EL DOMICILIO EN LA ACTUALIDAD 1.-REFERENCIAS CONCEPTUALES El domicilio es otro derecho de la persona persona,, el cual tiene por finalidad determinar su ubicación en el espacio, para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan. Para un mejor entendimiento vamos a citar las definiciones de los siguientes autores: 1. CIFUENTES, Carlos: Señala que "El domicilio, por sus efectos, se identifica con la vida jurídica de la persona y tal personalizadándole condición de presencia, puesto que legalmente responde a un aspecto de su modo de ser en el derecho en función de la relación jurídica". Cabe añadir que la persona jurídica también también es titular de este este derecho; así como como las organizaciones de personas no inscritas (para las cuales se aplican las normas citadas del código civil) civil). 2. CARBONNIER: Lo define de la siguiente manera: "Es el medio de localización de una persona (...,) contribuye a su individualización mediante la adscripción del sujeto a determinada situación en el espacio. 3. ORGAZ: Expresa que "El centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona o bien el lugar en que la ley ley sitúa sitúa a una persona para la generalidad de sus relaciones de derecho". 4. FERNÁNDEZ SESSAREGO: Apunta que "El domicilio domicilio es el asiento jurídico de 'la persona, persona, su sede legal, legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes". En efecto, si el sujeto de derecho es un centro de Imputación de derechos y de deberes, dicho centro de Imputación debe tener una ubicación en el espacio: esta es la noción de domicilio. Sin embargo, este concepto está tendiendo a. desmaterializarse, prueba de ello son las direcciones electrónicas. Ello reviste particular importancia en lo que a notificaciones judiciales se refiere. Al hablar de domicilio, surgen surgen varios términos, términos, los cuales haré haré una pequeña diferenciación. diferenciación. Entre éstos tenemos: 1. La residencia es el lugar donde la persona vive con su familia normalmente. Carbonier, precisa que, "La residencia es el lugar en que vive una persona de modo estable y habitual". Por ello,"la residencia puede o no, según los casos, ser un elemento constitutivo del domicilio; tal será su carácter cuando la ley determina el domicilio (concepto jurídico) de la persona atendiendo a su residencia (concepto material). 2. La Residencia 3. La Habitación
La habitación, También llamada morada, es el lugar donde se encuentra la persona accidentalmente. Es de carácter temporal. Se constituye c onstituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo tiempo ya ya sea de vacaciones, vacaciones, por negocio o en desempeño de una comisión. 2.-TIPOS DE DOMICILIO 2.1. El Domicilio Material El domicilio material es un dato técnico determinado por ley. No debe confundirse este concepto jurídico de domicilio con el de casa-habitación (espacio físico donde efectivamente vive la persona), ni mucho menos con el de dirección (que no es más que el nominativo o si se quiere el signo a través del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la habitación). 2. DomicilioFormal La residencia habitual y ello es importante en cuanto si se hace referencia a la protección de la intimidad del domicilio, este debe ser entendido en su aspecto material y dentro de este contexto ya es posible comprender, con mayor exactitud, que el domicilio ha sido el ámbito por excelencia de la intimidad. Al postergarse históricamente históricamente el domicilio, domicilio, indirectamente indirectamente se protegía a la vida privada de de las personas. Posteriormente, cuando la persona privada cobra desarrollo desarrollo jurídico jurídico autónomo, el domicilio es considerado como uno de los recintos donde el ser humano desarrolla su vida privada. No es el único aun cuando el domicilio goza de protección autónoma. Por otro lado la vivencia privada rebasa las paredes de la residencia o domicilio en general. 3.-CLASIFICACIÓN Autorizada doctrina argentina argentina ha clasificado el domicilio domicilio de la siguiente siguiente manera: 1. Domicilio general: Es para el ejercicio de todos los derechos en general en contraposición al especial. Por ello se sostiene que "abarca la generalidad de los derechos y obligaciones; puede haber domicilios especiales que concurran, pero sí el núcleo común indiferenciado de las obligaciones que no tengan un domicilio previsto para su cumplimiento en particular". Este tipo de domicilio tiene las siguientes características:
Necesidad. No cabe la posibilidad Jurídica de una persona sin domicilio general. Unicidad. Tampoco cabe la posibilidad de pluralidad de domicilios generales, se entiende, simultáneamente, Mutabilidad, dado que el domicilio es un derecho de la persona, esta dentro de sus facultades puede cambiarlo.
El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies: 3.1.1. Domicilio Legal: Es el que fija la ley en función de presunciones basadas en el estado civil de la persona, su condición, o en el cargo que desempeña, Es el caso del art. 37 C.C, el cual establece que "los Incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales". El del art. 41 C.C. ("a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se
La habitación, También llamada morada, es el lugar donde se encuentra la persona accidentalmente. Es de carácter temporal. Se constituye c onstituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo tiempo ya ya sea de vacaciones, vacaciones, por negocio o en desempeño de una comisión. 2.-TIPOS DE DOMICILIO 2.1. El Domicilio Material El domicilio material es un dato técnico determinado por ley. No debe confundirse este concepto jurídico de domicilio con el de casa-habitación (espacio físico donde efectivamente vive la persona), ni mucho menos con el de dirección (que no es más que el nominativo o si se quiere el signo a través del cual se exterioriza el domicilio, la residencia o la habitación). 2. DomicilioFormal La residencia habitual y ello es importante en cuanto si se hace referencia a la protección de la intimidad del domicilio, este debe ser entendido en su aspecto material y dentro de este contexto ya es posible comprender, con mayor exactitud, que el domicilio ha sido el ámbito por excelencia de la intimidad. Al postergarse históricamente históricamente el domicilio, domicilio, indirectamente indirectamente se protegía a la vida privada de de las personas. Posteriormente, cuando la persona privada cobra desarrollo desarrollo jurídico jurídico autónomo, el domicilio es considerado como uno de los recintos donde el ser humano desarrolla su vida privada. No es el único aun cuando el domicilio goza de protección autónoma. Por otro lado la vivencia privada rebasa las paredes de la residencia o domicilio en general. 3.-CLASIFICACIÓN Autorizada doctrina argentina argentina ha clasificado el domicilio domicilio de la siguiente siguiente manera: 1. Domicilio general: Es para el ejercicio de todos los derechos en general en contraposición al especial. Por ello se sostiene que "abarca la generalidad de los derechos y obligaciones; puede haber domicilios especiales que concurran, pero sí el núcleo común indiferenciado de las obligaciones que no tengan un domicilio previsto para su cumplimiento en particular". Este tipo de domicilio tiene las siguientes características:
Necesidad. No cabe la posibilidad Jurídica de una persona sin domicilio general. Unicidad. Tampoco cabe la posibilidad de pluralidad de domicilios generales, se entiende, simultáneamente, Mutabilidad, dado que el domicilio es un derecho de la persona, esta dentro de sus facultades puede cambiarlo.
El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies: 3.1.1. Domicilio Legal: Es el que fija la ley en función de presunciones basadas en el estado civil de la persona, su condición, o en el cargo que desempeña, Es el caso del art. 37 C.C, el cual establece que "los Incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales". El del art. 41 C.C. ("a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se
encuentre") o el del funcionario público (según el art. 38 C.C., es "el lugar donde ejercen sus funciones""). funciones 3.1.2. Domicilio Real: Es el que tiene vigencia cuando no se presenta alguno de los casos donde opere la presunción legal. Es el que tenemos regulado en el art. 33 C.C. ("residencia habitual de la personas en un lugar"). A diferencia de otros otros sistemas Jurídicos (como el argentino. español o brasileño), dentro del sistema nacional que se constituya el domicilio real, sólo basta el elemento objetivo objetivo,, de residir efectivamente en un lugar determinado y no se requiere del elemento subjetivo del animus manendi. El domicilio real es el lugar donde se reside con el propósito de establecerse en éste, bien sea por un" declaración expresa unida a la residencia habitual, o por la presunción de tal propósito cuando se reside por un tiempo determinado, establecido previamente previamente por ley. Se llama también de hecho, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho, se llama real para distinguirlo del convencional. 1. Domicilio Especial: Es el impuesto por los mismos particulares para ciertos casos. Por ello se sostiene que "como verdadero atributo atributo de la persona, debe debe tenerse en cuenta el domicilio domicilio general. El especial, especial, en cambio,, no tiene sus alcances ni cumple una función identificada con la personalidad cambio personalidad.. Pues tenerlo depende de la voluntad de aquella. El domicilio especial no es único, ni necesario; pero si mutable. Dentro del domicilio especial se encuentran: 1. Que equivocadamente se le identifica con el domicilio legal. Es el que fijan las partes en el proceso.. Como sostiene Rivera. "es el que toda persona está obligada a constituir al proceso tomar intervención en un proceso judicial, y que debe hallarse dentro del radio del juzgado. El inc. 2 del art. 424 4 24 C.P.C. establece como requisito de admisibilidad admisibilidad de la demanda que se fije el "domicilio procesal del demandante". 2. El domicilio procesal o ad litem: Que como indica el art. 36 "es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno". 3. El domicilio matrimonial. 4. El domicilio negocial: Es el que se fija para la ejecución de los mismos. Este es el caso del art. 34 C.C... El cu al establece que: "Se puede designar domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos. Esta designación sólo Implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente salvo pacto distinto". Es necesario mencionar que actualmente existe un grupo de códigos que apuntan hacia la concepción de un domicilio único, como el caso de los códigos francés, italiano, suizo y en nuestro ordenamiento jurídico desde el Código Civil de 1984 y otro grupo que admite la
pluralidad de domicilios, como el BGB (Código civil alemán), el cual, en su inc. 2 del art. 7, admite, que "el domicilio puede existir simultáneamente en varios lugares", el art. 32 del Código civil brasileño, entre otros. Ajumado En cuanto a la fundamentación del domicilio Único, se puede anotar que existe un sector de la doctrina que lo individualiza de acuerdo a la intención del sujeto, tal como lo expresa Mascareñas: "Una persona puede tener varias residencias de hecho, es decir, vivir diversas temporadas en diferentes lugares es, pero sólo tendrá un domicilio. La residencia habitual en la cual se tiene la intención de residir permanentemente". Respecto de la pluralidad de domicilios. Santos Briz, se afirma que "la práctica admite la pluralidad de domicilios, siempre que en cada uno concurran los requisitos que (...) se exigen por la ley para su existencia, y excluido en todo caso el propósito de fraude o de perjuicio para terceros. Si varios domicilios aumentan los derechos del titular, también llevan consigo un aumento de sus obligaciones derivadas de aquéllos".
