DERECHO ECONÓMICO Profesora: Sra. Nicole Nehme Zalaquett INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO El derecho económico es la regulación del desempeño de los mercados. En el curso se estudiarán diversos fenómenos económicos: asimetrías de información, fallas de mercado, etc. Sin embargo, la regulación también puede presentar fallas: captura del regulador, sobrerregulación, ausencia de regulación, etc. El modelo de contratante del Código Civil es el de una persona de voluntad libre y racionalidad completa (restringiendo los vicios en el consentimiento), dotada de información completa, con igualdad entre ambas partes. Se inspira en la libre circulación de los bienes y la existencia de mercados perfectos con plena eficiencia productiva. Los paradigmas del CC son los de una sociedad simple, agraria y preindustrial . No recoge los fenómenos económicos que caracterizaron al s.XIX y especialmente el s. XX. Ante esto, surge la necesidad de dictar nuevas dictar nuevas leyes. leyes. Concepto de derecho económico Conjunto de normas jurídicas, que ordenan el ejercicio de la libertad económica de las personas y tutelan el comportamiento eficaz de los mercados. Algunas normas actúan a prori , como un modo de precaver las fallas de mercado, mercado , cuando éstas son recurrentes, por ejemplo: regulación eléctrica, de puertos, de suministros de gas, etc. Es la regulación ex ante. Pero, cuando se entiende que los mercados funcionan eficazmente, las normas operan a conductas , como por ejemplo, la regulación del consumidor y la posteriori , reprimiendo conductas, libre competencia. Es la regulación ex post. HIPÓTESIS DE MERCADOS PERFECTOS El concepto de mercado perfecto no perfecto no es puramente económico, está relacionado también con la política económica. Cuando este mercado perfecto funciona, resuelve la mayoría de los problemas asociados a los bienes y servicios. Sin embargo, este ideal no siempre se cumple. Por ende, cuando interviene interviene una regulación, regulación, la máxima es que que “el costo de la regulación nunca p uede exceder el costo asociado a la falla”. Fundamentos económicos En el modelo de competencia perfecta en la economía neoclásica, desde la formulación tradicional de Adam Smith, se asume que el mercado es un perfecto asignador de recursos, recursos, que lo hace de manera eficaz a favor del que más los valora. El precio será equivalente a la valoración que se haga del bien. El mercado asigna tanto el bien como el precio, y determina además que se produzca de manera eficiente. efici ente. De esto se distingue:
2 1. Eficiencia asignativa: asignativa : los bienes se asignan al precio que se la valoran; y el precio será el del costo de producción. 2. Eficiencia productiva: productiva: las empresas producirán los bienes de la manera más eficiente. Basta con el intercambio privado a través de un contrato para que se resuelvan las necesidades. No se requieren intermediaros ya que se tiene una información perfecta y completa para conocer la calidad del bien. Se acepta perfectamente perfectamente el valor del bien. Los mercados son, en este modelo, el centro de la economía y la política económica. De ahí que el Estado tiene una expresión mínima, sólo garantiza que los contratos funcionen bien y que se asegure su cumplimiento, que los derechos de propiedad estén bien asignados. En otras palabras, el Estado garantiza la propiedad y la eficacia de los contratos. Modelo de competencia perfecta Se caracteriza por: 1. Gran número de oferentes y demandantes: demandantes : no hay nadie con poder de mercado. 2. Producto Homogéneo: Homogéneo : los productos son sustituibles entre sí. 3. Libre movilidad de los factores productivos, productivos , incluyendo el acceso a los insumos. 4. Simetrías de información: información : no hay gran costo de búsqueda. a. Bajos o nulos costos de transacción: costos de búsqueda, de celebrar contrato y de fiscalización. b. Ausencia de externalidades: el precio refleja los beneficios y los costos. Las consecuencias de este modelo son: 1. Las empresas intervinientes son precio-aceptantes siempre existen otros oferentes y productos sustitutos.
o tomadoras de precio:
2. El grado de elasticidad (de la demanda) es alto: si sube el precio del producto de un oferente, el comprador se cambia c ambia a otro. 3. No existen barreras de entrada y de salida 4. Los costos de transacción, transacción, asociados a la obtención de información, información, son bajos bajos o nulos. 5. Las decisiones de producción (y consumo) incorporan todos los costos y beneficios esperados.
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Gráfico 1: Equilibrio a corto plazo en competencia perfecta
Cuando los Ingresos Marginales (IMg) = Precio = Costos Marginales (CMg), se detiene la producción. Se logra eficiencia privada y social: producción y asignación. Se alcanza el “Óptimo de Pareto ” en el cual no se puede realizar ningún cambio adicional
a favor de alguien sin perjudicar a su vez a otro. Los autores KALDOR/HICKS concluyeron KALDOR/HICKS concluyeron que el interviniente que quede en peor situación tiene un crédito para obtener una indemnización por ello. Supone un mecanismo para resarcirse, de modo que, existiendo esta posibilidad de reparación, no se alteraría el equilibrio óptimo. Más tarde esta idea se cuestionó ya que si el costo de indemnización es muy alto, puede incluso ser mejor soportar el daño. ¿Sucede esto a nivel empírico? 1. La oferta y la demanda tienden a concentrarse 2. Existen inelasticidades, inelasticidades, frente a las cuales las empresas tienen mayores incentivos al alza de precio. Tales inelasticidades se logran por medio de la publicidad, marcas y patentes de exclusividad. Ejemplo: productos Apple. 3. Hay barreras de entrada y de salida s alida 4. Fuertes asimetrías de información determinadas, información determinadas, en gran parte, por la presencia de costos transaccionales altos. Tenemos el caso de los bienes de búsqueda, de experiencia (que se conocen realmente al momento de uso, p. e. automóvil), y de confianza. En este sentido, el Internet viene a reducir estas asimetrías. 5. Hay externalidades 6. El problema de los bienes públicos y los recursos comunes : se da en la defensa, educación, o el suministro de agua, gas, etc.
4 INTRODUCCIÓN A LAS FALLAS DE MERCADO Aspectos generales Todos los mercados se encuentran afectos a fallas que requieren de la intervención del Estado. Pero dicha intervención no siempre se hace para corregir tales fallas, sino que sobre la base de otras consideraciones. Consideraciones no económicas: justicia distributiva, ganancias excesivas, otros valores derivados del ejercicio de la democracia. La intervención del Estado fue tradicionalmente llevada a cabo a través de regulaciones tipo comando y control (restrictivas y prohibitivas). Hoy se acepta la existencia de otro tipo de regulaciones, como incentivos de mercado, criterios pro-competencia. La competencia perfecta es sólo un modelo. La realidad es que es necesaria una regulación Hay regulación económica en caso de: 1. Fallas de mercado (típicamente, consideraciones de mercado que impiden que éste alcance su óptimo de eficiencia) 2. Ausencia de mercado (caso de los bienes públicos) 3. Limitaciones del mercado (consideraciones no económicas asociadas a justicia distributiva u otros valores colectivos) / Esta es una regulación que excede lo puramente económico Las Fallas del mercado Fontaine y Schenone: “*t+odo nuestro entusiasmo por la maravilla natural que son los precios, la manera como ellos constituyen el mecanismo espontáneo de información, cooperación e incentivos más eficiente y barato conocido por la humanidad, no impide que seamos conscientes de las veces que fracasan en su misión de informar, promover la cooperación y generar los incentivos correctos. Cuando este fracaso sucede, el gobierno debe intervenir para corregir la situación en beneficio del bienestar general: es un rol irrenunciable que le cor responde tomar al Estado”
¿Entonces, por qué se regula? Se trata de casos en que fuerzas del mercado no logran alcanzar eficiencia económica en cuanto a alcanzar bienestar económico. En resumen, un sistema de mercado implica que el bienestar social es la suma de bienestares individuales facilitados por libre intercambio. El derecho privado no otorga solución eficiente.
5 Se busca que recursos sean usados para fines, con los resultados más valiosos socialmente y al menor costo posible (eficiencia asignativa y productiva). 1ª falla: El Monopolio (natural) Es aquel mercado en que hay un solo oferente de un determinado bien o servicio. Está vinculado generalmente a barreras de entrada. Son factores del monopolio: 1. Control exclusivo de insumos esenciales 2. Economías de escala: mercados en que la función de costos es decreciente a la cantidad, es decir, a mayor producción, menor es el costo marginal de producción. Ejemplo: distribución de agua potable, gasoductos.
Gráfico 2: Economía de Escala
3. Patentes: permiten que el bien no sea sustituible por otro. Ejemplo: patente que obtiene un laboratorio para elaborar un fármaco. 4. Concesiones o licencias del Estado : otorgan exclusividades para prestar cierto servicio. El monopolio maximiza beneficios eligiendo un nivel de producción en que el ingreso marginal es igual al costo marginal:
Gráfico 3: Monopolio
6 Entonces, ¿cuál es la falla de mercado? El mercado falla pues el monopolista, actuando eficientemente, reduce producción y sube precios por sobre el costo marginal. Los costos marginales y medios de producir unidades adicionales decrecen mientras más se produce, debido a economías de escala, de ámbito y relevancia de costos fijos en producción total Consecuencias del monopolio 1. Transferencia de rentas desde consumidor a productor (apropiación de excedente) 2. Amenaza de “descreme”: al haber un incentivo de cobrar precios altos, el monopolista prefiere cubrir sólo una demanda que esté dispuesta a pagar un precio alto. Hay una tendencia a segmentar la demanda. También, el monopolista puede cubrir fácilmente el costo fijo inicial (p. e. infraestructura). 3. Pérdida irreparable de eficiencia Soluciones al Monopolio Natural 1. Propiedad estatal. El monopolio estatal, sin embargo, tiene los mismos incentivos que el monopolio privado. Ejemplo :YPF Argentina 2. Propiedad privada con regulación. Se realiza a través de a. Fijaciones de precios: el regulador crea una empresa para que comporte como una competitiva, se simula la competencia. b. Obligaciones de cobertura o de interconexión c. Competencia por la cancha: el monopolista tenderá a sacar del mercado a la otra empresa competidora, comprándola, llevándola a juicio, bajando sus precios notablemente, etc. La dificultad se presenta al determinar qué partes del mercado realmente monopolio natural 3. Aplicación rigurosa de legislación sobre libre competencia : es una solución que ataca ex post las fallas, a través de la imposición de fuertes sanciones pecuniarias. 4. Laissez-faire total: fue lo que se dio en el período de la revolución industrial. 2ª falla: Externalidades Una actividad no sólo involucra costos individuales, también existen costos sociales (medioambientales, de contaminación, paisaje, salud, etc.).
7 Por externalidades entendemos la influencia de las acciones de unas personas en el bienestar de otras. Existen externalidades positivas y negativas . Definición: “El costo o beneficio (privado) de la o las personas que toman una decisión o adoptan una conducta no es coincidente con el costo o beneficio para la sociedad”. Externalidades negativas Circunstancias no internalizadas en costos de quienes toman la decisión y que generan molestias o daños para los demás (v. gr. contaminación). Hay un precio mentiroso: a la sociedad le cuesta más. Al ser precio más bajo, hay sobreproducción. Si se consideraran las externalidades en costo marginal, se produciría menos. Cuando no se consideran, se produce por sobre la cantidad eficiente. “Cuando la actividad de un productor impone costos en terceras personas que no están
reflejadas (o internalizadas) en el precio que él cobra por sus productos, se provoca una equivocada asignación de recursos, es decir, los compradores del producto no pagan por él el verdadero costo social de modo que el bien es producido y distribuido en una cantidad mayor que lo que es socialmente apropiado . (J. J. Romero). ”
Ejemplo: la regulación del tabaco. Externalidades positivas Los dueños no internalizan todos los beneficios de sus actos. Se produce menos de lo deseable. Por tanto, la regulación interviene incentivando o estimulando la actividad , generalmente a través de subsidios. Ejemplo: subsidio a la conservación de monumentos nacionales. Externalidades en la producción o en el consumo. Justifica un conjunto de regulaciones: tabaco, alcohol, contaminación, patentes tecnológicas, monumentos nacionales, etc. Externalidades de imprevisión No se adoptan ciertas previsiones que terminan perjudicando a otros. La falta de previsión de una persona genera un costo social. Ejemplo: el no adoptar previsiones para la salud lo termina asumiendo la sociedad
8 Externalidades posicionales Dos personas incurren en un mismo gasto que van aumentando cada vez más, pero quedan ambas relativamente en la misma posición. Ejemplo: carrera armamentista; publicidad. Todas estas externalidades deben internalizarse para alcanzar la eficiencia ; se sube el costo para el que genera la externalidad. Ejemplo: tarificación vial para entrar con vehículo al centro. Se logra a través de 1. Soluciones privadas, o 2. La intervención del Estado. La regulación busca la alteración de incentivos para que personas tengan en cuenta efectos externos de sus actos; reconoce dos formas: a. Mecanismos de regulación tradicionales o b. Vía incentivos y desincentivos (impuestos pigovianos, franquicias o subsidios). Ejemplo: la generación eléctrica en Chile Teorema de Coase ( The Problem of Social Cost ): personas lo pueden resolver por sí solas, cuando derechos de propiedad están bien definidos y no hay costos de transacción. “(…) Si
los costos de transacción son bajos y los derechos de propiedad están bien definidos, una solución negociada es posible, independiente de la asignación previa de derechos y responsabilidades existente”. Ejemplo: las cuotas de pesca Si solución privada no es posible, el Estado debe intervenir, colocando costo de ajuste en quienes puedan lograrlo con menor costo posible. Carga de eliminar o evitar la fricción de parte de la parte que pueda lograrlo con menor costo posible. En muchas ocasiones menos costoso poner ajuste en quien genera externalidad. Soluciones 1. Impuestos o incentivos. Riesgo de imponer más o menos de lo necesario: dificultades de diseño para el regulador. 2. Imposición de límites superiores/inferiores a los que derivan de sola acción del mercado a. Problemas de información para regular. b. Sistemas que fijan la cantidad no entregan flexibilidad a productores y consumidores para elegir método menos costoso de alcanzar cantidades óptimas.
9 3. Mercado de permisos, cuotas o similares. a. Regulador fija cantidad máxima/óptima y la divide en porciones o cuotas que pone en el mercado. Se crea un mercado secundario de permisos. b. Productores y consumidores eligen la opción menos costosa para limitar sus cantidades. c. Mayor flexibilidad para las partes (cuotas transables). Solución de mercado. Ejemplo: ley de EEUU sobre cuotas ambientales para generadoras eléctricas: reducción emisiones 35% desde 1990. d. Puede haber acaparamiento en el mercado secundario de cuotas: el precio de las cuotas puede estar artificialmente alto, se interviene a través de las reglas de libre competencia. Ejemplo: monopolio de Enersis sobre derechos de agua. 3ª Falla: Bienes Públicos El concepto de “bien púbico” se relaciona con interés público, bien nacional de uso
público, o en un sentido económico como justificación para regular. Un Estado es por sobre todo una organización que provee de bienes públicos a sus ciudadanos (Marcur Olson). Los bienes públicos caracterizan por: 1. No rivalidad en el consumo . Rivalidad es que el uso por una persona reduce el uso del bien por otra persona. 2. Imposibilidad de exclusión . Exclusión es que puede impedirse que otra persona utilice el bien. El precio es una forma de exclusión. Ejemplo: defensa nacional, alumbrado público, plazas públicas, carreteras no congestionadas sin cobro, educación e investigación, etc. La gente se beneficia sin haber contribuido a su financiamiento. Al no haber rivalidad ni exclusión no hay precio. El mercado no logra asignar de acuerdo a incentivos habituales de precios. El problema de los bienes públicos es que hay un incentivo a sobre usar . El caso del free-rider : se puede producir cantidad inferior a la deseable. El free-rider se aprovecha de que algo no tiene un precio y lo sobre usa . Esto no se puede internalizar porque el bien público no tiene precio, que es un mecanismo propio del mercado.
10 Ejemplo: caso del TV cable que transmite canales de TV abierta. La TV abierta alegó que su señal es un bien público pero sólo para el consumidor final, si hay un intermediario, éste debe pagar, no puede recibir gratuitamente el espectro radioeléctrico y luego cobrar por él al espectador. El bien público no se suministra a partir del criterio del precio . No operan las reglas del mercado para definir la cantidad y la calidad. Ante la ausencia de la señal de precio, el Estado puede tender a entregar insuficientes bienes públicos. El Estado puede intervenir con la regulación para que se produzca la cantidad óptima de bienes públicos. Puede hacerlo de 2 formas: 1. Proporcionar directamente bienes públicos Si es el Estado quien va a producir bienes públicos, la pregunta es por la cantidad óptima de esa producción (además de la calidad).
El proceso democrático ayuda a definir cuál es esa cantidad óptima.
¿Qué pasa si Estado produce menos de lo necesario? Ej. Educación o Salud. ¿Qué pasa si Estado produce más de lo necesario? Ej. Defensa
2. Incentivar bienes públicos vía impuestos, subsidios, franquicias o concesiones . La idea es evitar los free-riders. Ejemplo: Chilectra instala el alumbrado público. Si es el Estado quien va a incentivar bienes públicos:
¿Cuál es mejor solución de entre las posibles?
¿Cómo evaluar reales necesidades de las personas?
Casos de subsidios, franquicias, fijación de tarifas, entre otras.
4ª falla: Recursos Comunes Plantean el problema de cuánto se utiliza el bien. “Tragedia de los Comunes” (Garrett Hardin). Aristóteles dijo que “lo que es común para
todos recibe menos cuidados, pues todos los hombres cuidan más lo que es suyo que de lo que poseen en común con otros”.
Los recursos comunes se caracterizan porque: 1. No son excluibles en principio 2. En ellos sí hay rivalidad: uso por una persona, reduce el uso por otra. Ejemplo: sin regulación de pesca, se incentiva a que el explotador extraiga todo el máximo posible.
11 Por tanto, hay un fuerte incentivo a utilizarlo antes que otro lo haga, es decir, un incentivo a la sobreexplotación. Cuando una persona utiliza un recurso común, reduce su uso por parte de otra . Como quien utiliza el recurso común no paga por aquello, por un lado no se toma en cuenta la existencia de esta externalidad negativa y, por otro, los recursos comunes tienden a utilizarse excesivamente. El Estado puede resolver el problema reduciendo su uso por medio de regulaciones Soluciones 1. Multas y sanciones 2. Definición derecho de propiedad convirtiendo recurso común en bien privado: se forma un mercado de permisos 3. Cuotas globales: se estableció una cantidad máxima total de extracción en la pesca, lo que generó una carrera olímpica por la explotación. Cada pesquera quiso extraer la mayor cantidad posible en el menor tiempo. Hizo que se agotara rápidamente el bien y excluyó a los pescadores con menos capacidad. Fue como originalmente en Chile se quiso enfrentar el problema de la pesca. 4. Cuotas individuales: ¿Reparto igualitario o proporcional? ¿Reparto fijo o variable? ¿Posibilidad de transar las cuotas? En Chile se hizo a partir de un criterio histórico, es decir, según la capacidad de pesca en un período de años. Pero, durante la tramitación del proyecto de ley se generó una locura por mostrar capacidad de pesca, aun cuando no fuera la efectiva (se crearon plantas de procesamiento que jamás se usaron). 5. Prohibiciones más tradicionales como las vedas 6. Impuestos o peajes: ¿Serán impuestos progresivos o lineales? EXCLUIBLE
NO EXCLUIBLE
RIVAL Bienes privados Comida Vestuario Vivienda privada Recursos comunes Peces del océano Bosques, animales como elefantes, bisontes, etc. Carreteras abiertas pero congestionadas
5ª falla: Asimetrías de información
NO RIVAL Bienes privados no rivales Tv cable Wi-Fi Carreteras con peaje no congestionadas Bienes públicos Defensa Nacional Alumbrado Público Plazas Públicas Carreteras abiertas y no congestionadas Control de plagas
12 En un mercado perfecto hay información simétrica y plena, con bajos costos de obtención. Los mercados sólo pueden funcionar adecuadamente si: (i) consumidores bien informados para evaluar productos competitivos entre sí; (ii) pueden racionalmente procesar la información recibida. Pero en algunos mercados imperfectos hay altos costos de transacción. Los mercados no tienen incentivos para producir suficiente información, o bien, tiene incentivos para entregar información falsa (publicidad engañosa). Esto tiene consecuencias a nivel de eficiencia, ya que hay incentivos a sub-producción de información. Por tanto, no se toman decisiones óptimas a nivel de consumo. Para así también, el propio consumidor debe tener un incentivo a informarse (“cotizar”), y
esto se dará siempre que el beneficio potencial de informarse sea mayor al costo de informarse. Otros problemas asociados a las asimetrías de información: 1. Publicidad con rasgos de bien público. 2. Incentivos para potenciar marcas y diferenciación artificial (competencia monopolística), o sea, generar una demanda inelástica 3. Oferente puede tener incentivos para entregar información falsa o equívoca. Los “¡llame ya!”.
4. Incentivos a informar lo favorable pero no lo dañino. 5. Especialmente información sobre calidad muchas veces se constata después de consumido el bien u obtenido el servicio (más aun en relaciones de largo plazo). Es el caso de los bienes de experiencia, de búsqueda y de confianza. 6. El caso de los “autos cachos” ( o “lemons”). Estudio de George Akerlof. Se paga el precio del auto usado asumiendo que puede fallar. Esto hace que los potenciales oferentes que tienen autos usados, pero en buen estado, se retiren del mercado porque el precio del mercado termina siendo muy bajo. Es el problema de selección adversa , en que se fija un precio inferior al de equilibrio. Ejemplos similares: Crédito financiero: los bancos establecen distintos segmentos de personas (según su ingreso) para otorgar créditos; por lo que se restringe el acceso al crédito a ciertas personas, ya que los bancos creen que el que pide un crédito es el peor pagador posible de su segmento, lo que excluye a quien no entre en ese segmento más alto, pero es en realidad un buen pagador.
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Páginas de citas: como todos tienden a falsear sus cualidades, los que en realidad tienen buenos atributos terminan siendo menos preciados. Terminan por quedar sólo los con malos atributos.
Ofertas de universidades.
Soluciones La regulación debe seguir los siguientes principios: 1. Debe revelarse toda la información (buena y mala) y revelarse de la manera más comprensible para consumidores. Ejemplo de regulación es el SERNAC financiero, ya que hoy existe la posibilidad de comparar el CAE (carga anual equivalente) entre un banco y otro. 2. Fingir o falsear información debe ser costoso . Ejemplo: cigarrillos y comida chatarra. Las regulaciones buscan hacer efectivos esos principios a través de: 1. Exigencias de información: problema de racionalización. 2. Sanciones o multas: deben ser superiores al potencial beneficio de esconder información. 3. Igualación de poder de reclamación por parte de los consumidores: uno de los orígenes de la Legislación del Consumidor. Ejemplo: posibilidad de devolver el producto. Otras fallas de mercado 1. Racionalización y coordinación Puede ser muy costoso alcanzar soluciones privadas, cuando los costos de transacción son muy altos. Por ello, la regulación se encarga de por ejemplo, dar uniformidad a pesos y medidas (Instituto Nacional de Normalización); o en materia de electricidad, el CDEC reúne a todas las generadoras, transmisoras y grandes clientes para coordinar la provisión de energía eléctrica en el SIC. 2. Cuasi-rentas o rentas ricardianas Es una ventaja artificial que tiene un oferente respecto de otro por un mediano o largo plazo. Se obtiene un precio mucho mayor que el costo marginal. Está asociado generalmente a facilidades de localización.
14 Se obtiene un ingreso cuasi monopólico (no es monopólico propiamente tal ya que pueden haber varios oferentes). Son casos que están muy vinculados al azar y no necesariamente a un monopolio. Esta ventaja respecto de otros oferentes le permite cobrar altos precios que, ante la alta demanda del bien, se está dispuesto a pagar. Ejemplos: patentes exclusivas; yacimiento en que el mineral está muy cerca de la tierra; el carrito para cruzar la avenida en tiempos de lluvia. El Estado puede intervenir para socializarlas, vale decir, a través de impuestos o royalties se redistribuye a la sociedad el beneficio obtenido. 3. Falta de continuidad y disponibilidad del servicio Asociado a problemas de descreme. Se resuelve mediante subsidios cruzados (entre diferentes usuarios). La empresa calcula su tarifa general (que cubre los costos totales) pero no cobra el mismo monto a todos los clientes. Algunos pagan más que el costo real, para permitir que otros paguen menos. Unos usuarios están subsidiando el consumo de otros usuarios. 4. Desigual poder de negociación Frente a esto, surgen formas de organización como los sindicatos, o de regulaciones como la ley de protección del consumidor. 5. Integración vertical Falla de mercado relacionada con la libre competencia. Conclusión del estudio de las fallas de mercado La regulación provee soluciones para cada una de estas fallas, pero el análisis de la necesidad de regular debe ser comparado con costos de la regulación. Con lo que pasa a ser esencial analizar técnicas posibles de regulación, sus costos y beneficios. En cuanto a la simplificación que supone la mirada de mercados perfectos, en lo relativo a la asunción de un consumidor medio con racionalidad perfecta (homo oeconomicus o individuo racional). Efectivamente, la crítica a esa asunción existe e inspira al menos 2 corrientes de la economía moderna que estudia combinadamente aspectos de sicología y economía o neurociencia y economía. Al respecto, hay dos tendencias importantes: (1) La teoría de la economía conductual (behavioral economics, Daniel Kahneman, premio Nobel 2002), que usa conocimientos propios de la sicología para estudiar el comportamiento económico de las personas, y explica cómo los sesgos cognoscitivos en muchas ocasiones impiden decisiones "racionales". (2) La mirada de la neurociencia combinada con economía , muy reciente (también llamada neuroeconomía, Paul Glimcher), que se centra en el estudio del proceso de elección de las personas, en base a conocimientos combinados de neurociencias y economía.
