actividad probatoria dentro del proceso contencioso
administrativo
se
han
formulado
fundamentalmente dos posiciones en doctrina 137: a.
La prueba pugna con la esencia de los procesos
administrativos,
pues
siendo
la
función
del
proceso
contencioso administrativo la sola revisión de lo decidido por la Administración resulta innecesario la actuación de medios probatorios sobre los hechos que se controvierten, pues todo ya ha sido actuado en el procedimiento administrativo. b.
La
prueba
está
justificada
en
los
procesos
administrativos, pues el proceso contencioso administrativo no es solo un proceso de revisión del acto, sino que en él se pretende una tutela efectiva de situaciones jurídicas de los particulares, es por ello que es perfectamente posible e incluso necesario que en el proceso se actúen medios probatorios que tengan por finalidad generar convicción en el Juez sobre los hechos controvertidos.
Como vemos, la discusión acerca de la necesidad de la actividad
probatoria
en
el
proceso
contencioso
administrativo descansa en realidad en la finalidad que se le atribuye a dicho proceso. En ese sentido, dentro de la tradición del proceso contencioso como sola revisión del acto administrativo, la prueba judicial aparecería casi como innecesaria; mientras en el proceso administrativo de lena'u' dicción la Prueba sería indispensable. En otras palabras, un proceso de efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares (es decir, un proceso en el que se respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) supone un proceso contencioso administrativo en el que se dé al particular la más amplia posibilidad de probar. En cambio, un proceso que brinde una tutela minusválida a las situaciones jurídicas subjetivas (es decir, que contravenga el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) es un proceso en el que se limita la posibilidad de probar de los particulares. 1. Alcances de la actividad probatoria en la Ley. Probar es un derecho fundamental que consiste en una expresión del derecho de defensa, y como tal, una expresión del derecho al debido proceso y del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, el derecho a probar es el derecho iOfrecer, a que se admitan, actúen y valoren debidamente "los medios probatorios ofrecido los sujetos procesales egl lmanos para e lo. conforme a los principios que lo inspiran y delimitan"138.
Es por ello que, dentro de un sistema que respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier medio probatorio con la finalidad de formar convicción sobre los hechos que sustentan su pretensión o de aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido ofrecido en el procedimiento administrativo. Ese fue el sistema que adopto el Proyecto elaborado por la Comisión, cuyo artículo 27 establecía expresamente lo siguiente:" En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria no se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviera relevancia-para la identificación de los asuntos subyacentes al conflicto de intereses de las partes". Es decir, el proyecto otorgaba a
las partes procesales la más amplia la
posibilidad de probar, atendiendo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, para el Proyecto, probar es un derecho fundamental, es por ello que daba la más amplia libertad de probar a las partes, pues dar amplia libertad de probar es dar amplia libertad de defensa. Para el Proyecto, cualquier limitación al derecho a probar, era una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello, se plasmó una norma que no restringía la posibilidad
de actuación probatoria de las partes a aquello que podía haber ocurrido en el procedimiento administrativo. vos O no alegados en la eta a re·udicial". La norma establece
que
contencioso
sólo
podrán
ofrecerse
administrativo,
todos
en
el
proceso
aquellos
medios
probatorios que hayan sido ofrecidos en la etapa del procedimiento administrativo. Con ello, la norma limita claramente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, pues está impidiendo que se ofrezcan dentro del proceso medios a través de los cuales las partes puedan convencer al Juez de los hechos que sustentan sus pretensiones y defensas, lo que sin duda agrava la situación del particular dentro del proceso. Pero sin duda, la situación más gravosa será aquella del tercero que, sin haber sido parte del procedimiento administrativo, sea afectado por un acto administrativo; pues dicho tercero no habría tenido oportunidad de probar en el procedimiento administrativo, lo que afectaría sustancialmente su derecho a probar, pues en la práctica, no tendría nunca la posibilidad de hacerla. De esta forma, la Ley, contrariando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, privilegia inconstitucionalmente la sede administrativa a la sede jurisdiccional. Lo expuesto en la Ley parece desconocer la trascendencia del derecho a probar. En efecto, en el Perú, tanto la doctrina como la jurisprudencia 139 han establecido con claridad
que
el
derecho
a
probar
es
un
derecho
fundamental, como expresión del debido proceso. En ese sentido, Reynaldo Bustamante sostiene que: "el derecho a
probar es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ( ... ) y del derecho al debido proceso ( ... ), pues no tendría sentido que un sujeto de derecho pueda llevar a los órganos competentes un conflicto de intereses ( ... ) si se vulnera su derecho a probar los hechos que sustentan su pretensión o su defensa ( ... )"140. Por ello, su vulneración implica una afectación directa al orden constitucional. Pero además al ser el derecho a probar un derecho fundamental, las normas que regulan la actividad probatoria deben ser "interpretadas de la forma más favorable para la efectividad o maximización de este derecho. No cabe duda que si una norma jurídica, pese a querer proteger otro valor o principio fundamental, limita el derecho
a
probar
en
forma
desproporcionada,
sería
inconstitucional" 141. Lo anteriormente expuesto no hace sino confirmar el hecho que el artículo 2 7 de la Leyes inconstitúcional. Pero no sólo ello sino que el artículo 27 de la Ley contiene una disposición natural dentro de un sistema del proceso contencioso
administrativo
de
revisión
del
acto
administrativo, pero es una norma absolutamente ajena al proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción que es la opción acogida por la Ley. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que una manera de lograr una sentencia justa, es que el Juez, además de aplicar el control difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución, haga uso del artículo 29 de la Ley, el mismo que le permitiría incorporar al proceso medios
probatorios distintos a aquellos que se actuaron en el procedimiento ninguna
administrativo.