DOMICILIO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO En la doctrina se distinguen dos teorías que explican la esencia del domicilio. 1. 2. Teoría Objetiva: Es la Prueba directa, es decir, por el hecho de residir habitualmente en un determinado lugar. 1. 2. Animus Real: Se manifiesta en un modo indubitable, claro y explícito. 3. Animus Presunto: Se deduce de ciertos hechos que lo hacen suponer. 3. Teoría Subjetiva: Se caracteriza por la intención de permanecer ( animus manendi ), habitar, en un determinado lugar. El animus, entendido como la intención, se clasifica en dos: Nuestro cuerpo de leyes asume la teoría objetiva del domicilio, en contraposición con la teoría subjetiva, dentro de la cual, es necesario, para la constitución del domicilio, a parte del hecho físico de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad de ello. Dicha posición era asumida por el derogado código Civil Peruano de 1936. Confirma la teoría objetiva, seguida por el actual código, el art. 39, el cual establece que "el cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Actualmente y en virtud del numeral 33, sólo basta residir real y habitualmente en un lugar determinado, para que se constituya el domicilio. Como ya se explicó anteriormente, hay términos que se puede confundir, sobre el lugar de vivienda de una persona, es decir: 1. 2. Residencia: Lugar donde la persona vive usualmente, sola o con su f amilia. 3. Domicilio: Lugar donde se ubica a la persona para sus efectos civiles. 4. Morada: Lugar de estancia transitoria para la persona, y por consiguiente no es habitual. En la legislación peruana trata al domicilio en el c ódigo civil desde los artículos 33 hasta el 41. ARTÍCULO 33:
El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.
En nuestro código se menciona la residencia habitual. La habitualidad es un factor de hecho que consiste en que lo usual para la persona y su familia es el de tener sus actividades de vida cotidiana en un determinado lugar preferentemente que en otros. Lo usual es que cada persona tenga una sola residencia. Puede frecuentar varios lugares en su vida cotidiana, pero siempre estará referido principalmente, habitualmente a uno de ellos. Esa será su residencia y en principio también su domicilio para efectos civiles. En este artículo se suprime el elemento subjetivo, en animus, para la constitución del domicilio de la persona. Se ha admitido la posición que el domicilio debe fijarse, exclusivamente e n atención al elemento objetivo. Es decir por el simple hecho de residir real y habitualmente en un lugar es factor determinante para presumir que la persona ha situado ahí su centro espacial de imputación jurídica. Es preciso tener en cuenta la nota de habitualidad. En este artículo, es necesario aclarar que estamos hablando de domicilio civil, que es el domicilio para todos los efectos de la vida cotidiana y privada de la persona. ARTÍCULO 34: Se puede designar domicilio especial para la ejecución de los actos jurídicos. Esta designación sólo implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, salvo pacto distinto.
El carácter jurídico y no fáctico del domicilio queda ratificado en este artículo, que permite que las personas designen domicilio especial para la ejecución de los actos jurídicos. Pude ser para contratos, realizar pagos, enviar documentación, etc.). Este numeral, como es evidente, obedece a una razón práctica, como es la de facilitar l a celebración de actos jurídicos, el domicilio especial, para la ejecución de os mismos, se limita al metimiento a la jurisdicción territorial correspondiente. Un ejemplo claro sería que en un contrato, una persona que vive en Piura puede designar domicilio en Tumbes. Pero todos los implicados saben que no vive en Tumbes, pero esta designación es válida para el derecho. Ya que este domicilio sólo servirá para la competencia de los tribunales, pero todas las demás obligaciones deberán ser cumplidas en el domicilio constituido por la residencia de cada parte. ARTÍCULO 35: A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se considera domiciliada en cualquiera de ellos.
Se puede decir que una persona tiene residencia alternativamente, cuando tiene varios lugares, lo que ocurre en gente adinerada que deben realizar sus actividades con gran movilidad. Estas personas moran indistintamente en más de un lugar. Tiene que quedar bien claro que no se trata de alguien que tiene una residencia habitual y frecuenta periódicamente otro. Se le puede considerar residiendo indistintamente en cualquier lugar de los establecidos. Por ejemplo: Una persona que dicta clases en la universidad en un determinado horario contando con una oficina, y a la vez, tiene su estudio de abogado donde ejerce la profesión.
Para efectos laborales, la persona estará domiciliada tanto en la oficina de la Universidad como en el local de su estudio de abogado. ARTÍCULO 36: El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consumo o, en su defecto, el último que compartieron.
Se ha variado éste artículo ya que en el código civil de 1936, el varón era quien fijaba el domicilio conyugal. Hoy en día el citado domicilio es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno, y en su defecto, el último que compartieron. Es así que el domicilio conyugal constituye de común acuerdo entre marido y la mujer. ARTÍCULO 37: Los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales.
En la medida que los representantes legales ejercen poder sobre sus representados, y actúan por ellos en la vida jurídica, es por ello que resulta completamente razonable que el domicilio del representante de este ultimo se distinta a la de aquel. De esta manera el representante estará más informa do que pueda ser posible, de los asuntos que interesan a su representado. La norma no presenta mayor problema tratándose de los casos de patria potestad y de tutela, en la medida que estamos hablando de menor e que no pueden ejercitar por sí mismos sino los actos expresamente autorizados por la ley. Sin embargo, sí debe ser matizada cuando se trata de la cura tela porque los incapaces sometidos a ella pueden tener incapacidad relativa o absoluta. En consecuencia, si la curatela ha sido instituida no para toda su extensión de la capacidad del curado sino sólo para ciertos aspectos de su vida. ARTÍCULO 38: Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 33. El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del estado o por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional.
El artículo distingue el domicilio del funcionario público, al expresar que el domicilio se constituye por la residencia habitual. De aquel otro domicilio especial en el que el funcionario cumple su actividad laboral. En el segundo párrafo, señala que las personas que permanecen en el extranjero por breve tiempo ya que de no ser así, por razones de habitualidad, tendría que considerárseles domiciliadas fuera del país. Aquí se puede hablar sobre dos aspectos: La temporalidad y exterior-interior. Temporalidad: Este es un problema que el problema se determina sabiendo si mudó la residencia habitual, o si solo ha cambiado de morada (es decir, temporal o accidentalmente). El extranjero o el interior: Se refiere a los funcionarios que viajan al exterior, por contraste con los que tienen asignado dentro de territorio nacional. ARTICULO 39:
El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar.
Este artículo concuerda con el artículo 33 sobre la fijación de domicilio, ya que solo basta trasladar la residencia habitual de la persona de un lugar a otro para concluir que se ha producido un cambio de domicilio. Esto se puede explicar en los siguientes ejemplos:
Si alguien vive seis meses del año en un lugar y seis meses del mismo año en otro lugar, de manera que cambia su vida habitual de un sitio a otro, entonces está domiciliado en cada lugar en el momento que reside allí. Si alguien muda su vida habitual a un nuevo lugar, cambia de residencia, se produzca esta mudanza dentro del país o hacia el exterior.
En este artículo ha ocurrido una variación fundamental de la posición contemplada en el artículo 22 del código Civil de 1936. En efecto, se ha eliminado en el artículo proyectado el requisito de prestar una declaración expresa ante la municipalidad, así como la espera de 2 años para poder determinar que la persona ha cambiado realmente de domicilio. ARTÍCULO 40: El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y /o penal a que hubiere lugar. El deudor y los terceros ajenos a esta relación obligacional con el a creedor, están facultados para oponer el cambio de domicilio de éste. La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable.
Esta norma busca dar seguridad jurídica a la partes de una relación obligacional. Este artículo establece que quien tiene la calidad de deudor, tiene el deber de poner en conocimiento de sus acreedores, por medio indubitable, de cualquier cambio de domicilio. El método más evidente es el de una carta notarial, o una notificación por vía judicial. Es decir que se tiene que dar fe, y los mejores caminos son el notario o el tribunal. Si no lo hace así entonces los acreedores tienen el derecho de seguirlo considerando domiciliado en el lugar que originalmente fijó para tal efecto, esté o no allí ahora. Este es otro caso en el cual se nota que residencia y domicilio no son la misma cosa para el derecho y que el domicilio puede ser un lugar que no tiene que ver en absoluto con la residencia de la persona. ARTÍCULO 41: A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentra.
Ninguna persona puede ser teóricamente un in domiciliado, su calidad de sujeto de derecho exige una sede jurídica par a la imputación de derechos y deberes.
Es el caso de quien no tiene residencia, no tiene "casa". Es un fenómeno bastante común es las ciudades subdesarrolladas y comienza a serlo también en los países desarrollados. Esa persona duerme en un parque, en una calle, en una estación de ómnibus y en una estación de subterráneo en los países donde éste existe. Esa persona no tiene residencia habitual y se la considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. Esta es otra excepción del artículo 33 del Código Civil, pero, en este caso, se le otorga domicilio a quien no tiene residencia.
VIOLACIÓN DE DOMICILIO Se comprende en este rubro la violación de domicilio por particular y el allanamiento ilegal de morada que como se sabe solo puede ser perpetrado por funcionario o servidor público. Esto en sancionado o penado en el Código Penal. 1. Artículo 159: El que sin derecho penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece ahí rehusando la intimación que le quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa día- multa.
El bien jurídico que se protege es la intimidad personal la soberanía del titular sobre el espacio físico en que domicilia. Y la doctrina entiende por penetrar en morada, cuando se produce "una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente". El concepto de permanecer o mantenerse en la morada o casa de negocio ajeno, escribe la conducta omisiva de no salir de la morada no obstante la exigencia que en ese sentido formula el titular. El término morada se puede explicar como el espacio abierto o en parte abierto, separado del mundo exterior, en tales condiciones que hagan patente la voluntad de los moradores de excluir de él a terceras personas. El lugar no tiene que ser de construcción noble, ni necesariamente inmueble, ni amplia, bastando tan solo que el área surgiera exclusión. Es morada de casa, ejemplo, el cuarto del hotel, el camarote de un buque, una choza, un remolque, etc. El delito se consuma cuando el sujeto activo entró sin consentimiento en morada o casa ajena, o permaneció en el rehusando la intimación que le hace el que tiene derecho. Es delito permanente. Por tanto, la pena se prevé una privativa de la libertad no mayor de dos años y de treinta a noventa días multa. 2. La Violación De Domicilio Por Particular 3. Allanamiento Ilegal De Morada Artículo 160: El funcionario o servidor público que allana un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36, incisos 1,2 y 3.