15 INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA ¿Cuándo el mercado requiere de regulación económica? En el paradigma de mercado perfecto, la regulación económica no sería necesaria pues hay pluralidad de oferentes, bajas barreras de entrada y salida, perfecta información, nulos costos de transacción, homogeneidad producto/elasticidad precio alta y completa internalización de los costos por parte de oferentes y demandantes. La principal consecuencia es que se alcanza un nivel eficiente de asignación de recursos en la economía (óptimo de Pareto). En cambio, en el monopolio natural u otras fallas de mercado como las vistas, es razonable una regulación económica ex ante. La normativa que regula este mercado es derecho económico. El modelo del mercado perfecto se enfrenta con la realidad que representó la revolución industrial, en que hay fuertes movimientos de la economía hacia la concentración y la formación de los trusts. Como reacción, en gran parte del s. XX, hay una fuerte política de establecer monopolios estatales. En Chile, frente a la liberalización de monopolios estatales en la década de 1970-80, surge la necesidad de dictar nuevas regulaciones para estas actividades vinculadas principalmente a servicios básicos e infraestructura. Mercados en que interviene la regulación La regulación económica se extendió a lo largo de S. XX a mercados con determinadas características: 1. De servicios básicos e infraestructura (servicios sanitarios, telecomunicaciones, energía, transporte, obras públicas). Propiamente monopolios naturales por cuestiones tecnológicas, o caracterizados por infraestructuras de red (economías de escala, densidad y ámbito). Las economías de densidad significan que a mayor densidad del área que se suministra, más bajo es el costo marginal (tendencia a proveer sólo a las zonas más pobladas). Las economías de ámbito o scope economies quiere decir que la producción conjunta de bienes tiene un costo marginal menor que la producción de bienes individuales (tendencia a ser multi-productos: producir varios tipos de bienes por una misma empresa) 2. Con bienes o insumos escasos necesarios de administrar (espectro radioeléctrico, frecuencias aeronáuticas, cuotas de pesca, etc.) Casos de recursos comunes. Asociados también a barreras de entrada para competidores. 3. Con efectos importantes en grupos grandes de consumidores y con grandes asimetrías de información entre las partes. El caso del retail.
16 4. Financiaros en que hay una fe pública involucrada, confianza de mercados, estabilidad de monedas –problemas de externalidades, selección adversa etc. Hay involucrado un importante riesgo sistémico. 5. Problemas persistentes de libre competencia ¿Y cómo actúa la regulación económica? Las inquietudes del Estado frente a un monopolio natural dicen relación con:
Precio óptimo Cobertura de la demanda Calidad del bien o servicio Evitar abusos de poder Amenaza de descreme (discriminación, afecta cobertura) Dificultad de acceso de otros competidos (los costos del monopolista son más bajos) Conductas de sabotaje o dumping (precios muy bajos para excluir al competidor). Necesidad de internalizar las externalidades de red (impiden interconexión)
Cuando las fallas en un mercado son persistentes, se interviene con la regulación ex ante. Si el mercado funciona bien y son esporádicas las fallas, se regula ex post , por medio de sanciones y multas disuasivas. Las herramientas de la regulación ex ante pueden ser: 1. Técnicas generales impositivas o del tipo subsidios y franquicias. 2. Técnicas más particulares de Derecho Económico: a. Eliminar o desintegrar el monopolio. Ejemplo: la telefónica Bell (EEUU) debió dividirse en varias baby-Bells (BellSouth, BellAtlantic). b. Estatizar el monopolio: si no se regula tiene los mismos incentivos que el monopolio natural. c. Fijaciones de precio (protección consumidores y búsqueda eficiencia social asignativa) d. Licitación para la obtención de licencias sobre insumos escasos (introducir competencia por la cancha) e. Subsidiar competencia
17 f. Obligaciones de información o suscripción de compromisos al respecto. g. Obligaciones de interconexión a través de contratos forzosos. h. Últimamente, mediante obligaciones de acceso abierto a infraestructura (desagregación) Estas herramientas pueden llegar a ser muy intrusivas, lo cual está en permanente tensión con los derechos y garantías constitucionales (art. 19 CPR): derecho de propiedad; a adquirir toda clase de bienes; de desarrollar cualquier actividad económica; la no discriminación arbitraria del Estado en materia económica, etc. Objetivo de la regulación económica “Incrementar la eficiencia con que la economía opera, por la vía de replicar un mercado
perfectamente competitivo, buscándose con eso lograr mejoras sustanciales respecto de aquello que hubiera prevalecido en ausencia de la intervención gubernamental” (Viscusi, Harrington y Vernon, 2005). Mirada crítica de la regulación económica. Fallas en la regulación La regulación perfecta, así como la competencia perfecta, es un modelo inalcanzable. George Stigler mostraba que así como hay “fallas de mercado”, existen también “ fallas en la regulación ”, junto con la necesidad de análisis de costos-beneficios al momento de evaluar una regulación: riesgo de que no logre maximización del bienestar social . Charles Wolf incluso mostraba que las fallas de la regulación podían ser superiores a las del mercado. Además de la noción de eficiencia asignativa y productiva, se habla de una eficiencia dinámica. Ésta supone que el funcionamiento de los mercados permite el desarrollo de las tecnologías y de nuevos bienes y servicios, por lo que la regulación puede en cierto modo afectar la iniciativa y la innovación. Razones de las fallas de la regulación 1. Limitada racionalidad del regulador . Especialmente para regulaciones estáticas en el mediano y largo plazo. Ejemplo: fijaciones de tarifas en materia de telecomunicaciones son en Chile a 5 años. 2. Asimetrías de información. La misma empresa es la que tiene el conocimiento más completo de cómo opera el mercado, y por ello, no tienen incentivos racionales a entregar información para ser reguladas. El Estado puede exigir esa información o consultar con otros posibles competidores que quieren entrar.
18 3. Captura del regulador (“capturado” por los intereses económicos del regulado). Su manifestación más intensa es la corrupción. También se da en la rotación sector público-privado, como el gerente que es funcionario (conflicto de interés). 4. Sobre-reacción del regulador frente a conflicto puntual. 5. Inercia de la regulación. Es la tendencia a mantenerse, o incluso incrementarse, a pesar de evolución de los mercados hacia niveles mayores de competencia. La mayoría de las regulaciones en Chile son sólo sobre procedimientos (p. e. tribunal de expertos eléctricos), y no sustantivas. 6. Abusos de discrecionalidad por parte de Administración en ejercicio de sus potestades interpretativas. FUENTES Y TÉCNICAS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA Introducción Las leyes reguladores, como la ley 18.168 de Telecomunicaciones, presentan ciertas características: 1. Son de orden público: limitan la autonomía de la voluntad y rigen in actum (tiene efectos inmediatos). 2. Corrige fallas de mercados 3. Interviene en un contrato previamente celebrado (contratos dirigidos). 4. Dirige la economía o una actividad económica. Fuentes normativas del OPE La llamada “Constitución Económica”
La primera pregunta es si este tipo de leyes que dirigen la economía y limitan la autonomía privada son inconstitucionales. La Constitución establece las bases esenciales a considerar por el legislador cuando quiere dictar una ley reguladora. Art. 1 inc. 2 y 3. La autonomía privada como fundamento de la libertad de empresa, vinculada al principio de subsidiariedad. ¿Es una norma absoluta? No se puede entender esta norma sin hacer referencia a los derechos fundamentales del art. 19 CPR. Art. 19 N°7: fundamento genérico de la libertad individual. Art. 19 N° 21: derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Está sometida a cierto ámbito de regulación. La CPR reconoce 2 restricciones: que la regulación emane de una
19 norma de rango legal; y que dicha ley no impida la libertad económica, sino que sólo la regule. Art. 19 N° 23: Acceso a toda clase de bienes corporales e incorporales .1La ley puede establecer que no hay libre acceso a ciertos tipos de bienes, especialmente, los recursos comunes que no son apropiables por todos. Art. 19 N° 24: Derecho de propiedad. La CPR impone igualmente: norma de rango legal; que dicha ley establezca limitaciones y obligaciones, no prohibiciones; y que tenga relación con intereses generales de la Nación (función social de la propiedad). Los conceptos en base a los cuales se limita la propiedad son de textura abierta (v. gr. “intereses generales de la Nación”), por lo que deben ser llenados de contenido, en
primer lugar, por el legislador; y en segundo lugar por los tribunales. Surge la pregunta también acerca de la necesidad de tribunales especiales que conozcan las materias de regulación económica . Dado el conocimiento especializado en las materias, los tribunales especiales pueden argumentar de modo más técnico la procedencia de una regulación. La Corte Suprema, sin embargo, tiende a plantear que los tribunales especiales no son capaces de dar una mirada global del ordenamiento jurídico (su relación con otras ramas del derecho). Actualmente, en las industrias donde se exige un manejo técnico altamente especializado, se han implementado judicaturas especiales (el caso célebre es el TDLC). Art. 19 N° 22 en relación con N°3 : La no discriminación arbitraria del Estado en materia económica, vale decir, la neutralidad del Estado frente a comportamientos económicos. Impone las mismas limitaciones que otros numerales: remisión a la ley; fundamentos de la ley no pueden significar una discriminación arbitraria. Regla de clausura: Art. 19 N°26. Asegura que los preceptos legales que regulen, complementen o limiten las garantías constitucionales, no podrán afectar los derechos en su esencia. Lo fundamental son estos 3 verbos rectores (regular, complementar o limitar) que se autorizan en la medida que tengan fuente legal y fundamento en las garantías de la CPR. El Tribunal Constitucional y los tribunales ordinarios se deberán preguntar si la ley regula, complementa o limita las garantías constitucionales, o por el contrario, priva de ellas. Como se ve, todas estas normas constitucionales se remiten a la ley. Surge entonces la pregunta de si sólo en virtud de una ley se pueden limitar estas garantías. La pregunta dice relación con el alcance de la potestad reglamentaria de ejecución Art. 32 n° 6 CPR: Son atribuciones especiales del P. de la R.: 1
Discusión acerca de la doctrina y jurisprudencia que habla de una supuesta propiedad sobre el crédito (a propósito del recurso de protección como acción de urgencia en materias civiles contractuales).
20 “ Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.”
El problema se da respecto de órganos administrativos con potestades reglamentarias. Si la CPR establece una remisión a la ley para regular la actividad económica, ¿se trata de una reserva absoluta o una la reserva relativa? Dos posturas: 1. Reserva absoluta: el reglamento no tiene cabida en la regulación de los derechos. 2. Reserva relativa: supone una técnica de colaboración entre la ley y el reglamento, en tanto éste complementa la ejecución de la ley. De modo que si aceptamos la reserva relativa, la regulación se somete a un doble control: Primero, que el reglamento cumpla con el estándar constitucional de que sólo puede
complementar la ley que regula la materia. Segundo, si en términos sustantivos se cumple con las exigencias o mandatos de la CPR , particularmente, no afectar los derechos en su esencia .
Fundamentos de la regulación entregada a la ley 1. Regulación de recursos comunes (19 N°23) 2. Limitaciones y obligaciones en ejercicio de propiedad que derivan de su función social, intereses generales de la Nación, utilidad pública entre otros (19 N°24) Cubre regulación monopolios, bienes públicos, externalidades, problemas de coordinación, cuasi rentas y otras fallas de mercado 3. Regulación de las actividades económicas, en función de conceptos tales como orden público (19 N°21) También regulación de fallas de mercado. El caso de la legislación de libre competencia. 4. Reglas de fomento o tributación a sector actividad económica en la medida que no supongan discriminación arbitraria (19 N°22) Relevancia en materia de bienes públicos y externalidades, entre otras fallas 5. Regulación, complementación o limitación de libertad económica y propiedad en la medida de no afectación de garantías en su esencia ni impedimento de ejercicio (19 N°26) 6. La libertad económica y la propiedad son conceptos susceptibles de regulación/limitación/complementación
21 El Orden Público Económico Tradicionalmente, en el derecho civil se habla de ciertas normas que rigen in actum y que afectan la autonomía privado, se les llamó “ orden público ” (p. e. limitar la mayoría de edad, o atributos como el estado civil). Estas normas se entendían como esenciales en la constitución de la sociedad. Pero desde mediados del siglo XX, se construyó un concepto nuevo de orden público, más enfocado a la regulación y organización de la economía. De manera que se cruzan 2 conceptos de OPE, uno material y otro funcional: 1. Material: transposición desde OP civil que miraba a la tutela de lo fundamental de la sociedad y sus instituciones, para evitar que estipulaciones privadas alteraran esa estructura fundamental; rige con efecto inmediato y restrictivo de la autonomía privada. 2. Funcional normas legales, provenientes del Estado, con función primordial de organizar la economía; con efectos inmediatos; restrictivos de autonomía privada. No es menor tener en cuenta que incluso en el derecho penal, el OPE fundamenta la imposición de ciertas sanciones punitivas. Ahora bien ¿Cuál es de los 2 conceptos prima en el actual derecho económico chileno? Evolución del concepto en la doctrina Varela: “Conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y la distribución de las riquezas, en armonía con los intereses de la sociedad ”. Es una normativa emanada de la administración encargada de dirigir la economía (concepto funcional). CENC: “Normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre, necesaria para el desarrollo del país, de modo que conduzcan a la consecución del bien común”. Se invierte la concepción de Varela, no son las normas que dirigen a los actores de la economía, sino las normas que regulan la acción del Estado en la economía para tutelar el principio de subsidiariedad. Cea (1990): “Conjunto de principios y reglas jurídicas que organizan la economía y la regulan en armonía con los valores de la sociedad formulados en la Constitución ”. No es cualquier norma, debe ser consistente con los valores de la sociedad recogidos en la CPR. El énfasis está puesto en las garantías y no en las restricciones. Fermandois: “Adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida de lo posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana” . El OPE resguarda las formas esenciales en que
22 nos organizamos como sociedad, permitiendo el goce de las garantías en consonancia con la subsidiariedad. Dos miradas sobre la regulación económica En cuanto al alcance de la regulación económica, hay 2 miradas, una que no admite la intervención de la ley en el contrato y otra que sí la admite. 1. Visión de la Intangibilidad de los Contratos Se dio recientemente en los años 80 y primera mitad de los 90 en sede de protección e inaplicabilidad. a. Corte Suprema / 1992 / Inaplicabilidad art. 37 y art. 99 LGSE Derecho pactado en el contrato “ha sido sobre pasado por la ley, la cual ha entrado a
regular un contrato afinado con antelación, que crea derechos y obligaciones sobre los que se tiene dominio pleno y de los cuales no puede ser privado el contratante sin que ello quebrante el art. 19 N°24 de la Const itución” Artículo 22 Ley Efecto Retroactivo de las Leyes Ley posterior al contrato no puede invocarse para modificar, alterar o desnaturalizar convenciones vigentes antes que ley entrara en vigencia b. Tribunal Constitucional/ 1995 / Cuestión de constitucionalidad sobre Ley sobre Capitalización de Dividendos en Bancos con Obligación Subordinada A propósito de la Ley Corta que disponía que los dividendos de cualquier serie de acciones estarán destinados a cubrir la deuda de los bancos con el Estado. “*T+oda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho
vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados. Esa confianza se ve naturalmente disminuida si el legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos consecuencias jurídicas que son más desfavorables que aquellas con las cuales quien los realizó en el pasado podía contar al adoptar sus decisiones”.
Se debe resguardar o tutelar el interés legítimo adquirid por terceros. 2. Visión de No Intangibilidad de los Contratos a. Corte Suprema/ 1999/ Norgener contra Presidente de la República y Ministro Minería Actividad de generación eléctrica es servicio público. Como tal existen en juego normas del derecho público y no sólo del orden civil
23 Quienes ejercen actividad económica tienen derecho a emprender y a la libre contratación; pero deben someterse a las leyes que la regulan. Regular no es “impedir” el
libre ejercicio del derecho Actividad económica de generación convoca la actuación del poder público para su regulación. Esa regulación engloba al Reglamento. Las leyes y reglamentos no pueden ser alterados o dejados sin efecto por particulares. No puede invocarse propiedad para establecer una suerte de impunidad al ordenamiento jurídico /orden público económico regulado por poder público. Norgener no puede oponer a la administración contratos que pactó con sus clientes Profesor Carmona: la actividad económica es “disciplinada” Profesora Palumbo crítica la decisión El art. 19 n° 21 consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria el orden público, por lo que los particulares deben someterse a las leyes que la regulan. Regular no es impedir el ejercicio del derecho. Prima la ley sobre la autonomía privada en la medida que la ley regule y no impida la actividad, y se condiga con los intereses generales de la Nación. b. CGR / 2006 / Dictamen 22446: “*Subsecretario de Transportes+ debe regular los respectivos servicios públicos en conformidad a la ley, por lo que *contratos de+ transporte (…) debe*n+ desarrollarse respetando íntegramente las normas jurídicas que lo rigen”
c. Tribunal Constitucional / 2007/ Panguipulli S.A. c. Transelec S.A. / Rol 50606 Panquipulli S.A es la generadora y Transelec S.A. es la transmisora. Ambas deben interconectarse con la línea de transmisión. La tarifa de peaje era, antes de la regulación, libremente pactada, por lo que las empresas celebran contrato. Pero, la ley 19.904 del año 2004 dispuso que la autoridad (Ministerio de Economía), fijará las tarifas de peaje, por lo que pasa a ser una actividad regulada. La tarifa de peaje fijada por la autoridad era superior a la pactada por las empresas originalmente. El TC sostuvo que no era inaplicable la ley. No es incompatible la propiedad sobre cosas incorporales con una ley que la regula:
24 Los derechos de propiedad sobre cosas incorporales que nacen de contratos entre privados no están inmunes a ser limitados o regulados, en conformidad a la Constitución Distinguir entre acto de privación y acto regulatorio: El acto de regulación tiene por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa. Distinto de acto de privación que despoja, quita, sustrae propiedad a su titular; lo mismo si afecta en su esencia: regulación expropiatoria El privado no puede impedir que una necesidad pública modifique la cuantía del lucro que venía percibiendo en virtud del contrato, si el legislador justifica esa limitación en una exigencia de interés público constitucionalmente aceptado La ley en cuestión regula el precio, pero no priva del lucro. La tarifa fijada es consistente con el costo de prestación de servicios. La ley se justificó en una razón de utilidad pública (estándar constitucional del art. 19 n° 24): [E]l legislador intervino más un mercado, restringiendo la autonomía de la voluntad de las partes para fijar precios, pues estimó que ello era necesario para la seguridad y confiabilidad del suministro de energía eléctrica, así como para evitar alzas innecesarias de ese servicio y costos de transacción innecesarios. [E]l legislador puede legítimamente disponer un nuevo sistema de precios que se pagan entre empresas priv adas (…) aunque con ello afecte los derechos establecidos en un contrato válidamente celebrado, siempre que (…) lo haga en razón de exigencias de utilidad pública y que con tales alteraciones, no prive a los participantes (…) de algún
atributo o facultad esencial de la propiedad La solución del requerimiento no fue unánime: Votación dividida 5/3 ¿Necesidad de invocar al Orden Público Económico? El OPE actualmente se entiende como el “conjunto de normas legales y principios jurídicos a los que se somete la actividad de las personas en materia de producción, intercambio y consumo de bienes y servicios ”. Supone necesariamente respeto de los límites establecidos en la Constitución De especial relevancia es la diferencia entre regulación o limitación y privación o afectación en su esencia (19 N°26)
25 Los conceptos contemplados en normas constitucionales son indeterminados y requieren de interpretación: intereses generales de la Nación, utilidad pública, función social, orden público, derechos en su esencia, etc. Esto genera conflictividad y la necesidad de interpretación cuando se produce tensión entre autonomía privada/propiedad y estas normas legales. ¿Se necesita utilización de concepto de “orden público” para resolver esta tensión?
La invocación al OPE sirve sólo para asentar una posición ideológica respecto del concepto mismo. Lo relevante es si la regulación cumple o no con el estándar constitucional (art. 19). Parece que el concepto de OPE: 1. 2.
No es indispensable No aporta necesariamente seguridad.
Más vale interpretar en uso de los conceptos propios del derecho público 2. La fundamentación de las restricciones o regulaciones en su mirada sustantiva debe referirse a si soluciona o no las fallas de mercado. Funciones del Orden Público Económico El OPE son normas que contienen algún tipo de restricción o limitación a garantías constitucionales con diferente intensidad . Pueden ser normas prohibitivas, imperativas (como las obligaciones de información), etc. Estas normas buscan organizar la forma en que se desarrolla una actividad económica. El OPE es una noción teleológica , en la medida que persigue un objeto determinado. Ese objeto es guiar las decisiones de los particulares evitando que cada uno se comporte de una manera racional en que sólo se considera los intereses propios. El OPE introduce cuestiones distintas al interés particular y que deben considerarse en las decisiones económicas. Distinguimos 3 funciones del OPE: 1. OPE de Dirección: Busca dirigir o regular actividad económica, esto es, fijar cuáles son los propósitos del OPE y los medios a través de los cuales los particulares alcanzan sus objetivos. Dirige la conducta de los particulares en el mercado. Adopta distintos grados: desde tutelar la espontaneidad del orden liberal hasta proporcionar realmente una dirección como en el caso de planificación central. Ejemplo: normas de defensa de libre competencia (fija condiciones del libre mercado). 2
Ver fallo mayoría y minoría TC Rol 506
26 2. OPE de Protección: Reconoce que en la economía no siempre las partes están en una igualdad de condiciones. Busca proteger a los actores más débiles especialmente en contextos de fallas monopólicas o de externalidades negativas o problemas informacionales. En este último aspecto, el problema de asimetría se resuelve típicamente con el traspaso de información. Ejemplo: relación consumidor/proveedor retail. 3. OPE de Fomento: Incentivar o inducir ciertas actividades o desarrollo de ciertos sectores. Incentiva a los agentes económicos a comportarse de cierta manera. Ejemplo: subsidios, franquicias tributarias. Técnicas del OPE desde la mirada tradicional I.
Técnica de prohibición absoluta
Consiste en proscribir una actividad o conducta bajo todo respecto . Norma que impide absolutamente hacer algo. Vinculado a la noción de OP clásico o tradicional (del derecho civil). Por ejemplo: normas de capacidad contractual. Menos común en OPE funcional que busca dirigir, fomentar o proteger: el Estado debería buscar sus fines proactivamente, no sólo a través de prohibiciones. Ejemplo: Art. 4 DL 211: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice” II.
Generalmente Prohibitivas
La conducta es nociva, pero si cumple con los requisitos, se puede hacer excepción : se remueve reproche ilicitud con concurrencia requisitos La regulación puede exigir: a. Requisitos fácticos, de constatación y prueba : es más objetivo b. Requisitos de apreciación (por mérito o acorde a interés general): más subjetivo, alude a conceptos o criterios de textura abierta. Ejemplo: Art. 65 DFL N°382/1988 (Ley General de Servicios Sanitarios): el TDLC determinará si las empresas concesionarias de servicios públicos del sector son o no un monopolio natural. Si lo son, quedan excluidas de participar.
27 III.
Imperativas
Se declara que la actividad es deseable, pero la normativa exige ciertos requisitos para su desarrollo. a. Imperativas de Requisitos: Técnicas de reglamentación objetiva. Implica el ejercicio de potestades regladas. La violación de esta norma es por vía de ilegalidad. b. Imperativas de Control: Impone requisitos de apreciación subjetiva. Implica el ejercicio de potestades discrecionales, por lo que la violación es por vía de arbitrariedad. Supone controles permanentes y ocasionales. c. Imperativas de Información que deberá ser entregada a la autoridad; a la contraparte actual o potencial; o al público en general. Ejemplos: Art. 10 Ley 18.045 de Mercado de Valores: obligación de informar los “hechos esenciales”
Art. 497 Reglamento Sanitario de Alimentos: información acerca del aporte nutricional de la leche que se dirige a todo público. d. Imperativas de Normalización: ajustarse a normas técnicas. Ejemplo: regulación alimenticia para calificación de leche UHT. IV.
Fijación Total o Parcial del Contenido del Contrato El legislador extrae de la disposición de las partes la facultad de establecer total o parcialmente el contenido de un contrato. Hay formas más o menos intrusivas, a saber: a. Relaciones Contractuales Impuestas por la Autoridad : obligaciones fijadas por regulador, las que para ser cumplidas requieren contratar. Es una obligación de negociar; el Estado no designa con quién contratar in concreto. Ejemplo. Obligación de interconexión (Art. 115 inc. 1,2. Ley Servicios Eléc tricos) b. Obligaciones de contratar o contratos forzosos: hay 2 tipos de contratos forzosos: Ortodoxos: las partes se reservan la facultad de determinar el contenido del contrato. Ejemplo: Art. 29 Ley 18168 General de Telecomunicaciones Heterodoxos: la regulación interviene en el contenido mismo del contrato. Ejemplo: Art. 31 Ley 18856 de Servicios de Gas (fijación de tarifas de suministro de gas de una zona determinada). c. Situaciones contractuales de Origen Legal : no se conocen en Chile
28 Todas son técnicas diferentes que pueden perseguir un objetivo común. La opción por alguna de ellas no es mera racionalidad del legislador , suponen una decisión política . Es ineficiente usar “todas” estas técnicas. El legislador debe optar por una de ellas. A su vez, no hay que olvidar que el costo de una mala regulación puede llegar a ser muy alto. Técnicas desde la mirada del análisis económico del derecho I.
Command & Control (Ordenar y Controlar)
Impone ciertos estándares de conducta a cuyo incumplimiento se asocia una sanción (administrativa, penal o indemnización de perjuicios). Se usa el Imperio de la ley directo –vía ley- o delegado – vía DFL o reglamentos- para prohibir una conducta; para obtener actos o conductas positivas; o para imponer condiciones de entrada a un sector determinado. Se regula: a. b. c. d. e.
Entrada a actividad Calidad de servicio Forma de producción Control asignación de recursos Precios cobrados
Beneficios del C&C 1. Se usa el imperio de la ley 2. La conducta se regula ex ante 3. La autoridad aparece actuando proactivamente Críticas al C&C 1. Captura del regulador por a. Persecución de los mismos intereses del regulado b. Teoría del ciclo de vida: se forma una relación más cercana entre regulador y regulado a lo largo de las generaciones. c. Información para regular proveniente del regulado : incentivo a que se oculte información. 2. Legalismo a. Reguladores tienen práctica de ser creadores de reglas -rule makers. Se crea una densa y compleja regulación (inflación normativa). b. Incentivo cortoplacista de intervenir por razones políticas (“estamos haciendo algo para resolverlo”)
29 c. Incentivo a sobre regular (presiones para aumentar reglas imperativas) d. Actuar cuando recuerdo del desastre es cercano. 3. Complejidad de fijar estándares. a. Parte de la información para fijar el estándar sólo la tiene el regulado. b. Riesgo de discrecionalidad al momento de fijar el estándar: quién queda o no marginado. 4. Costos de cumplimiento. a. Implementar una regulación puede ser muy caro b. A veces hay necesidad de dotar de una institucionalidad ad-hoc, como tribunales especiales. II.
