Código Penal Comentado - Delmanto 4 CP 235 a 327

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Código Penal

Art. 235

■ Concurso de pessoas: Pode haver participação de terceiros, nos termos amplos do art. 29 do CP. Entretanto, em vista das duas figuras que o art. 235 contém (caput  e § 11, entendemos que o partícipe fica sujeito à pena mais branda do § (e não à do caput), pois não se pode puni-lo com sanção superior à cominada para o próprio agente, que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa já casada, ciente da circunstância. Assim, ainda que o partícipe, por exemplo, auxilie o agente que comete a figura do caput, a pena do concurso de pessoas deve relacionar-se com a do § 1 r  do art. 235. E, a nosso ver, a única solução permitida pela estrutura das duas figuras deste artigo. ■ Prescrição: Quanto ao termo inicial, vide nota ao art. 111, IV, do CP. ■ Concurso de crimes: A crimes:  A celebra celebração ção de mais mais de um casame casamento nto configura configura crimes autônomos. Para ANDRES A. BALESTRA, haveria crime continuado ("Bigamia", in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 11, p. 318).  Absorção: predomina o entendimento de que a bigamia absorve o crime de falsidade. ■ Pena: Reclusão, de dois a seis anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Casamento de  pe ss o a nã o ca  sa da co m ou tra casada

■ Noção: Em figura destacada, o CP incrimina a conduta de quem, não sendo casado (isto é, sendo solteiro, viúvo ou divorciado), contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância. ■ Tipo subjetivo: Em face da expressão usada ("conhecendo"), requer-se o dolo direto, não bastando o eventual. ■ Pena: E alternativa a pena privativa de liberdade: reclusão ou detenção, de um a três anos.

 Ju ri sp ru dê nc ia

■ Anulação: Não afasta o crime o desquite do primeiro cônjuge nem a nulidade do

(§ 1 °J

segundo casamento por motivo de bigamia (TJSP, RT  514/322). A anulação do segundo casamento, por motivo de bigamia, não torna inexis tente o crime   (TJSP, RJTJSP  100/496, RT  505/309). Haverá o crime, desde que vigente o casamento anterior  (TJSP,   (TJSP, RT 557/301). ■ Divórcio posterior: O divórcio obtido posteriormente, em relação ao segundo casamento, não isenta o agente do delito de bigamia   (TJSP, RJTJSP  110/503). ■ Prova de vigência: Se o acusado contraiu novas núpcias, ainda na vigência do primeiro casamento, não demonstradas a ocorrência de erro de fato, a ausência de dolo na sua conduta ou a ignorância do caráter criminoso do fato, impõe-se a condenação (TJMG, RT  773/644). Não basta a prova de que o acusado casou-se duas vezes, sendo necessária a demonstração, que a acusação deve fazer, de que o primeiro matrimônio estava vigente ao tempo da realização do segu ndo   (TJSP, mv  — RJTJSP 80/373, 74/312). Contra:  A morte da primeira prime ira esposa esp osa precisa pre cisa se r comprovada pelo acusado, não bastando que seja presumida (TJSP, mv— RT 541/364). ■ Agente apenas desquitado: Pratica bigamia, se contrair novo casamento antes de divorciar-se (TJPR, RT549/351). ■ Concurso de pessoas: É co-autor quem, tendo conhecimento de que a pessoa que vai casar-se já é casada, participa como testemunha ou padrinho do casamento, e também instiga o agente a consorciar-se (TJSP, RT566/290). Em tese, pode ser a testemunha do casamento que tem ciência da vigência do matrimônio matrimônio anterior  (TJSP, RJTJSP 68/331). ■ Tentativa:  A tentativa tentat iva começa come ça corn o início do ato de celebração, c elebração, sendo os o s proclamas e atos anteriores meramente preparatórios  (TJSP, RT  526/336). ■ Concurso: A bigam ia abso rve o crime c rime precedent prec edentee de falsidade falsida de ide ológica (TJSP, Concurso:  A bigamia RJTJSP  100/453, 78/376, RT 533/319; TJMG, RT  694/358). ■ Prescrição: A Prescrição:  A prescrição, antes de transitar em julgado julgado a sentença final, final, começa a correr da data em que o crime se tornou conhecido da autoridade pública   (TJSP, RSE RSE 189.329-3, j. 13.11.95, in Bol. AASP  n° 1.962).   Vide, também, nota sob o título Bigamia e falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, no art. 111 do CP.

Arts. 235 e 236

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■ Extraterritorialidade: Configura o crime de bigamia o fato de brasileiro, já casado no Brasil, contrair novo matrimônio no Paraguai, pois ambos os países punem a bigamia, o que preenche o requisito da extraterritorialidade do CP (TJSP, RT516/287, 523/374). ■ Figura do parágrafo único: Exige o dolo direto, isto é, que o agente efetivamente saiba que já é casada a pessoa com quem está se casando (TJSP, RJTJSP  100/496). INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento impedimento que não seja casamento anterior: Pena — detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, p or motivo de erro ou impedimenta anule o casamento ■ Composição e transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior a dois anos, cabem composição e transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da i sonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a composição e a transação serão cabíveis ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Acerca  Acerca da possibilida possibilidade de da transação transação na ação penal privada, vide  jurisprud ência no art. 100 do CP. ■ Suspensão condicional do processo: Quanto à possibilidade de suspensão condicional do processo na ação penal privada, vide jurisprudência  jurisprudência no art. 100 do CP.  /nduzimento a erro essencial  e ocultação de impedimento

■ Objeto jurídico:  A regular regul ar formação forma ção da família. família .

■ Sujeito ativo: O cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento.

■ Sujeito passivo: O Estado e o cônjuge enganado. ■ Tipo objetivo:  A conduta prevista prevista é contrair casamento: a. Induzindo em erro

essencial o outro cônjuge. Induzirtem a significação de levar a, persuadir, aconselhar. Sobre o que seja erro essencial, vide art. 219 do CC. Obviamente, para que o cônjuge-vítima seja induzido, ele deve desconhecer o defeito do cônjuge-agente e ser por este induzido em erro essencial. A modalidade de induzir exige ação positiva, não bastando a simples omissão ou inação. b . Ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior. Como ocultarentende-se esconder, disfarçar, encobrir. O impedimento deve ser um dos arrolados nos incisos I a XII do art. 183 do CC. Na opinião dominante dos autores, a ocultação deve ser  comissiva, não se tipificando o comportamento de quem simplesmente se omite de declarar o i mpedimento. Também nesta modalidade, mister se faz que o outro cônjuge seja enganado. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a von tade livre e consciente de contrair matrimônio, induzindo ou ocultando. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: No momento e lugar em que se realiza o casamento. ■ Tentativa: E juridicamente inadmissível, em razão da condição de procedibilidade inserta no parágrafo único. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos. ■ Ação penal: E de iniciativa  privada  priv ada.. O direito de queixa só pode ser exercido pelo cônjuge enganado e após o trânsito em julgado da sentença que anule o casamento por erro ou impedimento, segundo preceitua o parágrafo único deste art. 236.

Arts. 235 e 236

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■ Extraterritorialidade: Configura o crime de bigamia o fato de brasileiro, já casado no Brasil, contrair novo matrimônio no Paraguai, pois ambos os países punem a bigamia, o que preenche o requisito da extraterritorialidade do CP (TJSP, RT516/287, 523/374). ■ Figura do parágrafo único: Exige o dolo direto, isto é, que o agente efetivamente saiba que já é casada a pessoa com quem está se casando (TJSP, RJTJSP  100/496). INDUZIMENTO A ERRO ESSENCIAL E OCULTAÇÃO DE IMPEDIMENTO Art. 236. Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento impedimento que não seja casamento anterior: Pena — detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, p or motivo de erro ou impedimenta anule o casamento ■ Composição e transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior a dois anos, cabem composição e transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da i sonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a composição e a transação serão cabíveis ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Acerca  Acerca da possibilida possibilidade de da transação transação na ação penal privada, vide  jurisprud ência no art. 100 do CP. ■ Suspensão condicional do processo: Quanto à possibilidade de suspensão condicional do processo na ação penal privada, vide jurisprudência  jurisprudência no art. 100 do CP.  /nduzimento a erro essencial  e ocultação de impedimento

■ Objeto jurídico:  A regular regul ar formação forma ção da família. família .

■ Sujeito ativo: O cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento.

■ Sujeito passivo: O Estado e o cônjuge enganado. ■ Tipo objetivo:  A conduta prevista prevista é contrair casamento: a. Induzindo em erro

essencial o outro cônjuge. Induzirtem a significação de levar a, persuadir, aconselhar. Sobre o que seja erro essencial, vide art. 219 do CC. Obviamente, para que o cônjuge-vítima seja induzido, ele deve desconhecer o defeito do cônjuge-agente e ser por este induzido em erro essencial. A modalidade de induzir exige ação positiva, não bastando a simples omissão ou inação. b . Ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior. Como ocultarentende-se esconder, disfarçar, encobrir. O impedimento deve ser um dos arrolados nos incisos I a XII do art. 183 do CC. Na opinião dominante dos autores, a ocultação deve ser  comissiva, não se tipificando o comportamento de quem simplesmente se omite de declarar o i mpedimento. Também nesta modalidade, mister se faz que o outro cônjuge seja enganado. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a von tade livre e consciente de contrair matrimônio, induzindo ou ocultando. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: No momento e lugar em que se realiza o casamento. ■ Tentativa: E juridicamente inadmissível, em razão da condição de procedibilidade inserta no parágrafo único. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos. ■ Ação penal: E de iniciativa  privada  priv ada.. O direito de queixa só pode ser exercido pelo cônjuge enganado e após o trânsito em julgado da sentença que anule o casamento por erro ou impedimento, segundo preceitua o parágrafo único deste art. 236.

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Arts. 236 a 238

Trata-se de condição especial  exigida para o exercício da ação penal, mas sua natureza jurídica é polêmica: para uns, seria condição objetiva de punibilidade e, para outros, condição de procedibilidade. Sucessão: E i naplicável a sucessão de queixosos prevista pelo § 49 do art. 100 do CP, pois o direito é personalíssimo. CONHECIMENTO PRÉVIO DE IMPEDIMENTO Art. 237. Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena — detenção, de três meses a um ano. ■ Transação: Cabe (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Conhecimento  prévio de impedimento

■ Objeto jurídico:  A regular formação f ormação da família. ■ Sujeito ativo: O cônjuge (ou ambos os cõnjuges) que contrai matrimônio matrimônio sabendo

da existência de impedimento absoluto. ■ Sujeito passivo: 0 Estado e o cônjuge desconhecedor do impedimento. ■ Tipo objetivo: Para a incriminação, é suficiente que o agente se case conhecendo (sabendo) a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta. Tais impedimentos são os arrolados nos incisos I a VIII do art. 183 do CC. Se ambos os contraentes souberem do impedimento, serão co-autores (CP, art. 29) . ■ Tipo subjetivo: O dolo, que para vários autores pode ser o eve ntual (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v.   III, p. 704; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v.   III, p. 304), embora, a nosso ver, a expressão "conhecendo" exija dolo direto. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Inexiste punição a título de culpa. ■ Erro: O erro quanto ao impedimento exclui o dolo (CP, art. 20). 0 engano quanto ao alcance legal do impedimento reflete na culpabilidade (CP, art. 21). ■ Consumação: Com a realização do casamento. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se o impedimento conhecido for o do art. 183, VI, do CC (ser casado), o crime será o do art. 235 do CP (bigamia). ■ Pena: Detenção, de três meses a um ano. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

SIMULAÇÃO DE AUTORIDADE AUTORIDADE PARA CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO Art. 238. Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento: Pena — detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime mais grave.

■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Simulação de autoridade  para celebra-  gão de casa-  mento

■ Objeto jurídico: A jurídico:  A ordem jurídica do casamento. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa.

■ Sujeito passivo: O Estado e o cônjuge de boa-fé.

■ Tipo objetivo: Trata-se de delito formal, para cuja consumação não é necessário que o matrimônio seja efetivamente celebrado. A conduta é atribuir-se falsamente

autoridade para celebração de casamento. Como bem registra MAGALHÃES NORONHA, "a atribuição falsa requer conduta inequívoca do agente, a demonstrar que ele se diz com essa competência" (  Direito Penal, 1995, v.   III, p. 306).

Arts. 238 a 240

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■ Tipo subjetivo: O dolo, que será excluído pelo erro do agente quanto a sua competência. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a prática, pelo agente, de qualquer ato próprio da função que falsamente se atribui. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Subsidiariedade: O delito do art. 238 é e xpressamente subsidiário, de modo que ficará excluído se o comportamento configurar crime mais grave ou constituir  elemento deste último. ■ Confronto: Se o agente aufere van tagem, art. 328, parágrafo único, do CP. ■ Pena: Detenção, de um a três anos, se o fato não constitui crime mais grave. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Jurisprudência

■ Concurso de pessoas: Pode ser partícipe a pessoa que consegu e o falso juiz de paz (TACrSP, RT 488/382).

SIMULAÇÃO DE CASAMENTO Art. 239. Simular casamento mediante engano de outra pessoa: Pena — detenção de um a três anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Simu/ação de casamento

■ Objeto jurídico: A ordem jurídica do casamento. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado e o contraente ou seu r epresentante legal, iludidos. ■ Tipo objetivo: 0 núcleo é simular(fingir, representar). O agente simula casamento mediante engano de outra pessoa. E necessário, portanto, que o casamento seja simulado mediante (por meio de) engano de outra pessoa, devendo esta ser o nubente enganado ou seus responsáveis, na hipótese de ser necessário o consenti mento destes. Se nenhum deles é enganado, inexiste o delito. ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de simular casamento, com engano de outra pessoa. Na doutrina tradicional pede-se o "dolo genérico". Inexiste modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva simulação. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de pessoas: Poderão ser partícipes o escrivão, testemunhas ou outras pessoas. ■ Subsidiariedade: O delito do art. 239 é expressamente subsidiário e será excluído se for o meio (elemento) empregado para a prática de delito mais grave. ■ Pena: Detenção, de um a três anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

ADULTÉRIO

Art. 240. Cometer adultério: Pena — detenção, de quinze dias a seis meses. §  1 2. Incorre na mesma pena o co-réu. § 2 2 . A ação penal somente pode ser intentada pelo côn juge ofendido, e dentro de um mês após o conhecimento do fato.

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Art. 240

§ 32 . A ação penal não pode ser intentada: I — pelo cônjuge desquitado; II — pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente. § 42 . O juiz pode deixar de aplicar a pena: I — se havia cessado a vida em comum dos cônjuges; II — se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Código Civil. ■ Conciliação: Cabe (arts. 72 a 74 da Lei n" 9.099/95). ■ Transação:  Acerca da possibilidade da transação na ação penal privada,

vide

 jurisprud ência no art. 100 do CP. ■ Suspensão condicional do processo: Quanto à possibilidade de suspensão condicional do processo na ação penal privada, vide jurisprudência no art. 100 do CP.  Adu/tério

■ Observação: Há projeto de lei, em curso, para revogar este art. 240. A nosso ver, o adultério não mais deveria ser tipificado como crime, continuando apenas na órbita civil, como causa de separação judicial (art. 5 2 da Lei n 2 6.515/77). ■ Objeto jurídico: A organização jurídica da família e do casamento. ■ Sujeito ativo: O cônjuge (homem ou mulher) que tem relação sexual fora do matrimônio (caput); e a pessoa que tem aquela relação com a casada (§ 1 2 ). ■ Sujeito passivo: Somente o cônjuge enganado. ■ Tipo objetivo: Trata-se de delito de concurso necessário, porquanto só pode ser  cometido por duas pessoas (de sexos opostos), ainda que uma delas aja sem conhecimento ou seja penalmente irresponsável. É pressuposto da infração a existência formal e a vigência de an terior matrimônio. Quanto à significação do que seja o adultério que o Código menciona, há posições diversas na doutrina brasileira. a. Só o caracteriza o coito vagínico  (B E N TO D E F A R IA , Código Penal Brasileiro Comentado, 1959, v. VI, p. 165; H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1965, v. III, p. 714). b. Também configura o coito anormal ou qualquer ato sexual inequívoco (DAMásIO DE JE S U S , Direito Penal, 1996, v. 3, p. 198; MAGALHÃE S NORONHA, Direito Penal, 1995, v. III, p. 310; ROMÃO C ORTES DE LACE RDA, com apoio em HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. VIII, p. 381). A primeira corrente (a) é a mais acertada e tem a seu favor a jurisprudência recente. Quanto à anulação do casamento, há, também, entendimentos diversos sobre seus efeitos: a. Não subsiste o crime  ( R O M ÃO C O R T E S D E LA C ER D A, Comentários ao Código Penal, 1959, v. VIII, p. 382). b. Extingue o crime, se este não tiver sido julgado definitivamente (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal  — Parte Especial, 1965, v. III, p. 714). c. O crime não se extingue ( M AG ALH ÃES N O R O N H A, Direito Penal, 1995, v. III, p. 311). Relativamente à pessoa separada 2  judicialmente (desquitada), vide nota ao § 3 . ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vonta de livre e consciente de praticar adultério; para o co-réu, o dolo deve ser excluído pela ignorância quanto ao estado de casado do outro (erro de tipo do art. 20). Na doutrina tradicional, é o "dolo genérico". Inexiste forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva relação sexual. ■ Tentativa: Teoricamente é possível. ■ Pena: Para o agente e para o co-autor é igual: detenção, de quinze dias a seis meses. ■ Ação penal: É de iniciativa  privada (queixa-crime), somente podendo ser intentada pelo cônjuge ofendido e dentro de um mós após o conhecimento do fato (§ 2 2 ). Trata-se de prazo especial de decadência (vide notas ao CP, art. 103), a ser contado pela regra do art. 10 do CP. É inaplicável a sucessão consignada pelo § 4 2 do art.

Art. 240

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100 do CP, pois o direito à ação penal é personalíssimo e não pode ser transferido a outros queixosos.  /mpedimen tos ao exercício da alão pena/  (§ 3°)

■ Noção: Por expressa disposição deste parágrafo, a ação  penal não pode ser  intentada: ■ I. Pelo cônjuge desquitado (separado judicialmente). Obviamente, compreende também o divorciado  (ALBERTO SILVA FRANCO e outros, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 1995, p. 2637). ■ II . Pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente. "Consentiu" entende-se como aquiesceu, anuiu, permitiu. Quanto ao perdão tácito, o exemplo mais comum é a posterior coabitação.

Perdão judicial 2  (§ 4 )

■ Casos: O juiz pode concedê-lo: ■ I. Se havia cessado a vida em comum dos cônjuges. ■ II . Se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no revogado   art. 317 do CC  (adultério, tentativa de morte, sevícia, injúria grave ou abandono do lar  durante dois anos consecutivos), ou, a nosso ver, também os equivalentes do art. 5° da Lei n° 6.515/77 (conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum). ■ Natureza e efeitos: Quanto à natureza e efeitos do perdão judicial, que entendemos ser causa de extinção da punibilidade, vide nota ao art. 107, IX, do CP.

Jurisprudência

■ Conceito penal de adultério: Prevalece o entendimento de que o adultério, não

definido em nosso Código, só se tipifica com a conjunção carnal, e não apenas com atos sexuais inequívocos (TACrSP, RT514/382; contra: H.  FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v. I, n° 11). Basta o encontro do casal em lugar e situação que autorizem supor, necessariamente, a prática do delito (TACrSP, Julgados 80/539, 486/318; TARJ, mv— RT732/716). Não se exige o rigorismo do nudus cum nuda in eodem lecto, quando as fotografias tiradas no flagrante mostram a mulher de camiseta e roupa íntima (TACrSP, RT721/467). Simples beijos e abraços com outra mulher não configuram (TACrSP, mv — Julgados 92/79). ■ Separação de fato e atipicidade: Se o casal já estava separado de fato quando de eventual prática do adultério, não se caracteriza o crime deste art. 240, porque o dever de fidelidade conjugal foi rompido (TACrSP, mv— RT723/614). ■ Separação judicial e perdão judicial:  Aplica-se o perdão, se os cônjuges já estavam separados de fato (TACrSP, Julgados 79/286). Faz jus ao perdão judicial, se cometido o adultério após o abandono do lar e cessação da vida em comum (TACrSP, RT 486/310). Não faz jus ao perdão, se o casal permanecia sob o mesmo teto, embora já tivesse ingressado com pedido de separação judicial, ainda pendente de decisão (TARJ, mv— RT732/716). ■ Recebimento da queixa: Para o recebimento da queixa, é su ficiente que haja, no inquérito policial, indícios razoáveis de que o delito tenha ocorrido, o que se pode traduzir pelas circunstâncias em que o casal é encontrado, de tal forma a sugerir a prevaricação conjugal (TACrSP, RT783/653). ■ Decadência: Conta-se o prazo decadencial a partir do conhecimento inequívoco do fato, não se considerando como tal meras suspeitas (STF, R T J  120/191). Conta-se do conhecimento certo e seguro (TACrSP, Julgados 79/285). A ação penal por  adultério somente pode ser exercida dentro de um mês após o conhecimento do fato; o ingresso tardio em juízo, devido ao retardamento do inquérito, não impede a decadência, cujo prazo é fatal e peremptório (TACrSP, RT  435/382, 531/352). ■ Inquérito policial: O inquérito policial não é elemento indispensável para a propositura de ação penal por adultério (STF, RTJ 93/532).

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Arts. 241 e 242

Capítulo II DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO REGISTRO DE NASCIMENTO INEXISTENTE Art. 241. Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente: Pena — reclusão, de dois a seis anos. Registro de nascimento inexistente

■ Objeto jurídico: O estado de filiação. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado e a pessoa prejudicada pelo registro.

Jurisprudência

■ Confronto: Se ocorreu, efetivamente, o nascimento de pessoa viva, mas seu estado civil foi alterado, a infração penal poderá ser outra, mas não a deste art. 241 (TJSP, RT 403/124). ■ Concurso de crimes: Os crimes de falsidade e uso de documento falso ficam absorvidos pelo delito do art. 241 do CP (TRF da 2 R., RSE 150, DJU  14.2.95, p. 5999, in RBCCr  10/223). ■ Erro: Fica isento de pena o réu que promoveu o registro enganado pela co-ré, que simulou a gravidez e o nascimento durante a sua ausência (TJSP, RT381/152). ■ Competência: Compete à Justiça Federal julgar o crime do art. 241, quando perpetrado para uso perante o Governo Federal, a fim de obter permanência no País (TRF da 2 R., Ap. 812, DJU 22.9.94, p. 53139).

■ Tipo objetivo: Promovertem o sentido de dar causa, requerer, provocar. A conduta deve visar à inscrição (registro) de nascimento inexistente, isto é, nascimento que não existiu ou nascimento de na timorto. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de promover  a inscrição. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a inscrição no registro civil. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Prescrição: Há duas orientações na doutrina: a. o termo inicial segue a regra do art. 111, IV, do CP (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. III,  p. 722;  MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v.  III, p. 316); b. obedece à regra geral (ROMÃO  CORTES DE LACERDA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. VIII, pp. 389, nota, e 393). ■ Concurso de crimes: O crime de falsidade fica absorvido, por ser o falso elemento do crime do art. 241. ■ Confronto: Se o registro é de filho alheio, vide art. 242, 2 á figura, do CP. ■ Pena: Reclusão, de dois a seis anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

PARTO SUPOSTO, SUPRESSÃO OU ALTERAÇÃO DE DIREITO INERENTE AO ESTADO CIVIL DE RECÉM-NASCIDO Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-Io, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena — reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena — detenção de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Art. 242

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10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência d a Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no parágrafo único, ainda que o crime seja da competência da Justiça Estadual. 2 ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no parágrafo único (art. 89 da Lei n 9.099/95). 2 ■ Alteração: Caput e parágrafo único com redação dada pela Lei n 6.898, de 30.3.81. ■ Divisão: O art. 242 do CP contém quatro figuras distintas em seu caput e a figura privilegiada no parágrafo único.

2 2 ■ Transação: De acordo com o art. 2 , parágrafo único, da Lei n

,

Parto suposto (10 figura do

■ Objeto jurídico: O estado de filiação. ■ Sujeito ativo: Só a mulher. ■ Sujeito passivo: Os herdeiros prejudicados. ■ Tipo objetivo:  A descrição é dar parto alheio como próprio, nela não se enquadrando o fato oposto de dar parto próprio como alheio. Para a tipificação do art. 242 não basta que a mulher, simplesmente, diga que um recém-nascido é seu filho. Mister se faz a criação de situação em que prenhez e parto são simulados e é apresentado recém-nascido alheio como se fosse próprio; ou há parto real, mas o natimorto é substituído por filho de outrem. Não se faz necessário o registro civil falso. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de dar parto alheio como próprio. Elemento subjetivo do tipo: discute-se se a finalidade inscrita no final do artigo ("suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil") refere-se, tão-só, às duas últimas figuras (ocultação e substituição) ou alcança, também, as duas primeiras (parto suposto e registro de filho alheio). A respeito, há duas opiniões divergentes: 1. A finalidade é exigida para todas as figuras do art. 242 (BENI C AR V AL H O , Crimes contra a Religião, os Costumes e a Família, 1943, p. 355). 2. A finalidade só se refere às figuras de ocultar e substituir (MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. I I I, p. 316; ROMÃO CORTE S DE LACERD A, Comentários ao Código Penal, 1959, v. VII  1 , p. 391). Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a situação que altera, de fato, a filiação da criança; ou com a supressão ou alteração dos direitos. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de pessoas: Outras pessoas, parentes ou não, podem ser co-autores ou participes. ■ Concurso de crimes: Este crime absorverá eventual falsa inscrição no regist ro civil. ■ Prescrição: Na hipótese de existir falsidade em registro civil (absorvida pelo art. 242), existem duas orientações (vide, no art. 241 do CP, nota Prescrição). ■ Pena: Reclusão, de dois a seis anos. Na figura privilegiada (vide parágrafo único), detenção de um a dois anos, ou perdão judicial. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Jurisprudência figura da

■ Motivo: O fato de ser nobre o motivo do parto suposto ameniza a pena e permite a aplicação do perdão judicial, mas não descaracteriza o crime (TER, RCr 1.113, DJU 2.4.87, p. 5639). ■ Concurso de pessoas: Pode haver co-autoria no crime de parto suposto (TER, RCr 1.113, DJU 2.4.87, p. 5639).

caput)

509

Código Penal

Art. 242

Registro de filho alheio (2 g figura do

■ Observação:  A alteração introduzida neste art. 242 deu nova definição penal à chamada adoção à brasileira. Por meio de tal prática, muitos casais, em vez de adotar regularmente uma criança, preferiam registrá-la como sendo seu filho. Antes da Lei n° 6.898, de 30.3.81, tal comportamento só era enquadrável no art. 299 e parágrafo único do CP (falsidade ideológica em assentamento do registro civil). Todavia, a doutrina e jurisprudência mais modernas invariavelmente entendiam que não havia o crime quando a falsidade do registro era praticada por  motivo nobre, ou seja, quando o falso beneficiava o menor em vez de prejudicar seus direitos. Corretamente, sustentava-se a atipicidade do fato, em vista da ausência do elemento subjetivo do tipo que o art. 299 requer (STF, RT  551/404; TFR, APn 29, DJU  2.4.80, p. 2003; TJSP, RT542/339, 528/322; TJRJ, RT525/428). A inovação introduzida teve, teoricamente, a intenção de beneficiar os autores daqueles registros. Na prática, porém, ela poderá até prejudicá-los. Na dependência de ser reconhecida ou não a existência do elemento subjetivo do tipo nesta figura (vide nota Tipo subjetivo), aquelas pessoas só poderão obter o perdão judicial, em vez de conseguir a absolvição. ■ Objeto jurídico: O estado de filiação. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado e as pessoas prejudicadas pelo registro. ■ Tipo objetivo: O núcleo é registrar, que tem a significação de declarar o nascimento, promover sua inscrição no registro civil. Pune-se a ação de registrar como seu o filho de outrem. Ou seja, o agente declara-se pai ou mãe de determinada criança que, na verdade, não é seu filho, mas de terceira pessoa. O nascimento é real, a criança registrada existe, porém sua filiação é diversa da declarada. ■ Tipo subjetivo: É o dolo, consistente na vo ntade consciente e livre de registrar. É discutível a exigência ou não do elemento subjetivo do tipo, referente à especial finalidade de agir (para supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil), consignado no final do artigo (vide, no caput, nota Tipo subjetivo). Não há forma culposa. ■ Consumação: Com o efetivo registro (ou com a supressão ou alteração, na hipótese de reconhecer-se o elemento subjetivo do tipo). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de pessoas: Pode haver. ■ Retroatividade ou não: Depende de considerar-se se a nova figura beneficia o agente ou, ao contrário, incrimina fato que antes era atípico (vide final da nota Observação). ■ Concurso de crimes, prescrição, pena e ação penal: Iguais aos do caput.

Jurisprudência  g da 2 figura

■ Aplicação: Com a alteração do art. 242 do CP, este passou a ser o crime de quem, independentemente do expediente adotado, registra filho alheio como próprio (TJSP, RJTJSP  93/440). Com a Lei n° 6.898/81, o registro de fi lho alheio não mais se enquadra no art. 299, e sim neste art. 242 (TJSP, RT  595/336). ■ Sujeito ativo: Pode ser homem ou mulher (TJSP, RJTJSP 93/440). ■ Intenção de salvar:  Absolve-se quem registra filho alheio como seu com a intenção de salvar a criança, e agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigação (TACrSP, RT600/355; TJSP, RT698/337, RJTJSP  162/303). ■ Concurso de crimes: O registro de filho alheio absorve o falso, pois este é elementar do delito (TJSP, RJTJSP93/440). ■ Irretroatividade: A nova redação do art. 242 não é mais benigna, de modo que não pode ser aplicada aos registros ocorridos antes de sua vigência (STF, RT591/ 410; TJSP, RJTJSP80/395). O fato do registro de filho alheio como próprio haver sido efetuado em data anterior à Lei n° 6.898/81 não é bastante, por si só, para conferir 

caput)

Arts. 242 e 243

Código  Penal

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atipicidade à conduta dos agentes, eis que esse comportamento revelava-se subsumível, em tese, ao art. 299 e parágrafo único (STF, mv— RTJ  143/129). Ocultação de recém-nascido (3° figura do

■ Objeto jurídico: O estado de filiação. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O recém-nascido. ■ Tipo objetivo: Ocultar é esconder, sonegar. Como recém-nascido, entende-se a expressão em seu sentido comum e não restrita ao conceito científico. Não basta para a tipificação a mera ocultação; é necessário que esta seja acompanhada da privação dos direitos do recém-nascido, isto é, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. ■ Tipo subjetivo: O dolo e o elemento subjetivo que o tipo contém, referente ao especial fim de agir (para supressão ou alteração). Na doutrina tradicional pede-se o "dolo específico". Inexiste modalidade culposa. ■ Consumação: Com a supressão ou alteração dos direitos. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena e ação penal: Vide notas à 1 figura.

Substituição de recém-nas-  $  cido (4 figura

■ Objeto jurídico: O estado de filiação. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: Os recém-nascidos substituídos. ■ Tipo objetivo: Pune-se a substituição (troca) de recém-nascidos, atribuindo-se a um os direitos de estado civil do outro. Não é necessário à configuração o registro de nascimento das crianças substituídas. A troca do recém-nascido pode ser por  criança viva ou natimorta. ■ Tipo subjetivo: O dolo e o elemento subjetivo do tipo referente ao especial fim de agir (para alterar ou suprimir). Na escola tradicional é o "dolo específico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva supressão ou alteração dos d ireitos. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de crimes:  A eventual falsidade de registro estará absorvida por este crime. ■ Pena e ação penal: Vide notas à 1 figura.

caput)

do caput)

Figuraprivile-  ■ Noção: Nas quatro figuras do caput, se o crime for praticado  por motivo de giada (parágra-  reconhecida nobreza (generosidade, desprendimento, humanidade, solidariedade etc.), o juiz poderá aplicar a pena de detenção, de um a dois anos, ou deixar de fo único)

fixá-la, aplicando o perdão judicial. ■ Perdão judicial: A Lei n° 6.898, de 30.3.81, inseriu, no parágrafo único, mais um caso de perdão judicial. Quanto à natureza extintiva da punibilidade desse instituto, vide nota ao art. 107, IX, do CP.

Jurisprudência

■ Perdão judicial: Ficando reconhecido que agiu com fim nobre, deixa-se de aplicar  a pena, de acordo com o atual parágrafo único do art. 242 (TFR, Ap. 4.038, DJU 

29.10.81, p. 10810). SONEGAÇÃO DE ESTADO DE FILIAÇÃO Art. 243. Deixar em asilo de expos tos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar  direito inerente ao estado civil: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Código Penal

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Arts. 243 e 244

■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Sonegação de  estado de   fi li a çã o 

■ Objeto jurídico: O estado de filiação. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A criança lesada em seu estado de filiação. ■ Tipo objetivo:  A norma refere-se a filho próprio ou alheio, de modo que outras pessoas, além dos pais, poderão ser autoras do crime. O comportamento é descrito como deixar em asilo de expostos ou ou tra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, como fim de prejudicar direito inerente ao estado civil.  A vítima, portanto, deve ser abandonada em instituição pública ou particular, não se enquadrando neste tipo a ação de largar em outro local. Não basta, porém, o simples abandono: é necessário que este seja acompanhado de ocultação da filiação ou atribuição de filiação diversa. Não é preciso que se trate de criança já registrada. ■ Tipo subjetivo: O dolo e o elemento subjetivo do tipo consistente no especial fim de agir  (com o fim de  prejudicar direito inerente ao estado civil). Na corrente tradicional indica-se o "dolo específico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com o abandono de que resulte ocultação ou alteração do estado de filiação. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto:   Vide, também,  arts. 133 e 134 do CP. ■ Pena: Reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Jurisprudência

■ Elemento subjetivo: O crime do art. 243 do CP só pode ser reconhecido se houver  intenção de prejudicar direitos relativos ao estado civil (TJSP, RT542/341).

Capítulo III

DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR ABANDONO MATERIAL Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena — detenção, de um a quatro anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por  abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou ma jorada. '

■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95).

Abandono  material 

9

■ CR/88: Sobre pais e filhos, vide  arts. 227, § 6 , e 229 da Magna Carta. ■ Alteração:  Artigo e parágrafo único com redação determinada pela Lei n°5.478,

de 25.7.68.

*  Art. 244,   caput, com nova redação determinada pela Lei n° 10.741/03 - Estatuto do Idoso

** Conforme o original, embora devesse ser "elide".

(vide Anexo X).

Art. 244

Código Penal

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■ Objeto jurídico: A proteção da família . ■ Sujeito ativo: Somente os cõnjuges, pais, ascendentes ou descendentes. ■ Sujeito passivo:  As mesmas pessoas. ■ Tipo objetivo: Este art. 244, caput, contém três figuras típicas, em que a falta de  justa causa é elemento normativo: a. Deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos neces-

sários. "Recursos necessários" são os estritamente necessários à habitação, alimentação, vestuário e remédios. Não se configurará o delito se a pessoa a ser assistida possuir recursos próprios para subsistir. Ao contrário da lei civil, o CP marca em 18 anos a idade do filho. "Valetudinário" é o incapaz de exercer atividade em razão de idade avançada ou estado doentio. A obrigação de prover à subsistência pode caber a mais de um parente, mas a assistência suficiente prestada por um supre a obrigação dos demais. b. Faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. E imprescindível que a pensão tenha sido determinada judicialmente, de forma provisória ou definitiva, em razão de acordo, fixação ou majoração. Aqui, aplica-se, também, a ressalva sem justa causa, que é elemento normativo. c. Deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo. Cuida-se, ainda, de abandono material (remédios, médicos etc.) de "ascendente" (pai, avô, bisavô etc.) ou "descendente" (filho, neto, bisneto etc.), "gravemente enfermo", ou seja, com enfermidade física ou mental grave. ■Tipo subjetivo: O dolo, que se expressa pela vontade livre e consciente de deixar  de prover à subsistência, faltar ao pagamento de pensão ou deixar de socorrer. Na corrente tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa do delito. ■ Consumação: Com a efetivação das condutas incriminadas, mas respeitados os prazos processuais civis eventualmente cabíveis, como o que se fixa para o pagamento de pensão. O crime é permanente. ■ Tentativa: E controvertida sua admissibilidade. ■ Confronto: Vide Lei n°5.478/68 (Lei de Alimentos). ■ Pena: Detenção, de um ano a quatro anos, e multa, de uma a dez vezes o maior  salário mínimo vigente no País, à época do delito. Observações: 1 . A pena pecuniária deste art. 244 não foi alterada pela Lei n r  7.209/84 (vide nota Multas especiais, no comentário ao CP, art. 49). 2. E inaplicável a declaração de incapacidade para o exercício do pátrio poder, como efeito extrapenal da condenação, pois a pena é detentiva e não reclusiva (CP, art. 92,11). ■ Ação penal: Pública incondicionada. Frustração de  pagamen to de  pensão (parágrafo único) Jurisprudência

■ Noção:  A disposição inserta no parágrafo único pune, com as mesmas penas do caput, quem, sendo solvente, frustra (engana, burla) ou elide (suprime, elimina), de qualquer modo, inclusive por abandono de emprego ou função, o pagamento de pensão. ■ Confronto e concurso de pessoas: Vide Lei n° 5.478/68. ■ CR/88: Estando a prisão civil condicionada ao "inadimplemento voluntário e

LXVII), com mais razão há de se inescusável de obrigação alimentícia" (art. ressaltar essa perspectiva no Direito Penal; a condenação de acusado de parcos recursos milita contra o desiderato do legislador penal, pois é notório que o cidadão com antecedentes criminais tem grande dificuldade de encontrar ocupação lícita, tornando impossível, na prática, prover a subsistência dos dependentes (TACrSP, RJDTACr  12/133-4). ■ Tipo subjetivo: O delito de abandono mate rial exige o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não prover à subsistência (TACrSP, Julgados 77/356, 95/78), não podendo ser confundido com o mero inadimplemento de prestação alimentícia acordada em separação judicial (TACrSP, RT728/566). ■ Pensão alimentícia: Não comete o crime o agente que, obrigado por decisão  judicial a prestar alimentos, não o faz por absoluta hipossuficiência econômico-fi-

513

Código Penal

Art. 244

nanceira (TJGO, PT 764/632; TACrSP, RT786/663) ou se não era solvente à época da obrigação (TACrSP, RT  756/611). Incide no art. 244, em tese, quem não paga pensão alimentícia fixada ou homologada judicialmente em favor dos filhos (STF, RT  506/449; TACrSP, RT  783/650), sem justa causa (TJMG, RT  761/711). Se o agente não prova que deixou de prover a subsistência da família por motivo justificado e que inexistiu dolo na recusa, impõe-se a condenação (TJRS, RT  760/701). E irrelevante a alegação de que não lhe era permitido visitar os filhos e, se houve alteração em sua situação econômica ou dos filhos, deve providenciar a exoneração ou redução da obrigação (TACrSP, RJDTACr  16/56). Só é punível a frustração intencional, e não a que resulta de falta de recursos para pagar a pensão alimentícia a que foi civilmente condenado (TACrSP, RT  543/380). ■ Necessidade ou não de prévia fixação de pensão: É inaceitável a tese da prévia fixação dos alimentos no cível e o seu não-pagamento pelo réu, para configurar a primeira modalidade do art. 244 do CP (TACrSP, RT 400/302). Contra: Não há como responsabilizar o acusado, se no juízo cível vem sendo discutida a situação do casal, sendo de toda lógica esperar que a pensão alimentícia, caso devida, seja ali adequadamente fixada (TACrSP, RT  726/683). Desde que avençada a pensão alimentícia, ainda que provisoriamente, ela se torna desde logo exigível (TACrSP, RT  423/386). ■ Consumação: Na hipótese de falta de pagamento de pensão, consuma-se o delito no momento em que deixa de pagá-la na data marcada (TACrSP, Julgados 79/225). ■ "Deixar de prover" (1 2 figura): O que a lei pune é de ixar de prover à subsistência da família; e, não, a prover insuficientemente (TACrSP, RT608/333, 577/383). ■ Abandono do lar: O abandono do lar não significa, necessariamente, o abandono material (TACrSP, RJDTACr  12/133-4). ■ Justa causa: É indispensável a demonstração de falta de justa causa para a omissão dos pais a fim de caracterizar o crime deste art. 244 (TACrSP, RJDTACr  21/62). Sendo a falta de justa causa elemento normativo do delito, a prova de sua ausência incumbe à acusação (TACrSP, Julgados 85/303, RT  638/306; RJDTACr  12/44). Contra: Tipifica-se o delito quando não comprovado pelo acusado, satisfatoriamente, o estado de necessidade alegado (TACrSP, Ap. 904.899-6, j. 8.5.95, in Bol. AASP  n° 1.956; RJDTACr  23/61). Para que se tipifique o delito, é necessário que o agente esteja capacitado, física e mentalmente, a cumprir sua obrigação (TACrSP, Julgados 70/290). Não há dolo, se o agente deixou de sustentar por motivo independente da sua vontade (TACrSP, RT  519/398). Carência de recursos do acusado é justa causa (TACrSP, Julgados 81/446, 68/290, RT  543/380). A hipossufi ciência econômica afasta a tipicidade (TACrSP, Julgados 93/56; TAPR, JTAPR  2/299). Não há justa causa para o abandono material, se o agente deixa o lar para constituir nova família (TACrSP, RJDTACr  10/36). 2 ■ Filho adulterino (designação proibida pela CR/88, art. 227, § 6 ): 0 filho adulterino é incluído na proteção do art. 244 do CP (TACrSP, RT 494/351). 0 filho adulterino só pode ser sujeito passivo quando provada, pelos meios que a lei civil admite, a filiação espúria (TACrSP, RT 587/338, 421/255). ■ Separação de fato: O marido, mesmo separado de fato, pode praticar o delito de abandono material (TACrSP, RT 490/343). ■ Auxílio de terceiros: Não se livra o réu pelo fato de terceiros evitarem que os seus filhos passem fome (TACrSP, Julgados 87/386, 78/368). Igualmente o pai que não pensiona os filhos, ainda que se tenha constatado o encargo supletivo da mãe (TACrSP, Ap. 904.899-6, j. 8 .5.95, in  Bol. AASP n° 1.956). Se a obrigação de prover  cabe a mais de uma pessoa, a suficiente assistência prestada por alguma delas supre a obrigação das demais (TACrSP, Julgados 85/302, 93/58). ■ Pagamento posterior: Não descaracteriza o crime já consumado (TACrSP, Julgados 86/337, RJDTACr  22/40). ■ Perseveração: Perseverando o agente, após condenação transitada em julgado, impõe-se a instauração de nova ação penal con tra ele (TACrSP, RT 404/301). ■ Reconciliação: Reconciliado o casal, durante o processo, e passando a família a

Arts. 244 e 245

Código Penal

514

conviver novamente no lar comum, perde a ação penal a situação antecedente e o delito não é considerado caracterizado (TACrSP, RT381/284). ■ Concurso: A ação de deixar de prover a vários filhos e a mulher não configura concurso formal, pois a ação punida é deixar de prover à família (TACrSP, Julgados 65/251, RT 518/385). ■ Classificação: E  delito omissivo e permanente (TACrSP, RT  518/385; contra, entendendo não ser permanente: TACrSP, mv — RJDTACr  27/25). ■ Continuidade: Caracteriza crime continuado a conduta do agente que deixa, por  mais de um mês, de efetuar o pagamento de pensão na data estipulada, não se tratando de crime permanente (TACrSP, mv — RJDTACr  27/25). ■ Frustração de pagamento (parágrafo (nico): Em tese, pode configurar o ato de quem abandona emprego para, injustificadamente, frustrar o pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada (STF, RTJ 88/402). ■ Multa:  A sanção pecuniária do art. 244 do CP não foi alterada pela Lei n° 7.209/84, devendo ser expressa em salário mínimo (TACrSP, Julgados 96/217). ENTREGA DE FILHO MENOR A PESSOA INIDÔNEA Art. 245. Entregar filho menor de dezoito anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena — detenção, de um a dois anos. § 1 2. A pena é de um a quatro anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. § 22 . Incorre, também, na pena do parágrafo anterior  quem, embora excluído o p erigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência d a Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no caput, ainda que o crime seja da competência da Justiça Estadual. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput e nos §§ 1  2 e 22 (art. 89 da Lei n2 9.099/95). Entrega de filho menor a  pessoa in/dõnea ou   perigosa

(caput)

■ Alteração:  A Lei n 2 7.251, de 19.11.84, deu nova redação ao caput e introduziu os dois parágrafos. ■ CR/88: Sobre pais e filhos, vide arts. 227, § 62, e 229 da  Magna Carta. ■ Objeto jurídico: A assistência aos filhos menores. ■ Sujeito ativo: Somente os pais (legítimos, naturais ou adotivos). ■ Sujeito passivo: O filho menor de 18 anos, independentemente da natureza da filiação. ■Tipo objetivo: Entende-se   entregar  como deixar sob a guarda ou cuidado. Embora não se requeira que a entrega seja por maior tempo, esse lapso deve ser   juridicamente relevante. In crimina-se a entrega do filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente

em perigo. E necessário, pois, que essa pessoa, a cuja companhia o filho é entregue, possa colocá-lo em perigo moral ou material. Basta a situação de perigo abstrato. Embora a rubrica se refira a pessoa inidônea, a nova redação do dispositivo alcança

515

Código Penal

Art. 245

não só o perigo moral como o material. Como exemplos de pessoas capazes de colocar o menor em risco material, lembramos os que o podem conduzir a atividades arriscadas, insalubres, temerárias etc. Quanto ao risco moral, as pessoas que se dedicam à prostituição, crime, contravenções de jogo ou de mendicância etc. ■ Tipo subjetivo: E  o dolo direto ("saiba") ou dolo eventual ("deva saber"). Não se pode interpretar a locução verbal "deva saber" como indicadora de culpa, pois o tipo não contém referência expressa a culpa (cf. CP, art. 18, II e parágrafo único), levando tal interpretação à violação do princípio da reserva legal (CR/88, art. 5 2 , XXXIX; CADH, art. 9 Q ; PIDCP, art. 15, 1; CP, art. 1 9 ).  Além disso, seria insólito cominar-se idêntica sanção tanto a quem age por dolo como culposamente. E necessário que o perigo seja anterior ou concomitante à entrega, não se podendo punir o agente quando o perigo só se revelou depois da entrega. O erro quanto ao perigo deve ser avaliado de acordo com o art. 20 do CP. ■ Consumação: Com a entrega do filho, sem dependência de efetivo dano moral ou material (crime de  perigo). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de pessoas: Embora delito próprio, pode haver participação de terceiros (CP, art. 29). Quem recebe não é co -autor desta figura. ■ Formas qualificadas: Quando os pais visam a lucro, ou quando da entrega do filho resulta seu envio ao exterior, vide § 1 2 deste artigo. ■ Pena: Detenção, de um a dois anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figuras qua //fi-  ■ Convenção internacional: O Presidente da República, através do Decreto n° 2.740, de 20.8.98, determinou o cumprimento em nosso País da Convenção Interacadas do  §  1 Q  mericana sobre Tráfico Internacional de Menores, assinada na Cidade do México

em 18.3.94, após a sua devida ratificação pelo Poder Legislativo. ■ Noção: O § 1 2 compreende duas formas qualificadas: 1 . Fim de lucro. 2. Se o menor é enviado para o exterior. quando a entrega do filho menor é ■  1 á Forma — Fim de lucro: Incide o § praticada para obter lucro. Basta a finalidade (que é elemento subjetivo do tipo), sendo dispensável o efetivo proveito econômico dos pais. ■ 2 °- Forma — Enviado para o exterior: Pune-se mais gravemente a entrega, quando o filho é enviado para o exterior. Tal resultado deve ser imputável ao agente por dolo (ou, ao menos, culposamente — preterdolo). Não incide a figura qualificada se o menor não chega a sair do nosso País. ■ Confronto: Se o agente "prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa", vide art. 238 da Lei n°8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Se o agente "promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio d e criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro", vide art. 239 da mesma lei. ■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Jurisprudência do  § 1 ° , 2 1 forma

■ Tráfico internacional de menores (após a entrada em vigor, no Brasil, da Convenção /nteramericana sobre Tráfico Internacional de Menores):  Tendo o

Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n° 28/90, e o Governo Federal, por força do Decreto n 2 99.710/90, incorporado ao direito pátrio os preceitos contidos na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, não há mais de se discutir  sobre a competência da Justiça Federal em casos de tráfico internacional (STJ, RT  748/570). ■ Questão prejudicial: Não tendo o juízo cível apreciado o tema da falsidade das adoções, não faz coisa julgada na esfera penal a decisão cível que deferiu a adoção de menor a casal estrageiro (STJ, RT748/570).

Arts. 245 e 246

Código Penal

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■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Participação autônoma (§2°) ■ Sujeito passivo: Igual ao do caput. ■ Tipo objetivo: Pune-se quem auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior. Exemplos: preparação de papéis ou passaporte, compra da passagem, embarque etc. ■ Tipo subjetivo: É o dolo (vontade de auxiliar a prática do ato, com consciência do destino do menor) e o elemento subjetivo do tipo ("com o fito de obter lucro"). É indiferente que haja ou não risco moral ou material para o men or ("excluído o perigo moral ou material"). ■ Consumação: Com o ato de auxílio, independentemente da saída do menor ou da obtenção do lucro (crime formal). ■ Tentativa: Pode haver. ■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. ABANDONO INTELECTUAL Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. ■ Transação: Cabe (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95).  Abandono intelectual 

Jurisprudência

CR/88: Sobre o dever de educação, vide arts. 205, 208, I, e 229. Objeto jurídico:  A instrução dos menores. Sujeito ativo: Somente os pais. Sujeito passivo: O filho em idade escolar. Tipo objetivo: Deixar de prover tem a significação de não tomar as providências necessárias. Assim, o agente omite-se nas medidas que podem propiciar instrução  primária (de 1° grau) de filho em idade escolar. Para a tipificação impõe-se que a conduta seja sem justa causa (elemento normativo). Como causas justas podem ser  lembradas a falta de escolas ou vagas, distâncias a percorrer, penúria da família e, segundo HELENO FRAGOSO, também a instrução rudimentar dos pais (Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 745). 0 delito configura-se independentemente da legitimidade do filho (CR/88, art. 227, § 6°) e de viver ele, ou não, em companhia dos genitores. ■ Tipo subjetivo: O dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de não cumprir o dever de dar educação. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Inexiste forma culposa. ■ Consumação: Entendemos que se consuma o delito quando, após os 7 anos de idade do filho, o agente revela, inequ ivocamente, sua vontade de não cumprir o seu dever  (delito omissivo permanente). Para MAGALHÃES NORONHA, ao contrário, na ultrapassagem da idade escolar  (  Direito Penal, 1995, v. III, p. 334). ■ Tentativa: Não se admite. ■ Pena: É alternativa: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. ■ ■ ■ ■ ■

■ Tipo subjetivo: É mister o dolo, o que não ocorre nos casos em que a pobreza é a causa determinante da situação (TACrSP, Julgados 95/78). ■ Capacidade de prover: Para a tipificação do delito do art. 246 do CP é necessário que o agente esteja capacitado, física e mentalmente, a praticar os deveres inerentes ao pátrio poder (TACrSP, Julgados 70/290).

Código Penal

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Art. 247

Art. 247. Permitir alguém que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância: I — freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida; I I — freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza; 1 1 1 — resida ou trabalhe em ca sa de prostituição; IV — mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública: Pena — detenção, de um a três meses, ou multa.

■ Transação: Cabe (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n°9.099/95).  Abandono morai 

■ Objeto jurídico: A preservação moral do meno r. ■ Sujeito ativo: Os pais ou qualquer pessoa a quem o menor tenha sido confiado. ■ Sujeito passivo: O menor de 18 anos. ■ Tipo objetivo: A conduta prevista é  permitir alguém (expressa ou tacitamente) que menor de 18 anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda, tenha qualquer  dos comportamentos indicados nos incisos. Quanto aos verbos freqüente, conviva, resida e mendigue, não basta a conduta ocasional, sendo necessária a habitualidade. Por  casa de prostituição (vide art. 229 do CP) entende-se aquela em que o meretrício é exercido e não a casa onde a prostituta mora, pois seria absurdo puni-la por não deixar o filho. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de permitir aquelas condutas do menor. Não pode ser punido o agente se o menor assim se comporta, apesar de sua oposição. É, ainda, necessário, na hipótese do inciso IV, o elemento subjetivo do tipo referente ao especial fim de agir ("para excitar a comiseração pública"). Na doutrina tradicional é o "dolo genérico", salvo o inciso IV, que requer  "dolo específico". Não há punição a título de culpa. ■ Confronto: No caso de produção ou direção de representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, com utilização de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica, vide art. 240 da Lei n° 8.069/90. ■ Absorção: Na hipótese do produtor ou diretor de representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, utilizar o  próprio filho ou pessoa a ele confiada, menor  de 18 anos, em cena de sexo explícito ou pornográfica, haverá só o crime do art. 240 da Lei n 2 8.069/90, punido com reclusão de quatro a seis anos, e multa. ■ Erro: O eventual engano do agente, quanto ao local ou atividade, deve ser avaliado à luz do art. 20 do CP. ■ Consumação: Se a permissão for dada antes, no momento da conduta proibida; se  posteriora permissão, no ato desta. ■ Tentativa:  Admissível na permissão ante rior, mas inadmissível na posterior. ■ Pena: É  alternativa: detenção, de um a três meses, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Jurisprudência ■ Mendicância: Incorre no art. 247, IV, primeira parte, o agente que dá permissão

aos filhos menores de 18 anos para mendigar, mediante a entrega de bilhetes em que só solicita auxílio financeiro, auferindo, assim, proveito próprio (TACrSP, RJDTACr 22/41).

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Código Penal

Art. 248

Capítulo IV DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER, TUTELA OU CURATELA INDUZIMENTO A FUGA, ENTREGA ARBITRÁRIA OU SONEGAÇÃO DE INCAPAZES Art. 248. Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei o u de ordem  judicial; confiar a outrem, sem ordem do pai, do tutor ou do curador, algum menor de dezoito anos, ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a quem legitimamente o reclame: Pena — detenção, de um mês a um ano, ou multa. ■ Transação: Cabe (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n°9.099/95).  /nduzimento a fuga, entrega arbitrária ou  sonegação de incapazes

■ Objeto jurídico: Os direitos do pátrio poder, tutela ou curatela. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: Os pais, o tutor ou curador, e também o menor de 18 anos ou

interdito.

■ Tipo objetivo: Este art. 248 do CP compreende três figuras penais distintas: a.

Induzir menor de 18  anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por  determinação de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem  judicial. Induzir é aconselhar, persuadir, incitar. A fuga deve ser clandestina, sem

consentimento tácito ou expresso dos responsáveis, e ter duração expressiva. Não basta o induzimento, sendo necessária a efetiva fuga (afastamento) do menor ou interdito. b. Confiara outrem, sem ordem do pai, do tutor ou do curador, algum menor  de 18 anos, ou interdito.  E a entrega arbitrária, sem autorização expressa ou tácita dos responsáveis. Confiar tem a significação de entregar, fiar, transmitir. O consenti mento do menor é penalmente irrelevante. c . Ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo (o menor ou interdito) a quem legitimamente o reclame. Deixar de entregar á reter, sonegar. A expressão legitimamente significa em conformidade com as leis. A presença de justa causa (ex.: risco para a saúde do menor) afasta a tipicidade. ■ Tipo su;Jjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de induzir, confiar ou deixar de entregar. Para a escola tradicional é o "dolo genérico". Inexiste punição a título de culpa. ■ Consumação: Na figura a, com a efetiva fuga; na b, com o ato de confiar; na c, com a demonstração inequívoca da vontade de não entregar. ■ Tentativa: Nas figuras a e b é admissível; na c, não. ■ Confronto: Se o agente, em vez de induzir, subtrai, art. 249 do CP. Se o pai ou responsável deixa de entregar o menor ou interdito a terceiro, desobedecendo mandado judicial, segundo HELENO FRAGOSO o crime seria o do art. 359 do CP (Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. I II, p. 756), mas nós entendemos que tal artigo refere-se à decisão penal e não civil ( vide anotação ao CP, art. 359). Em caso de cônjuge desquitado, vide nota ao CP, art. 249. ■ Pena: E alternativa: detenção, de um mês a um ano, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Jurisprudência

■ Pai separado judicialmente: Não estando o acusado, sem embargo de desqui-

tado, privado do pátrio poder, não há falar em infração do art. 248 do CP por reter, além do prazo convencionado, os filhos que lhe foram confiados para visita (TACrSP, RT  500/346).

Código Penal

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Arts. 248 e 249

■ Sujeito passivo: Além dos pais, tutor ou curador, é também o menor ou o interdito (TACrSP, RT  527/357). ■ Distinção: No art. 248 o menor é levado a sair, enquanto no art. 249 ele é tirado (TJSP, RF  262/287). No art. 248 há recusa na entrega, sem justa causa, a quem o reclame legitimamente, ao invés do art. 249 em que o menor é subtraído (TAMG, RT  638/329). SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES Art. 249. Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena — detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. § 1 2 . O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. § 2 2 . No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar  de aplicar pena.

■ Transação: De acordo com o art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5°, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência d a Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [ vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação neste art. 249, ainda que o crime seja da competência da Justiça Estadual. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Subtração de incapazes

■ Objeto jurídico: A guarda de menores ou interditos. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive pais, tutores ou curadores, se destituídos ou temporariamente privados do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda v (§ 1 ). ■ Sujeito passivo: Pais, tutores, curadores e, eventualmente, os próprios menores. ■ Tipo objetivo: O núcleo subtrair significa tirar, retirar. A pessoa que se subtrai é menor de 18 anos ou interdito (submetido judicialmente à curatela). A subtração é feita de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial. Portanto, se o menor é tirado de quem apenas o cria, sem ter sua guarda em razão de lei ou determinação judicial, a conduta não se enquadrará neste delito do art. 249 do CP. Inexistirá o crime se o menor fugir sozinho e depois for ter com o agente; caso haja induzimento para fuga e não subtração, o delito será o do art. 248 do CP. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de subtrair o menor  ou interdito. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva subtração à guarda do responsável. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se a subtração for com fim libidinoso, o crime será contra os costumes. Se o fim for a privação da liberdade, art. 148 do CP. Se a finalidade for a obtenção de resgate, art. 159 do CP. Se houver apenas induzimento à fuga, art. 248 do CP. Se o agente "subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto", art. 237 da Lei n 2 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Arts. 249 e 250

Código Penal

520

■ Pena: Detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime (infração expressamente subsidiária; vide nota Confronto). ■ Ação penal: Pública incondicionada. Perdão judicial  ■ Noção: É cabível no caso de restituição (voluntária ou espontânea) do menor ou 2 (§2) interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações. Sobre a natureza e conse-

qüências do perdão judicial, que entendemos ser causa de extinção da punibilidade, vide nota ao art. 107, IX, do CP.