Se trata del acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin la justificación legal. La constitución Política del Perú, en su Art. 2, numeral 9, establece que para ingresar en domicilio ajeno se requiere:
Consentimiento del morador. Orden o mandato judicial debidamente fundamentado. Aquí el ministerio Público solicita del juez la autorización correspondiente. Flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Es delito flagrante, la ejecución actual del tipo que se esté lesionando con inmediatez un bien jurídico.
Así, solo habrá delincuencia in fraganti cuando se tenga percepción sensorial por un observador presencial de que se cometiendo un delito, y el delincuente sea sorprendido. Respecto de la locución muy grave peligro de perpetración, decir que se trata de la proximidad en el tiempo con que se anticipa un peligro de perpetración delictiva.
Un cuarto supuesto que la ley prevé, es el de las condiciones sanitarias concurrentes con el estado de necesidad.
Se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intención para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho. La pena que corresponde es una privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, Art. 36, incisos 1,2 y 3.
CONCLUSIONES 1. Que una persona puede tener varias residencias, pero un sólo domicilio; de donde puede realizar distintos actos jurídicos, acciones legales, etc. 2. La ley peruana protege nuestra morada, por tanto nuestro derecho a la intimidad. 3. Por medio de nuestro código Penal, estamos protegimos ante un abuso de autoridad, ya que ningún funcionario puede infringir nuestra morada.
BIBLIOGRAFÍA 1. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de las personas". Editorial Huallaga. Tercera Edición. Octubre 2001. Tiene 573 páginas. 2. CIFUENTES, Carlos. "Elemento del derecho Civil". Parte general. Cuarta edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires. 1995. 3. ENECSEREUS Y NIPPERDEY, Derecho Civil. Parte general I. Tomo I. Bosch Barcelona, 1953. 4. CARBONIER. "Derecho Civil". Tomo I. Disciplina General y Derecho de las Personas. Editorial BARCELONA.1960. 5. SESSAREGO, Fernando. "Derecho de las Personas". Editores Librería Studium. Octava edición 2001. Lima. Contiene 387 páginas. 6. RUBIO CORREA, Marcial. "El ser humano como persona natural". Segunda Edición 1995. Contiene 213 páginas.
7. ORGAZ. "Derecho Civil Argentino": Personas individuales. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1946. 8. VILLA STEIN, Javier. "Derecho Penal". Parte Especial I B. Edición 1998. Editorial San Marcos. 9. RIVERA. "Instituciones de Derecho Civil". Parte General I. Buenos Aires.1992.
LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS 27 AGOSTO, 2009
LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS
POR Abg. DIANA E. REGALADO URQUIAGA-UNT Con un ejemplo: La policía te llama por teléfono y te dice que en la investigación que se sigue contra Juan, su esposa Ana, ha consentido en que se ingrese a su domicilio a pesar de que Juan no se encuentra en esos momentos, por lo que le solicita tu presencia urgente a fin de realizar la diligencia de allanamiento ¿Es suficiente este consentimiento para ingresa r al domicilio, o se requiere orden judicial? Para responder la pregunta arriba expuesta, como idea de partida, debemos precisar que la inviolabilidad de domicilio es una consecuencia del derecho a la intimidad, conforme lo prescribe el artículo 18-2 de la Constitución; así como el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo que debe quedar claro, a efectos de aplicarse un legítimo allanamiento, es que los conceptos de intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Debiendo precisarse, además, que el concepto de derechos fundamentales, comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de
una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” ( Peces -Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la Constitución). En tal sentido, lo antes anotado, hace enfatizar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales como en el caso del allanamiento, como medio de búsqueda de pruebas, implican intromisiones vulneradoras prima facie del ámbito de protección de los derechos fundamentales, como el de la intimidad. Lo que significa que, para que tal intromisión sea legitima, debe precisarse de la justificación acorde con el principio de proporcionalidad. La inviolabilidad del domicilio involucra dos cuestiones distintas, no siempre bien diferenciadas: el allanamiento del domicilio y su registro. La entrada y registro domiciliario, incluso, cuando su adopción y práctica tiene como finalidad la lucha contra la criminalidad, constituyen restricciones o limitaciones de derechos fundamentales. Por este motivo, la eficacia procesal de tales medidas ha de estar sometida al más estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales que dicha calificación conlleva. Así, nuestra Constitución en el Art.2.9, en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisa que la inviolabilidad domiciliaria sólo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, en su defecto se requiere orden judicial. Como desarrollo de la norma constitucional, y en el marco de nuestro sistema procesal penal democrático de corte garantista, sumamente humanista, el artículo 214º del Código Procesal Penal vigente, señala claramente que Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto.
De lo que podemos colegir que fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, siendo previsible que se negara el ingreso, ni la policía ni el fiscal, pueden ingresar al domicilio de persona alguna. Pues de realizarse una intervención fuera de estos parámetros se configuraría el delito tipificado en el artículo 159 y 160 del CP. Por su parte, la norma Normarum también señala que nadie puede ingresa r en el domicilio ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita. De modo que, para efectos de entender el Allanamiento como medio de búsqueda de prueba, y como restrictor de derechos fundamentales, se podría afirmar que la autorización debe emanar del directamente afectado con la medida, toda vez que, como bien dijimos, líneas arriba, intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Por lo que, no cualquier persona que habita la casa de una persona que puede ser indagada mediante la aplicación de un allanamiento puede prestar su autorización para ello; ello, en merito a que tal situación acarrearía la afectación de un derecho personalísimo, como el de la intimidad y el derecho a la inviolabilidad de domicilio, derechos fundamentales de no libre disposición por cualquier persona, sino declinados por el mismo afectado. De manera que, respecto del caso sub examine, nos toca decir que no es suficiente el consentimiento de Ana, la esposa del investigado, para dar luz verde al ingreso del domicilio de Juan y efectuar el registro correspondiente; pues, como ya referimos líneas arriba, tal medida, fuera de los supuestos previstos por la norma, solo proceden con el consentimiento del titular o caso contrario, con autorización judicial, por cuanto su aplicación involucra derechos fundamentales personalísimos del afectado, que solo pueden ser declinados por el propio afectado o por el juez. EXP. N.° 03691-2009-PHC/TC CAJAMARCA LUZ EMERITA SÁNCHEZ CHÁVEZ Y OTRO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 18 de marzo de 2010 VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Luz Emerita Sánchez Chávez a favor propio y de don Teófilo Juárez Marín, contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas 93, su fecha 3 de julio de 2009, que declaró infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A Los antecedentes
1. Que con fecha 8 de junio de 2009, la recurrente interpone demanda de hábeas corpus a su favor y de don Teófilo Juárez Marín, denunciando la inconstitucionalidad de la investigación fiscal que se les sigue por el delito de microcomercialización de drogas, la detención policial que vienen sufriendo desde el día 5 de junio de 2009 y el allanamiento de su domicilio, por considerarlos arbitrarios y vulneratorios de los derechos al debido proceso y a la libertad ambulatoria, así como del principio de legalidad. Al respecto afirma que el Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscalía Provincial de Celendín abrió investigación preliminar en su contra por el término desproporcionado de 15 días. Refiere que su detención por dicho espacio de tiempo resulta arbitraria ya que no han cometido ningún delito, no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercialización de drogas y que desconocían del contenido de la bolsa con el estupefaciente ya que terceras personas se lo encargaron. Señala que los miembros de la Policía Nacional, bajo la dirección del fiscal, allanaron su domicilio, los detuvieron sin que medie una orden judicial ni se cumpla la situación de flagrancia, ingresando de manera furtiva para luego aterrarlos con su actitud abusiva. Agrega que por la cantidad de droga incautada (6 gramos de marihuana) es inviable la configuración del delito que se les atribuye, y que, por consiguiente la investigación preliminar a la que se encuentran sometidos resulta desproporcionada, tanto más si, conforme a la ley, la posesión de dicha cantidad de droga no resulta punible. Por otra parte, mediante el escrito del recurso de agravio constitucional de fecha 9 de julio de 2009 (fojas 108), afirma que la privación de la libertad a nivel policial fue injustificada, ya que no existió una orden judicial que la sustente ni se configuró los supuestos del flagrante delito. Agrega que su libertad ha sido violentada de manera ilegal ya que no se ha cumplido en lo absoluto con otros protocolos [como lo son] la toma de muestras o recolección de pruebas en “
el lugar de los hechos, tampoco se ha exhibido el video materia de la intervención, el mismo que forma parte de los recaudos de la investigación penal aperturada en el Juzgado de Celendín ; asimismo, refiere que la alegación de inocencia y el cuestionamiento a los medios ”
probatorios, en su momento, deben contextualizar la investigación que lleva a cabo el Juez Penal (el subrayado es nuestro). “
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De los actuados e instrumentales que corren en el expediente del hábeas corpus 2. Que mediante escrito de fecha 9 de junio de 2009, el Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscalía Provincial de Celendín, don José Nelson Montenegro Avellaneda, señala que la detención de las personas Luz Emerita Sánchez Chávez y Teófilo Juárez Marín se ha “
producido en mérito a la existencia de flagrancia delictiva, [esto es] el haberse encontrado a ambos en posesión de droga (...) y un arma de fuego , por lo que no result[a] necesario la existencia de una orden judicial de allanamiento para la intervención de su domicilio (sic). Afirma que se ha dispuesto que las investigaciones se realicen por el término que la Constitución establece para el delito de tráfico ilícito de drogas, de modo que la continuación de la detención policial se encuentra arreglada a la Ley. Agrega que su presencia como fiscal en el domicilio de los actores ha sido para garantizar la legalidad de la intervención, y no para dirigir a los policías en su tarea (fojas 14). ”
“
”
Por otro lado, se aprecia del “Acta de Intervención” de fecha 5 de junio de 2009 (14:00 horas), levantada en la vivienda de los ac tores ubicada en el lugar denominado “La Laguna – Congona – Huasmín”, que: a) la intervención en el domicilio de los actores se debió a una denuncia realizada por vía telefónica por una tercera persona, que dio cuenta de la existencia de droga y armas de fuego en dicha vivienda, b) los actores habrían permitido el ingreso a su domicilio a los efectivos policiales y del aludido fiscal provincial, c) ejecutado el registro se incautó un arma de fuego (con serie LC595790), municiones y moneda nacional en la cantidad de 3,300. 00 nuevos soles; documento que es firmado por el citado fiscal, los efectivos policiales y los actores del hábeas corpus (fojas 21).