Autorregulación y Autorregulación Dirigida
La misma organización se fija sus reglas y las auto-cumple antes sus miembros o ante el mercado. Subyace el compromiso ético de cumplir con la propia regulación. En ocasiones, se da porque en determinados mercados ven venir una intervención y se adelantan para evitar regulaciones heterónomas. Ejemplo: Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria; Consejo de Ética de Medios de Comunicación. También la autorregulación puede estar sujeta a nivel de supervisión (autorregulación dirigida). Ejemplo: Conflicto entre D&S y Proveedores que se originó porque el primero abusaba cobrando al proveedor por colocar un nuevo producto en las góndolas, obligaba a llenar las góndolas gratuitamente cuando inauguraban una sucursal, hacían pago a 120 días, etc. Intervino la FNE y exigió la suscripción de acuerdos y contratos con ciertos contenidos que impidiesen estos abusos, y luego fiscalizó su cumplimiento. Ventajas 1. Nivel de compromiso mayor por cumplir 2. No hay asimetrías de información en la elaboración de las reglas (es el propio regulado quien conoce y formula la regulación). 3. Importa bajos costoso para el mercado 4. Tendrá mayor efectividad si hay interés de la entidad de que la autorregulación funcione.
30 5. Permite ajustarse rápido a los cambios en circunstancias de hecho. 6. Puede tener procedimientos de reclamo efectivos. Desventajas 1. Hay asimetrías de información para con el Estado (aparentar que no se requiere una intervención más profunda de la autoridad) 2. La elaboración de la regulación puede estar sujeta a falta de transparencia (accountability ). 3. Menos confianza hacia estas entidades. Al no haber normas administrativas hacen de la autorregulación una regulación light . Con todo, la autorregulación no es un método que funcione en todo caso. Es eficiente en mercados con fallas moderadas, en que no hay un gran interés del Estado en intervenir. A veces, se pone en práctica como una primera etapa. Si falla, se dicta una regulación. Autorregulación fallida. El caso de los mercados financieros en Chile (LA POLAR) y EEUU (ENRON): El mercado de valores presenta asimetrías de información entre el oferente y el comprador, que es la comunidad en general (Ej. pensionados de AFP). Pero hay también intermediadores que buscan reducir la asimetría de información –los agentes de valores-; orientar al comprador – clasificadores de riesgos -; y asegurar que la calidad de la información sea la correcta - los auditores. Todo esto fue pensado como un mecanismo de autorregulación en que no intervenga el Estado. Pero, la autorregulación fue insuficiente debido a una falla en los incentivos. Los incentivos públicos y privados no estaban alineados. Los corredores también transaban en la Bolsa y tenían interés en lucrar con sus acciones y mejorar su patrimonio. Las clasificadoras de riesgo tomaron su trabajo como un análisis puramente formal, meras opiniones. Las auditoras prestaban servicios en otras áreas, como asesorías jurídicas y consultorías, por lo que no querían enemistarse con sus clientes, de modo que no fueron un contrapeso efectivo a las empresas (como reacción esto, en EEUU sólo pueden dedicarse a auditar cifras financieras). III.
Regímenes de Incentivos
Inducir a una actividad consistente con interés público, esto es, busca internalizar externalidades, por vía de incentivos positivos o negativos (impuestos, subsidios a oferta o demanda, franquicias, etc.) Para externalidades negativas, se recurre a impuestos; para externalidades positivas, a subsidios. Ejemplo: impuesto a la gasolina (que busca que se use menos gasolina) o la exención tributaria para el GNV.
31 Estos son incentivos tradicionales, pero también se vincula a Determinación de Responsabilidades: se impone responsabilidad sobre quién puede evitar daño. Se busca aumentar incentivos al reducir riesgos. Para que el mecanismo sea efectivo deberá considerarse: (i) el monto del incentivo (que no resulte más barato reparar el daño que evitarlo) y (ii) que la responsabilidad recaiga efectivamente sobre quién pudo impedir el acto nocivo. Ventajas 1. Menor riesgo de captura del regulador y de discrecionalidad de éste en comparación con C &C. 2. Menor continuidad en la supervisión. Supone una confianza en que el mercado resuelva el problema por la vía de incentivos. 3. Menor intercambio de información entre regulado y regulador. 4. Más flexibilidad para ajustar su comportamiento. 5. Los costos de cumplimiento son más bajos. Desventajas 1. El diseño es más complejo. 2. Supone una racionalidad completa de los regulados 3. Problemas de transparencia o accountability . IV.
Mecanismos de Dirección de Mercados
El mercado debe seguir funcionando, pero de la manera más adecuada posible. Regulación Libre Competencia (general o particular preventiva). Busca restringir la autonomía privada de algunos en favor del conjunto de actores económicos. La conveniencia de este mecanismo dependerá de:
Si es una falla del mercado en general o de una actividad en especial.
Cuán persistentes sean las fallas de mercado en una industria o si son fallas puntuales. Si son fallas puntuales, se recurrirá a una regulación ex post . Si son fallas persistentes (v. gr. Monopolios naturales, problemas de infraestructura, etc.) se usa una regulación ex ante. Ejemplo: en los servicios de distribución de electricidad o gas, se recurre a la fijación de tarifas.
32 Dificultad: 1. No siempre se puede emular mercados competitivos. 2. Una regulación económica compleja hace difícil que las cortes apliquen los conceptos. Esto dice relación la deferencia de los jueces respecto a intervenir en el fondo de una controversia de carácter económico. En Chile, la 3ª sala de la CS ha cambiado su postura: en 1990, declaraba inadmisible la mayoría de los recursos de protección; en 2000, hay intervención en cuanto no se cumplan los procedimientos (control formal); en 2012, la CS ha intervenido en el fondo sobre temas económicos. Como solución al problema de la aplicación judicial de la regulación sobre dirección de merados en EEUU existen asistentes de los jueces en materias técnicas. También se ha recurrido a Tribunales especiales (el TDLC en Chile). Es usual que este tipo de mecanismo se combine con normas imperativas o sancionatorias, de C & C. Competencia por la Cancha Busca introducir competencia no EN el mercado, sino POR el mercado. Se compite por derecho exclusivo a servir un mercado por un tiempo. Hace necesario establecer reglas de negociación de los contratos. El caso del Transantiago. El plan buscaba restringir la competencia atomizada de las micros amarillas por la vía de monopolios zonales , de este modo se licitó la competencia por la cancha. V.
Regulación por Contratos
No es dictar leyes ni reglamentos, sino traer la técnica del derecho privado a la regulación económica a través de la imperatividad del contrato. 1. Contratos con el Estado Ejemplos en Chile.
Contratos de inversión extranjera (DL 600): una política de carácter general para atraer inversionistas al país, permitía demandar al Estado en caso de incumplimiento
Puertos: una regulación a un caso particular que era la operación de los puertos. Se combinó C&C, regulación de mercados ex ante, competencia por la cancha y contratos. Para la licitación de puertos, se eligió un solo concesionario y se hizo por vía contrato.
Chile Compras: fija otro tipo de estándares para contratar con el Estado, por ejemplo, que la empresa no tenga deudas laborales pendientes.
33 2. Permisos transables Como se ha visto, busca hacerse cargo del problema de externalidades negativas y recursos escasos. Se crea un mercado a partir de asignación de derechos de propiedad en sentido económico (titularidades) que hace el regulador. Ejemplo: cuotas de pesca, del espectro radioeléctrico, bonos de carbono, de contaminación, etc. Ventajas 1. Confianza en los mercados y emprendimiento de los partícipes. 2. Facilita la ductilidad en la regulación pues se asigna la titularidad a quien los valore más (asignación eficiente). 3. Menores costos de cumplimiento ya que el Estado interviene poco. Dificultades Habrá una asignación eficiente (adquiere quién valora más) en la medida que no haya costos de transacción y que derechos bien asignados. El problema es que exista un mercado secundario (de permisos) en un mercado que es deficiente: los resultados de eficiencia no se obtienen (el precio de los permisos es más bajo o más alto que el óptimo). Generaría: 1. Problemas de colusión 2. Asimetrías de información 3. Poder de mercado de la empresa preexistente en perjuicio de las entrantes 4. Peligro de acaparamiento de los permisos. Ejemplo: la tarificación eléctrica por medio de sistema marginalista (precio es el costo marginal de la última unidad producida), generó incentivo para que las empresas mixtas (funcionan con hidro, carbón o diesel), acaparasen los derechos de agua y cobrasen según el costo marginal más alto de la última unidad producida por una fuente que no fuese hidro. VI.
Regulación por Información
No es un mecanismo tan intervencionista comparado con C & C. Se establece para compensar fallas de asimetrías de información. Reconoce dos formas: 1. Prohibir información, o 2. Exigir información
34 Facilita la elección de los consumidores (acceso a la información) y fiscalización por parte del Estado o autoridad. Sin embargo, no regula producción, cantidad, precios o asignación bienes. Desventajas: 1. No soluciona todas las fallas de mercado. Es normalmente un mecanismo complementario de una regulación más completa. 2. El regulador debe tener conciencia de los límites de racionalidad de los consumidores. Ejemplo: CAE sirve para comparar créditos de similares características pero no todos saben qué significa efectivamente. 3. Altos costos de transacción La regulación por información es una opción adecuada cuando: 1. Riesgo no catastrófico. Si los riesgos asociados al mercado son catastróficos, la medida es insuficiente. 2. Riego puede evaluarse razonablemente por destinatarios 3. Información puede ser comprensible y confiable para consumidores 4. Utilidad de la información puede monitorearse a un costo razonable ¿Basta la sola obligación de informar? ¿Quién regula al que provee la información? En el caso la Polar se demostró que fue insuficiente, se requerían reglas de C&C más potentes para desincentivar las conductas fraudulentas. Ejemplo: Art. 61 Ley 18.045: “ El que con el objeto de inducir a error en el mercado de valores difunda información falsa o tendenciosa, aun cuando no persiga con ello obtener ventajas o beneficios para sí o terceros, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio”. Es una norma que está relacionada con técnica de C&C.
Los problemas de agencia El caso de los mercados financieros revela los llamados “problemas de agencia o de agente-principal”, en que hay un intermediario (llamado agente) que administra ciertos
bienes y la administración de esos bienes interesa a terceros. Los intereses del intermediario (el que administra, el agente) pueden no estar alineados con los intereses del destinatario (llamado principal o mandante). La técnica de regulación no es suficiente para solucionar el problema de agencia. Ejemplo: caso ENRON (EEUU), se entregaba un bono ejecutivo relacionado con el valor bursátil de las acciones.
35 VII.
Determinación de responsabilidades
Se relaciona con lo que el A.E.D. denomina “ moral hazard ” o riesgo moral, en que las
personas pueden cambiar su conducta en función del nivel de responsabilidad que deban asumir. Si no tienen consecuencias económicas a su comportamiento, la persona no tendrá incentivas para cambiar tal conducta. Consiste en la obligación de responder como (des)incentivo en sí mismo: indemnización esperada por probabilidad de ocurrencia La norma indemnizatoria es un incentivo para cambiar la conducta de los agentes del mercado. EL dueño no gasta en evitar el daño hasta que ese gasto sea inferior a la magnitud por la probabilidad del daño a resarcir. Desventajas: 1. Racionalidad no es total, por lo que el desincentivo tampoco es total. 2. Costos de transacción y de ejecución en su cumplimiento. Para que la técnica sea efectiva requiere la intervención de los jueces. 3. Los juicios de responsabilidad presentan problemas de prueba principalmente en materias técnicas. 4. Los seguros limitan los efectos de desincentivo ya que compensan la responsabilidad. De ahí que en el derecho comparado se ha vuelto al derecho penal de empresa, así para los ejecutivos que tienen seguro, el desincentivo debe ser de responsabilidad penal personal y no sanciones pecuniarias o de responsabilidad civil. En el derecho comparado, la multa es un porcentaje de las ventas muy alto y que se “come” el beneficio económico obtenido. En Chile, en cambio, existe un monto máximo
de multa en materia de libre competencia (30.000 UTA). Es importante que las sanciones supongan un desincentivo ya que, como se da en materia ambiental (caso de Codelco y Escuela La Greda), las sanciones pueden ser muy bajas en relación al beneficio obtenido. VIII.
Acción directa
El Estado prefiere prestar directamente el servicio o entregar el bien. Es una medida típica en materias de bienes públicos y en áreas donde se prefiere la acción del Estado antes de introducir la lógica de los bienes privados, como por ejemplo, educación.
36 Permite entregar subsidios fácilmente e incorporar valores distributivos que no son de mercado. Pero, cuando hay mercados involucrados : 1. Dificulta la eficiencia asignativa y productiva, esto es, producir lo suficiente al costo más eficiente. 2. Dificulta la eficiencia dinámica: innovación puede no ser la óptima, no sólo en servicios o infraestructura del Estado, sino que en lo que eventualmente puedan dar privados. A veces la acción directa se combina con la participación de los privados. 3. Difícil lograr un equilibrio cuando el Estado actúa como un oferente más y compite con los privados. El art. 19 N°21 inc. 2° CPR y las empresas del Estado. El caso de Banco Estado. Como banco, debe actuar con la misma lógica que una empresa privada, pero a la vez es un instrumento del Estado, de política pública para atender problemas de cobertura, asistencia, etc. Lo mismo sucede a propósito de la propuesta de una AFP estatal para lograr objetivos de política social. Esto se vincula con los “ Esquemas de seguridad social ” (como los relacionados a
previsión, o a accidentes laborales, etc.) en que se debe decidir ante todo si es de carácter público o privado. En Chile, la seguridad social se privatizó, pero ¿cómo se ajustan en ese contexto los incentivos? Ejemplo: 28 de noviembre de 2011. Carta al Director, La Tercera. Corredores directamente construidos por SERVIU vs. Concesión. Raimundo Cruzat (ex coordinador Transantiago): “Los corredores de Transantiago difieren mucho según su modelo de negocio. Los proyectos concesionados (Suiza-Las Rejas) tienen un estándar absolutamente diferente a los de ejecución Serviu (Pedro Aguirre Cerda), en los cuales el mantenimiento depende de los fondos y las voluntades de los municipios”.
¿Cuál elegir? Deberá efectuarse un análisis de impacto social de las regulaciones en que se evaluarán: 1. Costos de elaboración 2. Costos de fiscalización: si se deja en manos de la autoridad, justicia ordinaria o tribunales especiales. 3. Costos (incluidas instituciones) de ejecución 4. Beneficios esperados 5. Contexto político y otros valores Normalmente es una combinación entre sistemas de regulación.
37 INSUMOS ESENCIALES Y REGULACIÓN ECONÓMICA ¿Qué son los insumos esenciales? Dice relación con la asignación de derecho de propiedad sobre recursos naturales (típicos insumos esenciales) y bienes escasos. Además, cada día van apareciendo insumos esenciales nuevos. Los insumos esenciales son insumos a los cuales es indispensable acceder para competir en un mercado. No confundir con “instalaciones esenciales ” que es una infraestructura a la cual se debe tener acceso para poder competir, por ejemplo, los puertos. Los insumos esenciales están relacionados fallas de mercado: recursos comunes, monopolios naturales (de insumos esenciales), barreras de entrada, etc. Ahora bien, cuando la solución a estas fallas es crear un mercado, se dan los típicos problemas que lo caracterizan, a saber, problemas informacionales, de libre competencia, etc. El regulador deberá atender a los problemas de acceso y de asignación : Problemas de acceso En términos estructurales, los insumos esenciales generan barreras de entrada. En términos conductuales, el que tiene una posición dominante por ser titular del insumo esencial abusará de su posición. Por último tendrá efectos en mercados conexos así como hay un incentivo al acaparamiento. Problemas de asignación. En el modelo agente/principal está involucrado el Estado en la asignación de los insumos y administración de los recursos comunes. El Estado tiene 2 fines que deben equilibrarse: 1. Optimalidad: esto es, recaudación de rentas para el principal. El Estado espera recibir recursos (ingresos) para financiar otros bienes públicos 2. Eficiencia asignativa y productiva. Ejemplo: en la subasta se quiere asegurar mayores ingresos para el Estado. En términos de optimalidad, se preferirá al mejor postor (así el Estado se paga inmediatamente); pero en términos de eficiencia se preferirá al que ofrezca el menor costo (que se reflejará en un menor precio para los consumidores).
38 ¿Cómo resuelve el regulador este problema? Primero, crear derechos de propiedad en su sentido económico. Se transformar bienes o insumos esenciales en bienes rivales y excluibles. Demsetz (1968) introdujo la lógica de competencia por la cancha, la lucha del mercado por adquirir los derechos de propiedad. Constató que ciertos tipos de licitación bien hechas permiten que el precio, calidad y cobertura sea equivalente a lo que ocurriría en un mercado competitivo. Coase (1960) planteó la importancia del mercado secundario que se origina, por sobre la asignación de las titularidades. El mercado se encargará por sí solo de entregar los derechos a quien los valore más, siempre que se cumplan los requisitos de que (i) los derechos de propiedad estén bien asignados y (ii) no haya costos de transacción. Sin embargo, en la práctica las cuotas de pesca son un mercado secundario que involucra costos de transacción. Segundo, promover estructuras de mercado eficientes , por ejemplo, reduciendo barreras de entrada por medio de licitaciones. Tercero, controlar los comportamientos exclusorios y explotativos de los titulares de los derechos sobre el insumo. I.
Derechos de propiedad
En economía, el concepto de derecho de propiedad difiere del que jurídicamente aplicamos. Se trata típicamente de titularidades que hacen privado un recurso común. Busca que los incentivos se alineen de manera óptima, evitando la sobre explotación . Pretende resolver las fallas de recursos comunes y externalidades negativas. II.
Estructuras de mercado eficientes: Asignación
El principal problema para el Estado, es determinar cómo (y por tanto a quién) le asigno estas titularidades. En un mundo sin costos de transacción ello sería indiferente, pues mercado secundario resuelva asignación inicial ineficiente (Coase). Sin embargo, dicho supuesto escasamente se produce (Myerson-Satterwhite, 1983). Asimismo, agente no sólo debe maximizar eficiencia, sino que también optimalidad (recaudación de rentas para principal). Por tanto, el método de asignación inicial (mercado primario) no es indiferente. La asignación debe atender al problema de los costos de transacción y lograr un equilibrio entre optimalidad y eficiencia.
39 Existen, a lo menos, cinco formas comúnmente utilizadas: 1. First to come first to serve / Grandfathered 2. Asignación disrecional 3. Loterías 4. Concursos (Beauty Contests) 5. Subastas 1. Asignación para el primero que llega (primera posesión) El primero que llega, lo toma. Se forma un mercado secundario que luego va desarrollando la actividad. Beneficios:
Se prioriza que se asigne el recurso para que luego se mueva y active el mercado. Se busca incentivar a que personas los tomen
Privilegia al que tomó el “Riesgo” de innovar e iniciar una actividad.
Problemas.
Genera incentivos perversos Acaparamiento Problemas de barreras de entrada (bloquear entrada de terceros al mercado). Especulación ante la posibilidad de comprar, acaparar y luego revender en el mercado secundario.
Ejemplos. Nombres de dominio, marcas, cuotas de pesca (por criterio histórico) 2. Asignación discrecional por el regulador Se entrega la titularidad al conocido, al cercano, al amigo, etcétera. Beneficios.
Bajos costos de transacción Supone un control más fuerte o inmediato del regulador
Problemas.
Lobby Corrupción Presiones y favores políticos, clientelismo. Cuasi-rentas
40 3. Asignación por lotería Beneficios.
Es neutro ya que es el azar el que designa quién se lleva el insumo esencial
Problemas.
Se renuncia a la optimalidad y la eficiencia Produce una sobre postulación No hay recaudación
4. Asignación por concurso Se genera competencia por la calidad, no por el precio. Beneficios.
Se aseguran objetivos de cobertura y calidad, cuando son éstos objetivos del regulador Como no se paga al Estado, hay costos que no se transfieren al consumidor.
Problemas.
La asignación dependerá del diseño del concurso. Ejemplo: Chilecompras. No permite alcanzar optimalidad.
5. Asignación vía subastas Beneficios.
Supone una competencia ex ante. Transparencia Es un mecanismo que sirve también para entregar información al Estado acerca de qué precio deberá cobrar por el permiso o cuota.
Problemas. La “Maldición del Ganador”. La
empresa calcula mal en la subasta porque se proyectó que el competidor iba a ofrecer más y se adelantó a éste, cuando en realidad el competidor ofreció muy poco. Se relaciona con teoría de juegos.
Bid Rigging. Es la colusión de las empresas que participan en la subasta, repartiéndose la subasta.
La subasta falsa. Es lo opuesto a la maldición del ganador, la empresa toma una buena decisión porque se ofreció más, se ganó la licitación y luego se renegocia con el Estado.
41
Incentivos naturales preexistentes:
Los costos de la empresa preexistente son más bajos que las empresas entrantes (por economías de escala). La empresa preexistente tiene incentivo a acaparar y por ello sobre-paga por la licitación, así evita que entren terceros a bajar los precios del mercado. Los incumbentes valoran el objeto subastado no sólo por valor económico, sino que también porque adquisición del objeto impide entrada de nuevos actores. Se produce sobre-oferta que no es socialmente eficiente. Para solucionarlo se fijar reglas de limitación a participar a través de cuotas máximas para los preexistentes. Tipos de subastas:
Sobre sellado: puede favorecer la colusión entre los interesados. Segunda oferta en sobre sellado: gana la segunda mejor, no la primera. Evita la maldición del ganador y el acaparamiento. Subasta ascendente a la inglesa Subasta descendente a la holandesa
¿Por qué no es regularmente aplicada?
III.
Intereses preexistentes Problemas de diseño Problemas de lobby. Control Conductual
El control de la conducta va dirigido no sólo a los privados, sino también importa que la autoridad cumpla con la normativa de libre competencia cuando dicta reglas de licitación. Esta tensión entre regulación y libre competencia (tensión entre 2 políticas) se pone de relieve en Sentencia N°114, TDLC, de 17 de noviembre de 2011. Considerando 9°: “Que, por consiguiente, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a todos los sujetos que
intervienen directa o indirectamente en los mercados, sea que se trate de particulares o de personas de derecho público, y sea que estas últimas participen como competidores (i.e. empresas públicas), adquirentes o demandantes de bienes o servicios necesarios para el desempeño de sus funciones o potestades públicas (i.e. todos los organismos públicos sea directamente o por medio de centrales de abastecimiento), o en cuanto autoridades que ofrecen o asignan a los particulares recursos económicos o derechos en ejercicio de potestades normativas, aún sin una contraprestación (e.g. derechos de aprovechamiento agua, espectro radioeléctrico, concesiones de obra pública, d erechos de tráfico aéreo)”.
42 Esto permite controlar ex ante el poder de mercado, y controlar ex post a través de sanciones al acaparamiento. Revisión de algunos mercados con insumos esenciales
Derechos de agua
Frecuencias aeronáuticas
Espectro radioeléctrico
Cuotas de pesca industrial
Por último…
Introducir mercados y derechos de propiedad puede ser una buena idea; cómo asignarlos es una asignatura pendiente para el proceso político. En materia de insumos esenciales, el problema es de asignación. En materia de instalaciones esenciales, se trata de un problema de acceso. INDUSTRIAS DE REDES Se encuentra relacionado con las instalaciones esenciales. Existen redes físicas y virtuales. Hay redes que son las clásicas redes de infraestructura, como:
Transmisión y distribución eléctrica Telecomunicaciones Sanitaria, alcantarillado, agua potable Gas Transporte y redes viales
Pero hay otras redes que son tecnológicas, a saber
Red de internet Redes sociales
La discusión de la regulación de estas redes se dio con fuerza desde los años 70. La discusión actual es sobre redes tecnológicas. Por ejemplo, la Comisión Económica europea analiza el caso de Google, en tanto éste privilegia a sus empresas relacionadas en el motor de búsqueda o el alcance de los contratos de exclusividad que suscribe con un proveedor. Cuando las redes son lo suficientemente grandes como para excluir a terceros e influir en los mercados, son objeto de regulación. Características de las industrias de redes
43 1. Generan externalidades de redes o de sincronización: Esto importa a su vez externalidades positivas y negativas. En las positivas significa que a medida que hayan nuevos miembros en la red, producirá un beneficio económico adicional. Esta externalidad se internaliza por la vía de la interconexión, así se maximiza la ventaja que reviste la red. En un mercado sin regulación no hay incentivos para interconexión (se generan barreras de entrada). La regulación interviene imponiendo obligaciones de interconexión. Y hay externalidades negativas de congestión, por lo que hay un alto riesgo sistémico. Ejemplo: apagón. Se regula mediante tarificación (peaje en carreteras) o que se exige un back up (como en transmisión eléctrica); el back up implica un costo mayor y riesgo de construir infraestructura de más. Para solucionar la congestión debe considerarse que incide en un aumento del precio. Ejemplo: valor del peaje en días feriados. 2. Economías de escala o de rendimiento creciente a escala : significa que a mayor producción, se reduce el costo total medio y marginal; los costos unitarios disminuyen al aumentar las unidades producidas. Esto lleva a los problemas de monopolio natural y de generación de barreras de entrada para bloquear las empresas nuevas. Aquí la obligación de interconexión no es suficiente, y entra la regulación por incentivos a través de la llamada “Regulación asimétrica” en que se beneficia o favorece el entrante para que haya
competencia. 3. Economías de densidad: esto es el aumento de la productividad que se obtiene en función del aumento de la demanda. En materia de redes, esto implica un incentivo a entregar servicios en zonas densas como ciudades. El costo unitario baja cuando hay muchas personas juntas. Ejemplo: en EEUU, en TV Cable se habla de “home passed ”, o sea, casas pueden fácilmente y sin altos costos estar conectadas a una red de cable porque el alimentador del cable es cercano. 3 Esto está asociado a la externalidad negativa de que haya congestión y problemas de cobertura (zonas menos pobladas) y descreme. El Estado interviene vía subsidios y obligaciones de coberturas. 4. Economías de ámbito o scope economies : al producir varios bienes y servicios conjuntamente, el costo unitario de producirlo es menor. Ejemplo: servicentros con OKmarket, Triple pack telecomunicaciones, etc.
3
El caso del acceso a internet en edificios restringido a una sola compañía. El hecho de que haya un solo cable disponible puede deberse a: (i) capacidad física del edificio que impide tener 2 cables (desde 2002 se exige un mínimo de 2); (ii) cuasi rentas (ventaja de la inmobiliaria al momento de ofrecer el cable) o (iii) colusión entre las compañías (denunciar a FNE).