circunstancia
jurisdiccional,
lo
El
verse
contrario
Juez
no
limitado
en
supondría
puede su
bajo
función
vulnerar
la
independencia en el ejercicio de su función. 2. Oportunidad. Conforme al principio de preclusión, los medios probatorios deberán ser ofrecidos en el momento en el cual las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso. Es por ello que, siguiendo la regla general contenida en el Código Procesal Civil ,lía Ley ha establecido en su artículo 28142
que
los
medios
probatorios
en
el
proceso
contencioso administrativo deberán ser ofrecidos en la etapa postulatoria. Dicho principio tiene como sustento el hecho que, al iniciar el proceso, las partes se encuentran en aptitud de conocer los medios probatorios que pueden ofrecer al proceso y los hechos respecto de los cuales tienen interés en probar, en consecuencia, existiría "una autoresponsabilidad transcurrir
tal
en
el
oportunidad
sujeto sin
procesal ofrecer
que
los
deja
medios
probatorios pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa"143. Sin embargo, el sustento del principio de preclusión desaparece cuando nos encontramos ante hechos que las partes
no
tenían
oportunidad
de
probar,
porque,
al
momento de ofrecer medios probatorios, no se habían producido. Como es evidente que respecto de dichos
hechos no hubo posibilidad de probar, y a fin de garantizar el derecho a un debido proceso, la doctrina ha elaborado la doctrina de los hechos nuevos. Los hechos nuevos, conforme a la doctrina, pueden ser propios e impropios. "Se entiende como hecho nuevo propio, aquel dato fáctico ( ... ) ocurrido con posterioridad al inicio de un proceso y que tiene -o puede tener- una considerable relevancia jurídica para la decisión que se tome en la solución del conflicto de intereses. En cambio, hecho nuevo impropio es aquel que si bien ocurre antes del inicio del mismo, sólo puede ser conocido por la parte que se beneficia con él con posterioridad al inicio del proceso"144. De esta forma, entonces, reiteramos que, en respeto al derecho
constitucional
de
defensa
(una
de
cuyas
manifestaciones, como hemos dicho, es el derecho a probar) la doctrina y la Ley (en el caso del Código Procesal Civil peruano) reconocen la posibilidad de probar respecto de aquellos hechos, respecto de los cuales no hubo la posibilidad de próbar, al no haberse producido esos hechos. El Proyecto elaborado por la Comisión había previsto una disposición expresa acerca de medios probatorios sobre hechos nuevos145, sin embargo, la Ley, en otra norma que contraviene flagrantemente la Constitución dispone que no puede presentarse al proceso prueba respecto de hechos nuevos. Con ello, claramente se vuelve a recortar el derecho de defensa. Para la Ley, pues, lo trascendente parece no ser la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, lo que se declara en el artículo 1 de la
misma; sino la consecución ritual de un proceso, donde la finalidad del mismo corre un serio riesgo por normas como la comentada. Ésta es otra razón para que los jueces, en uso del control difuso, inapliquen la norma por contravenir la Constitución. Sin perjuicio de ello, el segundo párrafo del artículo 28 de la Ley dispone que si el particular no cuenta con algún medio probatorio que obra en poder de la Administración, deberá ofrecerlo en el escrito correspondiente, indicando dicha situación al Juez, para que sea el Juez el que disponga de todas las medidas necesarias para la incorporación de dicho medio probatorio al proceso.
3. Actividad probatoria de oficio. Como ha sido expuesto, probar constituye un derecho constitucional de las partes del proceso; sin embargo, dicha actividad puede ser también cumplida por el órgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes no resuIte ser suficiente para lograda convicción del juzgador. En ta s . o, dentro del proceso contencioso administrativo, el Juez podrá realizar actividad probatoria, dentro de los siguientes límites146: Sin embargo, la Ley aprobada retrocede enormemente en lo que en materia probatoria se refiere, pues el artículo 27 de la Ley dispone precisamente todo lo contrario a aquello
que había sido establecido en el Proyecto: "La actividad probatorio proceso contencioso administrativo se restringe a las actuaciones recogidas en el procedomiento administrativo-no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nue1. Los medios probatorios aportados por el Juez deben versar sobre hechos controvertidos y ~por l~ l"C>que supone que la actividad j)robat~ de oficio no puede tener como sustento el conocimiento rivado del Juez. 2.
Linear oración del medio robatorio por arte del Juez al
proceso debe realizarse respetando el derecho d'e efensa de las partes. = ----Ahora bien, la Ley, en su artículo 29147, le concede expresamente al Juez, la facultad de incorporar medios probatorios de oficio. A través de dicha disposición, nuestros jueces pueden salvar la finalidad del proceso, e incorporar medios probatorios distintos a aquellos que se ofrecieron y actuaron en el procedimiento administrativo.
4. Carga de la prueba. En el derecho procesal la noción de carga de la prueba se entiende a partir de un doble contenido. De esta forma, "carga de la prueba es una noción procesal que contiene la -.:eg~ de judicial-por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en e eso pruebas que
le
den
certeza
sobre
los
hechos
que
deben
fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál
de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables"14 .