Jurisprudência

■ Tipo objetivo: O que se pune é a subtração, e não a sonegação ou recusa em entregar o menor (TAMG, RJTAMG 29/306). Inocorre o crime do art. 249, se o menor  empreende fuga sozinho (TACrSP, RJDTACr 24/379). ■ Tipo subjetivo: É necessária a vontade de tirar o menor da guarda do responsável, não havendo dolo quando se tratar de menor abandonado (TJSP, RT  525/353). O dolo  e "genérico" (TACrSP, RT  520/416). ■ Sujeito ativo: Mãe que subtrai filhos que se encontravam sob a guarda de terceiros pode ser sujeito ativo (TACrSP, Julgados 95/289). Igualmente o pai que estava temporariamente privado da guarda do filho (TACrSP, RJDTACr 22/400). ■ Concordãncia: Não se tipifica, se o menor aquiesceu e houve concordância de seu genitor (TACrSP, RT 524/407). ■ Menor criado:  A subtração de menor a quem o cria, não tendo sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, não constitui o crime do art. 249   (TJSP, RT  488/332). ■ Cõnjuge separado judicialmente: Comete o delito do art. 249 do CP o pai desquitado que subtrai filho, cuja guarda cabia à mãe em razão do desquite por  mútuo consentimento (TACrSP, RT 520/416). ■ Distinção: Vide jurisprudência, sob igual título, no art. 248 do C P. ■ Perdão judicial (§ 22): Se a restituição não foi espontânea, mas sim forçada em razão da apreensão do menor, é inaplicável o § 2° do art. 249 (TACrSP, Julgados 87/337). É possível a aplicação do § ao pai que devolve a criança à mãe, que tem a sua guarda, sem maus-tratos ou privações (TACrSP, RJDTACr  22/400).

Título VIII DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I DOS CRIMES DE PERIGO COMUM INCÊNDIO Art. 250. Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena — reclusão, de três a seis anos, e multa. AUMENTO DE PENA 2

. As penas aumentam-se de um terço: — se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio; I I — se o incêndio é: § I

1

Código Penal

521

Art. 250

a) em casa habitada ou destinada a habitação; b) em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura; c) em embarcação, aeronave, comboio ou veiculo de transporte coletivo; d) em estação ferroviária ou aeródromo; e) em estaleiro, fábrica ou oficina;

hem depósito de explosivo, combustível ou inflamável;

g) em poço petrolífero ou galeria de mineração; h) em lavoura, pastagem, mata ou floresta.

INCÊNDIO CULPOSO § 22. Se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos.

■ Transação: De acordo com o art. 2 9 , parágrafo único, da Lei n°10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no § 2 2 do art. 250, ainda que o crime seja da competência da Justiça Estadual, se não resultar lesão corporal ou morte (CP, art. 258). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2 2 , se não resultar morte CP, art. 258 (art. 89 da Lei n°9.099/95).  /ncêndio doso

(caput)

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade (principal). ■ Tipo objetivo: Causar incêndio é provocar, motivar, produzir combustão. Todavia, acrescenta a lei: expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem. Por isso, é condição indeclinável que haja perigo no fogo , pois incêndio, em sua significação penal, é tão-somente o fogo que, por sua expressividade ou condições, ocasiona risco efetivo a pessoas ou coisas. Assim, deve haver   perigo concreto, e não presumido, para número indeterminado de pessoas ou bens, pois "é indispensável a efetiva situação de perigo para a vida, a incolumidade física ou o patrimônio de outrem" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal—Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 772). Não importa a natureza da coisa i ncendiada nem que ela seja de propriedade do agente. Também são irrelevantes os meios de execução utilizados pelo autor, pois o incêndio pode ser provocado até por omissão, quando o agente tem o dever jurídico de evitá-lo (CP, art. 13, § 2 2 ). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e c onsciente de provocar o incêndio, com conhecimento do perigo comum (dolo de perigo). Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". A modalidade culposa é prevista na figura do § 22. ■ Consumação: Com a efetiva situação de perigo comum. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se o incêndio é provocado por inconformismo político, vide art. 20 da Lei n° 7.170, de 14.12.83. Se o agente possui, detém, fabrica ou emprega artefato explosivo e/ou incendiário sem autorização, art. 10, § 3 2 , Ill, da Lei n°9.437/97. Se o incêndio é provocado em mata ou floresta, vide art. 41 da Lei n°9.605/98. ■ Pena: Reclusão, de três a seis anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. O exame de corpo de delito deve seguir  formalidade especial (CPP, art. 173).

Art. 250

Figuras do/o-  sas qualifica-  2  das (§ 1  )

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são aplicáveis ao incêndio doloso ). (caput), mas não ao culposo (§ 2 ■ Qualificadora do inciso I: Se o crime é cometido com intuito de obter vantagem  pecuniária em proveito próprio ou a lheio.  A vantagem referida é tão-só a financeira, não sendo necessário que o agente efetivamente a obtenha, mas que ela seja a finalidade da ação. A qualificadora não se aplica ao agente que atua mediante paga (incêndio mercenário), pois o pagamento é motivo e não fim do crime. O elemento subjetivo do tipo está presente nesta figura qualificada, representado pelo especial fi m de agir (na corrente tradicional, o "dolo específico"). ■ Confronto: Na ausência de perigo comum, mas com o intuito de obter indenização ou seguro, art. 171, § 2 2 , V, do CP; com igual ausência de perigo comum, tratando-se de coisa alheia, art. 163 do CP. ■ Concurso de crimes: Entendemos ser inadmissível o concurso material ou formal entre os crimes dos arts. 250, § 1 2 , I, e 171, § 2 2 , V, pois este é absorvido por aquele. Nas duas figuras, há semelhante intuito (elemento subjetivo do tipo), mas são infrações de caráter formal, que se consumam independentemente da efetiva obtenção da vantagem esperada. Assim, ainda que o agente consiga receber2 a indenização ou valor do seguro, haverá, unicamente, o crime do art. 250, § 1 , I 2 (exaurido), e não o seu concurso com a figura prevista no art. 171, § 2 , V, do CP. A nosso ver, o concurso entre ambos os crimes representaria uma punição indevidamente repetida. Contra: HUNGRIA (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, pp. 28-9), para quem haveria concurso material, se o agente lograsse receber o seguro. ■ Qualificadora do inciso II: Se o incêndio é: a. em casa habitada ou destinada a habitação (não é necessário que haja pessoa na casa, mas é preciso que o agente saiba ser local destinado a habitação); b. em edifício público (da União, Estado ou Município) ou destinado a uso público (ex.: igreja, cinema) ou a obra de assistência social (ex.: orfanato, creche, hospital) ou de cultura (ex.: biblioteca, museu); c. em embarcação, aeronave, comboio ou veículo de transporte coletivo, entendendo-se irrelevante a atualidade do uso; d. em estação ferroviária ou aeródromo (não inclui estação rodoviária nem porto); e. em estaleiro, fábrica ou oficina, entendendo-se ser  indiferente a presença de pessoas; f. em depósito de explosivo, combustível ou inflamável; g. em poço petrolífero ou galeria de mineração (qualquer mina, na opinião dos autores); h. em lavoura, pastagem, mata ou floresta (vide, também, contravenções florestais, na Lei n°4.771/65, alterada pela Lei n°7.803/89). ■ Pena:  As do caput, aumentadas de um terço. ■ Alcance:  As figuras qualificadas deste § 1

2

2

Figura culposa (§29

■ Noção: Quando o incêndio resulta da desatenção do agente ao dever de cuidado que era necessário (CP, art. 18, II), devendo-se notar que ele exige o mesmo  perigo comum, concreto ou efetivo, da figura dolosa. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos.

Morte ou /esão

■ Remissão: Vide nota ao art. 258 do CP.

corpora/  Jurisprudência do incêndio doloso

■ Tipo subjetivo: É o dolo, a vontade de provocar incêndio, com conhecimento do

perigo comum (TJSP, RJTJSP75/323).

■ Perigo concreto: Não basta a potencialidade do perigo, sendo necessário que

este seja concreto e efetivo (TJSP, RJTJSP  82/378, RT  538/334; TJRS, RJTJRS 166/112; TJRJ, RT  753/674; TJMG, RT  763/639; TJSP, RT 757/528), para número indeterminado de pessoas ou bens (TJRJ, RT  725/642). Não se configura, se o agente ateia fogo à sua própria casa, sem que o fogo defina perigo real às residências próximas (TJMG, JM  128/359). 0 ato de arremessar uma garrafa de combustível em chamas contra moradia, atingindo portão e causando pequeno chamuscamento no gramado, não dispõe de eficiência a tipificar o crime de incêndio, consumado ou tentado (TJSP, RT760/592).

Código Penal

523

Art. 250

■ Perigo comum: O CP condiciona o crime de incêndio a perigo concreto ou efetivo

para número indeterminado de pessoas ou bens (TJSP,  RJTJSP69/376). Deve haver  potencialidade de expansão do dano a outras coisas e a pessoas indeterminadas (TJSP, RT497/316). Sem o pressuposto de perigo comum, não há cogitar do crime de incêndio (TJSP, RT 611/335). Não se configura o crime se o agente coloca em perigo apenas a própria vida (TJSP, RJTJSP 1/189). Não ocorre perigo comum, no causado a uma, duas ou até três pessoas, ou a um número determinado e certo de indivíduos residentes no mesmo local (TJSP, RJTJSP 161/283). Contra: Há crime de incêndio e não de dano, se expôs a perigo concreto sua ex-companheira e filhos, causando lesão efetiva ao patrimônio (casa) desta (TJDF,  Ap. 14.240, DJU 23.11.94, p. 14629). Para configuração do crime de incêndio basta a exposição do patrimônio alheio a perigo, sendo irrelavante a reconstrução do bem pelo acusado (TJSP, RT 748/608).

■ Prova pericial: Necessária a prova pericial (TJPR,  PJ46/187), que não é suprível por outros meios (TFR, Ap.  6.920, DJU 23.4.87, p. 7026; TJSP, RT 542/306).   Vide, também, jurisprudência sob o mesmo título, no Incêndio culposo. ■Tentativa: Se o incêndio não se comunica à coisa visada ou, comunicando-se, é prontamente extinto, sem chegar a concretizar o perigo comum, há simples tentativa de incêndio (TJSP, RT 600/326; TJMG, RT 726/718). Só há tentativa se, apesar da vontade de incendiar do agente, não se segue um incêndio juridicamente expressivo (TJSP, mv  RT560/320). ■ Consciência do perigo comum: O agente deve ter conhecimento do perigo comum (TJSP, RT 489/343, 430/348) e do efetivo risco (TJMG, JM128/359). ■ Omissão em debelar: Não comete crime de incêndio quem omite a s providências para debelar fogo que não produziu intencional ou involuntariamente (TAPR, RT 563/385).

■ Desclassificação: Se não houve dolo, mas culpa, de sclassifica-se para o § 2 2 do art. 250 (TJSP, mv— RT562/319, RJTJSP 75/323). Inexistindo perigo a indeterminado número de pessoas ou coisas, o crime de incêndio pode ser desclassificado para: a. dano, se a intenção era de danificar (TJSP,  RJTJSP 1 07/435, 108/480; TJPR, PJ 48/344); b . exercício arbitrário das próprias razões, se praticado com o objetivo de satisfazer pretensão legítima ou que crê ser legítima (TJSE,  RF 270/322); c. estelionato, se teve como objetivo reclamar indenização da seguradora (TJSP, RJTJSP 120/515). É inadmissível a desclassificação para dano se o fogo gerou perigo comum e concreto (TJSP, RT774/566). Desclassifica-se para dano qualificado, se o agente a teia fogo em depósito, distante da residência da vítima (TJMG, RT 759/680).

■ Sujeito passivo: Nos crimes contra a incolumidade pública, como o de incêndio, além do sujeito passivo principal, que é o corpo social, também são sujeitos passivos secundários todos os que padeceram danos pessoais ou patrimoniais, ou se viram expostos a perigo (TACrSP, RT 474/324).  Ju ri sp ru dênc ia ■ Intuito de vantagem: Se o incêndio, com perigo comum, é provocado para da figura qua//-  receber seguro, tipifica-se o § 1 2 , I, do art.  250, sem o concurso com o art.   171,  § 2 2 V  (TJSP,  RJTJSP 69/363). ficada dosa ■ Edifício comercial: Incide o aumento do § 1 2 , II, a, se ateado em sala de edifício ,

comercial, no horário de expediente (STF, RTJ 119/115). ■ Edifício residencial: Incide o aumento do § 1 2 , II, a , se ateado em unidade residencial, localizado em prédio de vários apartamentos (TJMG,  RT763/639). ■ Edifício público: Incide o aumento do § 1 2 , II, b , se o edifício incendiado é ocupado por empresa estatal (TJSP, RT519/362).

 Ju ri sp ru dênc ia do incêndio cu/poso

 

■ Perigo comum: A forma culposa contém os mesmos requisitos do caput "... ex-

pondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem" (TACrSP, RT Para a configuração do incêndio culposo é condição necessária o perigo comum (TAMG, RT 429/479).

506/394).

Arts. 250 e 251

Código Penal

524

■ Culpa: Não se configura, se havia aceiros e não era razoável esperar-se que o fogo fosse levado pelo vento para a outra margem (TJPR, RT537/339). Há incêndio culposo quando o agente ateia fogo sem tomar as cautelas costumeiras, como abrir  aceiros e avisar os confrontantes (TJSC, RT 526/426; TACrSP, RT 514/360). ■ Ordem de queimada: Rejeita-se a denúncia que não esclarece o momento em que teria sido dada a ordem, se era para ser cumprida no instante em que foi e ainda que em condições de tempo desfavoráveis, ademais se os denunciados não se encontravam no local quando se ateou fogo (TJSP, RT723/574). ■ Prova pericial: É indispensável o exame de corpo de delito (TACrSP, Julgados 81/302, RT 525/391). Vide, também, jurisprudência sob o mesmo título, no Incêndio doloso. EXPLOSÃO Art. 251. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos: Pena — reclusão, de três a seis anos, e multa. §  1 2. Se a substância utilizada não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. AUMENTO DE PENA § 22 . As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer das hipóteses previstas no §  1 2, I, do artigo anterior, ou é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no n2 I I do mesmo parágrafo

MODALIDADE CULPOSA § 32. No caso de culpa, se a explosão é de dinamite ou substância de efeitos análogos, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos; nos demais casos, é de detenção, de três meses a um ano. ■ Transação: De acordo com o art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01,

em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5°, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação na primeira parte do § 3° do art. 251, se não resultar lesão corporal ou morte (CP, art. 258). Cabe transação, também, na segunda parte do § 3°, se não resultar morte CP, art. 258 (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 1°, se não resultar lesão corporal grave ou morte — CP, art. 258; cabe no § 3°, se não resultar morte — CP, art. 258 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Exp/osão

(caput)

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade (principal).

Código Penal

525

Art. 251

■ Tipo objetivo: Na figura do caput cuida-se do crime praticado mediante o uso de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos. Como engenho de dinamite entende-se a bomba, artefato ou aparato de dinamite (nitroglicerina misturada com substância inerte). Entre as substâncias de efeitos análogos á dinamite, são lembrados trotil, TNT, gelatinas explosivas etc. Caso se trate de explosivo diverso daqueles, vide figura privilegiada do § 1°. A conduta incriminada é expor a perigo (arriscar, colocar em perigo) a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem (número indeterminado de pessoas), mediante: a. explosão (detonação estrondosa e violenta, capaz de causar dano extenso); b. arremesso (ato de atirar com força para longe); c. ou simples colocação (pôr em algum lugar). No arremesso e na colocação é punido o perigo de detonação de efeitos extensos.  A semelhança do crime de incêndio, neste de explosão o perigo também deve ser comum (a indefinido número de pessoas ou bens) e demonstrado em concreto. ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, que se caracteriza pela vontade livre e consciente de causar explosão, com conhecimento do perigo comum (dolo de  perigo). Na corrente tradicional é o "dolo genérico". A forma culposa é prevista no § 3". ■ Consumação: Com a criação de situação de perigo próximo e imediato. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se não há perigo comum, o crime será outro (ex.: dano). Se motivada por inconformismo político, vide art. 20 da Lei n° 7.170/83. Se praticada em pesca, vide Lei n° 7.679/88. Se o agente possui, detém, fabrica ou emprega artefato explosivo e/ou incendiário sem autorização, art. 10, § 39 Ill, da Lei n° 9.437/97. Se o agente utiliza mina terrestre antipessoal, vide art. 2° da Lei n° 10.300/01. ■ Pena: Reclusão, de três a seis anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura  privilegiada

■ Noção: Nesta figura, a substância utilizada não é dinamite ou de efeitos análogos a esta. Será, portanto, o ,explosivo de força menor, como a pólvora, que acarreta danos menos extensos. E indispensável, porém, que se trate de substância com a efetiva natureza de explosivo, ou seja, com as propriedades físicas que caracterizam tais substâncias. Por isso, a doutrina não considera o vapor de água como explosivo. ■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos, e multa. ■ Ação penal: Igual à do caput.

Figuras qualificadas (§ 2  °i 

■ Noção:  As penas da explosão dolosa são aumentadas de um terço se ocorrem as hipóteses do § 19 I e II, do art. 250 (vide notas ao art. 250, § 1°, I e II, do CP).

(§ 19

Figuras

culposas (§39)

Morte ou lesão

■ Noção: Pune-se apenas a explosão das substâncias referidas no caput ou no § 1°, e não o arremesso ou colocação. E necessário, também, o perigo comum assinalado na figura dolosa. As figuras culposas deste parágrafo ocorrem quando a explosão resulta de não ter o agente observado o dever de cuidado exigível pelas circunstâncias (CP, art. 18, II). ■ Pena: Se a substância é dinamite ou outra de efeitos análogos (vide capu t), a pena é de detenção, de seis meses a dois anos. Se a substância é diversa (vide § 19, detenção, de três meses a um ano. ■ Remissão: Vide nota ao art. 258 do CP.

corpora/ 

Jurisprudência

■ Perigo comum: O crime de explosão só se configura se surge perigo para a vida, integridade física ou patrimônio de outrem; se não ocorrem tais fatos, a ação poderá configurar alguma infração regulamentar ou contravenção, mas não crime (TJSP, RT  427/364). ■ Crime comissivo por omissão: O dono de pedreira não responde como co-autor  de eventuais atos cometidos por técnicos altamente abalizados que ali trabalham

Arts. 251 e 252

Código Penal

526

tão-só pela omissão de não ter verificado previamente as condições operativas (STF, RTJ  127/877). ■ Explosão em pescaria: Mesmo nos mares, em faixa litorânea, expõe a perigo a incolumidade pública, a coletividade no seu patrimônio público de natureza ecológica (TRF da 1 2 R., Ap. 22.110, DJU 23.4.90, p. 7558). ■ Depósito de fogos de artifício:  A não-observância das cautelas necessárias à estocagem de material de alta potencialidade explosiva configura a imprudência do agente (TACrSP, RJDTACr  12/221). ■ Diminuição de pena: Para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do §1 2, não basta levar em conta o ma terial utilizado na fabricação da bomba, mas também o seu potencial destruidor, pois somente aí se pode constatar a nãoanalogia com a dinamite (TJMG, RT761/668). USO DE GÁS TÓXICO OU ASFIXIANTE Art. 252. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o património de outrem, usando de gás tóxico ou asfixiante: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. MODALIDADE CULPOSA Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena — detenção, de três meses a um ano. ■ Transação: De acordo com o art. 2  2 , parágrafo único, da Lei n°10.259, de 12.7.01,

em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n°10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no parágrafo único do art. 252, se não resultar morte (CP, art. 258 ). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, se não resultar lesão corporal ou morte — CP, art. 258; cabe no parágrafo único, desde que não resulte morte — CP, art. 258 (art. 89 da Lei n°9.099/95). Uso de gás tó-   xico ou asfi-   x/ante (caput)

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: Expor a perigo a vid a, a integridade física ou o pa trimônio de outrem tem a significação de colocar em perigo a vida, a saúde ou o patrimônio de pessoas indeterminadas. Deve, portanto, existir um perigo efetivo ou concreto (e não abstrato), capaz de atingir qualquer pessoa, indiscriminadamente. A exposição a perigo prevista neste artigo é feita usando gás tóxico ou asfixiante. Como a lei se refere ao uso de gás, trata-se do uso de substância em forma fluida (nem sólida nem líquida), capaz de expandir-se indefinidamente, preenchendo o recipiente que a contém. Deve, pois, ser gás mesmo, e não simples vapor ou fumaça. Tóxico é o gás que provoca envenenamento, enquanto asfixiante é o que causa sufocação. ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de usar o gás, com conhecimento do perigo comum (dolo de  perigo). Na escola tradicional pede-se o "dolo genérico". A figura culposa é prevista no parágrafo único. ■ Consumação: Com o surgimento da situação de perigo próximo e imediato para a integridade física ou patrimônio de indiscriminado número de pessoas. E crime de perigo concreto. ■ Tentativa:  Admite-se.

527

Código Penal

Arts. 252 e 253

■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura cu/posa (parágrafo único)

■ Noção: Trata-se da mesma exposição a perigo comum concreto, mas causada por não ter o agente observado o dever de cuidado necessário pelas circunstâncias (CP, art. 18, II). ■ Pena: Detenção, de três meses a um ano.

Morte ou lesão corporal 

■ Remissão: Vide nota ao art. 258 d o CP, quando resulta lesão corporal ou morte.

Jurisprudência ■ Gás lacrimogêneo: Lançamento de ampola de gás lacrimogêneo em discoteca,

mas em dose insuficiente para expor a perigo os presentes, não configura o art. 252 do CP, mas sim o art. 65 da LCP (TJSP, RT 624/310). ■ Veículo adaptado para gás de cozinha: Não configura (TJSP, RJTJSP  120/491). ■ Mero transporte: Não configura, em aeronave, de hidróxido de amônia, quer na modalidade dolosa, quer na culposa (TRF da 1 4 R., RCr 6.412, mv— DJU3.8.92, p. 22364).

FABRICO, FORNECIMENTO, AQUISIÇÃO, POSSE OU TRANSPORTE DE EXPLOSIVOS OU GÁS TÓXICO, OU ASFIXIANTE Art. 253. Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação: Pena — detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Fabrico, forne-  cimento, aqui-  sição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante

■ Transação: De acordo com o art. 2 2, parágrafo único, da Lei  n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação neste art. 253 se não houver lesão corporal ou morte CP, art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95) ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, ainda que resulte lesão corporal — CP, art. 258 (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). ■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: Várias são as condutas alternativamente previstas, todas concernentes a substância ou engenho explosivo (vide comentário ao art. 251 do CP) ou gás tóxico ou asfixiante (vide nota ao art. 252 do CP), ou material destinado à sua fabricação. São elas: fabricar  (elaborar, produzir), fornecer  (entregar gratuita ou onerosamente), adquirir (obter gratuita ou onerosamente),  possuir  (ter sob guarda ou à disposição) ou transportar (conduzir ou remover, por conta própria ou alheia, de um lugar para outro). As condutas são punidas pelo  perigo abstrato que representam, sendo dispensável a verificação de perigo concreto ou efetivo (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v.   III, p. 787; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 44). 0 dispositivo exige para a ti pificação que as condutas sejam praticadas sem licença da autoridade, de modo que a autorização desta excluirá o crime. ,

Arts. 253 e 254

Código  Penal

528

■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontad e livre e consciente de praticar as ações, sem licença da autoridade e com conhecimento do perigo comum. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva prática das ações. ■ Tentativa: Inadmissível, pois a lei incrimina atos preparatórios. ■ Confronto: Tratando-se de material nuclear, art. 22 da Lei n° 6.453/77. Quanto à exportação de bens sensíveis (de aplicação bélica, de uso duplo, de uso na área nuclear, química e biológica) e de serviços diretamente vinculados, vide Lei n° 9.112/95. Cuidando-se de minas terrestres, vide Lei n° 10.300/01. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Jurisprudência ■ Fornecimento: Pratica o crime do art. 253 quem destina parte do seu estoque

regular de explosivos, usados na mineração, para venda a estranhos, sem autorização (STF, RTJ  104/1041; TFR, Ap. 5.278, DJU4.11.82, p. 11186). ■ Fogos de artifício:  A sua estocagem em local inadequado e sem licença da autoridade competente configura o crime do art. 253, de perigo abstrato (TACrSP, RJDTACr  27/96, RT  771/611). ■ Consciência do perigo: O agente transportador deve ter consciência do perigo a que expõe os passageiros da aeronave, não havendo modalidade culposa (TRF da 1 á R., RCr 6.412, mv— DJU3.8.92, p. 22364). ■ Competência: Embora a fiscalização de explosivos seja atribuída a órgão federal, o crime de posse de explosivos, sem conotação política, é da competência da Justiça Comum e não da Federal (STF, RT551/396, RTJ95/297; STJ, RT770/533).

INUNDAÇÃO

Art. 254. Causar inundação, expondo a p erigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena — reclusão, de três a seis anos, e multa, no caso de dolo, ou detenção, de seis meses a dois anos, no caso de culpa. ■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação neste art. 254, no caso de culpa, se não houver lesão corporal ou morte CP, art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe na modalidade culposa, desde que não resulte morte — CP, art. 258 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Inundação

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: A conduta prevista é causar (provocar, motivar, produzir) inundação, entendendo-se esta como "o alagamento de um local de notável extensão, não destinado a receber águas" (HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 48), ou "o alagamento provocado pela saída das águas de seus limites naturais ou artificiais, em volumes e extensão tais que ocasionem perigo comum" ( H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v.   Ill, p. 791). A conduta do agente deve ser perigosa, pois a lei acrescenta expondo a perigo a vida, a integridade física

Código Penal

529

Arts. 254 a 256

ou o patrimônio de outrem. Requer-se, portanto, que da inundaçã i nundação o decorra perigo concreto ou efetivo (e não abstrato ou presumido) a número indeterminado de pessoas ou bens. Ausente tal perigo, não se configura o crime. ■ Tipo subjetivo: O crime de inundação é punido a título de dolo ou culpa (com penas diversas). O dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar  inundação, com conhecimento do perigo concreto comum. E  o "dolo genérico", na corrente tradicional.  A culpa, quando a inundação de que decorre perigo concreto comum resulta de não ter o agente observado o dever de cuidado necessário para evitar a inundação (CP, art. 18, II). ■ Consumação: Com a superveniência do perigo concreto comum. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Havendo só perigo de inundação, art. 255 do CP. ■ Pena: No caso de dolo, reclusão, de três a seis anos, e multa. No caso de culpa, detenção, de seis meses a dois anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Morte ou lesão corpora/ 

■ Remissão: Vide nota ao art. 258 do CP, quando da inundação resulta lesão corporal ou morte.

PERIGO DE INUNDAÇÃO Art. 255. Remover, destruir ou inutilizar, em prédio próprio ou alheio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação: Pena — reclusão, de um a três anos, e multa. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, se não resultar lesão corporal ou morte — CP, art. 258 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Perigo de inundação

incolumidade pública. pública. ■ Objeto jurídico:  A incolumidade ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividad cole tividade. e. ■ Tipo objetivo: Três são as condutas alternativamente alternativamente incriminadas: remover  (deslocar, mover de lugar), destruir (fazer desaparecer, eliminar) ou inutilizar (tornar  inútil, imprestável). A ação de quem coloca obstáculo capaz de causar inundação não foi abrangida pelo dispositivo. O objeto material sobre o qual a ação recai é obstáculo natural ou obra destinada a impedir inundação, situado em prédio próprio ou alheio. Com tais comportamentos, o agente deverá estar  expondo a perigo a vida, a integridade física ou o património de outrem (número indeterminado de pessoas ou bens). Para serem penalmente típicas, as condutas devem causar   perigo de inundação concreto e não apenas presumido. ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar as ações descritas. Na doutrina tradicional aponta-se o "dolo genérico". Inexiste punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a criação do perigo concreto comum. ■ Tentativa: Inadmissível. ■ Pena: Reclusão, de um a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

DESABAMENTO OU DESMORONAMENTO Art. 256. Causar desabamento ou desmoronamento, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Art. 256

Código Penal

530

MODALIDADE CULPOSA Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena — detenção, de seis meses a um ano. ■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no cabe a art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe transação neste art. 256, ainda que haja lesão corporal ou morte CP, art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, se não resultar lesão corporal ou morte — art. 258 do CP; ca be no parágrafo único, a não ser que resulte morte — CP, art. 258 (art. 89 da Lei n  2 9.099/95). incolumidade pública. pública. Desabamento ■ Objeto jurídico:  A incolumidade ou desmorona-  ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, até mesmo o proprietário do prédio que desaba. mento coletividade (principal). (principal). ■ Sujeito passivo:  A coletividade

(caput)

■ Tipo objetivo: A objetivo:  A conduta prevista é causar (provocar, motivar, motivar, produzir) desabamento (de construções em geral, como edifícios, pontes, paredões etc.) ou desmoronamento (de barrancos, pedreiras, morros etc.). Requer-se que o agente assim aja expondo a perigo a vida, a integridade ffsica ou o patrimônio de outrem (número indeterminado de pessoas ou bens). Deve haver, pois, perigo concreto ou efetivo e não abstrato ou presumido. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre livr e e consciente de causar desabamento ou desmoronamento, com conhecimento do perigo concreto comum. Na escola tradicional é o "dolo genérico". A modalidade culposa é prevista no parágrafo único do artigo. ■ Consumação: Com a criação da situação de perigo concreto comum. ■ Tentativa:  Admite-se. comum, art. 29 29 da LCP; LCP; na mesma mesma ausência, ausência, pode ■ Confronto:  Ausente o perigo comum, haver crime contra a pessoa ou dano. ■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Figura culposa (parágrafo único)

■ Noção: Se, embora não desejado pelo agente, o desabamento ou desmoronamento resultou da sua não-observância do dever de cuidado (CP, art. 18, II). ■ Pena: Detenção, de seis meses a um ano.

Morte ou /esão corpora/ 

■ Remissão: Vide nota ao art. 258 do CP, quando do desabamento ou desmoronamento resulta lesão corporal ou morte.

Jurisprudência

■ Tipo objetivo: Os verbos desabare desmoronar significam e envolvem a idéia de enorme e pesada estrutura ou massa que venha abaixo, total ou parcialmente, de modo que a simples queda de materiais isolados não basta para tipificar o art. 256 (TACrSP, Julgados 76/142). ■ Perigo comum: Se apenas os moradores de uma única casa vizinha foram expostos ao perigo, não existiu o perigo comum que a lei exige (TACrSP, Julgados 78/299). ■ Perigo concreto: O delito do art. 256 exige perigo concreto a pessoas ou coisas (TJSP, RT  598/318).

Código Penal

531

Arts. 256 e 257

■ Diferença: O desabamento acontece em construções, paredões, andaimes,   pontes etc.; o desmoronamento, em barrancos, rochedos, pedreiras, formações telúri-

cas (TACrSP, Julgados 81/218). ■ Desmoronamento com morte: Configura, em tese, o art. 256, parágrafo único, c/c o art. 258, última parte, e não o art. 121, § 3 2 , do CP (TAPR, RF261/345). ■ Desclassificação Desclassificação para homicídio ou lesões culposas: culposas: Se não houve perigo comum, restringindo-se o desabamento com vítimas à área interna do terreno, 121, § e 129 129,, § 6°, 6°, do do CP (T (TACrSP rSP, RT  607/322, desclassifica-se para os   arts. 121, 537/317). ■ Desclassificação Desclassificação para contravenção: contravenção: Em desabamento culposo sem vitimas, por  erro de execução, desclassifica-se para o art. 29 da LCP (STF, RT 612/419). 612/419). Se não houve perigo a pessoas indeterminadas, mas só a vizinhos determinados, desclassifica-se para a LCP, art. 29 (TACrSP, Julgados 74/113). SUBTRAÇÃO, OCULTAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE MATERIAL DE SALVAMENTO Art. 257. Subtrair, ocultar ou inutilizar, por ocasião de incêndio, inundação, naufrágio, ou outro desastre ou calamidade, aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento; ou impedir ou dificultar serviço de tal natureza: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Subtração, ocultação ou  inutilização de material de sal-  vamento

incolumidade pública. pública. ■ Objeto jurídico:  A incolumidade ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, incluindo-se o dono do material de salvamento. coletividade. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: E pressuposto do crime deste art. 257 que o comportamento do agente seja  por ocasião ocasião de incêndio, incêndio, inundaçã inundação, o, naufrágio, naufrágio, ou ou outro desastre ou calamidade. Prevê-se, assim, a conduta do agente em ocasião de calamidade ou desastre, sendo indiferente que tais sinistros sejam resultado de crime ou advenham de caso fortuito ou força maior. Tal pressuposto é indispensável às duas figuras qu e o art. 257 contém: a. Subtrair  (tirar às ocultas), ocultar (esconder ou encobrir) ou inutilizar  (tornar imprestável) aparelho, material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo, de socorro ou salvamento. Por força da expressão destinado, entendemos que só podem ser incluídos como objeto material do crime as coisas ou meios inequivocamente destinados às finalidades referidas (ex.: sistemas de aviso ou alarme, salva-vidas, extintores de incêndio etc.). A interpretação, porém, não é tranqüila: para HUNGRIA, sãO os meios instrumentais especificamente destinados (  destinados (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 54), enquanto, para HELENO FRAGOSO e DAMÁSIO DE JESUS, incluem-se os circunstancialmente úteis (Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. I l 1 , p. 798) ou úteis para tal finalidade (Direito P en ena l P ar arte E sp sp ec eci al al, 1995, v. 3, p. 274). b. Impedir ou dificultar serviço de tal  natureza (de combate ao perigo, de socorro ou salvamento). I mpedir é frustrar, no todo ou em parte; dificultar  é é tornar mais difícil. É preciso que o comportamento seja praticado mediante conduta positiva (e não omissão), salvo na hipótese de agente que tem o dever de agir e se omite (CP, art. 13, § 29. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de praticar as ações, ciente do perigo comum que elas acarretam. Na escola tradicional indica-se o "dolo genérico". Não há modalidade culposa. inutilizar; na figura ■ Consumação: Na figura a, com as ações de subtrair, ocultar ou inutilizar; b , com o efetivo impedimento ou dificuldade. ■ Tentativa:  Admite-se.  Admite -se. ■ Concurso de crimes: Se o agente dá causa ao desastre e ainda pratica o delito deste art. 257, haverá concurso de crimes. Todavia, entendemos que não poderá

Arts. 257 a 259

Código Penal

532

haver concurso deste art. 257 com os crimes de furto e dano, pois as ações de subtrair e inutilizar já compõem o tipo deste art. 257. ■ Pena: Reclusão, de dois a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. FORMAS QUALIFICADAS DE CRIME DE PERIGO COMUM Art. 258. Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplicase a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço. Figuras qua/ifi-  cadas de crime de perigo comum

■ Noção: São previstas hipóteses em que, do crime de perigo comum, resulta lesão corporal ou morte. ■ Tipo subjetivo: Trata-se de preterd olo, pois os resultados não são desejados pelo agente, caso em que poderia haver concurso formal do art. 121 ou 129 com o crime de perigo comum. Nos termos do art. 19 do CP, é indispensável que o resultado lesão ou morte tenha sido causado, ao menos culposamente, pelo agente. Se o resultado não decorreu de culpa, mas de mera relação de causalidade, incidirão apenas as figuras simples dos crimes de perigo e não esta forma qualificada. ■ Concurso de crimes: Na hipótese de resultar lesão ou morte em várias pessoas, o aumento é único, e não aplicado em concurso formal. Assim, se do crime doloso de incêndio resultar, por culpa do agente, quatro mortes, incidirá uma só qualificação.

Penas

■ Em caso de crime doloso de perigo comum: Se resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade. Se resulta morte, é aplicada em dobro. As lesões corporais leves não qualificam as figuras dolosas. ■ Em caso de delito culposo de perigo comum: Se resulta lesão corporal (sem distinção quanto à gravidade), aumenta-se a pena de metade. Se resulta morte, aplica-se a pena do homicídio culposo (art. 121, § 3°, do CP), aumentada de um terço.

Jurisprudência

■ Aumento único: Independentemente do número de vítimas, o aumento é único e também não haverá pluralidade de qualificações; se houve uma morte e duas lesões, aplica-se apenas o aumento da qualificação por morte, que é a mais grave (TACrSP, Julgados 84/211). Em caso de culpa, aplica-se a pena do homicídio culposo, aumentada de um terço, pois, ainda que duas sejam as vítimas mortas, o aumento do art. 258 é único (TJRS, RT  599/370). ■ Desmoronamento com morte: Se culposo, incide nos arts. 256, parágrafo único, e 258, última parte, do CP (TAPR, RF261/345).

DIFUSÃO DE DOENÇA OU PRAGA Art. 259. Difundir doença ou praga que possa causar  dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Código  Penal

533

Arts. 259 e 260

MODALIDADE CULPOSA Parágrafo único. No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa. 2 ■ Transação: Cabe no parágrafo único (art. 76 da Lei n 9.099/95). 2 ■ Suspensão condicional do processo: Idem (art. 89 da Lei n 9.099/95).

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, incluindo o proprietário. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: O núcleo é difundir(espalhar, disseminar). A doença ou praga deve ser apta a causar dano, pois o dispositivo fala que possa causar dano a floresta,  plantação ou animais de utilidade econômica (domésticos ou que sirvam à criação, caça ou pesca). ■ Tipo subjetivo: 0 dolo que consiste na vontade de difundir, consciente do perigo comum, sendo desnecessária finalidade especial. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". A figura culposa é prevista no parágrafo único. ■ Consumação: Com a efetiva difusão de doença ou praga idônea a causar perigo comum. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: No caso de destruição ou danos em florestas, parques e reservas biológicas, vide art. 26, a e d, da Lei n 2 4.771/65. ■ Pena: Reclusão, de dois a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Difusão de doença ou   praga

Figura cu/posa (parágrafo único)

■ Noção: Há a forma culposa se a difusão resulta da não-observância do dever de cuidado objetivo (CP,  art  18, II). ■ Pena: E alternativa: detenção, de um a seis meses, ou multa.

Capítulo II DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS PERIGO DE DESASTRE FERROVIÁRIO Art. 260. Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro: I — destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra-de-arte ou instalação; II — colocando obstáculo na linha; Ill — transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia; IV — praticando outro ato de que possa resultar desastre: Pena — reclusão, de dois a cinco anos, e multa. DESASTRE FERROVIÁRIO § 1 2. Se do fato resulta desastre: Pena — reclusão, de quatro a doze anos, e multa.

Art. 260

Código Penal

534

§ 2°. No caso de culpa, ocorrendo desastre: Pena — detenção, de seis meses a dois anos. § 32 . Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo. ■Transação: De acordo com o art. 2  2 , parágrafo único, da Lei n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência d a Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no § 2 2 do art. 260, se não houver lesão corporal ou morte — CP, art. 263 c/c art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2 2 , desde que não resulte morte — CP, art. 263 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Perigo de de-  ■ Objeto jurídico: A incolumidade pública, especialmente a segurança dos meios sastre ferrovia-  de transporte.

rio (caput)

■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividad e. ■ Tipo objetivo:  As condutas alternativamente incriminadas são impedir (não permitir, interromper, obstruir) ou  perturbar (atrapalhar, desarranjar, causar embaraço) serviço de estrada de ferro, entendendo-se, como tal, aquela cujo tráfego se faz em trilhos ou por cabo aéreo (§ 3 2 ). O conceito de estrada de ferro, para efeitos penais, abrange, portanto, não só os trens, como também o metr6, os bondes e os teleféricos. Os meios executórios são os indicados nos incisos I a IV, sendo que o último deles abrange qualquer  outro ato de que possa resultar desastre. Em face desta expressão, é entendimento dos doutrinadores que todas as outras ações indicadas (incisos I, II e III) também exigem a criação de  probabilidade de desastre ferroviário (perigo concreto ou efetivo). Como desastre ferroviário, considera-se o que expõe "a perigo a incolumidade de pessoas ou coisas, apresentando certo vulto o fato e revelando-se por modo grave e extenso"  ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. III, p. 389). ■Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de impedir ou perturbar, consciente de que pode dar causa a desastre ferroviário. ■ Consumação: Com a efetiva situação de perigo de desastre (perig o concreto e não presumido). ■ Tentativa:  Admite-se. 2 2 ■ Confronto: Se resulta desastre, §§ 1 e 2 . Se a sabotagem tem finalidade política, 2 vide art. 15 da Lei n 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). ■ Pena: Reclusão, de dois a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Jurisprudência

■ Falso aviso acerca do movimento de trens: Consuma-se com a situação de perigo concreto, criada pela conduta do agente, da iminência de sinistro, ainda que efêmera (TJRJ, RT643/327). ■ "Surf  Ferroviário": Não comete o crime do art. 260 o agente que pratica o chamado "surf ferroviário", viajando sobre o teto da composição férrea, pois tal fato significa perigo direto e iminente apenas para ele próprio e não para os demais passageiros (TJRJ, RT760/690).

Desastre ferro-  ■ Noção: Se do crime de perigo de desastre ferroviário (caput), realmente, resulta viário (§ 19 desastre (preterdolo), a pena é de reclusão, de quatro a doze anos, e multa.

535

Código Penal

Arts. 260 e 261

■ Consumação: Com o efetivo desastre. ■ Tentativa: Inadmissível. Desastre ferro-  ■ Noção: Se o agente dá causa a efetivo desastre, por não-observância do cuidado objetivo necessário (vide CP, art. 18, II). viário culposo (§2°) ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos. Morte ou lesão corporal 

■ Remissão:   Vide notas aos  arts. 263 e 258 do CP, se resulta morte ou lesão corporal.

Jurisprudência

■ Desastre ferroviário: Há, se ocorre relevante dano à composição e á carga transportada, a par de lesões corporais; todavia, se há mero descarrilamento, sem conseqüências de vulto, a figura pode ser a do art. 121, § 32, ou 129, § 6 2 (TACrSP, RT  461/371).

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO Art. 261. Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir  ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea: Pena — reclusão, de dois a cinco anos. SINISTRO EM TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO §  1 2. Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave: Pena — reclusão, de quatro a doze anos.

PRÁTICA DO CRIME COM O FIM DE LUCRO § 22 . Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.

MODALIDADE CULPOSA § 32 . No caso de culpa, se ocorre o sinistro: Pena — detenção, de seis meses a dois anos.

■ Transação: De acordo como art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no § 3 9- do art. 261, se não houver lesão corporal ou morte — CP, art. 263 c/c art. 258 (art. 76 da Lei n2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 3 9 , se não resultar morte — CP, art. 263 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n°9.099/95).

Art. 261

 Atentado con-  tra a seguran-  ça de transpor-  te marítimo, flu-  vial ou aéreo

(caput)

Código Penal

536

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a segurança dos meios de transporte. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, incluindo o dono da embarcação ou aeronave. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: São duas as modalidades previstas: a. Expor a perigo (colocar em perigo) embarcação (qualquer veículo de transporte marítimo ou fluvial) ou aeronave (veículo de transporte que se move no ar),  própria ou de terceiro. Elas podem destinar-se tanto ao transporte de pessoas como de coisas, mas não são abrangidas as embarcações lacustres. Da conduta deve resultar probabilidade de acidente, sendo necessária a ocorrência de perigo concreto (e não presumido). b. Ou praticar  qualquer ato tendente a impedir (não permitir, interromper, fazer cessar) ou dificultar  (tornar mais difícil) navegação marítima, fluvial ou aérea. Também, aqui, o perigo deve ser  concreto. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de expor a perigo ou praticar ato tendente a impedir ou dificultar, com conhecimento de acarretar perigo comum. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Há forma culposa, prevista no § 3 2 . ■ Consumação: Com o perigo concreto de acidente. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se há sabotagem do transporte por motivação política, vide art. 15 da Lei n° 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). ■ Pena: Reclusão, de dois a cinco anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

■ Noção: Se do fato (condutas previstas no caput  do artigo) resulta (é causa) Sinistro em transporte ma-  naufrágio (perda de embarcação), submersão (afundamento de embarcação) ou rítimo, fluvial  encalhe de embarcação (i mpedimento à flutuação) ou a queda (precipitação ao  ) solo) ou destruição de aeronave (despedaçamento). A figura é preterdolosa. ou aéreo (§ 1 2  ■ Pena: Reclusão, de quatro a doze anos. Figura qual/f/-  cada pelo fim de lucro (§2 2   )

■ Noção: Se o agente pratica o crime com o intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem. Sendo econômica, a vantagem não consiste só em dinheiro. Esse é o especial fim de agir (elemento subjetivo do tipo), que não precisa s er  efetivamente conseguido. Na doutrina tradicional é o "dolo específico". ■ Alcance: A figura qualificada do § alcança tanto o caput como o § 1° do art. 261. ■ Pena:  Além da pena privativa de liberdade, aplica-se a pena de multa.

Figura culposa

03°)

■ Noção: Se ocorre o sinistro (§ 1°) por falta do cuidado objetivo necessário pelas circunstâncias (vide art. 18, II, do CP). ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos.

Morte ou lesão corporal 

■ Remissão: Vide notas aos arts. 263 e 258 do CP, se resulta lesão corporal ou morte de alguém.

Jurisprudência

■ Tipo subjetivo e modalidade culposa: Não configura o crime do art. 261 do CP se o agente transportador do gás tóxico ou asfixiante ou substância explosiva não agia com o intuito de colocar em perigo aeronave. A modalidade culposa desse delito é afastada pela ausência do sinistro (TRF da 1 á R., RCr 6.412, mv— DJU  3.8.92, p. 22364). ■ Ecologia: Pode haver concurso do art. 261 do CP com o crime de exposição da ecologia a perigo (art. 15, § 1°, Il, da Lei n° 6 .938/81, com redação dada pela Lei n° 7.804/89) (STJ, RHC 723, DJU 1.10.90, p. 10454).

Código Penal

537

Art. 262

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE OUTRO MEIO DE TRANSPORTE

Art. 262. Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento: Pena — detenção, de um a dois anos. § 1 2. Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de dois a cinco anos. § 2°. No caso de culpa, se ocorre desastre: Pena — detenção, de três meses a um ano. ■Transação: De acordo com o art. 2 9, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 59 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência d a Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no caput do art. 262, desde que não haja lesão corporal de natureza grave ou morte; também cabe a transação no § 2 9 do art. 262, se não houver morte — CP, art. 263 c/c art. 258 (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, se não resultar lesão corporal grave ou morte; cabe no § 2 9 , a não ser que resulte morte — CP, art. 263 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n° 9.099/95).  Atentado con-  tra a seguran-  ça de outro meio de transporte

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a segurança dos meios de transporte. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: O art. 262 visa à segurança de outros meios de transporte, não incluído nos dispositivos anteriores: ônibus, embarcações lacustres, lotações, táxis etc., desde que se destinem a transporte público (compreendendo o efetuado por  concessionários, autorizados ou particulares). Duas são as modalidades incriminadas: a. Expor a perigo outro meio de tr ansporte público.  A cond uta expor a perigo tem a significação de colocar em perigo, dela devendo resultar probabilidade de desastre, sendo, pois, necessária a ocorrência de perigo concreto (e não presumido). b. Impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento (de outro meio de transporte  público). Impedir é não permitir, interromper, fazer cessar. Dificultar significa tornar  mais difícil. Também nesta modalidade exige-se  perigo concreto. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar aquelas ações, com conhecimento de que a conduta pode dar causa a desastre. Para HELENO FRAGOSO, na modalidade de expor a perigo bastaria o dolo eventual (Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. III, p. 817). Na doutrina tradicional 9 pede-se o "dolo genérico". A modalidade culposa é prevista no § 2 . ■ Consumação: Com o surgimento da situação de perigo concreto de desastre. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Na Lei de Segurança Nacional, se a ação visa à perturbação políticosocial, art. 15 da Lei n° 7.170, de 14.12.8 3. ■ Pena: Detenção, de um a dois anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Desastre (§ 1° )

■ Noção: Se do fato (condutas descritas no caput  do art. 262) resulta desastre (preterdolo). ■ Consumação: Com o efetivo desastre. ■ Tentativa: Inadmissível. ■ Pena: Reclusão, de dois a cinco anos.

(caput)

Arts. 262 a 264

Código  Penal

538

Desastre cu/poso (§2 2   )

■ Noção: Se houve efetivo desastre, causado por não haver o agente observado o cuidado objetivo necessário (vide CP, art. 18, II). ■ Pena: Detenção, de três meses a um ano.

Morte ou /esão

■ Remissão: Vide notas aos  arts. 263 e 258 do CP, quando resulta morte ou lesão corporal.

corpora/ 

Jurisprudência

■ Tipo subjetivo: O delito do art. 262 do CP atenta contra o bem jurídico segurança dos meios de transporte, razão pela qual o elemento subjetivo deve ficar incontrastavelmente provado, relativamente a tal finalidade (TACrSP, RT 430/401). ■ Consciência de criar perigo comum: Na forma de impedir ou dificultar, não basta a voluntariedade da ação, sendo necessário que o agente tenha, ao menos, a consciência de criar perigo comum, ainda que não tenha vontade dirigida ao mesmo; acusados em greve que obstruíram a entrada e saída de ônibus e pessoas de empresa de transporte coletivo (TJSP, RT720/417). 4 ■ Tipo objetivo: É necessária a existência de perigo in concreto (TRF da 1 R., RCr  22.313, DJU  18.12.89,  p.16723). ■ Táxi: Entendeu-se que pode tipificar este delito do art. 262 o comportamento do motorista de carro de aluguel que, sem autorização, adapta bujão de gás de cozinha, com pequenos vazamentos, para servir de combustível ao veículo (TACrSP, Julgados 87/402).   Vide, também, jurisprudência sobre Veículo adaptado para gás de cozinha, no art. 252 do CP.

FORMA QUALIFICADA Art. 263. Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258. Morte ou lesão corpora/ 

■ Noção: O art. 263 manda aplicar aos crimes dos  arts. 260 a 262, quando ocorrer  desastre ou sinistro, as disposições do art. 258 do CP (vide comentário ao art. 258 do CP).

ARREMESSO DE PROJÉTIL Art. 264. Arremessar projétil contra veículo, em movimento, destinado ao transporte público por terra, por água ou pelo ar: Pena — detenção, de um a seis meses. Parágrafo único. Se do fato resulta lesão corporal, a pena é de detenção, de seis meses a dois ano s; se resulta morte, a pena é a do art. 121, § 32 , aumentada de um terço. 2 ■ Transação: De acordo com o art. 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no caput  do art. 264; também cabe a transação na primeira parte do parágrafo único (art. 76 da Lei n° 9.099/95) .

Código Penal

539

Arts. 264 e 265

■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput e na primeira parte do parágrafo único (art. 89 da Lei n°9.099/95).  Arremess o de  projét// 

Morte ou lesão corporal  (parágrafo

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a segurança dos transportes. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: A conduta prevista é arremessar  (atirar, lançar)  projétil  (coisa ou objeto sólido e pesado que se arremessa no espaço). O arremesso deve ser  contra veículo, em movimento, não se tipificando a figura caso o veículo esteja parado. O projétil precisa ser apto a causar dano a pessoas ou bens indeterminados. O veículo deve ser   destinado ao transporte público (e não veículo para transporte particular)  por te rra, por águ a ou pelo ar. Entende-se ser suficiente o perigo presumido, desde que possível. ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de arremessar, sabendo que pode causar perigo comum. Na escola tradicional é o "dolo gen érico". Inexiste forma culposa. ■ Consumação: Com o arremesso de projétil idôneo a causar perigo, ainda que não atinja o veículo em movimento. ■ Tentativa: Não se admite, pois o arremesso não é ação d ivisível. Ou o agente fez o arremesso, e o delito se consumou (mesmo que o alvo não seja atingido), ou não arremessou, e só existirão atos preparatórios, que são impuníveis. ■ Pena: Detenção, de um a seis meses. ■ Ação penal: Pública incondicionada. ■ Noção: Se do fato (o arremesso descrito no caput) resulta (preterdolo) lesão corporal, a pena é de detenção, de seis meses a dois anos. Se resulta morte, a pena é a do art. 121, § 3 2 (homicídio culposo), aumentada de um terço.

único) Jurisprudência ■ Objeto jurídico e tipo objetivo: O que se protege no art. 264 é o passageiro

transportado, e não o veículo em si; o delito pressupõe que o veículo esteja em movimento (TACrSP, Julgados 84/220). ■ Consumação: O art. 264 é crime de perigo, que se esgota com o arremesso (TARJ, RT 500/389).

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA Art. 265. Atentar contra a segurança ou o funcionamento de serviço de água, luz, força ou calor, ou qualquer outro de utilidade pública: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único. Aumentar-se-á a pena de um terço até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços. 2 ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput(art. 89 da Lei n 9.099/95).

 Atentado con-  tra a seguran-   pa ou funciona-  mento de servi-   po de u ti/idade

 pública

9 ■ Alteração: Parágrafo acrescentado pela Lei n 5.346, de 3.11.67. ■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialme nte a segurança dos serviços de utilidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo:   Atentar  contra a segurança é tornar inseguro.  Atentar contra o

Arts. 265 e 266

Código  Penal

540

funcionamento é porem risco a continuidade do funcionamento. São expressamente indicados serviços de água, luz, força ou calor  (produção e distribuição), mas a expressão final ou qualquer outro de utilidade pública dá amplitude ao dispositivo, abrangendo, praticamente, todos os serviços análogos (gás, limpeza pública etc.). O comportamento punido "atentar", sendo necessária, apenas, a perturbação do serviço, e irrelevante a sua efetiva paralisação. A figura é considerada de perigo abstrato, que se perfaz pela prática de ato idôneo, lesivo à segurança ou funcionamento do serviço. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de atentar, com a consciência de poder criar perigo comum. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a prática do ato capaz de perturbar a segurança ou o funcionamento. ■ Tentativa:  Admite-se, embora seja difícil a sua ocorrência na prática. ■ Confronto: Na Lei de Segurança Nacional, se a finalidade é perturbação políticosocial, art. 15 da Lei n° 7.170, de 14.12.8 3. ■ Pena: Reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura qua/ifi-  cada (parágra-   fo  único)

■ Noção:  A pena é aumentada de um terço até a metade, se o dano ocorrer em virtude de subtração (furto) de material essencial ao funcionamento dos serviços.

Jurisprudência

■ Tipo subjetivo: Incapacidade do funcionário de executar a tarefa é ilícito administrativo e não o ilícito penal deste art. 265 (TER, Ap. 3.829 , DJU 7.11.79, p. 8331). ■ Furto de fios telefônicos:  Ainda que interfira na normalidade das comunicações não configura o crime do art. 265 do CP, mas o do art. 155, se o agente não teve o objetivo de atentar contra o funcionamento do serviço (TFR, RTFR  69/216). ■ Greve:  A obstrução de entrada e saída de funcionários e veículos de empresa de ônibus por grevistas não constitui o crime deste art. 265, posto que tal conduta não criou qualquer perigo ao transporte coletivo (TJSP, RJTJSP 174/302). ■ Interrupção do sinal de emissora de televisão: O comportamento dos acusados, que apenas desligaram os aparelhos retransmissores em determinado momento, importa em interrupção do serviço, figura não ajustada ao art. 265 do CP, que requer  ato atentatório que resulte ao menos em perigo presumido (TJSC, RT697/332).

INTERRUPÇÃO OU PERTURBAÇÃO DE SERVIÇO TELEGRÁFICO OU TELEFÔNICO Art. 266. Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento: Pena — detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Aplicam-se as penas em dobro, se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput(art. 89 da Lei n° 9.099/95). Interrupção ou   perturbação de serviço telegrá-  fico, radiote/e-  gráfico ou te/e-  fôn/co

■ Objeto jurídico: O funcionamento dos serviços telegráficos, radiotelegráficos ou telefônicos, no que ele afeta a incolumidade pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividad e. ■ Tipo objetivo: Duas são as modalidades contidas no art. 266, ambas referentes a serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico.  A enumeração é taxativa, não

54 1

Código Penal

Arts. 266 e 267

abrangendo o serviço postal e a radiotelefonia, pois é vedado o emprego de interpretação analógica para punir alguém. a. Primeira modalidade. Interromper é paralisar, fazer cessar;  perturbar tem, aqui, a significação de desarranjar, desorganizar, atrapalhar. b. Segunda modalidade. O serviço acha-se interrompido e a conduta do agente é impedir(não permitir) ou dificultar (tornar mais difícil, embaraçar) o seu restabelecimento. A norma do art. 266 visa ao serviço, de maneira que, se o comportamento é interromper ou perturbar aparelho telegráfi co ou telefônico determinado, ou a comunicação entre duas pessoas, não haverá enquadramento nesta figura. Entende-se que basta o perigo presumido. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de praticar as ações incriminadas, com consciência de que pode criar perigo comum. Na escola tradicional indica-se o "dolo genérico". Inexiste forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva interrupção ou perturbação, ou, ainda, com o impedimento ou dificultação. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se a ação é impedir a comunicação entre duas pessoas, art. 151, § 1°, I I I, do CP. Se há interceptação telefônica (escuta direta e secreta de conversa alheia), sem ordem judicial, vide art. 10 da Lei n° 9.296/96. Se a conduta impede ou perturba serviço ferroviário, art. 260, Ill, do CP. Se há sabotagem por motivação política, art. 15 da Lei n°7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Se há sonegação ou destruição de correspondência postal, art. 40, § 1 2 , da Lei n° 6.538/78.   Vide, também, Código Brasileiro de Telecomunicações — Lei n°4.117/62 e nota a respeito no art. 151, § 1 2, II , do CP. ■ Pena: Detenção, de um a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura qua//fi-  cada (parágra-  fo único)

■ Noção: Se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública (catástrofe, desgraça pública). ■ Pena:  As penas do caput são aplicadas em dobro.

Jurisprudência

■ Tipo subjetivo: Incapacidade do funcionário de executar a tarefa que lhe coube é ilícito administrativo e não o delito do art. 266 do CP (TFR, Ap. 3.829, DJU 7.11.79, p. 8331). ■ Furto de fios telefônicos: Vide jurisprudência na no ta ao art. 265 do CP.