44 Tipos de regulación en las industrias de redes 1. Competencia por la cancha Asegurar un sistema competitivo ex ante generando competencia por la cancha, o sea, quien se adjudique la industria de red debe estar previamente sometido a un proceso de competencia. Ejemplo (fallido): Transantiago. El principal problema fue que se licitó un servicio público con una licitación de vías. Además, la regulación se hizo por contrato con cada operador y no por ley. No había tampoco regulación de continuidad del servicio, de quiebra de la empresa, de tarificación, estudios de calidad. 2. Competencia de redes Que se produzca una competencia entre las distintas redes y generar los óptimos sociales de precio, calidad, etc. El que llegue primero va a ganar y tendrá los costos más bajos de la industria. Segundos competidores no entrarán, porque es ineficiente competir a un monopolio natural. Requiere una regulación complementaria para incentivar el ingreso, ya sea a través de subsidios al que construye la red, o tarifas diferenciadas, etc. Ejemplo: Planes on-net/off-net: en que las compañías telefónicas ofrecen menores precios para comunicarse con alguien de la misma red. Hay un incentivo a que el círculo cercano sea de la compañía. La empresa entrante tiene pocos clientes y es por tanto menos atractiva. 3. Obligaciones de interconexión Internalizar la externalidad positiva de las redes. Se incentiva la competencia al obligar a conectarse entre las redes. El regulador deberá contemplar la resolución de controversias, ya que se está obligando a suscribir un contrato forzoso con el competidor. La resolución de conflictos puede entregarse a un órgano técnico, la subsecretaría del ramo, una superintendencia, arbitraje forzoso, tribunales o panel de expertos. El gran problema para el regulador es la tarificación, si ésta es más baja que los costos, afectará la inversión. Generalmente se opta por una regulación asimétrica. La tarificación a costo marginal busca resarcir los costos para que haya:
Eficiencia asignativa, el consumidor paga sólo el costo más eficiente. Eficiencia productiva. Eficiencia dinámica, si la tarifa cubre los costos, la tarifa permite realizar inversiones de mejora de tecnologías e innovación
45 La interconexión como medida genera dificultades como:
Asimetrías de información para que el regulador fije una tarifa
La empresa preexistente puede subir los costos a sus rivales entrantes (raising rival’s costs).
Ejemplo: planes on net/off net.
Arbitraje regulatorio: es lucrar con los espacios que deja la regulación. Ejemplo: caso Celulink- Telefónica: el costo de acceso de fijo a móvil era mucho más caro que de móvil a fijo, por eso, Celulink adquiere una tecnología que convierte la llamada fija en móvil, quedando como móvil-móvil. Sentencia 88/2009 TDLC.
4. Desagregación o acceso abierto. Es un mecanismo que produce tensión con la normativa constitucional. Se asume la esencia del monopolio natural y se deja funcionar, pero dando acceso a que terceros usen la red, pagando por ello, para que sobre ella se genere un nuevo mercado en que se compita por un precio final. Aquí el competidor dominante fija parte del costo. Esta regulación será adecuada:
En presencia de una instalación esencial, vale decir, una infraestructura a que es esencial acceder para competir en un mercado.
Hay una imposibilidad técnica y económica de replicar la infraestructura. Por ejemplo: no se puede construir un puerto al lado de otro puerto por la geografía.
Hay control de la instalación por una entidad privada que define quién entra o sale del mercado
Hay factibilidad y capacidad de esa instalación en términos de acceso.
Ejemplos: Caso Voissnet / Telefónica: Voissnet es una empresa pequeña que vende Telefonía IP. Telefónica tenía obligación de dar acceso a redes. Pero telefónica decía que debía dar acceso a los “fierros” pero no a la internet. Voissnet dijo que debía darle acceso a internet porque así no podía competir ya que Telefónica era dominante. El fallo condenó a Telefónica porque las regulaciones tienen que entenderse en relación a su objetivo, y la regulación va orientada a dar acceso abierto a telefonía, y no en relación a los fierros. En relación a la regulación tarifaria, esta dura 5 años y en la fórmula se asumen estos riesgos favorables o no.
46 Estas infraestructuras cuando son indispensables para el estadio económico de mercado siguiente, producen el llamado efecto cuello de botella (bottle neck) en que si no se accede a la infraestructura principal no se puede competir en el mercado relacionada. Ejemplo: la concesionaria de un puerto tiene una empresa relacionada que es una naviera, tendrá interés en excluir a una naviera entrante que quiera acceder al puerto. La solución es el acceso abierto con tarificación. Hay importantes desafíos de tarificación: deberá decidirse si la tarifa servirá para resarcir los costos operacionales o una parte de la inversión. El acceso abierto, junto con tarificación, deben servir a:
Inyectar competencia compartiendo la infraestructura
Evitar abusos o efectos explotativos
Evitar barreras de entrada o efectos exclusorios, especialmente en infraestructuras cuello de botella.
Evitar estrangulamiento de márgenes ( Price squeeze): la empresa de la red cobra un precio tal que quien debe usarla no tienen un margen de utilidades suficiente como para seguir siendo competitivos con ella.
Permitir el nivel óptimo de producción
No impedir la inversión.
Evitar la colusión por cuanto se obliga a negociar entre competidores (no habrá colusión si el precio está bien calculado
Evitar asimetrías de información
Conclusión Hay valores en tensión en la regulación 1. La competencia, el acceso abierto, servicio universal v/s incentivos a inversión y cantidad óptima. 2. Cuando estamos en presencia de una Instalación Esencial para justificar la imposición de acceso abierto. 3. Debe evaluarse el costo/beneficio de la regulación y las consecuencias de la regulación, como arbitraje regulatorio.
47 TARIFICACIÓN: NOCIONES BÁSICAS Supuesto económico de monopolios naturales El supuesto básico es que existen industrias que presentan costos medios 4 decrecientes a medida que aumenta producción . Generan economías de escala, de ámbito (o alcance) y de densidad. Se produce el fenómeno de subaditividad, que es la presencia en un mercado de economías de escala, alcance, densidad Normalmente también se asocia a altos costos hundidos (costos irrecuperables que debe asumir la empresa), por ejemplo, en industrias de redes es la infraestructura. Implicancias: mayor eficiencia por una sola empresa para aprovechar esos rendimientos, se forma monopolio natural. La oferta se concentra típicamente en un solo actor. Soluciones regulatorias 1. Monopolios estatales Es una solución histórica, se trata de los antiguos monopolios estatales (provisión pública directa. Carece de incentivos a tener tarifas sobre las normales (busca el bienestar social). Así, se pensó que no era necesario regular sus tarifas. Por otro lado, no tenía incentivos a innovar (eficiencia dinámica). Ejemplos: correos, ferrocarriles, servicios sanitarios, telefonía, electricidad, gas. En Chile, desde 1970, se inicia el fenómeno de desregularización, en que se privatizan grandes monopolios estatales. El Estado, se dijo, no tenía incentivos para actuar de manera eficiente, ni en términos de calidad ni cantidad adecuada. Ahora bien, pese a que están en manos de privados, no tenían regulación de tarifas. Tenía entonces todos los incentivos para subir sus precios. Se hizo necesario introducir una regulación tarifaria para industrias de este tipo. El modelo tarifario debe tomar como base criterios de eficiencia y ser capaz de abstenerse de la realidad de la empresa. Se creó el modelo de la empresa eficiente. En este modelo, las tarifas se fijan atendiendo a los costos que es posible que la empresa más eficiente tenga en ese momento en virtud de la tecnología disponible. Es una modelo que se desentiende de la empresa real. Si se tomara a la empresa real, está el problema de asimetrías de información, y por tanto, la empresa, cuando se le requiere información, tenderá a aumentar sus costos, vale decir, mostrar sobre costos. 4
Costo medio = [Costo fijo + costo variable] / cantidad.
48 2. Asignación vía licitación a la Demsetz. Consiste en generar competencia por la cancha o ex ante. Se hace competir a las empresas interesadas por la provisión del servicio. Surge la pregunta entonces ¿quién se gana finalmente el mercado? Ejemplo: Ley de Puertos. 3. En caso de industrias ya privatizadas, la solución es regular precios. Es vista como la última ratio en materia regulatoria. En otras palabras, la tarificación es excepcional. Características, requisitos y supuestos de tarificación La tarificación buscas emular los precios que se cobrarían en mercados competitivos y a la vez aprovechando rendimientos propios de monopolio natural. Esto incentiva a que haya menos costos, y por tanto, disminuya el precio. Presenta, sin embargo, un “Pecado original”: la información asimétrica del regulador en
relación al regulado, es el regulado quien tiene conocimiento acabado de la estructura de costos. Definir precio puede ser complejo, hay que balancear intereses contrapuestos que no son fáciles de conjugar: 1. Supone fijar óptimo que fomente calidad y universalidad de servicio, en tal caso, se tendera a tarifas más bajas. 2. Poner incentivos adecuados al regulado para que quiera seguir invirtiendo e innovando. 3. Desincentivar el uso irracional de servicio por demandantes (externalidad negativa de red o congestión). Tampoco hay que fijar tarifas muy bajas, porque se arriesga congestión y sobre uso. También pueden existir problemas de inconsistencia intertemporal. Ejemplo: inversión en activos con vida útil para 20 años, pero para u período tarifario de 5. Jurídicamente, se trata de un procedimiento administrativo, que tiene su fuente en la ley, al menos de modo general. Supuestos del modelo chileno de la “empresa eficiente” Se estableció criterio de empresa “modelo” o “eficiente”. Aquella más eficiente que es posible construir con la tecnología disponible al momento de tarificar.
49 ¿Implica ello que no se considera empresa real? No, en la práctica igualmente se considera la estructura de costos de la empresa real, por asimetrías de información asociadas. La operación de empresa real se tiene en consideración al momento de construir empresa modelo en proceso tarifario. El incentivo del regulado es a mostrar siempre su propia operación como la más eficiente, para que se remunere su forma actual de operar. Modelos de tarificación en el derecho comparado A diferencia de Chile, en derecho comparado sí se considera formal (y materialmente) la empresa real. Describimos a continuación 4 métodos: 1. Regulación por tasa de retorno de inversiones Supone avaluar las inversiones efectuadas por el regulado y establecer una tarifa que permita recuperar esas inversiones. Va de la mano con gastos de operación y rentabilidad sobre el capital adecuado.
No hay incentivos en el corto plazo a abaratar costos.
Existen incentivos a sobre invertir por parte del regulado, considerando que inversiones se remunerarán vía tarifas (efecto Averch Johnson)
Hipotéticamente ello se puede resolver exigiendo permiso previo para efectuar inversiones, se hace que toda la inversión sea aprobada por el regulador. Esto afecta la eficiencia, ya que se requiere autorización de la autoridad para invertir. Se encarece y complejiza el proceso productivo. Incide también en generar asimetrías informacionales al momento de proporcionar la información que solicita el regulador, por lo que se introducen distorsiones a tarificación. 2. Regulación por precios máximos ( price cap). Supone establecer un umbral o máximo de precio que puede cobrar la empresa durante el tiempo que dure período tarifario (p.ej., 4 ó 5 años hasta nueva tarificación). Ventaja principal: Incentiva la reducción de costos por parte de empresa, al ser una variable que puede modificar (no así el precio ya fijado). A mayor reducción de costos, mayor margen de ganancias para la empresa. Si el mercado es competitivo y se reducen los costos e induce a un precio más bajo para el consumidor final. Transcurrido el plazo, se considera el ahorro y en virtud de éste se tarifica de nuevo. Así, el siguiente proceso tarifario puede disminuir el techo, al considerar operación más eficiente efectuada durante período tarifario anterior.
50 3. Regulación por precios máximos ( price cap) con componente de gradualidad (IPCX). Al igual que regulación tipo price cap , supone establecer un umbral o máximo de precio que puede cobrarse pero que considera variaciones dentro del período tarifario, según aumentos esperados de eficiencia (productividad) por parte de agente (variable X). Se considera además inflación (IPC). Introduce cierta gradualidad a la tarificación. El regulador se anticipa a eventuales variaciones al IPC e incorpora los ahorros esperables de las utilidades que tenga la empresa. Primero, el precio máximo se ajusta al IPC y, segundo, el regulador proyecta los ahorros de costos. Según lo que ahorra (p.e. 10%) se disminuirá el precio máximo (o sea, -10%). El mecanismo es útil en mercados que es posible tener ahorros de productividad altos. Para estimar los ahorros de costo, el regulador requiere información del regulado. Modelo RPI – X. Donde “RPI” es rental price index y “X” es la variable de productividad, es decir, los ahorros de costo. Ejemplo: para período tarifario de 4 años, regulador estima incrementos de productividad de 10% al segundo año; de 12% al tercer año; y, de 14% al cuarto año (se asume IPC = 0). Año 1
Año 2
Año 3
Año 4
$100
$90
$79,2
$68,1
Es un método muy utilizado en derecho comprado y tiene similitudes con modelo chileno, salvo por gradualidad (que asume mayores eficiencias posibles de empresa modelo desde el inicio de fijación tarifaria) 4. Regulación por comparación (benchmarking). Consiste en fijar tarifas de cada empresa de acuerdo a los costos observados en otras empresas del sector. Dos opciones:
Tomar costo promedio de operación de la industria ; o,
Tomar como comparativo la operación más eficiente, o sea, seleccionar aquellas empresas que operan con menores costos y a partir de ese estándar regular al resto.
También incentiva reducción de costos de operación.
51 Muy eficiente para monopolios locales, donde es más fácil comparar. Dificultades: extender la comparación cuando supuestos no son iguales, sea por condiciones geográficas distintas, densidad de población, etc. No se sabe hasta qué punto los supuestos Tarificación de empresas multi-servicio Hoy empresas no prestan sólo un servicio, sino que aprovechan costos comunes para dos o más actividades. Ejemplo: redes de telecomunicaciones que se apoyan en postes de distribuidoras eléctricas. Postes de distribución no sólo sirven para servicios eléctricos. La segunda actividad puede o no ser competitiva. El problema de tarificar en empresas multi servicios es que se deben distinguir los costos de mercado regulados y no regulados, que son compartidos. Ejemplo: Telefónica instala conjuntamente TV, telefonía e internet (pero sólo se regula precios de telefonía). Para tarificar monopolios multi-servicio tiene sentido el esquema de precios de Ramsey (Modelo a la Ramsey): Los servicios que más deben contribuir con su precio a financiar los costos son los que tienen una mayor inelasticidad (ejemplo anterior, telefonía). Los servicios con demanda más elástica contribuyen menos a cubrir los costos (ejemplo anterior, TV cable). El precio a cobrar es directamente proporcional a la elasticidad de la demanda . A la demanda más inelástica se le cobra más, mientras que a la más elástica menos. En otras palabras, a los servicios que se le asignan mayores costos, será más necesario tarificar. Se pone a resguardo la situación del consumidor. Para finalizar El movimiento de desregulación, sumado a la innovación tecnológica, ha hecho que muchas industrias que tradicionalmente presentaban características de monopolio natural ya no lo sean. Ejemplo: telefonía local fija. Hoy es posible tener más de un competidor en muchas industrias (incluso en distribución eléctrica). El desafío regulatorio en industrias de redes es “desagregar”, es decir, exigir acceso abierto en aquellos componentes de infraestructura que sean indispensables para permitir más competencia, en lugar de asumir monopolio íntegramente tarificado. En vez de fijar precios, dar acceso al competidor. Pero está el problema de cuánto se cobrará a este competidor entrante, de cuál será la tarificación por ese acceso desagregado.
52 TEORÍAS SOBRE LA REGULACION La regulación económica. Síntesis Se han revisado:
Sus fuentes (“Constitución Económica”, ley, normas de ejecución de ley) Fallas de mercado que la hacen necesaria (monopolios naturales, externalidades, problemas informacionales, etc.) Técnicas de regulación (referencia a OPE y sus técnicas) Sus efectos: rigen in actum, intervención en relaciones vigentes, reglas para determinar su constitucionalidad. Casos concretos de fallas de mercados, de regulación dictada para superarlas y de fallas de regulación.
Modelos que explican la regulación económica I.
Interés público
Es la visión tradicional.
Regulador actúa en persecución de interés público: corrección de fallas de mercados como monopolios naturales o externalidades. La regulación es respuesta a demanda del público para corrección de ineficiencias del mercado
Regulador experto y desinteresado
Críticas. ¿Críticas para mejorar la regulación o desregular?
II.
Dificultad de acordar concepto de interés público
Escepticismo sobre carácter desinteresado y altruista del regulador (regulador puede sucumbir a intereses personales) y sobre sus competencias
Subestima rol de fuerzas económicas y políticas de presión y de captura del regulador
Subestima competencia por el poder entre distintos grupos
Realidad: muchas regulaciones no responden a interés público (vgr., regulaciones proteccionistas que impiden la entrada de competencia). ¿Cómo se explican bajo esta teoría? Grupos de interés
El desarrollo de regulación es resultado de interacción entre grupos de interés entre sí y/o entre éstos y el Estado
53
Competencia por el poder // competencia entre grupos de presión por favores políticos; políticos asignan bienes como resultado de esa competencia (Gary Becker)
Algunos autores acercan conceptos de grupos de interés e interés público (Bernstein, Tullock)
Críticas
III.
Subestima rol de fuerzas económicas y políticas de presión y de captura del regulador
Interés privado
Grupos organizados tienen más que ganar que consumidores con intereses difusos.
Teoría llamada de Chicago, regulación económica (análisis económico de la política), captura, public choice, o interés privado (Stigler, Peltzman)
“Public
choice ”: todos los actores buscan maximizar su propia riqueza, incluso reguladores (Hirshleifer)
Regulación al servicio de los intereses privados.
Mercados con fallas permiten a sus actores rentas extraordinarias de las que regulador tiene el poder de disponer; de allí el incentivo de privados para influir y obtener “rentas de regulación”
Se crea mercado de la regulación (oferta y demanda)
Regulación destinada a quien la valora más.
Críticas
Asume que partes interesadas en regulación perfectamente racionales y con único fin de maximizar su riqueza
Dificultad en identificar preferencias de las partes (problema del free rider )
Mercados con tendencia a carteles no equivalentes a mercados con tendencia a obtener regulación a favor (Posner, replicando a Stigler)
Sí hay objetivos de interés público
Regulador puede actuar de buena fe, por problemas informacionales
Proceso regulación muy costoso
Ciclos de vida del regulador (Bernstein): gestación, juventud, madurez, declinación
54 IV.
Fuerza de las ideas
Es un modelo más centrado y menos extremo.
Rol de ideas políticas en evolución de la regulación
Reagan, Tatcher: desregulación
Ciclo Bush-Obama.
Críticas
Puede ser difícil separar rol de ideas de rol de intereses económicos
¿Cómo explicar radical desregulación?
V.
Modelo institucional
Mirada integradora: derecho, economía, sociología, políticas públicas
Influencia de la organización del Estado y proceso social en establecimiento de reglas
Actores no sólo movidos por racionalidad de incrementar riqueza, sino que también por contexto cultural, ambiental, de movimientos vigentes
Problemas de “principal-agente”: problema natural de implementación de reglas
por funcionarios públicos no debidamente fiscalizados ( accountables ) (Laffont)
Problema de difícil control democrático de la implementación, que lleva a que funcionarios pierdan el rumbo
Problemas informacionales
Críticas
¿Cómo equilibrar explicación institucional con las demás para evaluar cambios regulatorios?
Explicación cultural: precisamente, más cercano regulador y regulado en conocimiento, experiencia, más posibilidad captura
Política y regulación entrelazadas en este contexto
Importante evaluar con detalle leyes como:
Electorales: competencia en la elección de representantes
Sistemas de selección de funcionarios públicos (Alta Dirección Pública)
Financiamiento electoral
55
Regulación del lobby
Conflictos de interés
Inhabilidades para pasar del sector público al privado y viceversa
Uso de recursos públicos para fines políticos
La regulación perfecta, así como la competencia perfecta, es modelo inalcanzable. Fallas en la regulación así como existen “fallas de mercado”
Necesidad de análisis de costos-beneficios al momento de evaluar una regulación o su mantención: riesgo de que no logre maximización del bienestar social Las razones de las fallas de la regulación son varias: 1. Captura del regulador (uso de influencias; corrupción, rentas regulatorias) // Importancia Ley Reguladora del Lobby 2. Limitada racionalidad del regulador, especialmente para regulaciones estáticas en el mediano plazo (fijaciones de tarifas) 3. Asimetrías de información (Stiglitz) 4. Diseños institucionales que incentivan el auto-interés (Cordero) 5. (Mala) calidad de regulador: falta de expertos y de evaluación detallada de proyectos // puede resultar en no evaluar efectos colaterales negativos de instrumentos regulatorios 6. Sobre-reacción del regulador frente a conflicto puntual (luego falta de uso de potestades o función pasiva) // ¿Mineros? 7. Inercia de la regulación: tendencia a mantenerse, o incluso incrementarse, a pesar de evolución de los mercados hacia niveles mayores de competencia 8. Abusos de discrecionalidad por parte de administración 9. Cuando el mercado puede presentar episodios de infracción a normas de la libre competencia, que puedan resolverse por medio de medidas que permitan restituir al mercado a un estado de competencia adecuada, en que precios y niveles de producción se puedan definir por dinámicas de la competencia, deben seguirse los mecanismos de la libre competencia. Pero los órganos de la competencia no son aptos para administrar soluciones de largo plazo, que requieren fiscalización permanente: la regulación económica permanente se requiere frente a fallas de mercado persistentes, cuando por medio de medidas de sanción o reparación, el mercado no puede volver a un estado competitivo.
56 INTRODUCCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA: DL 211 Y BIENES JURÍDICOS Introducción Hay mercados competitivos y mercados poco competitivos, desde siempre: la feria en Medioevo (no muy distinta a feria hoy) versus los privilegios de las corporaciones. El problema de la competencia se da t anto en el derecho como en el “no derecho” (actividades ilícitas como mafias y su repartición de territorios). Evolución histórica derecho de libre competencia Siempre se ha discutido sobre el precio justo, la maldad de monopolio y de los carteles (De Molina, De Mercado, Actas Reyes Británicos, Ley le Chapelier Francia en 1791, etc.) Pero no se reflejaban en normativas explícitas y aplicables a todos los mercados En la época contemporánea, en cuanto a normativas explícitas podemos distinguir 2 grandes tradiciones: EEUU y Alemania -que inspira regulación Europa. Ambas se juntan para dar cuenta del derecho de la libre competencia de hoy. I.
Estados Unidos
El gran catalizador fue la revolución Industrial. Bajan los costos de producir bienes en orden a economías de escala que experimentan grandes conglomerados. Los mismos reaccionaron entre ellos con guerras de precios (bajándolos), lo que afectó sus propias ganancias. Las guerras de precios tienen su fin cuando los productores se organizaron en trusts, o simplemente fijaron acuerdos de precios ( robber barons). En EEUU llegó a haber 4000 trusts en ciertos estados. La legislación reaccionó con la Sherman Act, 1890, que reguló la conspiración (o colusión) y monopolización (o abuso de posición dominante). Los fallos post Sherman Act y antes I Guerra tenían una mirada estructural con sanciones muy duras: casos Trans-Missouri (trust), Standard Oil (monopolio), Dr. Miles v. Park (fijación precios aguas abajo). Es una reacción muy restrictiva de la libertad. En 1914, la Clayton reguló las fusiones. En el periodo de Entreguerras la Robinson-Patman Act, pretendió establecer una regulación de conductas, enfocada en la discriminación precios, protección de productores más pequeños. Después de la II Guerra, se da una nueva mirada a mercados a fin de incentivar el desarrollo económico de EEUU, y se observa con cautela las medidas restrictivasestructurales. Se desarrollan varias escuelas:
57 1. Escuela de Harvard (1950-1970) Harvard (1950-1970) Analizan los efectos de mercado de determinadas conductas. No todos los monopolios son malos, desestructurar puede subir los costos y afectar a los consumidores. Hay que definir primeramente un “mercado relevante ” para analizar el ámbito de los efectos de la conducta de un actor. Ejemplo: Coca Cola, ¿actúa en el mercado de bebidas cola o de gaseosas en general? Las barreras de entrada entrada son relevantes, las consecuencias de las conductas en un mercado con barreras son diferentes de las de un mercado sin barreras de entrada. Bain habla de Structure-Conduct-Performance (estructura-conducta-resultado) para estudiar el rol de los mercados en incentivos y resultados. Época también de doctrina workable workable competition. 2. Doctrina de Chicago, Chicago , desde 1970 (gobierno de R. Reagan). Incorporó el análisis económico en la regulación de la libre competencia. Es relevante entender el resultado de las conductas en ciertos mercados en cuanto eficiencia. La eficiencia económica como objetivo de la libre competencia. Es reacia frente a las barreras de entrada, para esta escuela, sólo son barreras de entrada las de tipo legislativo. Los monopolios se terminan auto regulando por si solos. Incorpora una mirada conductual. Doctrina como Posner , Bork , Stigler . Noción de precios supra-competitivos como atracción a entrada y retorno a punto de equilibrio. 3. Escuela Post Chicago, desde 1990. Llamada “Escuela de la Moderna Organización Industrial o Economía Industrial ”.
Cuestiona centrarse sólo en eficiencia económica de los mercados para regular libre competencia. Rescata la idea de mercados relevantes y reconoce la existencia de barreras de entrada. Rechaza la idea de que los monopolios se puedan puedan auto regular (autores como Eleanor Fox, Hovenkamp , Gelhor n y Kovacic). 4. Otras teorías relevantes
Teoría de juegos (Von Neumann, Nash): estudia el comportamiento de los mercados como interacciones entre sí. Las empresas toman decisiones proyectando las decisiones más previsibles de su contraparte. La libre competencia debe prever el propio comportamiento y el comportamiento de otros. La teoría de juegos es relevante en mercados oligopólicos , en que a través de señales implícitas, se pueda llegar a sobre precios. Surge la pregunta si son sancionables.
Costos de transacción (Coase, Williamson) y problemas informacionales (Stiglitz, Shapiro). Se justifica la intervención en mercados con más costos de transacción.
58 Raising rival’s costs (Salop):
los incentivos para actuar en mercados no están solo basados en precio, hay otras conductas c onductas estratégicas de un agente de mercado que puede buscar obtener ventajas competitivas haciendo subir los costos y precios de los rivales. Ejemplo: gastar mucho en lobby o publicidad. El entrante debe gastar en publicidad para poder equipararse al preexistente.
II.