Asimismo, aparece otra instrumental denominada “Acta de Registro Domiciliario” de fecha 5 de junio de 2009 (15:05 horas), la que refiere haber sido levantada en el lugar
denominado “La Laguna, comprensión del caserío La Congona – distrito de Huasmín”, en la que se detalla: “positivo” para drogas (hojas de marihuna), “positivo” para armas y/o municiones (arma de fuego con serie LC595790 y municiones) y “positivo” para moneda nacional en la cantidad de 3,300. 00 así como de 131. 50 nuevos soles; documento que también es firmado por el aludido fiscal, los efectivos policiales y los actores del hábeas corpus (fojas 23). De otro lado, se tiene el Acta de Comiso de la Droga Incautada que señala que la sustancia decomisada al parecer sería marihuana y que su peso aproximado es de 6 gramos (fojas 26).
Por otra parte, aparece al “Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga” que precisa que se trata de cannabis santiva [marihuana] con un peso que coincidentemente es de 6 gramos (fojas 29). Finalmente, aparece el Oficio N.° 225-2009-XIV-DITERPOL-CSPNP_CELENDIN“A”/SIDE, de fecha 5 de junio de 2009, que dirige el Comisario Sectorial de Celendín al Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Celendín comunicando la detención policial de los actores por encontrarse sujetos a investigación preliminar por los delitos de tráfico ilícito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones (fojas 47). Los actos materia de cuestionamiento en el caso en concreto
3. Que en el presente caso se cuestiona la detención policial que sufrieron los actores – en su momento – por el término de 15 días, esto es a partir del día 5 de junio de 2009. Por todo esto se sostiene: i) que la investigación preliminar a nivel fiscal resulta arbitraria, ii) la irresponsabilidad penal de los favorecidos, pues no habrían cometido ningún delito tanto así que no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercialización de drogas , y iii) que el allanamiento del domicilio de los actores
(derecho a la inviolabilidad del domicilio) realizado el día 5 de junio de 2009 habría sido ilegal toda vez que se ejecutó sin que exista una orden judicial que lo disponga ni se configure la situación delictiva de flagrancia. Adicionalmente, se aduce que la cantidad de droga incautada no comporta el delito que se les atribuye. 4. Que en este contexto es menester señalar que la Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1 que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. Al respecto, el artículo 1º del Código Procesal Constitucional establece que es finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamental a la libertad personal o sus derechos conexos. 5. Que por consiguiente, en lo que respecta al cuestionamiento constitucional a la investigación preliminar a nivel fiscal y los alegatos de irresponsabilidad penal (sustentado en que los actores no habrían cometido ningún delito , los hechos no configuran el delito que se les imputa y que no existen medios probatorios que hagan suponer que se dediquen a la microcomercialización de drogas ) corresponde el rechazo
de la demanda en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el inciso 1 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, toda vez que: a) las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva, pues si bien su actividad (en el marco de la investigación preliminar así como la formalización de la denuncia o acusación) se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, no obstante, conforme al modelo procesal penal vigente en el distrito judicial de Cajamarca, no tiene facultades para coartar la libertad individual [Cfr. STC 07961-2006-PHC/TC y STC 05570-2007PHC/TC, entre otras]; y de otro lado, b) la presunta irresponsabilidad penal de los actores – que implica un juicio de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas – así como la subsunción de las conductas en determinado tipo penal no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal, toda vez que son aspectos propios de la jurisdicción penal que no compete a la justicia constitucional. [Cfr. STC N.° 00702-2006-PHC/TC y STC 8109-2006-PHC/TC, entre otras]. Respecto a esto último cabe agregar que sólo excepcionalmente se podrá efectuar el control constitucional de una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal. En concreto, esto es en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juzgador penal se aparta del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente inadecuadas, extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. [Cfr. STC 2758-2004HC/TC]. 6. Que en lo que respecta al cuestionamiento de la detención policial, carece de objeto emitir pronunciamiento al haber operado la sustracción de la materia justiciable. En efecto, siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hábeas corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Código Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a éste, se advierte que la privación de la libertad que sufrieron los actores (en el marco de la investigación
preliminar por el delito de tráfico ilícito de drogas) por el término de 15 días, esto es a partir del 5 de junio de 2009, evidentemente ha cesado a la presente fecha. Justamente, de lo expuesto por los recurrentes en su recurso de agravio constitucional de fecha 9 de julio de 2009 (fojas 108) se advierte que a la fecha no se encuentran bajo la acusada sujeción policial sino sujetos a un proceso penal, pues afirman que se encuentran instruidos ante el Juzgado Penal de Celendín, sede judicial en la que obviamente tienen expedito su derecho para hacerlo valer conforme a la ley. 7. Que, finalmente, en cuanto a la presunta afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio de los actores, corresponde que se declare su improcedencia en aplicación de lo previsto en inciso 5 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, toda vez que los hechos que configuraron su vulneración (5 de junio de 2009) han cesado en momento anterior a la postulación de la presente demanda (8 de junio de 2009), por lo que resulta irreparable la reposición del derecho afectado. 8. Que no obstante la improcedencia de la demanda, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio , en el presente caso el Tribunal Constitucional considera necesario analizar la materia controvertida a fin de realizar precisiones en cuanto a su contenido y en relación a la situación de la flagrancia delictiva , ello, claro está, en los términos de la Constitución. Esto porque en el presente caso la controversia está centrada en el supuesto de la flagrancia del delito de tráfico ilícito de drogas y tenencia ilegal de armas de fuego y municiones – de los recurrentes – , lo que habría habilitado legítimamente el ingreso a su domicilio para consecuentemente disponer su detención policial por el término de 15 días a efectos de la investigación preliminar (lo que se cuestiona en los hechos de la demanda); esto es la violación del domicilio de la persona humana, lo cual guarda conexidad directa con el derecho a la libertad individual, que a su vez involucra la intromisión en la privacidad y dignidad de la persona humana. Del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio
9. Que la Constitución señala, en su artículo 2°, que toda persona tiene derecho a: Numeral 9.- "A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, (...)", disposición que guarda concordancia con el artículo 11° numerales 2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 10. Que al respecto el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en cuanto al derecho a la inviolabilidad de domicilio, precisando que en una acepción específica encarna el espacio físico y limitado que la propia persona elige para domiciliar, quedando facultada para poder excluir a otros de dicho ámbito impidiendo o prohibiendo la entrada en él; y, en una acepción más amplia, la inviolabilidad de domicilio encuentra su asentamiento preferente, no exclusivo, en la vida privada de las personas, de modo que no se refiere a la protección de la propiedad, posesión u otros derechos reales, sino a la necesidad de preservar el carácter privado e intimo de lo que en él hay de emanación de la persona. [Cfr. STC 7455-2005-PHC/TC]. 11. Que a través del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no se protege cualquier espacio físico definido respecto del cual el actor alegue su vulneración, sino aquel que sea compatible con la esfera de privacidad de la persona. En este sentido, no se puede considerar como domicilio a los espacios físicos destinados a fines incompatibles con la expresión de privacidad como lo son los lugares que por su
naturaleza, actividad o función se encuentran expuestos al público, pues aun cuando incorporen cierta intimidad puede que no se manifieste la vida privada y familiar de la persona [Cfr. STC 003-2005-PI/TC]. Entonces se puede afirmar que el ámbito de tutela de éste derecho no puede extenderse a cualquier espacio físico respecto del cual la persona tenga su disposición, sino que aquel debe contar con elementos que revelen el carácter de vida privada de la persona. 12. Que así, la norma constitucional que tutela el derecho a la inviolabilidad del domicilio manifiesta que su conculcación implica el ingreso o los registros (por parte de terceros) en el domicilio de la persona y sin la correspondiente autorización (de la persona o dispuesta por el juez), afectación que subsiste en tanto continúe la permanencia arbitraria de los agresores en el interior del domicilio de la persona [Cfr. RTC 019992008-PHC/TC]. Es en este contexto que, por lo general, a la fecha de su denuncia el agravio constitucional ha cesado – precisamente – porque el acto de permanencia y/o registros arbitrario no es actual; no obstante ello, no significa que en todos los casos la violación del derecho en comento quede exento de control constitucional y la correspondiente sanción por los órganos correspondientes, pero debe resolverse atendiendo al caso en concreto. En relación a esto último resulta pertinente señalar que no puede dejar de advertirse de ciertas demandas constitucionales que resultan manifiestamente improcedentes en los procesos de hábeas corpus , como son aquellas en las que alegándose la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio pretenden: i) dejar sin efecto la ejecución de la diligencia de lanzamiento que se sustenta en un proceso judicial ordinario que implica al espacio físico que constituye el domicilio y/o ii) cuestionar la supuesta irregularidad de un proceso judicial ordinario cuya consecuencia es la ejecución del lanzamiento del predio respecto del cual se invoca a su momento la presunta afectación del domicilio. Esto es así porque aquellos aspectos deben ser dilucidados en la vía pertinente. [Cfr. RTC 04577-2008-PHC/TC y RTC 00876-2008-PHC/TC, entre otras]. Al respecto, es menester advertir que cuestión distinta constituye el lanzamiento judicial respecto del domicilio que, no habiendo sido materia de implicancia en dicho proceso, se lleve a cabo en manifiesta afectación de este derecho en referencia de las personas que allí domicilian, lo cual denota, en principio, la arbitrariedad de la medida judicial o de la interpretación por parte de los ejecutores, que sin embargo debe de ser apreciada en cada caso en concreto. 13. Que la intromisión en el espacio físico e íntimo (domicilio) con el consentimiento del titular de este derecho resulta legítima, siempre que el pedido de ingreso manifieste de manera indubitable el motivo preciso de su cometido y que a su vez sea plenamente comprendido por el sujeto pasivo, quien es el señalado a decidir por la intrusión en el ámbito de su intimidad. Sin dicho presupuesto tal autorización resulta inválida. 14. Que, por tanto, el pedido de autorización para el ingreso del domicilio realizado por una o varias personas, la policía o los funcionarios públicos, debe expresar con claridad el motivo de tal intromisión, resultando que de su concesión no pueden derivarse otros supuestos ajenos a lo que fue autorizado (sea la autorización expresa o implícita). Del supuesto de la flagrancia delictiva al interior del domicilio como presupuesto válido para su intromisión por parte de la fuerza pública 15. Que el dispositivo de la Norma Fundamental que tutela el derecho a la inviolabilidad del domicilio a su vez señala los supuestos de excepción a la autorización de ingreso o registro del domicilio, precisando que cabe su intervención en caso de "(...) flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley ", estas dos últimas referidas a un estado de necesidad o fuerza mayor. 16. Que en nuestro caso, en lo referente a la detención policial bajo el supuesto de la flagrancia delictiva, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la flagrancia en la comisión de un delito presenta la concurrencia de dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo. Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1° del Decreto Legislativo N.° 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modificó el artículo 4° de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito (Ley N.º 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente N.° 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la República a través de la Ley N.° 29372 del 9 de junio de 2009 modificó el artículo 259° del Nuevo Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional. 17. Que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervención. 18. Que por tanto, y estando a lo anteriormente expuesto, resulta legítimo el ingreso de efectivos de la Policía Nacional en el domicilio de una persona sin su previa autorización siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su perpetración o en caso de la persecución continuada del infractor que se refugia en él. Ello implica que el objetivo de tal intromisión domiciliaria no es otro que la urgente intervención a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasión del delito en cuestión (decomiso de los objetos del delito, entre otros). 19. Que en este contexto se concluye que la intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida recabar la autorización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de
manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia . A propósito de la detención a nivel policial 20. Que la Norma Fundamental establece en su numeral 24, literal f que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia: "Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término". De esto último se tiene que conforme a la Constitución, la detención policial por el delito de tráfico ilícito de drogas (como lo es uno de los ilícitos que se atribuye a los actores) en el marco de la investigación preliminar no puede exceder por ningún motivo los 15 días naturales, temporalidad que se cuestiona en los hechos de la demanda. 21. Que al respecto este Tribunal Constitucional ha señalado en el precedente vinculante recaído en el Expediente N.° 06423-2007-PHC/TC, que el plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo de carácter absoluto, y que no obstante tal temporalidad inequívoca y simple en su cómputo no es la regla general a aplicar en todos los casos, puesto que se tiene la evaluación previa de los márgenes de constitucionalidad de la detención, la que no puede durar más allá del plazo estrictamente necesario que debe ser establecido en cada caso en concreto y en atención a las circunstancias que dan lugar al mantenimiento de la privación de la libertad personal, como lo son las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros. En este sentido, el Tribunal precisa que el control de los plazos de la detención ( plazo estrictamente necesario y plazo máximo) debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público como por el Juez competente, según corresponda, sin que tal verificación sea excluyente sino complementaria de dichas instituciones, por lo que debe llevarse a cabo bajo responsabilidad, dejándose constancia del acto de control. Así, el derecho a ser puesto a disposición judicial en los plazos antes señalados resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (Vg. el de la detención policial, la detención preliminar judicial, etc.). De los hechos denunciados en el presente hábeas corpus
22. Que este Tribunal, atendiendo a las particularidades del presente caso en concreto, considera pertinente advertir de la actuación de los funcionarios del Estado que participaron del allanamiento y posterior detención de los actores del presente hábeas corpus (hechos que motivaron la demanda de autos), esto a fin de determinar si su conducta se ajusta al marco constitucional y legal. a. De lo expuesto por el Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Celendín, en su escrito de fecha 9 de junio de 2009, se desprende que la supuesta situación de flagrancia (que se aduce como presupuesto de legalidad de su accionar) no
fue el presupuesto legal que habilitó el ingreso al domicilio los recurrentes, sino que aquella presuntamente se habría configurado recién en el interior del domicilio, lo cual resulta contrario a lo establecido por la Constitución conforme a lo expuesto en los fundamentos 15 y 18, supra. Esto es así porque una llamada telefónica de una tercera persona que denuncia la posesión de objetos o elementos ilícitos en el interior de un domicilio no puede comportar el conocimiento fundado, directo e inmediato de la realización del hecho punible (que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes) que habilite a la autoridad pública a prescindir del mandato judicial correspondiente pretextando la configuración de la situación delictiva de la flagrancia. b. Aun cuando los recurrentes habrían autorizado el ingreso a su domicilio, se advierte que existen dos actas, una llamada de intervención y otra de registro (cabe indicar que el acta llamada de intervención precisa que lo que se realiza es el registro ). Al respecto se tiene que, por un lado, ambas muestran diferencias en precisar la ubicación y extensión del domicilio, y de otro, guardan similitud en la descripción de los objetos incautados (arma de fuego y dinero); asimismo, sólo en una de ellas aparece el comiso de lo que al parecer sería los supuestos 6 gramos de hojas de marihuana, la que, luego de efectuarse el descarte y pesaje técnico por el órgano correspondiente, coincidentemente, arroja que se trata de la señalada droga y precisamente en la cantidad que inicialmente la autoridad especulaba como el peso aproximado (lo que se explicita en el considerando 2, supra). Ambas actas entonces resultan discordantes y, en todo caso, incumbe a la autoridad correspondiente la verificación de su regularidad. c. En el caso, a efectos de validar la supuesta flagrancia no se manifestó la cuestión de la urgencia que haga viable por necesaria la intervención de la fuerza pública, pues el carácter permanente de la posesión de elementos ilícitos no justifica per se el ingreso al domicilio de la persona; y es que la posesión continuada no configura el supuesto de extrema urgencia, que bajo la institución de la flagrancia delictiva pueda habilitar a la fuerza pública a intervenir al margen de la autoridad judicial; sin embargo, la autoridad policial o la persona que conoce del hecho debe poner éste en conocimiento del juez a cargo, a fin de que en el acto decrete la medida que corresponda. d. Por último, en cuanto a la denunciada detención policial provisional se puede advertir de lo expuesto por el fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Celendín y lo señalado por el Comisario Sectorial de Celendín (fojas 47), que como consecuencia de la aducida flagrancia del delito se detuvo preliminarmente a los actores por el término que la Constitución establece para el delito de tráfico ilícito de drogas, esto es, tal como se denuncia en la demanda, por el término de
15 días naturales. Asimismo, del “ Acta de Prueba de Campo de Descarte y Pesaje de Droga” ha quedado precisado que la sustancia incautada trata de 6 gramos de cannabis santiva [marihuana] (fojas 29). A ello se debe agregar que el Código Penal establece, en su artículo 299°, que no es punible la posesión de droga para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de ocho gramos de marihuana , entre otros.
Al respecto, y sin perjuicio de lo anterior expuesto, se debe reiterar que el Tribunal Constitucional viene subrayando en su jurisprudencia que los juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad y la subsunción de las conductas
en determinado tipo penal, entre otros, son atribuciones exclusivas de la jurisdicción ordinaria. No obstante, conforme a lo expuesto en el segundo párrafo del considerando 5, supra, la autoridad competente al atribuir la comisión de un ilícito penal a una persona no puede realizar una interpretación manifiestamente extravagante respecto de los hechos con la finalidad de aplicar un determinado tipo penal ajeno a la conducta del actor o de mantener su detención preliminar; y es que, en definitiva, la subsunción de las conductas en los tipos penales es atribución del Juez penal; sin embargo la validez constitucional de sus pronunciamientos judiciales es susceptible de ser examinada por este Tribunal Constitucional. 23. Que, estando a lo expuesto en el fundamento anterior, este Colegiado considera pertinente que se remita copias certificadas de la presente resolución a la Inspectoría General de la Policía Nacional del Perú, a la Oficina de Control Interno del Ministerio Público y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendín, a fin de que tomen conocimiento de la actuación del fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Mixta de Celendín y de los efectivos policiales de la Comisaría Sectorial de Celendín que participaron en el denunciado allanamiento y posterior detención de los recurrentes. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en cuanto a la denunciada detención policial, al haber operado la sustracción de materia. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene. 3. Disponer la remisión de las copias certificadas de la presente resolución a la Inspectoría General de la Policía Nacional del Perú, a la Oficina de Control Interno del Ministerio Público y al Juzgado Penal de la Provincia de Celendín, para su conocimiento y fines. Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ
Allanamiento de domicilio
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El principio de inviolabilidad del domicilio está constitucionalmente establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional y quien ingrese sin autorización a un domicilio particular o a partes privadas de un comercio, cometerá el delito de violación de domicilio. El allanamiento de domicilio es una facultad del Estado que autoriza a ingresar a un lugar privado por razones de orden público, como esclarecer un delito, para lo que se requiere incautar documentación probatoria que pueda hallarse en el lugar. Deben estar estas medidas previstas legalmente y requieren para poder efectivizarse orden de Juez competente, sobre causas reales y fundadas. Esta orden de allanamiento solo puede suplirse, cuando existe un peligro inminente y grave que autoriza a ingresar a un domicilio para socorrer a quienes necesitan ayuda, o cuando se está persiguiendo a un delincuente y éste ingresa a un domicilio particular para esconderse y tratar de eludir la acción de la justicia. En estos casos donde no hay orden judicial, terminado el procedimiento debe confeccionarse un acta firmada por todos los intervinientes. Si no hubo orden judicial de allanamiento o no se dieron las circunstancias antes citadas, el allanamiento reviste el carácter de i legal, y carecen de validez probatoria la documentación así obtenida. En el año 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación anuló una sentencia de condena por contrabando en una exportación de cueros hacia Nueva York, basado en pruebas obtenidas de un allanamiento que se realizó sin la orden correspondiente, con permiso de una persona que se
hallaba en el lugar, aunque en el acta que labraron no se explicitó demasiado claramente por qué se los dejó entrar, y si sabía esa persona, que podía negarse. Este tema del permiso divide a la doctrina y a la jurisprudencia, pues en algunos casos se sostiene que el permiso del dueño o habitante del lugar, con conocimiento de que puede negarse suple la orden de allanamiento. El art. 224 del código Procesal Penal de la nación argentina dispone que si existiera algún motivo para creer que se encuentran objetos que se relacionen con algún delito, o que esté allí el imputado o algún evadido, podrá ordenarse por el Juez el registro del lugar. Ese registro podrá hacerlo el Juez personalmente, o a través del fiscal de la policía o de agentes de seguridad. En los casos en que no concurra el Juez en forma personal, deberá redactar una orden de allanamiento que indique la causa en la que se libra, l os lugares precisos a registrar, la finalidad, y la autoridad que cumplirá con la diligencia, quien deberá labrar un acta. Puede suplirse la orden escrita por una comunicación electrónica por razones de urgencia, pudiendo hacerse uso de la firma digital. El artículo 225 se refiere al allanamiento de morada, que impide que se efectúe luego de la caída del sol (o sea no puede hacerse de noche) salvo urgencia, gravedad o consentimiento del interesado. El artículo 227 prevé los casos donde puede hacerse el allanamiento sin orden judicial: Cuando peligre la vida de las personas, por cualquier estrago, cuando se sospeche que alguien ingresó allí para cometer un delito, cuando se persiga a un delincuente, cuando medie pedido de auxilio alertando que se está cometiendo un delito, o cuando se sospeche que en el lugar existe una persona secuestrada.