Capítulo III DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PUBLICA EPIDEMIA

Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos: Pena — reclusão, de dez a quinze anos. § 1  2. Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro. § 2 2 . No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos. ■ Transação: De acordo como art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5°, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível,

Arts. 267 e 268

Código  Penal

542

ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação na primeira parte do § 2 2 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). 2 ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2 , primeira parte (art. 89 da Lei n° 9.099/95). 2 ■ Alteração: O art. 6 2 da Lei n 8.072/90 aumentou o mínimo da pena do caput para dez anos. ■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, até mesmo a própria pessoa infectada. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: O núcleo causar tem a significação de provocar, motivar, produzir. Epidemia é "o contágio de uma doença infecciosa que atinge grande número de pessoas habitantes da mesma localidade ou região. Exemplos: epidemia de varíola, febre amarela, febre tifóide etc." (FLAMÍNIO FAVERO, Código Penal Brasileiro, 1950, v. IX , p. 15). 0 meio de execução é indicado pela lei: mediante a propagação de germes patogênicos. Propagação é o ato de difundir, multiplicar, transmitir. Germes  patogênicos são os microrganismos (vírus, rickettsias, bactérias, cogumelos microscópicos e protozoários) capazes de produzir moléstias infecciosas. O comportamento pode ser comissivo ou omissivo. O perigo é considerado presumido. ■ Tipo subjetivo: O dolo (vontade livre e consciente de propagar) e o elemento subjetivo que o tipo contém, representado pelo especial fim de causar epidemia. A doutrina tradicional divide-se, indicando o "dolo específico" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. I II, p. 831) ou o "genérico" ( MAGALHÃES 2 NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 6). A figura culposa é prevista no § 2 . ■ Consumação: Com o surgimento da epidemia, ou seja, com o aparecimento de casos em número que dá o caráter de epidemia. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Reclusão, de dez a quinze anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Epidemia

Morte (§

1°)

Figuras culpo-  sa simples e qualificada 2 (§2  )

2  2 ■ Crime hediondo: 0 art. 1 2 da Lei n 8.072/90, em conformidade como art. 5 , XLIII, crime de epidemia com resultado morte (art. 267, da CR/88, considera hediondo o § 1 2 ). Sobre as conseqüências dos crimes hediondos, vide nota Crime hediondo no art. 121, caput, do CP. 2 ■ Irretroatividade:  A Lei n 8.072, de 25.7.90, ao definir como crime hediondo a epidemia dolosa com resultado morte, por ser mais gravosa para o acusado, não retroage, só alcançando os fatos ocorridos a partir da sua vigência. no caput) resulta morte (preterdolo). Para ■ Noção: Se do fato (a conduta descrita 2 que incida esta forma qualificada do § 1 é necessário que o agente tenha, ao menos, culpa pelo resultado letal (vide CP, art. 19). ■ Pena:  A do caput é aplicada em dobro.

■ Noção: Se a epidemia é causada pela falta do cuidado objetivo necessário ( vide art. 18, II, do CP), a pena é de detenção, de um a dois anos. Se da conduta culposa resulta morte, a pena é de detenção, de dois a quatro anos.

INFRAÇÃO DE MEDIDA SANITÁRIA PREVENTIVA Art. 268. Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena — detenção, de um mês a um ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

543

Código Penal

Art. 268

2 2 ■ Transação: De acordo como art. 2 , parágrafo único, da Lei n 10.259, de 12.7.01,

em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência d a Lei n e 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no caput , ainda que haja lesão corporal grave ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95); também cabe a transação no parágrafo único, desde que não haja morte — CP, art. 285 c/c art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no capute no parágrafo único, ainda que resulte lesão corporal grave ou morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n2 9.099/95). Infração de me-  ■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, no particular aspecto da saúde pública. dida sanitária ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa.  preventiva ■ Sujeito passivo:  A coletividade.

■Tipo objetivo: O núcleo é infringir, que possui a significação de violar, transgredir, desrespeitar, desobedecer. O que se pune é a conduta de infringir  determinação do

Poder Público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagio-

sa. Trata-se de norma penal "em branco", que se completa com a existência de outra lei, decreto, portaria ou regulamento que tenha caráter de ordem ou proibição. Ta l complemento deve visar a impedir a introdução (entrada) ou propagação (difusão) de doença contagiosa (estado mórbido contagioso ao homem). O crime é considerado de perigo abstrato. Na hipótese de revogação da norma complementar, divide-se a doutrina em três posições: a. retroage em favor do agente, excluindo a ili citude ( H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 833); b. não retroage ( HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 104); c. em  princípio não retroage, mas não se pode deixar de fazer concessões ( MAGALHÃES 2 NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 11). A respeito, vide nota ao art. 3 do CP, onde expomos o nosso entendimento totalmente favorável à primeira (a) posição. ■ Tipo subjetivo: O dolo, representado pela vontade livre e consciente de infringir  a determinação. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Erro: O eventual erro do agente deve ser apreciado à luz do art. 21 (erro de proibição) ou 20 (erro de tipo) do CP. ■ Consumação: Com a violação. ■Tentativa:  Admite-se. 2 ■ Sangue:  A inobservância das normas da Lei n 7.649/88, que dispõe sobre a obrigatoriedade do cadastramento dos doadores e a realização de exames laboratoriais, configura o delito do art. 268 do CP (cf. art. 9 2 daquela lei). ■ Pena: Detenção, de um mês a um ano, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura qua//fi-  cada (parágra-  fo ún/co)

■ Noção: Se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro. Como observa HUNGRIA, "deve apresentar-se o descumprimento de especial dever que incumba ao agente, no caso concreto, em razão do cargo ou profissão" (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 104). ■ Pena:  A do caput é aumentada de um terço.

Morte ou lesão

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP se, da infração de medida sanitária, resulta lesão corporal ou morte.

corpora/ 

Jurisprudência

■ Norma em branco: Como o art. 268 do CP é norma penal "em branco", precisa-se demonstrar qual foi a determinação do Poder Público descumprida (TACrSP, RT 

Arts. 268 e 269

544

Código   Penal

507/414). Versando o crime do art. 268 sobre doença contagiosa, não pode o Ministério Público invocar portaria sobre poluição ambiental (TJSP, mv— RT644/ 272). ■ Não basta regra genérica: O dispositivo administrativo que contém mera regra genérica de higiene não preenche a norma penal "em branco" do crime do art. 268 (FRANCESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. I, n°1.283). Ocorre o crime do art. 268 quando o agente viola norma sanitária específica destinada a impedir a introdução ou propagação de doença contagiosa determinada e não qualquer dispositivo de regulamento sanitário (porcos alimentados no lixão da prefeitura) (TACrSP, RT  705/337). ■ Abate de animais: No crime do art. 268 do CP o perigo comum é presumido (TACrSP, RT  402/269) consumando-se com a mera transgressão da norma ou determinação oficial (abate clandestino de gado) (TACrSP, Julgados 96/126). O abate irregular de reses e o transporte da carne em condições precárias, convertendo-a em imprópria para o consumo, configura o delito do art. 268 do CP e não o do art. 7 2 , IX ,da Lei n2 8.137/90 (TACrSP, RT  725/619). Não se caracteriza o delito do art. 268 do CP se o agente abate um leitão para reparti-lo como vizinho, vendendo a carne a este, não estando esta exposta à venda; o abate de pequenos animais para consumo entre uma ou duas famílias constitui prática muito comum no interior  do Rio Grande do Sul, não estando regulamentado pelo Decreto Complementar n° 24.430/74  (TARS, RT726/746). OMISSÃO DE NOTIFICAÇÃO DE DOENÇA Art. 269. Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: Pena — detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Omissão de no-  ■ Transação: De acordo como art. 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  tificação de doença a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face 2

do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n°10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no art. 269, desde que não resulte lesão corporal grave ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258 (art. 76 da Lei n°9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, ainda que resulte lesão corporal grave ou morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n°9.099/95). ■ Objeto jurídico: A incolumidade pública, no especial aspecto da saúde pública. ■ Sujeito ativo: Somente o médico (delito próprio). ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: Deixar de denunciar(omitir-se em comunicar) à autoridade pública é a conduta que se incrimina ao médico. O delito é omissivo puro. Quanto ao que se deixa de denunciar, a norma penal é "em branco", pois consigna doença cuja notificação é compulsória. Sua complementação é encontrada em outras leis, decretos e, especialmente, regulamentos. Evidentemente, essa denúncia que se impõe ao médico é justa causa que exclui a caracterização do crime do art. 154 do CP. Como registra HELENO FRAGOSO, embora a lei não exija que o médico tenha assistido ou examinado o doente, ele somente poderia fazer com seriedade a denúncia se houvesse, pessoalmente, examinado o enfermo (Lições de Direito Penal  — P arte Especial, 1965, v.  III, p. 837). ■ Portaria n° 1.100, de 24.5.96, do Ministério da Saúde: E compulsória a comunicação das seguintes doenças: 1. Em todo o território nacional (cólera, coqueluche, dengue, difteria, doença meningocócica e outras meningites, doença de Chagas — casos agudos, febre amarela, febre tifóide, hanseníase, leishmaniose tegumentar e visceral, oncocercose, peste, poliomielite, raiva humana, rubéola e síndrome de

Código Penal

545

Arts. 269 e 270

rubéola congênita, sarampo, sífilis congênita, síndrome da imunodeficiência adquiri da — AIDS, tétano, tuberculose, varíola, hepatites virais). 2. Em áreas específicas (esquistossomose — exceto nos Estados do Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Alagoas, Pernambuco e Sergipe; filariose — exceto Belém; malária — exceto na região da Amazônia Legal). ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar a omissão. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com o esgotamento de eventuais prazos regulamentares ou, na ausência destes, com a prática de ato inconciliável com a obrigação de denunciar. ■ Tentativa: Não se admite, pois é delito omissivo puro. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Morte ou lesão

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, se resulta lesão corporal ou morte.

corpora/ 

Jurisprudéncia

■ Só o médico pode ser agente:  A obrigação de denunciar só é exigida do médico,

e não também do farmacêutico (TACrSP, RT492/355).

ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL Art. 270. Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo: Pena — reclusão, de dez a quinze anos. § 1 2. Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada. MODALIDADE CULPOSA § 22. Se o crime é culposo: Pena — detenção, de seis meses a dois anos.  2 ■Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no § 2 2 do art. 270 desde que não resulte lesão corporal ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258 (art. 76 da Lei n  2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2 2, desde que não resulte morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n 2 9.099/95).

Envenenamen-  to de água po-  táve/ ou de substância a/i-  mentíc/a ou  medicina/ 

■ Alteração: O art. 62 da Lei n° 8.072/90 aumentou o mínimo da pena do caput para

dez anos.

 9 2 ■ Crime não hediondo: O art. 1 da Lei n° 8.072/90, em conformidade com o art. 5 ,

XLIII, da CR/88, considerava hediondo o crime de envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270 c/c art. 285), o qual, todavia, foi excluído da relação dos crimes hediondos pela Lei n 2 8.930/94, que deu nova redação ao art. 1 2 da Lei n°8.072/90.

Art. 270

Código Penal

546

■ Retroatividade da Lei n` 8.930/94:  A exclu são do delito do art. 270 co m resultado morte do rol dos crimes hediondos, por ser benéfica, retroage. ■ Objeto jurídico: A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividad e. ■ Tipo objetivo: O núcleo envenenar tem a significação de pôr ou lançar  veneno, entendendo-se este como a substância mineral ou orgânica que, absorvida, causa a morte ou dano sério ao organismo. O objeto material é indicado: a.  Água potável, de uso comum ou particular.  Agua potável é a chamada água de alimentação, excluindo-se outras águas que têm serventia diversa, como as não potáveis. A água pode destinar-se a uso comum ou particular. b. Substância alimentícia (destinada a consumo). É  a substância destinada à alimentação (líquida ou sólida) de indeterminado número de pessoas. c. Ou (substância) medicinal destinada a consumo. Entende-se como sendo a substância destinada à cura, melhora ou prevenção de doenças de número indeterminado de pessoas. O perigo é considerado como presumido. ■ Tipo subjetivo: É  o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de envenenar, com conhecimento do destino de consumo comum e do perigo coletivo. Na escola tradicional aponta-se o "dolo genérico". A modalidade culposa é prevista no § 2 2 . ■ Consumação: Com a superveniência da situação de perigo comum. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto:  A corrupção e a poluição são previstas nos arts. 271 e 272 do CP. ■ Pena: Reclusão, de dez a quinze anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Entrega a con-  2  sumo (§ 1  )

■ Tipo objetivo: a. Entregar a consumo é fornecer, a título oneroso ou gratuito, a

Figura cu/posa

 ) 0 2 

■ Noção: Se o envenenamento (caput), entrega ou depósito (§ 1 2 ) são resultado da desatenção do agente ao dever de cuidado objetivo (vide comentário ao CP, art. 18, II). ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos.

Morte ou lesão

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, se resulta lesão corporal ou morte de alguém.

2 

corpora/  Jurisprudência

indeterminado número de pessoas. b. Ter em depósito, para o fim de ser d istribuída. Exige o fim de distribuir, não bastando a simples guarda sem tal finalidade. E indispensável, em ambos os casos, que o agente tenha consciência de que se trata de água ou substância envenenada. Se o agente envenenar a água (caput) e depois distribuí-la, a segunda conduta constituirá fato posterior impunível. ■ Tipo subjetivo: Na modalidade a é igual ao do caput. Na b, há, ainda, o elemento subjetivo do tipo, que consiste no especial fim de agir ("dolo específico" para os tradicionais): a finalidade de distribuir. ■ Consumação: Com a entrega ou depósito, independentemente de efetivo consumo ou distribuição. ■ Pena e ação penal: Iguais às do caput.

■ Desclassificação: Se a substância que o agente lançou na água tornou-a tão leitosa e malcheirosa que ninguém iria bebê-la e envenenar-se, desclassifica-se para a corrupção de água, prevista no art. 271 (TJRS, RT  726/728; TJSP, RJTJSP  72/307). ■ Agua potável: O conceito de potabilidade da água é relativo, e dado em função do uso que as populações fazem daquela água (TFR, Ap. 6.710, DJU 28.8.86, p. 15007). ■ Consumação: Embora o crime do art. 270 seja infração que se consuma independentemente de resultado, ele só se aperfeiçoa quando o perigo atinge a vida ou

Código Penal

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Arts. 270 e 271

a saúde de um número indefinido de pessoas, não apenas um número limitado delas (TJSP, RT  453/355). CORRUPÇÃO OU POLUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL Art. 271. Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde: Pena — reclusão, de dois a cinco anos. MODALIDADE CULPOSA Parágrafo única Se o crime é culposo: Pena — detenção, de dois meses a um ano. ■ Transação: De acordo com o art. 2  2 , parágrafo único, da Lei  n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no parágrafo único do art. 271, a não ser que resulte morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no parágrafo único, desde que não resulte morte — CP, art. 285 c/c o a rt. 258 (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). ,

Corrupção ou   poluição de água potável 

■ Objeto jurídico: A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: O verbo corromper tem, aqui, a significação de estragar, desnaturar, infectar. Por sua vez,  poluiré sujar, macular, conspurcar. 0 objeto material é água  potável, de uso comum ou particular.  Aguas potáveis são "as águas próprias para a alimentação, servindo para qualquer espécie de consumo (bebida, preparo de alimentos e bebidas etc.), podendo ser classificadas em águas de fontes e de abastecimento. Tais águas não podem apresentar um teor de chumbo, de fluoretos, de arsênico, de selênio, de cobre e de zinco superior ao fixado na lei, pois, se assim acontecer, serão consideradas impróprias para alimentação e abastecimento públicos e privados" (FLAMINIO FAVERO, Código Penal Brasileiro, 1950, v. IX, p. 67). É indispensável, portanto, que se demonstre a anterior condição de ser a água  potável, pois não se tipifica a conduta de quem corrompe ou polui águas já poluídas.  A respeito, veja-se minuciosa defesa em caso de poluição d e águas fluviais: DANTE DELMANTO, "A poluição das águas do rio Piracicaba", em Defesas que Fiz no Júri, 6á ed., 1996, pp. 265-72. As águas podem ser de uso comum ou particular, desde que destinadas à alimentação de indeterminado número de pessoas. E requisito do tipo, ainda, que a corrupção ou poluição torne a água i mprópria para o consumo (sem potabilidade) ou nociva à saúde (prejudicial, danosa à saúde). Considera-se que o perigo é abstrato, verificando-se desde que a água se torne imprópria ou nociva. ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de corromper  ou poluir, com conhecimento do perigo para indeterminado número de pessoas. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". A figura culposa é prevista no parágrafo único. ■ Consumação: Com a efetiva impropriedade ou nocividade provocada pela corrupção ou poluição, independentemente de real dano às pessoas.

Arts. 271 e 272

Código Penal

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■ Tentativa:  Admitimos a possibilidade de sua ocorrência, embora haja opiniões em contrário. ■ Confronto: Se há envenenamento das águas, art. 270 do CP. Se o poluidor  expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente, vide o crime do art. 15, §§ 1° e 2°, da Lei n 9 6.938/81, com redação dada pela Lei n° 7.804/89. Quanto à poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público, vide art. 54, § 2°, Ill, da Lei n° 9.605/98. ■ Pena: Reclusão, de dois a cinco anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura culposa (parágrafo ún/co)

■ Noção: Se a corrupção ou poluição é causada pela não-observância do dever  objetivo de cuidado (vide CP, art. 18, II). ■ Pena: Detenção, de dois meses a um ano.

Morte ou lesão corporal 

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, se da corrupção ou poluição resulta morte ou lesão corporal.

Jurisprudência ■ Qualidade anterior: "A lei pune quem corrompe ou polui água potável, tornando-a

imprópria para o consumo ou nociva à saúde, e se as águas do rio Piracicaba, pelos motivos constantes dos autos, já não eram potáveis, certa é a conclusão de que não houve crime algum" (TJSP, Ap. 49.283, em DANTE DELMANTO, Defesas que Fiz no Júri, 6a ed., 1996, p. 272). Não é necessário que a água seja irrepreensivelmente pura, bastando que se trate de água que se possa razoavelmente utilizar para beber e cozinhar, habitualmente usada por indeterminado número de pessoas (TJSP, mv  RT572/302). A expressão  potável deve abranger não só a potabilidade bioquímica, mas também a potabilidade menos rigorosa, consistente em servir para beber e cozinhar (TJSP, mv— RJTJSP 121/348). ■ Tipificação: Para a tipificação é imprescindível que se prove a potabilidade da água e que seja ela ingerida habitualmente por indeterminado número de pessoas (TJSP, RT301/84).

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE SUBSTÂNCIA OU PRODUTO ALIMENTÍCIO Art. 272. Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo: Pena — reclusão, de quatro a oito anos, e multa. § 1 2 -A. Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender  ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado. 2 §1 . Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico.

MODALIDADE CULPOSA § 2 2. Se o crime é culposo: Pena — detenção, de um a dois anos, e multa.

■ Transação: De acordo com o art. 2°, parágrafo único, da Lei n°10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior 

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Código Penal

Art. 272

a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face e da analogia in bonam partem, do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) 2 entendemos que, a partir da vigência da Lei n 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no § 2 2 do art. 272, desde qu e não resulte lesão corporal ou morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2°, a n ão ser que resulte lesão corporal ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258, segunda parte (art. 89 da Lei n° 9.099/95). ■ Alteração:  Artigo e parágrafos com redação dada pela Lei n° 9.677, de 2.7.98. Falsificação, corrupção, adulteração ou  alteração de substância ou   produto a ll-  mentício

(caput)

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente no aspecto da saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividade, ou seja, número indeterminado de pessoas. ■ Tipo objetivo:  Alternativamente, são previstos quatro núcleos: a. corromper, que tem a significação de estragar, infectar, desnaturar (alterando a própria essência); b. adulterar, isto é, alterar, mudar, modificar para pior; c. falsificar, que se entende por contrafazer, dar aparência de genuíno ao que não é; d. alterar, que significa mudar, modificar, transformar. Os núcleos a, b e d podem ser comissivos ou omissivos, enquanto o c deve ser comissivo. Como objeto material indica-se a substância ou o produto alimentício (destinado a consumo). E a substância ou o produto destinado à alimentação, líquida ou sólida, de indeterminado número de pessoas. E  imprescindível que a corrupção, adulteração, falsificação ou alteração: a. torne a substância ou o produto alimentício nocivo à saúde ("tornando-o nocivo à saúde"), ou seja, prejudicial, danoso á saúde humana; b. reduza o valor nutritivo da substância ou produto alimentício ("reduzindo-lhe o valor nutritivo"), como no exemplo clássico da adição de água ao leite. Observe-se que, ao contrário do antigo art. 272, caput, que só incriminava a conduta que tornasse a substância alimentícia nociva à saúde, o atual art. 272 passo u também a punir a redução do valor nutritivo da substância ou produto alimentício. Absurdamente, todavia, o novo artigo pune com a mesma severa pena duas condutas de gravidade muito diferente, ferindo, assim, o princípio da proporcionalidade (vide nota Princípios da sanção penal  no art. 32). Ao contrário de outros crimes, neste não basta que a substância ou produto se torne impróprio para o consumo, sendo necessário que, efetivamente, se transforme em nocivo à saúde ou tenha seu valor nutritivo reduzido. Igualmente, a destinação da substância ou produto a consumo público não pode ser presumida, mas deve ficar comprovada. ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de corromper, adulterar, falsificar ou alterar, com conhecimento da destinação a consumo da substância ou do produto e do perigo comum. Na escola tradicional é o "dolo genérico". A figura culposa está prevista no § 2 2 . ■ Consumação: Quando a substância ou produto se torna nocivo à saúde ou tem seu valor nutritivo reduzido. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se há venda, depósito para venda ou exposição para o mesmo fim, ou entrega de matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo, vide art. 72 , IX, da Lei n 2 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econõmica e contra as Relações de Consumo). Se não houver perigo para a saúde pública, art. 22 , III e V, da Lei n° 1.521/51 (crime contra a economia popular), e art. 66 da Lei n°8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Se a corrupção é de água potável, art. 271 do CP. Se a ação é de envenenar água potável ou substância alimentícia ou medicinal, art. 270 do CP. ■ Pena: Reclusão, de quatro a oito anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Art. 272

Condutas equiparadas (§12 -A)

Código Penal

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■ Objeto jurídico, sujeitos ativo e passivo: Vide nota ao caput. ■ Tipo objetivo: Os núcleos são: a. fabricar  (produzir na fábrica, manufaturar,

preparar); b. vender(alienar  a título oneroso); c. expor à venda  ( manter em exposição para indeterminado número de pessoas, com oferecimento, ainda que tácito, de venda); d. importar  (fazer vir de outro país); e. ter em depósito para vender  (ter à disposição ou sob guarda, com o fim especial de vender); f. ou, de qualquer forma, distribuir  (dar, entregar, repartir) ou entregar a consumo (dação, cessão, troca, gratuita ou onerosa), entendendo-se não ser necessário que o agente seja comerciante. Quanto ao objeto jurídico, vide nota no caput. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de fabricar, vender, expor, importar, ter em depósito, distribuir ou entregar a consumo, ciente da corrupção, adulteração, falsificação ou alteração da substância ou produto. Nas hipóteses de exposição e depósito, há, ainda, o elemento subjetivo do tipo, consistente no especial fim de agir ("à venda" e "para vender"). Na doutrina tradicional é o "dolo genérico", salvo nas condutas de expor  e ter em depósito ("dolo específico"). Quanto à forma culposa, vide nosso comentário ao § 2 2 . ■ Pena e ação penal: Iguais às do caput.

Bebidas a/coó-  ■ Objeto jurídico, sujeitos ativo e passivo: Vide nota no caput.  //cas ou não ■ Tipo objetivo: Sujeita-se às mesmas penas do caput o agente que pratica as (§ 1 2) ações previstas no caput ou no § 1 2-A em relação a bebidas, tenham elas teor 

alcoólico ou não.

Figura cu/posa (§ 2 2   )

■ Noção: Das condutas previstas no caput, a forma culposa abrange, apenas, a corrupção, a adulteração e a alteração. Fica dela excluída a falsificação, pois esta, obviamente, não pode ser culposa (em igual sentido: H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. III, p. 852; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 116; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 29). Quanto às condutas equiparadas do §1 incluem-se na previsão culposa do § 2 2 as de quem vende, expõe à v enda, importa, tem em depósito para vender, ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado, por não-observância do cuidado objetivo necessário (vide comentário no art. 18, II, do CP). Da modalidade culposa fica excluída a fabricação, que dificilmente se imaginará não dolosa. A figura culposa abrange, também, as bebidas com ou sem teor alcoólico (§1 2 ). ■ Pena: Detenção, de um a dois anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Morte ou lesão

■ Incongruência: Dispõe o art. 285 do CP que "aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267". O art. 258, por sua vez, estabelece em sua segunda parte que "no caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço". A pena para a figura culposa prevista no antigo § 2 2 do art. 272, que era de seis meses a um ano de detenção, foi aumentada para um a dois anos de detenção pelo novo § 22 do mesmo artigo. Assim, se do fato resultar lesão corporal, a pena mínima será de um ano e seis meses. Já se o resultado for morte, aplicando-se a pena cominada ao homicídio culposo (art. 121, § 32 , c/c art. 258), que é de um a três anos, a pena mínima será de um ano e quatro meses. Em virtude desta falha do legislador, quanto à figura culposa, pune-se mais severamente o crime deste art. 272 quando resultar lesão corporal (inclusive leve) do que quando resultar morte, atentando-se contra o princípio da proporcionalidade (vide nota Princípios da sanção penal no art. 32).

corpora/ 

Jurisprudência anterior à Lei  n2 9.677/98 (an-  tigos arts. 272  e 273)

■ Nocividade: É essencial à figura deste art. 272 a prova de ter a substância se tornado nociva à saúde (TJSP, RJTJSP 102/431, RT632/282). Não basta a conclusão do laudo de que a substância continha produto de adição proibida, caso não informe se a quantidade adicionada tornava a substância nociva, nos termos do art. 272 (TJSP, RT  605/296, 599/319). A pequena quantidade de bromato de potássio

551

Código Penal

Arts. 272 e 273

adicionada ao pão não chega a torná-lo nocivo à saúde (TJSP, RT611/351).   Vide, também, jurisprudência no art. 274, sob o título Bromato. ■ Crime de perigo: O art. 272 dispensa saber se houve, ou não, efetivo dano a alguém, pois é crime de perigo (TJSP, RJTJSP  104/426). ■ Perigo a pessoas indeterminadas: Não se configura a modalidade culposa do § 22 se a substância medicinal foi preparada para uma determinada pessoa, pois o perigo deve ser comum, e não individual, certo e determinado (TACrSP, Julgados 85/488). ■ Exame de corpo de delito: No Estado de São Paulo, a colheita de amostras deve ser realizada de conformidade com o Decreto estadual n° 12.342/78, sob pena de o exame de corpo de delito tornar-se imprestável (TJSP, RT  605/296). ■ Conhecimento: Ainda que provados fato e autoria, absolve-se o acusado se não houver prova de que sabia do estado adulterado da carne que vendia (TACrSP, RT  403/295) ■ Uísque: E muito controvertida a tipificação da conduta de quem falsifi ca uísque ou coloca uísque nacional em recipiente de similar estrangeiro. São apontados diversos enquadramentos no CP (arts. 171, caput  e § 2 2 , IV, 175, 275, 276, 277).  Alguns exemplos: a. Art. 273 do CP. A fa vor. Configura o crime do art. 273, II e § 1 2, a colocação de uísque nacional em garrafa de estrangeiro (TJSP, RT  540/271, 486/264, 453/332). Contra: Não configura, pois uísque não é substância alimentícia nem medicinal (TJSP, RT698/328, 656/278, 582/295). Não tipifica, por ser substância alcoólica e não acarretar nocividade a troca de uísque estrangeiro por nacional (TJRJ, RT533/300). b. Art. 275 do CP.  A colocação de uísque nacional em recipientes de uísque estrangeiro tipifica o delito do art. 275 (TJSP, RT  453/352; contra: TACrSP, Julgados 78/250). c. Art. 276 do CP.  A venda de uísque nacional em garrafas de estrangeiro não se enquadra no art. 171, § 2 2, IV, mas sim no art. 276 (TJSP, RT  453/352). d. Art. 175 do CP. E nele que se enquadra a venda de uísque nacional em vasilhame de estrangeiro (TACrSP, RT613/346-7, Julgados 95/196). ■ Alteração em refrigerante: E necessário que a alteração seja perniciosa ou reduza o valor, ou a substituição o torne inferior (TJSP, RT 536/277). ■ Substituição em alimento: Configura o crime do art. 273, II, última parte, a utilização de carne de cavalo na fabricação de lingüiça, pois há a substituição de elemento da sua composição normal (TJRJ, RT 554/417). Configura o delito do art. 273, I, a adição de "sulfito de sód io" à carne crua e moída (TJSP, RJTJSP 114/509). Jurisprudência ■ Dolo: Se a carne exposta à venda em estado de putrefação não foi adulterada,  posterior  A  Lei  corrompida ou falsificada voluntariamente pelos agentes, não há se falar na carac2  n 9.677/98  terização do crime do art. 272 (TJRN, RT772/666).

FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena — reclusão, de dez a quinze anos, e multa. § 1 2 . Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer  forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. 2 § 1 -A. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. § 1 2-B. Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1 2 em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:

Código Penal

Art. 273

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I — sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II — em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; Ill — sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV — com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V — de procedência ignorada; VI — adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

MODALIDADE CULPOSA § 22. Se o crime é culposo: Pena — detenção, de um a três anos, e multa.

■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2 2 , a não ser que resulte lesão corporal ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258, segunda parte (art. 89 da Lei n° 9.099/95). ■ Alteração:  Artigo com redação dada pela Lei n° 9.677, de 2.7.98. ■ Crime hediondo: Caput, § 1 2 , § 1 2-A e § 1 2-B (Lei n°8.072/90). Falsificação, corrupção, adulteração ou  alteração de  produto tera-   pëut/co ou  medicina/ 

(caput)

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, ainda que não seja comerciante ou industrial. ■ Sujeito passivo:  A coletividade, ou seja, número indeterminado de pessoas. ■ Tipo objetivo: Os núcleos previstos são os mesmos do artigo anterior: a. falsificar, b. corromper, c. adulterar  ou d. alterar (vide seus significados no art. 272). Os núcleos b, c e d podem ser comissivos ou omissivos, enquanto o a deve ser  comissivo. O objeto material é o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais.  Ao contrário do art. 272, o legislador, no caput deste art. 273, além de não ter feito menção á exigência de destinação a consumo, o que só veio a fazer no §1 2 , não consignou a exigência de perigo concreto para a configuração deste crime, somente fazendo-o em seu §1 2 -B, IV, que requer a "redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade". Atualmente, a doutrina, com acerto, tem questionado a constitucionalidade dos chamados tipos penais de perigo abstrato, i nadmitindo punição sem que haja real ofensa ao bem jurídico tutelado. De fato, em um Estado Democrático de Direito, "o valor supremo da sociedade política é a liberdade, consistindo a autoridade num sistema de restrições só admissível na medida estritamente indispensável à coexistência das liberdades individuais" ( MARCELO CAETANO, Direito Constitucional, 1977, pp. 374-7, apud  JoAo MELO FRANCO e HERLANDER ANTUNES MARTINS, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos, Coimbra, Almedina, 1993, p. 399). Assim, sob pena de inconstitucionalidade por falta de ofensividade ao bem  jurídico tutelado (saúde pública), este delito só se configurará quando houver efetiva comprovação da nocividade à saúde de indeterminado número de pessoas ou da real redução do valor terapêutico ou medicinal do produto (nesse sentido, cf. MIGUEL REALE JÚNIOR, "A inconstitucionalidade da lei dos remédios", in RT763/423). ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, que consiste na vontade livre e consciente de falsificar, corromper, adulterar ou alterar, ciente do perigo comum e da destinação do produto para fins terapêuticos ou medicinais. Na doutrina tradicional aponta-se o "dolo genérico". A figura culposa está prevista no § 2 2 . ■ Consumação: Com a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto:   Vide nota ao art. 272 do CP. ■ Pena: Reclusão, de dez a quinze anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

553

Código Penal

Art. 273

Condutas equi-  ■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo:   Vide nota ao caput do artigo.  paradas (§  1  2  ) ■ Tipo objetivo: São estes os núcleos previstos: a. importar; b. vender; c. expor à

venda; d. ter em depósito para vender, e. distribuir ou entregar, de qualquer forma, a consumo (vide significados no §1 2 Ado art. 272). Não é necessário que o agente seja comerciante. O objeto jurídico é o indicado no caput. Quanto à exigência de perigo concreto, vide nota, sob o mesmo título, nos comentários ao caput  deste artigo. ■Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de importar, vender, expor, ter em depósito, distribuir ou entregar a consumo, ciente da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto, bem como da sua destinação para fins terapêuticos ou medicinais. Nas formas de expor e ter em depósito, há o elemento subjetivo do tipo ("à venda" e "para vender"), que é o especial fim de agir. Na escola tradicional é o "dolo genérico", salvo nas hipóteses de expor e de ter em 2 depósito, em que se exige o "dolo específico". A figura culposa é prevista no § 2 . ■ Pena e ação penal: Iguais às do caput.

Outros produ-  2  tos (§ 1 --A)

■ Equiparação: Por força deste § 1  2 -A, incluem-se entre os produtos referidos neste art. 273 os medicamentos (substâncias ou preparados que se utilizam como remédios), as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes 2 e os de uso em diagnóstico. De forma absurda, este § 1 -A inclui entre os produtos objeto deste artigo, punidos com severíssimas penas, os cosméticos (destinados ao embelezamento) e os saneantes (destinados à higienização e à desinfecção ambiental), ferindo, assim, o princípio da proporcionalidade (vide nota Princípios da sanção penal no art. 32). No mesmo sentido,  ALBERTO SILVA F RANCO, "Há produto novo na praça", in Bol. IBCCr70/5 — edição especial.

Produtos em outras condi-  9 ções (§ 1 --B )

■ Noção: Sujeita-se às penas deste artigo o agente que pratica as ações mencionadas no §1 2 , em relação a produtos em quaisquer das seguintes condições: I. sem registro na vigilância sanitária, quando for exigível; II. em desacordo com a fórmula constante do registro; I II. sem a caracterização da iden tidade e qualidade admitidas para sua comercialização; IV. com redução do valor terapêutico ou de sua atividade; V . de procedência ignorada; VI. adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária. Com exceção dos incisos IV e V, trata-se de lei penal em branco (a respeito, vide nota ao art. 3 2 ).

Figura culposa

■ Noção: Das condutas previstas no caput, a forma culposa abrange, apenas, a corrupção, a adulteração e a alteração. Fica dela excluída a falsificação, pois esta, obviamente, não pode ser culposa (em igual sentido: H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. I I I, p. 8 52; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Quanto às 1959, v. IX, p. 116; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 29). 2 condutas equiparadas do § 1 2 , incluem-se na previsão culposa do § 2 as de quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender, ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado, por não observãncia do cuidado objetivo necessário (vide comentário ao art. 18, II, do CP). ■ Pena: Detenção, de um a três anos, e multa. ■Ação penal: Pública incondicionada.

Morte ou  /es 'do

■ Incongruência: Dispõe o art. 285 do CP que "aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267". 0art. 258, por sua vez, estabelece em sua segunda parte que "no caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio cuposo, aumentada de umterço". A penapara a figura

corpora/ 

2 culposa prevista no antigo § 2 do art. 273, que era de dois a seis meses de

2 detenção, foi aumentada para uma três anos de detenção pelo novo § 2 do mesmo artigo. Assim, se do fato resultar lesão corporal, a pena mínima será de um ano e

Arts. 273 e 274

Código Penal

554

seis meses. Já se o resultado for morte, aplicando-se a pena cominada ao homicídio culposo (art. 121, § 3 2, c/c art. 258), que é de um a três anos, a pena mínima será de um ano e quatro meses. Em virtude desta falha do legislador, quanto à figura culposa, pune-se mais severamente o crime deste art. 273 quando resultar lesão corporal (inclusive leve) do que quando resultar morte, atentando-se contra o  penal no art. 32). princípio da proporcionalidade (vide nota Princípios da sanção  penal  Jurisprudência anterior à Lei 

n 2 9.677/98  (art. 273)

■ Alteração ou supressão em medicamento: Em tese, configura o crime a produ-

ção de complexo vitamínico com componentes em menor quantidade do que a indicada na sua fórmula (TACrSP, RT625/315). Não basta para a tipificação do delito do art. 273 do CP que haja redução do valor terapêutico; é preciso que tenha havido alteração de substância ou supressão de elementos da composição normal do medicamento (TJSP, RT  302/90). Configura o crime a substituição de óleo de amêndoa pelo de soja, apenas com o aroma daquele, resultando na inexistência ou redução do valor terapêutico (TJSP, RJTJSP  115/231).

EMPREGO DE PROCESSO PROIBIDO OU DE SUBSTANCIA NÃO PERMITIDA Art. 274. Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, anti-séptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária: sanitária: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Alteração: Pena alterada pela Lei n° 9.677, de 2.7.98. Emprego de  process  processo o  proibido ou  de substância não permitida

■ Suspensão condicional do processo: Cabe, a não ser que resulte lesão corporal

ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258, segunda parte (art. 89 da Lei n° 9.099/95). ■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente no tocante à saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. cole tividad e. ■ Sujeito passivo:  A coletividad ■ Tipo objetivo: O art. 274 do CP é norma penal "em branco", posto que se completa com disposições estabelecidas pela legislação sanitária (vide, notadamente, a Lei n° 6.437/77). 0 núcleo é empregar, que possui a significação de fazer uso, usar, lançar mão. O objeto material é produto destinado ao consumo, ou seja, qualquer  produto destinado ao consumo público (de indefinido número de pessoas). O que  processo proibido proibido ou de substância não se veda é o emprego, na fabricação, de  processo expressamente permitida pela legislação sanitária (revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, anti-séptica, conservadora ou qualquer  outra não permitida de forma expressa). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de empregar. Para os tradicionais é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com o efetivo emprego do processo ou substância, indeabstrato). pendentemente de outro resultado (delito de  perigo abstrato). Tentativa:  Admite-se.  Admite -se. ■ ■ Pena: Reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

corpora/ 

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, se do emprego resulta morte ou lesão corporal de natureza grave.

Entrega a consumo

■ Remissão: Vide art. 276 do CP, quando há entrega a consumo de produto nas condições deste art. 274.

Morte ou lesão

Código Penal

555

Arts. 274 e 275

Jurisprudência ■ Bromato:  A adição de bromato no fabrico de pão tipifica, tipifica, em tese, o delito delito do art. anterior à Lei  274, e é incontestável a nocividade de seu uso, especialmente quando excede n2 9.677/98  RT 586/283; TACrSP, Julgados 80/509). 0 emprego determinada proporção (TJSP, RT 586/283;

de bromato de potássio na fabricação de pão configura o crime do art. 274 e não do art. 272 do CP (TJSP, RT 600/308, RJTJSP 87/367; TACrSP, Julgados 80/419). 0 bromato de potássio é substância de adição não permitida, em qualquer quantidade, às farinhas e produtos de panificação (TACrSP, RT605/332). Para a condenação, é necessária a prova de ter sido o bromato adicionado ao pão pelo agente, excluindo-se a possibilidade de já ter vindo ele na matéria-prima empregada (TJSP, RT  600/308). ■ Corante não permitido: Configura o delito a adição de corante orgânico amarelo ao fabrico de pão, para dar a falsa aparência de haver sido preparado com ovos (TACrSP, RT  398/318). ■ Atos preparatórios:  Ainda que manifesta manifesta a intenção intenção do acusado acusado de de empregar, empregar, no fabrico de produto destinado ao consumo, substância não permitida, deixa o fato de ser punido se não passou dos atos preparatórios (TACrSP, RT 390/332). INVÓLUCRO OU RECIPIENTE COM FALSA INDICAÇÃO Art. 275. Inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Alteração:  Artigo com redação redação dada pela pela Lei n2 9.677, de 2.7.98. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, a não ser que resulte lesão corporal ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258, segunda parte (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Invólucro ou  recipiente com falsa indicação

jurídico:  A incolum ■ Objeto jurídico: A incolumidade idade pública, pública, especia especialmen lmente te a saúde saúde pública. pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, embora, geralmente, seja o fabricante. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. coletividade. ■ Tipo objetivo: O objeto material é produto (resultado de produção) alimentício, terapêutico ou medicinal  (destinado à alimentação, líquida ou sólida, ou à prevenção, melhora ou cura de doenças de indefinido número de pessoas). O núcleo inculcar tem a significação de apregoar, apontar, citar, dar a entender. A inculca é feita em invólucro (tudo o que serve para envolver o produto: envoltório, capa, revestimento, cobertura, embrulho embrulho etc.) ou recipiente (vidro, lata, plástico, isopor, ou semelhante, em que se pode colocar o produto). Não se enquadram as indicações feitas em prospectos, folhetos ou anúncios. 0 que se veda é a apregoação de: a. existência de substância que não se encontra em seu c onteúdo; b. ou que nele existe em quantidade menor do que a mencionada. ■ Tipo subjetivo: O dolo, isto é, a vontade livre e consciente de fazer falsa indicação. Na doutrina tradicional pede-se o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetivação da falsa indicação, sem dependência de outro resultado (delito de  perigo abstrato). abstrat o). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto:   Vide, também, art. 2 2 , Ill, da Lei n° 1.521/51 (Economia Popular), art. 66 da Lei n 2 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e art. 7 2, II, da Lei n° 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo), se não houver risco para a saúde pública. ■ Pena: Reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Arts. 275 e 276

Código Penal

556

corpora/

■ Remissão:   Vide arts. 285 e 258 do CP, quando da falsa indicação resulta morte ou lesão corporal de natureza grave.

Entrega a consumo

■ Remissão: Vide art. 276 do CP, se há entrega a consumo do produto com falsa indicação.

Morte ou/esão

Jurisprudência ■ Perigo à saúde: Para a tipificação do art. 275 é necessário que da falsa indicação resulte perigo à saúde (TACrSP, RT  584/361). anteriorà Lei  colocação de de uísque nacional nacional em recipientes recipientes de uísque estrangeiro estrangeiro n 29.677/98 ■ Uísque:  A colocação RT  453/352; TACrSP, Julgados 78/250). configura o delito do art. 275 do CP (TJSP, RT 453/352; Contra: Vide, na nota ao art. 273 do CP, Jurisprudência anterior à Lei n° 9.677/98,

enquadrando a conduta em outros delitos.

PRODUTO OU SUBSTÂNCIA NAS CONDIÇÕES DOS DOIS ARTIGOS ANTERIORES Art. 276. Vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.

■ Suspensão condicional do processo: Cabe, a não ser que resulte lesão corporal ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258, segunda parte (art. 89 da Lei n° 9.099/95). ■ Alteração: Pena alterada pela Lei n° 9.677, de 2.7.98. Entrega a consumo de pro-  duto nas condi-  Iões dos a dos  a r t s .

274 e 275 

incolumidade pública, pública, especialmente especialmente a saúde pública. pública. ■ Objeto jurídico:  A incolumidade

■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa (ainda que não comerciante).

cole tividad e. ■ Sujeito passivo:  A coletividad destinado a consumo, consumo, fabricado fabricado ■ Tipo objetivo: O objeto material é: a.  produto destinado com emprego de processo proibido ou substância não permitida (vide nota ao art. 274 do CP); b. produto alimentício, terapêutico ou medicinal, com falsa indicação em invólucro ou recipiente (vide nota ao art. 275 do CP). As condutas alternativamente previstas são: a. vender  (alienar a título oneroso); b. expor à venda  ( manter 

em exposição para indeterminado número de pessoas, com oferecimento, ainda que tácito, de venda); c. ter em depósito para vender  (ter à disposição ou sob guarda, com o fim especial de vender); d. ou, de qualquer forma, entregar a consumo (dação, permuta, cessão etc., gratuita ou onerosa). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de praticar as ações indicadas, ciente de que o produto se encontra nas condições previstas pelos arts. 274 e 275 do C P. Nas hipóteses de expor e de ter em depósito, há o elemento subjetivo do tipo indicado pelo especial fim de agir ("à venda" e "para vender"). Na escola tradicional, pede-se o "dolo genérico", salvo para as figuras de expor e de ter em depósito, nas quais se exige o "dolo específico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva prática das ações, sendo delito permanente nas figuras de exposição e depósito. ■ Tentativa: Teoricamente é possível. ■ Pena: Reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Morte ou /esão

corpora/ Jurisprudência a n t e r i o r . 1 Lei  1  Lei  n°9.677/98 

natureza grave ■ Remissão:   Vide arts. 285 e 258 do CP, se resulta lesão corporal de natureza ou morte. venda de uísque nacional nacional em recipientes recipientes de uísque estrangeiro estrangeiro não não ■ Uísque:  A venda configura o crime do art. 171, § 2°, IV, do CP, mas sim o deste art. 276 (TJSP, RT 

557

Código Penal

Arts. 276 e 277

453/352). Contra: Há jurisprudência divergente, classificando o fato em outros delitos (vide, na nota ao art. 272 do CP, Jurisprudência anterior à Lei n° 9.677/98).

SUBSTÂNCIA DESTINADA À FALSIFICAÇÃO Art. 277. Vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder  substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.

■ Suspensão condicional do processo: Cabe, a não ser que resulte lesão corporal ou morte — CP, art. 285 c/c art. 258, segunda parte (art. 89 da Lei n° 9.099/95). ■ Alteração:  Artigo com redação dada pela Lei n° 9.677, de 2.7.98. Substância ■ Objeto jurídico: A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. destinada à fal- ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa.  si fi ca g ão de ■ Sujeito passivo:  A coletividade.  prod uto a l/ ■ Tipo objetivo: O objeto materiai do delito é substância destinada à falsificação de mentício, tera produto alimentício, terapêutico ou medicinal. Trata-se, portanto, de substância  pêu ti co ou ( matéria caracterizada por propriedades específicas), não abrangendo maquinaria, medicina/

petrechos, utensílios etc. Deve, ainda, ser substância destinada à falsificação, isto é, destinada a dar aparência de genuíno a produto que não o é. Como a lei registra a expressão destinada (e não "que sirva"), somos de opinião que se deve interpretá-la como se referindo a substâncias com destinação inequívoca. Parece-nos que seria alargar demasiadamente o tipo, nele incluírem-se substâncias comuns no comércio, mas que podem, só eventualmente, servir à finalidade vedada. Na doutrina, porém, há divergência quanto ao sentido da expressão destinada: a. alcança só as substâncias destinadas, exclusivamente, à falsificação (BENTO DE FARIA, Código Penal Brasileiro Comentado, 1959, v. VI, p. 277; FLAMINIO FAVER O, Código Penal Brasileiro, 1950, v. IX, p. 127); b. abrange, também, aquelas eventualmente destinadas à falsif icação (DAMAsIO DE JE SUS, Direito Penal, 1996, v. Ill, p. 352; H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 865; JÚLIO F. M IRABETE , Manual de Direito Penal, 1985, v. Ill, p. 152; MAGALHÃE S NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 41). Produto alimentício é o que serve à alimentação, líquida ou sólida, de indefinido número de pessoas. Produto terapêutico ou medicinal é o reservado à prevenção, melhora ou cura de doenças de indeterminado número de pessoas. São os seguintes os núcleos alternativamente indicados: a. vender  (alienar a título oneroso); b. expor à venda ( manter em exposição para indeterminado número de pessoas, com oferecimento, ainda que tácito, de venda); c. terem depósito (ter à disposição ou sob guarda); d. ou ceder (emprestar, dar etc.). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontad e livre e consciente de praticar as ações previstas. Na hipótese de expor, há o elemento subjetivo do tipo indicado pelo especial fim de agir ("à venda"). Na doutrina tradicional é o "dolo genérico", embora haja quem também indique o "dolo específico" (MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, pp. 41-2), o que, para nós, ocorre apenas na figura de expor. Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva prática das ações, sendo delito permanente nas formas de expor e de depósito. ■ Tentativa: Teoricamente é possível, mas de difícil ocorrência na prática. ■ Pena: Reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Morte ou lesão corporal 

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, se resulta lesão corporal grave ou morte.

Arts. 277 e 278

Jurisprudência anteriorà Lei  n°9.677/98 

Código  Penal

558

■ Tipo objetivo: Configura o crime ter em depósito no açougue "sulfito de sódio", pois disfarça a aparência da carne vendida; é de perigo abstrato, presumido pela lei (TACrSP, Julgados 91/287; TJSP, RT632/283).

OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE PÚBLICA Art. 278. Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal: Pena — detenção, de um a três anos, e multa.

MODALIDADE CULPOSA Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena — detenção, de dois meses a um ano.

■ Transação: De acordo como art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no parágrafo único do art. 278, desde que não resulte morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 76 da Lei n  2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, desde que não resulte lesão corporal grave ou morte; cabe no parágrafo único, a não ser que resulte morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). Outras subs-  tãncias noci-  vas à saúde  púb/ica

■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa (ainda que não seja industrial ou comerciante). ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: São cinco os núcleos alternativamente indicados: a. fabricar (produzir, manufaturar, preparar); b. vender (alienar a título oneroso); c. expor à venda ( manter em exposição, com oferecimento, ainda que tácito, de venda); d. ter em depósito para vender (ter  sob guarda ou à disposição, com a finalidade de vender); e. ou, de qualquer forma, entregar a consumo (dação, troca, empréstimo etc.). O objeto material é coisa (de qualquer natureza) ou substância ( matéria caracterizada por propriedades específicas) nocivas à saúde (prejudicial, danosa à saúde pública), ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal (ex.: sabonetes, perfumes, tintas etc.). Não basta, portanto, que a coisa ou substância seja imprópria para o consumo público, sendo necessária a positiva nocividade. ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar as ações, com conhecimento da nocividade à saúde pública. Nas figuras de expor e de ter em depósito está presente o elemento subjetivo do tipo, que é o especial fim de agir ("à venda" e "para vender"). Na escola tradicional pede-se o "dolo genérico", salvo para as modalidades de expor, e de ter em depósito, nas quais se requer o "dolo específico". A figura culposa é prevista no parágrafo único. ■ Consumação: Coma efetiva prática de qualquer das ações, independentemente de outros resultados. E infração permanente nas modalidades de expor e de ter em depósito. ■ Tentativa: Teoricamente é admissível. ■ Confronto: Se há omissão de dizeres ou sinais ostensivos so bre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade, vide art. 63 da Lei n 2 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Se deixar 

Código Penal

559

Arts. 278 a 280

de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado, vide art. 64 da mesma lei. Se se tratar de venda, depósito para venda ou exposição para o mesmo fim, ou de entrega de matéria-prima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo, art. 7  2 , IX, da Lei n 2 8.137/90 (Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo). ■ Pena: Detenção, de um a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura cu/posa (parágrafo único)

■ Noção: Se a ação é resultante da inobservância do cuidado necessário (vide nota ao CP, art. 18, II). ■ Pena: Detenção, de dois meses a um ano. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Morte ou/esão corpora/ 

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, se resulta lesão corporal ou morte de alguém.

Jurisprudência

■ Agrotóxico: Configura, o envio pelo correio de agrotáxico altamente nocivo, sem

indicação de conteúdo, a donas-de-casa, para jardinagem. O crime do art. 278 do CP é de perigo presumido ou abstrato, que se aperfeiçoa tão-só com a possibilidade de dano à saúde (TACrSP, Julgados 95/147). ■ Veneno de rato: Caracteriza a venda de veneno contra rato de f abricação clandestina e para o qual não existe antídoto eficaz, tratando-se de crime de perigo abstrato, que independe da ocorrência de dano ou do efetivo uso da substância (TACrSP, Ap. 988.101-3, j. 18.6.96, in Bol.  AASPn° 1.977). ■ Produto de limpeza: Configura a fabricação e venda, não liberadas, de produto para limpeza doméstica, perigoso e impróprio para sua finalidade (TACrSP, Julgados 69/420).

SUBSTÂNCIA AVARIADA Art. 279.

■ Revogado: O art. 279 do CP foi revogado pelo art. 23 da Lei n2 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo). 2 Vide, a propósito, o art. 7 , IX, da mesma lei, que o substituiu. ■ Ultratividade do antigo art. 279 do CP: Sendo a pena do revogado art. 279 de um a três anos de detenção ou multa, e a do novo art. 7 2 , IX, da Lei n 2 8.137/90 de dois a cinco anos de detenção ou multa, o art. 279 do CP, por ser mais benéfico, deve ser aplicado ultrativamente aos fatos ocorridos durante a sua vigência, ou seja, até 27.12.90 (nesse sentido: TACrSP, RJDTACr  25/262; TRF da 3 R., Ap. 14.980, DJU 4.2.97, p. 4703). MEDICAMENTO EM DESACORDO COM RECEITA MÉDICA Art. 280. Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica: Pena — detenção, de um a três anos, ou multa. MODALIDADE CULPOSA Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena — detenção, de dois meses a um ano.

Art. 280

Código Penal

560

■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no parágrafo único do art. 280, salvo se resultar morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, desde que não resulte lesão corporal grave ou morte; cabe no parágrafo único, a não ser que resulte morte CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). Medicamento em desacordo com receita médica

■ Objeto jurídico: A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa; mas há autores que consideram que só pode ser  agente o farmacêutico, prático autorizado ou herbanário (HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 124; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 50). ■ Sujeito passivo:  A coletividade; secundariamente, a pessoa que recebe ou a quem é destinado o medicamento. ■ Tipo objetivo: O verbo fornecer  tem o sentido de entregar, dar, proporcionar, ministrar, suprir; é indiferente que o fornecimento seja feito gratuita ou onerosamente. Substância medicinal é a destinada à cura, melhora ou prevenção de doenças de indeterminado número de pessoas. Em desacordo com receita médica — preceitua a lei — de modo que se pune o fornecimento em divergência quanto à qualidade, espécie ou quantidade. Para alguns autores, a substituição para melhor não caracteriza o delito ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 51), enquanto, para outros, é irrelevante, pois o que se pune é a arbitrariedade do fornecimento (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. III, p. 871), embora a correção de receita errada não caracterize o crime. Receita médica é a prescrição que o médico faz, por escrito, geralmente em papel timbrado. A tipificação não alcança receitas de dentistas ou parteiras. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de fornecer  medicamento em desacordo com a receita. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". A figura culposa é prevista no parágrafo único. ■ Consumação: Com a entrega da substância em desacordo, independentemente de outro resultado (delito de  perigo presumido). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se há falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, art. 273 do CP. ■ Pena: E alternativa: detenção, de um a três anos, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Figura cu/posa (parágrafo único)

■ Noção: Se o fornecimento decorre da não-observância do cuidado devido (vide comentário ao CP, art. 18, II). ■ Pena: Detenção, de dois meses a um ano; na afirmação de HUNGRIA, houve lapso no CP, tendo-se omitido a pena alternativa de multa, que é prevista no caput  (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 126). ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Morte ou lesão

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, se do fornecimento resulta lesão corporal ou morte.

corpora/ 

Jurisprudência ■ Fornecimento de remédio diverso: A configuração do delito independe de que

os remédios trocados tenham iguais efeitos; o que se pune é o fato de o farmacêutico ou prático fornecer arbitrariamente outro remédio, pois não tem qualificação técnica, nem conhece o doente e suas particularidades (TACrSP, RT592/342).

561

Código Penal

Arts. 281 e 282

COMÉRCIO CLANDESTINO OU FACILITAÇÃO DE USO DE ENTORPECENTES

Art. 281. ■ Revogado: O art. 281 do CP foi revogado pela Lei n° 6.368/76, que disciplina a repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias tóxicas ou que determinem dependência física ou psíquica.   Vide Leis n°6.368/76 e n° 10.409/02. A respeito da matéria, cf., ainda,  CELSO DELMANTO, Tóxicos, 1982. EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA Art. 282. Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites: Pena — detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é praticado como fim de lucro, aplica-se também multa. Exercício //e-  ga/damedici-  na, arte dentá-  ria ou farma-  cëutica

■ Transação: De acordo com o art. 2  9 , parágrafo único, da Lei n  2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no art. 282, salvo se resultar lesão corporal grave ou morte CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, mesmo que resulte lesão corporal grave ou morte CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n°9.099/95). ■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a saúde pública.  á ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, na 1 parte do delito; só o médico, dentista ou farmacêutico, na 2 parte. ■ Sujeito passivo: A coletividade e, secundariamente, a pessoa que é tratada ou servida. ■ Tipo objetivo: O art. 282 contém duas modalidades distintas. Na primeira, a profissão é exercida sem autorização legal; na segunda, excedendo os limites da profissão. Exercer tem a significação de praticar, exercitar, desempenhar. Em vista do verbo empregado, é necessário que o agente aja com habitualidade. Profissão é forma de atividade habitual, exercida por alguém, geralmente como modo e meio de vida. Assim, a conduta de "exercer profissão" somente se tipifica quando há reiteração, repetição; a prática de ato ou atos isolados não configura o exercício de profissão. E indiferente que o exercício seja a título gracioso, embora a prática, com fi m de lucro, caracterize a figura qualificada do parágrafo único (vide nota). As profissões expressamente visadas são as de médico, dentista ou farmacêutico, notando-se a existência, na legislação especial, de autorização a estudantes e práticos para o desempenho de determinados atos profissionais. Quanto ã profissão de farmacêutico, observe-se que a simples exploração de farmácia, com venda de remédios industrializados aos consumidores, não é privativa dos farmacêuticos. Modalidades do art. 282: a. Na primeira, o exercício é sem autorização legal  (elemento normativo). Como assinala HUNGRIA, não basta a "habilitação profissional", sendo "necessário o registro do título, diploma ou licença", ou seja, "a habilitação ou competência legal" (Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, pp. 145-6). b. Na outra modalidade, o exercício da profissão é feito excedendo-lhe os limites. Há, aqui, transposição de limites: o agente sai fora da órbita da sua profissão. Tais limites

Art. 282

Código Penal

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encontram-se fixados na legislação especial própria de cada profissão e completam a norma penal "em branco" desta modalidade. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade de exercer a profissão, com consciência da falta de autorização legal (1 á parte) ou de que excede os limites profissionais (2 á parte). Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com o efetivo exercício, que exige habitualidade (o delito é de  perigo abstrato ). ■ Tentativa: Não se admite. ■ Confronto: Se o exercício é de profissão diversa da de médico, dentista ou farmacêutico, art. 47 da LCP. O exercício de atividade hemoterápica foi equiparado às profissões previstas neste art. 282 (Decreto-Lei n° 211/67). Tratando-se de agente ignorante e rude, que utiliza métodos g rosseiros, art. 284 do CP. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos. ■ Ação penal: E pública incondicionada. Figura qua/ifi-  cada (parágra-  fo único)

■ Noção: Se o crime é praticado com o fim de lucro, ou seja, visando o agente á obtenção de lucros com o exercício ilegal. ■ Pena:  Além da pena privativa de liberdade (caput), aplica-se também a pena pecuniária.