-----
En ese sentido, por regla general, la carga de la prueba : corresponde a quien alega los hechos qué configuran pretencion o su defensa. En ese sentido, la diferencia del Proyecto, incurre en una omisión y señala solamente que a carga-de la prueba corresponde a uien afirma los hechos que sustentan su pretension, omitiendo con ello toda referencia; la situación de aquél que alega hechos nuevos a los alegados por el demandante y que sirven de sustento a su defensa. Es evidente que si el demandado alega hechos que no han sido alegados en la demanda a él le corresponde la carga de probar. Dentro del tema de la carga de la prueba se hace preciso tener presente que, dentro de la potestad administrativa se encuentra la potestad sancionadora de la Administración, la misma que es una expresión de la potestad sancionadora general que tiene el Estado, siendo ello así a la potestad sancionadora de la Administración le son aplicables todos los principios que rigen la potestad sancionadora del Estado149, entre los cuales se encuentran, el principio de presunción de inocencia150. Por ello, la doctrina establece que: "si lo que el particular impugna es el acto que le impone una obligación o una sanción, entonces quien debe probar en el procedimiento administrativo los hechos que
dieron
lugar
al
nacimiento
de
la
obligación
o
que
constituyeron la falta sancionada, es la Administración. El demandante no tiene por qué robar ue no se dan los hechos; únicamente ten ra que negar que se dan los hechos, que no están pro a os Todo lo expuesto ha sido recogido en el artículo 30 de la Ley152, el mismo que puede resumirse en las siguientes reglas: 1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión o a quien los contradice alegando hechos nuevos. 2. Si la actuación administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa. Un tema en materia de carga de la prueba que se encuentra relacionado al objeto de la prueba es el relativo a la necesidad o no de probar el derecho. Sabido es que, por regla general, la doctrina procesal no admite la prueba del derecho, salvo que se trate de la costumbre o del derecho extranjero. Sin embargo, existen algunas normas que por su ámbito de aplicación reducido o por no tener garantías de publicidad general originan una doble incertidumbre: de un lado el Juzgador no tiene como conocer la vigencia o existencia de determinada norma, y por otro, el particular puede verse frente a un acto administrativo sustentado en
una norma de cuya vigencia o existencia duda. Es por ello que la doctrina se ha pronunciado sobre este tema afirmando
que:
"Especial
atención
merecen
ciertos
reglamentos y ordenanzas de determinadas entidades, respecto de los que no se dan las garantías de publicidad general en los diarios oficiales. Esta falta de publicidad puede plantear el problema de su texto y hasta de su vigencia. Naturalmente, no puede recaer la carga de la prueba en el demandante frente al acto que aplica uno de estos reglamentos. Negada por el demandante la vigencia o el texto que aplica el acto objeto de la impugnación, corresponde a la Administración demandada acreditar estos extremos ante el órgano jurisdiccional"153. Para poder aliviar la situación antes descrita, el Proyecto había previsto una disposición que no fue posteriormente recogida en la Ley, conforme a la cual: "Cuando en el proceso se discuta la aplicación de una norma jurídica, la entidad administrativa tiene la carga de probar la existencia y vigencia de dicha norma, salvo que se tratara de una ley o decreto legislativo"; pues en este último caso nos hallamos
frente
a
normas
de
alcance
general
cuya
publicidad general se halla garantizada por la propia Constitución.
CAPÍTULO IX LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS En la doctrina procesal, los medios impugnatorios "son actos procesales de la parte que se estima agraviada por un acto de resolución del Juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes"154. De esta forma, ante determinada resolución que incurre en un error (error in iudicando) o vicio (error in proceden do), la parte solicita la revisión de dicho acto con la finalidad
que se revoque (en los casos del error in iudicando) o se' anule (en los casos del error in procedendo). Los medios impugnatorios dentro del proceso contencioso administrativo son, en términos generales, los mismos del proceso civil.
1. El recurso de reposición. Es un medio impugnatorio impropio por medio del cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un decreto. Se dice que es un medio impugnatorio impropio pues es planteado ante el mismo Juez que cometió el error para que sea él mismo quien revise y corrija la resolución impugnada. 2. El recurso de apelación. Es un medio impugnatorio ordinario y propio por medio del cual se denuncian los errores en los que ha incurrido el Juez al expedir un auto o una sentencia. Se dice que es un medio impugnatorio propio pues es planteado ante el mismo Juez que cometió el vicio para que éste, luego examinar sus requisitos de admisibilidad y procedencia, lo eleve al órgano superior, con la finalidad de que sea este último quien revise el error denunciado y, en su caso, anule o revoque, la resolución impugnada. El recurso de apelación es el medio impugnatorio a través del cual las partes ejercen el derecho constitucional a la doble instancia.
3. El recurso de casación. "La casación es un medio impugnatorio, específicamente, un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución respecto de situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto"155. Siendo ello así, el recurso de casación procede en el proceso contencioso administrativo, al igual que en el proceso civil, contra las siguientes resoluciones: 1.
Contra las sentencias que hayan sido expedidas en
revisión por las Cortes Superiores. 2.
Contra los autos expedidos por las Cortes Superiores
que, en revisión, ponen fin al proceso. Ahora bien, la Ley (a diferencia del Proyecto) ha incluido un requisito de admisibilidad adicional al recurso de casación, cual es que, sólo procede dicho medio impugnatorio, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 70 Unidades de Referencia Procesal. No creemos que en muchos casos sea fácil la determinación de la cuantía del acto impugnado, sin embargo, la Ley no ha sido clara en
establecer
qué
ocurre
en
aquellos
casos
de
actos
administrativos de cuantía indeterminable. Creemos que en ese caso de duda, se debe preferir por darle trámite al recurso. Como se puede apreciar de la regulación del recurso de casación que realiza la Ley, en ella no se establecen expresamente las causales por las que procede el recurso de casación, lo que no debe llevar a pensar que el recurso de casación puede plantearse ante cualquier tipo de error, pues la especial naturaleza del recurso de casación determina que éste pueda ser planteado sólo ante la presencia de determinadas causales, y ellas serán las previstas en el artículo 386156 del Código Procesal Civil. Finalmente, la Ley ha apostado por establecer el carácler vinculante de las decisiones expedidas por la Corte Suprema. De esta forma, cualquier decisión expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la
República
será
doctrina
jurisprudencial
en
lo
contencioso administrativo y, en consecuencia, cualquier decisión
jurisdiccional
que
se
aparte
de
ella
será
susceptible de ser recurrida vía recurso de casación, salvo que existan situaciones particulares en cada caso que determinen la necesidad de apartarse de lo establecido por la doctrina jurisprudencia!, lo que deberá ser expresamente motivado en la resolución impugnada.