Mercados desafiables o contestable markets (Baumol ): ): las consecuencias de las conductas deben mediarse a mediano plazo y no a corto plazo, así en el mediano plazo las conductas de un actor en un mercado puede ser desafiables. Alemania/Europa
En preguerra (I Guerra), casi 400 carteles con más de 12.000 integrantes Los carteles son validados en la mirada del nacionalismo: carteles lícitos y la idea del campeón nacional (propio de doctrinas fascistas). Esto pervive hoy, por ejemplo, con Nokia en Finlandia. Hubo intento de ley en 1923 a 1930 para registro carteles, pero se revoca luego. Se hacen más fuertes los carteles y doctrina de campeón nacional pues el nazismo incentiva estas prácticas. Durante la II Guerra se desarrolla el llamado ordoliberalismo, doctrina que propugnaba que la libertad económica debía plasmarse como garantía constitucional. Libertad económica como premisa libertad política. En Chile, estas ideas se recogen en el OPE y la Constitución económica (art. 19 n°21-24). En la post guerra, sucesivas normativas: ley de competencia (1957), en parte impuesta por los aliados, beneficia la atomicidad y competencia entre varios. A nivel internacional, Tratado París de carbón y acero 1951: aliados en búsqueda acceso a carbón y acero; Tratado de Roma 1958 (actuales artículos 101 – colusión - y 102 – abuso posición dominante). Chile: En 1959 1959 recoge Tratado Tratado de Roma; Roma; en 1973 se dicta el DL DL 211, la Constitución Constitución de 1980 reconoce la libertad económica; y en 2004 se dota de institucionalidad que recoge varios de los valores analizados, con organización dual: FNE y TDLC. Bienes Jurídicos asociados a la protección de la libre competencia 1. Eficiencia de mercados (asignativa, productiva, dinámica). Viene de tradición doctrina económica Chicago-EEUU. Importa excedente total de la sociedad, aunque afecte excedente consumidor. Dado que la eficiencia productiva es producir al menor costo posible, una fusión podría aprobarse si con ella disminuyen los costos. A su vez, la eficiencia dinámica podría aceptar otorgar patentes por 50 años.
59 Si se quiere buscar objetivos distintos que no sean la eficiencia, no es materia de libre competencia. Otros valores deberán ser cubiertos por leyes distintas. 2. Excedente/beneficio Excedente/beneficio del consumidor El excedente que se quiere cautelar es el del consumidor. La eficiencia debe traspasarse al consumidor. Pero puede que un traspaso de rentas no rentas no importe si el consumidor no se ve afectado, o incluso le bajan los precios. Ejemplo: supermercado extrae grandes rentas a proveedor para bajar precios a consumidor. No necesariamente equivalente a mirada de eficiencia. Diferencia se nota a propósito análisis eficiencias en fusiones. Mirada post Chicago y regulaciones europeas últimas décadas. Vid. resolución 37. 3. Libertad económica/OPE Libertad económica entendida como la facultad de fijar los propios fines económicos sin que las imponga un tercero. En este caso, sí se podría intervenir un traspaso de rentas. Viene de ordoliberalismo. Vinculado a constitución económica y orden público económico sustancial. Se ve en algunas regulaciones europeas y en Chile, en precedentes Comisión Resolutiva y TDLC. Vid. resolución 368. 4. Libertad política. La libertad económica vinculada con pluralismo y democracia. Se ve en jurisprudencia TDLC relativa a medios de comunicación social. Relación entre concentración de los medios informativos y el pluralismo. 5. Tutela empresas más pequeñas/igualdad en negociación/libertad negociación/libertad en igualdad La legislación de libre competencia no es adecuada, existen leyes especiales para estos efectos como el Estatuto PYME. Sin embargo, se ve en soluciones en sede antimonopolio, como tratamiento a proveedores en relación a supermercados (Cencosud con proveedores se dijo que había un problema problema de cautividad). Vid. resolución 87. 6. Políticas públicas Aunque teóricamente no es parte de libre competencia se ve en soluciones como carteles de crisis, campeón nacional, defensa de empresa en quiebra para efectos fusiones (FNE en Cencosud-Johnson’s), consideración de efectos en el empleo o medioambientales en decisiones de competencia, etc. Ejemplo: en fallo que rechaza fusión D&S-Falabella se dijo en una memoria que con la fusión se apostaba a manejar manejar el 60% de los bolsillos de Chile. 7. Libre competencia Está en historia de la ley. Parece tautológico y aporta menos para comprensión.
60 Importancia de considerar Bienes Jurídicos Todos estos bienes jurídicos se entremezclan en decisiones libre competencia, en interpretación de la ley y en guías y documentos administrativos de FNE. La consideración de bienes jurídicos es importante pues sirven para:
Llenar de contenido e interpretar artículos tan genéricos como art. 3° DL 211
Discusión sobre leyes penales – infraccionales - en blanco
Definición si condenar o no. Una conducta puede ser ilícita o no bajo DL 211 dependiendo de bien jurídico protegido que se utiliza.
En conclusión Es imposible entender bienes jurídicos sin entender contextos históricos y doctrinarios. No hay una definición absoluta. Lo importante es entender de qué hablamos cuando invocamos uno u otro bien jurídico y cuál es el origen y génesis de cada uno de ellos. ESTRUCTURA ORGÁNICA E INSTITUCIONAL DEL DL. 211. Una de las primeras regulaciones sobre libre competencia es la ley 13305, del año 1959 cuyo enfoque esta puesto en el abuso ya que la institución era poco robusta y con poca utilización. Con posterioridad en el año 1973 se dicta el DL n°211, que es reformada por la ley 19911 y 20361 de los años 2003 y 2004 respectivamente. El DL n°211 establece una Fiscalía Nacional Económica con pocas facultades. Además dela comisión resolutiva que es ad honorem, que revisa el dictamen de Comisión Preventiva, y esta ultima hace las veces de tribunal en primera instancia, es consultivo. Por tanto no había tribunal profesional, en el 2003 se introduce un sistema binario donde la agencia administrativa especializada que corresponde a la Fiscalía Nacional Económica y el tribunal especializado que corresponde al Tribunal de defensa de Libre Competencia. 1. Fiscalía Nacional Económica: es un órgano descentralizado con patrimonio y personalidad propia, regulado en el art. 33 del Dl n°211. En la actualidad es un órgano potente y muy capacitado. Es el equivalente (en cierto aspecto) del Ministerio Publico en lo económico. 2. Tribunal de Defensa de Libre Competencia: regulad en el art. 5 del DL n°211. Es un órgano jurisdiccional independiente sujeto a superintendencia económica, directiva y correccional de Corte la Corte Suprema, este tribunal vela por el respeto a la Libre Competencia, previniendo, sancionando o corrigiendo. Es un órgano técnico conformado por abogados y economistas. Dos de sus integrantes son abogados y dos economistas. Además el presidente consagrado en el art. 6 del DL n°211 debe ser un abogado, designado por el presidente de la república.
61 3. Corte Suprema: conoce en la tercera sala, conforme lo señala el art. 27 los Recursos de Reclamación.
4. Agente económico y terceros en general: la empresa afecta puede demandar, denunciar hechos a la Fiscalía para que esta investigue. También puede ser el consumidor, o más bien una asociación de consumidores, como es lo que ocurrió en el caso LAN- TAM. El 2009 se introduce en Chile “La delación compensada” es un mecanismo que busca
hacer que la colusión sea inestable, premiando a la empresa que se denuncia an si misma ante la Fiscalía, no se aplica si fue el instigador de la colusión. Procedimiento que establece el DL 211 I.
Etapa de Investigación de la Fiscalía Nacional Económica
La investigación puede iniciar de oficio o a petición de parte, pro denuncia de un particular. La regulación de ello está consagrada en el art. 39 a) del DL n°211 Corresponde a un procedimiento más bien des formalizado, 2008 la Fiscalía dicta la guía económica. La colusión es la más grave de las restricciones a la Libre Competencia. En tales casos la Fiscalía puede allanar, interceptar comunicaciones, incautacir, etc. además de tener facultades de investigación de carteles, facultades intrusivas y Dawn Raids. AL concluir la investigación para la cual no hay plazo, el único plazo es la prescripción, la fiscalía puede optar entre estas distintas opciones: nota: hay delitos anticompetitivos que no prescriben) 1.
Archivar la investigación en caso de no haber merito
2.
Si hay ilícito anti competitivo que merezca sanción presenta requerimiento ante el Tribunal de defensa de la Libre Competencia
3.
Si no hay ilícito, se puede iniciar un procedimiento no contencioso que inicie consulta ante Tribunal, y que este declare si atenta o no contra la Libre Competencia y no aplica directamente una sanción
4.
Celebrar acuerdo extra judicial con empresa en cuestión.
II.
Procedimiento Contencioso
Art 18 n°1, facultad para conocer de él. No puede ser de oficio por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia, pueden iniciar por demanda de particular o por requerimiento de Fiscalía Nacional Económica, esta tiene legitimación extraordinaria activa para comparecer en Libre Competencia, por lo que puede asumir interés difuso. Los particulares deben demostrar interés patrimonial directo en el resultado del juicio.
62 El potencial competidor puede alegar también. Además existe un control in limine, en casos de no reunir ellos requisitos del art. 20 del DL n° 211 que permite rechazar la demanda. La conciliación se relaciona con la delación compensada. Medios de prueba y forma de rendición, consagrada el art. 22 inciso 3. Los medios de prueba son los mismos del proceso civil, pero se valoran conforme a la sana crítica, existen pequeñas diferencias como que no hay tacha a testigos. Sentencias: son resoluciones dictadas en procedimientos contenciosos. Mientras que las dictadas en procedo no contencioso se denominan únicamente Resoluciones (en estricto sensu) Al dictar la Sentencia se está facultado para disponer las medidas del art. 26, como multas, disoluciones, etc. ¿Se pude la cárcel? El Ministerio público lo está pidiendo según un art. del Código penal, pero nosotros lo veremos más adelante . De las reclamaciones de estas resoluciones conoce en tercera sal la Corte Suprema en virtud del art. 27 del DL n°211. El art. 30 del DL, establece que el condenado en Libre Competencia, puede ser obligado a pagar a todo afectado en sus perjuicios III.
Procedimiento No Contencioso:
Vía de consulta de dos expresas que buscan funcionarse o llevar emprendimiento conjunto (joy venture), estas consultas acaba con resolución. Sistema de consulta es voluntario. Por tanto los intereses no están bien puestos pata consultar. Tras la consulta de consumidores por la fusión LAN TAM, ya no se ve tan voluntario el régimen de consulta. Lo que indica que se debe revisar. La excepción a la consulta voluntaria es la ley de prensa sobre medios de comunicación, donde la consulta es obligatoria ante la FNE cuando dos empresas del rubro desean fusionarse. El tribunal de defensa de libre competencia ante la consulta puede: 1.
Rechazar la operación, pro ejemplo en caso DIS – Falabella. El rechazo puede efectuarse desde 2009
2.
Aprobar sin condición
3.
Aprueba con medidas de mitigación. Los riesgos son de dos tipos, un control unilateral y por otra parte aumenta la coordinación.
63 Estas resoluciones también se pueden reclamar. Art. 18 n°3 del DL 211 faculta al TDLC para dictar instrucciones de carácter general que son obligaciones para particular que actúa en mercado determinado. Art. 18 n°4 faculta a TDLC para proponer modificaciones normativas al Presidente de la República. Como en el caso de la licitación de cuotas de pesca. La ley no estableció un procedimiento, por lo que el tribunal lo creo de forma muy básica. Ley 20361, los establece que los agentes económicos pueden efectuar acuerdos extrajudiciales. Ellos son similares a la transacción. La única concesión de la Fiscalía es desistir en la persecución, ese acuerdo debe ser validado por el TDLC.
64 EL MERCADO RELEVANTE Introducción Todo análisis de libre competencia debe basarse en la consideración de: 1. Mercado relevante 2. Barreras de entrada 3. Posición dominante o poder de mercado (como en casos de colusión y explotación abusiva de posición dominante) A partir del art. 3 DL. 211 que enumera los ilícitos de libre competencia, la jurisprudencia ha hecho diversos análisis de racionalidad económica. El derecho de libre competencia se ha generado a través de la jurisprudencia, interpretando esta norma sustantiva. En cualquier consideración de cualquier tipo (ilícito) de libre competencia, la mirada del mercado relevante es de la esencia. G. Stigler (1982): “Mi queja es que esta batalla de la definición de mercado, que es peleada miles de veces en todas las demandas antitrust, ha recibido muy poca atención de los economistas. Excepto alguna relación puntual con la elasticidad cruzada de la demanda y de oferta, la delimitación de los mercados ha permanecido como un área inexplorada de la investigación económica”.
¿Qué ocurre 30 años después? Los economistas se han ganado el papel de determinar la definición de un mercado relevante, a partir de formulas matemáticas y econométricas. Los abogados, en cambio, sólo se han quedado en la cuestión conceptual, descriptiva, meramente cualitativa. La calificación de la conducta como abuso de posición dominante está dada por sus efectos: si produce perjuicio a consumidores, a otros competidos, etc. Para ello, se debe primeramente delimitar el mercado relevante donde se producirán estos efectos. Ejemplo: Coca Cola compite con Pepsi, otras bebidas gaseosas con colorantes, agua mineral, jugo, energéticas, hasta jugo en polvo. Podemos definir el mercado como bebestibles para quitar la sed, y Coca Cola tendría sólo un 15%, no tiene posición dominante. Pero, si se redujera el mercado relevante a bebidas cola, manejaría un 90%. En la libre competencia, los incentivos son opuestos: el que acusa querrá ampliar el mercado relevante, el acusado tenderá a reducir el mercado relevante. Mercado Relevante: ¿De qué hablamos? Si entendemos a los mercados como interacciones dinámicas entre oferta y demanda, debemos caracterizar a qué oferta y demanda nos referimos. “X es un monopolio porque controla la oferta de ese producto en ese territorio …”
65 Los criterios de imputación general exigen un parámetro (marco analítico) de delimitación de la actividad de las empresas, consumidores y demás intervinientes en el mercado. Elementos del mercado relevante Para definir el mercado relevante se pregunta: ¿qué producto? Y ¿en qué lugar? Así, se habla de mercado del producto y producto y mercado geográfico (extensión geográfico (extensión material y geográfica) 1. Mercado Relevante del Producto: consiste Producto: consiste en todos los bienes o servicios, actuales o potenciales, que forman parte del mercado y que son sustitutos eficaces y perfectos entre sí. 2. Mercado Relevante Geográfico: Geográfico: consiste en el territorio o área geográfica en qué condiciones de competencia homogéneas y distintas a las de otros mercados El alcance geográfico de influencia puede ser: internacional internacional (cobre, energía nuclear); nacional (automóviles); nacional (automóviles); o local (pan). local (pan). Se puede agregar otra perspectiva, en que se pregunta por los efectos en mercados conexos: 3. Mercados Conexos: aquellos que se ven influenciados por los comportamientos de los agentes del mercado relevante principal, de modo que el análisis de competencia debe tenerlos en consideración Ejemplo: administrador de un puerto que tiene un empresa naviera relacionada. La aproximación en la UE En el Derecho de la Competencia de la Unión Europea, se difundió una guía de la UE denominada “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia ”
Se definió mercado relevante como: “El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de productos y servicios
que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”
Como se ve, está vinculado a la sustituibilidad del producto desde la mirada del consumidor. Se analiza a partir de criterios cualitativos, tales como: 1. Propiedades de un producto: producto : diseño, marca, atributos asociados, etc. Ejemplo: zapatillas deportivas Reebook vs. Adidas. 2. El uso: uso: para qué se utiliza el producto, es decir, si tienen usos similares, serán sustitutos.
66 3. El precio: el cambio en el precio de un producto no afectará en el precio del otro. Ejemplo: alza en precio de Mercedes Benz no afectará a los Lada. Este criterio es útil porque permite definir mercados de lujo. 4. Las preferencias de los consumidores, y en este sentido ¿qué consumidor?: es así como en muchos mercados que se busca la segmentación, se excluyen a los que no consumen realmente. Ejemplo: al naturista, aunque consume alimentos, no le interesa el precio del BigMac. 5. Test elasticidad cruzada demanda: atiende a que los productos se interrelacionan en el mercado. Si se sube el precio, la demanda se puede pasar a otro. Surge la pregunta ¿es rentable variación pequeña y no transitoria (5-10%) de precios relativos?, Si no es rentable, el otro competidor forma parte del mismo mercado. La aproximación en EE.UU 5 Se usa el Test del Monopolista Hipotético (no regulado). Se acepta la premisa teórica de que están analizando al producto como si fuera ofrecido por un monopo lista. Cuando el alza del precio hace que el consumidor no pueda sustituirlo por otro, es ese el mercado relevante. Cuando el monopolista puede o le es rentable hacer el alza sin que se desvíen los consumidores a otro producto, no hay otro producto que se a sustituto. Se analizan los efectos que un Pequeño pero Significativo Incremento en los Precios de un determinado producto (“Small but Significant Increase of Prices” o “ SSNIP”) genera en la demanda por ese producto. Ese SSNIP se reputa en general de 5%-10%, y el plazo no transitorio de 1 ó 2 años. En el caso que un aumento de un 5%-10% en el precio de un producto arroje una importante desviación de la demanda, en un porcentaje igual o superior, hacia otro producto, este segundo producto debe también incluirse dentro del mercado relevante Este test es uno de los elementos más importantes para caracterizar un mercado relevante. Otros elementos del MR del Producto 1. Elasticidad cruzada de la oferta. Respuesta horizontal de un competidor, ya presente en el mercado, pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo curso de acción se modificó, producía Aquí, el alza de precios se hace no rentable pero ahora desde la perspectiva de la oferta (producción). 5
U.S Department of Justice, Merger Guidelines
67 Relación directa con barreras a expansión: a mayor elasticidad cruzada de la oferta, hay mayores barreras de expansión. Ej.: Jugo de Naranja v/s Jugo de piña. 2. Competencia Potencial Respuesta horizontal de un competidor no presente en el mercado , pero que sin costos financieros importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo curso de acción se modificó, producía Esta respuesta puede aumentar la competencia potencial en un mercado Se trata de alguien que actualmente no forma parte del mercado, pueda entrar a ese mercado para disciplinar al preexistente. Se asocia a barreras de entrada muy bajas. ¿Amplía realmente el mercado relevante? Debe tenerse presente, pero no es parte de la noción de mercado relevante (sustitución perfecta y eficaz). La competencia potencial se relaciona con los costos hundidos ( sunk costs). Estos son los que no se pueden recuperar una vez efectuados y pueden representar barreras a la entrada y la salida de un mercado. Por tanto, en mercados cuya entrada exige altos costos hundidos (inversiones irrecuperables), la posibilidad de ingresar es más riesgosa, pues esos costos no se recuperan el salir. Los costos hundidos pueden reducir la competencia potencial en un mercado relevante. A mayor costo hundido, mayor barrera de entrada. En este sentido, este criterio debería ir en el siguiente estadio de análisis (barrera de entrada). Mercado relevante geográfico “Es la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de servicios (…) en que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas (…)” (Comunicación Europea relativa al mercado de
referencia, 1997). Los test de elasticidad cruzada demanda y oferta son aplicables Vinculado con costos transaccionales de búsqueda, costos de transporte, carácter perecedero de bienes, costos de cambio, etc. Ejemplos propios de industria del retail, se habla de radio de influencia. En Chile Jurisprudencia del TDLC ha ido delimitando concepto de mercado relevante. La Fiscalía Nacional Económica, en su “ Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales”, octubre 2012:
68 “El mercado relevante considera las alternativas más significativas con que los clientes (…) pueden sustituir los productos (…). Por lo mismo, el mercado relevante normalmente
permite determinar las limitaciones competitivas que enfrentan las entidades que se concentran”.
Considera: 1. Diferencias de precio 2. Función o uso de productos 3. Características físicas o técnicas 4. Tiempo y costos de cambio 5. Los canales a través de los que productos llegan a sus clientes Aguas arriba- aguas abajo Es un agente que se relaciona con 2 mercados y cómo influyen sus acciones en ambos. La interacción en uno tiene efectos directos en la interacción del otro. Por ejemplo: el supermercado se maneja en 2 mercados, Aguas arriba en el mercado de aprovisionamiento (con los proveedores) Aguas abajo con el mercado de adquisición (con los consumidores).
proveedor
Tiene un precio de equilibrio precio/cantidad propio.
Aguas arriba supermercado
Tiene un negocio propio
Aguas abajo cliente
Si el supermercado extrae rentas al proveedor, podría haber un problema de libre competencia. Pero, si esta extracción de renta se traspasa al consumidor, de modo que bajen los precios para éste, desde el punto de vista del bien jurídico “excedente del consumidor”, no habría ilícito de libre competencia porque se benefició.
Como se ve, la conducta del agente de mercado incide en los 2 mercados que interviene.
69 Una generadora eléctrica incide en 2 mercados: aguas arriba en la compra de carbón (y diesel y gas, si es multi compradora), y aguas abajo en la venta de energía eléctrica Aguas arriba: dependerá si tiene infraestructuras duales, que pueda generar electricidad a partir de 2 insumos, además de carbón, que ocupe diesel, gas, etc. Generalmente la empresa generadora hace competir a los oferentes. Se elegirá al oferente con menor precio. Si es unicompradora, se comprará todo del insumo más barato – salvo que se cobre impuesto por éste – y recién ahí se pasará a otro insumo más caro. Los mercados del carbón y gas son mercados relevantes distintos, son más bien complementarios que sustitutos. Aquí habría mercados aguas arriba: el del carbón, del gas y del diesel. No son sustitutos, porque no se cambia de insumo si aumenta el precio. Aguas abajo: los que compran energía son las distribuidoras y las grandes empresas. Las distribuidoras compran a su vez para vender a consumidores finales. Tienen una demanda más estable, por lo que se dice que la generadora vende sobre una base permanente. El precio se fija con el modelo de empresa eficiente. Las grandes empresas tienen una demanda que dependerá de su productividad. La generadora por tanto vende sobre una base variable. El precio se fija mediante licitación. Mercados de dos lados Los mercados aguas arriba-aguas abajo no se relacionan necesariamente con un mercado de 2 lados. Lo que caracteriza a un mercado de 2 lados es que obtiene financiamiento desde 2 mercados diferentes, pero puede elegir desde donde financiarse para alcanzar el equilibrio óptimo. Ejemplos:
Diarios: se financian con los avisadores y con las compras de los lectores Mall: se financian básicamente de los arriendos a locatarios, aunque también presta servicios a los usuarios. Google: presta servicios de búsqueda y de avisaje, pero se financia sólo por este último. Cheque restaurant: cobra a la empresa que emite los cheques y cobra a la empresa que recibe los cheques. Redes sociales: presta de servicios de comunicación a los usuarios y permite avisaje, aquí se opta por no cobrar al usuario.
Es importante señalar que la posición dominante puede venir tanto del oferente (monopolio) como de un comprador (monopsonio ). Ejemplo: la relación de supermercado “Líder” con un pequeño proveedor.
70 Ejemplos de Discusiones sobre mercado relevante**** El MR (Pepsi v. Coca-Cola) debe (puede) incluir bebestibles tales como jugo en polvo, leche, etc. (Resolución N°609, CR) El MR debe dividir la cadena de comercialización (relación aguas arriba y aguas abajo) / No olvidar que MR también puede mirar una relación desde la compra El MR debe diferenciar marcas (impacto de la diferenciación del producto como consecuencia de la actividad de marketing de una empresa) MR en caso infraestructura. Aquí el rol del consumidor es menor. ****Revisar extractos de jurisprudencia ¿Existe un mercado relevante del retail integrado? Según el TDLC, en la Resolución N°24/2008, éste sería el MR con arreglo al cuál debía analizarse la operación Falabella/D&S. Señaló el TDLC (p.86): “*E+ste Tribunal estima que la explotación y desarrollo del concepto
de retail integrado, más que una posibilidad de crecimiento y consolidación planteada por las consultantes, es una realidad que ya se está dando, y que cabe esperar se siga desarrollando y expandiendo, en la búsqueda por agregar otros bienes y servicios en la oferta al consumidor final (…) Por todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, no puede analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operación consultada como actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en común, que tienden a ser cada vez mayores, y así se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S”. ¿Cómo probar mercado relevante?
Estudios econométricos: analizan las interacciones entre precio de un producto y demanda de otro. Se hace difícil porque las empresas no son susceptibles a entregar información.
Consultas a competidores y consumidores
Encuestas de opinión
Comportamiento históricos
Otros estudios (Nielsen, organismos sectoriales, etc.)
Resolución N°01/2004 (Fusión VTR-MI): “para delimitar el mercado relevante, más que utilizar un criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el análisis de la elasticidad cruzada de la TV pagada y otros bienes, por carecer de información en el expediente acerca de las elasticidades respectivas, el principal criterio a utilizar en este caso será el del análisis cualit ativo enfocado en características de precio, calidad y uso” (p. 37)
71 Sentencia N°12/2004: “(…) el mercado relevante sería el de alimentos secos para perros. (…) en cuanto a segmentar el mercado de alimentos secos para perros, en el de productos económicos o “mainstream” y el de productos premium o superpremium, no fue
sustentada en antecedente alguno que permita a este Tribunal aceptar dicha argumentación” (cons. 10). Discusión actual sobre utilidad de mercado relevante En mercados de productos diferenciados (ej, Apple), puede ser más útil determinar relación con competidor más cercano, ya que juegan un rol fundamental las marcas, pues crean fidelidad. Los productos no interactúan, aunque desde el punto de vista cualitativo puedan cumplir la misma función (un Mac vs. PC). De ahí que resulte conveniente atender al competidor más cercano . A veces, conviene analizar los efectos de actuar del competidor más innovador, aunque sea más pequeño (ejemplo: Virgin Mobile). En fusiones, las últimas Merger Guidelines de EEUU aplican los tests UPP (Upward Price Pressure o presión del precio al alza ), que muestra cómo opera una lógica de teoría de juegos en el actuar de dos competidores. Los test UPP ponen el acento en el excedente del consumidor. Cuando un competidor mayor fija sus precios mirando a otro competidor más cercano, es porque éste último lo disciplina para fijar precios cercanos al equilibrio. Pero, si se fusionan, el mayor se traga al que lo presiona, por lo que la fusión puede ser impugnada desde la libre competencia. Como se ve, en este caso el mercado relevante no sirve, ya que el competidor cercano puede tener el mismo porcentaje de participación que otro tercero, pero el competidor mayor no mira a cualquier tercero para fijar sus precios, sino específicamente a aquél competidor con que se quiere fusionar. Para casos de colusión, a veces no es realmente necesario análisis de MR. Especialmente si se evoluciona a análisis de ilícitos per se. Los ílicitos per se son aquellos en que basta la intención de cometer el ilícito, sin ser necesario acreditar un poder de mercado ni aun mercado relevante. BARRERAS DE ENTRADA Algunas ideas respecto a las Barreras a la Entrada Los costos que debe asumir el entrante serán resarcidos por el precio de equilibrio, pero, esto no se dará siempre. Puede darse que el precio que cobran los preexistentes sea inferior al de equilibrio y los potenciales entrantes tenderán a abstenerse de ingresar. Una vez establecido el mercado relevante, el análisis de competencia pasa a revisar cuáles son los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevos actores.