LA VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD, VIOLACIÓN DE DOMICILIO Y VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN EL DERECHO PENAL Milagros Y. Alarcón Molina Marco A. Cárdenas Ruiz (*)
I.- VIOLACION DE LA INTIMIDAD El Capitulo II, del Título IV (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo del Código Penal[1], regula los delitos contra la intimidad, de lo que se puede deducir que la intimidad se encuentra estrechamente vinculada con la con la libertad individual de cada persona. El codificador de 1991, consideró que la afectación de la intimidad personal y familiar atenta contra la libertad individual de la persona, estableciendo así el bien a protegerse dentro de
los derechos propios de la persona y su libertad individual. “Se comprende en este capitulo los tipos penales de invasión de la intimidad; invasión agravada de la intimidad por la calidad de agente; información y organización indebida de archivos y acción privada.”[2] Pero antes de iniciar el desarrollo del tema, es necesario precisar el origen del derecho a la intimidad, su reconocimiento constitucional y tratar de definir que es la intimidad. En primer término se tiene que “El origen de este derecho autónomo esta marcado por el conflicto con el derecho a la información y, específicamente, con la libertad de expresión…”[3], es decir que con el desarrollo vertiginoso de la información (tv, cable, diarios, revistas, periódicos, Internet, etc.) se inician las extralimitaciones en que incurren dichos medios de información en el tratamiento de la información o noticias que no obedecen a intereses generales o periodísticos, y que sólo constituirían invasión a la esfera de la privacidad. El Common Law, a fines del siglo XIX [4] creó el right of privacy , conocido en América Latina y en el Perú, como derecho a la intimidad. Este derecho nacido en el sistema anglosajón, tiene su antecedente básico en el ensayo de los abogados WARREN y BRANDEIS, quienes desarrollaron el concepto “to be alone, es decir, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que sólo corresponde a la esfera de su privacidad.”[5]. Este derecho recién es incorporado normativamente en el Perú en la Constitución Política de 1979; recogido posteriormente en la Constitución de 1993 en su artículo 2º inciso 7), que señala que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar. Igualmente el Código Civil en su artículo 14º reconoce el derecho a la intimidad de la vida personal y familiar; y, finalmente el Código Penal de 1991, tipifica algunas conductas que afectan la vida privada de las personas como delitos, delimitando de ese modo el bien jurídico protegido. Con lo cual, se tiene que se protege a la intimidad de las personas.
Al respecto, es imperioso dar una definición de lo que es la intimidad para el derecho penal ; mas allá de las acepciones etimológicas que existen, se tiene que “A la vista de esta regulación penal se hace difícil precisar con nitidez el concepto de intimidad como bien jurídico protegido. En una primera aproximación, destaca la intimidad un aspecto negativo, una especie de derecho a la exclusión de los demás de determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse de secretos. Pero en la segunda acepción se concibe a la intimidad como un derecho de control sobre la información y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para los que sólo puedan utilizarse conforme a la voluntad del
titular”.[6] En este sentido se puede decir, que, el tener una vida privada implica a todo individuo a resguardar determinados datos del conocimiento público ya que si estos fueran divulgados supondría una violación de su esfera de dominio de lo personal, de lo reservado, de lo propio (personal o familiar); en otras palabras, es la situación interna, que uno quiere que se mantenga fuera del alcance de terceras personas. Es decir, la intimidad es lo interior que no queremos que se conozca, es la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada. Delimitados liminarmente aspectos que a nuestro parecer resultan importantes para entender mejor el tema motivo del presente trabajo, pasamos a desarrollar los tipos penales descritos en nuestro código punitivo.
1.1.-Delito de Violación de la Intimidad[7] 1.-Texto Legal: Artículo 154º.- El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea
observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.
2.-Bien Jurídico: El bien jurídico tutelado lo constituye la intimidad personal y familiar del ciudadano; se protege el ámbito de su vida íntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad).
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Acción Típica: La conducta típica descrita en texto legal, refiere la transgresión o violación del espacio intimo de las personas o familias mediante la observación visual, escucha o registro de cualquier manera de una hecho, actividades, imágenes, palabras y escritos. Hay que precisar que es necesario que “la o las víctimas deberán encontrarse en el ámbito privado (íntimo).”[8] El acto material de transgresión puede realizarse observando, escuchando o registrando (anotando) un hecho, palabra, escrito o imagen, para lo cual no debe existir el consentimiento de la víctima, pues de ser así, el hecho resultaría atípico.
“Los medios de ejecución del comportamiento típico podrán ser instrumentos, procesos técnicos u otros. Al final se deja una cláusula abierta, donde tendría cabida el avance de las nuevas tecnologías, sobre todo de la informática”.[9]
3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la acción descrita en el tipo penal.
4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el conocimiento y la voluntad de realizar la acción, es decir se requiere del dolo.
5.- Penalidad: La pena prevista para este ilícito penal es no mayor de dos años de privación de la libertad. Existiendo dos agravantes respecto a dicho acto, el cual consiste en la revelación de la intimidad que sanciona con una pena no menor de uno ni mayor de tres años y de 30 a 120 días-multa. Y luego la agravante de revelar la intimidad utilizando algún medio de comunicación social, que se castiga con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con 60 a 180 días-multa.
1.2.- Delito de Violación de la Intimidad agravada por la calidad de agente.
1.-Texto Legal: Artículo 155.- Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154º, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36º incisos 1, 2 y 4.
2.-Bien Jurídico: El bien jurídico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano; su vida íntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad).
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Acción Típica: La conducta típica es la misma que la prevista para el artículo 154º del Código Penal, la cual es agravada por la condición del sujeto activo, que debe ser funcionario o servidor público[10] y el acto lo debe hacer en el ejercicio del cargo. Es un delito especial, ya que únicamente lo puede cometer quien dicha condición.
3.2.- Sujeto Activo: Necesariamente debe tener la condición funcionario o servidor público.
3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la acción descrita en el tipo penal.
4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el dolo por parte del agente. 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, además de la pena accesoria de inhabilitación conforme al artículo 36º incisos 1,2 y 4.
1.3.- Delito de revelación de la intimidad personal y familiar conocida por motivo de trabajo. 1.-Texto Legal: Artículo 156.- El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.
2.-Bien Jurídico: El bien jurídico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano.
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Acción Típica: La conducta típica es la misma que la prevista para el artículo 154º del Código Penal; existiendo la condición objetiva de que los hechos íntimos revelados se hubieran conocido durante la relación laboral entre sujeto activo y víctima. Para que se configure el delito “no basta pues que trabaje o haya trabajado, es necesario que el material íntimo revelado se origine en ese hecho y no en otro”[11]
3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, pero que necesariamente trabaja o trabajó con la víctima; es decir que medie una relación laboral..
3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no mayor de un año. 1.4.- Delito de uso indebido de archivos que revelen intimidad de la víctima. 1.-Texto Legal:
Artículo 157.- El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4.
2.-Bien Jurídico: El bien jurídico protegido es la intimidad de la persona, al igual que sus convicciones políticas y religiosas.
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Acción Típica: El comportamiento penalmente relevante, es hacer un uso indebido de los archivos (manuales o computarizados) que tengan datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de las personas.
3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente al tipo simple es no menor de uno ni mayor de cuatro de pena privativa de libertad. Mientras que para el tipo agravado por la calidad de agente se determina en una pena básica no menor de tres ni mayor de seis años de privación de la libertad, además de la inhabilitación.
1.5.- Acción Privada. Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada, conforme lo establece el artículo 158º del Código Penal. Esto quiere decir, que, el inicio de la acción penal tiene que ser interpuesta a instancia de parte, por el ofendido o víctima. II.-VIOLACION DE DOMICILIO
Este derecho fue establecido por San Martín en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de 1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio está referido a la defensa de la libertad de intimidad; abarca toda morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Perú, las leyes consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes debían probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artículo
primero del bando sanmartiniano se establece que " No podrá ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada por mí, es decir, firmada por el propio Protector del Perú. " Otro artículo señala que de no existir una orden emanada directamente de San Martín, el allanado puede ofrecer resistencia física a la autoridad. La modificación efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de un ciudadano es sagrada, que nadie podrá allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con conocimiento de causa. Cuando falte aquella condición, la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella ." El Capitulo II, del Título IV, se dedica al tratamiento del delito de violación de domicilio y el allanamiento ilegal; se trata aquí de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio reconocido por la Magna Lex en el artículo 2º inciso 9). Ahora respeto al bien jurídico protegido, existen diversas posiciones al respecto, nosotros consideramos que la mas acertada es la que nos da Carlos Creus, quien dice: “Una de las manifestaciones de la libertad individual es, como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el ámbito de la intimidad del individuo constituido por su domicilio. Los delitos de este capítulo protegen, precisamente ese ámbito de la intromisión de terceros contra la voluntad de su titular”[12]. En tal sentido el bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como protección de la intimidad personal. Pero antes de iniciar el desarrollo de los tipos penales (violación de domicilio y allanamiento de morada), es necesario diferenciar el concepto de domicilio, morada, casa de negocios, etc.; con el objeto de poder hacer una interpretación adecuada al momento del hacer la exégesis de los ilícitos.
Domicilio es el espacio vital donde cada persona desarrolla su vida privada, además del derecho de propiedad exclusivo de todo domicilio.
Morada es todo lugar cerrado, destinado al desenvolvimiento de actividades domesticas.[13] Es el lugar donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de quienes habitan con él y de las cosas de que se sirve, aunque esté destinada a ser habitada sólo en determinados lapsos.[14]
Casa de negocio ajena, es todo sitio que no formando parte de la morada, es destinado por los moradores al desenvolvimiento de alguna de sus actividades laborales.[15]
Dependencia; comprende a las áreas accesorias a la principal. Tal es el caso de patios, garaje, depósitos, jardines, azoteas.[16]
Recinto habitado, es todo lugar donde un individuo se encuentra, aún sea transitoria o
accidentalmente.[17]
2.1.- Delito Violación de domicilio 1.-Texto Legal: Artículo 159.- El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa.