CAPÍTULO X LAS MEDIDAS CAUTELARES Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente trabajo,
el
proceso
contencioso
administrativo
es
el
instrumento que concede el ordenamiento jurídico a los particulares con la finalidad de controlar la actuación de la Administración procurando
sujeta
con
constitucionalidad
ello y
al el
derecho respeto
tutelando
administrativo, al
principio
efectivamente
de las
situaciones jurídicas de los particulares. Como
se
puede
apreciar,
el
proceso
contencioso
administrativo, como cualquier otro proceso, tiene una finalidad que alcanzar, la misma que se constituye en justificación de su existencia: el respeto al principio de constitucionalidad y la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los administrados. Eso quiere decir que cuando un sujeto de derecho inicia un proceso lo hace para que éste cumpla su finalidad. Pero dicha finalidad se logra única
y exclusivamente en la medida que el proceso tenga eficacia en el ámbito de la realidad, es decir, que en ella se aprecie que efectivamente se ha dado cumplimiento al principio de constitucionalidad o que se ha dado una efectiva
tutela
de
las
situaciones
jurídicas
de
los
particulares. Ello se logra asegurando la efectividad de las sentencias
dictadas
en
un
proceso
contencioso
administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ante ello, se hace necesario que el ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar. Ante esta situación surge el concepto de las medidas cautelares. 1. La noción de medida cautelar. La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentenciaI5? La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la constatación que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo más o menos largo, durante el cual la situación jurídica cuya tutela se pretende a través de él, se encuentra, en la práctica, sin protección, permaneciendo con ello el conflicto de intereses
o la incertidumbre jurídica que el proceso está llamado a solucionar o dilucidar. En ese sentido, "una vez constatada dicha realidad, por otra parte obvia, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde en daño o perjuicio para los mismos derechos o intereses que, precisamente, se
trata
proteger"158.
Precisamente,
las
medidas
cautelares son los instrumentos a través de los cuales se pretende evitar que los derechos e intereses cuya tutela se pretende en el proceso puedan verse lesionados por la inevitable duración del proceso, de ahí que su finalidad sea la de lograr la eficacia de la sentencia. Ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser solicitada antes de un proceso159 o dentro de éste, pero por su naturaleza debe estar siempre referida a un proceso, razón por la cual, si se solicitase antes de un proceso, éste debe ser iniciado dentro del plazo establecido por el Códígo Procesal Civil, norma que, por disposición expresa de la Ley, resulta ser supletoria en materia cautelar. 2.
Las medidas cautelares y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Ya hemos visto como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es uno de los fundamentos en los que se inspira la regulación del proceso contencioso administrativo. Hemos visto también que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva tiene un contenido complejo que se refleja en los tres momentos en los cuales éste despliega sus efectos: antes del proceso (acceso a la jurisdicción), durante el proceso
(debido
proceso)
y
después
del
proceso
(efectividad de las sentencias). En ese sentido, dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con garantizar el ejercicio del derecho de acción, es decir, de acceso a los órganos jurisdiccionales, ni tampoco es
suficiente con otorgar a las partes las
garantías mínimas que deben ser respetadas al interior de un proceso, sino que "es indispensable que la tutela jurisdiccional
-
de
los
derechos
e
intereses
-
sea
efectiva"160. Por ello, la doctrina italiana es enfática en señalar que "el derecho procesal cumple una función instrumental esencial: ( ... ) debe permitir que los derechos e intereses legítimos, garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva, constituye un aspecto de la visión más general de la efectividad del ordenamiento jurídico, y en consecuencia es justificada la afirmación según la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios supremos del ordenamiento, en estrecha relación con el principio de democracia"161. Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la sentencia, se ubican corno un instrumento indispensable del principio de efectividad del ordenamiento jurídico.
3. Los presupuestos de las medidas cautelares. Sabido es que tradicionalmente los presupuestos para que se conceda una medida cautelar son dos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. La Ley162 ha acogido esos dos presupuestos, a los cuales ha agregado uno más:la adecuación. A continuación nos referiremos a cada uno de dichos presupuestos:
3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensión principal (verosimilitud). Conforme al presupuesto que analizamos, la doctrina enseña que "el solicitante de la medida caulelar deberá demostrar al Juez que la pretensión principal - que se intenta garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse sentencia"163. Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa que demostrarle al Juez que resulta probable que, al término del proceso, la pretensión planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamandrei en los siguientes términos: "declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de
probabilidades,
se
pueda
prever
que
la
providencia
principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar"164. En el artículo 36 de la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo
se
prevé
los
requisitos
necesarios para la procedencia de una medida cautelar, dentro de los cuales se encuentra la verosimilitud de fundabilidad
de
mediatamente
la
pretensión.
señalado
Sin
aquel
embargo,
como
uno
de
inlos
presupuestos para la concesión de la medida cautelar, la ley realiza una aclaración: 'Tara tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional
conceder
una
medida
cautelar".