72 Las Barreras a la Entrada (“BE”) ocupan un lugar estratégico en la teoría an timonopolios.
En la mirada de algunos autores, en ausencia de BE no existiría espacio alguno para la aplicación del derecho de libre competencia. Como veremos, no existe una noción unívoca de las BE . Tradicionalmente, las BE se han asociado a ciertas condiciones de un mercado relevante dado, que desde un punto de vista económico, encarecen el ingreso de nuevos competidores al mercado Está, por tanto, íntimamente ligado a los niveles de competencia existentes en un mercado y a lo que denominamos “Competencia Potencial”. Concepto de BE “Conjunto de costos financieros derivados de variables reglamentarias, naturales o
privadas que implican un desplazamiento de los activos de una empresa que potencialmente puede ingresar a un mercado relevante, a otro mercado (o a ninguno en particular), debido al desincentivo que implica el asumir tales costos ” Una empresa tiene una decisión alternativa sobre dónde invertir (en mercado A, en mercado B o mantener el dinero en depósito), lo que se relaciona con el costo de oportunidad. Pero si las barreras de entrada a un mercado son relevantes, el competidor potencial no es una amenaza para el preexistente y éste tenderá a subir sus precios sobre el costo marginal, pero bajo el precio de equilibrio. Como se ve, no siempre el competidor potencial va a disciplinar al preexistente. Importante distinguir barreras de entrada de costos de entrada No todo costo de entrada se traduce en una barrera de entrada, ya que éstas se caracterizan por ser siempre a largo plazo. Un costo de entrada puede ser arrendar un local, o gastar en publicidad. Si se mira sólo a corto plazo, son fácilmente confundibles. Delimitación del concepto de barrera de entrada Carlton W. D. y Perloff J., (Modern Industrial Organization): “¿Es difícil la entrada en la mayoría de los mercados? Para responder a esta pregunta,
debemos definir qué entendemos por barrera a la entrada. Una definición común de barrera a la entrada es que se trata de cualquier cosa que prevenga a un empresario de crear instantáneamente una nueva empresa en el mercado. Sin embargo, esta definición puede no resultar útil, en cuanto implica que virtualmente todo mercado tiene una barrera a la entrada. Bajo esta definición, el costo de contratar trabajadores (…) es un a barrera a la entrada. Dado que el término posee muchos significados, algunas veces se ha producido una confusión, aun cuando los autores de las varias definiciones están de acuerdo en que mayores costos de entrada incrementan los precios.
73 (…) Así, una aproximación razonable es centrarse en las barreras a la entrada de largo
plazo, las cuales previenen que nuevas empresas entren al mercado aun cuando una empresa existente se encuentre obteniendo utilidades de largo plazo. Si existen muchas empresas que pueden ingresar con curvas de costo idénticas y enfrentan precios idénticos, entonces ninguna empresa puede ser exitosa en el largo plazo obteniendo utilidades que excedan a los costos, sin provocar la entrada adicional de otras empresas. Sólo en la medida que se tenga cierta ventaja sobre nuevos entrantes, una empresa puede obtener persistentemente ganancias más altas que otras empresas actuales o potenciales. Debido a que las ganancias de largo plazo sólo pueden persistir si una empresa tiene una ventaja sobre los entrantes potenciales, una definición lógica de barrera a la entrada de largo plazo es aquel costo en que un nuevo entrante deberá incurrir y que los incumbentes no han debido (o no han tenido que) soportar ”. En otras palabras: Hay mercados en que la empresa coloca el precio de mercado sobre el costo marginal, esto se debe a barreras de entrada. Esta diferencia si se mantiene en el largo plazo, es porque su curva de costos es más baja que la del entrante. El entrante tiene una curva de costos más altas que el preexistente y eso se debe a que enfrenta una barrera de entrada. Ejemplo: en generación eléctrica, ENDESA-Colbún (preexistente) tiene menos costos que los de Hidroaysén (entrante). Esto genera desincentivo para entrar, así, las preexistentes van a poner un precio sobre costos marginales ya que no hay un potencial entrante que discipline sus costos. Si la curva de costos del incumbente (preexistente) es más baja, va a tener ganancias mientras el otro entrante no ingrese al mercado. Todo esto no nos dice nada sobre el origen de las barreras de entrada (que puede ser por efecto de la ley, de un monopolio natural, de economías de escala, etc), sino sólo constata la existencia de barreras de entrada. Si no hubiera barreras de entrada, el precio de equilibrio sería equivalente al de los costos marginales. Clasificación de la Comisión Europea 1. Obstáculos reglamentarios o legales Nace la acción del Estado. Impone costos a los entrantes que no debió originalmente asumir el preexistente. Ejemplo: una ley ambiental nueva que eleve estándares, o una ley de bancos que exija un patrimonio inicial más alto. Ver jurisprudencia del TDLC sobre sujeción de actos de autoridad a libre competencia.
74 2. Obstáculos inherentes al funcionamiento del mercado o estructurales
Industrias con costos de cambio: crean fidelidad en el consumidor. A los consumidores se les genera un “costo de cambio” (del producto conocido a uno nuevo) que el entrante debe enfrentar y deberá compensar de modo que lo hagan atractivo. Ejemplo: millas acumuladas, descuentos, etc. La portabilidad numérica vino a mitigar estos costos de cambio en telefonía móvil.
Economías de escala (o de densidad, o ámbito): la empresa más pequeña entrante tiene barreras para entrar en comparación a la preexistente más grande (o que tiene más agrupados a sus consumidores).
Externalidades de red: tiene ventaja el que gastó en la infraestructura.
Dificultad acceso a materias primas o locaciones
Marketing y publicidad: ventaja del que más gasta en publicidad. Curvas de aprendizaje: ventaja del que se mueve primero.
Integración vertical: si el preexistente es dueño de, por ejemplo, la fábrica de duraznos y la de conservas, y el entrante sólo tiene la conserva, es una barrera para él.
3. Obstáculos resultantes de comportamientos de empresas
Guerras de precios: la capacidad financiera del preexistente le permite cobrar precios muy bajos que impidan competir al entrante.
Contratos atados: la empresa impone a los clientes otro producto junto con el que ya tiene asegurada posición dominante. Ejemplo: ofrecer lavadora con detergente, genera BE para el vendedor entrante de detergente.
Publicidad predatoria: el preexistente inunda con publicidad y el entrante no puede asumir tales costos para equipararse.
Litigación abusiva Boicot Negativa de venta
Prácticas exclusorias verticales con efecto de foreclosure: el dueño de la infraestructura niega acceso a ella al entrante.
Prácticas bilaterales como colusión: aquí no es un preexistente, sino varios preexistentes que se ponen de acuerdo para bajar precios Cláusulas de no competir .
75 Las barreras de entrada son una constatación empírica neutra (no es mala ni buena per se) y sirve como antecedente para caracterizar el mercado y luego definir si hubo aptitud o incentivos para abusar de la posición dominante. Otra clasificación de la doctrina 1. BE Naturales: constituyen características del Mercado Relevante no imputables a las empresas ya instaladas en él, pero que implican costos financieros importantes Ej. Regulaciones legales, monopolios legales, costos hundidos. 2. BE Artificiales: constituyen todos aquellos actos en que incurre una empresa ya instalada en el mercado relevante, tendientes a impedir, o a lo menos a desincentivar, el ingreso de potenciales competidores Estas últimas, se relacionan íntimamente con infracciones de la parte especial agrupadas bajo “prácticas exclusorias” . Posición Autoridades Libre Competencia . Posición de FNE 6 Exige entrada probable, oportuna y suficiente Relevancia de evidencia empírica (pasado): ausencia o no entrada de nuevo agente frente a un incremento no transitorio de márgenes de empresas incumbentes en el pasado. Es decir, si incluso frente a márgenes sobre normales, no va a entrar un nuevo actor. Mira no sólo los costos, sino también: 1. Probabilidad de entrada: rentabilidad esperada de decisión de entrar: si costos superiores a ganancias esperadas, entrada no será factible 2. Tiempo necesario para construir activo, acceder a distribución y adquirir masa crítica 3. Si demora más de 2 años en compensar el diferencial de costos , sin perjuicio de las condiciones particulares de cada mercado. Es una mirada a largo plazo. 4. Entrada debe tener alcance y extensión como para disuadir o impedir efectos anticompetitivos de incumbentes Concepto de Barreras Entrada según FNE Características de mercado que otorgan ventaja a empresas incumbentes respecto de competidores potenciales, retardando o haciendo más costoso el ingreso de estos últimos, permitiendo a primeras ejercicio de poder de mercado durante un período de tiempo determinado. 6
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, Octubre 2012; pp.14 -17.
76 Por tanto, las barreras de entrada dicen relación con:
Barreras legales: norma jurídica que impida acceso o genere ventaja de costo para incumbentes, como regulaciones sectoriales o patentes
Costos hundidos: aquellos que empresa no puede recuperar en plazo razonable al salir del mercado
Comportamiento estratégico: como sobreinversión en capacidad instalada (o sea, acaparamiento de terrenos), proliferación de marcas, acaparamiento de patentes, cláusulas de no competir, clubes de descuentos, estrategias de fidelización, prácticas comerciales que incrementan costos rivales
Activos tangibles difíciles de replicar por competidores: acceso a instalaciones o insumos esenciales
Activos intangibles difíciles de replicar por competidores : fidelidad de clientes, recordación marcaria, cercanía con distribuidores etc. Aquí hay que ser cuidadosos, porque pueden resultar ser sólo un costo de entrada, no una barrera.
Posición de TDLC recientemente. Sentencia 116/2011 (Caso Buses Los Muermos): “Vigésimo octavo. Que según se indica en el requerimiento, habría existido capacidad
disponible en el Terminal. Sin embargo, en los hechos, las requeridas pudieron establecer un cobro para entrar a la Agrupación (lo que además quedó consignado en el Reglamento que rola a fojas 7), el cual constituyó una barrera artificial a la entrada, como se explicará más adelante; Vigésimo noveno. Que, en efecto, el cobro por parte de la Agrupación a los no asociados representa una barrera a la entrada a este mercado, por cuanto se trata de un costo que debe asumir el futuro entrante, el cual no enfrentan las empresas de microbuses incumbentes, por estar sujetas a un trato preferente ”; Algunos Casos Que se Han Analizado o
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Acaparamiento de terrenos: caso cláusulas radiales (caso Plaza Vespucio/ Resolución 681) o casos supermercados Redes de logística o transporte: no supone necesariamente una barrera de entrada, ya que el transporte generalmente se arrienda. Lobby Litigación abusiva: determinar si pretensión judicial tenía o no objetivos legítimos. A veces se sanciona como ílicito concreto, en otros, sólo es BE (caso Sal Lobos); Programas de fidelización: genera costo de cambio.
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Marcas/marketing: industrias que requieren enorme inversión en marketing, si es de largo plazo puede transformarse en una barrera de entrada. Multiformatos: Ej. Hiper -mercado, supermercado , supermercado vecinal . La BE es por una inundación del mercado, de modo que para el entrante, el nicho reducido que queda es poco atractivo. Es discutible, ejemplo: OK Market ha tenido éxito a nivel meramente local.
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Integración vertical Conservadoras de refrigeración: tienen poco espacio para poder admitir todas las marcas. Eso, sumado a actitudes exclusorias de determinadas marcas, generan BE. En conciliación FNE/ Coca Cola, a raíz de requerimiento por ilícito de actos exclusorios, la FNE exigió dejar un 20% de la conservadora para otra marca.
A veces la propia evolución del mercado puede disipar las barreras de entrada. Ejemplo: la misma innovación tecnológica en materia de redes, o los medicamentos genéricos que remueven la barrera que supone la patente. POSICIÓN DOMINANTE Y PODER DE MERCADO Definiciones La Posición Dominante (PD), es el último estadio de análisis dentro de los criterios de imputación general. El hecho de tener una posición dominante en un mercado es lícito – a eso aspira racionalmente todo agente de mercado – lo ilícito es cómo se llega a esa posición. Sin embargo, comúnmente se utiliza también en ilícitos de parte especial, al referirse a las conductas unilaterales exclusorias o explotativas, o para justificar la existencia de conductas coordinadas (en ambos casos, bajo la figura del abuso de posición dominante). El presupuesto para ilícitos –o control de concentraciones- es explotación o riesgo de explotación de PD. Criterio en EEUU: Una PD es la capacidad de alterar el precio, calidades o condiciones de comercialización (cláusulas contractuales), de los bienes o servicios producidos por una empresa, sin sufrir mayores costos financieros, o a lo menos, proporcionalmente menores a la magnitud del cambio. (Ej. +10% = - 10%). Vinculación con criterio tradicional de capacidad para cobrar precios supracompetitivos. A pesar de su rol clave, determinar cuándo uno o más agentes poseen una PD no es fácil. Ello se debe a que sus presupuestos, aunque simples teóricamente, son difíciles de constatar en la práctica:
78 Criterio de la UE en decisión Continental Can [1971] “[L]as empresas están en posición dominante cuando tienen la posibilidad de determinar
sus comportamientos con independencia, lo que les permite actuar sin tomar en consideración a los competidores, compradores o proveedores ”. En su sentencia United Brands de 14 de febrero de 1978, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea estableció que la posición de dominio a la que se refiere el artículo 86 *82+ del Tratado de Roma, concierne a “*L+a situación de poder económico que ostenta
una empresa que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente a sus competidores, a sus clientes y, en definitiva, a los consumidores”.
Esta definición fue posteriormente retomada en varias sentencias. Con ella, el Tribunal afirmó implícitamente que no se puede identificar posición de dominio con monopolio, no siendo necesaria la total eliminación de la competencia para poder hablar de posición de dominio, aunque indudablemente, la existencia de un monopolio implique en la práctica (y en la mayoría de los casos) la existencia de una posición dominante. Podemos concluir que el elemento determinante que nos permite hablar de posición de dominio, es la capacidad de la empresa que la ostenta de ejercer una influencia preponderante en el mercado, esto es, de actuar en el mercado sin necesidad de tener en cuenta las reacciones de sus competidores, mientras que éstos deben tener en cuenta las suyas. Por tanto, esa empresa queda sustraída a una competencia efectiva. En ambos casos, el factor decisivo es la falta de presión competitiva, que tiene como consecuencia que la competencia no juegue su papel regulador del mercado. En resumen: La empresa está en posición tal que puede subir los precios (ej. +10%) sin que pueda perder demanda. Se comporta de modo independiente de los competidores y consumidores, pero éstos deben mirar a la empresa al momento de tomar decisiones económicas. ¿Es lo mismo una Posición Dominante que el Poder de Mercado? Si bien es cierto que, tradicionalmente, ambos términos son tratados como equivalentes, existen algunas diferencias que requieren precisarse. El poder de mercado es mucho más utilizado en el ámbito del derecho de los EE.UU. En la UE es más común referirse a posición de dominio, dominante o dominancia. En Chile, el DL 211 en su artículo 3° letras A) y C) recoge las nociones de poder de mercado y posición dominante, respectivamente. Tienen diferencias sutiles.
79 El poder de mercado puede verse desde 4 perspectivas distintas: 1. Como la habilidad de incrementar los precios, por sobre el nivel competitivo. 2. El estar en posesión de un poder comercial en relación con otros competidores , o “aguas abajo” o “arriba” en la cadena de comercialización (situación de dependencia). 3. Tener la capacidad para excluir competidores ; y, 4. Como un test formal de jurisdicción, en que se iguala la ausencia de poder de mercado con bajas participaciones de mercado. Así las cosas: “La dominancia indica un grado de poder de mercado , el cual es
considerablemente mayor que el de otras empresas en el mercado, y que puede ser utilizado para dañar la libertad económica de otros agentes, al excluirlos del mercado”
(Giorgo Monti). Esto hace que el test de la UE sea mucho menos estricto que el de EE.UU al momento de evaluar cuál es la posición de determinado agente económico –y el poder que se le supone- en el contexto de un análisis de competencia. Por lo tanto, en la UE podrá existir una posición dominante con grados menores de poder de mercado y, aun bajo tal escenario, ser reprochado en sede de competencia por conductas abusivas de tal posición. En Chile, TDLC definió por primera vez concepto en Sentencia 112/2011 (Colusión Radios), Cons. 69°: “*L+os acuerdos en análisis, al sustituir competencia por coordinación entre los únicos oferentes de cada uno de los concursos analizados, les confirió poder de mercado en los mercados relevantes afectados –esto es, la habilidad para actuar con independencia de otros competidores y del mercado, fijando o estableciendo condiciones que no habrían podido obtenerse de no mediar dicho poder – suficiente para decidir y obtener que cada licitación fuese adjudicada a un competidor determinado”.
Es importante señalar que no sólo hay posición dominante cuando hay un monopolio. Ahora bien, si el monopolio aumenta los precios y hay bajas barreras de entrada, ingresará un nuevo competidor a disciplinarlo; pero, si el monopolio tiene altas barreras de entrada, permanecerá solo el monopolista. También, la posición de dominio puede tenerse tanto aguas arriba como aguas abajo . Esto significa que, en un proceso productivo, una empresa se relaciona con el proveedor y con el consumidor, y pudiendo tener posición de dominio tanto en la compra (ej. BHP minera es la única que adquiere camiones extractores) como en la venta (ej. Único supermercado de la comuna). Ejemplo de posición dominante aguas arriba: COLÚN que compra leche cruda a sus productores.
80 Poder de Mercado en EE.UU. ¿Cómo se define? 1. Definir cuotas de participación en el mercado del actor . Las participaciones de mercado (“Market Shares” o MS), no constituyen un elemento suficiente (aunque necesario y presuntivamente aplicable), para determinar una PD. Además, debe revisarse cómo se distribuye el resto de la participación en el mercado . Ejemplo: una empresa tiene el 40% del mercado, pero el restante 60% se puede distribuir entre 2 actores (30% cada uno) o entre muchos actores (5%, 10%, 20%, 1%, 1%, etc.). Estas cuotas se identifican a partir de la medición de los volúmenes de venta de las empresas. Este volumen ¿se mide en kilos vendidos o en valor (precio)? No siempre coinciden; si el valor supera al volumen, es porque tiene precios altos. Definir cuotas de participación es insuficiente, se requerirán otras consideraciones como: 2. Las barreras a la entrada presentes en un mercado relevante previamente determinado. Es decir, si el actor está o no disciplinado por otro actor o un actor potencial. Así, por ejemplo ¿Qué sucedería en el caso que un actor con muy alta cuota de mercado, pero en el contexto de una industria con bajas barreras a la entrada, subiera de forma importante el precio del bien o servicio que comercializa? En EE.UU, la mirada estructural, en que una alta participación de mercado implica necesariamente una posición dominante, ha sido matizado hace algunos años con una mirada que tiende en este punto a la conductual ( rule of reason). La Posición Dominante en la UE
7
Para identificar la existencia de una posición dominante, la jurisprudencia de la Comunidad Europea sigue generalmente tres enfoques. 1. Enfoque estructural: se parte de un análisis estructural del mercado y de la posición ocupada en éste por la empresa considerada. 2. Enfoque conductual: se estudia el comportamiento de la empresa y de sus rivales. 3. Enfoque de dependencia: se pone de relieve la situación de dependencia en que se encuentra la víctima de abuso respecto de la empresa en cuestión. Estos tres métodos de análisis no se excluyen mutuamente sino que pueden combinarse , siendo los resultados obtenidos por uno de ellos confirmados por los demás.
7
Este modelo es que debemos seguir en la prueba
81 Elementos de una PD bajo el Derecho de la UE 1. Elementos Estructurales El Tribunal declaró que la determinación de la existencia de una posición dominante “debe hacerse examinando en primer lugar su estructura y después la situación competencial en dicho mercado”.
1.1.
La cuota de mercado
Esta cuota se calcula teniendo en cuenta, por un lado, las ventas realizadas por la empresa considerada y, por otro, las realizadas por sus competidores. Una cuota de mercado muy elevada y su mantenimiento durante cierto tiempo son indicativos de la existencia de una posición dominante, pues denotan la posibilidad que tiene una empresa de actuar independientemente del comportamiento del mercado. Cuotas sobre 40% pueden ser buenos indicios de una PD. Por su parte, cuotas de mercado sobre 75% constituyen, en sí mismas, prueba de una PD. La cuota de mercado es esencial para medir la concentración de un mercado, lo que incidirá en el análisis de competencia, por ejemplo en materia de fusiones y concentraciones. El Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) mide la concentración en un mercado . Se obtiene sumando el cuadrado de las participaciones de mercado de todas las empresas, incluidas aquellas en proceso de concentración: (cuota de participación de A) 2 + (cuota de B) 2 + (cuota de C) 2... = X Si:
X < 1000: se trata de un mercado desconcentrado 1000 < X < 1800: se trata un mercado relativamente concentrado X > 1800: se trata de un mercado altamente concentrado.
La FNE en su Guía para el análisis… de octubre de 2012, cambia estos parámetros: < 1500: mercado desconcentrado ≥ 1500 – 2500: mercado moderadamente concentrado
> 2500: mercado altamente concentrado Los cambios en HHI (delta, Δ) es indicio de cambios en concentración de mercado derivados de operación de concentración (ej. Fusiones). Si después de la fusión ( post-merger) HHI está entre 1.000 y 1.800 y Δ <250, es indicio de no afectación a libre competencia. Lo mismo con HHI sobre 1.800 y Δ < 100.
82 HHI es un indicativo de concentración utilizado mayoritariamente para fusiones y concentraciones, pero igual es posible usarlo para medir cualquier concentración en un mercado, aun sin fusión. 1.2.
El aspecto temporal
Este aspecto es esencial para determinar la existencia de una posición de dominio. La posesión de una cuota de mercado elevada no coloca a la empresa que la posee en una situación de fuerza si la misma no tiene un carácter duradero. Por el contrario, el goce de una importante cuota de mercado por un período largo, confirma la posición dominante de la empresa que la ostenta. 1.3.
Las barreras a la entrada.
Las cuotas de mercado se orientan a revestir un carácter durable cuando se dificulta el acceso al mercado a los terceros que desean competir con las empresas que ya se encuentran en el mismo. 2. Elementos conductuales. En algunos casos, la Comisión ha estimado que la propia conducta abusiva puede ser indicativa de la posición dominante pues de ella se deduce la capacidad que tiene la compañía de actuar independientemente de sus competidores. Los criterios de comportamiento se toman actualmente en consideración por los órganos europeos de defensa de la competencia, para confirmar las conclusiones que se desprenden del análisis estructural. Ambos métodos, en suma, se complementan y no se excluyen entre sí. Por otra parte, la oposición entre ellos es más aparente que real, habida cuenta de las estrechas interferencias que existen entre comportamiento y estructura: sólo se concibe un comportamiento independiente si quien lo adopta posee una posición suficientemente importante en el mercado. 3. Elemento de integración vertical En el asunto United Brands, el Tribunal de Justicia concedió gran importancia al elevado grado de integración vertical que caracterizaba a las actividades de esta empresa. (Poseía sus propias plantaciones de bananas, recolectaba ella misma los frutos, los transportaba con la ayuda de su propia flota bananera, y los vendía en el mercado europeo a través de una red de distribución que controlaba estrechamente). Se decidió entonces que en la medida en que la integración vertical reduzca la posibilidad de los terceros de acceder a las actividades en los mercados integrados verticalmente, dicha integración refuerza la posición de dominio de la empresa controladora.
83 4. Otros elementos relevantes De acuerdo con los precedentes de la Comisión y del Tribunal del Justicia, otras consideraciones a efectos de evaluar la existencia efectiva de una posición dominante son: los recursos técnicos de que dispone la empresa, su tamaño y fuerza globales, su capacidad financiera , y los derechos de propiedad intelectual de los que sea titular. Rol del poder de contrapeso como límite a una PD. El rol de contrapeso de la otra parte puede ser determinante, por ejemplo: WALMART frente a un proveedor pequeño y local tiene posición dominante, pero frente a un proveedor como Nestlé, éste actúa como contrapeso. La FNE tenderá a intervenir sólo en el primer caso (Walmart vs. Proveedor chico). PD Colectiva (Conjunta) y la “Súper Dominancia”
PD Colectiva o Conjunta: Una PD puede tenerse por dos o más agentes económicos legalmente independientes uno del otro, en la medida que desde un punto de vista económico estos agentes aparezcan o actúen en un mercado determinado como una entidad colectiva. Propio de mercados oligopólicos. PD Conjunta será analizada en ilícitos coordinados y control de concentraciones. “Súper dominancia”: “Where an undertaking or group of undertakings (...) enjoys a position of such overwhelming dominance verging on monopoly, (…) it would not be consonant with the particularly onerous special obligation affecting such a dominant undertaking not to impair further the structure of the feeble existing competition *…+. The rationale behind ‘superdominance’ is that if a firm with 50 per cent of a market is dominant, then a firm with 90 per cent -other things being equal- is likely to be even more dominant”. Opinión Abogado General Fennelly, caso Cewal [2000]. Caso Microsoft .
Traducción libre : “Donde una empresa o grupo de empresas goza de una posición de tal abrumadora dominancia, al borde del monopolio, no sería coherente con la particularmente onerosa obligación especial afectar tal empresa dominante sin dañar aun más la estructura de la débil competencia existente. La razón detrás de la súper dominancia es que si una firma con el 50% de un mercado es dominante, entonces una firma con el 90% -siendo todo lo demás igual- es probable que sea aun más dominante. ” ¿Es sancionable la PD? En ningún caso una posición dominante es per se reprochable. El objetivo de todo agente económico es alcanzar dicha posición dominante. Son los medios (lícitos/ilícitos), los que deben estudiarse, con el objeto de determinar si se quiere mantener o alcanzar una PD por vías ilícitas.
84 La PD no es en sí misma ilícita , pero impone en quien la ostenta un estándar de comportamiento más exigente. El abuso de PD es el sancionado. En Chile, para que se esté frente un ilícito de libre competencia, siempre debe hacer una posición dominante. 8 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
8
Existe un fallo reciente de la CS que se afirma algo distinto, que es posible ilícito de LC sin posición dominante
85 CUOTAS DE PESCA Fallas del mercado 1. Monopolios naturales 2. Externalidades negativas 3. Bienes públicos 4. Recursos comunes 5. Problemas informacionales (asimetrías de información) Importancia del caso de las cuotas de pesca El caso de la pesca es un muy interesante en relación al problema de las fallas de bienes públicos y recursos comunes y de las dificultades propias de una regulación de este tipo de bienes. Ante la asignación de recurso común que además es estratégico, por los volúmenes que se produce en Chile, surge la pregunta de ¿cómo asignarlo? Y una vez asignado, ¿cómo crear un mercado secundario eficaz? Soluciones tradicionales: 1.
Prohibiciones más tradicionales (vedas).
2.
Cuotas globales: problema de la carrera olímpica
3.
Definición derecho de propiedad convirtiendo recurso común en bien privado (cuotas individuales).