Morte ou lesão

■ Remissão: Vide  arts. 285 e 258 do CP, se resulta lesão corporal grave ou morte de alguém.

corpora/ 

Jurisprudência

■ Habitualidade: Exige-se a prática reiterada de atos (TACrSP, Julgados 78/287, RT  524/404). E necessária a habitualidade, não bastand o à tipificação a prática de atos isolados (TACrSP, RT509/400, 430/384). Para a habitualidade não importa a pequena quantidade das consultas, tratando-se de acusado que portava receituário falso (TACrSP, Julgados 96/164). ■ Registro do diploma: Não basta a existência de diploma para que o seu possuidor  possa exercer a profissão de dentista, sendo necessário o registro desse diploma (TACrSP, RT  430/387). ■Conselhos Regionais: Médico, dentista ou farmacêutico, com diploma registrado no Departamento Nacional de Saúde Pública, não pratica o delito do art. 282 se exerce a profissão sem estar inscrito no respectivo Conselho (TACrSP, RT  536/340), constituindo somente ilícito administrativo (TAMG, RJTAMG 51/275). Também não pratica o agente, formado em Portugal, que exerce a medicina no Brasil sem o registro do Conselho Regional de Medicina, em virtude de exigências feitas pela Universidade de São Paulo quando da inscrição do diploma, por serem estas incompatíveis com o acordo cultural entre os dois países (Decreto n° 62.646/68) (TACrSP, mv — RJDTACr  27/88). ■ Co-autoria: Pratica o crime do art. 282, parágrafo único, como co-autor, o médico que, na qualidade de diretor de clínica, conscientemente permite que acadêmico, sem a devida supervisão e acompanhamento, pratique o exercício ilegal da medicina com o objetivo de lucro (TJRJ, RT784/689). ■ Dentista prático:  A capacidade profissional do agente, pelo exercício da arte durante trinta anos, não afasta a incidência do art. 282, mormente se no município em que trabalhava funciona uma faculdade de odontologia que atende gratuitamente, não podendo por isso ser considerado local distante e desprovido de profissionais habilitados (TJRJ, Ap. 3.997/99, j. 25.4.00, in Bol. IBCCr 100/524; TJGO, RT  774/638). ■ Protético: Pratica o crime do art. 282 o técnico em prótese dentária que exerce, sem autorização legal e com habitualidade, a profissão de dentista (TACrSP, RT  706/323). ■ Farmácia: Quem explora farmácia, vendendo medicamentos fabricados pela indústria farmacêutica, mas sem aviar receitas ou ministrar medicamentos, não pratica atos privativos de farmacêutico, não incide no art. 282 do CP (TACrSP,

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Arts. 282 e 283

Julgados 78/369, 533/363, RJDTACr 10/56; TAPR, RT 684/357, 537/373; TAMG, RT  595/410; FRANCESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. II, n° 2.306). A ausência de farmacêutico responsável constitui mero i lícito administrativo, penalmente irrelevante (TJSC, JC 69/449). ■ Clínica médico-psicanalítica: Responde por exercício ilegal da medicina quem, sem ser médico, mantém clínica médico-psicanalítica para cuidar da saúde mental daqueles que o procuram (FRANCESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. II, n° 2.305-A). ■ Estado de necessidade: Em localidade sem médicos nem recursos, não há crime na prescrição de medicamentos, sutura de cortes etc. (TACrSP, Julgados 81/299). Reconhece-se em favor de quem exercita ilegalmente a odontologia, em zona rural distante e desprovida de dentistas habilitados (TJSC, RT  547/366; TAMG, RT  623/348). ■ Distinção: Distingue-se o delito do art. 282 do crime do art. 284 porque, no curandeirismo, o agente é pessoa ignorante e rude, que se dedica à cura de moléstias por meios grosseiros, enquanto no exercício ilegal da medicina o agente demonstra aptidões e conhecimentos médicos, embora não esteja autorizado a exercer a medicina (TACrSP, Julgados 87/394, RT  416/259). ■ Competência:  A competência para o processo por exercício ilegal da profissão farmacêutica é da Justiça Estadual (STF, RF256/346). CHARLATANISMO

Art. 283. Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível: Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa. Char/atanismo

■ Transação: De acordo com o art. 2 2, parágrafo único, da Lei n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no art. 283, ainda que resulte lesão corporal gr ave ou morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, mesmo que resulte lesão corporal grave ou morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). ■ Objeto jurídico: A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, incluindo o médico. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: São dois os verbos empregados no dispositivo: inculcar (aconselhar, recomendar, indicar) ou an unciar(noticiar, apregoar, participar, divulgar). O que o agente inculca ou anuncia é cura por meio secreto ou infalível. O simples anúncio de cura, embora possa não ser ético, não basta para o enquadramento penal do comportamento. E indispensável que a inculca ou divulgação de cura se faça com fundamento em meio secreto (oculto, ignorado) ou infalível (de eficiência garantida, certa). Para a maioria dos autores, apesar do nome do delito (charlatanismo), não seria necessária a habitualidade. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de inculcar ou anunciar, com consciência da ineficácia do meio de cura. Assim, "é necessário que haja insinceridade e falsidade por parte do agente" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 915), que não se trate de um convicto, ou seja, que "saiba não ter eficácia o que proclama e anuncia" ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 65). Na escola tradicional pede-se o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva inculca ou anúncio, independentemente de outro resultado.

Arts. 283 e 284

Código  Penal

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■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de crimes: Pode haver, especialmente com o estelionato (CP, art. 171). ■ Pena: Detenção, de três meses a um an o, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Morte ou lesão corpora/ 

Jurisprudência

■ Remissão: Vide  arts. 285 e 258 do CP, quando resulta lesão corporal grave ou morte de alguém. ■ Liberdade religiosa: O charlatanismo e o curandeirismo são crimes contra a saúde pública, ou seja, praticados contra número indeterminado de pessoas e de perigo concreto (probabilidade de dano); sendo o direito penal da culpa incompatível com o perigo abstrato, a denúncia precisa indicar o resultado, sob pena de inépcia. A liberdade de culto é garantia constitucional, com proteção do local e da liturgia (STJ, HC 1.498, mv-- DJU 16.8.93, p. 15994). ■ Infalibilidade: Não constitui charlatanice a divulgação da descoberta de tratamento alegando-se ter sido sua eficiência comprovada, mas sem inculcar infalibilidade de cura (FRANCESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. I, n° 750).

CURANDEIRISMO

Art. 284. Exercer o curandeirismo: I — prescrevendo, ministrando ou aplicando, hab itualmente, qualquer substância; II — usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; Ill — fazendo diagnósticos: Pena — detenção, de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito a multa. Curandeirismo

■ Transação: De acordo com o art. 2 2, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 9 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n°10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no art. 284, desde que não resulte lesão corporal grave ou morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, mesmo que resulte lesão corporal grave ou morte — CP, art. 285 c/c o art. 258 (art. 89 da Lei n°9.099/95). ■ Objeto jurídico:  A incolumidade pública, especialmente a saúde pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa desprovida de conhecimentos médicos. Todavia, pode ser partícipe do delito o próprio médico que preste auxílio ao curandeiro. ■ Sujeito passivo:  A coletividade e, secundariamente, a pessoa que é tratada ou diagnosticada pelo agente. ■ Tipo objetivo:  A conduta incriminada é exercer  (dedicar-se, praticar, exercitar, desempenhar), o curandeirismo (atividade de quem se dedica a curar, sem habilitação ou título). E indispensável, portanto, que o agente atue com habitualidade, que aja com reiteração, repetição; caso esteja ausente a habitualidade, o delito não se configurará. São três os modos de execução indicados alternativamente: a. Prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância (l). Prescreveré receitar, indicar como remédio, recomendar; ministrartem a significação de servir, dar para consumir; aplicar tem o sentido de apor, empregar. A lei fala em qualquer substância, abrangendo todas elas (vegetais, animais ou minerais), sem distinção relativa à nocividade ou efeito medicinal. b. Usando gestos, palavras ou

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Código Penal

Art. 284

qualquer outro meio (ll). Gestos são movimentos do corpo, compreendendo os "passes" ou posturas especiais. Como  palavras, podem ser indicadas as rezas, benzeduras, esconjurações, encomendações etc. E a lei ainda acrescenta ou qualquer outro meio. Note-se, porém, que há forte corrente jurisprudencial, com a qual concordamos, entendendo que as "rezas" e "passes", quando atos de fé, não caracterizam o delito. Nesse sentido, a CR/88, em seu art. 5°, VI, dispõe ser  "inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias". c. Fazendo diagnóstico (Ill). Diagnóstico é a determinação de uma doença pelos sintomas dela. O delito de curandeirismo é de perigo abstrato ou presumido. E indiferente que o agente atue gratuitamente ou não, mas se a prática for remunerada terá lugar a figura qualificada do parágrafo único (vide nota). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de exercer o curandeirismo. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Inexiste modalidade culposa. ■ Consumação: Com o efetivo exercício (que requer habitualidade), independentemente de outro resultado. ■ Tentativa: Não se admite. ■ Confronto: Se o agente tem co nhecimentos médicos e se faz passar por médico, art. 282 do CP. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos. ■ Ação penal: Publica incondicionada. Remuneração (parágrafo único)

■ Noção: Se o curandeirismo é exercido pelo agente mediante remuneração. ■ Pena:  Além da pena do caput (detenção, de seis meses a dois anos), aplica-se, também, a pena de multa.

Morte ou lesão

■ Remissão: Vide arts. 285 e 258 do CP, quando resulta lesão corporal grave ou morte.

corpora/  Jurisprudência

■ Habitualidade: É indispensável para a configuração do delito a habitualidade (TACrSP, RT 507/412). ■ Diagnósticos: 0 simples comportamento de fazer diagnósticos caracteriza o crime (TACrSP, RT516/345). ■ Prescrição: Não configura crime a indicação de remédios que podem ser vendidos ao público sem receita médica, como vitaminas etc. (TACrSP, Julgados 74/306). ■ Confronto: O delito de exercício ilegal do art. 282 distingue-se do curandeirismo deste art. 284, porque neste o agente é pessoa inculta ou ignorante, que se vale de meios grosseiros para curar, enquanto naquele crime do art. 282 o agente revela conhecimentos ou aptidões médicas, embora não possua autorização legal para exercer a profissão (TACrSP, Julgados 87/394, RT  416/259). ■ Consumação: Como o delito do art. 284 é crime habitual, se o agente o continuou praticando, o início da ação penal deve ser considerado como momento consumativo, inclusive para a contagem da prescrição ( H. FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v. I, n° 151). ■ Farmacêutico: O farmacêutico que diagnostica e prescreve medicamentos não pode ser equiparado ao curandeiro, pois possui habilitação técnico-profissional, embora não esteja habilitado a praticar a arte de curar (TACrSP, RT 390/322). ■ Orações de fé: Se a cura apregoada era pedida comunitariamente, através de orações, pura questão de fé, não se configura o delito (TACrSP, RT 446/414). ■ Crime de perigo: O fato de não ter havido vítimas do curande irismo praticado não descaracteriza a infração, que é crime de perigo (TACrSP, RT438/425). ■ Liberdade religiosa: O charlatanismo e o curandeirismo são crimes contra a saúde pública, ou seja, praticados contra número indeterminado de pessoas e de perigo concreto (probabilidade de dano); sendo o direit o penal da culpa incompatível com o perigo abstrato, a denúncia precisa indicar o resultado, sob pena de

Arts. 284 a 286

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inépcia. A liberdade de culto é garantia constitucional, com proteção do local e da liturgia (STJ, HC 1.498, mv — DJU  16.8.93, p. 15994). A liberdade religiosa não alcança atos que, sob aparência mística, são tipific ados no CP (STF, Julgados 89/449). Não pratica curandeirismo o dirigente de seita religiosa registrada que ministrava hóstias, águas e óleos bentos, pregando curas milagrosas na dependência da fé dos fiéis (TACrSP, RJDTACr  1/77-8). ■ Espiritismo: No espiritismo, os "passes" fazem parte do ritual, como as bênçãos dos padres católicos, e não configuram o d elito do art. 284 (TACrSP, RT404/282) . A boa-fé de quem acredita estar atuando como "aparelho mediúnico" pode afastar o dolo (TACrSP, mv — RT  425/328). A cobrança da prática de consultas de curas, realizadas por agente que se diz incorporado por entidade espírita, em que são utilizados fórmulas e procedimentos como forma de solução de problemas, configura, em tese, delitos de curandeirismo e estelionato (TJRJ, RT777/679). ■ Perigo à saúde: Há crime se comprovada a habitualidade com que o acusado ministrava "passes" e obrigava adultos e menores a ingerir sangue de animais e bebida alcoólica, colocando em perigo a saúde e levando os adolescentes à dependência do álcool (STJ, REsp 50.426, DJU  29.8.94, p. 22211, in RBCCr  8/226). ■ Figura qualificada pelo resultado morte: E preciso que haja relação entre a medicamentação ministrada e a morte da vítima (TAMG, RT  542/410). FORMA QUALIFICADA Art. 285. Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267. Morte ou lesão corporal 

■ Noção: Determina-se a aplicação do art. 258 do CP (vide nota) aos crimes deste capítulo, com exceção do previsto no art. 267 (epidemia), que já contém figura qualificada. Assim, o art. 258 do CP aplica-se aos arts. 268 a 284 do CP. ■ Remissão: Vide nossos comentários aos arts. 258 e 19 do CP.   Vide, também, nota Incongruência, nos arts. 272 e 273.

Título IX DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA INCITAÇÃO AO CRIME Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena — detenção, de três a seis meses, ou multa.

■ Transação: Cabe (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). Incitação ao crime

■ Objeto jurídico:  A paz pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividad e. ■ Tipo objetivo: O verbo incitar  tem a significação de açular, excitar, provocar. Pune-se o comportamento de quem incita a prática de crime. Portanto, deve tratar-se de fato expressamente previsto em lei como crime, não se enquadrando na figura o incitamento para praticar contravenção penal ou ato imoral. É imprescindível que se trate de fato criminoso determinado, pois "a instigação feita genericamente, por ser  vaga, não teria eficácia ou idoneidade" (MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV , p. 81). Registra a lei que a ação d eve ser realizada  publicamente. A publicidade é, assim, requisito do tipo. Por incitamento público considera-se o que é feito de

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Código Penal

Arts. 286 e 287

modo a ser recebido por indeterminado número de pessoas. É indiferente que o incitamento se dirija "a pessoa determinada, contanto que percebido ou perceptível por indefinido número de pessoas" (HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 166). Todavia, o incitamento realizado em reunião familiar não apresenta a tipicidade necessária. O delito pode ser praticado por qualquer meio: palavras, gestos, escritos ou outro meio de comunicação, inclusive pela internet. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de incitar. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a prática da incitação perceptível por indeterminado número de pessoas. Trata-se de crime formal, sendo desnecessário que alguém, efetivamente, cometa o crime objeto da incitação. ■ Tentativa:  Admite-se, conforme o meio de execução empregado. ■ Confronto: Se o incitamento é para a satisfação de lascívia ou para a prática da prostituição, arts. 227 e 228 do CP. Se a conduta é realizada pela imprensa ou por  outro meio de comunicação, art. 19 da Lei n 2 5.250/67. Se o incitamento é para a prática de crimes punidos pela Lei de Genocídio, art. 3 2 da Lei n° 2.889/56. Na Lei de Segurança Nacional, art. 23 da Lei n°7.170/83. Se a pessoa instigada pelo agente pratica o crime, pode, eventualmente, caracterizar-se a participação do agente no delito incitado (CP, art. 29) ou em sua tentativa (CP, art. 31). ■ Pena: E alternativa: detenção, de três a seis meses, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Jurisprudência

■ Crime formal: É crime formal, que se consuma com a incitação pública, desde que percebida por um número indeterminado de pessoas (TJSP, RT718/378). ■ Publicidade: Para a configuração deste delito é necessário que a incitação se faça perante certo número de pessoas (TACrSP, Julgados 84/221). ■ Incitamento a crime determinado:  A incitação genérica não basta para configurar  o crime do art. 286 (TACrSP, Julgados 79/413). ■ Incitação a desobediência: Em tese, comete o delito do art. 286 quem incita, publicamente, a desobediência de ordem judicial (TACrSP, RT 495/319). Configura o crime a conduta do agente que, publicamente, incita moradores a desobedecerem ordem legal de desocupação de imóvel objeto de invasão, incentivando-os a agredirem os policiais, mediante uso de paus e pedras (TJDF, RT779/621). ■ Greve: Em face da CR/88, que consagrou o direito de greve de forma ampla, inclusive para os servidores públicos civis, a sua incitação não é mais punível como crime (TRF da 2 2 R. , JSTJ e TRF5/351).

APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena — detenção, de três a seis meses, ou multa. ■ Transação: Cabe (art. 76 da Lei n°9.099/95). 2 ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n- 9.099/95).  Apologia de crime ou  criminoso

■ Objeto jurídico:  A paz pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo:  A coletividad e. ■ Tipo objetivo: A ação incriminada é fazer apologia, isto é, louvar, elogiar, enaltecer, exaltar. Assim sendo, não se confunde a apologia com "a simples manifestação de solidariedade, defesa ou apreciação favorável, ainda que veemente, não sendo punível a mera opinião" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Pa rte Especial, 1965, v. III, p. 928). A apologia que se pune é: a. de fato criminoso, ou seja, fato real e determinado que a lei tipifica como crime, não bastando a apologia de fato contra-

Arts. 287 e 288

Código  Penal

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vencional ou imoral; b. de autor de crime, que é a apologia do criminoso em razão de crime que cometeu. A conduta deve ser praticada  publicamente, porquanto a publicidade é requisito do tipo. Assim, a apologia deve ser realizada de maneira a ser percebida ou perceptível por indeterminado número de pessoas, à semelhança do delito anterior  (vide nota ao art. 286 do CP). E indiferente o meio de que se vale o agente para a prática deste crime: palavras, gestos, escritos ou outro meio de comunicação, inclusive pela  Internet. O perigo é presumido. ■ Garantias constitucionais: Referindo-se o art. 287, em sua segunda parte, a autor  de crime, e não a acusado de crime ou simplesmente acusado, pensamos que, diante das garantias constitucionais do direito à desconsideração prévia de culpabilidade (CR/88, art. 52 , LVII) ou presunção de inocência (CR/88, art. 5 2 , § 22 c/c art. 14, 2, do PIDCP e art. 8 2 , 2, 1 4 parte, da CADH —os dois últimos, tratados subscritos e ratificados pelo Brasil) e da reserva legal (CR/88, art. 5 2 , XXXIX e § 22; PIDCP, art. 15,  1 ; CADH, art. 99), esta igualmente prevista no art. 1 2 do CP, que veda o emprego da interpretação extensiva ou da analogia para punir, a a pologia que este tipo penal incrimina, em sua última parte, é somente a de autor de crime que assim tenha sido considerado por decisão condenatória passada em julgado. Portanto, a apologia de acusado de crime, ou seja, de pessoa que ainda não tenha sido condenada definitivamente, será atípica. Dir-se-á, talvez, que tal interpretação poderá ter conseqüências morais danosas, deixando impunes aqueles que, em evidente conduta anti-social, por exemplo, fizerem a apologia de acusado de um crime hediondo como a extorsão mediante seqüestro. Mas, então, que se altere o CP, pois é este, como lei ordinária, que deve se adaptar à CR/88, e não o contrário (nesse sentido: STJ, RHC 2.472-4, rel. Min.  ADHEMAR MACIEL, vu , DJU  10.5.93, p. 8648). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de praticar a apologia, consciente da publicidade. Na escola tradicional aponta-se o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a apologia, sem dependência de outras conseqüências (delito formal). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se a apologia é feita por meio de imprensa ou informação, art.19, § 22, da Lei n 2 5.250/67. ■ Pena: É alternativa: detenção, de três a seis meses, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Jurisprudência

Contravenção penal e publicidade: Sua apologia não satisfaz elemento constitutivo deste delito; além disso, a apologia deve ser dirigida ou presenciada por número indeterminado de pessoas ou em circunstãncia em que a elas possa chegar a mensagem (STJ, HC 3.997, mv — DJU  12.12.94, p. 34378; RHC 7.922/RJ, DJU  16.11.98, p. 123-4, in Bol. IBCCr74/318). ■

QUADRILHA OU BANDO Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena — reclusão, de um a três anos. Parágrafo único. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, desde que não haja o aumento de pena do art. 8 2 da Lei n° 8.072/90 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Quadri/ha ou bando

Aumento de pena: O art. 8 2 da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) estabelece que "será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do ■

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CP, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo". ■ Diminuição de pena (crimes hediondos): O parágrafo único do art. 8 2 da Lei n° 8.072/90 dispõe, por sua vez, que "o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços".  A nosso ver, essa diminuição se aplica não só ao crime de quadrilha como também aos "crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo", mencionados no caputdo art. 8 2 , eventualmente praticados pelo bando. Com efeito, se a intenção do legislador  foi premiar a delação para possibilitar o desmantelamento do bando, com o conseqüente esclarecimento dos delitos porventura já cometidos, não teria sentido que a diminuição de pena alcançasse apenas o crime de quadrilha, desestimulando a delação. A respeito, Júuo F. MIRABETE lembra que "como a lei não contém palavras inúteis, deve ser distinguido o associado  ( membro da quadrilha, crime de concurso necessário) do participante (co-autor ou partícipe em crime praticado em concurso eventual); pode-se entender que a diminuição é cabível ao delator não só quanto ao crime de quadrilha (nesse caso o agente é associado), como também pelo crime por ele praticado, entre os referidos na lei, como integrante da quadrilha (nessa hipótese o agente é participante)"  ("Crimes hediondos: aplicação e imperfeições da lei", in RT  663/268-72). Quanto à delação, vide também nota Causa especial de 2 diminuição de pena (§ 4 2 ) no art. 159 do CP.   Vide, ainda, art. 25, § 2 , da Lei n° 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Fina nceiro Nacional) ■ Retroatividade e irretroatividade:  A causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 8 2 da Lei n° 8.072/90, por ser favorável ao agente, retroage aos fatos anteriores à sua vigência. O aumento de pena estabelecido no caputdo mesmo artigo, ao contrário, por ser mais gravoso, obviamente não retroage. ■ Lei do Crime Organizado (Lei n 2 9.034/95, alterada pela Lei n2 10.217/01): 0 art. 62 da Lei n° 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) estabelece que "nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria". Dispondo o art. 1 2 dessa mesma lei, com a nova redação dada pela Lei n° 10.217/01, que ela "define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por  quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo", essa causa se aplica a todos os crimes cometidos por quadrilha ou bando. Um exemplo de "associação criminosa" encontra-se no art. 14 da Lei n°6.368/76. Salvo engano, não há no Brasil conceito de "organizações criminosas". ■ Retroatividade:  A causa espe cial de diminuição de pena prevista no art. 6 2 da Lei n°9.034/95, por ser mais favorável, retroage aos fatos anteriores à sua vigência. ■ Objeto jurídico:  A paz pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Trata-se de crime coletivo ou plurissubjetivo, que requer a participação, pelo menos, de quatro pessoas. ■ Sujeito passivo:  A coletividade. ■ Tipo objetivo: O núcleo indicado é associarem-se, que traz a significação de ajuntarem-se, reunirem-se, aliarem-se, agregarem-se. Exige a lei que sejam mais de três pessoas, daí resultando o número mínimo de quatro pessoas, no qual se contam, também, os inimputáveis, quando estes tiverem capacidade para entender e integrar a associação. O núcleo associar-se implica a idéia de estabilidade, razão pela qual se exige que a associação seja estável ou  permanente. Em quadrilha ou bando, diz a lei, usando vocábulos sinônimos, que se definem como associação estável ou permanente de delinqüentes, "com o fim de praticar reiteradamente crimes, da mesma espécie ou não, mas sempre mais ou menos determinados" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 934). A associação deve ser  para o fim de cometer crimes, ou seja, com a finalidade de praticar mais de um crime, considerando-se como crimes os fatos assim definidos em lei, não sendo suficiente a finalidade de praticar contravenções, fatos ilícitos ou i morais. Para

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HUNGRIA, não abrange a quadrilha organizada para a prática de um crime continuado (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 178; contra: D A M A S Io D E JE S U S , Direito Penal, 1996, v. III, p. 394; H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. III, p. 934; MAGALHÃES NO RONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 94). Entendemos mais correta a interpretação de que a associação para a prática de um crime continuado não basta à tipificação deste art. 288. ■ Tipo subjetivo: O dolo e o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim de agir ("para o fim de cometer crimes"). Na doutrina tradicional é o "dolo específico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva associação das pessoas, independentemente da prática de algum crime pela quadrilha. E infração  permanente. ■ Tentativa: Não se admite. ■ Concurso de pessoas:  Além dos próprios membros do bando, pode haver  participação de terceiros (ex.: auxílio para as reuniões da quadrilha). ■ Concurso de crimes: Haverá concurso material com os crimes cometidos, mas apenas para os integrantes do bando que tenham efetivamente participado desses delitos. A quadrilha, porém, será sempre única, pois é infração permanente. Em nossa opinião, não pode haver concurso entre quadrilha e roubo (ou furto) também qualificado pelo número de pessoas, pois redundaria em duplicidade de punição; só com as formas sem a q ualificação decorrente da pluralidade de agentes (contra: H U N G R IA , Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 180, nota). ■ Confronto: Com a finalidade de infração ao art. 12 ou 13 da Lei de Tóxicos, art. 14 da Lei n° 6.368/76 (CELSO DELMANTO, Tóxicos, 1982, pp. 30 a 32). Nos crimes previstos na Lei n° 8.137/90, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou  judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços (art. 16, parágrafo único, da referida lei). ■ Pena: Reclusão, de um a três anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura qua/if/-  cada (parágra-  fo ún/co)

■ Noção: Se a quadrilha ou bando é armado, considerando-se tanto a arma própria como a imprópria. Não é pacífico que seja suficiente estar armado um só membro do bando, embora predomine esse entendimento na doutrina. ■ Pena: Aplica-se em dobro a pena do caput.

Jurisprudência ■ Autonomia:  A quadrilha é crime autônomo, que independe dos crimes cometidos

pelo bando (STF, RT565/409; TJSC, RT710/327; TRF da 44 R., Aps. 5.616 e 28.400, DJU 7.12.94, p. 71870). 0 crime de quadrilha é sempre independente dos crimes que pelo bando vierem a ser praticados; o membro da quadrilha será co-autor do crime para o qual concorrer e este delito poderá ser isolado do con junto dos demais crimes praticados pelo bando (STF, R TJ  88/468). 0 fato de participar da quadrilha, e ser por esse crime condenado, não leva também à condenação pelos crimes que o bando praticou, se não há prova de que tenha participado destes crimes (TJRJ, RT  608/365). ■ Qualquer crime:  A quadrilha pode ser formada visando à prática de qualquer tipo de crime (TFR, Ap. 4.979, DJU 18.6.82, p. 6013). Em tese, o crime de quadrilha não é incompatível com o de receptação (STF, R T J  102/614). ■ Para outro fim: Inexistindo prova de que os integrantes do MST se associaram para cometerem crimes de furto e de dano, figuras que, corriqueiramente, ocorrem no curso das invasões, não há se falar em quadrilha ou bando; este delito exige associação para o cometimento de crimes e não para outro fim, da qual resultem ou possam resultar na prática de delitos (TJSP, RT787/594). ■ Sujeito ativo:  A quadrilha é crime necessariamente coletivo ou plurissubjetivo (STF, R T J  101/147). ■ Para mais de um crime: Deve ser formada para cometer crimes, e não um só crime (TJSP, RJTJSP  178/304-5; TRF da 0 R., Aps. 5.616 e 28.400, DJU 7.12.94, p. 71870; TJSC, RT  725/651).

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■ Absolvição quanto aos demais crimes: Optando o julgador pela absolvição do acusado, em virtude da não-comprovação do roubo, seqüestro e contrabando de armas, não pode subsistir a condenação por quadrilha, cuja base real consistira unicamente nos mesmos fatos (TRF da 1 R., Ap. 98.01.00.024439-7/TO, DJU4.6.99, p. 185, in RBCCr 27/364). ■ Crime permanente: O crime deste art. 288 é infração de natureza permanente (STF, RTJ  116/515; STJ, RHC 2.720, DJU 6.9.93, p. 18047, in RBCCr  4/180). Sendo o crime de quadrilha permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo, o agente que sofreu condenação anterior em processo judicial diverso não pode ser  condenado novamente pela prática do mesmo fato delituoso, sob pena de bis in idem (STF, RT  749/573). ■ Crime continuado: Não se tipifica a quadrilha se o crime praticado era continuado, pois falta a pluralidade de crimes e estabilidade (TJSP, RJTJSP86/422; TACrSP, mv — RT 533/362; contra: TJRJ, RT  600/383; TJPR, RT 538/390). ■ Permanência e estabilidade: São requisitos do crime do art. 288: estabilidade, permanência e existência de no mínimo quatro pessoas (TJSP, RJTJSP  173/328-9, RT  759/597, 758/534; TJSP, RT  765/582). Não é suficiente a prática de delito por  quatro ou mais comparsas, sendo imprescindível a organização, preordenação dolosa, estabilidade e permanência (TJRO, RT  697/346; TJSE, RT  759/721). Deve haver  animus associativo prévio, agindo os participantes de modo coeso, numa conjugação de esforços unindo suas condutas, embora separando as funções á (TJDF, Ap. 13.867, DJU 23.11.94, p. 14631; TRF da 5 R., Ap. 1.163, DJU  28.4.95, p. 25319). E mister a reunião estável, para cometer crimes em caráter reiterado e permanente (TRF da 44 R., Aps. 5.616 e 28.400, DJU 7.12.94, p. 71870; TRF d a 2 R., HC 852, mv— DJU 18.4.96, p. 25289, in RBCCr  15/410; TJSP, RJTJSP 178/304-5, 173/324-5), que não se confunde com um isolado concurso de agentes (TJSP, RT  721/422-3, 751/580). E preciso haver vínculo associativo permanente para fins criminosos, não bastando a sucessividade de eventuais ações grupais (TJSP, RT  722/436).  E suficiente a preparação estável, pois a habitualidade não é requisito do crime (TJSP, RJTJSP  68/380). Basta que seja uma associação permanente, em trabalho comum, combinado (TJMG, RT705/353). ■ Consumação: Consuma-se no momento da associação (STF, RT 565/409; TJRO, RT761/695; TJSP, RT756/562). Em relação aos fundadores, consuma-se no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre mais de três pessoas; quanto àqueles que venham posteriormente a integrar-se ao bando, no momento da adesão de cada qual; é crime formal, sendo irrelevante a realização ulterior de qualquer delito (STF, RT707/414). Basta existir o propósito de associação do agente ao grupo criado para a prática de crimes, sendo desnecessário atribuir-lhe ações concretas (STJ, RT756/523). ■ Atos preparatórios: O simples ajuste para formar a quadrilha não constitui crime, se ela não chegou a se formar e operar (TJRJ, RT  522/429). ■ Prisão em flagrante: Para prisão em flagrante no crime de quadrilha é necessário, ao menos, que o agente, surpreendido, esteja realizando uma ação que faça supor  associação para fim de cometer crimes, não podendo fundamentar-se em meras investigações policiais (STJ, RHC 9.535, DJU 2.5.00, p. 150). ■ Número de agentes: O número de pessoas necessário à tipificação do crime de quadrilha é considerado objetivamente, no momento d a consumação, pouco importando se depois houve prescrição para alguns, restando só três condenados pelo art. 288 (STF, RT  604/461, RTJ  124/999). São necessárias, no mínimo, quatro pessoas, e que sejam sempre os mesmos os autores das infrações (TJSP, RT  á 529/317; TJSP, RT  787/594; TRF da 1 R., RT 774/690; TJSP, RT  764/562). Não há, se os partícipes são diversos (TACrSP, RT  535/325). Se um dos quatro acusados é absolvido, não mais se pode cogitar do art. 288, por falta do número mínimo de agentes (TFR, Ap. 7.605, DJU 18.12.86, p. 25197; TJSP, RJTJSP72/360). Permanece ti pificado o delito do art. 288, mesmo se em grau de apelação ocorrer anulação do processo em relação a co-réus e restarem somente dois condenados (STJ, RT  772/546). A impossibilidade de identificar um deles não obsta o reconhecimento do

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número de agentes exigido (TJSP, RJTJSP69/334, RT748/627; TJRO, RT761/695).  A inimputabilidade de alguns não descaracteriza (TJRJ, RT  550/353; TJSP, RT  748/627). Embora o acusado não tenha agido sozinho, mas em co-autoria com outros indiciados, não pode ser condenado por quadrilha se somente ele respondeu ao processo (TRF da 2 2 R., RT755/742). ■ Concurso de crimes: Não pode haver concurso entre quadrilha e roubo, ambos qualificados, por concurso de pessoas ou emprego de armas, pois redundaria em dupla qualificação pelo mesmo fato (STF, RTJ  120/1056, 114/185; HC 62.563, DJU  30.8.85, p. 14346; HC 62.564, DJU28.6.85, p. 10678). Contra, em parte: Pode haver  concurso entre roubo qualificado por uso de armas e quadrilha qualificada pelo uso de armas, não havendo bis in idem porque "o porte de arma que qualifica a q uadrilha (perigo abstrato) não é equivalente ao emprego efetivo de arma que qualifica o roubo (perigo concreto)" (STF, Pleno, mv — RHC 64.772, DJU  10.8.89, p. 12910, RT  755/546; mv — RTJ  128/325; STJ, JSTJ e TRF 2/246; TJSP, RT  752/567; TJRO, RT  761/695). Pode haver concurso entre roubo qualificado pelo concurso de agentes e quadrilha, por serem tipos autônomos e com objetividades jurídicas diversas (TJSP, RJTJSP  117/480). Inexiste incompatibilidade entre os crimes de quadrilha e de roubo qualificado pelo concurso de pessoas e com emprego de armas (TJSP, RT776/571). Não pode haver concurso do art. 288 com furto qualificado pelo concurso de pessoas; só com furto simples (STF, RT553/448; contra: STF, HC 77.485-9/MG, DJU  7.5.99,   Inf. STF  n  2 86-E, p. 2, in RBCCr 27/364). Pode haver concurso material de quadrilha com tráfico, tendo o art. 14 da Lei n 2 6.368/76 sido revogado pelo art. 8 2 da Lei n 2 8.072/90 (TRF da 4 2 R., Aps. 5.616 e 28.400, DJU 7.12.94, p. 718 70; RCr  94.04.46568, DJU  8.3.95, p. 11881, apud  DAMÁSIO E. DE JESUS, Lei de Tóxicos Comentada, Saraiva, 1996, p. 77). Também pode haver concurso material entre estelionato e quadrilha (TRF da  5 2 R., RT 768/732). 2  2 ■ Organização criminosa e quadrilha: O art. 1 da Lei n 9.034/95 fixou a estrutura típica do delito de quadrilha como requisito mínimo para existência da organização criminosa; portanto, se o delito de contrabando foi praticado por apenas três pessoas, não há que se aplicar os dispositivos da referida lei (TRF da 3 2 R. , RT  750/742). ■ Sonegação fiscal e quadrilha:  A finalidade lícita de exercer atividade comercial, bem como a extinção da punibilidade da sonegação fiscal, em decorrência do parcelamento, tornam insubsistente a imputação de delito de quadrilha (STJ, RT  754/564). ■ Concurso de causas de aumento: Havendo duas causas de aumento (emprego de arma — parágrafo único do art. 288, e objetivo de prática de crimes hediondos — art. 8 2 , caput, da Lei n 2 8.072/90), aplica-se a regra do parágrafo único do art. 68 do CP, ou seja, um só aumento, prevalecendo a causa que mais aumente (STJ, RHC 3.853, DJU 7.11.94, p. 30026). ■ Crime único: 0 crime de quadrilha é único, não se podendo cogitar de infração continuada (TACrSP, Julgados 67/63). ■ Distinção da co-autoria: Não basta a co-participação, sendo necessária a associação permanente com finalidade preestabelecida do cometimento de crimes (TJSP, RT544/349, RT764/562, PT 783/615). Não configura a co-autoria momentânea, sem associação estável (TACrSP, RT  538/383; TJSP, RT  721/422-3). Para a configuração da quadrilha, não basta a simples co-autoria em diversos cri mes, de forma continuada ou em concurso material, se não houver organização estável e permanente entre os co-autores (TACrSP, RT521/425). A quadrilha não se confunde com a co-participação em crime continuado (TJPR, RT 570/352). 0 crime de quadrilha reclama prova segura e convincente do engajamento de todos os agentes a um vínculo associativo e consolidado para empreitadas delitivas (TJSP, RT 

781/576).

■ Figura qualificada: O parágrafo único do art. 288 não exige que todos os partícipes estejam armados (STF, RTJ  102/614). 0 fato de um dos acusados eventualmente estar armado, isoladamente, não tipifica o delito de quadrilha armada (STJ,   Pet.   1.035, mv, DJU  17.12.99, p. 399). Incide a qualificadora quando o bando dispunha de armamentos e uma das suas atividades-fim seria a eliminação

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Arts. 288 e 289

de intrusos não desejados na exploração da contravenção do "jogo do bicho" (STF, RT  707/414). ■ Extensão: Se em recurso especial se afastou a qualificadora do parágrafo único para um dos acusados, reduzindo-se a pena imposta, os efeitos desse recurso devem ser estendidos aos co-réus (STJ, RT750/565). ■ Separação dos processos: A separação facultativa de processo contra os vários membros do bando não impede que um deles seja condenado separadamente dos outros, se no processo desmembrado havia prova da parti cipação de todos (STF, R T J  112/1064).

Título X DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Capítulo I DA MOEDA FALSA MOEDA FALSA

Art. 289. Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro: Pena — reclusão, de três a doze anos, e multa. §  1 2. Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa. § 22 . Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 32 . E punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão: I — de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei; I I — de papel-moeda em quantidade superior à autorizada .

§ 42 . Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz cir-

cular  moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada.

■ Transação: De acordo com o art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5°, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no § 2° deste art. 289 (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2° (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Moeda falsa

(caput)

■ Objeto jurídico: A fé pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: 0 núcleo é falsificar, que tem a significação de apresentar como

Art. 289

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verdadeiro o que não é, de dar aparência enganosa a fim de passar por original. São previstos dois meios de execução: a. Fabricando-a, hipótese em que há contrafação, isto é, o agente faz a moeda, totalmente. E necessário que a moeda fabricada se assemelhe à verdadeira, que haja imitação. b. Ou alterando-a, caso em que há modificação ou alteração da moeda, para que esta aparente valor superior.  A alteração punível, portanto, é aquela operada nos sinais que indicam o valor. A moeda falsa (fabricada ou alterada) precisa ser apta a enganar o homem comum, não sendo punível a falsificação grosseira. Todavia, o STJ entende que "a utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o cri me de estelionato, da competência da Justiça Estadual" (Súmula 73). 0 objeto material é moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no País ou no estrangeiro, que o agente fabrica ou altera, dando a impressão de verdadeiro. Moeda de curso legal é aquela cujo recebimento é obrigatório por lei. ■ Recorte e colagem de pedaços de cédula verdadeira em outra: Trata-se de hipótese, antigamente freqüente, em que o agente apõe algarismos ou dizeres de uma cédula em outra, para que aparente maior valor. Na doutrina, opinam pelo enquadramento da conduta no art. 289 do CP: HELENO FRAGOSO (Lições de Direito Penal— Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 955), HUNGRIA (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 211), JÚLIO F. M IRABETE ( Manual de Direito Penal, 1985, v. III, p. 190), M A G A LH Ã E S N O R O N H A (  Direito Penal, 1995, v. IV, p. 108); para outros, classifica-se no art. 290 do CP: BE NTO DE FARIA ( C6digo Penal Brasileiro, 1959, v. VII, p. 8), TEOD OLINDO C AS TIG LIO N E (  Código Penal Brasileiro, 1956, v. X, p. 168). Na jurisprudência também há divergência, ora se enquadrando o fato no art. 289, ora no art. 290 do CP. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vo ntade de falsificar, com consciência do curso legal e da possibilidade de vir a moeda a entrar em circulação. Na escola tradicional aponta-se o "dolo genérico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva falsificação, independentemente de outros resultados. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Reclusão, de três a doze anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada, da competência da Justiça Federal. Circulação de moeda falsa

(§ >°)

Figura  privilegiada 2  (§2  )

■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput. ■ Tipo objetivo: 0 objeto material é moeda falsa (vide nota ao caput). Pune-se a conduta de quem,  por conta própria ou alheia: a. importa (faz entrar no território nacional); b. exporta (faz sair do território nacional); c. adquire (obtém para si, onerosa ou gratuitamente); d. vende (cede ou transfere por certo preço); e. troca (permuta); f. cede (entrega a outrem); g. empresta (entrega com a condição de haver  restituição); h. guarda (tem sob guarda ou à disposição); i . introduz na circulação (passa a moeda a terceiro de boa-fé). ■Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de praticar as ações alternativamente previstas. Para os tradicionais é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■Consumação: Com a efetiva prática de uma das ações, sem dependência de outras conseqüências. Na hipótese de guarda é crime permanente. ■Tentativa:  Admite-se. ■ Pena e ação penal: Idênticas às do caput. ■ Objeto jurídico e sujeito passivo: Iguais aos do caput. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa que tenha recebido a moeda de boa-fé. ■ Tipo objetivo: A moeda falsa ou alterada deve ter sido recebida de boa-fé, como verdadeira. Ou seja, o agente recebeu o dinheiro como se fosse legítimo, ignorando a sua falsidade. Embora recebendo a moeda de boa-fé, o agente a restitui à circulação (passa a moeda a terceiro de boa-fé), depois de conhecer a falsidade, ou seja, após ter  certeza de que ela é falsa. A restituição à própria pessoa de quem recebera a moeda falsa é atípica. No caso de dúvida quanto ao conhecimento da

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Código Penal

Art. 289

falsidade, a solução deve beneficiar o agente, pois o crime não é punido a título de culpa. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de restituir moeda falsa à circulação, com pleno e efetivo conhecimento de que é falsa; exige-se o dolo direto, não bastando o eventual. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não existe forma culposa. ■ Consumação: Com a restituição à circulação. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, e multa. ■ Ação penal: Igual à do caput. Fabricação, emissão ou  autorização irregular 

(§ 39

■ Objeto jurídico e sujeito passivo: Idênticos aos do caput. ■ Sujeito ativo: Somente o funcionário público, diretor, gerente ou fiscal de banco emissor de moeda (crime próprio). ■ Tipo objetivo: Pune-se o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que: a. fabrica; b. emite; c. autoriza a fabricação; d. autoriza a emissão. O objeto material é: a. Moeda com titulo ou peso inferior ao determinado em lei (inciso I). Título é a relação entre o metal fino e o total da liga empregada na moeda. Para a tipificação é necessário que o título ou o peso sejam inferiores, pois, se forem superiores, apenas haverá infração administrativa. b. Papel-moeda em quantidade superior à autorizada.  A quantidade inferior é penalmente atípica. ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, que consiste na vontade de praticar a ação, com consciência da violação quanto à quantidade, título ou peso. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há figura culposa. ■ Consumação: E intranqüila a natureza material ou formal do crime. Por isso, é questionado o momento de sua consumação: a. Com a fabricação, emissão ou autorização seguida do fabrico ou emissão, pois é infração material  ( M A G A LH Ã E S NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 116). b. Para outros autores, porém, o crime seria formal  ( H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 962; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 225; JúLlo F. MIRABETE, Manual de Direito Penal, 1985, v. III, p. 194). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Reclusão, de três a quinze anos, e multa. ■ Ação penal: Idêntica à do caput.

Desvio e circu-  ■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput.  /ação ind evida ■ Tipo objetivo: O objeto material, neste parágrafo, não é moeda falsa ou emitida em excesso, mas a moeda legal, cuja circulação não estava ainda autorizada. (§ 4°)

Pune-se a ação de quem desvia e faz circular essa moeda, ou seja, a retira de onde está guardada e a põe em circulação. Para a maioria dos autores não se exige proveito do agente (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. Ill, p. 963; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 116; contra: HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 226). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de desviar e fazer circular com consciência de que a circulação ainda não estava autorizada. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a entrada em circulação. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: "Nas mesmas penas", comina o parágrafo, referindo-se às do caput  reclusão, de três a doze anos, e multa. ■ Ação penal: Igual à do caput.

Jurisprudência

■ Falsificação grosseira: Se for visível a grosseria da falsificação da moeda, não se justifica a incriminação no art. 289, caput, mas sim em crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual e não Federal (STF, RTJ  98/991, 85/430; STJ, Súmula 73; RT697/370-1; CComp 24.538/SP, DJU24.5.99, p. 92; CComp 2.083, DJU 

Art. 289

Código Penal

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2.9.91, p. 11787; CComp 3.564, DJU  26.10.92, p. 18996; CComp 4.389, DJU  17.5.93, p. 9291; TRF da 1 2 R., Ap. 9.624, DJU  18.8.94, p. 44384, in  RBCCr  8/228). Não sendo grosseira a falsificação, o crime enquadra-se no art. 289, § 2 2 , e não no art. 171 do CP, sendo competente a Justiça Federal (TRF da 2 2 R., Ap. 11.320, DJU  29.5.90, p. 11256). ■ Aptidão para enganar: É pacífico na jurisprudência que a falsificação grosseira elimina o delito; o crime de moeda falsa pressupõe uma imitação capaz de enganar  o homem médio, de atenção, vigilância e atilamento comuns (TRF da 3 2 R.,  Ap. 45.394, DJU26.7.94, p. 39577, in Bo/. AASPn 2  1.863). Se é apta a enganar ilimitado número de pessoas configura o crime do art. 289 (TFR, Ap. 4.586, DJU 4.12.80, p. 10304). E necessário que a moeda contrafeita tenha potencialidade lesiva, iludindo o homem médio (TFR, Ap. 8.249, DJU  13.2.89, p. 430;  RTFR69/208). Não é grosseira, se os próprios peritos necessitaram de lupa para certificar-se da falsidade (TFR, CComp 4.660, DJU  26.11.81, p. 11952). Se a aferição da falsidade somente pode ser feita através de laudo pericial, era suscetível de enganar (TRF da 3 2 R.,  Ap. 104.707, DJU 23.11.94, p. 67687). ■ Colagem: Na alteração de cédula com fragmentos de outra, havia divergência  jurisprudencial no antigo TFR, ora se enquadrando a ação no art. 289, ora no art. 290 do CP (H. FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v. II, n°357). ■ Traveler's check  Não equivale a moeda falsa, pois sua circulação é restrita, sendo competente a Justiça Estadual (TFR, CComp 7.397, DJU 29.10.87, p. 23615). ■ Guarda de moeda falsa (§ 1 4):  E mister reste comprovada a ciência, pelo agente, da falsidade da moeda (TRF da 5 2 R., Ap. 996, DJU 12.8.94, p. 43505; TRF da 2 2 R.,  Ap. 24.610, DJU  13.2.96, p. 6715, in RBCCr  14/429), impondo-se a absolvição se existir dúvida razoável de que tivesse o acusado essa ciência (TRF da 1 2- R.,  Ap. 3.456, mv— DJU  18.5.95, p. 30056, in  RBCCr  12/288; TRF da 4 á R., RT769/726).  A2 moeda guardada deve ser apta a enganar número ilimitado de pessoas (TRF da 1 R. ,  Ap. 5.746, DJU 26.8.91, p. 19970). Caracteriza-se pela intenção de manter  sob sua guarda, por conta própria ou de terceiro, moeda que sabe ser falsa (TFR,  Ap. 5.136, DJU 6.5.82, p. 4231), independente da intenção de introduzir na circulação (TRF da 1 2 R., Ap. 2.560, DJU 1.7.93, p. 26116). E crime de natureza permanente (TRF da 2á R., Ap. 24.610, DJU  13.2.96, p. 6715, in RBCCr  14/429; TFR, HC 4.984, DJU  11.6.81, p. 5653). ■ Introdução na circulação (§1 9): Para caracterização do § 1 2 , é imprescindível a demonstração da ciência inequívoca por parte do agente da falsidade da moeda (TRF da 5 2 R. , RT  784/745; TRF da 3 2 R., RT 776/712). Não havendo qualquer  indicativo de que o acusado tivesse conhecimento da falsidade da cédula, absolve-se por inexistência da prova do dolo (TRF da 4 2 R., Ap. 98 .04.01.024.714-5/RS, DJU  2.6.99, p. 574, in  RBCCr  27/363-4), sendo insuficiente o simples fato de ser  detentor de maus antecedentes e de ter sido encontrado com veículo de origem suspeita (TRF da 22 R., RT763/685). Rejeita-se a denúncia, por ausência de ofensa à fé pública, no caso de colocação em circulação de cédula falsa de cem reais por  pessoa que possui apenas instrução primária e não tem antecedentes (TRF da 4 2 R. , RCr 98.04.01.051398-2/PR, DJU  2.6.99, p. 574, in   RBCCr  27/364). Não se configura o § 1 2, se o agente, tomando conhecimento da falsidade, restitui a moeda ao vendedor (TRF da 1 2 R., HC 61, DJU 4.12.89, p. 15646). 0 agente que, por quatro vezes consecutivas, efetua compras de mercadorias de pequeno valor, pagando-as com cédula de alto valor nominal e apropriando-se do troco em moeda verdadeira, confirma a sua plena ciência da origem espúria das cédulas (TRF da 3 á R., RT  789/724). ■ Consumação da figura do §  1 2 :  A consumação do crime inde pende da introdução da moeda falsa em circulação; a mera ação de adquirir ou guardar a cédula, tendo á ciência de sua inautenticidade, configura o delito (TRF da 4 R.,  RT 765/732; TRF da 32 R., RT753/724, 759/743). E crime permanente, que se consuma pela simples posse de dinheiro falso (TRF da 2 2 R., Ap. 12.337, DJU  3.5.90, p. 8596). ■ Concurso com estelionato: Quem adquire bens utilizando dinheiro falso deve responder somente pelo crime do art. 289, § 1 2 , ficando o estelionato absolvido pela aplicação do princípio da consunção (TRF da 4 2 R., Ap. 96.04.65531-0/RS, j. 4.11.97, DJU 24.12.97).

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Código Penal

Arts. 289 e 290

■ Figura privilegiada do § 22 : Só se configura se o agente restitui a moeda ã circulação com dolo e efetivo conhecimento de ser ela falsa (TFR, RCr 1.235, DJU  28.8.86, pp. 15033-4). Incorre no § 2° do art. 289 quem, recebendo a moeda de boa-fé, após saber de sua falsidade, a põe em circulação (TFR, Ap. 7.045, DJU  19.4.89, p. 5724). CRIMES ASSIMILADOS AO DE MOEDA FALSA Art. 290. Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização: Pena — reclusão, de dois a oito anos, e multa. Parágrafo único. O máximo da reclusão é elevado a doze anos e o da multa a (...) , se o crime é cometido por funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se achava recolhido, ou nela tem fácil ingresso, em razão do cargo. Crimes assim/-  ■ Objeto jurídico: A fé pública. lados ao de ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. moeda falsa ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: Em sua descrição, o art. 290 do CP contém três figuras: a. Formação

com fragmentos  ( 1 2 parte). Pune-se a conduta de quem, utilizando-se de fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes representativos de moeda, os justapõe, formando cédulas, notas ou bilhetes capazes de circular como verdadeiros. Quanto ao recorte e colagem de pedaços de cédula verdadeira em outra, vide nota específica ao art. 289 do CP. Segundo os autores que opinam pelo enquadramento da referida conduta no art. 289, o crime do art. 290 prevê a formação e não alteração (modificação) de papel-moeda. b. Supressão de sinal de inutilização (2 2 parte). O objeto material é nota, cédula ou bilhete recolhido. A conduta punida é a supressão (eliminação ou remoção) de sinal indicativo de sua inutilização, com finalidade especial:  para o fim de restituí-los à circulação (vide Tipo subjetivo). c. Restituição à circulação (última parte). O objeto material é a moeda formada com fragmentos (da 1 á parte do caput) ou a que teve seu sinal de inutilização suprimido (da 2 á parte), ou, ainda, qualquer outra já recolhida para o fim de inutilização. A conduta punida é restituir à circulação, ou seja, colocá-la, de novo, em circulação. Tratando-se do próprio agente que formou a moeda ou suprimiu sinal, a restituição não é punível. Nas três figuras do art. 290 é necessário que haja potencialidade lesiva (capacidade para enganar e circular como moeda boa). ■ Tipo subjetivo: Na modalidade a (formação) é o dolo, que consiste na vontade de formar moeda, com a consciência de que ela poderá circular (na doutrina tradicional é o "dolo genérico"). Na modalidade b (supressão) é o dolo e o elemento subjetivo do tipo que consiste no especial fim de restituí-Ia à circulação ("dolo específico", para os tradicionais). Na modalidade c (restituição) é o dolo, ou seja, a vontade de restituir à circulação com consciência das especiais condições do papel-moeda ("dolo genérico"). O art. 290 não é punido a título de culpa. ■ Consumação: Com a efetiva formação de cédula idônea a enganar (modalidade a) . Com o desaparecimento do sinal indicativo de inutilização (modalidade b). Com a volta à circulação (modalidade c). ■ Tentativa:  E admissível nas três modalidades.

Vide nota ao parágrafo único, sob o título   Pena.

Arts. 290 e 291

Código  Penal

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■ Pena: Reclusão, de dois a oito anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada, da competência da Justiça Federal. Figura qua//fi-  cada (parágra-  fo único)

■ Noção: Se o agente é funcionário que trabalha na repartição onde o dinheiro se acha recolhido, ou tem fácil ingresso naquela, em razão do seu cargo. ■ Pena: O máximo de reclusão é elevado a doze anos, além da pena de multa, que também é aplicável. Em sua redação original, o parágrafo único determinava que o máximo da pena de multa era elevado "a quarenta mil cruzeiros". Como o art. 22 da Lei n° 7.209/84 cancelou quaisquer referências a valores de multa, aquele limite tornou-se inócuo. Não se dispensa, porém, a imposição cumulativa da pena de multa, a ser fixada na forma do art. 49 d o CP.

Jurisprudência

■ Colagem: Na alteração da cédula com colagem de fragmentos de outra, a  jurisprudência não é pacífica, classificando-se a ação no art. 290 ou no art. 289 do CP (H. FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v. II, p. 357).

PETRECHOS PARA FALSIFICAÇÃO DE MOEDA Art. 291. Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda: Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa. Petrechos para fa/sif/capão de moeda

■ Objeto jurídico: A fé pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado.

■ Tipo objetivo: 0 objeto material é maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer  objeto especialmente destinado à falsificação de moeda. Costuma-se entender  como especialmente os que "mais propriamente, mais adequadamente, ou via de regra, são utilizados para o fim de falsificar moeda, e mais que a tal fim sejam destinados no caso concreto" ( HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 230). Geralmente, são os clichês, matrizes, moldes, cunhos etc. Em vista do princípio da taxatividade da lei penal (CP, art. 1 2 ), entendemos ser indispensável o criterioso e prudente exame do juiz a propósito de ser  inequívoco o destino dos objetos. Os núcleos indicados são: a. fabricar (construir, manufaturar ou produzir); b. adquirir  (obter para si); c. fornecer  (proporcionar, prover, abastecer), a titulo oneroso ou gratuito; d. possuir  (ter a posse ou propriedade); e. guardar (ter sob guarda, abrigar). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de praticar as ações incriminadas, com conhecimento da destinação dos objetos. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não existe modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva prática de uma das ações. Nas modalidades de  possuir e guardar é crime permanente. ■Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se o agente, efetivamente, usar o material e falsificar moeda, o crime será apenas o do art. 289, ficando o deste art. 291 absorvido (crime subsidiário). ■ Pena: Reclusão, de dois a seis anos, e mu lta. ■ Ação penal: Pública incondicionada, da competência da Justiça Federal. Jurisprudência

■ Guarda ou posse dos petrechos: Como é crime de natureza permanente, mesmo

que o agente não se encontre, ao ser preso, no local onde mantém os petrechos depositados, justifica-se o flagrante (STF, RTJ  118/164). A guarda ou posse de material destinado à falsificação de dinheiro é crime de natureza permanente,

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Código Penal

Arts. 291 e 292

autorizando a prisão em flagrante, enquanto não cessar a permanência (TFR, HC 6.385, DJU  13.2.86, p. 1174; HC 4.459, DJU 5.11.79, p. 8331). ■ Tentativa: Pode haver (STF, RTJ 123/1220). EMISSÃO DE TÍTULO AO PORTADOR SEM PERMISSÃO LEGAL Art. 292. Emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago: Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. Quem recebe ou utiliza como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo incorre na pena de detenção, de quinze dias a três meses, ou multa.

■ Transação: Cabe no caput e no parágrafo único (art. 76 da Lei n° 9.099/95) . ■ Suspensão condicional do processo: Idem (art. 89 da Lei n°9.099/95). Emissão de tftu/o ao porta- 

dor sem permissão legal 

(caput)

■ Objeto jurídico:  A

fé pública, especialmente a proteção da moeda contra a concorrência de títulos ao portador. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Se funcionário público, vide nota ao art. 295 do CP. ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: O objeto material deste delito é nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte

indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago. Trata-se, como se vê, de título que contém promessa de pagamento em dinheiro e que é transmissível por simples tradição, sem necessidade de endosso ou de autorização do emitente. Não abrange os warrants, conhecimentos a ordem, "passes" ou passagens, vales particulares etc. O núcleo é emitir, que tem a significação de pôr em circulação, não bastando à ti pificação a simples feitura do título. Ressalva a lei, sem permissão legal, de modo que a autorização legal exclui a tipicidade da conduta. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de emitir, ciente da inexistência de permissão legal. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a entrada em circulação do título ao portador  (crime formal). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: E alternativa: detenção, de um a seis meses, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada, da competência da Justiça Federal. Recebimento ou utilização como dinheiro (parágrafo único)

 Ju risp ru dê nc ia

■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput. ■ Tipo objetivo: 0 objeto material é idêntico ao do caput (vide nota). A conduta

punida, porém, é receber ou utilizar como dinheiro, isto é, o agente aceita (toma) ou usa como dinheiro o título ao portador que é objeto material da figura. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na von tade livre e consciente de receber ou utilizar, com conhecimento da falta de autorização com que o título foi emitido. ■ Pena: E alternativa: detenção, de quinze dias a três meses, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada, da competência da Justiça Federal.

■ Dinheiro e não mercadoria:  A emissão de notas, bilhetes, fichas, vales ou títulos, ainda que ao portador ou sem o nome do beneficiário, prometendo serviços, utilidades ou mercadorias, nunca foi punida entre nós, sendo fato atípico ( TACrSP, RT  432/339).

Art. 293

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Código Penal

Capítulo ll DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS Art. 293. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I — selo postal, estampilha, papel selado ou qualquer  papel de emissão legal, destinado à arrecadação de imposto ou taxa; I I — papel de crédito público que não seja moeda de curso legal;

III — vale postal; IV — cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa

econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público; V — talão, recibo, guia, alvará ou qualquer outro documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável; VI — bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município: Pena — reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1 4. Incorre na mesma pena quem usa qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo. § 22. Suprimir, em qualquer desses papéis, quando legímos, com o fim de torná-los novamente utilizáveis, carimti bo ou sinal indicativo de sua inutilização: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 32 . Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior.