La
intención fue ciertamente dejar claramente establecido que el Juzgador no podía invocar el principio de presunción de legalidad del acto administrativo como razón para denegar una solicitud de medida cautelar; o lo
que
es
mejor,
ni
siquiera
debía
tenerlo
en
consideración, ya que de hacerlo jamás se cumpliría con el requisito. La realidad judicial, sin embargo, nos ofrece día a día resoluciones mediante las cuales se deja de brindar protección
cautelar
con
base
en
el
principio
de
presunción de legalidad del acto administrativo193; lo que nos anuncia que en materia de lo contencioso
administrativo aún nos encontramos librando una gran lucha: "la batalla por las medidas cautelares'7194. Esa gran lucha nos plantea un importante desafío teórico, legislativo y, especialmente, jurisprudencial. El principio de presunción de legalidad o de validez del acto administrativo es consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento positivo en el artículo 9195 de la Ley de Procedimiento Administrativo General196. La doctrina administrativista entiende por dicho principio aquel según el cual "los actos dictados por una autoridad administrativa sé
presumen
disconformidad
legítimos con
el
en
tanto
ordenamiento
su
invalidez
jurídico
no
o sea
expresamente declarada por quienes están legalmente facultados para constatarlo. Dicho principio consagra una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la Administración Pública pueda realizar sus funciones en tutela del interés público sin que los llamados a cumplir sus decisiones puedan obstaculizar las actuaciones de la Administración sobre la base de cuestionamientos que no hayan sido confirmados por las
autoridades
administrativas
o
judiciales
competentes para controlar la legalidad de los actos administrativos''197. Si bien puede resultar comprensible el fundamento, lo cierto es que la generalización de ese principio ''lleva a
la
consecuencia
de
proteger
la
arbitrariedad
administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva
vigencia de los derechos de los individuos" 198. Así es, el riesgo de abuso por parte de la administración pública de las enormes prerrogativas con las que cuenta frente al particular, es el primer reparo que encontramos para utilizar el principio de presunción de validez del acto administrativo como un argumento válido para rechazar las solicitudes de medidas cautelares dentro de un proceso contencioso administrativo. Ese temor al abuso de las prerrogativas administrativas ha sido puesto en evidencia por importante doctrina. Así, GARCÍA por
ejemplo,
sostiene
que:
"Los
DE
ENTERRÍA,
administradores
tendrían que ser de sustancia divina si no abusaran con alguna frecuencia de ese formidable poder, que echa sobre el administrado la tremenda carga de un proceso impugnatorio cuyo final se demora a cuatro, a siete, a diez años. Es cada vez más frecuente ese abuso, hay que decirlo y todos lo sabemos"199. En efecto, a la autotutela administrativa (que es una prerroga- . tiva que no tiene fundamento constitucional alguno en el Perú) nuestro ordenamiento legal agrega otro privilegio
(que
tampoco
encuentra
fundamento
constitucional) que es el de la presunción de validez de los actos
administrativos,
de
todos,
incluso
de
los
manifiestamente nulos, ya que nuestra ley no hace distinción alguna sobre ese particular 200. Al acto expedido por la administración, que en casi todos los casos actúa como Juez y parte se le concede el privilegio de que se presuma válido. Si el particular, considera que no lo es, entonces, es
él el que tiene que acudir al Poder Judicial, para que, luego de un largo proceso, el Poder Judicial señale con una sentencia con autoridad de cosa juzgada que ese acto administrativo no era válido. Mientras todo esto ocurra, se presume que era válido. La pregunta que surge entonces es, ¿y qué ocurre si existe un riesgo de que a consecuencia de la demora del proceso, se produzcan perjuicios para el adnünistrado? No hay problema, dice la ley, pues en estos casos es posible solicitar una medida cautelar. El problema, para algunos, está en obtenerla. Claro, pues para obtenerla (según
alguna
jurisprudencia)
hay
que
destruir
esa
presunción que rodea al acto administrativo: la presunción dé validez; y todo ello luego de una cognición sumaria hecha sobre la base de la verosimilitud. Por ello, un autor ha señalado que: "es obvio que el requirente de una medida cautelar contra la Administración deberá esforzarse más de la media para poder superar esa presunción" 201. El problema está en que el juicio de verosimilitud y la cognición sumaria -en la que dicho juicio se formuladificultan la tarea del particular de destruir la presunción que se le pretende imponer; y con ello, se le dificulta también la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva. No puede pretenderse pensar que para obtener la protección jurisdiccional que la Constitución le garantiza, el particular deba partir de una situación desfavorable y que al mismo tiempo se le exija a él mismo revertir. Exigir que para obtener una medida cautelar
deba
destruir
un
principio
legalmente
establecido, no es otra cosa que la imposición al particular
de
una
barrera
inconstitucional
a
la
posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva. Así, por la mecánica aplicación de un principio que, como
repetimos,
no
encuentra
fundamento
constitucional, se termina por poner en riesgo la efectiva tutela jurisdiccional, que sí encuentra expreso reconocimiento en la Constitución202. Nos resistimos por ello a aceptar que, al analizar el presupuesto de la verosimilitud del derecho, el Juez tenga que presumir que el acto administrativo que se cuestiona es válido. Lo que el Juez debe hacer es cuidar que con la duración del proceso no se termine por lesionar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano que acude a él solicitando protección frente a un acto de la administración. El proceso contencioso administrativo sería demasiado perverso si ello no fuera así203. El actuar del Juzgador no debe estar inspirado por el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sino por la tutela jurisdiccional efectiva. Pero nuestra resistencia es más grande aún cuando lo que se cuestiona en el proceso contencioso administrativo es un acto de la administración expedido en ejercicio de su la potestad sandona-dora; pues en estos casos existe el principio de presunción de inocencia, que sí tiene sustento constitucional204, y es éste el que debe ser privilegiado por los Jueces.