2.-Bien Jurídico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como protección de la intimidad personal.
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Acción Típica: La acción punible es la de entrar; pasar de afuera al interior de morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado El otro supuesto implica permanecer o mantenerse en el lugar que se ingresó con derecho; es una conducta omisiva de no salir pese a la exigencia del titular.
3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, que no sea funcionario o servidor público..
3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio, el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prevé una pena privativa de libertad no mayor de dos años y de 30 a 90 días multa.
2.2.- Delito de Allanamiento ilegal de domicilio 1.-Texto Legal: Artículo 160.- El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3.
2.-Bien Jurídico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como protección de la intimidad personal.
3.- Tipicidad Objetiva : 3.1.- Acción Típica: La acción punible es la correspondiente al artículo anterior, sino que la conducta es agravada por la condición especial del agente (funcionario o servidor público en el ejercicio del cargo).
3.2.- Sujeto Activo: Funcionario o servidor público, en el ejercicio del cargo. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio; el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prevé una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años.
III.- VIOLACION DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES El antecedente más próximo sobre la protección contra la violación de las comunicaciones lo encontramos en la constitución de 1823, protección que en sus inicios estaba dirigida sólo para las cartas, dado que en aquella época ese era el único modo de comunicación susceptible de ser vulnerado. Posteriormente, con la promulgación de la Constitución de 1828 se amplió su ámbito de protección estableciendo responsabilidad para los administradores de correos. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1834 esto varió de manera significativa, es decir se mantenía como inviolable el secreto de las comunicaciones, empero aquellas cartas que eran sustraídas de las oficinas de correo o de sus conductores no producían efecto legal, esta línea se mantuvo hasta la Constitución de 1834. Posteriormente, la Constitución de 1933 señaló que las cartas y comunicaciones estas podían ser interceptados o registrados sólo por autoridad judicial. [18] El secreto de las comunicaciones y documentos privados, constituye un derecho fundamental de la persona elevado a rango constitucional encontrándose taxativamente previsto en el artículo 2° inciso 10° de la Constitución Política del Estado, Derecho reconocido en instrumentos internacionales ratificados por el Perú, como La Declaración Universal de Derechos Humanos que prescribe en su Artículo 12°.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia (…), así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en su Artículo 11°.Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia (…). De esta forma, el secreto entendido como el contenido de las comunicaciones o de los documentos o papales privados que pertenecen a una persona, implica que sólo puede ser conocidos por ella y aquella o aquellos con los cuales deseo comunicarse. Ahora bien la inviolabilidad consiste en que dichas comunicaciones no pueden ser intervenidas, como
tampoco las cartas interceptadas, ni las ondas electromagnéticas estorbadas con transmisiones que les hagan inútiles para la comunicación o los teléfonos intervenidos. Este acto tiene que ver con el proceso mismo de la comunicación o con la sustracción de los documentos privados. De tal forma que, siendo la inviolabilidad y el secreto derechos del titular de las comunicaciones y documentos este es el único que puede autorizar su divulgación conforme lo indica el artículo 16º del Código Civil: La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y en su caso del destinatario (…). [19] En este orden de ideas, el bien jurídico protegido en este tipo de delitos parte del derecho que tiene toda persona a la intimidad, este ámbito de protección se traduce en un determinado ambiente inmaterial, reconocido por la ley como personal, propio e inviolable. De esta forma la protección que otorga la ley a la esfera de la intimidad, enfatiza aquellas cosas secretas que son consideradas como una prolongación de la persona misma. Por lo tanto, la lesión del bien jurídico se produce por el simple hecho de inmiscuirse en la referida esfera dentro de la cual los objetos son cubiertos. [20] “La Doctrina Española sumilla a esta figura penal con el nombre del “Descubrimiento y Revelación de Secretos”, siendo que en estas situaciones se protege la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que sólo son conocidos por ella o por un círculo reducido de personas que pueden ser calificados de secretos y también se protege el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte su vida privada y por tanto su intimidad. Este descubrimiento y/o la revelación de esos secretos y de hechos relativos a la intimidad constituyen el núcleo de estos tipos delictivos. Esta regulación penal brinda protección a los secretos y al derecho a la intimidad, configurándose como un derecho constitucional”. [21] Dentro de este contexto ante la vulneración de estos derechos nuestro Código Sustantivo establece en su capítulo IV los siguientes tipos penales donde se sanciona esta conducta.
3.1.-Delito de Violación de Correspondencia 1.- Texto Legal: Artículo 161° .- “El que abre indebidamente, una carta, un pliego, telegrama radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le este dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos aunque no este cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días multa”.
2.- Bien Jurídico: El bien jurídico protegido es la inviolabilidad de las comunicaciones, es decir el derecho constitucional que asiste a las partes que se comunican a tener un conocimiento íntimo o reservado del contenido del documento cursado, sea o no realmente un secreto.[22]
3. Tipicidad Objetiva: 3.1. La acción típica: Consiste en abrir , se entiende por abrir el aperturar o hacer descubrir una cosa por dentro, un requisito del tipo constituye que el objeto material del delito sobre el que recae la conducta del agente se encuentre previamente cerrado, para que pueda ser abierto y se configure la conducta . [23] El acto de abrir constituye toda forma física o electrónica de poner al descubierto el contenido de una comunicación, entendiéndose por ello el acto de desplegar un sobre, o romperlo para acceder a su contenido, así también como agenciarse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de internet. De tal forma que, todo sistema moderno de comunicación es comprendido en la analogía que anticipa al tipo.[24] El acto de apoderarse implica el sustraer del ámbito de custodia de su legítimo remitente o destinatario las comunicaciones. Para BRAMONT-ARIAS el apoderamiento consiste en hacer ingresar el documento sustraído a la propia esfera de custodia del agente, atribuyéndose la disponibilidad física del mismo por cuanto se impide que llegue a su destino o se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo ha recibido, así el agente puede consumar su delito cuando se apodera de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso posteriormente a que haya tomado conocimiento de su contenido. [25]
El apoderamiento es tan fundamental que al tipo penal no le interesa que el objeto del delito se encuentre específicamente cerrado, el agente comete el injusto cuando se apodera aún cuando la referida documentación se encuentra abierta. El objeto material del delito constituye una carta, lo que se traduce en un papel escrito manual o mecánicamente, que es introducido en un sobre que contiene información para comunicar a terceras personas, el medio puede ser a través del correo mensajería o personalmente; el telegrama es una hoja de papel escrita que contiene una comunicación que es remitida por el referido medio, también se entiende como el papel en el que se ha transcrito una comunicación telegráfica recepcionada y remitida a su destinatario, el radiograma papel en el que se ha escrito una comunicación que será remitida por ese medio, o en el que se ha transcrito una comunicación radiográfica recepcionada o remitida a su
destinatario; despacho telefónico es una hoja de papel escrita en la que se comunica una noticia o llamada telefónica o cualquier otro documento análogo.[26] El elemento normativo del tipo es que la conducta sea indebida, lo que quiere decir que no le ampare causas de justificación como cuando media mandato motivado del juez conforme lo prescribe la Constitución Política del Perú. [27] En el caso de los padres, tutores o curadores, así como entre cónyuges no se admite la violación de correspondencia, dado que actúan al amparo de una causa de justificación.
3.2.- El Sujeto Activo puede ser cualquier persona excepto el propio destinatario, también se encuentra comprendido el funcionario postal, sólo para la correspondencia como cartas, pliego o similar, ya que las comunicaciones telefónicas se encuentran protegidas en el siguiente articulado.[28]
3.3.- Sujeto Pasivo de igual forma puede ser cualquier persona natural o jurídica, pudiendo ser tanto el remitente como el destinatario de la comunicación.
4.- Tipicidad Subjetiva: La acción desplegada por el agente activo del delito es eminentemente dolosa, debe concurrir tanto el aspecto volitivo como intelectual, el conocimiento de que se esta violando la correspondencia ajena y la voluntad de querer realizar la conducta. Se requiere un elemento subjetivo del tipo, concretado en la intención de conocer el contenido del documento abierto o sustraído. Este delito se consuma cuando el agente abre o se apodera de la correspondencia, aunque no llegue a conocer su contenido, cabe la tentativa
5.- Penalidad: La ley fija una pena privativa de libertad no mayor de dos años y de sesenta a noventa días multa.
3.2.- Delito de Interceptación Telefónica 1.- Texto Legal: Artículo 162°.- El que indebidamente interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1,2 y 4
2.- Bien Jurídico: Se tutela la intimidad personal comunicativa, el secreto a que tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones telefónicas o similar.[29] Asimismo se protege el ejercicio del derecho fundamental a comunicarse libremente y en secreto a través del medio telefónico.[30] Esta intimidad va referida en este caso a las comunicaciones personales y a la propia imagen.[31]
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1. Acción Típica consiste en la interferencia que se traduce en interponerse o asomarse a un texto de terceros, interceptar una comunicación telefónica por el medio tecnológico que sea. Esta interferencia también es comprendida como toda acción para cruzar una onda con otra lo que se llama cruce de líneas, que permite oír una comunicación no destinada al sujeto activo o bien anularla .[32] El escuchar es oír atendiendo comunicación telefónica ajena, valiéndose de cualquier medio o tecnología[33] esta conversación telefónica no debe ser destinada al sujeto activo. El medio utilizado para interferir o escuchar puede ser de cualquier tipo. Es exigencia del tipo que la conducta del agente sea antijurídica que no le ampare una norma permisiva como cuando hay autorización judicial de lo contrario no comete el delito. El artículo 144° del Código de procedimientos Penales establece que es inadmisible la petición de interferir o intervenir una comunicación telefónica. “El consentimiento es una causa de atipicidad, de existir varios interlocutores se mantiene el agravio para quienes no consintieron, sin perjuicio de la coautoría o participación en que pudiera estar incurso quien consiente a expensas de su interlocutor.”[34]
3.2. Sujeto Activo puede ser cualquier persona 3.3. Sujeto Pasivo puede ser cualquier persona 4.- Titipicidad Subjetiva: Se requiere el dolo basta con la violación al secreto de las comunicaciones siendo indiferente si las divulga o revela los datos que ha tomado conocimiento. Existe una agravante por a calidad del sujeto activo cuando es funcionario público que actúa en el ejercicio de su función, pero lleva a cabo el comportamiento sin la necesaria autorización judicial. Sin embargo, excepcionalmente puede realizarse esta intervención y control de los
precitados, a través del Ministerio Público, en virtud de la Ley 27697 de fecha 12 de mayo del 2002 en mérito de la cual el llamado Fiscal Recolector se encuentra facultado para intervenir y controlar las comunicaciones y documentos privados, respecto a personas que se encuentran siendo investigadas o procesadas en determinados delitos como el Secuestro agravado, Tráfico de Menores, Robo agravado, Tráfico Ilícito de Drogas, Asociación Ilícita para Delinquir, Delitos Contra la Humanidad, Atendados contra La Seguridad Nacional y Traición a La Patria, Peculado, Corrupción de Funcionarios, Terrorismo, Delitos Tributarios y Aduaneros. Est intervención que es realizada por el Fiscal recolector se divide en dos fases: 1) La Recolección que consiste en aquella mediante la cual se recoge o registra la comunicación y /o su medio. 2) El Control aquí se toma un conocimiento oficial del contenido de la comunicación o comunicaciones recolectadas, desechándose las comunicaciones o las partes de la comunicación que no tienen interés para la investigación. En todos los casos corresponde al Ministerio Público realizar esta intervención para lo cual deberá contra con autorización del Juez competente, tanto en la etapa de la instrucción, incorporándose los resultados de la investigación al proceso, lo cual deberá ser merituado, como en la investigación preliminar en donde el Juez ante la solicitud del Fiscal recolector deberá emitir resolución debidamente motivada disponiendo o no la intervención.[35] El injusto penal materia del comentario se consuma con la interferencia o escucha de la conversación, admitiéndose la tentativa.[36] Sin embargo, no cabe alegar el ejercicio legítimo de un derecho para conseguir un medio de prueba en un proceso y la información así obtenida tampoco es un medio admisible, salvo en los casos de autorización judicial expresa o en los previstos en la ley.[37]
5.- Penalidad: Esta conducta se sanciona con un apena no menor de uno ni mayor de tres años. En el supuesto de la circunstancia agravante se castiga con pena no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación según el artículo 36° inciso 1°, 2° y 4° del código sustantivo.