§ 42. Quem usa ou restitui à circulação, embora recebido de boa-fé, qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a 2 que se referem este artigo e o seu § 2 , depois de conhecer  a falsidade ou alteração, incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

■ Transação: De acordo com o art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5°, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível, ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, cabe a transação no § 4 2 , desde que não combinado com o art. 295 (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe nos §§ 2° e 3°, desde que não estejam combinados com o art. 29; também cabe no § 4°, ainda que combinado com o art. 295 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Falsificação de papéis  púb/icos

(caput)

■ Objeto jurídico:  A fé pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Se funcionário público, vide aumento de pena determinado pelo art. 295 do CP. ■ Sujeito passivo: 0Estado.

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Código Penal

Art. 293

■ Tipo objetivo:  A ação incriminada é falsificar, isto é, apresentar como verdadeiro o que não é, dar aparência enganosa a fim de passar por original. Como é comum aos crimes de falso, a falsificação deve ser apta a enganar. Dois são os meios previstos: a. fabricando-os, hipótese em que há contrafação propriamente dita, ou seja, o agente faz o objeto; b. alterando-os, caso em que há modificação ou alteração do objeto, com a finalidade de aparentar maior valor. O objeto material é indicado: a. Selo postal, estampilha, papel selado ou qualquer papel de emissão legal, destinado à arrecadação de imposto ou taxa (I). Na parte referente a selo postal, o inciso foi revogado e substituído pelo art. 36 da Lei n 2 6.538/78. b. Papel de crédito  público que não seja moeda de curso legal (II). São os títulos da dívida pública, nominativos ou ao portador, de emissão federal, estadual ou municipal. c. Vale postal  (Ill). Revogado e substituído pelo art. 36 da Lei n° 6.538/78. d. Cautela de penhor, caderneta de depósito de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido  por entidade de direito público (IV).  Abrange os estabelecimentos mantidos pela

União, Estados, Municípios ou autarquias. e. Talão, recibo, guia, alvará ou qualquer  outro documento relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução  por que o poder público seja responsável (V). f. Bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela União, por Estado ou por Município (VI).

 A empresa pode não ser pública, mas precisa ser administrada pelo Poder Público. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de falsificar. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva falsificação, sem dependência de outro resultado (crime formal). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Reclusão, de dois a oito anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Uso de papéis  púb/icos falsificados

(§ 1°)

Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput  ■ Tipo objetivo: Pune-se o uso de qualquer dos papéis públicos indicados nos incisos do caput. O uso abrange a venda, permuta, empréstimo etc., mas não alcança a guarda ou depósito. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de usar, com conhecimento de que são papéis falsificados. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Confronto: Tratando-se de selo postal ou vale postal, art. 36, parágrafo único, da Lei n° 6.538/78. ■ Concurso de crimes: O uso é absorvido, caso o agente seja o autor da falsificação (fato posterior impunível). ■ Pena e ação penal: Iguais ás do caput.

■

Supressão de sina/de inutilização (§2°)

■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput. ■ Tipo objetivo: Incrimina-se a supressão (eliminação ou remoção) de carimbo ou

Uso de papéis com inutiliza-  gão suprimida

■

(§ 3°)

sinal indicativo de sua inutilização.  A finalidade da conduta é especificada: com o fi m de torná-los novamente utilizáveis. 0 objeto material são os papéis públicos

apontados nos incisos do caput, quando legítimos. ■ Tipo subjetivo: O dolo é o elemento subjetivo do tipo indicado pelo especial fim de agir ("com o fim de torná-los novamente utilizáveis"). Na doutrina tradicional é o "dolo específico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva supressão do sinal de inutilização. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Em caso de selo postal ou vale postal, art. 37 da Lei n°6.538/78. ■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput. Tipo objetivo: O objeto material são os papéis do caput, quando legítimos, e que tiveram suprimidos os carimbos ou sinais de inutilização ( vide nota ao § 2 2). Pune-se o uso de tais papéis.

■

Arts. 293 e 294

Código  Penal

582

■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de usar os papéis, com conhecimento de que o sinal de inutilização foi suprimido. Para os tradicionais é o "dolo genérico". Inexiste forma culposa. ■ Confronto: Se é selo postal ou vale postal, art. 37, § 1 9, da Lei n° 6.538/78. ■ Concurso de crimes: O uso é absorvido, caso o agente seja o autor da supressão (fato posterior impunível). 2 ■ Pena e ação penal: Iguais às do § 2 . Figura privi/e4 giada (§  4  )

■ Objeto jurídico e sujeito passivo: Iguais aos do caput.

Funcionário  público

■ Remissão: Se o agente é fun cionário público, vide nota ao art. 295 do CP, quanto à previsão para aumento da pena.

 Ju ri sp ru dê nc ia

■ Tipo subjetivo: Em qualquer das modalidades previstas pelo art. 293, exige-se

■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, desde que tenha recebido o papel de boa-fé. ■ Tipo objetivo: Objeto material são os papéis públicos falsos do caput  ou os legítimos, mas com a inutilização suprimida do § 2°. Pune-se a conduta de quem, tendo recebido os papéis na ignorância da falsificação ou alteração, os usa ou restitui a circulação,  depois de conhecer (estar certo de) a falsidade ou alteração. E atípica a restituição à própria pessoa de quem o agente recebeu o papel. A dúvida quanto ao conhecimento da falsidade ou alteração deve beneficiar o acusado. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de usar ou restituir à circulação, com a certeza de que o papel é falso ou alterado. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com o efetivo uso ou restituição à circulação. ■ Tentativa:  Admite-se. 2 ■ Confronto: Tratando-se de selo postal ou vale postal, art. 37, § 2 , da Lei n° 6.538/78. ■ Pena: É alternativa: detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. ■ Ação penal: Igual à do caput.

que fique comprovado o dolo do agente, pois inexiste forma culposa para esses crimes (TFR, Ap. 6.269, DJU 31.10.85, p. 19525). ■ Co-autoria: Caracteriza a cooperação psicológica de fiscal do IPI que anuiu em introduzir, nas repartições fazendárias, guias falsificadas, recebendo pagamentos para essa conduta (STF, mv— RTJ 112/1280). ■ Papéis públicos: Não é papel público o formulário de retirada de dinheiro da Caixa Econômica Federal, pois o "qualquer outro documento", a que se refere o inciso V do art. 293, deve ter características semelhantes aos demais indicados (TJSP, mv  —  RT 522/331). ■ Guia florestal:  A sua falsificação não caracteriza o delito deste art. 293, V, pois a guia a que o dispositivo alude é a que se destina ao fim de recolhimento ou depósito de dinheiros ou valores ex vi legis.  A guia florestal não tem essa destinação, servindo ao controle do transporte de madeiras (STJ, RT 689/400). ■ Crime-meio e prescrição:  A prescrição do crime-fim (sonegação fiscal) abrange o crime-meio (falsificação de papéis públicos) (TJSP, mv— RJTJSP 169/293). ■ Ato preparatório e absorção: Se o agente fabrica, adquire, fornece, possui ou guarda petrechos de falsificação, conforme dispõe o art. 294, consubstanciando mero ato preparatório para se chegar ao fim de usar os papéis públicos falsos, não há se falar em concurso material, pois tal delito resta absorvido pelo art. 293, § 1° (STJ, RT781/553).

PETRECHOS DE FALSIFICAÇÃO Art. 294. Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar  objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer  dos papéis referidos no artigo anterior: Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.

583

Código Penal

Arts. 294 e 295

■ Suspensão condicional do processo: Cabe, desde que não esteja combinado

com o art. 295 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Petrechos de falsificação

■ Objeto jurídico: A fé pública. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Se funcionário público, vide art. 295.

■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: O objeto material é assim indicado: objeto especialmente destinado à falsificação de qualquer dos papéis referidos no artigo anterior, ou seja, dos papéis públicos expressamente arrolados nos incisos do art. 293 (vide nota ao art. 293 do CP). Quanto ao conceito de especialmente destinados, vide nota à expressão no art. 291 do CP. As ações incriminadas são: a. fabricar (produzir ou manufaturar); b. adquirir(obter para si); c. fornecer (proporcionar, abastecer, prover); d. possuir (ter  a posse ou propriedade); e. guardar (ter sob guarda, abrigar). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontad e livre e consciente de praticar as ações com conhecimento da destinação dos objetos. Na doutrina tradicional aponta-se o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a efetiva prática de qualquer das ações.  E crime permanente nas modalidades de possuir e guardar. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Caso o agente use os petrechos e falsifique, o crime deste art. 294 ficará absorvido pelo do art. 293. Tratando-se de selo postal ou vale postal, art. 38 da Lei n° 6.538/78. ■ Pena: Reclusão, de um a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.  público

■ Remissão: Se o sujeito ativo é servidor público, vide nota ao art. 295 do CP, sobre a previsão para aumento da pena.

 Ju ri sp ru dê nc ia

■ Objeto inequívoco: Configura este crime a apreensão de carimbo, conduzido de

Funcionário

forma oculta, inequivocamente destinado a falsificar, mediante alteração, declarações de bagagem (TFR, Ap. 3.257, DJU 27.7.79, p. 5575). Configura a posse de carimbos e máquinas destinadas à falsificação de recolhimento (TFR, Ap. 4.151, DJU  18.2.82, p. 1038). ■ Especialmente destinado: E necessário que o objeto se revele especialmente destinado à falsificação dos papéis taxativamente enumerados pelo art. 293 do CP (TJSP, RT  542/340). ■ Consumação:  A simples posse ou guarda do objeto já constitui o crime, independentemente da sua utilização ou falsificação (TRF da 1 R., JSTJ e TRF  48/385; TJSP, RT  606/303). ■ Concurso de crimes: Se o agente usa os petrechos e pratica a falsidade, o crime deste art. 294 fica absorvido pela falsidade cometida; o crime de sonegação fiscal, que absorve a falsidade e o uso de documento falso, também deve absorver o do art. 294 (TJSP, RJTJSP 83/407). ■ Ato preparatório e absorção: Se o agente fabrica, adquire, fornece, possui ou guarda petrechos de falsificação, conforme dispõe o art. 294, consubstanciando mero ato preparatório para se chegar ao fim de usar os papéis públicos falsos, não há se falar em concurso material, pois tal delito resta absorvido pelo art. 293, § (STJ, RT781/553).

Art. 295. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. Figuras qualificadas

■ Noção: Tanto na hipótese do crime descrito no art. 293 como no do art. 294, a pena é aumentada de sexta parte se o agente é funcionário público (vide nota ao art. 327 do CP) e comete o crime  prevalecendo-se do cargo.

Art. 296

Código Penal

584

Capítulo III DA FALSIDADE DOCUMENTAL FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO Art. 296. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I — selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município; II — selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião: Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1 2. Incorre nas mesmas penas: I — quem faz uso do selo ou sinal falsificado; II — quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio; Il l — quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. § 22 . Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. ■ Alteração:  A Lei n° 9.983, de 14.7.00 (  DOU de

17.7.00), que entrou em vigor  noventa dias após publicada, acrescentou o inciso III ao § deste art. 296. Falsificação de selo ou sina/   público (caput)

■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente os sinais públicos de autenticidade. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: Primeiramente, o Estado; em segundo lugar, o particular eventualmente prejudicado. ■ Tipo objetivo: O núcleo é falsificar, que tem a significação de apresentar como verdadeiro o que não é. A falsificação pode ser feita: a. fabricando (é a contrafação, em que o agente faz o selo ou sinal); b. alterando ( modificação de selo ou sinal verdadeiro). A falsificação, para caracterizar o crime, em qualquer de suas modalidades, deve ser apta a e nganar a generalidade das pesso as. O objeto material vem assim indicado: a. Selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município (l). O selo aqui referido não tem relação alguma com o selo postal. Trata-se de peça, geralmente metálica, que se usa para imprimir em papéis, com a finalidade de autenticá-los. É indispensável à tipificação o fim de autenticação de atos oficiais. b. Selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião (ll). Não inclui o selo ou sinal estrangeiro, mas compreende os de autarquia ou entidade paraestatal, desde que atribuídos por  lei. Sinal público de tabelião é a assinatura especial deste, enfeitada, que constitui a sua marca de tabelião e que não se confunde com a assinatura simples (esta chamada sinal raso). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de falsificar, com conhecimento, na hipótese do inciso I, de que o selo é destinado à autenticação de atos oficiais. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a falsificação, sem dependência de outro resultado. Trata-se de crime formal. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se há falsificação de sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, vide art. 306, caput, do CP. Se o sinal falsificado é o usado por autoridade pública para fiscalização sanitária, ou para autenticar ou

585

Código Penal

Art. 296

encerrar determinados objetos, ou comprovar  o cumprimento de formalidade legal, art. 306, parágrafo único, do CP. ■ Pena: Reclusão, de dois a seis anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Uso de selo ou  ■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput  sina/falsificado ■ Tipo objetivo: Pune-se quem faz uso do selo ou sinal falsificado. Não se incrimina

(§ 1°,  I)

qualquer uso, mas apenas aq uele em que o sinal ou selo público falsificado é usado em sua destinação normal e oficial. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de usar, com conhecimento de que se trata de selo ou sinal falsificado (dolo genérico). ■ Consumação: Com o uso do selo ou sinal falsificado, independentemente de causar efetivo resultado. Trata-se de crime formal. ■ Concurso de crimes: O uso, pelo próprio agente que falsificou o selo ou sinal, é fato posterior impunível (ne bis in idem). ■ Pena e ação penal: Iguais às do caput.

Utilização inde-  ■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Idênticos aos do caput. vida de se/o ou  ■ Tipo objetivo: Aqui, o objeto material é o selo ou sinal verdadeiro e não o falsificado. sina/ verdadei-  Incrimina-se quem utiliza indevidamente, agindo em prejuízo de outrem ou em ro(§  proveito próprio ou alheio. O resultado referido pela lei é alternativo (embora indis //)

 pensável): prejuízo alheio ou proveito próprio ou de terceiro. ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de utilizar indevidamente, acrescido do especial fim de agir (em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio). Para a doutrina tradicional, é o dolo específico. ■ Consumação: Com o efetivo prejuízo ou proveito. Trata-se de crime material. ■ Pena e ação penal: Iguais às do caput.  Alteração, fa/si-  ficação ou uso indevido de marcas, /ogoti-   pos, s ig/as ou  outros símbo- 

 /os (§ 12,, ///)

Figura qualificada

(§2°)

■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a s marcas, os logotipo s, as siglas o u

outros símbolos da Administração Pública.

■ Sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do caput. ■ Tipo objetivo: Os núcleos são três: a. alterar, que tem o sentido de modificar; b.

falsificar, que tem o significado de apresentar como verdadeiro aquilo que não é; c. usar indevidamente, ou seja, utilizar de forma imprópria. O objeto material compõese de: 1. marcas (sinais que se fazem em coisas para reconhecê-las); 2. logotipos (conjunto de letras unidas em um único tipo, formando siglas ou palavras); 3. siglas (sinais convencionais); 4. outros símbolos (sinais, signos). Há necesssidade de que o objeto material seja utilizado por órgãos ou entidades da Administração Pública, ou identifique estes. A alteração e a falsificação devem ser aptas a enganar a generalidade das pessoas. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de alterar, falsificar  ou fazer uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou outros símbolos, sabendo que são utilizados pela Administração Pública ou que servem para identificá-la. Para os clássicos, é o dolo genérico. ■ Consumação: Com a alteração, falsificação ou uso indevido, independe ntemente de resultado (sentido naturalístico). Trata-se de delito formal. Nas modalidades de alteração e falsificação, a tentativa é teoricamente possível. ■ Pena e ação penal: iguais às do caput. ■ Noção: Se o agente é funcionário público ( vide nota no art. 327 do CP) e comete o crime prevalecendo-se do cargo (valendo-se do cargo). Aplica-se tanto ao caput  como ao § 1°. ■ Pena:  A do caput, aumentada de sexta parte.

Arts. 296 e 297

Código Penal

586

O crime do art. 296 exige a prova inconteste do dolo, por  inexistência da forma culposa (TRF da 1 2 - R., Ap. 26.569, DJU  18.5.95, p. 30064, in RBCCr 12/288). ■ Selo: O selo de que fala o art. 296 do CP é o destinado à autenticação de atos oficiais e não a estampilha usada para arrecadação de rendas públicas, cuja falsificação é prevista no art. 293 (TJSP, RT470/335). ■ Carimbo: Não tipifica o crime do art. 296, II, a falsificação de carimbo para reconhecimento de firmas em tabelionatos, pois não se trata de sinal público (TJRS, RT 571/394).

Jurisprudência ■ Tipo subjetivo:

FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1 2 . Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 22. Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. §32. Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I — na folha de pagamento ou em docu mento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II — na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; Ill — em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4 2. Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 32, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Falsificação material de documento  público

■ Alteração:  A Lei n° 9.983, de 14.7.00 (  DOU de 17.7.00), que entrou em vigor  noventa dias após publicada, acrescentou os §§ 32 e 4 2 a este art. 297. ■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a autenticidade dos documentos. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Se funcionário público, vide § 1 2 . ■ Sujeito passivo: 0 Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuízo de quem foi o falso praticado, secundariamente. ■ Tipo objetivo: A falsidade que este art. 297 pune é a material, ou seja, aquela que diz respeito à forma do documento. São duas as condutas previstas: a. Falsificar, no todo ou em parte, documento público. É  a contrafação, a formação do documento. No todo, é a contrafação integral; ou em parte, quando se acrescentam mais dizeres ao documento verdadeiro. b. Ou alterar documento público verdadeiro. Nesta modalidade, há alteração ( modificação) do teor formal do documento. Em qualquer das hipóteses, é imprescindível que a falsificação seja idõnea para enganar indeterminado número de pessoas, pois o falso grosseiro não traz perigo à fé pública. E que a falsificação seja capaz de causar  preju ízo para outrem, pois o falso inócuo não configura o delito.

Código Penal

587

Art. 297

■ Objeto material: E o documento público, considerando-se como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais, por funcionário público no desempenho de suas atribuições. São alcançados tanto o documento formal e substancialmente público, como o formalmente público mas substancialmente privado. Também é incluído o documento público estrangeiro, desde que originariamente considerado público e atendidas as formalidades legais exigidas no Brasil. São também documentos públicos as certidões, traslados, fotocópias autenticadas e o telegrama emitido com os requisitos de documento público. As fotocópias ou  xerox  não autenticados não podem ser considerados documentos, para fins penais.   Vide, 2 também, documentos públicos por  equiparação legal  (§ 2 deste art. 297). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade de falsificar documento público ou alterar documento público verdadeiro, com a consciência de que pode causar  prejuízo a outrem. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a efetiva falsificação ou alteração. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de crimes: a. Prevalece o entendimento de que não há concurso com o crime de uso previsto no art. 304 do CP. b . Quando a falsidade do documento público foi o meio para a prática de estelionato, divide-se a jurisprudência, dando lugar a quatro correntes diferentes (vide, no art. 171 do CP, nota Concurso de crimes). c. Se a falsidade é usada como crime-meio para a prática de sonegação fiscal, esta a absorve. ■ Confronto: Se o documento é particular, art. 298 do CP. Se a falsidade é ideológica e não material, art. 299 do CP. Quanto à diferença que existe entre falsidade material  e falsidade ideológica, vide nosso comentário no art. 298 do CP. Se a falsidade é de títulos ou valores mobiliários, vide Lei n 2 7.492/86, arts.  22 e 7 2 . Se a falsificação é de carteira de trabalho, vide nota ao art. 299 do CP. Se o documento público falsificado tem fins eleitorais, vide art. 348 da Lei n 2 4.737/65. ■ Pena: Reclusão, de dois a seis anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. E  necessário exame de corpo de delito (CPP, art. 158). Cause especial  ■ Noção: Se o agente é funcionário público (vide nota ao art. 327 do CP) e comete de aumento de crime prevalecendo-se (valendo-se) do cargo. Esta causa de aumento de pena aplica-se, por sua localização, somente ao caput e não aos crimes previstos nos  pe na (§ f°) §§ 32 e 4 °- .

■ Pena:  A do caput, aumentada da sexta parte.

Documentos  públicos por 

equiparação

(§ 22)

■ Noção: Para fins penais, são equiparados a documento público: a. O documento emanado de entidade paraestatal (as autarquias). b . O título ao portador ou transmissível por endosso (cheque, nota promissória, duplicata, warrant  etc.). Como observa HUNGRIA, tais documentos, quando após certo prazo não mais podem ser  transferidos por endosso, mas somente "mediante cessão civil, deixam de ser  equiparados a documentos públicos" ( Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 266). c. As ações de sociedade comercial. d. Os livros mercantis. e. 0 testamento particular (não abrange o codicilo). Igualmente, se os títulos forem falhos quanto aos seus requisitos essenciais, não poderão ser equiparados a documento público (SYLVIO DO AMARAL, Falsidade Documental, 1978, p. 25).

Figuras equipa- ■ Noção: Buscando tutelar os interesses da Previdência Social e, subsidiariamente, 2 do próprio beneficiário, a Lei n 2 9.983, de 14.7.00, acrescentou o § 3 2 a este art. 297, radas (§ 3 )

punindo com as mesmas do caputaquele que inserir ou fizer inserir, nos documentos que enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar (incs. I, II e  III). Quanto á noção de Previdência Social, vide nota ao art. 168-A. ■ Inciso I: Pune a conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro documento de informações destinado a fazer prova perante a Previdên-

Art. 297

Código Penal

588

cia Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório. De acordo com o art. 11 da Lei n° 8.213/91, atualizada pelas Leis n 2 9.876/99 e n° 10.403/02, entre outras, são segurados obrigatórios as seguintes pessoas físicas: o empregado, o empregado doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial. ■ Inciso II: Incrimina a conduta de que m inserir ou fizer inserir, na CTPS — Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência So cial, declaração falsa (contrária à realidade, fictícia) ou diversa (diferente, distinta) da que deveria ter sido escrita. ■ Inciso III: Tipifica como crime a conduta daquele que insere ou faz inserir, em documento contábil ou em qualquer outro referente às obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter  constado. ■ Irretroatividade: Os incisos I, II e Ill deste § reproduzem, em sua essência, as alíneas g, h e ido revogado art. 95 da Lei n 2 8.212/91, para os quais, contudo, não havia imposição de pena. Por força dos princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei penal maléfica (CR/88 , art. 5°, XXXIX e XL; CP, arts. 1 2 e 2 2 ), os crimes previstos no § 3 2 do art. 297 não se aplicam a fatos anteriores. ■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a veracidade dos documentos relacionados com a Previdência Social. ■ Objeto material: São os documentos elencados nos incisos I, II e Ill. Em face da inserção deste § 3 2 no art. 297, que cuida da falsificação de documento público, restaram equiparados a este, além dos já previstos no § 2° , os documentos mencionados nos incisos I, II e Ill. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, não incidirá a causa especial de aumento de pena do § 1 2 , a qual, por sua localização neste artigo, aplica-se apenas ao caput. ■ Sujeito passivo: Primeiramente, o Estado, representado pela Previdência Social; secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem a ser prejudicados. ■ Tipo objetivo: Ao contrário do caput, a falsidade empregada pelo agente neste § 3° é a ideológica, que se refere ao conteúdo do documento. As condutas previstas nos três incisos são comissivas. A inserção de pessoa que não seja segurado obrigatório (inc. I), ou de declaração falsa ou diversa da que deveria constar (incs. II e III), deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direitos. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade de inserir ou fazer inserir, nos documentos que enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a efetiva inserção de pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório, ou de declaraçôes falsas ou diversas das que deveriam constar, nos documentos enumerados pelos incisos I, II e Ill. ■ Tentativa: Não nos parece possível. Vide nota, sob o mesmo título, no art. 299, caput, do CP. Outra figura equiparada (§ 49)

■ Noção: Este § 42 foi acrescentado pela Lei n° 9.983, de 14.7.00. ■ Objeto jurídico, objeto material, sujeito ativo e sujeito passivo: Vide notas, sob os mesmos títulos, no § 32. 2 ■ Tipo objetivo: Enquanto o § 3 trata de condutas comissivas, esta figura equiparada incrimina condutas omissivas, punindo com as mesmas do caput aquele que omitir, nos mesmos documentos elencados no § 3 2 , as seguintes informações: a. o nome do segurado e seus dados pessoais; b. a sua remuneração; c. a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Na primeira hipótese (a) só haverá crime se houver a omissão concomitante do nome dos segurados e de seus dados pessoais (nome + dados pessoais). A omissão empregada pelo agente deve ser   juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direitos. ■ Tipo subjetivo: Trata-se de crime doloso. Eventual omissão culposa, fruto de negligência, não configura o crime. ■ Consumação:  A partir do momento em que a inserção das informações referidas for juridicamente exigível pela legislação previdenciária e/ou trabalhista.

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Código Penal

Art. 297

■ Tentativa: Não se admite.   Vide, também, nota sob o mesmo título no art. 299,

caput, do CP. Jurisprudência

■ Documento público: É o formado por funcionário público, com atribuição ou competência para isso, em razão do ofício, lugar e matéria (STF, R T J  86/291). Requerimento endereçado à administração pública não é (TJSP, RT  525/332). Carnês de contribuição previdenciária são (TRF da 2? R., JSTJ e TRF82/469).   Vide, também, documentos públicos por equiparação (CP, art. 297, § 29. ■ Xerox não autenticado: Inexiste o crime, pois as reproduções fotográficas não autenticadas não constituem documentos (STF, R T J  108/156; STJ, RHC 3.446, DJU  30.5.94, p. 13493, in RBCCr  7/213; TJSP, RT  746/568). Se forem autenticadas, configura-se o delito (TRF da 1 ? R., RCr 63.581, DJU  18.6.90, p. 13035). ■ Fax não autenticado: Não configura o delito do art. 297 (TRF da 2 ? R., RT778/707). ■ I mpressos: Não há crime na posterior reedição de um jornal, pois é absoluta a impropriedade de ser o jornal considerado documento para fins penais (STF, Pleno, RT 589/399). 0 impresso sob a forma de guia de recolhimento de prestações previdenciárias não possui as características de documento, para efeito penal (TFR,  Ap. 5.448 , DJU 17.11.83). ■ Placas ou chapas de veículos: Não são documentos públicos (TJSP, RJTJSP  78/368). ■ Carteira Nacional de Habilitação: Se o acusado não falsificou a carteira nem foi responsável por sua viciosa expedição, deve ser absolvido (TJPR, PJ 44/263). No tocante à competência da Justiça Estadual, vide jurisprudência intitulada Competência. ■ Cheque assinado em branco: O agente que preenche cheque assinado em branco, após se apossar dele indevidamente, infringe o art. 297, pois não estava credenciado a preenchê-lo (TJSP, RJTJSP  124/471). ■ Consumação: E crime de perigo e se consuma no momento da falsificação, independentemente da prova do uso (TRF da 2 ? R.,  Ap. 12.769, DJU  15.5.90, p. 9799; TJSP, RJTJSP  155/304). Contra: Todos os crimes de falsidade são formais e de perigo concreto, o que demanda prova do perigo, que deve ser grave e iminente; se os cheques preenchidos não chegaram a ser postos em circulação, não ingressaram no mundo factual e, conseqüentemente, no mundo jurídico (TJSP, RJTJSP  152/295). ■ Guarda sem uso: Não se configura o crime do art. 297 se o agente falsificou o documento mas o manteve guardado, pois, neste estado, não produz efeito jurídico (TJSP, RJTJSP 103/442, mv — 123/494, RT  606/328; TJRJ, RT 589/363). Contra: se há possibilidade de causar dano (STF, RT605/398); idem, por ser crime de perigo, que se aperfeiçoa independentemente do uso efetivo (TJSP, mv — RJTJSP  122/507; TRF da 3 ? R., JSTJ e TRF62/500-1; Ap. 107.196, DJU 3.9.96, p. 64221). ■ Falsidade grosseira: Não é grosseira a falsidade que enganou seus destinatários durante longo período e que só pôde ser descoberta com exame acurado ou por  pessoa com conhecimentos especializados (STF, RTJ  93/1036). Não configura o crime, quando é falso grosseiro, incapaz de causar prejuízo a terceiros (TJSP, RT  587/302; TRF da 4 ? R., RT754/743). Falsidade grosseira, inapta a causar qualquer  prejuízo, configura crime impossível por absoluta ineficácia do meio (TFR, Ap. 6.576, DJU 24.4.86, p. 6342). Para ser punível, a falsidade deve ser capaz de enganar o homem de inteligência e capacidade estritamente comuns (TJSP, mv — RJTJSP  80/417; TRF da 2 ? R., Ap. 15.788, DJU  1.9.94, p. 47851, in RBCCr  8/227-8; TJPR, RT759/687). Não configura o crime a falsidade grosseira facilmente perceptível (STF, RTJ  108/156; TJSP, RJTJSP75/317, RT701/303, 694/312; TJPR, PJ48/282). Assinatura feita sem intenção de imitar é falso grosseiro, sem potencialidade danosa (TJSP, RT  584/315, mv — 695/302). Contra: tratando-se de títulos de crédito, não há necessidade da imitatio veri, bastando que a falsidade seja hábil para iludir o homo medius (TJSP, mv— RT646/268). Não é inócua nem grosseira a falsidade que surtiu efeito durante longo tempo (TJSP, mv — RT 528/311). Não configura o crime a falsificação grosseira que não causa prejuízos a terceiros (TJSP, RT514/338). Não

Art. 297

Código Penal

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se perfaz o crime, a não ser que o documento tenha um mínimo de idoneidade material que o torne aceitável (TJSP,  RT 499/308). Se a carteira de identidade teve o plástico arrancado e a foto substituída por outra, sem ser plastificada novamente, há falsidade grosseira, sendo inapta a contrafação (TJPR, PJ 47/278). ■ Capacidade de prejudicar: Não há falso punível, sem a potencialidade de prejuízo para outrem (STF,  RT 575/472). Não configura o crime o falso sem aptidão para causar prejuízo (TJSP,  RT 525/349). Sem repercussão na órbita dos direitos ou obrigações de quem quer que seja, não é ilícito penal (TJSP,   RT 518/347). Basta a potencialidade apta a enganar e a prejudicar, sendo dispensável o efetivo dano (TJSP,   RT 539/284, 779/548; TJPR, PJ  48/308, RT 759/687). ■ Co-autoria: Comete o crime de falsidade documental o agente que manda falsificar documento público, fornecendo sua foto, pouco importando que a ação física da falsificação tenha sido realizada por terceiro (TJRJ,   RT 758/633). ■ Participação: Aquele que, mesmo não praticando nenhuma das condutas previstas no art.   297, atua como agenciador de Carteira Nacional de Habilitação falsa, responde como partícipe, pois, ainda que de forma indireta, sua colaboração contribuiu para a consumação do delito (TJMG,   RT768/658). ■ Tentativa: Sendo o crime do art. 297 plurissubsistente, que se compõe de etapas e não é passível de execução por um só ato material, admite-se a tentativa (TJSP, RT698/340).

■ Exame de corpo de delito: É necessário exame pericial, sob pena de nulidade ou de não comprovação da materialidade do fato (STF,  RTJ 114/1064; TJSP, RT 580/316 e  322), não bastando, sequer, a confissão do acusado (TRF da 4 á R. ,   JSTJ e TRF3/400). Se o documento não foi a preendido, o exame de corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto (TJSP,  RT 550/272; TRF da 1 á R.,  Ap.  6.558, DJU 30.4.90, p. 8275). ■ Mutat/o  //be//%

Imputado ao acusado, na denúncia, o crime do art.   297, e desenvolvida a defesa, durante todo o curso do processo, nessa linha, não podia sentença, confirmada pelo acórdão recorrido, condená-lo pelo delito do art.   304, sem observância do art.  384, caput, do CPP (STJ,  RT757/510). ■ Substituição de foto: O agente que altera cédula de identidade de terceiro, mediante a substituição da foto, com o intuito de iludir outras pessoas, comete, em tese, o crime do art.   297, que não é absorvido pelo uso na prática de outro crime (TJSP,  RT 760/616). ■ Concurso com o crime de uso de documento falso: É pacífico que o agente que falsifica e usa não pode ser punido pelos dois crimes (TJSP, RT571/308; TFR, Ap. 3.377, DJU 19 . 9. 79, p. 6953). Todavia, há controvérsia quanto a qual dos dois crimes ficará sujeito: a. Só crime de uso (STJ,  RT 750/582; TJSP, RT 6 0 4 / 3 5 1, 5 3 9 / 2 7 6, 537/304, 504/333). b . Só crime de falso (STF, RTJ 111/232, RT 552/409; TRF da 2á R., Ap.  2.182, m v, DJU 18.9.90, p. 21397; TJSP, mv — RJTJSP 120/507; TJSC, RT 530/395).

■ Concurso com estelionato:  A falsificação e uso de cheque caracteriza o crime de falsificação de documento equiparado ao público, previsto no art.   297, § 2°, não havendo falar em desclassificação para o crime de estelionato (STF,   RT 755/550). Como se trata de questão das mais discutidas,   vide, também, jurisprudência na nota ao art.  1 71 do CP, sob o título Concurso de crimes. ■ Concurso com apropriação indébita: Há duas correntes: a. o falso não é punível, se constituiu manobra para encobrir apropriação anterior (TJSP, RT 521/361); b . existe concurso material (TJSP, RT620/276, RJTJSP70/336). ■ Concurso com sonegação fiscal: Qualquer espécie de falsidade, usada como meio para o crime de sonegação fiscal, fica absorvida por este (TJSP, RJTJSP 91/480).  A sonegação absorve a falsidade de documento público (TJSP, RT 571/308).

■ Concurso com peculato: O peculato absorve a falsidade, se constituiu meio para a prática do desfalque (H. FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v . II , n° 375; TJSP, RT513/357; TFR, Ap. 3.863, DJU 29.9.80, p .  7526;  Ap. 3.355, DJU 2 1. 6. 79, p.  4855). Contra: há concurso formal (STF,   RTJ98/852, 91/814).

Código Penal

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Arts. 297 e 298

■ Confronto com falsa identidade: Sendo verdadeiro e não forjado o documento de identidade, mas apenas adulterado quanto à fotografia, o delito é o do art. 307 (falsa identidade) e não o do art. 297 do CP (TJSP, RT 609/307, 612/316, RJTJSP  157/301, 102/401). Contra: compromete a materialidade e individualização do documento verdadeiro, pela troca da foto, configurando-se o art. 297 (STJ, REsp 1.679, mv— DJU 28.5.90, p. 4741; TJSP, mv — RJTJSP  113/561; TJDF, ED 13.856, DJU  23.11.94, p. 14630; TRF da 3 2 R., Ap. 107.196, DJU3.9.96, p. 64221, in RBCCr 16/377 — hipótese de passaporte).   Vide, também, jurisprudência no art. 307 do CP, sob o título Substituição de fotografia em documento. ■ Certificado de dispensa do Exército:  A substituição, por uma do réu, da fotografia originalmente constante de certificado de dispensa de incorporação do Exército, 2 tipifica o crime do art. 297 (TRF da 4 R., Ap. 11.698, DJU 5.9.90, pp. 20126-7). ■ Concurso com furto: Se o falso é cometido posteriorme nte, para vender a coisa furtada, há concurso material (TJSC, RT  523/443). ■ Crime continuado: E  crime único e não continuado a falsificação de várias assinaturas para a realização de um único fim (TJSP, RT528/346). Configura crime continuado e não concurso material a conduta do agente que falsifica dois documentos públicos na mesma ocasião, pelas mesmas condições de tempo e lugar  (TJSP, RT758/547). ■ Competência: Se a falsificação é praticada em detrimento de ó rgão estadual, a competência é da Justiça Estadual, ainda que o documento seja expedido por  repartição pública federal (TJSP, RT  649/266; mv — RJTJSP  162/305). De Carteira Nacional de Habilitação é da competência da Justiça Estadual, pois se trata de documento emitido por órgão estadual de trânsito (STJ, CComp 765, mv — DJU  5.3.90, p. 1397). Se de taxa r odoviária única, é competente a Justiça Federal (STF, CJur 6.909, DJU 12.5.89, p. 7791). A simples anotação falsa na carteira de trabalho, que não acarreta lesão à União, não desloca a competência para a Justiça Federal carteira de trabalho, vide nota no art. 299). (STJ, JSTJ e TRF79/327; sobre ■ Funcionário público (§ 1 4):  A exasperação do § 1 2 requer que o agente se tenha prevalecido da função para a prática do crime (STF, RT530/434; TJSP, RT527/311). E preciso que pratique o crime em face das facilidades proporcionadas pelo desempenho do ofício (TJSP, RT  490/291). ■ Registro de inquérito policial: A escriturária de delegacia de polícia qu e, agindo a mando de escrivão-chefe, adultera registro de inquérito policial, rasurando o documento a fim de excluir o nome do indiciado, substituindo-o pelo de outro, incorre no art. 297, §1  2 (TJSP, RT774/560). ■ Certidão ou atestado escolar: Quanto à falsidade de atestado ou certidão de aprovação ou conclusão escolar, para matrícula em escola superior ou ingresso em cargo público, há duas posições: 1 á ) E  falsidade material de atestado ou certidão, prevista no art. 301, § 1 2, do CP (STF, RHC 59.426, DJU 2.4.82, p. 2883; mv— RTJ 101/559; TFR, Ap. 4.497, DJU21.5.80, p. 3640; TJSP, RJTJSP101/500, RT715/435, á  E falsidade de documento público, prevista no art. 297 do CP 592/304, 581/281). 2  ) (TJPR, RT  543/386; TJSP, mv— RT  573/344, 560/323, 528/311). Quanto à competência, é da Justiça Estadual e não da Federal (STF, Pleno, RT  512/455; TJSP, RT  519/311). Documento de estabelecimento particular de ensino: a competência é da Justiça Estadual (STJ, Súmula 104: "Compete à Justiça Estadual o processo e  julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino"; CComp 6.508, DJU7.3.94, p. 3621, in RBCCr6/234; RT 707/377). ■ Reparação de prejuízo: No crime de falsificação de documento equiparado ao público, por tratar-se de delito formal, não se admite a extinção da punibilidade pela reparação do prejuízo, mesmo que esta tenha ocorrido antes do início da ação penal (STF, RT 755/550). FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Art. 298

Código Penal

592

■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). Falsificação ■ Objeto jurídico: A fé pública, especialmente a autenticidade dos documentos. material  ■ Diferença entre falsidade material e ideológica: Por muitas razões, é importante de documento observar a distinção que existe entre o falso material e o falso ideológico: a . N a falsidade material, o que se frauda é a própria forma do documento, que é alterada,  particular  no todo ou em parte, ou é forjada pelo agente, que cria um documento novo. b. Na falsidade ideológica, ao contrário, a forma do documento é verdadeira, mas seu conteúdo é falso, isto é, a idéia ou declaração que o documento contém não corresponde à verdade. Efeitos da distinção: 1. Quanto à capitulação penal. Se a falsidade de documento público é material, incide no art. 297; mas se é ideológica, enquadra-se no art. 299. Se o falso em documento particular é material, insere-se neste art. 298; e, se for ideológ ico, no art. 299 do CP. 2. Exame de corpo de delito. Só é indispensável nas falsidades materiais, não nas ideológicas. 3. No cível. A modalidade do falso (material ou ideológico) repercute no cabimento de incidente de falsidade (CPC, art. 390). ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado primeiramente; secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade. ■ Tipo objetivo:  As condutas previstas são idênticas às do artigo anterior, aplicando-se, aqui, o que foi comentado com relação à falsificação de documento público (vide nota ao art. 297 do CP), à exceção do objeto material, a seguir indicado. ■ Objeto material: É o documento particular, considerando-se como tal o que não está compreendido como documento público (art. 297, caput), ou que não é a este equiparado para fins penais (art. 297, § 2 2). O próprio dccumento público, quando nulo por falta de formalidade legal, poderá ser considerado documento particular. Para a lei penal, documento "é todo escrito devido a um autor determinado, contendo exposição de fatos ou declaração de vontade, dotado de significação ou relevância  jurídica" ( H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 988). Como assinala o mesmo autor, são requisitos do documento: a. Forma escrita. Não se incluem as fotografias, as reproduções fotográficas (xerocópias) não autenticadas de documentos, as gravações, pinturas etc. Deve o escrito ser feito sobre coisa móvel, transportável e transmissível. Exige-se certa permanência, embora não precise ser indelével. E irrelevante o meio empregado para escrevê-lo, desde que seja idôneo para a documentação. No caso de reprodução mecânica é indispensável a subscrição manuscrita, não se considerando documentos os impressos. b. Que tenha autor certo. O escrito anônimo não é documento. A identificação deve advir  da assinatura ou do próprio teor do documento. c. Seu conteúdo deve expressar  manifestação de vontade ou exp osição de fatos.  A simples assin atura e m papel em branco não é documento, como também não o é o escrito ininteligível ou desprovido de sentido. d. Relevância jurídica. E necessário que seu conteúdo seja juridicamente apreciável, que possa ter conseqüências no plano jurídico (idem, pp. 988/91). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de falsificar ou alterar, com consciência da possibilidade lesiva a interesse de terceiro. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva falsificação ou alteração. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de crimes: Não há concurso com o crime de uso, previsto no art. 304 do CP, segundo a doutrina e jurisprudência dominantes. Quando a falsidade foi o meio para a prática de estelionato, há entendimentos divergentes (vide nota Concurso de crimes, no art. 171 do CP). ■ Confronto: Se o documento é público, art. 297 do CP. Se a falsidade é ideo lógica e não material, art. 299 do CP. Se a finalidade é sonegação fiscal, Lei n° 4.729/65 ou 8.137/90. Se a falsificação tem fins eleitorais, vide art. 349 da Lei n 2 4.737/65. Se a adulteração é referente a resultado do jogo de bingo, art. 79 da Lei n 2 9.615/98. ■ Pena: Reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Necessita exame de corpo de delito.

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Jurisprudência

Código Penal

Art. 298

■ Documento:  As fotocópias e outras reproduções mecânicas, quando não autenticadas, não são documentos por sua inaptidão probatória (STJ, RHC 3.446, DJU  30.5.95, p. 13493), assim como papéis totalmente datilografados ou impressos sem assinatura (TJSP, RT729/522, 616/295, 651/260).   Vide, também, jurisprudência no art. 297 do CP, sob os títulos  Xerox n ão aute nticada e Impressos. ■ Distinção entre falsidade material e ideológica: Na falsidade material o que se falsifica é a materialidade gráfica, visível, do documento; na ideológica, é seu teor  ideativo ou intelectual (STF, R T J  122/557). O falso material envolve a forma do documento, enquanto o falso ideológico diz respeito ao conteúdo do documento (STF, RTJ  105/960). Quem cria documento, valendo-se de identidade alheia, comete falsidade material e não ideológica (TJSP, RT  580/322). A falsidade ideológica concerne ao conteúdo, e não à forma. Quando esta é alterada, forjada ou criada, a falsidade a identificar-se é a material (TJSP, RT513/367). Os representante sindicais que procedem à lavratura de ata de assembléia, que não ocorreu, para criação de novo sindicato, levando-a a registro e arquivamento em cartório, cometem apenas o crime do art. 298, e não, também, o do art. 299, pois as declarações falsas contidas na ata compõem o próprio documento particular falso (TJSP, PT770/551). ■ Concurso com crime de uso: Não há concurso entre falsidade e uso do documento falsificado (TJSP, RT  571/308, 514/321). Vide jurisprudência na nota ao art. 297 do CP. ■ Concurso com apropriação indébita: Se a falsidade objetivou ocultar apropriação anterior, é ação posterior irrelevante (TJSP, RT  510/348). ■ Concurso com crime de tóxico:  A falsidade de receita médica para a compra de entorpecentes é absorvida por esta (TJRJ, RF257/295). ■ Concurso com estelionato: Vide jurisprudência no comentário ao art. 171 do CP. ■ Concurso com perturbação de concorrência pública: Inadmissível a absorção da falsificação de documento particular pelo delito do art. 335 do CP (TJSP, RJTJSP  176/320-1). ■ Capacidade para prejudicar: Não há falsidade sem capacidade para causar  prejuízo (H. FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v. II, n° 237; TJSP, RT637/265). Não há, porém, necessidade de que resulte prejuízo efetivo (TJSP, RJTJSP 108/471). Basta a possibilidade de causar dano (TJSP, RT519/320) . Não podem ser objeto de falso os documentos juridicamente inócuos, isto é, alheios à prova de qualquer  direito ou obrigação, ou alheios a fato com efetiva ou eventual relevância na órbita  jurídica (TJSP, RT  522/359). ■ Consumação: Consuma-se com a efetiva falsificação ou alteração, e não a partir  de sua utilização; no caso de escritura, na confecção desta e não quando do registro (STF, RTJ  124/976). ■ Falsidade grosseira: O crimen fa/si  só existe quando realizado com um mínimo de idoneidade material, necessário para tornar possível a aceitação do falso por  verdadeiro e enganar não apenas um indivíduo ou um grupo determinado de pessoas, mas a coletividade em geral (TJSP, RJTJSP 157/304, RT 507/341). ■ I mitação do verdadeiro: E necessária a imitação do verdadeiro, não bastando simples rabisco (TJSP, RT  495/292). Não se configura a falsidade se o agente não teve a menor preocupação de imitar a letra da vítima (TJSP, RJTJSP  181/270; TJSC, JC 69/515). ■ Papel assinado em branco: É falso material e não ideológico a conduta de quem se vale de papel assinado em branco para forjar documento que não lhe fora confiado para posterior preenchimento (TJSP, RT 528/321). Se o papel firmado em branco não foi confiado ao agente, mas este dele se apossou, o crime é de falsidade material e não ideológica (TJSP, RJTJSP  104/440, RT571/310). ■ Autoria da falsidade: Estando comprovada a falsidade da assinatura da vítima na alteração do contrato social da empresa, mas não havendo prova da autoria do delito, tranca-se a ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, se apurada a autoria ou mesmo para imputação do crime de uso de documento falso, visto que a alteração falsificada foi submetida a registro na Junta Comercial (TJSP, RT  774/586).

Arts. 298 e 299

Código  Penal

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■ Exame de corpo de delito: O crime de falsidade material requer exame de corpo de delito (STF, R T J  121/110). Estando os documentos à disposição para exame, torna-se este indispensável e sua falta induz nulidade absoluta, posto que o exame é essencial à apuração da verdade e à decisão da causa (STF, RHC 62.743, DJU  2.8.85, p. 12047). ■ Reconhecimento de firma: Mesmo em documento particular, sua falsificação é de documento público (STF, RTJ 122/557). ■ Competência: Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime do art. 298, com o objetivo de ingressar em instituição de ensino superior, embora particular, pois está sujeita à fiscalização federal, configurando o interesse da União (art. 109, IV , da CR/88) (STF, RT  747/603). Contra: Súmula 104 do STJ: "Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsifi cação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino". Se o prejuízo causado pela falsificação de atestado médico do INAMPS, a fim de justificar faltas ao trabalho, seria suportado exclusivamente pela empregadora, a competência é da Justiça Estadual (TJSP, RJTJSP  174/307). FALSIDADE IDEOLÓGICA Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer  inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput  (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Fa/sidade ideológica

■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a genuinidade ou veracidade do documento. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, não precisando, necessariamente, ser quem redige o documento. Se o agente for funcionário público, vide parágrafo único. ■ Sujeito passivo: Primeiramente, o Estado; secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade. ■ Tipo objetivo: A falsidade que este art. 299 incrimina é a ideológica, que se refere ao conteúdo do documento, e não o falso material (vide, no art. 298 do CP, comentário com o título Diferença entre falsidade material e ideológica). No crime deste art. 299, o objeto material é o documento público (vide nota ao art. 297 e § 22 do CP) ou o documento particular (vide nota ao art. 298 do CP). São três as modalidades alternativamente previstas: a. Omitir declaração que dele devia constar.  A conduta é omissiva. O agente omite (silencia, não menciona) fato que era obrigado a fazer constar. b. Inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser  escrita. O agente, diretamente, insere (faz constar, coloca) declaração falsa ou diversa da que devia ser consignada. c . Fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita. O comportamento é semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a declaração falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades, é indispensável que a falsidade seja capaz de enganar, e tenha por objeto fato juridicamente relevante, ou seja, "é mister que a declaração falsa constitua elemento substancial  do ato ou documento", pois "uma simples

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mentira, mera irregularidade, simples preterição de formalidade etc., não constituirão" ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 163). A alteração da verdade deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direito; caso contrário, será "um dado supérfluo, inócuo, indiferente" ( MIGUEL REALE JÚNIOR, in RT  667/250). Quanto à simulação, não é pacífica na doutrina a sua caracterização como falsidade ideológica (contra: BENTO DE FARIA, Código Penal Brasileiro, 1959, v. VII, p. 53). Na hipótese de abuso de folha assinada em branco, exige-se que se trate de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento; caso contrário, o falso será material. Como consigna a lei, o falso ideológico deve ter a finalidade de  prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade (vide Tipo subjetivo).

■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de omitir, inserir  ou fazer inserir, e o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim de agir ("com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante"). Na doutrina tradicional indica-se o "dolo específico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva omissão ou inserção. ■ Tentativa:  Admite-se, salvo na modalidade de omitir  declaração (nesse sentido: DAMÁSIO DE JESUS, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 54; contra, também não admitindo a tentativa na modalidade de inserir. MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 166, e JÚLIO F. MIRABETE, Manual de Direito Penal, 1985, v.   Ill, p. 237). ■ Concurso de crimes: Não há concurso com o crime de uso do art. 304, segundo orientação dominante. Quanto ao concurso com estelionato, vide nota ao art. 171 do CP, sob igual título. ■ Confronto: Se o fim é sonegação fiscal, Lei n° 4.729/65 ou 8.137/90. Se há fins eleitorais, vide art. 350 da Lei n°4.737/65. Se o crime é o de registro de filho alheio como próprio, art. 242 do CP. Se a falsidade ideo lógica é para fraudar a fiscalização ou o investidor de títulos ou valores mobiliários, vide Lei n° 7.492/86, art. 9 2 . Tratando-se de afirmação falsa ou enganosa, ou omissão da verdade, por parte de funcionário público em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental, vide art. 66 da Lei n° 9.605/98. ■ Microempresa: Nos termos do art. 33 da Lei n° 9.841/99, a falsidade de declaração prestada, objetivando os benefícios da mesma, caracteriza o crime do art. 299 do CR ■ Contas bancárias "fantasmas": Segundo o art. 64 da Lei n°8.383/91, responderão como co-autores de crime de falsidade o gerente e o administrador de instituição financeira ou assemelhada que concorrerem para que seja aberta a conta ou movimentados recursos sob nome falso (/), de pessoa física ou jurídica inexistente (Il) e de pessoa jurídica liquidada de fato ou sem representação regular  (Ill). ■ Remição de pena: Declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido, constitui o crime do art. 299 do CP (LEP, art. 130). ■ Pena: Se o documento é público, reclusão, de um a cinco anos, e multa. Se o documento é  particular, reclusão, de um a três anos, e mu lta. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Figuras qua/ifi-  ■ Duas são as hipóteses: a. Se o agente é funcionário público (vide nota ao art. calas (parágra-  327 do CP) e comete o crime  prevalecendo-se (valendo-se) do cargo. b. Se a fo ún/co) falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil. São assentamentos os

indicados na Lei n° 6.015/73. Todavia, a inscrição de nascimento inexistente configura só o crime do art. 241 do CP; e a falsidade posterior ao parto suposto ou à supressão ou alteração de direito de estado de recém-nascido, o delito do art. 242 do CP. ■ Falsidade de registro civil (registro de filho alheio como próprio):  A chamada adoção à brasileira, antes enquadrada neste art. 299, parágrafo único, é atualmente objeto de definição penal especial, que a Lei n° 6.898/81 inseriu no art. 242 do CP (vide nota a esse artigo).

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■ Prescrição: Tratando-se de falso em registro civil, vide nota ao art. 111, IV, do CP. ■ Concurso de pessoas: Note-se, no caso de declaração perante o registro civil, na presença de testemunhas, que estas são testemunhas da declaração e não do fato declarado. Serão partícipes do crime só se tiverem agido com conhecimento da falsidade. ■ Pena:  A do Caput, aumentada de sexta parte. Jurisprudência ■ Distinção entre falsidade ideológica e material:  A falsidade material envolve a

forma do documento, enquanto a ideológica diz respeito ao conteúdo do documento (STF, R T J  105/960). Se o agente cria documento, mas se valendo de identidade de outrem, o falso é material e não ideológico (TJSP, RJTJSP  84/384). A falsidade ideológica concerne ao conteúdo, e não à forma. Quando esta é alterada, forjada ou criada, a falsidade a identificar-se é a material (TJSP, RT  513/367).   Vide, ainda,  jurisprud ência com igual título no art. 298 do CP. ■ Tipo subjetivo: O crime de falsidade ideológica só se perfaz como dolo específico (STF, mv RTJ  143/129-30), que é o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (TJSP, RT  719/390, 642/283, 590/334, 543/331). Não há falsidade ideológica sem consciência da falsidade (TJSP, RT672/292, 491/292). A denúncia deve referir-se ao elemento subjetivo, sob pena de inépcia (TJSP, RT 519/363). ■ Falsidade "culposa": Não há falsidade ideológica culposa (TJSP, RT 537/272). Não pode haver participação culposa (TJSP, RT 537/301). á ■ Consumação: Consuma-se pela inserção da declaração falsa (TRF da 4 R., RCr  4.988, DJU  17.10.90, pp. 24360-1). ■ Documento sujeito a verificação ou comprovação: Não existe falso ideológico em documento sujeito a verificação (TJSP, RT779/548, HC 278.762-3/1 in  Boi IBCCr  89/441, RJTJSP  170/297, RT602/336; TRF da 3 2 R. , JSTJ e TRF39/451;  TJRS, mv— RJTJRS 165/78; TRF da 1 2 R., RT  792/722). A declaração, feita em documento público ou particular, para produzir efeito jurídico com força probante, deve valer  por si só; se d epender, para tais fins, de comprovação, não é idônea para configurar  o crime de falsidade ideológica (TJMS, mv— RT691/342; TJMG, Ap. 166.701-3/0,  j. 24.2.00, in Bol. IBCCr 100/524). Assim, e por esse motivo, não caracterizam o delito: a .  A declaração prestada por particular ao funcionário, de que o título extraviou-se (TJSP, RJTJSP  107/432). b. A falsa declaração em requerimento de atestado de residência (TJSP, RT  525/349). c. A declaração prestada pelo agente de que o protesto referia-se a homônimo (TJSP, RJTJSP  81/367), ou a declaração de não possuir títulos protestados, em pedido de concordata (TJSP, RT  524/344).2d. 0 pedido de registro de nascimento sujeito a verificação judicial (TRF da 4 - R.,  Ap.15.481, mv— DJU25.4.90, p. 7839). e. O requerimento dirigido à OAB para finsá de registro, contendo informação falsa sobre a residência do requerente (TRF da 1 R., JSTJ e TRF89/415). f. 0 preenchimento de questionário junto ao Banco Central, 2 com vistas a se habilitar a cargo de mando em instituição financeira (TRF da 3 R., JSTJ e TRF77/486). g. A declaração de não estar respondendo nem ter respondido a nenhum inquérito policial, já que tal afirmação dependia de averiguação por parte do funcionário (TJSP, RJTJSP  170/297). h. A inserção em carteira de trabalho de falsos vínculos empregatícios, com o fim de obter emprego em empresa privada, por sujeitar-se à pronta averiguação (TJSP, RT733/543) . Há ressalva, interpretando que a possibilidade de verificação da verdade só se aplica quando esta é apurável por meio de confronto objetivo e concomitante da autoridade (STF, RTJ  115/171; TJSP, RT 649/247). ■ Requerimento ou petição:  Ainda que contenha informação inverídica, simples requerimento ou petição não é considerado documento para efeitos penais (TJSP, 2 RJTJSP  124/524-7, 157/304, RT701/317; TJMG, RT779/634; TRF da 3 R., JSTJ e TRF38/481;  TJRS, RJTJRS 165/121). A simples declaração de endereços falsos em declaração cadastral não é falsidade ideológica, pois aquela declaração não é documento (TJSP, RT508/327). Não há crime de falso na petição de advogado que

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nega a autenticidade de assinatura verdadeira; restringem-se as conseqüências da hipótese aos arts. 1 7 , I I , e  1 8 do  CPC  (TJSP,   RT585/334). ■ Microfilme: Inexiste a materialidade do delito se o documento é apenas um microfilme, reprodução fotográfica, que não pode dar ensejo à responsabilidade penal (TRF da 2 2 R . , mv— DJU 17.2. 94 , p .  4798, in RBCCr6/234). ■ Dano potencial: a. Não há crime de falso ideológico se inexistiu dano, pois não beneficiou o agente nem prejudicou terceiros   (TJSP, RT 609/319, mv — RJTJSP 81/366). 0 fato jurídico relevante não basta ser indicado apenas hipoteticamente; o dano é pressuposto da falsidade ( S T J , CEsp, mv— JSTJ e TRF  52/203-11). Não há crime, se não havia possibilidade de prejuízo, em vista do fim a que se destinava (TJRS,  RT553/401; TJSP , RT531/328), ou era ineficaz, por ser o seu uso inócuo (TRF da 3 2 R . ,  JSTJ e TRF38/481).  A falsidade inócua, sem qualquer repercussão na ó rbita dos direitos e das obrigações de quem quer que seja, não constitui ilícito penal, embora contenha em si ostensivamente o requisito da alteração da verdade  documental   (TJSP,   RJTJSP  175/148).  A conduta do agente que presta declaração inverídica a respeito do seu domicílio, objetivando permitir o licenciamento de veículo em local diferente do imposto pela legislação de trânsito, não caracteriza o delito do art. 2 99,  já que não é potencialmente lesiva nem prejudica direitos ou cria obrigações (STJ, RT 7 8 3 / 5 8 2 ) . b. A falsidade ideológica não exige dano efetivo, bastando a potencialidade de evento danoso ( S T F , RT 641/388; STJ, JSTJ e TRF 3 5 / 3 3 9,  RT704/410; TRF da 2 2 R . ,  Ap.  15.071, DJ U 2 7. 8 . 92 , p.  25938;  TJSP, RJTJSP 174/314-5; TJMG, JM 131/480). Configura-se, ainda que não resulte efetivo prejuízo ou lucro (TJSP, RT543/321, 76 5 / 5 92 ; TJMG, RT760/681). ■ Inidoneidade do falso: E impunível a falsidade ideológica que não tenha, ao menos, potencialidade de dano (TJSP, RT613/311). Não tipifica o crime do art. 299 a falsidade de documento particular de cessão ao portador de direitos hereditários, pois tal cessão só se opera mediante escritura pública  (TJSP, mv— RT523/326). O falso ideológico exige que seja verossímil   (TJRJ, RT 559/368). Não há crime, se o falso era grosseiro, incapaz de enganar e causar prejuízo   (TFR,  Ap.  6.173, DJU 2 19.9.85, p . 15894; TRF da 3 R . ,  Ap.  81.963, DJU 3 . 9 . 9 6 ,  p. 64215; TJSP, RJTJSP 157/304).