De esta manera, entonces, en aquellos casos en los cuales nos
encontremos frente
a
un
acto
de la
administración en ejercicio de su potestad sanáonadora, el
principio
de
presunción
de
legalidad
del
acto
administrativo debe ceder incuestionablemente frente al principio
de
presunción
de
inocencia.
Así
lo
ha
establecido autorizada doctrina nacional: "En nuestra opinión, la consecuencia más importante que se deriva de
este
principio
es
la
exigencia
de
que
la
administración debe probar la veracidad de la comisión de
las
infracciones
que
imputa
a
los
supuestos
infractores. La presunción de legalidad de los actos administrativos no significa que se deba dispensar a la administración de la obligación de probar sus aseveraciones"205. Dicho principio ha sido recogido en la propia
Ley
administrativo
que al
regula
el
establecer
proceso claramente
contencioso una
regla
especial de carga de la prueba cuando lo que se cuestiona en el proceso es una actuación administrativa expedida en ejercicio de la potestad sanáonadora de la administración206. Como elemento adicional a lo anteriormente señalado, es importante que tengamos en consideración que la Ley que regula el proceso contencioso administrativo adopta un sistema de contencioso administrativo de plena jurisdicción, y con ello la finalidad de dicho proceso es, como reza el artículo 1 "el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses dé los administrados'' 207. Por ello, el análisis de la verosimilitud del derecho en este proceso, no debe pasar por una mera revisión de la legalidad o no del acto administrativo, sino también por la lesión o amenaza a la situación jurídica del particular, cuya
protección
se
pretende
en
el
proceso.
Las
consideraciones que deben ser tenidas en cuenta para la evaluación de la verosimilitud del derecho en un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, deben ser similares a aquellas que se tendrán para resolver el principal. Ello quiere decir que no podemos tener un proceso principal bajo el sistema de plena jurisdicción con una medida cautelar bajo el sistema de sola revisión de validez del acto administrativo. Hay que tornar la mirada entonces de la actuación administrativa a la situación jurídica cuya protección se reclama, cuando la pretensión planteada en el proceso contencioso administrativo sea una de plena jurisdicción.
3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional. Para la doctrina, "el periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva"166. Es
esta la justificación misma de toda la teoría cautelar. De esta forma, al momento en que el Juez estudie si concede o no la medida cautelar, debe evaluar si la duración del proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedición de la sentencia puede suponer una amenaza a la situación jurídica material respecto de la cual se discute en el proceso. 3.3. La adecuación de la medida cautelar. La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión procesal. Ello quiere decir que debe existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada
como
garantía:
"debe
pues,
existir
una
correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso"167.
4. Algunas palabras sobre la contracautela. La contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión
de
las
medidas
cautelares,
sino
para
su
ejecución. Sobre la regulación de la contracautela existen dos posibilidades: o eximir de contracautela al solicitante, o exigirla. La Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la opción de eximir de contracautela al solicitante, opción que no fue posteriormente adoptada en la Ley, pues en ésta no existe
el
artículo
que
expresamente
eximía
del
cumplimiento de este requisito. Dicha opción, sin embargo,
no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institución se le deberán aplicar las normas· del Código Procesal Civil. 5.
Las medidas cautelares específicas en el proceso con
tencioso administrativo. En el proceso contencioso administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en
el
Código
Procesal
Civil,
siendo
especialmente
procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso
administrativo,
debiéndose
más
bien
considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia168o Ello se debe a que en el sistema del proceso contencioso administrativo adoptado por la Ley, el inicio del proceso contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto administrativo, el mismo que podría ser ejecutado, lo que eventualmente podría hacer irreparable el daño originado a la situación jurídica cuya tutela se solicita en el proceso. Siendo ello así, la medida cautelar que típicamente corresponde al proceso contencioso
administrativo
será
la
suspensión
de
la
actuación administrativa impugnada169, de ahí la especial procedencia de la misma.
Un punto sobre el que quizá valga la pena detenerse es sobre las medidas cautelares para futura ejecución forzada, En efecto, sin perjuicio de lo que diremos a continuación sobre la ejecución de las sentencias, es preciso tener en consideración que, en el caso de las pretensiones en las que se solicite el pago de una determinada cantidad de dinero contra la Administración, éstas se encuentran suficientemente garantizadas con el patrimonio del Estado, existiendo por 'ello la idea que "el Estado es siempre solvente". Dicha concepción se encuentra recogida por el artículo 616 del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se dirá más adelante, ello no impide la posibilidad de ejecución de resoluciones judiciales contra el Estado. Ahora bien, atendiendo a la especial naturaleza del proceso contencioso administrativo, el Juez podrá, ante el pedido de medida cautelar de la parte demandante, dictar la medida cautelar que considere más idónea para garantizar la eficacia de la sentencia, aunque ello suponga reconducir la medida cautelar solicitada. Ello ha sido expresamente previsto en el primer párrafo del artículo 36 de la Ley y supone concederle al Juez un papel activo en la efectiva tutela de las situaciones jurídicas materiales que el proceso está llamado a hacer valer.