No es un mercado tradicional, porque los precios se fijan a nivel internacional. La concentración en Chile por un productor no afectará la competencia a nivel internacional. La normativa de pesca como un caso de regulación de recursos comunes / Introducción La Pesca es caso emblemático de recurso común : falla de mercado con efectos en otros bienes jurídicos como el de búsqueda de explotación racional y el ambiental. La regulación debe venir a salvar estas fallas. Y lo hace asignando eficientemente derechos de propiedad en sentido económico, que inste por una explotación eficaz en lo económico y consistente con otros bienes jurídicos. Pero no es una regulación fácil. La regulación también presenta fallas, y el caso de las pesca en Chile es uno de ellos.
86 Primero falla: inadecuada fijación original de cuotas globales de pesca Históricamente, la pesca se ve afectada por libre acceso a res nullius (sistema de libre captura). Esto generó sobreexplotación. Según cifras del Banco Mundial: para 2009, 75% de pesquerías de mundo en explotación plena. La tendencia años 60’ fue fijar cuotas globales, esto generó el problema de la llamada carrera olímpica. Desde años 70’-80’, se empiezan a fijar cuotas individuales.
En Chile, se regula desde 1989 con Ley de Pesca complementada por Ley 19,713 de 2001 Se fijan cuotas Máximas. A partir de la cuota global se asignaron cuotas individuales, estableciendo exclusión y rivalidad al titular. Cuotas individuales. Sin embargo, se produjo una captura del regulador: Las cifras de extracción se ven distorsionadas por permisos de investigación (1999, cerca de 900.000 toneladas por vía de permisos de investigación, mientras que 58.000 toneladas por vía de la cuota global vigente) Las pesqueras, por medio de un intenso lobby, obtenían permisos de investigación (carentes de límite de extracción), sin tener que someterse al límite de la cuota global. Como las cuotas eran asignadas por criterios históricos, había incentivos perversos a mostrar capacidad de bodega, por lo que se tendió a la sobre-inversión, a crear infraestructura de más, se construyen bodegas que nunca se utilizan (elefantes blancos) Empresas beneficiadas no son necesariamente las más eficientes. En definitiva, son beneficiadas las empresas con más poder de presión. No hay eficiencia asignativa ni productiva , nunca se sabe si efectivamente son las más eficientes. Por último, la cuotas individuales se otorgaban “por plena explotación”. La fallida solución del artículo 27 Ley de Pesca Frente al cierre de mercados se introdujo la siguiente disposición: Artículo 27 Ley de Pesca: “A iniciativa de la Subsecretaría, en unidades de pesquería sujetas al régimen de plena
explotación, por decreto supremo, previo informe técnico de la Subsecretaría y con el acuerdo por mayoría absoluta de los miembros presentes de los Consejos Nacional y Zonal
87 de Pesca que corresponda, se podrá autorizar a la Subsecretaría para que adjudique anualmente, mediante pública subasta, el derecho a capturar cada año el equivalente en toneladas al cinco por ciento de la cuota global anual de captura. En este caso, la cuota global anual de captura será fijada en el mismo decreto supremo antes señalado”
Consiste en adjudicar anualmente mediante pública subasta el derecho a capturar el 5% de la cuota anual de captura. Busca que el 5% de la cuota global (límite anual) se renueve y entren otros actores, a través de competencia por la cancha .
CUOTA GLOBAL (límite anual de pesca), dividido en varias cuotas individuales.
Se reserva un 5% para ser subastado.
El mecanismo del art. 27 no ha funcionado nunca. ¿Por qué? El art. 27 supone que el mercado secundario también funciona, cuestión que no ocurre. Pretendía que nuevos competidores entrarían por la venta del 5% de reserva. Pero, durante 5 años no se hizo ninguna licitación. La licitación involucraba una tramitación en que intervenían los mismos industriales presentando informes. Esto se relaciona con la 3ª falla, se confunde el rol del regulador con el regulado. Segunda falla: inadecuado mercado secundario. El mercado secundario que se formó no resuelve problemas de la asignación original. Mercado poco profundo, con reducido número de actores y con negociaciones bilaterales. Costos de transacción muy importantes, asociados a la incertidumbre por la duración y precio de la cuota. No se produjo la entrada de ningún actor exógeno en más de 10 años de vigencia de Ley N°19.713. Incertidumbre acerca del volumen de biomasa por especies. Incertidumbre acerca de la valorización de las cuotas o autorizaciones de pesca, vinculadas a la duración de las mismas. No se sabía si cuando se vendía una cuota el plazo de vigencia volvía a 0 o seguía contando, ni menos se conocía si el precio que se cobraba por ella era el correcto.
88 Integración vertical casi total con actividad de procesamiento . Quien vende, busca vender con la planta, y si quien compra ya tiene planta –o tiene ya una planta más eficiente-, se produce un problema adicional costo de transacción. Las autorizaciones de pesca son indivisibles y no se pueden transferir de manera independiente a los barcos. Existen importantes problemas de fiscalización en el cumplimiento por parte de los regulados de los límites fijados a las autorizaciones de pesca. Existen costos hundidos y activos específicos que debe asumir el entrante: quien tiene que comprar tiene que hundir esos costos mientras que el vendedor no. ¡Teorema de Coase no funciona para el mercado secundario de cuotas de pesca! Tercera falla: Confusión en rol regulador-regulado. Se creó un Consejo Nacional y varios consejos Zonales de Pesca . Están conformados por parte de la industria y sus dependientes. Tiene un rol esencial en:
Fijación cuota global de pesca
Entrega nuevas autorizaciones a barcos (art 24 Ley Pesca)
Autorización de subastas en virtud del art 27 Ley de Pesca
La confusión en rol de regulador/regulado es ejemplo de grave falla de regulación. Síntesis El mercado de las cuotas de pesca no funcionó porque: 1. Asignación por criterio histórico es dudosa 2. El espacio teórico para facilitar la entrada nunca se logró por la mala alineación de incentivos 3. Mercado secundario nunca funcionó por costos transaccionales relevantes (asociados a la duración y valor de la cuota) y altos costos hundidos involucrados. Efectos de mercado de fallas de la regulación: ¿remedio peor que la enfermedad? La situación actual es la siguiente:
Gran concentración en industria de pesca: 4 ó 5 grandes conglomerados.
Fuerte cohesión en asociaciones gremiales.
89
Gran poder de lobby de industriales
Cero entrada de nuevos actores
La regulación tiene efectos económicos en:
Los precios y cantidades no se fijan en Chile . No es un caso estándar de libre competencia, por ser un mercado internacional, donde la concentración a nivel interno (en Chile) no afecta los precios a nivel externo.
Eficiencia dinámica: ¿contra quién se compara el óptimo de innovación?
Distorsiones en mercados mismos de cuotas de pesca, generando exclusión.
Riesgos de comportamientos estratégicos (coordinados).
Discusión ante el TDLC (causa Rol N°12-2010) Las cuotas vencen en 2012, esto da una oportunidad de instar por eliminación de fallas de la regulación. Surge la necesidad de licitaciones de cuotas de pesca, y, especialmente, de perfeccionamiento al mercado secundario: divisibilidad y transferibilidad de cuotas. Deben introducirse modificaciones a Consejos de Pesca. Al respecto, revisar proposición N° 12 del TDLC Sobre Régimen de Recursos Pesqueros (en u-cursos) El debate de estos días: la dictación de una nueva Ley de Cuotas Máximas. Hay posiciones fuertemente encontradas, incertidumbre acerca del resultado, estando a menos de dos meses de vencimiento de ley actual. Intenso Lobby: mesa de industriales y pesqueros definió cuotas industriales y artesanales a cambio de consensuar proyecto de ley. Ante esto, diversos economistas denunciaron corporativismo, en tensión con sistema democrático, deliberativo. El proyecto de ley está centrado en:
Licitaciones o subastas. Probablemente se terminen fijando subastas sólo en pesquerías cercanas a sus niveles de rendimiento máximo sostenible .
¿Qué incentivos supone ello? Hay un incentivo perverso a explotar justo antes del límite . Es mejor considerar una explotación o nivel de rendimiento promedio, y no rendimiento máximo.
Plazo de cuotas de pesca –probablemente por 25 años-
90
Comité Científico en lugar Consejos de Pesca
Royalty –entidad y forma de cálculo.
Problema de las cuasi-rentas: en Chile es más barato pescar que en otros países, por el tema de la surgencia. Es el Estado el que debería percibir esa cuasi renta por medio de un royalty.
¿Derechos adquiridos en cuotas de pesca? No parecen emanar “derechos” de las “autorizaciones” de pesca *Informe Centro
Regulación y Competencia Fac. Derecho U de Chile] No por casualidad se llaman “autorizaciones” y no “derechos”. Prof. Carlos Carmona: Autorizaciones no crean derechos, sino que son“… sólo una remoción de límites a una actividad en principio li bre para los particulares, un presupuesto de eficacia, que no crea ningún derecho nuevo en particular; el derecho del administrado nació y existía ya antes de la autorización. La autorización es un acto siempre unilateral, estrictamente formal y libremente revocable, pudiendo el beneficiario abstenerse de usar de ella.”
El derecho a pescar y apropiarse de la pesca nace de los artículo 19 N°21 y 23 de la Constitución, que resguardan la libertad de desarrollar cualquier actividad económica y a adquirir toda clase de bienes. De hecho, es la regla general en la Ley de Pesca. La autorización de pesca levanta los límites que la Ley de Pesca, por motivos de conservación, y para unos particulares casos (regímenes de plena explotación por ejemplo), ha impuesto al ejercicio de la actividad pesquera. No existiendo un derecho emanado de las autorizaciones de pesca, mal puede existir una propiedad sobre un supuesto derecho, susceptible de ser expropiada. Luego, el valor económico de una autorización de pesca nace de una situación de hecho, no de iure. Las autorizaciones de pesca por sí mismas no tienen valor económico. Artículos 15, 19 y 24 de Ley Pesca, establecen que la regla general es que se otorguen autorizaciones de pesca a todo aquel que lo solicite. En cuanto no hay exclusividad, carecen de valor patrimonial. Si hoy las autori zaciones son “valiosas”, es porque año a año se han cerrado las pesquerías que se han declarado en plena explotación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Pesca. El cierre de las pesquerías, es una facultad excepcional de la autoridad nacida de su deber de conservar el recurso pesquero, que puede ejercer anualmente. Su objetivo no es aumentar la esfera de derechos de los autorizados. El valor que adquieren las autorizaciones por el cierre de las pesquerías es el efecto de hecho, que se produce por el
91 ejercicio de una facultad de administración de la autoridad que tiene por objeto resguardar la conservación del recurso. Los autorizados no tienen un derecho a que se decrete el cierre de las pesquerías. Y por eso, el valor económico –derivado de la exclusión a que han dado lugar en los hechos esas autorizaciones- es un valor de facto y no un valor económicamente protegido por el derecho. Finalmente, la Ley 19.713 tampoco modifica la naturaleza jurídica de las autorizaciones ni constituye derechos: No crea derechos, sino que, tal como su nombre indica, impone límites máximos de captura a los titulares de autorizaciones. Se trata de una medida de administración con el objeto de conservar el recurso pesquero y terminar con la “carrera olímpica”.
Se trata de una ley provisional, dejándose expresa constancia de ello en su historia, que tenía por objeto enfrentar una situación de emergencia. Adicionalmente se dejó expresa constancia que no crea derecho alguno (artículo 14), precisamente porque se temía que lo que se había legislado como provisional quedara como permanente o se invocara por los incumbentes como un derecho permanente. “El establecimiento del límite máximo de captura por armador a que se refiere este título
no constituirá derecho alguno en asignaciones de cualquier tipo que se efectúen en el futuro”
La necesidad de recuperar inversiones (pioneras) no parece ser argumento válido para reclamar derechos de asignación por captura histórica. Por lo tanto, la fijación de un régimen nuevo de subastas no afecta derecho adquirido alguno e incluso es consistente con las previsiones del legislador de modificar esta estructura regulatoria a su vencimiento.
92 EL MERCADO DEL TRANSPORTE PÚBLICO Introducción ¿Por qué es interesante estudiar experiencia regulatoria del transporte público, en general, y del Transantiago en particular? Diversidad de experiencias (técnicas) regulatorias. Algunas características de mercado del transporte: 1. Opera sobre bienes públicos 2. Tiene componentes de red. Externalidades de red negativas 3. En el extremo, sustitutos no son óptimos 4. Fuertemente afectado por externalidades positivas y negativas 5. Podríamos incluso catalogarlo de insumo esencial para el desarrollo de actividades económicas 6. Presenta asimetrías informacionales relevantes, sea bajo provisión pública o privada (especialmente en este último caso). Conclusión: se trata de mercado que presenta fallas y cuya solución regulatoria no es evidente. Caso típico: resolver trade-off entre maximización de frecuencias y menores precios vs. congestión. Etapas o Técnicas Regulatorias Utilizadas Hasta año 1975. Actividad altamente regulada (rutas, características técnicas y número de buses en circulación, frecuencias y tarifas). Se requería además autorización previa para operar por transportistas. Problemas de esta regulación ex ante. Desde 1975-1990. Modelo de competencia absoluta con ausencia de regulación ex ante. Política de liberalización y desregulación de la actividad. Se derogan regulaciones antes señaladas -recorridos se flexibilizan- a excepción de autorización previa de autoridad para operar. Sin embargo, en 1988 se elimina incluso la exigencia de autorización.
93 Esto incrementó la oferta (cobertura) y significó una disminución de tiempos de espera. Curiosamente, tarifas no se redujeron. Sin embargo, produjo externalidades negativas e incentivos contrapuestos a seguridad (carreras). Desde 1990-2003 (2006): A Ley 18.696 se introdujo artículo 3°. A partir de inc. 1° e inc. 2°. 3 características: 1. Se mantiene provisión privada 2. El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) obtuvo competencias regulatorias generales relativas a la forma en que debían operar servicios (normas técnicas de vehículos, nivel de emisión de contaminantes y condiciones de operación del servicio) 3. MTT obtuvo facultades para, en ciertos casos, entregar en concesión el uso de las vías públicas mediante un procedimiento de licitación pública y posterior suscripción de contratos de concesión (hipótesis: congestión de vías, deterioro del medioambiente o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos). Criterio de adjudicación: Mixto. Texto original de artículo 3°, tras reforma año 90’: “El transporte nacional de pasajeros remunerado, público o privado, individual o colectivo,
por calles o caminos, se efectuará libremente, sin perjuicio que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la normativa dentro de la que funcionarán dichos servicios, en cuanto a cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emisión de contaminantes de los vehículos, así como en lo relativo a condiciones de operación de los servicios de transporte remunerado de pasajeros y de utilización de las vías. El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley N° 18.290, podrá, en los casos de congestión de las vías, de deterioro del medio ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos y/o servicios, mediante procedimientos de licitación pública, para el funcionamiento del mercado de transporte de pasajeros. Las bases de estas licitaciones deberán contemplar, entre los factores que serán evaluados, criterios económicos y ambientales previamente determinados, según las diversas alternativas y modalidades de transporte. Entre dichos criterios se considerarán especialmente, debidamente ponderados para la resolución de las mencionadas
94 licitaciones, los factores ambientales relativos a ruido, gases contaminantes, orden en la circulación de vehículos y valoración urbana (…)”
Se efectuaron 3 licitaciones (1991, 1994, 1998), con las cuales:
Se redujo número de buses
Aumentó ocupación promedio sin disminuir frecuencia
Se redujo tarifa
Sin embargo, se mantuvieron externalidades negativas e incentivos contrapuestos a seguridad de usuarios. Fallas no resueltas.
En ese contexto, año 2000, en el marco de Programa Bicentenario, se comienza a diseñar Plan Transantiago. El Transantiago. Ejes del Sistema
Concesión de vías para prestación de servicios de transporte en (i)
unidades troncales; y,
(ii)
unidades alimentadoras.
Ambas bajo supuesto de exclusividad dentro de cada unidad.
Integración con Red Metro.
Integración acceso y administración del sistema por la vía de recaudación de tarifa a través de un medio tecnológico común (Tarjeta BIP!).
Plataforma tecnológica para gestión de flota integrada de buses de concesionarios.
Luego, se licitaron 3 servicios complementarios en base a estos ejes:
Servicio de transporte de pasajeros (uso de vías).
Administración financiera y asistencia operacional del sistema.
Información y atención a usuarios.
Contratos que se suscribieron En base a lo anterior, se ejecutaron los siguientes contratos:
Concesión unidades troncales y alimentadoras
MTT con Administrador Financiero (AFT), para administración y operación tecnológica de gestión de flota (se cumplen ambas funciones por misma entidad).
95 AFT es una SAG (sociedad de apoyo al giro) de propiedad de CMR Falabella y Sonda.
Mandatos mercantiles entre concesionarios y AFT.
Entre MTT y operador para prestación de servicios de atención e información a usuarios.
Licitaciones de obra pública para construcción de infraestructura vial (v.gr., estaciones intermodales).
Conclusión general El Transantiago es un plan de transporte público establecido y diseñado por el Estado a partir de competencias muy generales que Ley entrega a MTT para racionalizar el uso de las vías, a través del uso de un sistema de concesiones para determinados tipos de servicios. Además, descansa sobre contratos regulatorios (regulación se contiene en Bases de Licitación y Contratos de Concesión) cuyos derechos y obligaciones son interdependientes en relación a los mismos contratos regulatorios de otros agentes, por lo que cualquier circunstancia puede impactar económicamente más allá de la esfera de cada contrato. En todo caso, Transantiago fue validado por Contraloría y Corte Suprema. Particularmente, al haber un ingreso garantizado, no hay incentivos para combatir evasión. Modificaciones al Transantiago Al advertirse problemas de diseño, MTT modificó –normalmente de mutuo acuerdo con concesionarios- aspectos relevantes de cada contrato regulatorio. Otras modificaciones relevantes, Ley 20.378 sobre subsidio permanente:
Panel de Expertos para fijar tarifas. Impacto en AFT
Futuras licitaciones deberán obligatoriamente hacerse sobre la base de estudios técnicos emanados de entidades de reconocido prestigio
Subsidio nacional
Ley 20.504 sobre Régimen Jurídico de Transporte Concesionado
Se define contrato como destinado a interés público – reglas sobre continuidad de servicio
Agrega potestades públicas en materias sanciones, caducidad, terminación anticipada, quiebra
96
Exigencias de contabilidad regulatoria
Conclusiones ¿Qué nos puede enseñar esta experiencia regulatoria?: Es un servicio público que exige una intervención del Estado Conclusión particular: No es una buena idea tener a un regulador administrando un conjunto de contratos regulatorios, que fijan sus potestades, que son asimétricos entre sí, sin legislación sectorial sustantiva. ¿Cuál es la principal dificultad para el Estado al momento de utilizar la técnica de licitaciones para el otorgamiento de concesiones (licencias) para el uso de bienes? El principal problema fue que se licitó un servicio público con una licitación de vías. La regulación se hizo por contrato con cada operador y no por ley. No había tampoco regulación de continuidad del servicio, de quiebra de la empresa, de tarificación, estudios de calidad. Siguiendo las distintas etapas y técnicas regulatorias que han sido utilizadas en los planes de transporte público ¿existe una solución única o pura? No. También puede haber financiamiento estatal.
97 LEY DE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS (LCOP) Contexto de la ley de concesiones de obras públicas Tradicionalmente obras de infraestructura pública realizadas por el Estado, directamente (unidades de construcción en diversos Ministerios) o contratando a privados vía licitación (contrato de obra pública) y por tanto eran financiadas por los contribuyentes y no por sus usuarios (beneficiados). No se cobraba normalmente peajes. Durante los 70’ y 80’, se hizo muy poco en infraestructura pública. Las constantes
limitaciones presupuestarias motivaron que las obras de infraestructura no pudieran dar respuesta al crecimiento de la demanda. Entre 1980 y 1994 el parque automotor se duplicó / ritmo con que se pavimentaban las carreteras disminuyó de 350 km/año durante 1955-1970 a 150 km/año durante 19701990 (Acevedo y Errázuriz, 1994). A principios de los 90’ se hizo evidente déficit y necesidad de aumentar las inversiones en
infraestructura pública. Según estimaciones del MOP dichas necesidades ascendían a U$ 11.000.000.000, pero su presupuesto anual era de U$ 800.000.000. Como el Estado carecía de recursos financieros, de organización y humanos para satisfacer dichas necesidades, desarrolló política de Concesiones de Obras Públicas. Dictó DFL N°164/1991: Ley de Concesiones de Obras Públicas. Permite al Estado otorgar en concesión cualquier obra pública. Se formaliza mediante contratos previo proceso de licitación competitiva. Principios de la LCOP El Estado delega en sociedad concesionaria la responsabilidad de la construcción, operación y mantención de una determinada obra de infraestructura. La obra se asigna a un determinado concesionario mediante un proceso de licitación pública (competencia por la cancha) La sociedad concesionaria se compromete a construir, administrar y operar esa obra de infraestructura (entre 10 y 30 años). Durante esos años, la sociedad concesionaria cobra un determinado peaje a los usuarios, lo que le permite financiar el capital invertido y obtener una rentabilidad adecuada. Los contratos son modelos de financiamiento, ya que las empresas establecen su modelo de negocio y acuden por financiamiento a los bancos. El contrato es una especie de prenda, son créditos que actúan como garantía para el financista. En otras palabras, la concesionaria tiene, por un lado, una obligación con el Estado y, por otro lado, créditos provenientes de los peajes y el pago estatal. Los bancos prestan dinero a la concesionaria, y en caso de insolvencia de ésta, los bancos se pagan con estos créditos. Estos créditos se transan en el mercado con otros títulos.
98 El Estado garantiza derechos de propiedad bien asignados y se compromete a la no expropiación arbitraria. Sistema de financiamiento adecuado: mercado de capitales desarrollado. Obras de infraestructura, por tratarse de bienes nacionales de uso público, continúan siendo propiedad del Estado durante el período de concesión, y al término de ella. Una vez que se extingue el contrato de concesión, las obras continúan siendo propiedad del Estado. Beneficios desde la perspectiva del bienestar Esta ley de participación público-privada proporciona beneficios para todos los interesados desde la perspectiva del bienestar : El Estado provee infraestructura con estándares de calidad para el desarrollo económico y social, sin necesidad de financiarla. Concesionario construye y opera la obra a su propio costo, recibiendo como contraprestación un precio o tarifa óptima fruto del proceso competitivo (Demsetz) que le permite obtener una rentabilidad normal (de mercado) por su inversión. Usuarios cuentan con la infraestructura adecuada, a un precio justo. Incentivos para su apropiada conservación : Si la misma empresa que construye tiene deber de mantener la obra, tiene mayores incentivos para invertir en calidad durante su construcción, para hacer más eficiente su mantención y operación (v/s contratos de obra pública). Desde un punto de vista distributivo, puede ser aconsejable que quienes se benefician de un proyecto de infraestructura pública paguen por él. Optimiza selección pública de proyectos: al introducir criterios de mercado (pues ingresos de concesionaria están asociados a la demanda) y no exclusivamente vía planificación centralizada. Previene posibles decisiones caprichosas o populistas (incentivo a “cortar cintas”) con escasa rentabilidad social (“elefantes blancos”). Ej: Puente del Canal de Chacao. El Estado
puede tener intereses divergentes al bienestar social y crear grandes obras de infraestructura que nunca se usan. Los desafíos regulatorios Principal aplicación (1993-2009): carreteras, aeropuertos y puertos. Pero si se desea obtener ventajas potenciales del sistema, se debe diseñar cuidadosamente mecanismos de licitación, bases de licitación y contratos de concesión, además de desarrollar un adecuado marco regulatorio.
99 Deficiencias regulatorias I.
Inclusión de garantías explícitas de rentabilidad (ingresos garantizados)
La construcción y operación de proyectos de infraestructura lleva implícitos enormes riesgos comerciales (de demanda, de construcción y operación) y de política económica (ajustes monetarios, construcción de infraestructura competitiva), lo que había llevado a empresas a presionar para que se incluyeran garantías de ingresos en contratos. MOP (con vocación de constructor) había cedido a presiones. Ingresos garantizados o son deseables pues: 1.
incentivan comportamiento ineficiente de las concesionarias;
2.
implican asumir deudas que serán solventadas por futuras administraciones (ya no es gratis para el Fisco, pagan los contribuyentes y no los usuarios); y
3.
promueven la construcción de elefantes blancos al reducir el riesgo de que el proyecto resulte deficitario para el concesionario.
Estos ingresos garantizados son una deuda a largo plazo del Estado, que la asume el ministro de la época, pero se traspasa a todos los siguientes. A veces, la deuda puede evadirse y no ser prevista en el presupuesto. Para corregir riesgos de demanda deben ocuparse adecuados mecanismos de licitación, como mínimo valor presente del ingreso (MVPI): concesión se otorga a la empresa que solicita el menor valor presente de ingresos y llega a su fin cuando el valor presente de los ingresos pagados por los usuarios es igual al de la oferta ganadora. Para fomentar el desarrollo de infraestructura que genere externalidades positivas, es preferible utilizar subsidios que se asignan vía ley de presupuesto. II.
Excesiva práctica de renegociación de contratos
Esto se da cuando se oferta bajo para después renegociar. El que se gana la licitación no fue el que ofreció un costo eficiente, sino el que mintió en los costos. Las renegociaciones pueden ser enormes, y en ellas no juega ningún rol la competencia. Es un caso de “Selección adversa”.
2,9 renegociaciones promedio por concesión Los contratos implican relaciones de largo plazo que conforman un verdadero monopolio bilateral entre el concesionario y el regulador. Riesgo de exceso de renegociaciones o modificaciones judiciales que tiendan a renegociación, frente a imprevistos que ocurran durante vigencia del contrato pues:
100 •
•
promueven diseño de proyectos poco rigurosos por parte del regulador;
•
incentivan conductas oportunistas de los oferentes;
•
selección adversa de adjudicatarios (mejores lobbistas y no más eficientes);
•
III.
riesgo cierto de implicar transferencia de rentas monopólicas a las empresas, pues compensaciones se hacen a puertas cerradas (sin transparencia) y no están sometidas al rigor de la competencia;
mayores costos para arcas fiscales o para los usuarios (Ej., Ruta 78, renegociación por obras adicionales determinó aumento de peajes en 18%).
Problemas asociados a licitación en base a “estándares técnicos”
No consistentes con necesidades de concesiones segunda generación. Definición de contratos por estándares técnicos no permite asociar a obligaciones de resultados, no incentivo a innovación. IV.