■ Capacidade para enganar: Inexiste o crime do art. 2 99, se os documentos não estão revestidos das características que os tornam hábeis a enganar   (TJSP, RT 499/307).

■ Crime único: Não respc idem por falsidade em concurso material os agentes que se utilizam de oito falsificações para instruir um único pedido de autorização para sorteio de carros, porquanto as falsificações, neste caso, não apresentam, isoladamente, potencialidade lesiva (TRF da 4 2 R. , RT 763/705). ■ Assinatura de papel em branco: O preenchimento de folha de papel assinada em branco é falsidade ideológica, se o papel fora confiado ao agente; mas se este se apossou do papel, é falsidade material   (TJSP,   RJTJSP 81/365). Não é falso ideológico a assinatura verdadeira de fichas em branco (TJSP, RT 5 20/ 3 70 ) . Quanto ao abuso de folha assinada em branco, vide nota ao art. 29 8 do CP, sob o título Papel  assinado em branco.

■ Nota promissória assinada em branco: 0 preenchimento do valor e data de vencimento de nota promissória assinada em branco pela víti ma e deixada com a acusada, como garantia de jóias entregues em consignação, não configura o crime do art. 2 99, poi s esta não quis prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, mas apenas ressarcir-se daquilo que achava  justo (TJSP,  Ap. 25 6. 99 5 -3 / 3 , j. 1 0.11.99). ■ Boletim de ocorrência: E documento público, praticando falsidade ideológica o pai que, com intuito de afastar óbice à percepção do seguro, afirma ser ele, e não o filho menor, que estava dirigindo  (STF, RT641/388; TJSP, RT760/593).  Ainda que mal explicada, a existência de dois boletins de ocorrência a propósito do mesmo fato não constitui falsidade ideológica, se os documentos não apresentam contradição e um deles não foi subscrito pelo acusado  (TJSP,  RT767/584).

Art. 299

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■ Denúncia: Não basta que a denúncia indique o elementar "fato jurídico relevante" apenas hipoteticamente (STJ, CEsp, mv— JSTJ e TRF 52/203). A denúncia deve abranger, além dos elementos materiais que configuram o crime, a descrição do elemento psicológico do tipo, ou seja, em que consistiu o fim do agente, sob pena de inércia (TJPR, RT781/648). ■ Atestado médico para adiamento de interrogatório: Não tipifica falsidade ideológica o atestado médico que, identificando o código da doença, opina pela necessidade de tratamento ou de repouso. E ensinamento doutrinário que sobre o fato doença é que o falsum deve versar, não sobre juízo de convicção (TJMT, RT  651/306). ■ Defesa prévia: Não configura falsidade ideológica a apresentação de defesa prévia com rol de testemunhas presumidamente fraudulento, por não possuir a peça processual natureza de documento (TRF da 3 2 R., HC 84.140, DJU 1.2.95, p. 3027, in RBCCr  10/221). ■ Mandado de intimação: Não caracteriza o crime do art. 299 a aposição de data falsa de intimação em mandado judicial, por prevalecer a data firmada por oficial de  justiça, que goza de fé pública (TRF da 3 2 R., HC 84.140, DJU  1.2.95, p. 3027, in RBCCr 10/221). ■ Depoimento pessoal:  A omissão da verdade ou inverídica declaração , em depoimento pessoal, não se enquadra no art. 299 do CP (TJSP, RT 613/311). ■ Declaração de pobreza: Firmada pelo acusado para beneficiar-se da justiça gratuita, não configura o delito deste art. 299 (TJSP, RJTJSP 183/294). ■ Vestibular ou concurso público: O preenchimento, através de "cola eletrônica", de gabaritos em vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica, pois neles não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa da que deveria ser escrita; a eventual fraude mostra-se, também, insuficiente para caracterizar o estelionato, que não existe in incertam personam (STJ, mv— RT758/502; TRF da 1 2 R., RT 783/754). ■ Diploma superior:  A falsidade ideológica de diploma de estabelecimento de ensino superior apto a receber registro no MEC é de documento público (TRF da 4á R., RCr 4.988, DJU 17.10.90, pp. 24360-1). ■ Xerox não autenticado: O agente que, após solicitação de autoridade policial, apresenta simples fotocópia de carteira da OAB pertencente a pessoa já falecida e preenchida com os dados pessoais do acusado, não comete o crime de falsidade ideológica nem de uso de documento falso, pois reprodução fotográfica não autenticada não constitui documento (TJSP, RT784/603). ■ Passaporte: Caracteriza o delito do art. 299 o fornecimento, para emissão de passaportes, de dados pertencentes a pessoas diversas daquelas cujas fotografias foram apostas nos documentos, visto que estes são autênticos em sua forma e falsos em seu conteúdo (TRF da 1 2 R., RT  780/707). ■ Habilitação de casamento:  A declaração feita em processo de habilitação de casamento, de que o pai da noiva encontrava-se em lugar ignorado há mais de quinze anos, sem potencialidade para prejudicar direito, criar obrigação ou alterar  a verdade sobre fato juridicamente relevante, não configura falso ideológico (STJ, RT  776/530). ■ Remição de pena:  A falsificação de ate stado de prestação de serviço para instru ir  pedido de remição (art. 39 do CP) não configura o delito do art. 301 do CP, mas sim o do art. 299, tendo em vista o preceituado no art. 130 da LEP (TJSP, RT  690/320). ■ Relevãncia: A falsificação precisa ser relativa a fato juridicamente relevante (TJSP, RT546/344). Não constitui falsidade a mentira em dec larações meramente enunciativas, ou sobre fatos a respeito dos quais o documento não se destina especificamente a provar: era caso de pessoa que alegara haver perdido a carteira de habilitação quando, na verdade, esta fora apreendida (TJSP, RT 605/269). ■ Exame pericial:  A falsidade ideológica dispensa a prova pericial (STF, R T J  125/184; TJSP, RJTJSP  170/336; TJMG, JM 131/480). Contra: depende, conforme a sua modalidade (TFR, Ap. 4.419, DJU 26.11.81, p. 11957; Ap. 4.102, DJU 4.6.81, p. 5314). ■ Registro de menor "adotado": O registro de filho alheio como próprio passou a ser tipificado pelo art. 242 e não mais pelo art. 299 do C P (TJSP, RT595/336). 0 fato

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Arts. 299 e 300

enquadra-se, agora, no art. 242 do CP, em face da alteração que lhe introduziu a Lei n° 6.898, de 30.3.81. Antes era dominante a orientação que decidia ser  atípica a conduta de registrar filho alheio como próprio, para beneficiar o menor  (vide  jurisprudência na nota ao art. 242 do CP). ■ Concurso com estelionato: Há quatro correntes diversas ( vide, no art. 171 do CP, nota Concurso de crimes). ■ Concurso com apropriação indébita: Se a falsidade da autenticação da guia "DARF" teve por finalidade tornar viável o cometimento de apropriação indébita, este delito, como crime-meio, absorve aquele (TRF da 5 R., RT   767/718). ■ Concurso com sonegação fiscal: Se usado para sonegação fiscal, o falso ideológico é absorvido por aquele crime (TFR, HC 6.778, DJU9.4.87, p. 6270; TJSP, RT697/288, 531/320). ■ Concurso com corrupção: Em se tratando de delito-meio, deve a corrupção, ativa ou passiva, ser absorvida pelo falso ideológico, como delito-fim (TJMG, RT643/330). ■ Concurso com falsa identidade: Se o acusado compareceu em juízo sob falso nome, visando evitar descoberta de seus antecedentes criminais, desclassifica-se para o art. 307 do CP (TJSP, RJTJSP  154/285).   Vide, também, jurisprudência no art. 307, sob os títulos  Autodefesa e Para ocultar o passado. ■ Competência: Súmula 104 do STJ: "Compete à Justiça Estadual o processo e  julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino". Súmula 62 do STJ: "Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído a empresa privada". Se o documento ideologicamente falso destinado à obtenção de benefício previdenciário sequer chegou a ser usado perante o INSS, a competência é da Justiça Estadual (STJ, RT 729/507). Inocorrendo lesão aos serviços da União, a competência é da Justiça Estadual (TJSP, RJTJSP 174/314). FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA Art. 300. Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que não o seja: Pena — reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; e de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

■ Suspensão condicional do processo: Cabe, tanto no caso de documento público como particular (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Fa/so reconhe-  ■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a autenticação de documentos. cimento de fir-  ■ Sujeito ativo: Somente o funcionário com fé pública para reconhecer (crime ma ou letra  próprio), embora possa haver partícipe sem essa qualidade. ■ Sujeito passivo: Primeiramente o Estado, e, secundariamente, a pessoa prejudi-

cada. ■ Tipo objetivo: 0 núcleo é reconhecer  (atestar, certificar). Pune-se o reconhecimento como verdadeiro de firma ou letra que não o s eja. Firma é a assinatura, enquanto letra é o manuscrito todo da pessoa, que só se costuma reconhecer em casos de testamento de próprio punho. Na doutrina, considera-se indiferente ser o reconhecimento feito por semelhança, autêntico ou indireto. ■ Tipo subjetivo: Exige-se o dolo, ainda que eventual. Consiste na vontade livre e consciente de reconhecer firma ou letra que sabe ser falsa, ou na dúvida quanto à sua autenticidade. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com o efetivo reconhecimento, sem dependência de outra conseqüência (delito formal). ■ Confronto: Se há fins eleitorais, vide art. 352 da Lei n° 4.737/65.

Arts. 300 e 301

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600

■ Pena: Se o documento é público, reclusão, de um a cinco anos, e multa. Se o documento é particular, reclusão, de um a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Jurisprudência ■ Dolo: O crime só é punido a título de dolo, que compreende a ciência da falsidade

da assinatura reconhecida; a culpa não é punida na esfera penal, só na civil (TJSP, mv— RJTJSP78/384). E nula a denúncia omissa a respeito do dolo, pois não existe o crime do art. 300 sem procedimento doloso do agente (TJSP, RT512/333). ■ Formas de reconhecimento: O art. 300 do CP não faz distinção entre os modos que os praxistas ou as fórmulas tabelioas enumeram; o reconhecimento, sem ressalva ou explicação, faz presumir que foram dadas por autênticas (STF, RF  193/327). ■ Reconhecimento por semelhança: Se o reconhecimento da assinatura foi feito por semelhança, cumpre à acusação mostrar a dessemelhança, pelo confronto com a firma constante dos registros do cartório, caso existente (TJSP, RJTJSP94/407) . ■ Consumação: Consuma-se com o reconhecimento, independentemente do fim dado ao documento em que a firma foi reconhecida (STF, RT  524/458).

CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO Art. 301. Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena — detenção, de dois meses a um ano. FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO § 1 2. Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena — detenção, de três meses a dois anos. § 2°. Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa. 2 ■Transação: Cabe no caput e na sua combinação com o § 2 (art. 76 da Lei n° 2 9.099/95). De acordo com o art. 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no  Assim, a art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)]. 2 transação também cabe no § 1 2 , mesmo que combinado com o § 2 .  2 ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, no § 1 e na combinação 2 de ambos com o § 2 (art. 89 da Lei n°9.099/95).

Certidão ou  atestado ideo%gicamen-  te fa/so

(caput)

■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a das certidões e atestados. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público, em razão de seu ofício (crime  próprio). ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: São dois os núcleos empregados: atestar ou certificar. Pune-se o funcionário público que, em razão de função, atesta ou certifica falsamente. Quanto

60 1

Código Penal

Art. 301

ao que se atesta ou certifica, a lei diz, exemplificativamente: fato ou circunstãncia que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus de serviço de caráter   público, ou qualquer outra vantagem. Embora a cláusula final "ou qualquer outra

vantagem" seja, geralmente, entendida como da mesma natureza das demais, a interpretação não é pacífica (SYLvIo DO AMARAL, Falsidade Documental, 1978, p. 131). Predomina a opinião de que a falsa atestação deve ser originária e não cópia falsa de documentos oficiais ( HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 293; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 177; contra: BENTO DE FARIA, Código Penal Brasileiro, 1959, v. VII, p. 58). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vo ntade de atestar ou certificar falsamente, com consciência de que poderá propiciar vantagem a outrem. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a efetiva atestação ou certificação, embora, para alguns  julgados, a consumação ocorra com o uso do documento. ■ Tentativa: E problemática a sua admissibilidade. ■ Pena: Detenção, de dois meses a um ano. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Fa/sidade ma-  ■ Objeto jurídico e sujeito passivo: Iguais aos do caput. teria/de atesta-  ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum quanto ao sujeito). do ou certidão ■ Tipo objetivo:  Ao contrário da figura prevista no caput, em que o falso é ideoló-

(§ 1°)

gico, nesta a falsidade é material: o agente falsifica, no todo ou em parte, ou altera o teor de certidão ou atestado verdadeiro. O objeto material é igual ao do caput. A respeito dos núcleos falsificar e alterar, vide nota ao art. 297 do CP. ■ Tipo subjetivo: Semelhante ao do caput, mas a vontade é d e falsificar ou alterar. Também inexiste forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva falsificação (total ou parcial) ou alteração. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Detenção, de três meses a dois anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Figura qua/if/-  cada pelo fim de lucro

■ Alcance:  Aplica-se tanto ao delito do caput como ao do § 1 2 . ■ Tipo subjetivo: Se o crime é praticado com fi m de lucro. Trata-se de especial fim e agir, que indica o elemento subjetivo do tipo. Para os tradicionais, é o "dolo específico". ■ Pena:  Além da privativa de liberdade, aplica-se, também a de multa.

(§29 Jurisprudência

■ Diferença: No caput do art. 301, a falsidade é ideológica, enquanto no § 1 2 , o falso é material (TACrSP, Julgados 78/262). 0 caput e o §1 2 do art. 301 não são crimes autónomos, poiso parágrafo é fração do artigo (TRF da 1 á R., RSE 97.01.00.0481859/DF, DJU 21.11.97, p. 103177, in RBCCr  21/309). ■ Certidão ou atestado escolar: Há duas orientações jurisprudenciais diferentes, ti pificando a falsidade de atestado ou certidão escolar, para matrícula em estabelecimento superior, neste art. 301, § 1 2 , ou no art. 297 do CP (vide  jurisprudência na nota ao art. 297 do CP). Tratando-se de falsificação de certificado ou diploma de conclusão de curso, visando à obtenção de vantagem funcional, a tipificação é a do art. 301, § 1 ° (TRF da 5 R., Ap. 1.024, DJU3.5.96, p. 28541), em face do princípio da especialidade (TRF da 5 R., Ap. 610, DJU 26.4.96, p. 27211, in RBCCr  15/409). ■ Certidão Negativa de Débito (CND): O crime de alteração de CND, com vistas à averbação de construção de imóvel, é o tipificado no art. 301, § 1 2 , e não no art. 297 do CP (TRF da 2 á R., Ap. 6.013, DJU 13.2.96, p. 6715, in RBCCr 14/428-9). ■ Confronto: O art. 301 do CP é uma modalidade mais brandamente apenada de falsificação de documento público ou falsidade ideológica cometida por funcionário público. O campo de aplicação dos  arts.  297, § 1  2 , e 299, parágrafo único, li mita-se àqueles documentos emitidos pelos órgãos da administração pública que não caibam dentro dos conceitos de "atestado" e "certidão" (TJSP, RT  650/282). Se o r 

Arts. 301 e 302

Código  Penal

602

agente, ao utilizar a certidão ou atestado ideologicamente falso, visa obter vantagem no serviço público, tem-se que sua ação se amolda no art. 304, com remissão ao art. 301, § 1 2 , e não ao art. 297 (STJ, REsp 210.379-DF, DJU2.10.00, p. 187, in Sol. IBCCr 96/493). ■ Remição de pena:  A falsificação de atestado de pre stação de serviço para instruir  pedido de remição (art. 39 do CP) não configura o delito do art. 301 do CP, mas sim o do art. 299, tendo em vista o preceituado no art. 130 da LEP (TJSP, RT 690/320). ■ Consumação do caputdo art. 301: 0 delito do art. 301 do CP não é de natureza permanente, embora permanentes sejam os seus efeitos. Dá-se a sua consumação com o ato inicial do uso ou utilização do documento ideologicamente falso (TJSP, RT 519/362; TACrSP, RT 538/380, 499/369). ■ Consumação do §  1 2: Nesta figura, a consumação se dá com a efetiva falsificação e não com o seu uso, ao contrário do que ocorre com o crime do caput  do mesmo art. 301 (TACrSP, Julgados 78/263). ■ Prescrição: O crime é instantâneo de efeitos permanentes e sua prescrição começa a correr do primeiro ato de uso (TACrSP, RT 538/380; TJSP,  RT 519/362). ■ Tipo objetivo: O fato ou circunstância deve ser atinente à pessoa a quem se destina a certidão ou atestado e visando a beneficio de caráter público (TJSP, RT  536/287). ■ Sujeito ativo: 0 delito do art. 301,  ca put, é próprio, só podendo ser praticado por  funcionário público (TJSP, RT536/310, 513/355; TRF da 1 2 R., RT  756/686; TRF da 2 2 R., RCr 18.860, DJU  14.2.95, p. 5940, in RBCCr 10/221). Quanto ao art. 301, § 1 2 , divide-se a jurisprudência: a. é crime comum e o sujeito ativo pode ser    qualquer  pessoa (STJ, RT778/561, 767/555; REsp 210.379-DF, DJU 2.10.00, p. 187, in Bol. IBCCr 96/493; REsp 205.367-DF, DJU 14.8.00, p. 189; TJSP, RJTJSP  120/539); b. o sujeito ativo do § 1 2 deve ser funcionário público (TJSP, RT  690/324, mv — RT  533/311; TRF da 2 á R., RCr 18.860, DJU  14.2.95, p. 5940, in RBCCr 10/221-2). ■ Aptidão do documento: Se o atestado falso era inapto ao fim almejado pelo seu beneficiário, não se configura o delito do art. 301 (TJSP, RT 429/399). ■ Competência: E da Justiça Estadual, salvo se for falsificada assinatura de autoridade federal (TFR, CComp 3.712, DJU  5.3.80). FALSIDADE DE ATESTADO MÉDICO Art. 302. Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: Pena — detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. ■ Transação: Cabe no caput e na sua combinação com o parágrafo único (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Idem (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Fa/sidade de atestado médico

■ Objeto jurídico: A fé pública, especialmente com relação aos atestados médicos. ■ Sujeito ativo: Somente o médico (crime próprio quanto ao sujeito). ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: Não só o agente precisa ser  médico, como a conduta deve ser  praticada no exercício da sua  profissão. O que se pune é dar  (fornecer, entregar) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se trata de atestado) e relacionada com o exercício médico do atestante. E necessário, ainda, que a falsidade (total ou parcial) seja referente a fato juridicamente relevante, pois deve haver, ao menos, potencialidade de dano no atestado falso. Entendemos que a ti pificação deve ficar restrita ã atestação de fato e não de mera opinião ou prognóstico médico. A interpretação, porém, não é pacífica, discutindo-se se o falso abrange

Código Penal

603

Arts. 302 e 303

só o fato e não o juízo ou opinião ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 179) ou ambos (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1030). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de atestar  falsamente. Na doutrina tradicional é o "dolo gené rico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva entrega do atestado ao beneficiário ou a outrem. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de crimes: Pode haver concurso com outros crimes. ■ Confronto: Se o agente é funcionário público e pratica o delito abusando de sua função, art. 301 do CP. ■ Pena: Detenção, de um mês a um ano. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura qua/ill-  cada (parágra-  fo ún/co)

■ Noção: Se o crime é cometido com o fi m de lucro. Há a especial finalidade de agir, que é elemento subjetivo do tipo (para os tradicionais, "dolo específico"). ■ Pena:  Além da pena privativa de liberdade (do caput), aplica-se a pena pecuniária.

Jurisprudência ■ Atestado de óbito: Em tese, configura o delito do art. 302 do CP a atestação de

óbito, sem exame, mediante paga (STF, RT  507/488). Se a finalidade for alterar a verdade sobre causa mortis de nascituro, no Registro Público, tipifica-se o delito do art. 299 e não o do art. 302 do CP (TJSP, RJTJSP83/380). ■ Atestado médico para adiamento de interrogatório: Vide  jurisprudência sob igual título no art. 299. ■ Dolo: É indispensável que o acusado tenha elaborado com dolo, ao atestar que o favorecido, quando do exame médico, estava em situação diversa da apontada (FRANSCESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. II,  n° 2.351).

REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA Art. 303. Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça: Pena — detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, para fins de comércio, faz uso do selo ou peça filatélica. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no

89 da Lei n° 9.099/95). Reprodução ou adulteração de se%oou   peça filatélica

caput e no parágrafo único (art.

■ Revogação: Entendemos que este art. 303 e seu parágrafo único foram revogados e substituídos pelo art. 39 e parágrafo único da Lei n° 6.538/78, que prevêem figuras praticamente idênticas, mas com sanção inferior. Dispõem os citados dispositivos: "Art. 39. Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça: Pena — detenção, até dois anos, e pagamento de três a dez dias-multa. Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem, para fins de comércio, faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção, ilegalmente reproduzidos ou alterados". ■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a tutela de selos e peças filatélicas. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado, primeiramente, e a pessoa prejudicada, secundariamente.

Arts. 303 e 304

Código Penal

604

■ Tipo objetivo: O objeto material do delito é selo ou peça filatélica que tenha valor 

 para coleção. coleção. O selo pode ser novo ou usado, nacional ou estrangeiro, mas deve filatélica compreende ser o já recolhido, com valor para coleção. A expressão peça filatélica

os cartões ou blocos comemorativos, obliteradores, provas etc. No entanto, seja peça ou selo, é indispensável que se trate de objeto que tenha, realmente, valor  filatélico. As condutas previstas são: a. reproduzir (fazer  igual); b. alterar ( modificar  data, valor, cor etc.). Ressalva a lei que a conduta não será criminosa quando a

reprodução ou alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou  peça.  peça. Para BENTO DE FARIA, também o "aviso prévio" dado pelo agente impede o engano (  Código Penal Brasileiro Anotado, 1959, v. VII, p. 64).

■ Tipo subjetivo: 0 dolo, que consiste na vontade livre e consciente de reproduzir  ou alterar, ciente de que se trata de objeto com valor filatélico. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a reprodução ou alteração (delito formal). ■ Tentativa:  Admite-se.  Admite -se. ■ Confronto: Tratando-se de selo em uso, art. 36 da Lei n°6.538/78. ■ Pena: Do art. 39 da Lei n°6.538/78: detenção, até dois anos, e pagamento de três a dez dias-multa. Do art 303: detenção, de um a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Uso comercia/  (parágrafo único)

comércio (isto é, ■ Noção: Com pena igual à do caput, pune-se o uso,  para fins de comércio com lucro) de selo ou peça filatélica reproduzida ou alterada. Todavia, a simples  AMARAL, Falsidade Documental, 1978, p.170). guarda é impunível ( SYLvio oo AMARAL,

USO DE DOCUMENTO FALSO Art. 304. Fazer uso de qualquer dos pap éis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena — a cominada à falsificação ou à alteração. ■ Transação: Cabe quando o uso se referir à2 falsificação ou alteração prevista nos arts. 301, capute sua combinação com o § 2 , e 302, capute sua combinação com o parágrafo único (art. 76 da Lei n° 9.099/95). De acordo com o art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior a dois anos, cabe transação nos crimes de 2 competência da Justiça Federal. Em face do princípio da i sonomia (art. 5 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados transação também cabe quando quando a falsififalsifiEspeciais Criminais (Federais)].  Assim, a transação 2 cação ou alteração se referir ao art. 301, § 1 2 , mesmo que combinado com o § 2 . ■ Suspensão condicional do processo: Cabe quando o uso se referir2 à falsificação ou alteração prevista nos arts. 298, 299, caput, 300, 301, caput e § 1 , bem como a combinação de ambos com o § 2 2 , 302, caput, e sua combinação com o parágrafo único (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Uso de docu-  mento fa/so

púb lica. ■ Objeto jurídico:  A fé pública.

■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Todavia, predomina, largamente, o entend imento de que o autor do falso não pode responder, também, pelo uso, ou vice-versa (vide  jurisprudência). ■ Sujeito passivo: O Estado, primeiramente; a pessoa prejudicada com o uso, secundariamente. ■ Tipo objetivo:  A conduta punível pu nível é fazer uso, que tem a significação de empregar, utilizar. Incrimina-se, assim, o comportamento de quem faz uso de documento materialmente falsificado, como se fora autêntico; ou emprega documento que é ideologicamente falso, como se verdadeiro fora. A conduta é comissiva e o docu-

6 05

Código Penal

Art. 304

mento deve ser utilizado em sua destinação própria, com relevãncia jurídica. Exigese o uso efetivo, não bastando a mera alusão ao documento. Para que se caracterize o uso, entendemos ser mister que o documento saia da esfera do agente por  iniciativa dele próprio. Trata-se de crime remetido, e seu objeto material é o documento falso ou alterado, referido pelos arts. 297 (documento público), 298 (documento particular), 299 (documento ideologicamente falso), 300 (documento com falso reconhecimento de firma), 301 (certidão ou atestado ideológico ou materialmente falso) e 302 (atestado médico falso). Requer-se que o agente conheça a falsidade do documento que usa. Não haverá o crime de uso, se faltar ao documento requisito necessário à configuração do próprio falso. ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, ou seja, a vontade de usar o documento, com consciência da sua falsidade (para nós, é o dolo direto, mas alguns autores admitem o dolo eventual). Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com o efetivo uso. ■ Tentativa: Consideramos inadmissível. ■ Confronto: Quanto ao uso de documento falsificado ou alterado, com fins eleitorais, vide art. 353 da Lei n° 4.737/65. para a falsificação falsificação ou alteração alteração (vide penas dos arts. 297 a 302 ■ Pena:  A prevista para do CP). ■ Ação penal: Pública incondicionada. Jurisprudência

■ Tipo subjetivo: É indispensável o dolo, direto ou eventual, send o inepta a denúncia que não o refere (STF, R T J  122/61, 94/101). A boa-fé exclui o dolo (TJSP, RT  512/365; TJPR, PJ 42/181, 40/331), mas a dúvida não (TJSP, RT734/662). É preciso ciência da falsidade do documento (TJSP, RT513/367; TJPR, PJ 48/309). Ainda que se trate de documento público, não se configura o crime de uso se não houve intenção de prejudicar (TJSP, RT 556/302, 556/302, 544/319). ■ Requisitos do falso: Não se tipifica o crime de uso de documento falso, quando falta ao documento usado requisito necessário à configuração do próprio falso, como na hipótese de documento sem potencialidade de causar danos (STF, RTJ  RBCCr 15/411). A existência 121/140; TRF da 5 4- R., Ap. 904, DJU3.5.96, p. 28541, in RBCCr 15/411). de falso penalmente reconhecido é pressuposto básico para a con figuração do uso, pois o art. 304 é crime remetido, fazendo menção a outro que o integra, i ntegra, de modo que não pode faltar elemento necessário à tipificação deste último (TJSP, RJTJSP  96/472, RT564/331). Não se caracteriza o crime se o documento utilizado, embora contrafeito, é inócuo, sem relevância jurídica, eis que apresentado para satisfazer  exigência julgada inconstitucional (TRF da 34 R., RT774/706). 0 uso de substabelecimento falso em ação cível, do qual não resultou prejuízo a ninguém, não caracteriza o crime de falso ou de uso de documento falso (TJSP, Ap. 267.200-3/2,  j. 11.11.99). Também não configura a apresentação de carteira funcional falsificada, que ateste o exercício de função pública inexistente (TJSP, RT 783/613). Grosseira a falsificação, incapaz de iludir o homem comum, não é passível de constituir  material do fa/sum necessário à configuração do delito do art. 304 (STJ, RT721/546; TJSP, RT  690/323, 685/314). ■ Prescrição do falso: Não impede a configuração do crime de uso a prescrição da própria falsidade (TJSP, RF268/312), ■ Posse sem uso: Trazer consigo o documento falso não equivale a fazer uso (STJ, RHC 1.827, DJU17.8.92, p. 12509; TJSP, RJTJSP103/507, RT541/369, 536/310; Ap. 160.150, j. 7.12.95, in Bo/. IBCCr  38/128; TJDF, Ap. 12.018, DJU24.6.92, p. 18739). Para caracterizar o crime de uso de documento falso, é necessário que o documento saia da esfera pessoal do agente, iniciando-se uma relação qualquer com outra pessoa, de modo a determinar efeitos jurídicos (TFR, Ap. 5.536, DJU  23.2.84). Enquanto não emprega empregado do para o fim útil, não é praticada conduta típica (STJ, RT  729/505). Não há uso, em sentido penal, se o agente foi forçado pela autoridade a exibir o documento (TJSP, RT541/369; TRF da 2  4 R., Ap. 405, DJU29.8.91, p. 20421).

Art. 304

Código Penal

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Não se tipifica quando o documento é solicitado pela autoridade, e não exibido espontaneamente espontaneamente pelo agente (TJSP, RJTJSP 123/478, 102/453, RT651/259; contra: TJSP, RJTJSP  75/313). Não há crime de uso sem que o documento saia da esfera do agente por iniciativa dele próprio (TJSP, RT  646/282). Se o documento falso foi encontrado em revista policial, sem que o acusado o tivesse usado, o documento não saiu de sua esfera e o crime não se tipificou nem na forma tentada, pois é infração instantânea, que não admite tentativa (TJSP, RJTJSP  179/301, 158/313, RT  707/297). Se exibiu voluntariamente à polícia, há o crime (TJSP, RJTJSP  108/473; STJ, CComp 12.878, DJU4.9.95, p. 27800, in RBCCr 13/362); igualmente, se instado a se identificar, exibe cédula de identidade que sabe falsificada (STF, RTJ  155/516). Se não o exibiu, mas correu e jogou no mato, onde foi encontrado, não há crime (TJSP, RT  686/338). ■ Habilitação Habilitação para dirigir veículos: Há quatro posições para a sua posse por parte de quem está dirigindo: a. Simples porte de documento sabidamente falso consiste em verdadeiro uso (TJSP, RT772/565), configurando-se o crime do art. 304 do CP, ainda que a sua exibição decorra de exigência da autoridade policial (STJ, JSTJ e TRF 8/197; STF, HC 70.813, DJU  10.6.94, p. 14766, in RBCCr 7/213; RT  647/386; TJSP, mv— RJTJSP 174/351, mv — RT 668/267). RT 668/267). b. Pouco importa, para a caracterização do crime, se o documento é apresentado espontaneamente ou por exigência da autoridade (TJSP, RT  789/605, 724/608; 719/386; 776/560). c. 0 ato de portar  não se confunde com o de fazer uso e não há crime se a exibição se dá por ordem policial (TJSP, mv— RJTJSP 124/512, mv—117/462, mv—112/514, mv— 116/478, mv — RT  636/276, mv — 630/301), ou se o documento é encontrado em revista pessoal (TJSP, mv— RT711/308). d . O ato da autoridade de exigir os documentos equivale a solicitar, permitindo a resposta de não os possuir. Assim, se há exibição, esta é voluntária e configura o crime do art. 304 (TJSP, RT729/527, 653/280 e 287; STF, HC 70.512, DJU24.9.93, p. 19577, in RBCCr4/177).  Xerox: a exibição de xerox do documento falso original da carteira de habilitação afasta a prática do crime do  Xerox sem art. 304 (TJSP, RT 706/301; vide, também, jurisprudência sob o título  Xerox autenticação, neste art. 304). Exame médico: o requerimento à autoridade de trânsito para renovação de exame médico como motorista, servindo-se de "espúria cártula", não configura o delito deste art. 304, pois não é empregada em sua específica destinação probatória (TJSP, RJTJSP  171/318). Ciência da falsidade: não pratica o crime, se desconhecia a falsidade do documento, fornecido por despachante (TJPR, PJ 48/309, PJ  48/309, 42/181) ou por agente de auto-escola (TJPR, PJ  40/331). Pratica o crime se recebe a CNH sem prestar o devido exame de habilitação, não podendo alegar  erro de tipo (TJRJ, RT 764/652). Renovação Renovação e transferência: a apresentação da carteira falsa à própria autoridade de trâ nsito para requerer sua renovação e transferência, evidentemente leva a crer que o agente desconhecia a falsidade; trata-se, aliás, de crime impossível, pois a transferência só se daria após a chegada do prontuário (TJSP, RT 689/332). Igualmente, se o agente pleiteava apenas a sua renovação, uma vez que não se efetivou, tecnicamente, o uso do documento na sua destinação, que é conduzir veículo (TJMG, JM 128/361). Transeunte: não caracteriza a exibição de carteira falsa por transeunte para comprovar identidade em fiscalização policial, pois falso uso de documento é empregá-lo para o fim a que serviria, se não fosse falso (TJSP, RJTJSP  176/329). Liberação de ciclomotor  a utilização de carteira falsa para a sua liberação não tipifica, por ser desnecessária habilitação legal para dirigir tal veículo (TJSP, Ap. 160.150, j. 7.12.95, in Bol. IBCCr  38/128). ■ Uso pelo próprio autor da falsidade: Pacífico que o falsário não responde, em concurso, pelo crime de falso e uso do documento falsificado (TJSP, RT  686/338, 571/308). No entanto, há controvérsia em relação r elação a qual dos crimes fica sujeito o agente: 1 . Só ao crime de falso (STF, R T J  102/954; RHC 58.602, DJU  2.10.81, p. 9773; TJSP, RJTJSP 104/440, RT562/318; TJSC, RT 530/395). 530/395). 2. Só ao crime de uso (STJ, CComp 3.115, DJU 7.12.92, p. 23282; TRF da 3 2 R., Ap. 96.03.069551-3, DJU  25.11.97, p. 101745, in RBCCr 21/309; TJSP, RJTJSP 99/256, 99/256, RT 768/557, 581/310, 545/317, 539/276).

Código Penal

607

Arts. 304 e 305

■ Uso por menor: Há falta de justa causa para o pai figurar como acusado, se a denúncia não descreve a sua participação, mas lhe atribui responsabilidade penal, inexistindo em nosso direito culpa por transferência (TFR da 12 R. , HC 1.962, DJU  11.3.93, p. 7499). ■ Consumação: O art. 304 é crime formal, que não exige resultado para sua consumação (TFR, Ap. 6.211, DJU 22.2.85, p. 13659) . Consuma-se com o primeiro ato de uso, independentemente de lograr proveito ou causar dano (TJMG, RT  538/415). A consumação se dá no local onde foi utilizado (STJ, RT729/505). ■ Exame de corpo de delito: Também para a condenação pelo crime deste a rt. 304 é exigido o exame de corpo de delito para provar que o documento usado era falso, não o suprindo a própria confissão (TJSP, RT770/568; RJTJSP  124/495, RT  600/339, 567/313), sob pena de nulidade (TJSP, RT791/597). Contra, em caso de carteira de habilitação (STJ, REsp 41.476, DJU  31.10.94, p. 29513, in RBCCr  9/208) ou se comprovado por outras provas, inclusive documental e testemunhal (STF, RT  773/508).. ■ Uso de atestado ou certidão escolar falso:   Vide  jurisprudência na nota ao art. 297 do CP, sob o título Certidão ou atestado escolar. ■ Certidão de nascimento falsa: Sua utilização para obter passaporte preenche o tipo do art. 304 (TRF da 4 2 R.,  Ap. 8.92 1, DJU  11.10.94, p. 57739). ■ Xerox sem autenticação ou não conferido: Não podem ser objeto material do crime de uso de documento falso (STJ, RT761/548; REsp 17.584, DJU  14.9.92, p. 14981; TJSP, RT729/522, 651/259). Entretanto, se autenticado, pode (TRF da 1 2 R. , RCr 6.350, DJU  2.4.90, p. 5731; RCr 6.351, DJU  12.11.90, p. 26815; TJSP, RT  753/582).   Vide, também, jurisprudência sob o título Habilitação para dirigir veículos, in fine, neste art. 304. ■ Microfilme: Sendo reprodução fotográfica, não configura o uso de documento falso (TRF da 2 2 R., RCr 12.235, mv— DJU  17.2.94, p. 4798). ■ Concurso formal: Já se entendeu que a exibição de dois documentos falsos, apesar de atos distintos, constitui uma única ação e representa concurso formal homogêneo (TJRJ, RT604/396). ■ Confronto com falsa identidade: Se o agente, mesmo ciente da falsidade do documento público, utiliza-o, comete o crime do art. 304, não havendo que se falar  em desclassificação para o delito do art. 307 (TJPR, RT759/687; TJSP, RT788/578). ■ Concurso com estelionato: O estelionato absorve o uso de documento falso (TRF da 3 2 R., Ap. 40.498, DJU 4.2.97, p. 4703). Vide, também, jurisprudência sob o título Concurso de crimes, na nota ao art.171 do CP. ■ Concurso com sonegação fiscal: Esta absorve a falsidade e o uso de documento falso (TJSP, RJTJSP91/480, 571/307, 531/320, 524/319). ■ Competência: Compete à Justiça Federal , se o uso do documento falso se deu em processo judiciário federal (STF, RT782/513). Súmula 104 do STJ: "Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino". Se o documento falso foi apresentado à autoridade estadual e em detrimento de serviço do EstadoMembro, a competência é da Justiça Estadual (TJSP, RT791/597). O foro competente é o da utilização do documento (STJ, RHC 3.439, DJU  30.5.94, p. 13493; CComp 12.878, DJU4.9.95, p. 27800, in RBCCr 13/362), se impossível identificar-se o lugar da falsificação (STJ, RT767/540). SUPRESSÃO DE DOCUMENTO Art. 305. Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou deoutrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor: Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular.

Art. 305

Código Penal

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■ Suspensão condicional do processo: Cabe quando a supressão for de documento particular (art. 89 da Lei n°9.099/95). Supressão de documento

■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a segurança do documento como prova. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa, incluindo o proprietário do documento que não possa dele dispor. ■ Sujeito passivo: Primeiramente, o Estado; secundariamente, a pessoa prejudicada com a supressão. ■ Tipo objetivo: São três os núcleos alternativamente indicados: a. destruir(eliminar, extinguir); b. suprimir  (fazer desaparecer sem destruir nem ocultar); c. ocultar  (esconder, colocar em lugar onde não possa ser encontrado). O objeto material é documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor.  Assim, desaparece a ilicitude quando o agente pode, livremente, desfazer-se do documento.  A incriminação não alcança documentos que sejam cópias, traslados ou certidões de originais arquivados em repartições, cartórios, registros etc. Por exemplo, não configura este crime a supressão de certidão de nascimento ou casamento, pois o assentamento original está em cartório. ■ Tipo subjetivo: O dolo e o elemento subjetivo do tipo relativo ao especial fim de agir: finalidade de benefício próprio ou de outrem ou de prejuízo alheio.  Além disso, para muitos há, também, a finalidade de atentar contra a integridade do documento, como meio de prova. Na doutrina tradicional indica-se o "dolo específico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva destruição, supressão ou ocultação, sem de pendência da superveniência do benefício ou proveito. Na modalidade de ocultar é crime permanente. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de crimes:  A supressão "consome o furto ou a apropriação indébita anterior e exclui o dano" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal —Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1043) relacionados com o documento. ■ Confronto: Tratando-se de processo ou documento judicial e sendo o agente advogado ou procurador, vide art. 356 do CP. No caso de documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público, vide art. 337 do CP. Na hipótese de extravio, sonegação ou inutilização de documento por funcionário público, art. 314 do CP; na mesma hipótese, se acarretar pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social, art. 3 2 , I, da Lei n 2 8.137/90. ■ Pena: Se o documento é  público, reclusão, de dois a seis anos, e multa; se o documento é particular, reclusão, de um a cinco anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

Jurisprudência

■ Tipo subjetivo: É essencial a finalidade de beneficiar a si próprio ou a terceiro, ou causar prejuízo alheio (TJSP, RJTJSP76/345-6). Consiste não só no propósito de obter benefício ou causar prejuízo alheio, como também no de atentar contra a verdade documental ou a integridade do documento como meio de prova (H. FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v. II, n°511). E preciso o "dolo específico", o fim de obter benefício próprio ou alheio, ou de causar prejuízo a outrem (TJSP, RT  596/308, 536/310, 527/309, 522/334, 516/289; TJRJ, RT 496/347). ■ Disponibilidade: Não se tipifica o crime se o agente podia dispor do documento (TJSP, RT 559/304). ■ Restauração: As duplicatas, enquanto sem aceite ou aval, são facilmente substituíveis pelas triplicatas, não configurando o crime sua supressão (TJRJ, RT559/371; TJSP, RT 646/270, 545/312). Não se tipifica, se o documento era cópia do original (TACrSP, Julgados 69/136). Não configura, se o documento rasgado pode ser obtido por cópias ou certidões (TJSP, RT  543/351). A inutilização de assinatura de documento registrado em cartório não configura, em tese, pois não pode acarretar  prejuízo (TJSP, RT 522/334). Exige-se que o documento suprimido ou ocultado seja insubstituível em seu valor probante (TJSP, RT  520/392). Não há crime se o docu-

609

Código Penal

Arts. 305 e 306

mento foi objeto de registros e anotações, e pode, assim, ser restaurado (TJSP, RT  447/375, 676/296). ■ Documento: É preciso que se trate de documento (TJSP, RT 543/351), mas pode ser documento particular (TJSP, RT 536/264) . ■ Cheque: Em tese, configura o crime do art. 305 a ação de quem risca a assinatura constante no cheque, inutilizando-a com o objetivo de impossibilitar o resgate no banco (TJSP, RT 599/328). Igualmente, se inutiliza a assinatura de cheque emitido em garantia de dívida, prejudicando o beneficiário que dele se poderia utilizar como meio de prova do crédito (TJPR, PJ 41/185). 0 cheque, para efeitos penais, é considerado documento público (TJSP, RT623/281); todavia, depois de apresentado ao banco e recusado por falta de fundos, não mais é transmissível por endosso, passando a ser documento particular (TJSP, RT 602/341). ■ Tipo objetivo: Retirada: configura o crime retirar, o agente, título seu do cartório, em confiança, não mais o devolvendo (TJSP, RT541/369). Ocultação: reter em lugar  desconhecido do interessado, documento que subtraiu ou lhe foi confiado, configura o crime do art. 305 (TJSP, RT536/284). ■ Descaracterização: Não havendo prejuízo alheio, benefício próprio ou de terceiro, além de ter havido composição voluntária entre as partes na liquidação da dívida representada pelo documento, não se caracteriza o delito (TJRO, RT701/364). ■ Tentativa: Se o cheque rasgado pode ser reconstituído, há só tentativa e não crime consumado (TJSP, RT  602/341). Pode haver, no caso de documento rasgado e só reconstituído após muito trabalho (TJSP, RT 515/325, RJTJSP  119/478). ■ Consumação: É irrelevante que o agente não alcance a finalidade visada (TJSP, RT  495/291), desde que esta fosse possível na conduta (TJPR, PJ  41/185). A consumação prescinde da realização efetiva do benefício ou do prejuízo, bastando serem eles o fim ou o escopo da conduta (TJSP, RJTJSP 164/305). ■ Sonegação de processo judicial:  Advogado que retira autos de processo e desaparece com eles comete o crime do art. 356 do CP, que é delito típico de advogado, e não o crime do art. 305 do CP (TJSP, RT  529/310). Idem, quanto à retenção de autos por advogado (TJSP, RT 403/83). ■ Concurso de crimes: Se a supressão tinha por finalidade a sonegação fiscal, este delito absorve o do art. 305 do CP (TJSP, RJTJSP  91/480, RT  483/271).

Capítulo IV DE OUTRAS FALSIDADES FALSIFICAÇÃO DO SINAL EMPREGADO NO CONTRASTE DE METAL PRECIOSO OU NA FISCALIZAÇÃO ALFANDEGÁRIA, OU PARA OUTROS FINS Art. 306. Falsificar, fabricando-o ou alterando-o, marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem: Pena — reclusão, de dois a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal: Pena — reclusão ou detenção, de um a três anos, e multa.

Arts. 306 e 307

Código  Penal

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■ Suspensão condicional do processo: Cabe no parágrafo único (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Falsificação do sina/emprega-  do no contras-  te de meta/ pre-  cioso ou na f/s-  ca/izagão a/fan-  degária

■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente a autenticidade das marcas. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: O objelo material é marca ou sinal empregado pelo poder público: a. no contraste de metal precioso (que serve para atestar o título ou quilate); b. na

Outros sinais ou marcas (parágrafo único)

■ Noção:  A figura é semelhante à do caput, mas diverso o objeto material. Trata-se, aqui, de marca ou sinal que usa a autoridade pública (federal, estadual ou municipal)

(caput)

fiscalização alfandegária (usado para assinalar as mercadorias liberadas). Pune-se a ação de: a. falsificar, fabricando-o ou alterando-o (vide significação no comentário ao art. 296 do CP); b. usar (empregar, utilizar) marca ou sinal falsificado por outrem. Como se vê, pelo uso não será punido o agente se for ele o próprio autor da falsificação. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de falsificar ou de usar, sabendo da falsidade. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a fabricação ou alteração idônea, ou com o uso efetivo. ■ Tentativa:  Admissível, exceto na modalidade de usar. ■ Pena: Reclusão, de dois a seis anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada.

 para: a. o fim da fiscalização sanitária; b. autenticar ou encerrar determinados objetos; c. comprovar o cumprimento de formalidade legal.

■ Pena: Reclusão ou detenção, de um a três anos, e multa. Jurisprudência

■ Placas ou chapas de veículo: Como a placa ou chapa não é sinal próprio de

autoridade, a falsificação de seu número é penalmente atípica, constituindo só infração administrativa (TJSP, RJTJSP68/395, RT507/364).   Vide, também, sob igual título, jurisprudência no art. 297 do CP. ■ Outros sinais ou marcas: Não se configura o parágrafo único do art. 306 do CP , se a própria autoridade fiscalizadora reconhece que a menção utilizada no rótulo apreendido não corresponde ao padrão da marca por ela usa da (TRF da 5 2 R. , JSTJ  e TRF79/618). ■ I mposto sobre consumo:  A falsificação e uso de estampilhas do imposto sobre consumo, colocadas nos litros de uísques, também falsificados, é conduta inidônea para fraudar a arrecadação tributária, pois esse imposto foi extinto com a entrada em vigor do Código Tributário Nacional (TRF da 4 4 R., Ap. 94.04.56199-1/SC, DJU  13.11.96, p. 87196, in RBCCr  17/358).

FALSA IDENTIDADE Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena — detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

■ Transação: Cabe (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Fa/sa identidade

■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente em relação à identidade pessoal. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum quanto ao sujeito).

611

Código Penal

Art. 307

■ Sujeito passivo: Primeiramente, o Estado; secundariamente, a pessoa prejudicada. ■ Tipo objetivo:  A conduta punida é atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade. Incrimina-se, assim, a ação de quem, verbalmente ou por escrito, irroga, inculca ou imputa, a si próprio ou a terceira pessoa, identidade que não é a verdadeira. O silêncio ou consentimento tácito a respeito da falsa identidade atribuída por outrem não se enquadra no dispositivo. Na doutrina, costuma-se dar sentido amplo à expressão identidade (compreenderia idade, filiação, nacionalidade, estado de casado ou solteiro, profissão etc.), mas o entendimento não é pacífico e há boas razões em sentido contrário, limitando o alcance à identidade física. Em nossa opinião, aquele entendimento, que alarga a significação da palavra "identidade", 2 não só viola o princípio da reserva legal (CR/88, art. 5 2, XXXIX, e § 2 ; PIDCP, art. 15, 1; CADH, art. 9 2 ; CP , art. 1 2 ), como ainda conflita com a acepção que a própria lei penal dá ao vocábulo "qualidade", como se observa pela comparação entre o caput do art. 309 do CP e seu parágrafo único. A lei consigna que a ação deve visar a obter  vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou causar dano a outrem (vide Tipo

subjetivo e Autodefesa). ■Tipo subjetivo: O dolo e o elemento subjetivo do tipo relativo ao especial fim de agir (para obter vantagem ou causar prejuízo). Na corrente tradicional é o "dolo específico". Não há punição a título de culpa. ■ Autodefesa: Polêmica é a questão acerca da inculcação, por parte de quem é preso ou acusado, de falsa identidade. Em nosso entendimento, o acusado que mente sobre sua identidade não comete o crime do art. 307 do CP, por duas2 razões: a. São constitucionalmente garantidos o direito ao silêncio (CR/88, art. 5 , LXIII, e § 22 ) e o de não ser obrigado a depor contra si mesmo, 2nem a confessar-se (PIDCP, art. 14, 3, g) ou a declarar-se culpado (CADH, art. 8 , 2, g) . Como lembra DAVID  TEIXEIRA DE AZEVEDO, "o faltar à verdade equivale a silenciar sobre ela, omiti-la", pois "sob o plano ético-axiológico, como adequação da coisa à escala valorativa ... o que é mais valioso tem precedência ontológica sobre o menos valioso" ("O interrogatório do réu e o direito ao silêncio", in RT682/288). b. Conforme já decidido pelo TACrSP, em acórdão unânime da lavra do juiz, hoje desembargador, GENTIL LEITE (Ap. 172.207, j. 7.3.78, cuja ementa foi publicada na RT  511/402), embora a expressão vantagem, mencionada neste art. 307, inclua tan to a patrimonial como a moral, não abrange "o simples propósito de o delinqüente procurar esconder o passado criminal, declinando nome fictício ou de terceiro (real), perante autoridade pública ou particular". Isto porque "quem assim age, visa a obter vantagem de natureza processual, comportamento que, a constituir delito, deveria estar previsto no Capítulo II do Título XI do CP, referente aos crimes praticados por particulares contra a administração pública, ou no Capítulo Ill, que prevê infrações contra a administração da justiça". Não haveria, portanto, o dolo específico exigido pelo tipo. ■ Consumação: Com a atribuição, sem dependência de efetivo benefício ou dano (delito formal). ■ Tentativa: E possível, em tese, mas de difícil ocorrência na prática. ■ Confronto: Se há simulação da qualidade de funcionário público, art. 45 da LCP. Se há uso ilegítimo de uniforme, art. 46 da LCP. Se há recusa em fornecer dados de identidade à autoridade, ou fornecimento de dados inverídicos, art. 68 e parágrafo único da LCP. Se há usurpação de função pública, art. 328 do CP. Se a falsa  2 identidade é usada para realizar operação de câmbio, Lei n 7.492/86, art. 21. ■ Concurso de crimes: O delito é expressamente subsidiário, e deve ser absorvido por outro crime mais grave, quando constitui elemento deste. ■ Pena: E alternativa: detenção, de três meses a um ano, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. á Jurisprudência ■ Tipo subjetivo: O art. 307 exige "dolo específico" (TFR da 2 R., Ap. 11.318, DJU 

15.5.90, p. 9802). ■ Autodefesa: Não se tipifica o delito se o agente se atribui falsa identidade em autodefesa, ao ser preso (TJSP, mv — RJTJSP  124/468-70; TJRJ, Ap. 1.003./99, j.

Arts. 307 e 308

612

Código Penal

21.9.99, in Bo/.  IBCCr  90/449; TACrSP, RT746/610,  RJDTACr 27/98, 14/77, Julgados 90/228, 91/404, 88/361, 75/261, 73/384, RT  754/645, mv — 608/352, 512/393, 511/402), ou perante a autoridade policial ou judicial (TARJ, mv— RT532/419). Não há o delito se o agente se atribui falsa identidade, apenas para esconder antigo passado criminoso (STJ, RT 788/551; TACrSP, Julgados 91/234, RT  613/347, 512/393). Contra: TJSP, RT788/582, 781/572, 755/613, 748/604, 733/582, 644/270; TJRJ, RT778/663; TACrSP, RT749/680, mv— 783/641, 779/602, 762/650, 757/577; mv— RT  735/610). ■ Consumação: O crime do art. 307 é de natureza formal e completa-se com a mera atribuição de identidade que não pertence ao agente, independendo de vantagem própria, ou dano a terceiro (TACrSP, RJDTACr  25/468; TJSP, RJTJSP  157/301). ■ Concurso de crimes: A falsa identidade e o constrangimento ilegal são delitos autônomos, não havendo absorção de um pelo outro (TACrSP, RT  517/360). Se o agente, para demonstrar a falsa identidade, u tiliza documento falso, é art. 304 e não art. 307 do CP (TJSP, RT620/284). Quando a falsa identidade foi o meio empregado para a prática de estelionato, há só este crime, ficando impunível o do art. 307 (TFR,  Ap. 5.330, DJU 17.6.82). 0 conflito aparente entre os arts. 299 e 307 d o CP deve ser  resolvido pela regra da especialidade, e não pela da subsidiariedade; comete o crime do art. 307 quem assume identidade de terceiro para frustrar a execução de condenação criminal (TJSP, RT 644/270). ■ Só a identidade física: Não configura o delito a atribuição de falsa qualidade social, como inculcar-se padre ou militar  (FRANCESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. II, n° 2.346-A), ou, ainda, funcionário público (TACrSP, RT  720/476). E preciso que o agente se atribua identidade inexata, não bastando a indicação de falsa profissão (TACrSP, RT  414/267; FRANCESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. II, n° 2.345-A). Contra: TACrSP, RT  641/349. E atípica a conduta de adulteração, em proveito próprio, de carteria de sócio de clube, por não ser esta considerada documento de identidade (TAMG, RT 667/325). ■ Alegação de menoridade: Não comete o crime deste art. 307 o agente que, ao ser preso, alega, falsamente, ser menor de idade (TJSP, RT757/541). ■ Substituição de fotografia em documento:  A troca , em do cumento de identidade subtraído da vítima, da fotografia desta pela sua, co nfigura a falsa identidade do art. 307 e não a falsidade de documento do art. 297 (TJSP, RT 756/553, 603/335-6, RJTJSP 157/301) nem mesmo a falsidade ideológica do art. 299 (TJSP, RT781 /572). Contra:  A substituição de fotografia em passaporte, com o objetivo de fazer-se passar por terceiro, obter CIC e traveller's checks, tentando ingressar em outro país, configura os delitos dos arts. 297 e 299 do CP (TRF da 3 á R., Ap. 107.196, DJU3.9.96, p. 64221).   Vide, também, jurisprudência no art. 297 do CP, sob o título Confronto com falsa identidade, e

no art. 308 sob o nome Substituição de fotografia

em

 passa porte. ■ Confronto com o art. 304: Se o agente, mesmo ciente da falsidade do documento público, utiliza-o, comete o crime do art.304, não havendo que se falar em desclassificação para o delito do art. 307 (TJPR, RT759/687). Aquele que, ao ser detido, apresenta documento de outrem, pratica o crime do art. 307, e não o do art. 304 (TJSP, RJTJSP 180/320). ■ Confronto com o art. 308: 0 agente que, ao ser autuado em flagrante, apresenta certidão de nascimento de outra pessoa, come te o crime do art. 307, e não o do art. 308, pois não tem a intenção de usar documento alheio, mas somente atribuir-se dados identificativos falsos e em proveito próprio (TACrSP, RJDTACr 27/100). ■ Competência: E da competência da Justiça Estadual, se não foram atingidos bens, serviços ou interesses da União, autarquia, empresa pública ou fundação pública federais (TRF da 1 R., RCr 9.472, DJU9.6.94, p. 30061). Art. 308. Usar, como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade alheia ou ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza, próprio ou de terceiro:

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Código Penal

Art. 308

Pena — detenção, de quatro meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

■ Transação: De acordo como art. 2  2 , parágrafo único, da Lei n 2 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, cabe transação nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 52 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 10.259/01, a transação será cabível ainda que o crime seja da competência da Justiça Comum Estadual [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, a transação caberá neste art. 308. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). r 

Uso de docu-  ■ Objeto jurídico:  A fé pública, no que concerne à identidade pessoal. mento de iden-  ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. tidade a/heio ■ Sujeito passivo: O Estado (principal). ■ Tipo objetivo: Como objeto material a lei fala em  passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade, de forma a com-

preender todo documento admitido como prova de identidade. São duas as condutas previstas: a. Usar, como próprio, qualquer documento de identidade alheia. É o emprego ou utilização, pelo agente, de documento de terceira pessoa, como se fosse seu. b. Ceder a outrem, para que dele se utilize, documento dessa natureza,  próprio ou de terceiro. Aqui, o documento pode ser do agente ou de outrem. E ele o cede (entrega, fornece) a outra pessoa, para que esta dele se utilize. A cessão pode ser gratuita ou onerosa e não é necessário que a pessoa que recebe o documento o use, efetivamente. ■ Tipo subjetivo: É o dolo, que consiste na vontade de usar, como próprio, o documento, ou na vontade de cedê-lo a outrem, com consciência de que este pretende utilizá-lo, como se fosse próprio. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Inexiste forma culposa. ■ Consumação: Com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem dependência de outro resultado). ■ Tentativa:  Admite-se apenas na forma de ceder. ■ Concurso de crimes: E delito expressamente subsidiário e será absorvido por  outro mais grave, quando constituir elemento deste. ■ Confronto: Se o crime é praticado para realização de operação de câmbio, vide Lei n 2 7.492/86, art. 21. ■ Concurso de pessoas: Se o beneficiado pela cessão realmente usar o d ocumento, incidirá na primeira modalidade (uso). ■ Pena: Detenção, de quatro meses a dois anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Jurisprudência

■ Troca de fotografia: Se o agente troca a foto do dono de documento de identidade pela sua, é art. 297 e não art. 308 do CP (TJSC, RT  530/395; TJSP, RT  686/324). Contra: Configura o art. 308 do CP (TRF da 3 R., RT731/663). ■ Cessão de documento: Configura o crime do art. 308, segunda parte, o emprésti mo de carteira de estrangeiro a compatriota, para que este a utilize ao entrar no País (TFR, RF275/287). ■ Certidão de casamento: Com reservas, entendeu-se que pode ser considerada documento de identidade (STF, RT 546/440). ■ Carteira Nacional de Habilitação: Seu empréstimo caracteriza o crime do art. 308, uma vez que o termo "identidade" c ompreende não só a identidade civil, como também outros documentos que especificam qualidade, atribuição ou qualificação profissional (TACrSP, RJDTACr  10/73-4).