CAPÍTULO XI LA SENTENCIA La sentencia es el acto jurídico procesal a través del cual el Juez cumple con el deber de jurisdicción que le impone el ejercicio del derecho de acción del demandante de resolver respecto de la pretensión que le ha sido planteada en la demanda. La sentencia debe encontrarse debidamente fundada en Derecho y debe pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos 170.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley, dependiendo de la pretensión planteada en la demanda, la sentencia que ampare la pretensión deberá pronunciarse sobre lo siguiente: 1. Cuando en el proceso contencioso administrativo se haya planteado la pretensión de nulidad total o parcial del acto administrativo, la sentencia deberá pronunciarse sobre la nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado. En estos casos, la sentencia es declarativa, pues así lo dispone el artículo 12.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Generall7lo Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13.3 de la Ley de Procedimiento
Administrativo
General,
el
Juez
deberá
establecer los alcances de la nulidad declarada 172. La Ley, lamentablemente, ha establecido en el inciso 1 del artículo 38, un dispositivo que se adecúa más a los principios del proceso civil que a aquellos del proceso contencioso administrativo. En efecto, dicha norma dispone que, cuando se plantee como pretensión la nulidad total o parcial de un acto administrativo, la sentencia debe pronunciarse en los mismos alcances que ha sido planteada la pretensión, en el más absoluto respeto del principio de congruencia, sin tener en consideración que dicho principio tiene razón de ser en el proceso civil, pero no en el proceso contencioso administrativo. En este caso, y con la finalidad de permitir un control mucho más efectivo del órgano jurisdiccional sobre la actuación
de
la
Administración,
el
Proyecto
de
Ley
elaborado
por
la
Comisión
contenía
una
disposición
conforme 'a la cual el Juez podía declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se haya planteado como pretensión la nulidad parcial del mismo; y asimismo, el Juez podía declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensión de nulidad total del mismo. Lo expuesto no era sino una excepción al principio de congruencia. En efecto, el principio de congruencia es uno de los principios fundamentales del proceso civil y tiene su fundamento precisamente en el carácter dispositivo de la materia
controvertida
en
dicho
proceso173o
Dic¡ho
principio que forma parte del proceso civil, no puede ser extendido al proceso contencioso administrativo en el mismo sentido que es aplicado en el proceso civil, por la diferente naturaleza de las pretensiones y los conflictos respecto de los cuales se discuten en ambos procesos. En ese sentido, debe tenerse presente el hecho que el principio de congruencia "exige al Juez que no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra petito a la omisión
en
el
pronunciamiento
de
alguna
de
las
pretensiones. La incongruencia extra petito ocurre cuando la decisión contiene una pretensión no demandada o está referida a una persona ajena al proceso. La incongruencia ultra petito es aquella originada en el hecho que la decisión concede o adjudica más de lo que fue pedido"174.
Sin embargo, nada obstarÍa para que, en virtud de la naturaleza
propia
que
tiene
el
proceso
contencioso
administrativo el Juez pueda declarar la nulidad total del acto administrativo, cuando se haya solicitado la nulidad parcial de éste. Empero, claro está, el uso de esta facultad del Juez debe tener como límite el ejercicio del derecho de defensa de aquél que se pudiera ver afectado con dicha declaración de nulidad total, es por ello que: a.
El Juez debe abstenerse de hacer uso de dicha facultad
cuando la nulidad total afecte a una persona que no es parte del proceso. b.
El Juez debe concederle un plazo al demandado antes
de expedir su decisión sobre la nulidad total175. A pesar de lo expuesto, repetimos, la Ley ha preferido consagrar el principio de congruencia en el proceso contencioso administrativo respecto de las pretensiones de nulidad del acto administrativo, lo que en nuestra opinión es uno de los errores de la Ley. Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no impide que el Juez pueda declarar la nulidad del acto administrativo por causales diversas a aquellas que hayan sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda, pues ello no es sino aplicación del principio del iura novit curia. 2.
Cuando
se
haya
planteado
como
pretensión,
el
reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica, el Juez podrá ordenar el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica individualizada y la adopción de
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada o amenazada, aun cuando éstas no hayan sido pretendidas en la demanda. Esta es una consecuencia del contencioso administrativo de plena jurisdicción, y con la finalidad de brindar una efectiva tutela a la situación jurídica objeto del proceso, el Juez podrá ordenar las medidas necesarias para su efectiva tutela,
aun
cuando
no
hayan
sido
demandadas,
convirtiéndose esta decisión en una excepción al principio de congruencia, algo que es plausible de la Ley, pues al menos en esta sede sí reconoce una excepción al principio de congruencia. 3. La cesación de la actuación material que no se suslente en acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia. Esla disposición de la Ley resulta sin dudas alentadora, pues se le da al Juez una amplia facultad de ejecución de la sentencia, impidiendo con ello que la Administración realice maniobras que pretendan eludir el cumplimiento de las sentencia. La norma dispone además que el Juez deberá poner
en
conocimiento
del
Ministerio
Público
dicha
situación, a efectos de que se inicien los procesos penales correspondientes. Finalmente, hay en el inciso 3 del artículo 38 de la Ley una disposición que ratifica que dentro de proceso contencioso administrativo se puede plantear como pretensión la
indemnización de daños y perjuicios, cuando se establece que el Juez establecerá en la sentencia "la determinación de
los
daños
y
perjuicios
que
resulten
de
dicho
incumplimiento". 4. El plazo en el que la Administración debe cumplir con realizar una determinada actuación a la que está obligada, en los casos en los que el proceso se inicie ante una omisión de la Administración. En este caso, el Juez podrá disponer también que se ponga en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento a efectos de que se inicien los procesos penales correspondientes. Hay
también
en
el
inciso
4
del
artículo
38
un
reconocimiento expreso a la posibilidad que tiene el Juez a la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios, lo que resulta posible sólo en la medida en que se haya planteado una pretensión. Con ello, resulta claro, pues, a pesar de las normas de interpretación complicada, que en el diseño del proceso contencioso administrativo de la Ley No. 27584, es posible plantear la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.