Problemas asociados a sistema de decisión de controversias
Se creó un sistema de arbitraje obligatorio (Comisiones Arbitrales) que resuelven en equidad. Conformado por 3 árbitros, uno por cada parte y otro de común acuerdo. Incentivos a fallar buscando “posición media”. Incentivos a reclamos con “tejo pasado”: pedir de más cuando se sabe que el árbitro será
favorable a una parte. Fuerte invocación de teoría de la imprevisión. **En materia de electricidad, se solucionó con el Panel de Expertos eléctricos, en que el árbitro no puede tomar posición intermedia, sino una o la otra. Se ajustan las posturas al punto medio. V.
Ausencia de incentivos a la conservación
Cuando el proyecto de infraestructura no tiene buenos sustitutos, concesionario tiene incentivos evidentes para dejar que se deterioren los activos y la calidad del servicio. También hacia el final del período de concesión. Contexto evaluación de reforma a la ley (2007) A pesar del diagnóstico, no había incentivos para modificar prácticas.
101 Año 2006: decisión de no desarrollar proyecto de puente sobre el Canal de Chacao (“obra del bicentenario”). Argumento: elefante blanco; hay formas mejores de rentabilizar
socialmente dichos recursos para la región.
Problema identificado: falta de institucionalidad independiente para evaluación de rentabilidad y social de proyectos . MOP con vocación de constructor ¿es institucionalidad más adecuada? ¿Correctos incentivos en período electoral cuando deudas de concesiones OOPP no reconocidas en Presupuesto de la Nación?
Mayo 2007: caso cárceles. Comisión Arbitral condena al Fisco a pagar compensaciones económicas a grupo BAS 1 por cerca de US$300.000.000, en circunstancias que las obras habían sido adjudicadas por U$100.000.000 por 3 cárceles. Estado terminó pagando U$220.000.000 adicionales por compensaciones, que habrían permitido construir varias cárceles. Valor del metro cuadrado equivalente al de departamentos de lujo.
Problema identificado: riesgo en renegociaciones y en institucionalidad de resolución de controversias.
La reforma del Año 2007 Junio del 2007: Se presenta proyecto de reforma a la Ley de Concesiones de OOPP. I.
Niveles de Servicios
Las licitaciones se efectuaban en base a especificaciones técnicas muy detalladas, lo que generaba varios inconvenientes: La sola ejecución de las especificaciones técnicas no daba cuenta suficiente de las necesidades ciudadanas, ni del efectivo cumplimiento de los fines públicos que fundamentaban la inversión; Se reducía la capacidad del concesionario de introducir innovaciones tecnológicas; Se generaba gran complejidad en la elaboración de las bases y por lo tanto de posibilidades de errores o imprecisión por parte del MOP; Aumentaba riesgo de conflicto derivado de imprecisión así como posibilidad de invocación de cambio de circunstancias e incrementaba convenios complementarios por obras adicionales no contempladas, con pérdidas de bienestar derivadas de las renegociaciones. Modificaciones del Proyecto Consagrar como principio rector, la obligación del concesionario de mantener durante toda la duración de la concesión, los niveles de servicios determinados en las bases de licitación y en el respectivo contrato (Ej. Nro. de ampolletas v/s nivel de luminosidad).
102 Se establece competencia por el resultado (fijar obligaciones por niveles de servicio) desde el inicio. Beneficios: Busca corregir también fallas del Estado en elaboración de bases. Exige al MOP concentrarse en determinar niveles de servicio consistentes con necesidades de los usuarios. Consistente con modelos de regulación por empresa eficiente y price cap. Promueve libertad empresarial e innovaciones tecnológicas. Traslada determinación de especificaciones para cumplir con estándares a quien está en mejor posición de hacerlo. Con ello se disminuyen hipótesis de renegociación o judicialización por obras adicionales o costos no contemplados. La empresa debió haber previsto cómo llevar a cabo el resultado. Incentiva a que se transparente económicamente la evaluación de los privados del valor del mantenimiento de niveles de servicio durante toda la concesión. El mercado en definitiva es el que fija ese valor. Consistente con programa de concesiones 2.0 (cárceles, hospitales, edificios públicos) donde el servicio (mantención y gestión) es un componente tanto o más importantes que la inversión inicial en infraestructura. Se asignan las concesiones según el tamaño y niveles de servicio. II.
Consejo de Concesiones
Atendida la denominada “vocación de constructor” del MOP, no necesariamente es el
organismo más indicado para decidir qué proyectos llevar adelante para el desarrollo del país ni en qué condiciones. Modificación Creación del Consejo Consultivo de Concesiones encargado de orientar al MOP en el desarrollo de política de concesiones, en lo relativo al tipo de infraestructura y las modalidades del régimen concesional. Permite una evaluación social seria de los proyectos. Limite el incentivo a elefantes blancos y análisis errado de la rentabilidad social. Integración originalmente interministerial (MOP, Hacienda, Economía) además, tres especialistas en evaluación social e ingeniería de proyectos. Terminó sólo MOP y 4 especialistas en evaluación de proyectos sin perjuicio de oír a otros Ministros y Jefes de Servicio. Carácter consultivo (informa al MOP y éste adopta las decisiones en última instancia). Coordina entidades públicas que participan en los diferentes tipos de concesione s.
103 Asume tuición sobre noción de “interés público”, debiendo informar en:
(i)
definición de los proyectos de iniciativa pública;
(ii)
declarar de interés público los proyectos de iniciativa privada;
(iii)
disponer o autorizar la modificación de las características de las obras para incrementar los niveles de servicio; y
(iv)
declarado un incumplimiento grave, resolver si se llama a una nueva licitación por el periodo que reste o si continúa como obra pública fiscal.
III.
Renegociación.
Se acepta modificación concesiones si obra insuficiente para la prestación del servicio y se estima conveniente su ampliación o mejoramiento. Puede ser por iniciativa del Estado ( ius variandi ) o por acuerdo (convenios complementarios “CC”). También, para compensar sobrecostos por “causas sobrevinientes no previstas” (teoría de la imprevisión).
Incentivos para ambas partes (Ministerio y concesionarios) de priorización de los convenios complementarios y para el concesionario, frente a cualquier déficit, de recurrir a las comisiones arbitrales para obtener compensaciones. Modificaciones Se limitan las hipótesis de renegociación. No se puede obtener más del 15% del proyecto original. Principio general: inversión del concesionario para dar cumplimiento a niveles de servicio no es susceptible de compensación adicional, por constituir obligación asumida por el concesionario. Regulación con precisión de distribución de riesgos del contrato, a fin de otorgar mayor certeza a las partes y desincentivar oportunismo. Se especificaron hipótesis objetivas en las que concesionario tiene derecho a compensación económica ( hecho del príncipe e incrementos de nivel de servicio). Se reemplaza la teor ía de la imprevisión por “el acto de la autoridad” o “hecho del príncipe”, con el objetivo de precisar los eventos bajo los cuales el concesionario tiene
derecho a compensación económica por concepto de inversiones no contempladas en el contrato original. Se establecen los criterios para determinar el monto de dicha compensación económica. Modificación por MOP de características de obras y servicios contratados: límite de estas nuevas inversiones a un 15% del presupuesto oficial de la obra y del plazo en que puede ser requerida dicha modificación (¾ partes plazo).
104 Determinación monto (valor presente neto proyecto adicional igual cero) y resguardos para incrementos por sobre 5% proyecto original en período construcción (licitación de ejecución, valorización inversiones). Adecuado equilibrio entre necesidad de dar flexibilidad para ajustes concesiones en caso de requerirse y que realmente refleje nuevos niveles de servicio. Definición de montos de indemnización ayuda a seguridad jurídica y reducción de conductas oportunistas. Facilita actuación Comisión Arbitral (CA). Informes internos facilitan fiscalización y exigen a autoridad fundamentar decisiones. Antecedente valioso para CA si interviene. IV.
Solución de controversias
Deficiencias sistema antes vigente (Comisiones conciliadoras y arbitrales) Nombramiento. Sólo se nombraba de manera imparcial a integrante designado de común acuerdo. Labor determinante en la resolución de controversias. Incentivo para recurrir en la medida que se tiene un representante. Importaba que la Comisión no pudiera actuar por unanimidad para generar sólidos precedentes. Remuneración. Normalmente era concesionaria quien pagaba las remuneraciones al promover la intervención de la Comisión. Además, al ser honorarios por horas incentivaba alargue procedimientos. Etapa arbitral. Árbitros arbitradores. Incentivos a otorgar siempre parte de lo pedido a demandante y por tanto a la judicialización de las diferencias. Hacía más difícil control judicial por Cortes. Falta transparencia fallos. Dificultaba fiscalización, generación de precedentes. Suspensión de efectos. La suspensión de los efectos de las resoluciones se producía por períodos demasiado extensos, impidiendo el normal desarrollo del contrato de concesión. Abuso de la institución. Prescripción. Inexistencia normas especiales de plazos de prescripción. Modificaciones Panel Técnico. Panel Técnico que emite recomendaciones sobre controversias de carácter técnico o económico no vinculantes para las partes o el tribunal, pero es considerada. 5 miembros. Los nombra el Consejo de la Alta Dirección Pública. Se financia en parte por el MOP y en parte por los concesionarios (50% c/u). Composición. Se deroga Comisión Conciliadora y mantiene opción directa por CA (con etapa de conciliación). Composición: 3 integrantes, al menos dos abogados y un
105 economista, ingeniero o constructor, nombrados de común acuerdo a partir de lista de profesionales con requisitos objetivos. Remuneración. Por mitades entre concesionario y MOP. Naturaleza del arbitraje. Arbitraje mixto, con fallo en derecho y apreciación de la prueba de acuerdo a la sana crítica, con obligación de fundar la sentencia con consideraciones técnicas y económicas. Transparencia. De todo procedimiento, después del fallo. Prescripción. Dos años, un año contra resoluciones MOP y 120 días contra multas. Medidas de suspensión. Se limita posibilidad de la Comisión para decretar medidas que en definitiva deriven en la suspensión temporal de las obras: requisitos graves y calificados, fumus boni iuris y previa audiencia del MOP. No más 60 días. V.
Terminación Anticipada del Contrato de Concesión
Modificaciones Obligación de Licitar la Concesión caducada por incumplimiento grave. En caso de incumplimiento grave del concesionario, el MOP podrá licitar nuevamente la concesión por el plazo que le reste o decidir si continúa ejecutándolo como obra pública. También se establece cómo se compensa al concesionario que incumple, por lo que alcanzó a ejecutar de la obra. Da derecho a indemnización por el valor presente de lo ya construido. Facultad de declarar término anticipado del Contrato. Esta facultad opera sólo en la etapa de construcción. Si el interés público lo exigiere, el Presidente de la República, previo informe del Consejo de Concesiones y mediante decreto fundado puede poner término anticipado a la concesión si: •
•
•
un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o el servicio para la satisfacción de las necesidades públicas, o demandare su rediseño o complementación sustancial. Ello, siempre que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las nuevas condiciones superen el 25% del presupuesto oficial de la obra.
Resultados. Modificación de Ley Concesiones en 2010 Público apoyo de prestigiosos académicos, permitió convencer de la importancia de reforma y lograr que avanzara y fuera finalmente aprobada, con algunas modificaciones. Modificación de Ley de Concesiones de OOPP, Ley N°20.410, entró en vigencia en enero 2010.
106 Conclusiones y Desafíos Agilizar el sistema de concesiones y aplicarlo en proyectos de segunda generación (cárceles, hospitales, embalses de riego, etc.) Acelerar la separación de roles del MOP a través de la creación de la Superintendencia de OOPP. Mejorar la coordinación al interior del aparato estatal entre los distintos ministerios (MOP como mandante y otros). Corregir las deficiencias de gestión y administración al interior del MOP, para evitar que se generen excesivas renegociaciones de los contratos y nuevos convenios complementarios. Materializar preocupación por consumidores e incertidumbre que enfrentan en calidad de servicio. Especialmente porque Proyecto mantuvo la opción de concesiones antiguas de regirse por anterior Ley de Concesiones de OOPP. Conveniente desarrollo de política de Participación Público-Privada pues (i) permite desarrollo infraestructura relevante; (ii) facilita adecuado mantenimiento a menores costos; y, (iii) bien implementada, reduce elefantes blancos. Pero… desarrollo de una Ley de PPP exitosa requiere del c umplimiento previo de
exigencias relevantes:
Estructura institucional sólida y confiable. Idealmente, separación estructural entre regulador sectorial, Superintendencia, y Organismo de Resolución de Controversias. No es bueno que quien asigne los proyectos sea quien los fiscaliza.
Adecuada selección de proyectos de PPP, previa evaluación social de proyectos. Idealmente evaluación por ente responsable e independiente. De lo contrario, riesgo de elefantes blancos y proyectos ineficaces socialmente.
Necesidad de reconocer deudas de concesiones en presupuestos de la Nación: mayor transparencia e incentivo a proyectos adecuados. Menor riesgo de captura.
Incentivos a adecuado mantenimiento: criterios de selección relevantes al efecto (mínimo valor presente del ingreso).
Tarificación eficiente, lo que depende de adecuados mecanismos de selección y de eficaz competitividad en licitaciones (licitaciones abiertas).
Limitación de renegociaciones.
Certeza de indemnizaciones para hipótesis de hecho del príncipe, ius variandi y convenios complementarios. Riesgos asumidos por quien está en mejor posición de evitarlos.
107
Mecanismos independientes -y sometidos a escrutinio- de resolución de controversias.
108 INDUSTRIA FINANCIERA Fallas de mercado y regulación asociada. La crisis 1982 y la regulación consiguiente Breve introducción al dinero y su rol Características del dinero (existente en economía de intercambio, basado en confianza acerca de su recepción por otros)
Medio de intercambio
Medio de extinguir obligaciones de pago: dinero objeto de la relación
Reserva de valor
Medio de crédito o de pago diferido
Ejemplo: caso del bitcoin
Economías de trueque
Problema de encuentro de necesidades
Problema de divisibilidad
Costos de transacción muy altos
Dinero físico: uniforme, divisible y transportable 1. Dinero mercancía (ej., cigarrillos en II Guerra)
2. Dinero papel/moneda Sistemas metálicos Siglo XIX, funcionó como base del sistema financiero internacional Convertibilidad en activos reales; “patrón-oro” // “patrón-plata-oro”
1944, Bretton Woods (EE.UU.), se crea Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial. Se establece un sistema de tipos de cambio fijos respecto al dólar para las demás monedas como base del sistema monetario internacional (patrón dólar, en que dólar a su vez se convertía en oro). 1971 (Nixon), se suspende en EE.UU. la convertibilidad del dólar en oro. A los pocos años, dólar deja de ser patrón a nivel internacional. 3. Dinero legal : cada Estado tiene monopolio de su creación
109 Respaldado
por creencia subjetiva de aceptación por los demás (pacto o convención social) y por economía nacional (suma de bienes y servicios = Producto Interno Bruto)
Desajustes con PIB afectan su valor.
4. Dinero bancario, giral o incorporal : mantenido en depósitos a la vista (o equivalentes de captación) permite a los bancos otorgar préstamos utilizando dichos depósitos, lo que hace aumentar la cantidad de dinero existente en la economía. En otras palabras, depósitos permiten a los bancos crear más dinero. Efecto multiplicador del dinero dado porque preferencia por la liquidez inferior a 1. Ley de los grandes números: cuentacorrentistas no retiran sus depósitos simultáneamente y, a su vez, bancos mantienen como encaje (% depósitos mantenidos en caja o en depósitos Banco Central) sólo una fracción del total de los depósitos. Multiplicador monetario: 1/r (r= tasa encaje). Ej.: encaje 20%: 1/0,2= 5. Por cada unidad monetaria se generan 4 adicionales. Total = 5. Mercado del dinero: oferta, demanda y precio. Precio es tasa de interés Crisis Financiera en Chile el 82’. Breve Síntesis
Desde 1976, período de auge económico
Baja inflación
Altas tasas de crecimiento promedio anual (8% aprox.)
Aumento de hasta 4 veces en exportaciones comparado con 1973
Aumento reservas internacionales de Banco Central
Superávit fiscal de hasta un 5,5%
Aumentos reales de remuneraciones (cerca 9%)
Se institucionaliza superávit fiscal: confianza mercados financieros
Se fijó tipo de cambio (39 $/US), lo que generó boom importador (tasas crecimiento anuales hasta el 21%)
Apreciación moneda chilena
Gran oferta bienes importados (déficit en cuenta corriente del país)
110
Consecuente boom de consumo
También boom en sector financiero
Facilitación de créditos para el consumo
Financiado con mucho crédito externo
Alza muy relevante en precio acciones
Desregulación casi total del sistema financiero antes de la crisis (Barandiarán, CEP) Más de 40 bancos en 1981 y 15 financieras; crecimiento en base a endeudamiento externo que se liberalizó Período 1976 -1981, crédito al sector privado creció en más de 600% Liberalización tasas de interés 1981, fuerte inflación en economía EEUU, alza tasas de interés. Efectos en Chile desde 1982 (Otras causas, Guerra Malvinas y crisis generalizada en Lat. Am.)
Se retiran capitales desde Chile (primer semestre 1982, entradas netas de capital 64% menores que de 1981)
Se reduce drásticamente financiamiento externo
Fuerte presión a devaluación moneda chilena (devaluación tipo cambio 90%/ en 1984 se había devaluado a 100$/dólar): efecto en deudas en dólares
Banco Central pierde reservas por 1.445 millones US$
Dificultades de pago de deudores del sistema financiero se “resuelve” con más
entrega de crédito, con altas tasas de interés
1982, actividad productiva decrece en casi 15% e inflación supera 10%: recesión con alta inflación
Empresas enfrentan caída significativa en demanda por sus productos y valor de acciones baja
Y, en el mercado financiero: Estrecha relación en propiedad de empresas y bancos : gran porcentaje de ellos empresas de grandes conglomerados bancario-industriales. Préstamos intra-holdings Prácticas financieras poco sanas, resultado de fallas en regulación y supervisión bancarias (Larraín, 1989): créditos de alto riesgo sin suficientes provisiones o reservas para enfrentarlos. Alta tasa interés. % importante resultó incobrable.
111 Concentración del crédito en los grandes conglomerados: p roblemas de “bicicletas” financieras (en lugar de realizar pérdidas, postergadas con nuevos créditos) Entonces… crisis genera gran acumulación de cartera vencida en los bancos, que en 1983
representaba el 19% del total de los préstamos Eso es grave en un contexto en que la economía se mueve en base a dinero giral o incorporal, cuya base de sustento es la existencia de relaciones de crédito y la confianza de que se pagarán Cartera vencida en bancos disminuye su capacidad de pago Disminución de capacidad de pago hace perder confianza Puede llevar a corridas bancarias (si no
se actúa a tiempo)
Puede llevar a colapso sistema financiero (si no se actúa a tiempo)
Crisis en 1982 a 1985: colapso entonces en los mercados financieros con efectos en todos los mercados (fenómeno de “riesgo sistémico”)
Una de las más graves a nivel mundial
Más de 300 quiebras de empresas al año
Enero de 1982, Estado administraba una financiera y siete bancos, dos de los cuales los bancos más grandes del país. Controlaban 45% los préstamos totales y el 41% depósitos totales en Chile
Externalidades negativas:
Distorsión de canales microeconómicos (por tanto distorsión en asignación de recursos)
Ello, por influencia de los portafolios bancarios en el nivel y estructura de tasas de interés, en el volumen y en la asignación eficiente del crédito y en la respuesta de los agentes económicos a las condiciones monetarias: afecta entonces de manera derivada a todos los mercados
Falta de financiamiento adecuado: efecto en desarrollo y competitividad de mercados
Difícil aplicación de política monetaria e incluso de políticas macroeconómicas
Soluciones Posibles
“Solución” de facto (sin fuente habitualmente en el derecho): impedir a depositante
retirar su dinero (USA en 1907)
112
Excepción en cuanto a fuente en decisión estatal, corralito en Argentina en 2001Dejar quebrar a todas las instituciones involucradas (USA en 2008 parcialmente, caso Lehmann Brothers)
Si es generalizado, puede significar colapso total mercados
Estado absorbe todas las pérdidas de la banca (USA 2008 // Caso Islandia)
Privatiza las ganancias y socializa las pérdidas
Discusión actual en crisis en Europa dice relación con hasta qué punto se aceptará este fenómeno en contexto en que “Estado” son en realidad Estados
extranjeros
Estado interviene banca y asume parcialmente pérdidas (Europa 2011, Chile 1982).
Solución adoptada en Chile
Mecanismos de compartición de costos con accionistas y depositantes
8 bancos y 8 financieras liquidados: emblemáticos casos Banco Talca y BHC de Grupo Vial. Acciones penales.
Otras instituciones “rehabilitadas” Banco
Central compra activos riesgosos a banca con pacto de recompra: especialmente Bcos. Santiago y Chile; también compra deudas en dólares y las cambia a pesos.
Deuda
subordinada desde 1989: emisión acciones preferentes (a beneficio Banco Central) y obligación de destinar parte de resultados de bancos a pago del portafolio subordinado –se paga después del pago de las demás deudas del banco y con los excedentes y utilidades que genere-, sin plazo
Ley 19.396, de 1995, entrega plazo de pago con opciones de prepago sin costos Capitalismo
popular: privatización de bancos intervenidos a través de acciones preferentes financiadas con créditos Corfo
Ayuda directa a deudores (ej, reprogramación hipotecarios) y líneas de crédito para reactivación industrias
La nueva Ley General de Bancos de 1986 Cambios relevantes en LGB que se mantienen hasta esta fecha –con algunas flexibilizaciones o adecuaciones adicionales en el camino-
113 Cambio en rol SBIF y supervisión del análisis de riesgo financiero y evaluación de la condición financiera de cada banco
Revelación de información para que depositantes discriminen mejor entre diferentes instituciones (LGB, arts. 14, 15, 16 inc.2°)
Clasificación de cartera de préstamo de acuerdo con el riesgo y aprovisionamiento crediticio y sistemas de detección tempranos de tendencia y condición financiera de cada banco; reducción asimetrías de información (LGB, arts. 14, 15, 16, 16 bis, 18 bis, Título V)
Potestades de intervención preventiva, vía prohibiciones y sanciones civiles y penales e incluso designación de inspector delegado o administrador provisional (LGB, arts. 10 inc 4°, 14, 20, 21, 24, entre otros)
Exigencias para constitución o fusión bancos
Garantías y capital entre otras (LGB, arts. 27, 28, 30, 35 bis, 36, 50 entre otros)
Principio general del giro bancario: LGB, art. 39, art 40.
Restricción a que bancos mantengan posiciones importantes fuera de su giro . LGB limita tipo de sociedades que bancos pueden establecer, como corredores de seguros o sociedades securitizadoras. Sociedades filiales deben tener giro único y no pueden invertir en otras sociedades. Sociedades apoyo giro bancario limitadas a ciertos fines (LGB, arts. 70, 70 bis, 71, 74).
Limitaciones a créditos susceptibles de ser entregados (LGB, entre otros, art. 84).
Restricciones sobre la operación de instrumentos derivados . Operaciones autorizadas a los bancos expresamente establecidas y limitadas (LGB, art. 69). Para realizar operaciones con productos derivados, debe sujetarse a reglas detalladas Banco Central (LGB, art. 69, N°6). Exigencias de encaje y reserva técnica
LGB, entre otros, arts. 63, 65.
Liquidación forzosa por parte SBIF (Título XV, párrafo Tercero)
Garantía del Estado sobre depósitos (LGB, arts. 65, 123 inc. 5°, 144 a 153).
Anexo - caso de estudio: regulación de las Sociedades de Apoyo al Giro Bancario
Origen de Creación de SAGs
Ley Nº 18.576 del 27 de noviembre de 1986, post Crisis Financiera
114 “Hay una serie de servicios, como los de computación, cajeros automáticos,
transferencias electrónicas y otros, que los bancos necesitan operar bajo formas societarias con el objeto de abaratar costos. La experiencia negativa de los bancos como accionistas en sociedades, no justifica impedir la participación de las empresas bancarias en estas sociedades de servicio con objeto único, máxime si la calificación se entrega al organismo fiscalizador”
“(…) resulta ridículo que cada banco in stale su propia red de cajeros automáticos,
especialmente cuando la economía de escala recomienda que se organicen de alguna manera”
Regulación Actual
Art. 74 LGB: “*L+os bancos podrán, previa autorización de la SBIF y cumpliendo los requisitos
generales que para el objeto específico ella establezca mediante norma de carácter general, ser accionistas o tener participación en una sociedad cuyo único objeto sea uno de los siguientes: a) prestar servicios destinados a facilitar el cumplimiento de los fines de las entidades financieras; b) que por su intermedio las instituciones financieras puedan efectuar determinadas operaciones de giro bancario con el público, excepto la de captar dinero”.
Desafíos relevantes Riesgos de coordinación
Gobierno corporativo
Reglas intercambio información
Otros
Reglas de tarificación
Reglas de tarificación a costo económico
Particularidades mercados de “dos lados”
Reglas de no discriminación entre accionistas
No discriminación entre accionistas de mayor y de menor tamaño
No discriminación en términos tarifarios entre accionistas y no accionistas
Reglas de acceso abierto
Sentencia N°29 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
115
Se otorga carácter de “instalación esencial” respecto de adquirentes y emisores a “la plataf orma en que operan los servicios de tarjetas de crédito bancarias” o a la “plataforma de servicios de Transbank” por ser “razonablemente impracticable creación de sistema paralelo de tarjetas de crédito”
Se recomienda a la SBIF aplicar a Transbank lo dispuesto en su Circular N°3209: Circular exige que sociedades de apoyo al giro bancario creadas con el propósito de “operar sistemas de pago” otorguen acceso a sus
servicios a terceros
Capítulo III.J.1. Banco Central. Emisión/operación tarjetas de crédito
Operadores deben prestar a emisores servicios relacionados con autorización y registro de transacciones y servicios complementarios que se les encomienden
Emisores pueden contratar operación total o parcial de sus tarjetas con operadores
Condiciones que un operador establezca para prestar servicios de su giro a emisores independientes deben ser generales y no discriminatorias; una vez otorgadas a un emisor deben otorgarse a otros sin exclusión
Operadores deben disponer de mecanismos para interconectarse con otras redes y operadores
Interacción regulador/autoridades libre competencia
Octubre 2012: proyecto modificación III.J.1. Refuerza conceptos.
Reacción SBIF: nueva circular septiembre 2012. ¿Contraproducente?
Reflexiones
Cómo regulación crea un mercado con ciertas características
Cómo esas características dan lugar, por ejemplo, a barreras de entrada o condiciones de instalación esencial
Cómo aquello da lugar a obligaciones bajo otra normativa, distinta a la sectorial (en este caso la de libre competencia)
Cómo aquello obliga al regulador a reinterpretar sus propias normas en miras a hacer convivir adecuadamente su normativa sectorial con otra que se le aplica –en muchas ocasiones no lo hace: problemas de coordinación y advocacy -