Código Penal

Art. 309

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FRAUDE DE LEI SOBRE ESTRANGEIROS Art. 309. Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer  no território nacional, nome que não é o seu: Pena — detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único. Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território nacional: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput e no parágrafo único (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Fraude de /ei  sobre estrangeiros

■ Alteração:  A Lei n° 9.426/96 transformou o antigo art. 310 do CP no atual parágrafo único deste art. 309. ■ Remissão:   Vide, também, Lei n 2 6.815/80, art. 125, XII e XIII (Estatuto do Estrangeiro). ■ Objeto jurídico: A fé pública. ■ Sujeito ativo: Só o estrangeiro (crime  próprio). ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: A conduta punida é usar nome que não é o seu. Incrimina-se, assim, o uso (emprego, utilização), oral ou por escrito, de nome que não é o verdadeiro (nome fictício ou de terceiro). O comportamento deve ser praticado  para entrar ou  permanecer no território nacional (vide Tipo subjetivo), ou seja, o agente usa o nome para essa finalidade. ■ Tipo subjetivo: O dolo e o elemento su bjetivo do tipo referente ao especial fim de agir (para entrar ou para permanecer). Na escola tradicional pede-se o "dolo específico". Não há modalidade culposa do delito. ■ Consumação: Com o efetivo uso para entrar ou permanecer, ainda que a entrada ou permanência não se r ealize. ■ Tentativa: Não se admite. ■ Pena: Detenção, de um a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada, de competência da Justiça Federal (CR/88, art. 109, X).

 Atribuição de fa/sa qua/idade a estrangeiro (parágrafo único)

■ Objeto jurídico: A fé pública e a imigração. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa. ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: O núcleo é atribuir, que tem a significação de irrogar, inculcar  imputar. Pode ser praticado por escrito ou oralmente. Pune-se a atribuição a estrangeiro de falsa qualidade.  A qualidade, para HELENO FRAGOSO, toca à "subjetividade jurídica (comerciante, credor, sacerdote, engenheiro, militar etc.)" (Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1054). Já para MAGALHÃES NORONHA, o conceito é mais amplo, abrangendo "atributo ou predicado emprestado ao estrangeiro" (Direito Penal, 1995, v. IV, p. 192). E imprescindível, porém, que a qualidade falsamente atribuída seja requisito para a entrada (e não para a permanência) do estrangeiro em território nacional. Não há tipificação na atribuição para a permanência do estrangeiro. ■Tipo subjetivo: O dolo (que consiste na vontade livre e consciente de atribuir, ciente da falsidade da qualidade) e o elemento subjetivo que o tipo contém, referente ao especial fim de agir ("para promover-lhe a entrada"). Na corrente tradicional pede-se o "dolo específico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a atribuição em ato relativo à imigração, independentemente do efetivo ingresso do estrangeiro no Pa ís.

Código Penal

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Arts. 309 a 311

■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos, e multa. ■ Ação penal: Igual à do caput. Jurisprudência

■ Intenção de permanecer: O desígnio de permanecer no território nacional não

integra o crime do art. 310 do CP (TFR, Ap. 3.8 56, DJU  28.11.79, p. 8904).

FALSIDADE EM PREJUÍZO DA NACIONALIZAÇÃO DE SOCIEDADE Art. 310. Prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro, nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens: Pena — detenção, de seis meses a três anos, e multa. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Falsidade em  prejuízo da nacionalização de sociedade

■ Alteração:  A Lei n° 9.426/96 renumerou o antigo art. 311 do CP para 310 . ■ Objeto jurídico:  A fé pública e a ordem econômica e social (CR/88,   arts.  176, § 1 91 e 222 e § 19). ■ Sujeito ativo: Somente o brasileiro. ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo:  A conduta incriminada é  prestar-se a figurar. Visa ao agente que condescende em servir, que se sujeita a ser interposta pessoa ("testa-de-ferro", "homem-de-palha"), encobrindo o verdadeiro interessado. Pune-se o "testa-de-ferro" que se presta a figurar  como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor   pertencente a estrangeiro. Trata-se de norma penal em branco, que se completa com outras leis, poiso dispositivo ressalva: nos casos em que a este (ao estrangeiro) é vedada por lei a propriedade ou posse de tais bens. São exemplos dessa proibição a exploração de jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica por  pessoas físicas estrangeiras, e a propriedade de empresas jornalísticas, de televisão e radiodifusão. ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, que consiste na vontade d e prestar-se a figurar, consciente do encobrimento que faz. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Quando o agente passa, aparentemente, a ser proprietário ou possuidor. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto:  A Lei de Imprensa contém dispositivo específico, punindo (com pena de detenção, de um a três anos, e multa, de dez a cem salários mínimos regionais) quem emprestar nome para ocultar o verdadeiro proprietário, não só de empresas  jornalísticas, como de radiodifusão, televisão, agenciamento de notícias e empresas cinematográficas (Lei n° 5.250/67, art. 3°, modificado pela Lei n 2 7.300/85). Essa le i pune, ainda, o beneficiado pela simulação (art. 3 9 , § 6 9 ). ■ Pena: Detenção, de seis meses a três anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. ,

ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR Art. 311. Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento:

Art. 311

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Pena — reclusão, de três a seis anos, e multa. § 1 2. Se o agente comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela, a pena é aumentada de um terço. § 22 . Incorre nas mesmas penas o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial.  Adulteração de sina/ identifica-  dor de veiculo automotor 

(caput)

 Aumento d e  pena (§§ 1 2 e29

■ Alteração:  Artigo introduzido pela Lei n 2 9.426/96. ■ Objeto jurídico:  A fé pública, especialmente em relação à propriedade e ao licenciamento ou registro dos veículos automotores. ■ Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum quanto ao sujeito). ■ Sujeito passivo: Primeiramente, o Estado; secundariamente, o terceiro prejudicado pela adulteração ou remarcação. ■ Tipo objetivo: A conduta punida é adulterar (falsificar, contrafazer) ou remarcar  ( marcar de novo) número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor(carro, motocicleta, ônibus, caminhão etc.), de seu componente (portas, motor, vidros etc.) ou equipamento (tudo aquilo que serve para equipar, prover). Obviamente, o sinal ou número resultante da adulteração ou remarcação há de ser  diverso do número original (nesse mesmo sentido, Luiz FLávio GOMES, "Adulteração das placas do veículo: atipicidade frente ao art. 311 do CP", in RT759/497). ■ Tipo subjetivo: 0 dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de adulterar ou remarcar, sabendo da falsidade no novo número ou sinal. Na doutrina tradicional é o "dolo genérico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a adulteração ou remarcação idônea a enganar. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Reclusão, de três a seis anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. ■ Duas são as hipóteses: a. Se o agente comete o crime no exercício da função  pública ou em razão dela (§ 1 2 ). b . Se o funcionário público contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informação oficial.  A primeira hipótese é de autoria ; a segunda , de co-autoria ou participação. Nesta última, o fornecimento de material ou informação oficial deve ser  indevido. ■ Pena:  A do caput, aumentada de um terço.

Jurisprudência

■ Raspagem de chassi:  A supressão por raspagem do número do chassi não configura o crime do art. 311, tendo em vista que a conduta não equivale à de adulterar, podendo constituir somente ato preparatório do crime (TJSP, RT792/609). ■ Adulteração de placas de veículos: O ato de adulterar ou remarcar placas dianteira e traseira configura o crime deste art. 311 (STJ, RT 772/541; TRF da R., RT  791/723). 0 agente que confecciona placas clonadas, para identificação de veículo roubado, pratica o delito (TJDF, RT789/658). As placas de veículos integram o conceito de sinal identificador para efeito do art. 311 do CP, ensejando sua adulteração a incidência da norma (TRF da 4 2 R., RT  791/723). ■ Rodízio: A colocação de fita adesiva de cor preta no último algarismo da placa de veículo, com o único intuito de burlar o rodízio de circulação instituído pelo poder  público, é fato atípico, por inexistência de afronta à fé pública, especialmente em relação à propriedade e ao licenciamento ou registro de veículos automotores (TJSP, RT  761/602). ■ Confronto com o art. 311 do CP: O crime de receptação não absorve o de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, por tratar-se este de crime autônomo (TACrSP, RT792/609).

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Código Penal

Art. 312

Título XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL PECULATO

Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena — reclusão, de dois a doze anos, e multa. §  1 2. Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. PECULATO CULPOSO § 22 . Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena — detenção, de três meses a um ano. § 34. No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. ■ Transação: De acordo com o art. 2 2, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01,

em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, mesmo que tenham procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, a transação cabe no § 2 9 deste art. 312, ainda que combinado com o § 2 2 do art. 327. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no § 2 2, mesmo que combinado com o § 29 do art. 327 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Pecu/ato

(caput)

■ Divisão: O caput do art. 312 contém duas modalidades de peculato: o peculato2 apropriação (1 parte) e o  peculato-desvio (2  2 parte). No § 1° vem previsto o chamado peculato-furto e, no § 2 2 , o peculato culposo. O § 32 cuida da extinção da punibilidade pela reparação do dano, restrita á figura culposa. O artigo seguinte (CP, art. 313) dispõe sobre o peculato-estelionato, também chamado peculato impróprio. ■ Objeto jurídico:  A administração pública, em seu aspecto patrimonial e moral. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público ( vide notas ao art. 327 e §§ 1 ° e 2 2 do CP). Todavia, pode haver co-autoria ou participação de pessoas que não sejam funcionários públicos, desde que elas tenham conhecimento desta q ualidade do autor (cf. notas aos arts. 29 e 30 do CP).

Art. 312

Código Penal

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■ Sujeito passivo: 0 Estado e a entidade de direito público; secundária e eventualmente, também o particular prejudicado. ■ Objeto material:  A indicação é ampla: dinheiro, valor(títulos, apólices, ações etc.) ou qualquer outro bem móvel. A cláusula final deve ser e ntendida, à semelhança do objeto do crime de furto, como toda coisa móvel, infungível ou não, que possa ser  transportada. Assim, por exemplo, o aproveitamento do trabalho de funcionário subalterno não tipifica a infração penal, por não ser coisa móvel. E  indiferente que o objeto material seja  público ou particular, mas imprescindível que o agente, em razão do cargo, tenha a posse dele. Os doutrinadores dão sentido largo à posse, abrangendo tanto a detenção como a posse indireta. A posse em razão do cargo precisa ser lícita e legítima para que se enquadre no art. 312 do CP. ■ Tipo objetivo: Na modalidade de  peculato-apropriação (1 2 parte do caput), o núcleo é apropriar-se, que tem a significação de assenhorear-se, apossar-se. O funcionário age como se a coisa fosse sua, retendo, dispondo ou consumindo o objeto material. Diversamente da apropriação indébita comum (CP, art. 168), entende-se que o peculato não admite compensação nem é descaracterizado pela intenção de restituir. Todavia, não configura o crime "a simples mistura dos dinheiros públicos com o próprio dinheiro" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1073). Embora seja questão intranqüila, predomina o entendimento de que a infração não fica excluída pela caução ou fiança prestada anteriormente. Na modalidade de  peculato-desvio (22 parte do caput), o núcleo é desviar. Pune-se o funcionário que dá ao objeto material destinação diferente daquela para a qual o objeto lhe fora confiado. O desvio deve ser, porém, em proveito (patrimonial ou moral) próprio ou alheio. Se o desvio for praticado em benefício da própria administração, poderá ocorrer outro delito (CP, art. 315), mas não o peculato. 0 dano material é indeclinável no peculato ( HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 345). ■ Peculato de uso: É dominante o entendimento de que não existe peculato de uso de coisa fungível. Vide jurisprudência no final da nota. ■Tipo subjetivo: Na modalidade de  peculato-apropriação, é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de apropriar-se. Na modalidade de  peculato-desvio, é também o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de desviar. O elemento subjetivo do tipo vem referido pelo especial fim de agir ("em proveito próprio ou alheio"), expressamente mencionado na segunda modalidade e implicitamente contido na primeira modalidade. Na doutrina tradicional, requer-se o "dolo genérico" para a primeira e o "dolo específico" para a segunda ou para ambas. A figura culposa é prevista no § 22 . ■ Consumação: Na modalidade  peculato-apropriação, consuma-se quando o agente, efetivamente, passa a dispor do objeto material como se fosse seu. Na de  pecula to-desv io, com o efetivo desvio, sem dependência de ser alcançado o fim visado. 2 ■ Confronto: Se o agente é prefeito municipal, art. 1 , I e II, do Decreto-Lei n° 201/67 (vide, também, Súmula 164 do STJ). Quanto às associações ou entidades sindicais, equiparam-se ao peculato os atos que importem em malversação ou dilapidação de seus patrimônios (art. 552 da CLT, modificado pelo Decreto-Lei n° 925, de 10.10.69). ■ Tentativa:  Admite-se, teoricamente. ■ Pena: Reclusão, de dois a doze anos, e multa. ■Ação penal: Pública incondicionada, predominando o entendimento de que não fica sujeita à desaprovação de contas pelo órgão competente. Defesa preliminar  em vista da redação do art. 323, I, do CPP, entendemos ser necessária a apresentação da defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP , sempre que o crime denunciado preencha os requisitos da fiança (CELSO DELMANTO, "A defesa preliminar  do funcionário público e o novo sistema processual penal", in RDP  26/90, RF  266/115 e RT  526/115; jurisprudência: STF, R T J  114/1052). Peculato-furto

(§ >°)

■ Objeto jurídica sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do capuz. ■ Objeto material: É semelhante ao do caput, até mesmo quanto à indistinção entre bem público e particular. Todavia, ao con trário do caput, o agente não tem a posse: embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem.

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Código Penal

Art. 312

■ Tipo objetivo: Incrimina-se o funcionário público que subtrai, ou concorre para

que seja subtraído.  Assim, na modalidade de subtrair, é o próprio funcionário quem subtrai o bem, como no crime de furto (vide nota ao art. 155 do CP). Na outra modalidade, de concorrer para a subtração, o funcionário, voluntária e conscientemente, concorre para que terceira pessoa subtraia o objeto material. Nesta última modalidade, há concurso necessário entre o funcionário e a o utra pessoa, lembrando-se que a condição funcional daquele se comunicará a esta (CP, art. 30). Em ambas as modalidades é indispensável que o funcionário atue valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Quanto à facilidade, comenta HUNGRIA que "é qualquer circunstância de fato propícia à prática do crime, notadamente o fácil ingresso ou acesso à repartição ou local onde se achava a coisa subtraída", sendo a condição de funcionário ocasião e não causa para o crime (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 350). Nas duas modalidades, a conduta do agente deve ser em proveito próprio ou alheio. ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de subtrair ou de concorrer para a subtração, e o elemento subjetivo que o tipo contém, referente ao especial fim de agir (visando a proveito próprio ou alheio). Na escola tradicional é o "dolo específico". A figura culposa está prevista no § 2°. ■ Consumação: Com a efetiva subtração. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Sujeitos ativo e passivo, pena e ação penal: Iguais às do caput. Peculato culposo (§2°)

Reparação do dano no pecu-   /ato culp oso (§ 3°)

■ Noção:  Aplica-se tanto ao  peculato-apropriação e ao peculato-desvio (caput) como ao  peculato-furto (§ 1 9 ). O funcionário, por não observância do dever de cuidado a que estava obrigado pelas circunstâncias (vide nota ao CP, art. 18, II), concorre (facilita) para que outrem pratique aquelas conduta s delituosas, em quaisquer de suas modalidades (até mesmo na de concorrer  para a subtração). E  imprescindível que exista nexo causal entre o comportamento culposo do funcionário e o crime cometido por outra pessoa. O outrem, a que o parágrafo se refere, pode ser particular ou também funcionário público. Exemplo: o responsável pelo cofre da coletoria que o deixa aberto ao se ausentar, propiciando, culposamente, oportunidade para que outro funcionário subtraia o dinheiro que ficou à vista. ■ Pena: Detenção, de três meses a um ano. ■ Noção: É aplicável tão-só ao peculato culposo (§ 29. Se a reparação do dano é anterior à sentença irrecorrível (antes de decisão transitada em julgado), ela extingue a punibilidade. Se o ressarcimento é posterior, reduz de metade a pena imposta. Vide nota no final do art. 107 do CP e jurisprudência neste art. 312.  Arrependimento  posterior  embora este § 3° não incida nas demais modalidades de peculato, nelas é aplicável o art. 16 do CP.

Figura qua//ficada

■ Remissão: Na hipótese de ocupantes de ca rgos em comissão, função de direção ou função de assessoramento, vide § 2° do art. 327 do CP.

Jurisprudência

■ Distinção: Se o recebimento do dinheiro não cabia ao agente, é art. 313 e não art. 312 do CP (TER, RTFR71/143). ■ Tipo subjetivo: É irrelevante a sua intenção de restituir ou a ausência do ânimo de ter para si (TJSP, RT  608/319; TFR, Ap. 4.356, DJU 18.6.80, p. 4601; Ap. 3.990, DJU 6.6.80, p. 4150). 0 dolo do peculato-apropriação é genérico, mas pressupõe o ânimo de ter para si (TJSP, mv— RJTJSP72/343). Não comete o crime o agente que guarda em sua residência bens móveis públicos com a anuência de seu superior  hierárquico, sem intenção de deles se apropriar, restituindo-os quando destituído do cargo (TJAC, RT757/593). O peculato-desvio exige o dolo específico (TJRS, RJTJRS 166/84). A figura de d esviar em proveito alheio exige a vontade de desviar de forma que o terceiro tenha proveito desse desvio do bem (STJ, JSTJ e TRF47/288-9). O envio de missivas aos advogados por secretário de justiça, ao deixar o cargo,

Art. 312

Código Penal

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veiculando propaganda eleitoral subliminar, não se amolda ao  peculato-desvio, que exige o dolo e o elemento subjetivo de agir em proveito próprio ou alheio (STF, HC 73.128, DJU  12.4.96, p. 11074, in  RBCCr  15/410). 0 temporário desaparecimento de equipamentos médicos de hospital público, devido à falta de controle acerca da manipulação de tais materiais, demonstra mera desordem administrativa, e não os elementos tipificadores do art. 312 (TRF da 5 R., RT 786/780). ■ Funcionário público: Equipara-se a funcionário público o agente que, mesmo sendo empregado de empresa de segurança, aproveita-se da condição de vigilante noturno da EBCT, e furta objetos do interior de correspondências (TRF da 3 á R. , RT   771/721).   Vide, ainda, art. 327, § 1°, do CP. ■ Posse (caput):  A posse, a que se refere o texto legal, deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo a simples detenção, bem como a posse indireta (STF, RTJ 119/1030; STJ, RT  792/578). ■ Concurso de pessoas:  A qualidade de funcionário comu nica-se ao particular que é participe do peculato (STF, RTJ  153/245-6, 100/144; HC 74.558-1/RS, DJU 7.2.97, p. 1340, in  RBCCr 18/223; STJ, JSTJ e TRF72/268; TJMG, JM 131/419). Não, porém, se o particular desconhecia a condição de funcionário do agente (TJSC, RT  536/360). Resta caracterizado o delito de peculato na conduta daquele que, mesmo não sendo funcionário público, aceita emprestar sua conta bancária para compensar valor desviado de banco estadual (TJAP, RT788/631). ■ Caução:  A caução ou fiança prestada ante s não a fasta o crime de peculato (STF, RTJ  91/664; TJRJ, RT  523/476). ■ Consumação do peculato-apropriação: Consuma-se no momento e lugar em que o agente se apropria do dinheiro, valor ou bem móvel (STF, RTJ  97/452). Com o ato da apropriação, mesmo quando o funcionário tinha certeza de repor o dinheiro (TER, Ap. 3.351, DJU 24.10.79, p. 7959). Para a consumação basta a posse, não sendo exigível que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito (STJ, RT792/578). ■ Denúncia: E inepta se não especifica os desvios, não aponta o seu montante, modo de execução nem a participação de cada um dos acusados (STJ, HC 928, DJU  11.5.92, p. 6439). ■ Ação penal: A resposta prévia (art. 514 do CPP) é inexigível qua ndo o acusado já não é mais funcionário público (TRF da 1 R., RT 727/597). ■ Bem particular: E irrelevante serem particulares os bens apropriados ou desviados (STF, RT528/396). Basta a posse da coisa em razão do cargo, ainda que a sua propriedade seja de particular (STF, RT520/519). Comete peculato o policial que se apropria de valores de preso, cuja guarda lhe foi confiada (TJPR, RT 512/427). Policial que subtrai toca-fitas, ao revistar veículo abandonado, pratica furto simples e não peculato-furto, pois o objeto não se achava sob a guarda e responsabilidade da administração pública (TJSP, RT566/300). Hipótese especial: não pratica peculato o funcionário público que deixa de recolher sua  própria contribuição ao órgão de previdência do Estado (TJSP, RJTJSP 103/451). ■ Em razão de ofício: Para a configuração do peculato, não basta que a coisa tenha sido confiada em razão do ofício, sendo necessário que a entrega resulte de mandamento legal, ou, pelo menos, de inveterada praxe, não proibida por lei (TJSP, RJTJSP73/345, RT517/298). Escrevente de Vara Cível, que recebe diretamente da parte o valor correspondente à execução que ali se processava, pratica apropriação indébita e não peculato, ao dele se apossar, pois o CPC não atribui aos escreventes tal encargo (TJRJ, RT572/393). Escrevente auxiliar de cartório pode ser sujeito ativo de peculato (STF, RT640/384) . Se a atribuição de receber não competia, por lei, ao agente, se a confiança da vítima não foi em razão de ser ele funcionário competente, mas, tão-só, pela sua condição genérica de servidor público, o crime é de apropriação indébita e não de peculato (STF, RT 552/436; TFR, Ap. 5.081, DJU  17.2.83, p. 1139). ■ Benefício próprio ou alheio: É indispensável que o desvio se faça em benefício próprio ou alheio (TJSP, RT490/293), inclusive no peculato-furto (TRF da 1 R., JSTJ  e TRF  90/407). Quando o desvio de verba se verifica em favor do próprio ente

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Código Penal

Art. 312

público, em utilização diversa da prevista, há emprego irregular de verba e não peculato (TER, Ap. 5.375,  DJU 16.10.86, p. 19468; TJSP, RT 520/353). ■ Circunstância agravante (bis ín idem):  A incidência da circunstância agravante de violação de dever funcional, prevista no art. 61, II, g, do CP, caracteriza bis in idem, pois o peculato tem como elemento do próprio tipo o motivo da majoração (STJ, RT  758/516; TJAC, RT 756/608). ■ Compensação: O fim de compensação, alegado pelo agente, não exclui o crime (TJSC, RT  535/339). E inadmissível a compensação no crime de peculato, pois a  Administração Pública somente perde a disponibilidade de seus bens quando

expressamente a consinta, ou a lei administrativamente o autorize, uma vez que o que importa neste delito não é tanto a lesão patrimonial, mas, sobretudo, a ofensa aos interesses da Administração (TJSP, RT784/589). ■ Dano material: Não há peculato sem dano patrimonial à administração (TFR, RTFR  70/108; TJPR, PJ 43/234). Não configura o aproveitamento de material usado e imprestável, com o consentimento do seu responsável por este (TJPR, PJ 42/196). Contra: a caracterização do peculato doloso não r eclama lucro efetivo pelo agente, sendo suficiente a violação do dever de fidelidade para com a Administração (TJRS, RT 776/667). ■ Princípio da insignificância: Não se admite a sua aplicação em face do pequeno valor apropriado, pois tal delito fere o aspecto patrimonial e moral da Administração Q Pública (TRF da LP R., RT  769/729; TRF da 3 R., RT 771/722). ■ Aprovação de contas:  A aprovação de contas não exclui o crime (STF, RHC 55.452, DJU 26.8.77, p. 5762), nem impede o Ministério Público de oferecer denúncia (STJ, RHC 3.061, DJU 28.2.94, pp. 2916-7, in RBCCr 6/234). A falta de tomada de contas igualmente não impede o início da ação penal (TJPR, RF260/340). ■ Processo administrativo: Não descaracteriza o peculato doloso o fato de o Poder  Legislativo ter inocentado o agente (TJPB, RT702/377). ■ Concurso de crimes: O peculato absorve a falsidade, se esta constituiu meio para a prática do desfalque (TFR, Ap. 3.863, DJU  29.9.80, p. 7526; Ap. 3.801, DJU  18.10.79, p. 7794; TJSP, RT513/357). Contra: há concurso formal (STF, RTJ 91/814); há concurso material, pois o peculato e a falsidade ideológica resultam de ações distintas e autônomas (TJSE, RT  790/692). Se inseriu, em documento público de assistência patronal, declarações falsas para obtenção de ressarcimento de de spesas médicas em nome próprio e de terceira pessoa, desclassifica-se para o art. 171, § 3 Q , do CP (TRF da 4 á R. ,  Ap. 5.58 9, DJU 23.11.94, p. 67831, in RBCCr  12/288). Contra: O funcionário da Caixa Econômica Federal que subtrai guias de depósito e talões de cheques e, empregando meio fraudulento, consegue proveito para si, á comete peculato-furto que, por ser mais grave, absorve o estelionato (TRF da 1 R. , RT  727/597). Não pratica peculato, nem mesmo o de uso, mas prevaricação, o funcionário que retarda ato de ofício para satisfazer interesse próprio, não dando ao dinheiro recebido das partes a sua destinação e só o devolvendo quando por elas pressionado (TJSP, RT 505/305). ■ Confronto com peculato-furto eestelionato: Pratica o crime de peculato próprio, e não o de peculato-furto ou estelionato, o carteiro da EBCT que se apropria de encomenda sedex, contendo talonário de cheques, e emite uma das cártulas mediante falsificação da assinatura da correntista (IRE da 4Q R., RT  784/739). ■ Confronto com furto: O servidor público que subtrai armas que estavam sob a guarda da Administração, valendo-se de sua qualidade de funcionário, pratica o crime de peculato, e não o de furto (TJAC, RT756/608). ■ Desclasificação para estelionato: E admissível a desclassificação para estelionato se o agente, funcionário de empresa pública, obtém para si, através de artifício fraudulento, vantagem ilícita (TRF da 4 Q R., RT  759/754). ■ "Peculato de uso": Constitui peculato, em tese, a aplicação de dinheiro público em proveito próprio ou de outrem, embora com intenção de restituir (STF, APn 218, DJU 5.5.78, p. 2977; TJSP, RT  537/302). O peculato de uso pressupõe que a coisa seja infungível, o que não é o caso do dinheiro (STF, RT  499/426). 0 desvio de mão-de-obra pública não caracteriza o delito deste art. 312 (TJSP, RT  749/669;

Art. 312

Código Penal

622

RJTJSP  140/261, RT  506/326), bem como o empréstimo de material (TJSP, RT  506/319). E só ilícito administrativo, e não peculato, o uso de veículos ou máquinas oficiais em serviços particulares, ainda que haja consumo de combustível (TJSP, RT  541/342, RJTJSP  140/261). ■ Peculato-furto ou impróprio: Comete este crime o policial que, no exercício do dever funcional de repressão ao descaminho, se apropria de mercadorias estrangeiras irregularmente introduzidas no território nacional (TRF da 5 4 R., RT 759/757). ■ Aplicações financeiras: Não tipifica peculato (art. 312), nem prevaricação (art. 319) ou emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315), por ausência de dolo específico, a conduta do administrador que desvia fundos disponíveis para aplicações a curto prazo a fim de salvaguardá-los da inflação desenfreada (STF, RTJ  125/25). Configura, entretanto, se depositava as quantias em sua conta bancária, aplicava-as no open market  e devolvia, posteriormente, o principal, ficando com os  juros (TRF da 2 2 R. , mv — JSTJ e  TRF83/465). ■ Reparação no peculato doloso:  A extinção da punibilidade pela reparação do dano só é possível no peculato culposo (STJ, RHC 7.497/DF, DJU 8.9.98, p. 76, in RBCCr 24/318). A restituição não descaracteriza o peculato doloso (TJSP, RJTJSP  114/498; TRF da 2 2 R., mv— JSTJ e TRF83/465; TRF da 1 2 R., JSTJ e  TRF76/312), mas influi na pena e permite a aplicação do art. 16 do CP (TJSP, RT632/280, mv— RJTJSP  113/522; TRF da 4á R., RT769/729; TRF da 5 4 R., Ap. 604, DJU  19.3.93, p. 8948, in R BC Cr  2/242). A restituição não influi na tipificação do peculato doloso, ainda que feita antes do procedimento disciplinar (STF, RT  605/399). A devolução não descaracteriza (TJSP, RT  633/266). A reposição do dinheiro não extingue a punibilidade (STF, RT  499/426), mas pode influir na pena (STF, RTJ  84/1067; TFR,  Ap. 5.088, DJU  11.9.86, p. 16275). Depois de consumado o peculato doloso, o recolhimento das importâncias desviadas não configura o arrependimento eficaz do art. 15 (atual) do CP (TER, Ap. 3.524, DJU 27.6.79, p. 5013). ■ Peculato culposo (§ 2°): Pratica o funcionário público incumbido de fiscalizar o serviço, que falta ao seu dever, propiciando que seu subordinado aumente o número de horas extras a que tem direito e se aproprie da diferença (TFR, Ap. 5.450, DJU  22.5.86, p. 8641). Comete o delito de peculato culposo o funcionário de agência bancária, pertencente a empresa pública, que, agindo com negligência, não con fere assinaturas apostas em cheque nem segue as formalidades necessárias para desconto, e, ainda assim, entrega numerário correspondente ao valor do título subtraído e falsificado (TRF da 5 2 R., RT  760/757). Para a configuração da modalidade culposa, é necessário que o agente concorra para que outrem pratique o crime, ou seja, que o acusa do, por negligência, imprudência ou imperícia, leve uma outra pessoa a cometer o ilícito (TJPB, RT785/654) . ■ Reparação no peculato culposo (§ 39: Extingue-se a punibilidade se o agente, funcionário de agência bancária pertencente a empresa pública, ressarce a entidade financeira da quantia que fora irregularmente sacada (TRF da 5 2 R., RT760/757). ■ Associações sindicais: 0 Decreto-Lei n°925, de 10.10.69, equiparou ao pecu lato os crimes praticados em detrimento de associações sindicais (STF, RHC 56.847, DJU 6.4.79, p. 2682; RT 520/521; TJRJ, RT 520/460). ■ Prefeito municipal: Em termos de nomenclatura, tanto são peculatos os do art. 312 do CP quanto a figura do art. 1 2 , I, do Decreto-Lei n 9 201/67 (TJSP, mv— RJTJSP  141/448). Não pratica crime se adquire presentes para ofertar às secretárias do município, com verba do seu gabinete, destinada a recepções, homenagens e festividades (TJMG, RT 698/385). O  peculato-desvio exige o dolo específico, não se vislumbrando má-fé no caso de prefeito sem formação jurídica e sem assessoria técnica, que dá à norma interpretação equivocada (TJRS, RJTJRS 166/84). Não se caracteriza se não comprovado que os valores pagos pela Prefeitura eram realmente indevidos, em relação aos preços correntes e usuais (TJPR, PJ 43/234). Configura o crime a determinação de aquisição de bens ou realização de serviços sem o devido processo licitatório, sendo irrelevante a ausência de perdas materiais, eis que o objeto material é a moralidade administrativa (TJSE, RT790/692).

Código Penal

623

Arts. 312 e 313

■ Exame pericial: Se o peculato deixou vestígios materiais, será indispensável a realização de exame de corpo de delito direto, ou, na impossibilidade deste, de indireto (STF, RTJ  103/156). Embora não haja necessidade de perícia para evidenciar a prática de peculato, se a prova existente é precária, torna-se imprescindível a elaboração de laudo pericial (TJSP, RT  779/548). E   desnecessária  perícia contábil para constatação do peculato, se a apropriação fica comprovada por outro meio (STF, RF270/277; TJPR, RT638/318). Na maioria dos casos de peculato, não é indispensável o exame de corpo de delito (TER, Ap. 4.585, DJU 27.8.81, p. 8201). ■ Perda da função pública: Para que seja decretada a perda de função de policial civil, que praticou crime de peculato, é necessário que a pena corporal aplicada seja superior a quatro anos (TJRO, RT  767/676).   Vide, também, jurisprudência ao art. 92 do CP. ■ Competência: Tratando-se de crime de peculado praticado por ex-Secretário da Saúde estadual, consistente no desvio de recursos orindos de convênios com o SUS, a competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, da CR/88 (STF, RT  753/536). a

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa. condicional do processo: Cabe, se não houver combinação com o ■ Suspensão art. 327, § 2 2 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Pecu/ato me-  diante erro de outrem (pecula-  to-este/ionato ou peculato impróprio)

■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do art. 312 (vide nota ao art. 312, caput, do CP). ■ Objeto material: E dinheiro ou qualquer utilidade, entendendo alguns que esta deve alcançar, apenas, as coisas mó veis e de valor econômico; para outros, porém, compreende qualquer coisa que represente vantagem. ■ Tipo objetivo: O núcleo é o mesmo apropriar-se da figura principal do peculato (vide nota ao art. 312, caput, do CP). E necessário, porém, que o funcionário se aproprie de objeto que recebeu: a. Por erro de outrem. O erro deve ser da vítima que faz a entrega e não pode ter sido causado pelo agente. A pessoa que se engana na entrega tanto pode ser particular como outro funcionário público. b. No exercício do cargo, isto é, em razão do cargo público que o agente exerce. ■ Tipo subjetivo: Igual ao da primeira modalidade do art. 312, caput (vide nota ao art. 312, caput, do CP). ■ Consumação: Quando o agente passa a dispor da coisa recebida, como se fosse sua. ■Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de pessoas: Pode haver co-autoria e participação (CP, arts. 29 e 30). ■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos, e multa. ■ Ação penal: Igual á do art. 312, caput, do CP.

Figura qualificada

■ Aplicação: Em caso de ocupante de cargos em comissão, função de direção ou função de assessoramento, vide § 2° do art. 327 do CP.

Jurisprudência

■ Confronto com o art. 312: Se o recebimento do dinheiro apropriado não cabia ao agente, a tipificação é no art. 313 e não no art. 312 do CP (TFR, RTFR 71/143). Para que haja desclassificação do art. 312 para o art. 313 é necessário que o erro da vítima, em entregar o valor, não tenha sido induzido pelo agente (TER, Ap. 5.337, DJU 6.8.87, p. 15169). ■ Confronto com o estelionato: Pratica o delito do art. 171, § 3°, e não o do art. 313, a funcionária pública que, induzindo a erro caixa de agência bancária, obtém

Arts. 313 e 313-A Código  Penal

624

vantagem econômica ilícita com o desconto de cheque subtraído de entidade a que era vinculada (TRF da 5 R., RT760/757). ■ Vencimentos pagos a mais: No caso de vencimentos pagos a mais ao funcionário, só se consuma quando este, chamado a dar conta, cai em mora e não os devolve (TJSP, RT521/355). INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena — reclusão, de dois a doze anos, e multa.  /nserção de da-  dos fa/sos em sistema de in-  formações

■ Alteração:  Art. 313-A acrescentado pela Lei n° 9.983, de 14.7.00 (  DOU 17.7.00),

cuja entrada em vigor deu-se em noventa dias, ou seja, 15.10.00.

■ Objeto jurídico:  A Administração Pública, em seus aspectos pa trimonial e moral,

especialmente seus sistemas informatizados ou bancos de dados. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público autorizado, ou seja, aquele administrativamente designado para a função, e não qualquer funcionário público; trata-se de crime próprio. Embora este artigo não mencione a expressão funcionário  público, mas apenas funcionário autorizado, evidentemente àquele se refere, posto que encontra-se incluído no Capítulo I (  Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral) do Título XI (  Dos Crimes contra a Administração Pública) do CP. A respeito do conceito de funcionário público para efeitos penais, vide nota no art. 327 do CP, especialmente a alteração de seu § 1 q- feita pela Lei 11° 9.983/00 (art. 22 ). ■ Sujeito passivo: O Estado e a entidade de direito público; em segundo lugar, o particular que eventualmente vier a ser prejudicado. ■ Tipo objetivo: São quatro as condutas incriminadas: a. inserir (introduzir, incluir) dados falsos; b. facilitar  (tornar fácil, auxiliar, afastar dificuldades) a inserção de dados falsos; c. alterar  ( mudar, modificar) indevidamente dados corretos; d. excluir  (eliminar) indevidamente dados corretos. Todas essas condutas têm por objeto os sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Obviamente, a inserção, a facilitação de inserção, a alteração e a exclusão devem ser juridicamente relevantes e ter potencialidade lesiva. Nas condutas c e dexige-se o elemento normativo do tipo (indevidamente). ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar as condutas incriminadas, acrescido do especial fim de agir  (obter vantagem indevida  para si ou para outrem ou causar dano). Na doutrina tradicional (clássica), é o dolo específico. Não há modalidade culposa. ■ Consumação:  A consumação se dá com a efetiva inserção ou facilitação de inserção (facilitação + inserção facilitada) de dados falsos ou, ainda, com a real  alteração ou exclusão indevida de dados corretos. ■ Concurso de pessoas: O particular pode ser co-autor ou partícipe do crime (CP, arts. 29 e 30).. ■ Tentativa: Embora teoricamente possível, na prática será de difícil ocorrência. ■ Concurso de pessoas: Apesar de crime próprio, o particular pode ser co-autor  ou partícipe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (CP,  arts. 29 e 30). ■ Pena: Reclusão, de dois a doze anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. O rito processual deverá ser o previsto nos

arts.

513 e seguintes do CPP. Por ser crime afiançável (CPP, art. 323, I), será

garantida ao acusado a apresentação de defesa preliminar (CPP, art. 514)

( CELSO

625

Código Penal

Arts. 313-A e B

DELMANTO, "A defesa preliminar do funcionário público e o novo sistema processual penal", in  RT 526/115). Neste sentido: STF, RTJ 114/1052.

MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇOES Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena — detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. ■ Alteração: Art. 313-B acrescentado pela Lei n° 9.983, de 14.7.00 (  DOU 17.7.00), cuja entrada em vigor deu-se em noventa dias (15.10.00). ■ Transação: De acordo como art. 2 9 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 9 caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, mesmo que tenham procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, a transação cabe no caput deste art. 313-B, desde que não haja incidência do § 29 do art. 327. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no capute no parágrafo único, ainda que haja combinação com o art. 327, § 2 9 , do CP (art. 89 da Lei n° 9.099/95). ,

Modificação oua/teração não autorizada de sistema de informações

■ Objeto jurídico: A Administração Pública, especialmente seus sistemas de informações e programas de informática. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público. Ao contrário do art. 313-A, não se exige que seja funcionário autorizado, isto é, administrativamente designado para a função. Embora este artigo não mencione a expressão funcionário  público, evidentemente a ele se refere, posto que encontra-se incluído no Capítulo I (  Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral) do Título XI (  Dos Crimes contra a Administração Pública) do CP. A respeito do conceito de funcionário público para efeitos penais vide o art. 327 do CP, especialmente a alteração de seu § 1 9 feita pela Lei n° 9.983/00 (a rt. 29 ). ■ Sujeito passivo: O Estado, representado pela pessoa jurídica de direito público; secundariamente, o particular prejudicado. ■ Tipo objetivo: São duas as condutas incriminadas: a. modificar  sistema de informações ou programa de informática; b. alterar  sistema de informações ou programa de informática. Embora a lei não deva usar palavras desnecessárias, os verbos acima referidos têm o mesmo significado (AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Nova Fronteira). Para  ANTONIO LOPES MONTEIRO, entretanto, o conceito de alterar é mais abrangente que o de modificar, sendo este espécie e aquele gênero (  Crimes contra a   Previdência Social, 2000, Saraiva, p. 49). 0 sistema de informações ou programa de informática deverá ser  da Administração Pública. Exige-se, ainda, para a configuração deste art. 313-B que a modificação ou a alteração seja feita sem autorização ou solicitação de autoridade competente (elemento normativo do tipo). Evidentemente, a modificação ou alteração deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade lesiva. ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar as condutas incriminadas. Para a doutrina tradicional (clássica), é o do lo genérico. Não há forma culposa.

Arts. 313-B e 314 Código Penal

626

■ Consumação:  A consumação se dá com com a efetiva modificação ou alteração de sistema de informações ou programa de informática. ■ Tentativa: Embora teoricamente possível, na prática será de difícil ocorrência. ■ Concurso de pessoas: O particular pode ser co-autor ou partícipe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (CP, arts. 29 e 30). ■ Confronto: Quanto à violação de direitos de autor de programa de computador, inclusive em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público, vide art. 12 e parágrafos da Lei n 2 9.609/98. ■ Pena: Detenção, de três meses a dois ano s, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. O rito processual deverá ser o previsto nos arts. 513 e seguintes do CPP. Por se tratar de crime afiançável (CPP, art. 322, caput), será garantida ao acusado a apresentação de defesa preliminar (CPP, art. 514). Causa especial  ■ Noção: Seda modificação ou alteração resulta dano (no sentido naturalístico) para de aumento de a Administração Pública ou para o administrado (o particular), a pena é aumentada  pena (parágra-  de um terço até a metade. fo único)

EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO Art. 314. Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão de cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena — reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, se não houver combinação com o art. 327, § 2 2 (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Extravio, sone-  gação ou /nuti-   /ização de livro oficia/ ou  documento

■ Objeto jurídico: A Administração Pública. ■ Sujeito ativo: Somente o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ 1 2 e 2 2 do CP). Contudo, o particular pode ser co-autor ou partícipe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (CP, arts. 29 e 30). ■ Sujeito passivo: O Estado e a entidade de direito público. ■ Tipo objetivo: Três são os núcleos alternativamente previstos no art. 314: a. extraviar (desviar, desencaminhar, fazer perder); b. sonegar(não apresentar, ocultar  fraudulentamente); c. inutilizar (tornar imprestável ou inútil), total ou parcialmente. O objeto material é: a. livro oficial, que deve ser livro criado por lei e usado em escriturações, lançamentos, registros etc.; b. ou qualquer documento, que pode ser  público ou particular (vide conceito de documento na nota ao art. 298 do CP). Seja l i vro oficial ou documento, é imprescindível que o agente tenha a guarda em razão do cargo, isto é, que a guarda seja dever do seu cargo. ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de extraviar, sonegar  ou inutilizar. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com o efetivo extravio ou inutilização (ainda que parcial), sem dependência de outros resultados. Na modalidade de sonegar, consuma-se quando há a exigência legal para apresentar. ■ Tentativa:  Admite-se, salvo na hipótese de sonegação. ■ Confronto: Se há especial fim de agir, art. 305 do CP. Se o agente não tiver a guarda ou não for funcionário, art. 337 do C P. Se a sonegação é de papel ou objeto de valor probatório, recebido pelo agente na qualidade de advogado ou procurador, art. 356 do CP. Se o extravio, sonegação ou inutilização acarretar pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social, art. 3 2, I, da Lei n°

627

Código Penal

Arts. 314 e 315

8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo). ■ Subsidiariedade: O crime do art. 314 é expressamente subsidiário. ■ Pena: Reclusão, de um a quatro anos. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Em vista da atual redação do art. 323, I, do CPP, entendemos ser necessária, em tese, a apresentação da defesa preliminar do art. 514 ao CPP (Caso DELMANTO, "A defesa preliminar do funcionário público e o novo sistema processual penal", in RF  266/115 e RT  526/115;  jurisprudência: STF, RTJ 114/1052). Figura qualificada

 Ju ri sp ru dên ci a

■ Incidência: Na hipótese de agente ocupante de cargo em comissão, função de

direção ou de assessoramento, vide § 2° do art. 327 do CP.

■ Dolo: É necessário o dolo genérico, não bastando a culpa funcional do serventuário pelo extravio do livro, para configurar o crime do art. 314 (TJSP, RT  575/347). O art. 314 do CP só é punível a título de dolo, não de culpa (TJRS, Pleno, RT458/411).  A sonegação de documento exige prova segura do dolo (TJSP, RT492/315). ■ Guarda:  A guarda irregular de documento na casa do funcionário, por si só, não configura o crime do art. 314 (TJSP, RT556/297). ■ Relevância: Não se equiparam a livro oficial ou documento as fichas ou cópias não assinadas que estava m na repartição pública (TJSP, RJTJSP  105/433). ■ Concurso de crimes: Não há se a sonegação de livro foi praticada apenas para acobertar o peculato cometido pelo mesmo agente (TJSP, RT 612/316). ■ Inutilização: Comete o crime quem inutiliza folha contendo cota do Ministério Público em autos judiciais; para sua caracterização não importa a ocorrência ou não do prejuízo, pois o dano, efetivo ou potencial, não é elemento do tipo (TJSP, RT  639/277).

EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena — detenção de um a três meses, ou multa. ■ Transação: Cabe, mesmo que haja combinação com o art. 327, § 2°, do CP (art. 76 da Lei n 2 9.099/95). Emprego irreguiar de verbas ou rendas  pú blica s

■ Suspensão condicional do processo: Cabe, ainda que combinado com o art.

327, § 2°, do CP (art. 89 da Lei n° 9.099/95).

■ Objeto jurídico:  A regularidade da Administração Pública. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ 1° e 2° do CP)

com poder de disposição de verbas ou rendas. Contudo, o particular pode ser  co-autor ou participe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (CP,  arts. 29 e 30). ■ Sujeito passivo: O Estado e a entidade de direito público. ■ Tipo objetivo: O objeto material do delito é: a. Verbas, que são as somas de dinheiro reservadas ao pagamento de determinadas despesas. b. Rendas públicas, que são os valores, em dinheiro, recebidos pelo erário. A conduta que se incrimina é a de dar aplicação diversa da estabelecida em lei às verbas ou rendas públicas. Referindo-se o art. 315 a   lei, esta deve ser entendida em seu sentido restrito, de modo que é inadmissível ampliar o significado da expressão para alcançar decretos ou outros provimentos administrativos. A respeito, assinala HELENO FRAGOSO, é "pressuposto do fato que exista lei regulamentando a aplicação dos dinheiros", sendo vedada a interpretação extensiva, de modo que ficam excluídos decretos

Arts. 315 e 316

Código Penal

628

ou atos administrativos (Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1087). E desnecessário que a conduta seja patrimonialmente danosa à Administração Pública. ■ Tipo subjetivo: E o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de dar  aplicação diferente. Na corrente tradicional é o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com a efetiva aplicação das verbas ou rendas. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se o agente é Presidente da República, art. 11 da Lei n° 1.079/50. Se o agente , é prefeito municipal, art. 1°, Ill, do Decreto-Lei n° 201/67. ■ Pena: E alternativa: detenção, de um a três meses, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Faz-se necessária a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, art. 514). Figura qua/ificada Jurisprudência

■ Incidência: Tratando-se de agente ocupante de cargo em comissão, função de direção ou de assessoramento, vide CP, art. 327, § 2°. ■ Estabelecida em lei: Se o orçamento fora aprovado por decreto do próprio Poder  Executivo, e não por lei, falta o requisito que o art. 315 exige (STF, RT617/396). ■ Vigência: O art. 315 do CP não foi revogado pelo art. 1° da Lei n° 6.397/76, que deu nova redação ao art. 59 da Lei n° 4.320/64 (STF, RHC 55.942, DJU  5.5.78, p. 2978). ■ Prefeito municipal: O ernprego de subvenções, auxílios ou recursos de qualquer  natureza deve fazer-se com estreita observância de sua destinação específica, caracterizando ilícito penal o desvio para fim diverso (TJRJ, mv— RT699/344). ■ Competência: O processo pelo emprego irregular de verba federal, doada a Estado com finalidade específica, compete à Justiça Comum e não à Federal, pois,  já tendo a verba sido entregue pela União ao Estado, é este que foi afetado (TFR, HC 4.991, DJU 6.8.81, p. 7380).

CONCUSSÃO Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena — reclusão, de dois a oito anos, e multa. EXCESSO DE EXAÇÃO § 1 2 . Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena — reclusão, de três a oito anos, e multa. § 2 2. Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena — reclusão, de dois a doze anos, e multa. Concussão

(caput)

■ Alteração: § 1 9 com redação dada pela Lei n° 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo). Observe-se que, com essa alteração, o mínimo da pena cominada ao excesso de exação (§ 1  2 ) passou a ser superior ao mínimo da pena da concussão (caput), enquanto o máximo da primeira ficou igual ao máximo da segunda. Igualmente, o mínimo da pena

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Código Penal

Art. 316

imposta ao excesso de exação (§ 1°) passou a ser superior ao mínimo da pena do excesso de exação qualificado (§ 2Q ). Trata-se de uma incongruência do legislador, pois tanto a concussão( caput) quanto, obviamente, a figura qualificada do excesso de exação são delitos mais graves do que o excesso de exação simples (§ 1°) (a respeito, vide ROBERTO DELMANTO, "A pressa em punir e os atropelos do legislador", in Revista do Advogado,  AASP, 35/91, out./91). ■ Objeto jurídico: A Administração Pública. ■ Sujeito ativo: Somente o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ 1° e do CP), ainda que fora da função ou antes de assumi-la, desde que cometa o crime em razão da função. Contudo, o particular pode ser co-autor ou participe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (CP, arts. 29 e 30). ■ Sujeito passivo: O Estado, a entidade de direito público e a pessoa que sofre a concussão. ■ Tipo objetivo: O núcleo previsto é exigir, que tem o sentido de reclamar, demandar, impor, ordenar. A exigência deve ser para si (para o agente) ou para outrem (terceira pessoa). E pode ser feita de forma direta (pelo próprio agente) ou indireta (por meio de interposta pessoa). A exigência pode ser explícita ou implícita. E indispensável que o funcionário faça a exigência em razão dela (função pública), ainda que fora da função ou antes de assumi-la. O que o agente exige é vantagem indevida, considerando-se, como tal, a vantagem ilícita, imediata ou futura, de natureza econômica ou patrimonial. A vantagem deve beneficiar o pró prio agente ou terceira pessoa (vide Tipo subjetivo). Caso a Administração Pública seja a beneficiada, o crime será outro, de excesso de exação (§ 1 ° deste art. 316). Note-se que a ação incriminada na concussão é exigir e não receber. Assim, a exigência consuma o crime e o recebimento da vantagem exigida é mero exaurimento. Portanto, o agente não pode ser preso em flagrante quando vai, depois, receber a vantagem anteriormente exigida. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de exigir  vantagem que sabe ser indevida, e o elemento subjetivo do tipo contido na expressão "para si ou para outrem". Na doutrina tradicional é o "dolo específico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a efetiva exigência, independentemente do recebimento da vantagem (crime formal). ■ Tentativa: HUNGRIA entende ser inadmissível ( Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 362), embora ela Mossa ser imaginada por nós, naqueles casos em que a exigência não seja verbal. ■ Crime putativo provocado:   Vide nota ao art. 17 do CP. ■ Confronto: Se a concussão é praticada "para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente", vide art. 3°, II, da Lei n° 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo). ■ Pena: Reclusão, de dois a oito anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Entendemos ser necessária a apresentação da defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP, sempre que a infração preencher  os requisitos da fiança (Caso DELMANTO, "A defesa preliminar do funcionário público e o novo sistema processual penal", in RF 266/115 e RT  526/479;  jurisprudência: STF, RT601/409). Excesso de exação (§ 1 °J

■ Objeto jurídico: A Administração Pública. ■ Sujeito ativo: Igual ao do caput. ■ Sujeito passivo: O Estado, a entidade de direito público e o particular prejudicado. ■ Tipo objetivo: O excesso de exação é previsto sob duas modalidades distintas: exigência indevida e cobrança vexatória. 1- modalidade: pune-se a conduta do funcionário que exige (reclama, demanda) tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido. Como assinala MAGALHÃES NORONHA, são indevidos

Art. 316

Código Penal

630

"porque não são determinados por lei, ou porque não os deve o contribuinte, ou porque excedem ao quantum legal"  (  Direito Penal, 1995, v. IV, p. 241). 2 2 modalidade: incrimina-se o comportamento do funcionário que, embora devido (o tributo ou contribuição social), emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza.  Aqui, não obstante ser devido pelo contribuinte o tributo ou contribuição social, o agente emprega (faz uso, lança mão, serve-se), na cobrança, meio vexatório (humilhante, que causa vergonha) ou gravoso (que acarreta maiores despesas para o contribuinte), que a lei não autoriza. Como exemplos de meios vexatórios, podem ser lembrados: cobrança realizada de modo a humilhar o contribuinte, ofensas morais ou físicas, diligência aparatosa, alarde ou publicidade desnecessária etc. Observe-se que a lei só se refere a "tributo ou contribuição social", não se podendo, portanto, em face do princípio da reserva legal, alargar a figura do § 1°. ■ Tipo subjetivo: Na primeira parte do § 1° é o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de exigir tributo ou contribuição social que sabe (dolo direto) ou deveria saber (dolo eventual) indevido (vide nota ao art. 18 do C P, sob o título Punição por  culpa — parágrafo único). Na segunda parte é apenas o dolo direto. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Na primeira modalidade, com a efetiva exigência, sem dependência do recebimento. Na segunda modalidade, com o emprego do meio não autorizado. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Confronto: Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de terceiro, o que recebeu indevidamente, § 2 2 deste art. 316 (figura qualificada). ■ Pena: Reclusão, db três a oito anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. 2

Figura qua//l/-  Q cada (§2  )

■ Alcance: Este § 2 diz respeito, tão-só, ao crime de excesso de exação previsto

Figura qua//ri-  cada especial 

■ Aplicação: Na hipótese de agente ocupante de cargo em comissão, função de

Jurisprudência da concussão

■ Consumação: O crime de concussão é de mera conduta, consumando-se com a

 2

2

no § 1 (1 parte). ■ Objeto jurídico, sujeito ativo e sujeito passivo: Iguais aos do § 1 2. ■ Tipo objetivo: Pune-se a conduta do funcionário que, após praticar a primeira modalidade do delito de excesso de exação (exigir tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido), em vez de recolher aos cofres públicos o tributo ou contribuição social que recebeu indevidamente do contribuinte, o desvia. O desvio (descaminho) deve ser  em proveito próprio ou de outrem (vide Tipo subjetivo). O desvio precisa ser antes do recolhimento ao tesouro público, senão poderá caracterizar peculato (CP, art. 312). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de desviar a importância indevidamente recebida, e o elemento subjetivo do tipo contido na expressão "em proveito próprio ou de outrem". Na doutrina tradicional é o "dolo específico" . Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com o efetivo desvio. ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: Reclusão, de dois a doze anos, e multa. ■ Ação penal: Igual à do caput.

direção ou assessoramento, vide nosso comentário ao § 2 2 do art. 327 do CP.

exigência do agente; o recebimento posterior é mero exaurimento da infração (STF, RTJ71/651; TFR, Ap. 3.726, DJU6.6.80, p, 4150; TJSP, RJTJSP111/508, RT725/546; TJMG, RT  560/374; TJPR, RT 519/407). E crime formal, não podendo haver prisão em flagrante dias depois, quando o agente vai receber o que exigira antes (TFR, HC 6.319, DJU  12.9.85, p. 15341; TJSP, RT487/271, 483/287). E crime formal, consumando-se com a só exigência (TJMG, RT728/623; TRF da 3 2 R., RT735/721), em

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Código Penal

Art. 316

razão da função pública (TJPR, RT628/343), mas o efetivo recebimento da vantagem "pode ser considerado na medida da pena" (TJSP, RJTJSP  173/313). ■ Prova da exigência: Para a caracterização do crime de concussão é indispensável que o funcionário público exija vantagem indevida, deven do sempre existir prova da exigência, posto que o crime do art. 316 do CP nada mais é do que uma espécie de extorsão (TJSP, RT779/548). ■ Desclassificação: Se não houve exigência de vantagem, mas só o seu recebimento, não se configura o crime previsto neste art. 316, caput (TJSP, RT 585/311). Desclassifica-se para o delito de prevaricação (CP, art. 319), se não houve exigência de importância superior à devida, mas retardamento na prática do ato quando não atendida a pretensão (TJSP, RT525/324). Se não há "exigência", mas "solicitação", é corrupção passiva (CP, art. 317) e não concussão (TJSP, RT  388/200, 736/618). A "insinuação sutil, a sugestão, a proposta maliciosa" não configuram concussão, mas, quando muito, corrupção passiva (TJSP, RT  685/307). ■ Concussão e corrupção ativa: Pelas mesmas ações são incompossiveis os crimes de corrupção ativa praticados pelo particular e de concussão cometidos pela autoridade pública (STF, RTJ93/1023). Pratica corrupção ativa, e não concussão, o médico credenciado ao INSS que solicita importância em dinheiro, por fora, sem imposição, para realizar operação em beneficiária da autarquia (TRF da 4 a R., RT  752/726). ■ Concussão e corrupção passiva: Comete o crime de concussão, e não o de corrupção passiva, o médico credenciado ao INSS que, para a realização de cirurgia imprescindível em paciente segurado pela Previdência, exige pagamento de importância que não lhe é devida, já que a vítima cede mediante constrangimento moral invencível (TJSP, RT  755/605). Pratica concussão, e não corrupção passiva, o servidor do INSS que, ante a recusa de pensionista em ceder à exigência de pagamento para dar tramitação a processo administrativo, ameaçou-a de criar  entraves à percepção do benefício (TRF da 4á R., RT783/775). Há concussão, e não corrupução passiva se, embora formalmente partida do particular, a oferta da vantagem indevida corresponde, nas circunstâncias do fato, a uma exigência implícita na conduta do funcionário público (STF, RT  765/535). Comete corrupção passiva o funcionário público que apenas solicita valor indevido para a expedição de cédula de identidade, sem que a vítima tenha cedido à exigência exclusivamente por temor, mas por entender tratar-se de quantia devida e necessária para a expedição do documento (TJMG, RT774/646). ■ Concussão e prevaricação: Há concurso formal se o policial exige vantagem indevida para ignorar prática contravencional. Para a concussão não importa examinar se havia ou não contravenção; para a prevaricação é pressuposto haver a contravenção (STF, RT  653/395). ■ Confronto com Crime contra a Ordem Tributária: 0 funcionário público que, em razão de sua função de fiscal de rendas, exige dinheiro para não lavrar o auto de infração e imposição de multa, comete o delito do art. 3 2 , II, da Lei n  2 8.137/90, e não o crime de concussão (TJSP, RT750/595). ■Concurso de pessoas: Particular pode ser participe de concussão (STJ, RHC 5.779/SP, DJU  1.12.97, p. 62812-3, in RBCCr  21/306; TJSP, 704/329, 698/342; TJPR, PJ46/176; TRF da 3 R., Ap. 74.647, DJU25.10.94, p. 61013). 0 crime de concussão é crime funcional, ou seja, cometido por funcionário público, sendo comunicável tal circunstância elementar do delito ao co-autor que não ostente esta condição (TJSP, RT  792/611). ■ Policial militar: Pratica concussão se exige para si vantagem indevida para "aliviar a barra" do larápio que conduziu à delegacia (TJDF, Ap. 3/92, DJU 5.8.93, p. 30264). ■ Hospital ou laboratório: Incide no crime de concussão o responsável por estabelecimento hospitalar ou laboratorial, conveniado com a Previdência Social, que exige dos segurados pagamento adicional pelos serviços a que se obrigou (TRF da 4a R., Pleno, APn 29.858, mv— DJU9.3.94, pp. 8738-9, in RBCCr6/232).