CAPÍTULO XII LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Hemos venido afirmando a lo largo del presente trabajo que uno
de
los
ejes
centrales
del
proceso
contencioso
administrativo es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Conforme
al
contenido
de
este
derecho
fundamental se hace necesario que la sentencia que dicte al término del proceso pueda ser ejecutada, pues sólo así se brinda a una real y efectiva tutela a quienes inicien el proceso contencioso administrativo. Este terna adquiere especial trascendencia en materia del contencioso administrativo en la medida que en la mayoría de los casos el sujeto demandado es el Estado, contra quien, normalmente, se dificulta la ejecución de una sentencia. Ante ello, se deben tener en cuenta los siguientes elementos: 1.
Las
resoluciones
judiciales
son
de
obligatorio
cumplimiento, sin que la Administración pueda calificar u objetar su contenido. 2.
Los funcionarios de las entidades responsables deben
estar plenamente identificados en la sentencia 176
INDICE
PROLOGO
17
INTRODUCCIÓN
25
CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1.
El modelo francés. 33
1.1. La proclamación de los principios de legalidad y libertad en la Revolución Francesa ,...... 1.2. La separación de poderes.
34 36
1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios.
38
4.
El contencioso administrativo en España.
40
5.
El contencioso administrativo en el Perú.
42
CAPÍTULO II
LOS
FUNDAMENTOS
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
1.
El Estado constitucional y principio de constitucionalidad.
49
2.
Los derechos fundamentales. 52
3.
La necesidad de control entre los diversos órganos del
Estado. 4.
54
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 55
CAPITULO III EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO IV LOS
PRINCIPIOS
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO 1.
El proceso contencioso administrativo dentro del derecho procesal y sus diferencias con el proceso
civil..
75
1.1. El proceso contencioso administrativo como proces055.
76
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse 2.
77
Los principios del derecho procesal aplicables al proceso contencioso administrativo.
79
2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional.
:..........
80
2.2. Principio dé independencia de los órganos
jurisdicccionales.
80
2.3. Principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.
81
2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral. '" 81 2.5. Principio de igualdad.
82
2.6. Principio de economía procesal. 2.7. Principio de moralidad.
83
84
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 84 3.
Los principios del proceso contencioso administrativo. . 84 3.1. Principio de integración. 85 3.2. Principio de igualdad procesal.
88
3.3. Principio de favorecimiento del proceso. 92 3.4. Principio de suplencia de oficio.
98
CAPÍTULO V OBJETO DEL PROCESO 1. El objeto del proceso. 103 2.
La pretensión como objeto del proceso :... 2.1. El petitum u objeto de la pretensión. 2.2. La causa petendi.
3.
La
pretensión
en
103 106
107 el
proceso
contencioso
administrativo. 108 3.1. Las actuaciones administrativas impugnables. 108
3.1.1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
110
3.1.2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública
.,.. 111
3.1.3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo '..................... 112 3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo.
113
3.2.1. Pretensión de anulación o de nulidad. 113 3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción. 114 3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso administrativo.
115
3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial b ineficacia de actos administrativos.
116
3.3.2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutela do y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.
117
3.3.3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.
120
3.3.4. Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
121
3.4. Una pretensión no recogida expresamente en la Ley: la indemnización de daños y perjuicios. 121
3.5. La acumulación de pretensiones.
125
3.6. El denominado proceso de lesividad.
127
CAPÍTULO VI SUJETOS DEL PROCESO 1.
La competencia.
131
1.1. La competencia territorial.
132
1.2. Competencia por razón de la materia.
135
1.3. Competencia por razón del grado. 135 2.
Las partes del proceso contencioso.
138
2.1. La capacidad. 138 2.2. El interés para obrar.
f39
2.3. La legitimidad para obrar.
140
2.3.1. La noción de legitimidad para obrar.
140
2.3.2. Legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.
141
2.3.3. Legitimidad para obrar activa.
141
2.3.4. Legitimidad para obrar pasiva.
143
3. El Ministerio Público
,.................................... 145
CAPÍTULO VII CUESTIONES
PROCEDIMENTALES
DEL
PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1.
Modificación y ampliación de la demanda129.
2.
Los requisitos de admisibilidad.
3.
Los requisitos de procedencia de la demanda. 3.1. La actuación impugnable.'
151 152
3.2. Plazo de caducidad. 152 3.3. Agotamiento de la vía administrativa.
153
4.
Los efectos de la admisión de la demanda.
155
5.
La vía procedimental.
156
149 151
CAPÍTULO VIII LA ACTIVIDAD PROBATORIA 1.
Alcances de la actividad probatoria en la Ley.
2.
Oportunidad.
3.
Actividad probatoria de oficio.
162
166
4. Carga de la prueba.
168
169
CAPÍTULO IX LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS 1.
El recurso de reposición.
2.
El
175
recurso
de
apelación..................................................... 176 3.
El recurso de casación.
176
CAPÍTULO X LAS MEDIDAS CAUTELARES 1.
La noción de medida cautelar.
2.
Las medidas cautelares y el derecho a la lulela jurisdiccional efectiva.
3.
182
183
Los presupuestos de las medidas cautelares.
185
3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensión principal (verosimilitud). 185 3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional. 186 4.
3.3. La adecuación de la medida cautelar
' 187
Algunas palabras sobre la contracautela.
187
5.
Las medidas cautelares específicas en el proceso
contencioso administrativo.
188
CAPÍTULO XI LA SENTENCIA
CAPÍTULO XII LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
BIBLIOGRAFIA 205 ANEXOS 213