Arts. 316 e 317

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■ Médico: E atípica a conduta do médico que faz acordo com paciente no sentido de serem ressarcidas as despesas de uso de aparelho em cirurgia feita em hospital público (TRF da 4 2 R.,  Ap. 95.04.13.920-5/SC, DJU  13.11.96, p. 87195, in  RBCCr  17/358). ■ Falta funcional: Simples pedido de oficial de justiça ao citando, residente na zona rural, a título de reembolso do táxi, é tão-somente falta funcional (TJMG, RT633/327). ■ Serventuários extrajudiciais: Se o oficial ou escrivão faz a cobrança de emolumentos de acordo com a tabela expedida por sindicato dos notários e registradores, apoiada em decreto estadual, não há concussão, por falta de dolo, até que o juiz da comarca baixe norma determinando deva ser seguida a tabela oficial, da Corregedoria de Justiça (TJMG, JM 131/456). ■ Pena-base: Não se justifica o aumento da pena base em razão do crime ter sido cometido em detrimento de instituto público, visto que a gravidade do crime com relação ao bem jurídico afetado é inerente ao próprio tipo penal (TRF da 2 2 R., RT  775/697). ■ Competência: Tratando-se de agentes federais, que agiram em nome do P oder  Público, valendo-se da função que exerciam, houve lesão a interesse da União, sendo competente a Justiça Federal (TRF da 3  2 R., RT735/721). Igualmente, no caso de responsável por estabelecimento hospitalar ou laboratorial, conveniado com a Previdência Social, que exige dos segurados pagamento adicional pelos serviços a que se obrigou (TRF da 4 2- R., Pleno, APn 29.858, mv — DJU 9.3.94, pp. 8738-9, in  RBCCr  6/232). Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de concussão praticado por médico de hospital conveniado ao SUS, contra pacientes internados na referida instituição, consistente na cobrança indevida de taxas extras pela prestação de serviços médico-hospitalares (STJ, RT761/565;  contra: TRF da 4 2 R., RT775/712; HC 2000.04.01.019017-0/RS, j. 4.4.00, DJU26.4.00, p. 50, in B o1. IBCCr91 /456; TJRS, RT  775/674). Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento do crime de concussão ou de corrupção passiva que tem como sujeito passivo secundário indivíduo condenado pela Justiça Federal, que, por força de delegação legal, cumpre pena em estabelecimento penitenciário estadual (STF, RT758/486). Jurisprudência ■ Tipos objetivo e subjetivo: O excesso de exação tem como tipo objetivo a exigência de tributo ou contribuição e, como tipo subjetivo, o dolo (TRF d a 2 2 R., HC do excesso de exação 492, DJU 14.6.94, p. 30917).

■ Desembaraço aduaneiro: Não caracteriza excesso de exação a exigência, pela autoridade administrativa, do pagamento do ICMS para efetuar o desembaraço de mercadorias importadas, não obstante se trate de matéria sumulada pelo STF (TRF da 2 2 R., HC 492, DJU  14.6.94, p. 30917).

Jurisprudência do excesso de exação (ante- 

rioràatua/re-  dação dada  pe/aLein 4 8.137/90)

■ Erro: Não há crime se o agente supõe, por erro, que a exigência é legítima (TJSP, RT 535/259). ■ Exigência:  A exigência, no crime de excesso de exação, equipara-se a pura cobrança (TACrSP, RT  505/348). ■ Serventuários da justiça: Há acórdãos admitindo que o art. 316, § 1 2 , não se aplica a eles, ou só é cabível em caso de reincidência, por força do art. 18 do Decreto-Lei n° 115/67 (STF, RTJ  94/31; TJSP, RJTJSP 85/367). ■ Serventuários extrajudiciais: E atípica a cobrança excessiva de custas e emolumentos por escrivão de cartório extrajudicial, poiso art. 316 do CP não se aplica aos serventuários deste (TJSP, RJTJSP  111/549).

CORRUPÇÃO PASSIVA Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes * A pena prevista para o crime deste art. 317 foi alterada pela Lei n° 10.763, de 12 de novembro de 2003   (vide  Anexo XI).

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Art. 317

de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena — reclusão, de um a oito anos, e multa. §  1 2. A pena é aumentada de um terço se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 22 . Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena — detenção, de três meses a um ano, ou multa.

■ Transação: De acordo como art. 2°, parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, mesmo que tenham procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, a transação cabe no § deste art. 317, ainda que combinado com o § 2 2 do art. 327. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput, se não houver incidência do art. 327, § 2 2 , do CP; cabe no 5. 22 , ainda que haja incidência do art. 327, § 2 2 , do CP (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Corrupção  passiva

(caput)

■ Remissão:  A corrupção ativa é prevista, como infração separada e independente, no art. 333 do CP. ■ Objeto jurídico: A Administração Pública, especialmente a sua moralidade. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ 1 2 e 2 2 do CP), ainda que fora da função ou antes de assumi-la, desde que pratique o crime em razão da função pública. Contudo, o particular pode ser co-autor ou partícipe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (CP, arts. 29 e 30). ■ Sujeito passivo: O Estado, a entidade de direito público e a pessoa prejudicada. ■ Tipo objetivo: São três as ações previstas: a. solic/tar(pedir); b. receber (aceitar, entrar na posse); c. aceitar promessa (anuir, concordar com a proposta). O objeto material é a vantagem indevida.  A respeito, divide-se a doutrina, e ntendendo-se ser  apenas a vantagem patrimonial, como dinheiro ou qualquer utilidade material ( HuNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 370) ou qualquer espécie de benefício ou de satisfação de desejo (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1103; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 250). Indevida é a vantagem que a lei não autoriza. A solicitação, recebimento ou aceitação de promessa, deve ser   para si (para o próprio agente) ou para outrem (vide Tipo subjetivo). E pode ser solicitada direta (pelo próprio funcionário) ou indiretamente ( mediante interposição de outra pessoa). A solicitação tanto pode se r  feita expressamente como disfarçada ou veladamente. E imprescindível, sempre, que seja em razão dela (função pública do agente), ainda que fora da função ou antes de assumi-la. 0 que se pune é o tráfico da função pública. Assim, a solicitação, recebimento ou aceitação deve ser para a prática ou omissão de ato inerente à sua função. E indiferente, porém, que a contraprestação visada seja ato legal e regular  (será a chamada corrupção imprópria) ou não (neste caso, denominada corrupção  própria). Todavia, como ressalva a doutrina, "as gratificações usuais, de pequena monta, por serviços extraordinários (não se tratando, é bem de ver, de ato contrário à lei), não podem ser consideradas material de corrupção" ( HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 370; no mesmo sentido: H. FRAGOSO, Lições de Direito

Para fatos  posteriores a 12.11.2003, não mais caberá a suspensão, já que a pena do caput  do art. 317 passou para reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa (vide Anexo XI).

Art. 317

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Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1105; DAMÁSIO DE JESUS, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 135; MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 251; e Júuo F. MIRABETE, para quem "aplica-se, na hipótese, o princípio da insignificância ou da bagatela", Manual de Direito Penal, 1996, v. Ill, p. 314). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontad e livre e consciente de praticar as ações previstas, e o elemento subjetivo do tipo implícito na expressão "para si ou para outrem". A doutrina tradicional divide-se, indicando o "dolo específico" ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 251) ou "genérico" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1106; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 371). Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva solicitação, recebimento ou aceitação. Nas formas de receber e aceitar, há a prática, por outra pessoa, do crime de corrupção ativa (CP, art. 333). , ■ Tentativa: E discutível a sua admissibilidade. ■ Crime putativo provocado: Vide nota ao art. 17 do CP, sob igua l título. ■ Concurso de pessoas: Quanto à co-autoria ou participação de particulares, vide nota acima, sob o título Sujeito ativo. ■ Confronto: Se, em vez de solicitação, há exigëncia do agente, vide art. 316,  c a put, do CP (concussão). 0 corruptor incide no art. 333 do CP (corrupção ativa). ■ Pena: Reclusão, de um a oito anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Entendemos que se faz necessária, em tese, a apresentação da defesa preliminar (CPP, art. 514), em razão da atual redação do art. 323, I, do CPP ( CELSO DELMANTO, "A defesa preliminar do funcionário público e o novo sistema processual penal", in RF  266/115 e RT  526/479;  jurisprudência: STF, R T J  114/1052). ■ Noção: É a chamada corrupção própria exaurida. Ocorre quando o funcionário, em conseqüência da vantagem ou promessa (vide nota ao caput), efetivamente: a. retarda (atrasa) ato de oficio; b. deixa de praticar qualquer ato de ofício (omite); c. ou pratica infringindo dever funcional  (pratica ato que viola dever de sua função). ■ Pena:  A do caput é aumentada de um terço. ■ Ação penal: Igual à do caput.

Figura qualificada

(§ 1°)

Figura  privi/egiada (§ 2°)

 

Figura qua/ifi-  cada especial 

ou retarda ato de ■ Noção: Nesta figura, o funcionário  pratica, deixa de praticar ofício, com infração de dever funcional (vide nota ao § 1 2), mas o faz cedendo a  pedido ou influência de outrem. O agente transige em seu dever não por visar a uma vantagem direta, mas em razão de  pedido ou influência de terceira pessoa, a quem lhe interessa agradar ou adular. ■ Confronto: Se transige, por indulgência, em responsabilizar subordinado, vide CP, art. 320. ■ Pena: E alternativa: detenção, de três meses a um ano, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Faz-se necessária a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, art. 514). ■ Aplicação: Tratando-se de ocupante de cargo em comissão, função de direção ou assessoramento, vide nosso comentário ao § 2 2 do art. 327 do CP.

Jurisprudência ■ O recebimento é infração bilateral: Na modalidade de recebero crime é bilateral,

de forma que não é possível a condenação dos passivos, quando os corruptores ativos foram absolvidos (H. FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 1979, v. I, n 2 114). ■ Em razão da função: Não se tipifica o crime deste art. 317 se a execução dos atos não era inerente à função e ofício do funcionário (TJSP, RJTJSP99/428). Embora o crime possa ser praticado antes mesmo de o agente assumir função pública, mas em razão dela, deve ficar demonstrado que o acusado iria, efetivamente, assumi-la (TJSP, RT791/589). Na modalidade de solicitar, pouco importa que o agente não tenha assumido função pública ou que não t enha recebido qualquer forma de pagamento, já que se trata de crime formal de mera conduta (TJSP, mv — RT  774/570).

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Arts. 317 e 318

■ Concurso de pessoas: Caracteriza-se a participação no comportamento omissivo penalmente relevante do réu que, como delegado de polícia e responsável pelo serviço de identificação civil, ciente da conduta delituosa perpetrada por sua concubina e subordinada, empresta ares de legalidade à cobrança indevida de valores para expedição de cédula de identidade civil (TJMG, RT774/646). ■ Ato de ofício: Para a configuração da corrupção passiva deve ser apontado ato de ofício do funcionário, configurador de transação ou comércio com o cargo então por ele exercido (STF, Pleno, mv,  APn 307-3-DF, j. 13.12.94, caso Collor). ■ Em proveito da administração: Não configura o art. 317 se a importância não foi recebida para si ou para outrem, mas em proveito do próprio serviço público (TJSC, RT 527/406). ■ Gratificação: Excluem-se da incriminação de corrupção pequenas doações ocasionais recebidas pelo funcionário, em razão de suas funções (TJSP, RT  389/93,

761/592).

■ Pedido de reembolso: Não configura crime a solicitação de importância pequena, para reembolso das despesas feitas com combustível na realização de diligência (TJSP, RT  579/306). ■ Consumação: Na forma de solicitar é crime de mera conduta e seu momento consumativo se dá com a simples solicitação da vantagem indevida (STJ, RT  734/646; TRF da 4 2 R., RT  784/741; TJSP, RJTJSP  104/426, RT  686/320, 648/265), sendo irrelevante a concordância da pessoa a quem dirigida a solicitação ou a entrega concreta e material daquilo que foi solicitado (TJSP, RT718/372). ■ Denúncia: Deve descrever a relação entre a "vantagem econômica" recebida ou aceita e a prática ou omissão de fato inerente à fun ção pública do agente, sob pena de trancamento da ação penal por falta de justa causa (TRF da 12 R. , RT783/756; TJSP, RT  761/592). No mesmo sentido: STF, Inq. 785-4/DF, j. 8.11.95, mv, DJU  7.12.00, p. 11, in  Bol IBCCr  99/516. ■ Vendas de carteira de motorista: Vendida por funcionário público é corrupção própria (§ 1 2 ) e não estelionato, ainda que o corruptor ativo não seja condenado (TJSP, RT  536/306). ■ Vantagem impossível: Embora o crime seja de natureza formal, não se tipifica se a vantagem desejada pelo agente não é da a tribuição e competência do funcionário (TJSP, RT  538/324, 526/356, RJTJSP  160/306). ■ Figura qualificada do §  1  2: Há quando o funcionário, em virtude da aceitação de promessa de vantagem, omite-se, efetivamente, na prática de atos de seu ofício, infringindo o dever funcional (TFR, Ap. 3.656, DJU 27.7.79, p. 5574). ■ Figura privilegiada do § 22 : Para a sua configuração, o agente funcionário deve ceder a pedido ou influência de outrem, e não por indulgência, pois, nesta última hipótese, o delito seria o do art. 320 do CP (TFR, RCr 901, DJU  14.10.82, p. 10363). ■ Corrupção passiva e concussão: Se não houve exigência por parte do agente, mas mera solicitação de propina, é corrupção passiva e não concussão (TJSP, RT  736/618). ■ Corrupção passiva e contrabando: Policiais que, mesmo fora do horário de serviço, recebem vantagem ilícita para fazer segurança de contrabando, sem dele participar diretamente, não praticam co-autoria de contrabando, nem mera facilitação deste crime, mas sim corrupção passiva (TRF da 2 2 R., JSTJ e TRF6/354). ■ Corrupção passiva e falsa perícia: A simples solicitação de vantagem indevida formulada por perito caracteriza o delito de corrupção passiva, sendo a eventual falsidade do laudo mero exaurimento e configurando causa especial de aumento de pena do § 1 2 (TJSP, RT  686/319). ■ Competência: Corrupção passiva de patrulheiro federal é da competência da Justiça Federal (TJSP, RT  702/337). FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena — reclusão, de três a oito anos, e multa.

Arts. 318 e 319

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Facilitação de ■ Alteração: Pena de reclusão aumentada pela Lei n° 8.137/90 (Lei dos Crimes contrabando contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo). oudescaminho ■ Noção: O CP destaca, como figura especial, a participação de funcionário

público, com infração de dever funcional, no crime de contrabando ou descaminho (CP, art. 334). ■ Objeto jurídico: A Administração Pública. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público (vide nota ao art. 327 e §§ 1 2 e 22 do CP), com dever funcional de repressão ao contrabando ou descaminho. No entanto, o particular pode ser co-autor ou participe, desde que tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor (CP, arts. 29 e 30). ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: Incrimina-se a facilitação (tornar fácil, auxiliar, afastar dificuldades) da  prática de contrabando ou descaminho (vide nota ao art. 334 do CP). A conduta pode ser comissiva ou omissiva. A facilitação precisa ser  com infração de dever  funcional  do agente, pois, se não houver transgressão do dever de sua função, poderá haver participação no crime do art. 334 do CP, mas não a caracterização da presente figura do art. 318. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de facilitar, com consciência de estar infringindo o dever funcional. Na corrente tradicional é o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a efetiva facilitação, ainda que não se consume o contrabando ou descaminho. ■ Pena: Reclusão, de três a oito anos, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada, sendo o processo da competência da Justiça Federal.

Figura qualificada

■ Aplicação: No caso de ocupante de cargo em comissão, função de direção ou

Jurisprudência

■ Sujeito ativo: Não basta a condição de funcionário público, pois se exige, ainda, que o agente viole o seu dever funcional (TFR, Ap. 6.428, DJU  18.9.86, p. 16966).

assessoramento, vide § 22 do art. 327 do CP.

0 agente deve ter, por lei, o dever funcional de reprimir o contrabando ou descaminho (TER, RTFR  61/104). ■ Mero descumprimento: O simples fato de descumprimento do dever funcional, concernente à vistoria na oportunidade da saída do cais, não pode conduzir à conclusão da ocorrência do delito do art. 318 do CP (TFR, Ap. 2.896, DJU  6.6.80, p. 4157). ■ Consumação: Consuma-se o crime do art. 318 com a efetiva facilitação, independentemente da consumação do contrabando objetivado pela conduta (STF, RT  616/386; TFR, Ap. 5.985, DJU 25.10.84, pp. 17895-6). ■ Extinção da punibilidade:  A extinção da punibilidade do descaminho, pelo pagamento dos tributos, não se estende ao crime de facilitação deste art. 318, que lhe seja conexo (STF, RE 93.921, DJU 6.5.83, p. 6028). ■ Competência: E da Justiça Federal, ainda que o funcionário seja estadual (TJSP, RT 410/123).

PREVARICAÇÃO Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa. Prevaricação

 2

■ Transação: De acordo como art. 2 , parágrafo único, da Lei n° 10.259, de 12.7.01,

em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior 

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Código Penal

Art. 319

a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n 2 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até do is anos, mesmo que tenham procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, a transação cabe neste art. 319, ainda que combinado com o § 22 do art. 327. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, mesmo que haja combinação com o art. 327, § 2 2, do CP (art. 89 da Lei n°9.099/95). ■ Objeto jurídico:  A Administração Pública. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público (vide nossas notas ao art. 327 e §§ 1 2 e do CP). ■ Sujeito passivo: 0 Estado. ■Tipo objetivo: São três as modalidades previstas: a. Retardar, indevidamente, ato de ofício. O funcionário atrasa, delonga, não praticando o ato em tempo útil ou excedendo os prazos legais. b. Deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. O agente omite, não pratica, definitivamente, o ato. c. Praticá-lo contra disposição expressa de lei. O funcionário pratica o ato, embora haja expresso mandamento legal em contrário.  Ato de oficio "é aquele que se compreende nas atribuições do funcionário, ou em sua competência, ou seja, ato administrativo ou judicial"  ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 258) . Nas duas primeiras modalidades (a e b) , a omissão ou retardamento é feito indevidamente, ou seja, de modo indevido, injustificado ou ilegal. Na última modalidade (c), há prática de ato, mas não é ato de seu dever, e, sim, ato que transgride disposição expressa constante de lei (não de regulamento), "escoimada de qualquer dúvida ou obscuridade" ( HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1958, v. IX, p. 376). Na prevaricação, a conduta é para satisfazerinteresse ou sentimento pessoal (de natureza material ou moral), finalidade que marca o dispositivo e o diferencia de outros delitos contra a Administração Pública (vide Tipo subjetivo). Naturalmente, não haverá este crime se o agente retarda ou omite ato de ofício que, se praticado, poderia acarretar a responsabilidade penal ou administrativa dele próprio (ex.: retardar a prestação de contas para encobrir seu próprio desfalque). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontad e livre e consciente de praticar as ações ou omissões indicadas, e o elemento subjetivo do tipo expresso pela especial finalidade de agir ("para satisfazer interesse ou sentimento pessoal"). Na doutrina tradicional é o "dolo específico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Com o efetivo retardamento, omissão ou prática. ■ Tentativa:  Admite-se na forma comissiva, mas não na omissiva. ■ Confronto: Há delitos semelhantes em outras leis penais especiais, como na de produção de açúcar e álcool (art. 3 2 do Decreto-Lei n° 16/66) e na do Sistema Financeiro Nacional (art. 23 da Lei n° 7.492/86). ■ Pena: Detenção, de três meses a um an o, e multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Faz-se necessária a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, art. 514). Figura

qualificada Jurisprudência

■ Aplicação: Tratando-se de ocupante de cargo em comissão, função de direção ou assessoramento, vide § 22 do art. 327 do CP. ■ Tipo subjetivo: 0 interesse ou sentimento pessoal é essencial à tipificação (STF, RT727/439, RTJ  111/289; STJ, CEsp, Inq. 44, DJU  17.5.93, p. 9262, in RBCCr3/258; TRF da 4 a R., Inq. 59.991, DJU  17.4.96, p. 25005, in RBCCr  15/410; TJSP, Pleno, RT  537/269; TACrSP, RJDTACr 11/196). A prevaricação exige "dolo específico", sendo necessário que a prova revele que a omissão decorreu de afeição, ódio, contemplação, ou para satisfazer interesse, e não por erro ou dúvida de interpretação do agente (TFR, RCr 895, DJU  14.10.82, p. 10363). Não se pode dizer que se omitiu

Art. 319

Código Penal

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por sentimento pessoal, se havia duas versões e optou por tomar as providências indicadas por uma delas (TACrSP, RT622/296).  A recusa em cumprir requisição para prestar informações ao Ministério Público não caracteriza o crime do art. 319,  pois ausente o dolo específico consistente em satisfazer interesse ou sentimento pessoal (TACrSP, RT749/677).  Além do dolo específico, é necessária a consciência de que o ato praticado contraria expressa disposição legal, devendo a prova dos autos revelar que o ato comissivo decorreu de afeição, ódio ou contemplação para satisfazer interesse ou sentimento pessoal; se, ao contrário, ficar demonstrado que agiu movido pelo senso de cumprimento do dever, não há falar em prevaricação, pois mera negligência não caracteriza o delito (TJMG, RT780/656). ■ Requisitos da denúncia:  A denúncia precisa indicar qual a omissão e sua natureza, se a conduta foi por interesse ou por sentimento pessoal, pois são elementos necessários à configuração do delito do art. 319   (STF, RT 589/436; STJ, RHC 8.479-SP, DJU 28.2.00, p. 93, in Bol. 1BCCr 89/439, JSTJ e TRF68/377, mv— RT  714/431; TJSP, RT612/310; TACrSP, RT732/650). ■ Falta disciplinar: Não basta para a tipificação, sendo indispensável o elemento subjetivo do art. 319   (STF, RTJ94/1; TJSP, RT612/310). ■ Desídia: Mera desídia não configura (TRF da 1 2 R., HC 23.178, DJU 3.12.92, p. 40764, in RBCCr  1/228; TJSP, RT 543/342; TJMT, RT 767/643). Não há crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência, comodismo, preguiça, erro ou negligência, sem o propósito deliberado de retardá-los (TACrSP, Julgados 71/320, 69/209). ■ Erro: 0 erro ou desatenção na interpretação da lei pode excluir o crime; quanto ao juiz, a boa ou má interpretação que dá à lei não basta para configurar (STF, RTJ  94/25 e 41). 0 erro ou a simples negligência não configura o delito (TAPR, RT  486/356). ■ Contra disposição expressa de lei: Na modalidade de praticar ato contra disposição expressa de lei, é necessário que antes se defina a própria legitimidade da norma legal que veda o ato incriminado (TJSP, RF256/361). E indispensável que o ato retardado ou omitido se revele co ntra disposição expressa de lei (TACrSP, RT  728/540). Servidores estaduais que deixam de atender ordem de Procurador da República, que os requisita para prestar serviços em inquérito civil, não praticam prevaricação, pela inexistência de norma legal que imponha o acatamento da aludida requisição (TRF da 32 R., Inq. 157 (96.03.066254-2), DJU 26.8.97, p. 67424, in RBCCr 20/398). ■ Ato de ofício: É imprescindível que o agente esteja no exercício da função (TACrSP, Julgados 71/290; TJSP, RT  544/347). Se a ordem judicial não pode ser  materialmente cumprida pelo servidor, por ausência de competência na sua esfera de atribuições, inexiste crime de prevaricação (TRF da 1 2 R., HC 5.363, DJU 19.4.93, p. 13421, in RBCCr2/242; TRF da 4 2 R., RT774/713; TAPR, RT486/357).  Ato de ofício é todo ato que co rresponde à competência e atribuição do funcionário (TACrSP, RT  507/399). ■ Animosidade: O retardamento por animosidade ao solicitante revela satisfação de sentimento pessoal (TJSP, RT 520/368). ■ Dificuldades burocráticas: Não se confundem com retardamento doloso (STJ, JSTJ e TRF68/377; TACrSP, RJDTACr 30/349). ■ Juiz do trabalho: Não comete o crime deste art. 319, em face do  princípio da insignificância, o  juiz presidente de Junta que, para consecução de tarefas mais importantes, deixa de praticar atos, embora de ofício, delegando-os aos juízes classistas (TRF da 5 2 R., Pleno, RT725/681). ■ Prefeito:  A utilização da frase "estamos com você" e de símbolo próprio, por parte de prefeito, em placas de obras públicas, não configura prevaricação, pois foram retirados depois de representações junto à Câmara Municipal e a frase, redigida no plural, pode significar a administração como um todo (TJSP, RT728/616-7). Prefeito que expede medida provisória não pratica ato de ofício, pois não está dentro das

Código Penal

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Arts. 319 e 320

atribuições de seu cargo, o que torna a sua conduta atípica, inclusive por não ter  causado dano (STJ, RT746/560). ■ Delegado de polícia: Inexistindo norma que o obrigue a autuar em flagrante todo cidadão apresentado como autor de ilícito penal, considerando seu poder discricionário, não há se falar em prevaricação (TACrSP, RT  728/540, 748/639). Devendo buscar elementos que sirvam de base à instauração da ação penal, o delegado pode juntar os documentos que entenda pertinentes aos fatos da investigação, não se podendo falar, nesta hipótese, de prática do delito do art. 319 (STJ, RT783/588). Pratica prevaricação delegada que, em caso de porte ilegal de arma, deixa de lavrar  termo cricunstanciado ou instaurar inquérito e devolve a arma apreendida, para satisfazer interesse pessoal e sentimento de amizade amplamente comprovados (TJRO, mv — RT 772/677). ■ Oficial de Cartório de Registro de Imóveis: Os mandados judiciais não estão dispensados do controle administrativo feito pelo oficial em todos os títulos que lhe são endereçados, não se caracterizando prevaricação se argüiu dúvida quanto à capacidade das partes ou a requisito formal (TACrSP, RT719/426). ■ Funcionário de tabelionato: Comete o crime se, para satisfazer sentimento ou interesse pessoal, reconhece firma posta em certificado de registro de veículo sem a presença de seu signatário, contrariando o disposto no art. 369 do CPC  (TACrSP RT  781/613). ■ Mandado de segurança: O descumprimento por autoridade administrativa de sentença proferida em mandado de segurança configura, em tese, o delito (TRF da 1 2 R., HC 11.161, DJU 12.3.90, p. 3891). ■ Prevaricação e desobediência: Se o ato de desobedecer não se refere às atividades exercidas pelo funcionário, configura-se o art. 330 do CP; se a ordem descumprida diz respeito à sua atividade funcional propriamente dita, tipifica-se o art. 319 (TACrSP, RJDTACr 27/218). Pratica o delito do art. 319 o funcionário público que, nesta qualidade, deixa de cumprir ordem legal; agindo como particular, caracteriza-se o crime de desobediência (TAMG, HC 11.307, j. 4.1.89). ■ Prevaricação e peculato: Não pratica peculato, nem mesmo o de uso, mas prevaricação, o serventuário da justiça que retarda atos de ofício para satisfazer  interesse próprio, não dando ao dinheiro recebido das partes a sua destinação, e só o devolvendo quando por elas pressionado (TJSP, mv — RT 505/305). ■ Absorção:  A prevaricação não pode absorver crime mais grave (TJSP, RJTJSP  106/429), ■ Ação penal: Nos crimes funcionais, é imprescindível a notificação prévia do acusado para apresentar resposta (CPP, art. 514), visando evitar queixas infundadas contra servidores públicos (STJ, RT708/374). CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Condes-  cendência criminosa

■ Transação: De acordo com o art. 2 2, parágrafo único, da Lei n°10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2, caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, tenham ou não procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais

Arts. 320 e 321

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Código  Penal

(Federais)].  Assim, mesmo havendo procedimento especial (CPP,  arts. 513 e ss.), a transação cabe neste art. 320, ainda que combinado com o § 2 2 do art. 327. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, mesmo que haja incidência do art. 327, § 2 2 , do CP (art. 89 da Lei n 2 9.099/95). ■ Objeto jurídico: A Administração Pública. 2 2 ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público  (vide notas ao art. 327 e §§ 1 e 2 do CP), superior hierárquico do funcionário infrator. ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: O art. 320 contém duas modalidades: a. Deixar de responsabilizar  subordinado que cometeu infração no exercício do cargo. 0  agente, embora tenha competência, deixa de responsabilizar, isto é, não promove a apuração da falta n em aplica ao subordinado as cominações legais. b. Não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte competência. Embora não tenha competência para responsabilizar o infrator, o agente não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. É pressuposto do delito que o subordinado haja cometi do infração (administrativa ou penal) no exercício do cargo. Deve, portanto, existir  relação entre a infração e o exercício do cargo. Em ambas as modalidades deste delito, a omissão do agente deve ser por  indulgência, ou seja, por tolerância ou condescendência (vide Tipo subjetivo). ■ Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de omitir. Todavia, entendemos que há no tipo, ainda, o elemento subjetivo referido pelo motivo de agir ("por indulgência"). Na doutrina tradicional indica-se o "dolo genérico". Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a omissão. ■ Tentativa: Inadmissível. ■ Confronto: Se a omissão é para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, art. 319 do CP. Tratando-se de omissão em relação ao crime de tortura, art. 1 2 , § 2 2 , da Lei n° 9.455/97. ■ Pena: É alternativa: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Faz-se necessária a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, art. 514). Figura qualificada

■ Incidência: Na hipótese de ocupante de cargo em comissão, função de direção

Jurisprudência

■ Fuga de menor da Febem:  Ainda que se trate d e mera infração administrativa por  parte do funcionário que devia vigiá-lo, a sua falta de apuração afronta, em tese, a este art. 320 (TACrSP, RT701/321).

ou assessoramento, vide CP, art. 327, § 22

.

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qual i dade de funcionário: Pena — detenção, de um a três meses, ou multa. Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo: Pena — detenção, de três meses a um ano, além da multa. ■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n°10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 ,  caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da

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Código Penal

Art. 321

Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, mesmo que tenham procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)].  Assim, a transação, além de caber no caput  deste art. 321, também caberá no parágrafo único, ainda que haja incidência do art. 327, § 2 2 , do CP. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput e no parágrafo único, mesmo que combinados com o art. 327, § 22, do CP (art. 89 da Lei n° 9.099/95).  Advocacia administrativa

(caput)

■ Objeto jurídico: A Administração Pública. ■ Sujeito ativo: Não obstante a rubrica indicar "advocacia" administrativa, o sujeito

ativo não precisa ser advogado. Deve, porém, ser funcionário público (vide notas ao art. 327 do CP). Admite-se a participação ou co-autoria de particulares, desde que eles tenham conhecimento da qualidade de funcionário público do autor (CP, arts. 29 e 30). ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: O núcleo é patrocinar, que tem a significação de pleitear, advogar, defender, apadrinhar interesse alheio. A ação pode ser exercida direta (pelo próprio funcionário) ou indiretamente (com a interposição de terceira pessoa). Pune-se o comportamento do agente que patrocina interesse privado, interesse esse que pode ser justo ou não, lícito ou ilícito (vide nota ao parágrafo único). O interesse deve ser  de terceira pessoa e não do agente, como faz ver o verbo empregado na definição do delito. O patrocínio deve ser realizado  perante a Administração Pública, valendo-se da qualidade de funcionário. Como anota HUNGRIA, o agente patrocina "junto a qualquer setor da administração (e não apenas na repartição em que está ele lotado), valendo-se de sua qualidade, ou seja, da facilidade de acesso junto a seus colegas e da camaradagem, consideração ou influência de que goza entre estes" (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 383). Para MAGALHÃES NORONHA, este delito poderia ser praticado também por omissão (  Direito Penal, 1995, v. IV, p. 265). ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade livre e consciente de patrocinar. É o "dolo genérico" na doutrina tradicional. Não há forma culposa. ■ Consumação: Com a prática de ato que demonstre o patrocínio, sem dependência do resultado da conduta. ■ Tentativa: Teoricamente admissível, mas de difícil ocorrência na prática. ■ Confronto: Se a advocacia administrativa é praticada perante a administração fazendária, art. 3 2 , Ill, da Lei n° 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo). Se a advocacia administrativa der  causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier  a ser decretada pelo Poder Judiciário, art. 91 da Lei n 2 8.666/93. ■ Pena: É alternativa: detenção, de um a três meses, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Faz-se necessária a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, art. 514).

Figura qua/ili-  cada (parágra-  fo ún/co)

■ Noção: Se é ilegítimo o interesse que o agente patrocina. O agente precisa ter  conhecimento da ilegitimidade, ainda que baste o dolo indireto. ■ Pena: Detenção, de três meses a um ano, cumulada com a multa do caput. ■ Ação penal: Igual à do caput.

Figura qua//fi-  cada especial 

■ Incidência: Tratando-se de agente ocupante de cargo em comissão, função de

direção ou de assessoramento, vide nosso comentário ao CP, art. 327, § 2 2 .

Jurisprudência ■ Patrocínio: Patrocinar é advogar, amparar, apadrinhar ou pleitear interesse de

outrem; a antecipação de pagamento de obra, determinada por prefeito, não configura advocacia administrativa (TJSP, RT 488/308). ■ Atos privativos de advogado: O delito se caracteriza quando o agente pleiteia, advoga, a causa de alguém, em processo administrativo, fazendo petições, razões, acompanhando processo, fazendo pedidos, ou seja, praticando atos privativos de

Arts. 321 e 322

Código Penal

642

advogado, e não quando proporciona aposentadoria rural a pessoas que não exerciam tal atividade (TRF da 3 2 R., RT 748/725). ■ Sujeito ativo: Este crime do art. 321 do CP somente pode ter como agente funcionário público, salvo a hipótese de co-autoria ou participação (TACrSP, RT  467/356). ■ Valendo-se da condição: Não basta que o agente ostente a condição de funcionário público, pois é necessário e indispensável que pratique a ação aproveitandose das facilidades que sua condição de funcionário lhe proporciona (TACrSP, Julgados 81/128, RT  400/316). ■ Juiz:  A denúncia deve apontar a causa ou causas de interesse de qualquer  pessoa que tenha, perante a Administração Pública, sido patrocinada pela acusada, valendo-se da sua condição de magistrada (TRF da 52 R., RT 725/680-1). ■ Xerox para advogado: O crime do art. 321 exige para a sua tipificação transparente e inequívoca defesa de interesse alheio, não se configurando com o simples pedido de manuseio de autos de processo, formulado ostensivamente por funcionário público, para extrair cópias e encaminhar a advogad o residente em localidade distante (TRF da 1 2 R., RCr 19.937, DJU29.10.92, p. 34855, in RBCCr2/251). VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA Art. 322. Praticar violência, no exercício de funç ão ou a pretexto de exercê-la: Pena — detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, mesmo se houver combinação com o art. 327, § 2 2 , do CP (art. 89 da Lei n° 9.099/95). Violência arbitrária

■ Vigência: É controvertida a vigência do art. 322 do CP, após a edição da Lei n° 4.898/65. Duas correntes existem a respeito: a. O art. 322 do CP não foi revogado pela Lei n°4.898/65 (MAGALHÃES NO RONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 272; STF, R T J  101/1208, 62/266, 56/133, 54/304; TACrSP, Julgados 86/388; TJRJ, RT  520/466; TJSP, RT511/322). b. O art. 322 foi revogado (DAMá sIO DE JESUS, Questões Criminais, 1981, p. 14; GILBERTO e VLADIMIR P. FREITAS,  Abuso de Autoridade, 1995, p. 156; JúLlo F . M IR AB ETE , Manual de Direito Penal, 1996, v. III, p. 330; PAULO L. NOGUE IRA, Questões Penais Controvertidas, 1979, p. 121; TEclo LINS E SILVA, Liberdade e Abuso de Poder  na Repressão à Criminalidade, 1980, n° 22; TJSP, RT  592/326, 512/343; TJSC, JC  68/404; TACrSP, RT 489/354). ■ Objeto jurídico: O Estado e a pessoa que sofre a violência. e ■ Sujeito ativo: Somente o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ do CP), mas não há necessidade de que ele seja policial. Admite-se a participação ou co-autoria de particulares, desde que eles tenham conhecimento da qualidade de funcionário público do autor (CP, arts. 29 e 30). ■ Sujeito passivo: Primeiramente, o Estado; secundariamente, a pessoa que sofre a violência. ■ Tipo objetivo: O verbo empregado no artigo é praticar, que tem o sentido de cometer, fazer, executar. Pune-se a prática de violência, entendida esta como "a violência física exercida sobre a pessoa visada, não bastando, portanto, a simples violência moral (ameaça) ou o emprego de estupefacientes ou hipnose" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Pa rte Especial, 1965, v. IV, p. 1121). Igualmente MAGALHÃES NORONHA, para quem a ameaça, a coação moral, a vis compulsiva e o emprego de entorpecentes ou hipnóticos podem "dar lugar a outro delito, como o do exercício arbitrário ou abuso de poder" (  Direito Penal, 1995, v. IV, p. 269); ou, lembramos ainda, o crime de tortura, tipificado na Lei n° 9.455/97. A violência física, porém, abrange qualquer tipo de ofensa física contra pessoa: vias de fato, lesão corporal leve ou grave, homicídio. E requisito do tipo que a violência seja cometida: a. no exercício

Código Penal

643

Arts. 322 e 323

da função, ou seja, quando o agente está efetivamente desempenhando sua

atividade funcional específica; b. ou a pretexto de exercê-la (a função), hipótese em que o agente faz acreditar que se acha exercendo sua função, quando, na realidade, não está. A doutrina põe relevo no nome violência arbitrária do delito, de forma que estará afastada a ilicitude se a violência for cometida por motivo justo ou com base legal: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal (como nos casos de resistência, fuga etc., previstos nos   arts. 284 e 292 do CPP). ■ Tipo subjetivo: O dolo, ou seja, a vontade de praticar violência com consciência da arbitrariedade. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Não há modalidade culposa. ■ Consumação: Com a prática da violência (vias de fato, lesão etc.). Trata-se de crime material. ■ Tentativa:  Admite-se, teoricamente.  2 ■ Confronto:   Vide, também, art. 350 do CP, Leis n 4.898/65 (abuso de autoridade) e n°9.455/97 (tortura).   Vide, ainda, art. 72 da Lei n 2 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), o qual prevê que "a autoridade que impedir ou embaraçar a li berdade da radiodifusão ou da televisão, fora dos casos autorizados em lei, incidirá, no que couber, na sanção do art. 322 do CP". ■ Concurso de crimes: Determina o art. 322 que a pena da violência arbitrária seja acrescida da pena correspondente à violência. Haverá, pois, concurso material (CP, art. 69) com a lesão corporal, com o homicídio etc., só ficando absorvida a contravenção de vias de fato (LCP, art. 21). ■ Pena: Detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Faz-se necessária a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, art. 514). Figura qualificada

■ Aplicação: Tratando-se de ocupante de cargo em comissão, função de direção ou assessoramento, vide § 22 do art. 327 do CP.

Jurisprudência

■ Vigência: Vide nota anterior, sob igual título. ■ Violência física e não moral: Violência simplesmente moral, constituída pela

inti midação por ameaça, não basta ao reconhecimento do delito do art. 322 do CP, sem prejuízo de eventual configuração de exercício arbitrário ou abuso de poder  (FRANCESCHINI, Jurisprudência, 1976, v. IV, n°6.788). ■ Concurso material: Se da violência arbitrária resultam lesões corporais, o agente será punido pelos dois crimes, em concurso material (TACrSP, RT609/344).

ABANDONO DE FUNÇÃO Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. §  1 2. Se do fato resulta prejuízo público: Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa. § 22. Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena — detenção, de um a três anos, e multa. ■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n°10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, mesmo que tenham procedimen-

Art. 323

Código Penal

644

to especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)]. Assim, a transação caberá no caput e no § deste art. 323, ainda que haja incidência do art. 327, § 2  2 , do CP. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput e no § 1 2 , ainda que combinados com o art. 327, § 22 , do CP. Cabe no § deste art. 323, se não houver  combinação com o art. 327, § 2  2 (art. 89 da Lei n° 9.099/95).  Abandono de fungão

Figura qua//fi-  cada pelo pre-   )  juízo (§ 1  2 

■ Objeto jurídico:  A Administração Pública, especialmente a continuidade e regu-

laridade dos seus serviços. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ 1 2 e 22 do CP) em exercício de cargo público. ■ Sujeito passivo: O Estado. ■Tipo objetivo: Embora a rubrica do delito seja "abandono de função", a conduta que, efetivamente, se pune é abandonar cargo público. E são coisas diversas, pois a incriminação diz respeito à deserção de cargo público, que compreende a totalidade das funções, enquanto o abandono de função pública poderia significar  só o abandono de certa função, persistindo o exercício de outras. A figura penal alcança o cargo em entidade paraestatal (vide nota ao art. 327 do CP). De modo unânime, a doutrina empresta ao delito um sentido menos severo, dando-se ao núcleo abandonaro sentido de deixar ao desamparo.  Assim, assevera HUNGRIA que o delito deste art. 323 "pressupõe, necessariamente, a conseqüente acefalia do cargo, isto é, a inexistência ou ocasional ausência de substituto legal do desertor" (  Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 391). Semelhantemente, MAGALHÃES NORONHA subordina o abandono "à probabilidade de dano ou prejuízo" (  Direito Penal, 1995, v. IV, p. 275). HELENO FRAGOSO, embora considerando tecnicamente duvidoso tal entendimento, reconhece que ele "atende, sem dúvida, ao escopo da norma" (Lições de Direito Penal — Par te Especial, 1965, v. IV, p. 1124). No final da descrição legal, é expressamente ressalvado que o abandono só constitui crime fora dos casos permitidos em lei. ■ Greve: Tratando-se de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, ou seja, de greve, ainda que em serviços essenciais e por funcionário público, desde que pacífica,   vide, sobre sua atipicidade, nota Revogação no art. 201 do CP e ROBERTO DELMANTO e ROBERTO DELMANTO JUNIOR, "A greve pacífica nos serviços essenciais e o Código Penal", in Bol. IBCCr  54/13-14, mai./97. ■ Tipo subjetivo: O dolo, que consiste na vontade de abandonar, com consciência de que poderá acarretar dano à Administração. Na escola tradicional indica-se o "dolo genérico". Inexiste punição a título de culpa. ■ Consumação: Com o abandono por tempo relevante, com probabilidade de dano à Administração. E desnecessária a efetividade do dano. ■ Tentativa: Inadmissível. ■ Pena: É alternativa: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Faz-se necessária a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar (CPP, art. 514). ■ Noção: Se do fato resulta prejuízo público. Existem duas correntes a respeito: a. é o prejuízo social ou coletivo, diverso do que resulta, necessariamente, do abandono ( MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 1995, v. IV, p. 278); b. é o prejuízo que "afeta os serviços públicos ou interesse da coletividade" (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1125). ■ Pena: Detenção, de três meses a um ano, e multa.

Figura qua//f/-  ■ Noção: Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira. Por lei, cada pe%o/u-  considera-se faixa de fronteira a situada dentro de 150 km ao longo das fronteiras garde fronteira nacionais (Lei n° 6.634/79). 2 (§2) ■ Pena: Detenção, de um a três anos, e multa.

Código Penal

645

Arts. 323 e 324

Figura qualifi-  cada especia/ 

■ Incidência: Tratando-se de agente ocupante de cargo em comissão, função de

Jurisprudência

■ Acefalia do cargo: O delito do art. 323 pressupõe deixar o cargo acéfalo, ao

direção ou de assessoramento, vide nosso comentário ao CP, art. 327, § 2  2 .

desamparo, sem alguém que possa substituir o desertor (TJSP, RT  501/276; FRANcESCHINI, Jurisprudência, 1975, v. I, n 2S 2-4). ■ Probabilidade de dano: Não se configura o delito do art. 323, sem que haja probabilidade de dano para a administração (TJSP, RT526/331). ■ Consumação: Consuma-se o delito quando a ausência injustificada perdura por  tempo suficiente para criar perigo de dano (TJSP, RT522/358).

EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-Ia, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido substituído ou suspenso: Pena — detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.  2

■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n 10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n2 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até dois a nos, mesmo que tenham procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)]. Portanto, cabe a transação neste art. 324, a inda que haja incidência do art. 327, § 2 2 , do CP (art. 76 da Lei n° 9.099/95). ■ Suspensão condicional do processo: Cabe, mesmo se houver combinação com o art. 327, § 2 2 , do CP (art. 89 da Lei n°9.099/95). ,

Exercício fun-  ciona/ /legal-  mente anteci-   pado ou pro-  longado

■ Objeto jurídico: A Administração Pública. do CP) ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ 1° e ou o funcionário exonerado (na 2 á modalidade do delito). ■ Sujeito passivo: O Estado. ■ Tipo objetivo: Duas modalidades são previstas: a. Entrar no exercício de função  pública antes de satisfeitas as exigências legais. E a hipótese de exercício antecipado. O agente foi nomeado funcionário público, mas i nicia o exercício da função (pratica atos de ofício) antecipadamente, antes de satisfazer as exigências legais. Trata-se de norma penal em branco, que é completada pelas exigências que outras leis (não regulamentos ou portarias) impõem (ex.: exame de saúde, posse etc.). b. Continuar a exercê-la (a função pública), depois de saber oficialmente que foi  exonerado, removido, substituído ou suspenso (a lei não alude ao funcionário

aposentado). Naqueles casos, há a prolongação (prorrogação) do exercício. 0 agente continua a exercer a função pública (pratica atos de ofício), mesmo depois de ter recebido comunicação oficial  informando que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso (não são incluídas as cessações por licença ou férias). A notificação deve ser pessoal, sendo imprescindível que o agente tenha conhecimento direto e certo, não bastando a dúvida. Entende-se que a comunicação oficial seria dispensável apenas na hipótese de aposentado ria compulsória, mas a aposentadori a não foi arrolada entre os casos expressos deste art. 324. A lei consigna sem autorização, ressalvando o exercício autorizado. A ilicitude também será excluída em caso de urgente necessidade de serviço, quando o agente permanece no exercício para não prejudicar a Administração.

Código Penal

Arts. 324 e 325

646

■ Tipo subjetivo: 0 dolo, que consiste na vontade de antecipar ou prolongar o exercício, com consciência da ilegalidade. Na escola tradicional é o "dolo genérico". Inexiste forma culposa. ■ Consumação: Com a prática de algum ato de ofício, antes (1 2 modalidade) ou á depois (2 modalidade). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Pena: E  alternativa: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. ■ Ação penal: Pública incondicionada. Figura qualificada

■ Aplicação: Em caso de ocupante de cargo em comissão, função de direção ou assessoramento, vide § 22 do art. 327 do CP.

Jurisprudência

■ Funcionário suspenso: Configura o delito do art. 324 a prática de atos funcionais, por escrivão suspenso, durante o período em que sabia estar suspenso (TACrSP, Julgados 79/268). ■ Funcionário afastado: Não pratica o crime do art. 324 a defensora pública que, no interior do chamado "ônibus da cidadania", requer abertura de inventário e gratuidade de justiça para pessoas carentes, sem estar afastada de suas funções, mas apenas à disposição de órgão do Poder Executivo (TJRJ, RT791/678).

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena — detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. grave. 2 §1 Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I — permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Administração Pública; II — se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2 2. Seda ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. .

■ Alteração:  A Lei n° 9.983, de 14.7.00 (  DOU de

17.7.00), que entrou em vigor  noventa dias após sua publicação, acrescentou os §§ 1 2 e 2 2 a este art. 325. ■ Transação: De acordo com o art. 2 2 , parágrafo único, da Lei n°10.259, de 12.7.01, em vigor a partir de 12.1.02, cuidando-se de pena máxima cominada não superior  a dois anos, haja ou não procedimento especial, cabe transação penal nos crimes de competência da Justiça Federal. Em face do princípio da isonomia (art. 5 2 , caput, da CR/88) e da analogia in bonam partem, entendemos que, a partir da vigência da Lei n° 10.259/01, a transação será cabível também para crimes de competência da Justiça Estadual, com pena máxima até dois anos, mesmo que tenham procedimento especial [vide nota no art. 100 do CP, sob o título Juizados Especiais Criminais (Federais)]. Assim, (Federais)].  Assim, a transação transação caberá no capute no §1  2 deste art. 325, desde que não haja incidência do art. 327, § 2 2 , do CP. ■ Suspensão condicional do processo: Cabe no caput e no § 1 2 , ainda que haja combinação com o § 2 2 do art. 327 do CP (art. 89 da Lei n° 9.099/95). V/o/acão de si-  gi/o funciona/ 

(caput)

■ Objeto jurídico: A jurídico:  A Administra Administração ção Pública, Pública, especia especialmen lmente te a regula regularidad ridade e de seu funcionamento. ■ Sujeito ativo: Só o funcionário público (vide notas ao art. 327 e §§ 1 2 e 2° do CP);

647

Código Penal

Art. 325

para a maioria dos autores, a norma também alcança o funcionário aposentado ou posto em disponibilidade (H. FRAGOSO, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1965, v. IV, p. 1131; HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, 1959, v. IX, p. 397; M A G A LH Ã E S N O R O N H A , Direito Penal, 1995, v. IV, IV, p. 285; SÉRGIO J. REZEND E e Rui STOCCO, Código Penal — Interpretação Jurisprudencial, 1977, v. V, p. 148; JÚLIO FABBRINI M IRIR ABETE , Manual de Direito Penal, 1996, v. III, p. 336), que não perde seu vínculo com a Administração. ■ Sujeito passivo: 0 Estado; eventualmente, também o particular prejudicado com a revelação. ■ Tipo objetivo: São dois os núcleos previstos: a . Revelar, que tem a significação de comunicar, transmitir, dar a conhecer a terceira pessoa. A ação pode ser feita oralmente ou por escrito, ou com a exibição de documentos. b. Facilitar (a revelação). E maneira de revelação indireta. O funcionário público, dolosamente, torna fácil a descoberta (ex.: propositadamente, não guarda, como devia, o documento sigiloso). Incrimina-se a revelação (ou sua facilitação) de fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo. E pressuposto do delito, portanto, que o agente tenha conhecimento do fato em razão do cargo, isto é, em virtude de sua específica atribuição funcional (é o chamado "segredo de ofício"). Não haverá tipificação se o funcionário houver tido ciência do fato por motivo diverso.  Além disso, disso, dizendo dizendo a lei ser fato fato que deva permanecer em segredo, é mister que se trate de fato relevante e d e segredo de interesse público, embora também possa existir um particular interessado no sigilo. Considera-se segredo o fato cujo conhecimento é restrito a limitado número de pessoas (como os funcionários que dele precisam ter informação) e em que há interesse de que seja mantido em sigilo. Obviamente, a revelação a quem já conhecia o segredo não configurará o delito. Por fim, cumpre notar, como assinala MAGALHÃES NORONHA ( Direito Penal, 1995, v. IV, p. 287), que sendo o interesse público que obriga à guarda do segredo, "tal obrigatoriedade cessa quando outro interesse público maior se levanta". ■ Tipo subjetivo:  E o dolo, ou seja, a vontade livre de revelar ou facilitar a revelação, com consciência de que o fato devia ser mantido em sigilo. Na doutrina tradicional indica-se o "dolo genérico". Não há punição a título de culpa. ■ Consumação: Quando o segredo é revelado a terceiro (1 2 modalidade) ou quando outrem fica conhecendo o segredo (2 2 modalidade). ■ Tentativa:  Admite-se. ■ Concurso de pessoas: Pode haver co-autoria e participação, mas a pessoa que simplesmente recebeu o segredo, sem ter concorrido para o crime (CP, art. 29), não é co-autor partícipe do delito. O particular pode ser co-autor ou partícipe, desde que saiba da condição de funcionário público do agente (CP, art. 30). ■ Subsidiariedade: O delito deste art. 325, caput, é subsidiário, na medida em que só se configura se não houver crime mais grave. ■ Confronto: Vide Lei de Segurança Nacional, quando o segredo for referente a interesses por ela protegidos (arts.13, 14 e 21 da Lei n 9 7.170/83). Se o segredo é de proposta apresentada em procedimento licitatório, art. 94 da Lei n° 8.666/93. Se o sigilo é referente a inquérito ou processo por crime de tóxicos, vide Lei n°6.368/76, art.17 (CELSO DELMANTO, Tóxicos, 1982, pp. 41-2). Tratando-se de sigilo concernente a energia nuclear, art. 23 da Lei n 2 6.453/77. Na hipótese de sigilo relativo ao Sistema Financeiro Nacional, vide Lei n°7.492/86, arts. 18 e 29, parágrafo único. No caso de violação de sigilo por parte de autoridade fiscal do Ministério da Economia, F azenda e Planejamento que procede a exame de documentos, livros e registros das bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, vide § 3 2 do art. 72 da Lei n° 8.021/90. alternativa: detenção, de seis meses a dois anos, ou multa (se o fato não ■ Pena: É alternativa: constitui crime mais grave). ■ Ação penal: Pública incondicionada.

jurídico: A Adminsitração Admins itração Pública , notadamente notad amente seus sistemas sist emas de informaFormas equipa-  ■ Objeto jurídico: A ções ou bancos de dados.  ) radas (§1 2 

Art. 325

Código Penal

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■ Sujeito ativo: Somente o funcionário público.   Vide, também, nota ao caput. ■ Sujeito passivo: 0 Estado; em segundo lugar, o particilar eventualmente prejudi-

cado. ■ Tipo objetivo: São três os núcleos previstos: a. permitir  (dar licença para; consentir em); b. facilitar (tornar ou fazer fácil ou mais fácil); c. utilizar (fazer uso de) . Nos dois primeiros (a e b), o agente  permite ou facilita, facilita, através de atribuição, fornecimento e empréstimo de senha, ou por  qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas aos sistemas de i nformações nformações ou bancos de dados da expressão qualquer outra forma viola, a nosso ver, o  Administração Pública. Pública.  A expressão princípio da reserva legal (ou da legalidade), previsto no art. 1 9 do CP e, em conseqüência, a regra da taxatividade, segundo a qual as leis que definem crimes devem ser precisas, marcando exatamente a conduta que objetivam punir  (vide nota 9 Efeitos do princípio ao art. 1 do CP). No terceiro núcleo (c), o agente se utiliza, indevidamente, indevidamente, do acesso restrito que, em razão do cargo, lhe foi confiado. A expressão indevidamente constitui o elemento normativo do tipo. Nas modalidades de permitir ou facilitar, a ação pode ser comissiva ou omissiva. Já na modalidade de utilizar, a ação é sempre comissiva. ■ Tipo subjetivo: E o dolo, consistente na vontade livre de permitir ou facilitar o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados (§1 2 , I) ou de utilizar-se, indevidamente, do acesso restrito (§1 2 , II). Para a doutrina clássica, é o "dolo genérico". Inexiste modalidade culposa. ■ Consumação: Ocorre no momento em que o acesso de pessoas não autorizadas é permitido ou facilitado (§1 2 , I), ou quando o acesso restrito é utilizado indevidamente (§1  2 , II). Por se tratar de crime formal, não se exige efetivo resultado (no sentido naturalístico). ■ Tentativa: Não nos parece possível em nenhum dos incisos deste § 1 2 . ■ Concurso de pessoas: Pode haver co-autoria e participação, mas aquele que apenas teve o acesso permitido ou facilitado, sem ter concorrido para o crime (CP, art. 29), não pode ser co-autor ou partícipe. O particular pode ser co-autor ou partícipe, desde que saiba da condição de funcionário público do agente (CP, art. 30). ■ Pena e ação penal: Iguais às do caput. Figura qua//fi-  1 cada (§2 9

■ Noção: Se da conduta comissiva ou omissiva resultar dano à Administração Pública ou a terceiro, a pena será de reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Causa especial  ■ Incidência: Tratando-se de ocupante de cargo em comissão, função de direção 9 de aumento  de ou assessoramento, vide § 2 do art. 327 do CP.  pena  pena Jurisprudência

docaput

■  Animus defendendi: Não há crime quando o indiciado, com animus defendendi,

remete os documentos ao procurador-geral, sem quebra do caráter confidencial (STJ, CEsp, Inq. 12, DJU  1.10.90, p. 10424). ■ Crime próprio e formal: O delito deste art. 325 é próprio e formal, porque exige a potencialidade de dano para com a Administração Pública (TACrSP, RT723/613). ■ Violação de sigilo em exames: Pratica o delito do art. 325 do CP o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns dos alunos cópias das questões que iam ser formuladas nas provas (TFR,   RTFR 61/100), ou lhes antecipa "gabaritos" com as respostas de exame vestibular (TFR, Ap. 3.608, DJU 21.6.78, p. 4543). Igualmente o servidor público, nomeado para elaborar as provas de concurso, que quebra o sigi lo destas, entregando as questões e respostas para candidato (TACrSP, RT723/613). ■ Violação em processo: Não se tratando de ação judicial que obrigatoriamente corre em sigilo, é necessário que tenha sido deferido o seu processamento em segredo de justiça (TACrSP, Julgados 69/92). ■ Relevância do sigilo: O art. 325 visa a proteger segredo relevante, cuja divulgação seja potencialmente danosa, e não interesses fúteis, carecedores de relevância  jurídica (TACrSP, Julgados 73/183).

Código Penal

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Arts. 326 e 327

VIOLAÇÃO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa. 2 ■ Revogação: Este artigo foi tacitamente revogado pelo art. 94 da Lei n 8.666/93, que pune com pena de detenção, de dois a três anos, e multa, o ato de "devassar  o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo".

FUNCIONÁRIO PÚBLICO Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1 2 . Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2 2 . A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Conceito pena/  ■ Alteração:  A Lei n° 6.799, de 23.6.80, transformou o antigo parágrafo único em § 2 2 de funcionário e acrescentou o § 2 .  A Lei n 9.983, de 14.7.00 ( DOU de 17.7.00), que entrou em 2 vigor noventa dias após sua publicação, deu nova redação ao § 1 .  público

■ Conceituação: Para efeitos penais, o conceito de funcionário público é diverso do que lhe dá o Direito Administrativo. Para o CP, é funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Para a caracterização, portanto, é desnecessária a permanência ou remuneração pelo Estado. Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos", ao passo que "o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT"; já a função pública "é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego", não exigindo concurso público, ao contrário daqueles ( Direito Administrativo, 122- ed., Atlas, São Paulo, pp. 420-2). Ao mencionar  função pública, a lei "quis deixar claro que basta o simples exercício de uma função pública para caracterizar, para os efeitos penais, o funcionário público" (H.   FRAGOSO, 2 Jurisprudência Criminal, 1979, v. II, n 250). Assim, ainda que a pessoa não seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela estará incluída no conceito penal de funcionário público, desde que exerça, de algum modo, função pública. ■ Alcance do caput: O conceito de funcionário público, inscrito no caput  do art. 327, é regra de caráter geral, aplicável a todo o CP e à legislação penal extravagante . 2 Quanto ao conceito de funcionário público dado pelo art. 84, § 1 , da Lei de Licitações Públicas (Lei n° 8.666/93), vide nota Confronto. Quanto à extensão dos §§ 1 2 e deste art. 327, vide nota em separado.

Equiparação do §  1 2

quem exercesse cargo, ■ Noção: O antigo §1 2  já equiparava a funcionário público 2 ampliou esta equiparação, emprego ou função em entidade paraestatal. 0 novo §1