3.3.- Delito de Correspondencia Extraviada o Suprimida 1.- Texto Legal: Artículo 163°.- “El que indebidamente suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós
jornadas”.
2. Bien Jurídico: Se tutela el derecho a la libertad en comunicación que tiene todo ciudadano. Específicamente el derecho a las comunicaciones concebido como el derecho que asiste a las partes que se relacionan a tener un conocimiento íntimo y reservado de sus comunicaciones epistolares por carta y telegráficas. [38]
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1. La acción típica consiste en suprimir o extraviar de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no la haya abierto o violado. Por suprimir se entiende sacar la correspondencia de su curso normal, para impedir que llegue a su destino. Esta supresión no implica necesariamente la destrucción de la correspondencia epistolar o telegráfica.
Por extraviar se entiende perder o demorar la entrega de la correspondencia, aunque el sentido de la palabra es otro atribuyéndose a un hecho fortuito o imprudente como es el de extravío, debe entenderse como un exceso del legislador.[39]. En todo caso para la supresión o el extravío es indiferente que la correspondencia se encuentre cerrada o abierta.
3.2. El sujeto activo puede ser cualquier persona 3.3. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona 4.- Tipicidad Subjetiva: Se requiere necesariamente el dolo. 5.- Penalidad: Este delito se encuentra sancionado con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas.
3.4.- Delito de Publicación Indebida de Correspondencia 1.- Texto Legal: Artículo 164° .- El que publica indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuentidós jornadas.
2.- Bien Jurídico: La ley tutela la intimidad personal como una dimensión importante de la libertad personal.[40]; consiguientemente, se protege la inviolabilidad de la
correspondencia, esta tutela de la libertad sería incompleta si al individuo no se le fuese asignado el derecho de mantener en secreto o reservados hechos de su vida, cuyo conocimiento puede acarrear algún perjuicio a él o a terceros.
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.-La Acción Típica, consiste en publicar es decir poner en conocimiento de un número indeterminado de personas el contenido de la correspondencia o ponerlo a su alcance.[41]. El medio por el que se publica puede ser de cualquier tipo escrito, radial, televisión, exposición al público, panfleto.
El tipo penal establece que la publicación debe ser indebida, que la correspondencia epistolar o telegráfica no debe encontrarse destinada a la publicación. Es decir no debe existir causa de justificación como puede ser la del tribunal que ordena la lectura de la pieza epistolar durante la audiencia pública o que el publicista actúe en legítima defensa. [42] Sin embargo, un elemento del tipo es que aquella conducta cause un perjuicio, pudiendo ser este de naturaleza moral, económico o sentimental, considerándose que el perjuicio se dará a una persona distinta del propio agente .[43] Principio de Lesividad.[44] Consiguientemente, para que sea punible debe ser indebida, es decir hecha sin derecho y con la conciencia de que sin derecho se obra. [45]
3.2. El sujeto activo puede ser cualquier persona remitente o destinatario de la epístola o envío telegráfico.
3.3. El sujeto pasivo también cualquier persona remitente o destinatario 4.- Tipicidad Subjetiva: El agente debe actuar dolosamente, es decir con conciencia y voluntad de querer cometer el injusto materia del comentario. Para el Derecho penal Español dirime esta circunstancia el consentimiento, pero en este punto juegan ampliamente las causales de justificación y en particular el ejercicio legítimo de un derecho, como sería el caso de la presentación de la carta como documento para probar contra el remitente un hecho falsamente negado”.[46] Ahora bien, este delito se consuma con el perjuicio, que coincide con la publicación de la correspondencia epistolar o telegráfica, se admite la tentativa
5.- Penalidad: Se sanciona con una pena menor de limitación de días libres de veinte a
cincuentidós jornadas.
Violación De Domicilio (Perú) Violación De Domicilio (Perú) VIOLACIÓN DE DOMICILIO
1. generalidades Este derecho fue establecido por San Martín en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de 1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio está referido a la defensa de la libertad de intimidad; abarca toda morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Perú, las leyes consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes debían probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artículo primero del bando sanmartiniano se establece que "No podrá ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada por mí, es decir, firmada por el propio Protector del Perú." Otro artículo señala que de no existir una orden emanada directamente de San Martín, el allanado puede ofrecer resistencia física a la autoridad. La modificación efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de un ciudadano es sagrada, que nadie podrá allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con conocimiento de causa. Cuando falte aquella condición, la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella." El Capitulo II, del Título IV, se dedica al tratamiento del delito de violación de domicilio y el allanamiento ilegal; se trata aquí de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio reconocido por la constitución política en el artículo 2º inciso 9). Ahora respeto al bien jurídico protegido, existen diversas posiciones al respecto, nosotros consideramos que la más acertada es la que nos da Carlos Creus, quien dice: “Una de las manifestaciones de la libertad individual es,
como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el...
Allanamiento de morada De Wikipedia, la enciclopedia libre Saltar a: navegación, búsqueda
El allanamiento de morada es un delito cuya comisión viene determinada por el hecho de entrar en el domicilio, o local de una persona sin su consentimiento o permanecer en él contra su voluntad.
El caso más habitual es el del robo con allanamiento de morada. Este delito es habitual que se encuentre en concurso de delitos concurso con otros. Los requisitos necesarios para poder entrar en el domicilio de una persona sin su consentimiento dependerán de cada ordenamiento jurídico, si bien en los ordenamientos jurídicos democráticos suelen ser rigurosos, buscando con ello la protección del derecho a la intimidad .
[editar] Regulación en España En España el delito de allanamiento de morada de un particular se encuentra tipificado en el art. 202 CP, el cual contempla dos modalidades típicas de allanamiento de morada: - El tipo básico de entrada en morada ajena y de mantenimiento en la misma contra la voluntad del morador y castigado con pena de prisión de seis meses a dos años (art. 202.1 CP). - El tipo cualificado consistente en la perpetración del tipo básico con violencia o intimidación y castigado con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses (art. 202.2 CP). En cuanto al tipo objetivo del tipo básico: El bien jurídico protegido en este delito es el derecho a la intimidad de la morada que encuentra su reconocimiento en el art. 18.1 CE.Sujeto activo es el particular. Si fuera autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo sería un delito del art. 534 CP. Por concepto de morada ha de entenderse un espacio cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, que muestra la voluntad del morador de excluir a terceras personas y que está destinado a actividades propias de la vida privada, propia o familiar. En caso de estar deshabitada la morada no hay allanamiento de morada con su ocupación aunque pueda castigarse como un delito de ocupación de inmuebles del art. 245,2 CP. Sí cabe allanamiento de morada cuando accidentalmente se encuentren ausentes sus moradores. En el concepto de morada se incl uyen las dependencias (garaje, jardín…) siempre que estén directamente conectadas con la morada.
La conducta típica consiste en “ el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador”. - “Entrar” ha de ser entendido como pasar de fuera a dentro, es decir, introducirse en algún espacio integrante de la morada, independientemente del medio empleado. - “Mantenerse en la morada si habitar en ella” supone que el sujeto se encuentre ya dentro y que esa entrada fuera consentida. - “Voluntad contraria de su morador”, en la modalidad principal surge “ab
nitio”, desde el momento en que es percibida la entrada inconsentida, o bien, en un
momento posterior, después de que inicialmente el morador aceptase la presencia del tercero en su morada y, después, ordenase su salida con la consiguiente negativa de éste. La oposición del morador ha de ser concluyente y deben admitirse modalidades tanto expresas como tácitas. Si el morador consiente no hay allanamiento de morada. En caso de que pluralidad de moradores se plantea el problema de quién es el legitimado para dar el
consentimiento cuando las voluntades fueran contrapuestas. En el contexto doméstico ha de prevalecer, en principio, la voluntad prohibitiva, es decir, del que niega la entrada (STS 29 octubre 1980) cuando esa entrada cuestionara gravemente el derecho a la intimidad del que prohíbe, aunque no es un derecho absoluto o ilimitado. Sólo prevalece mientras no se lesione o ponga en peligro la libertad doméstica de los demás miembros del grupo. En caso de conflicto entre propietario y poseedor, arrendador e inquilino, debe estarse a la voluntad del efectivo morador, a no ser que exista un derecho de un tercero para entrar en la morada La consumación del delito tiene lugar cuando el sujeto se ha introducido en la morada o deja transcurrir el tiempo suficiente para abandonarla, desobedeciendo la orden de salida Este delito puede entrar en concurso con otros delitos como el robo con fuerza en las cosas del art. 241.1 CP. También cabe concurso (real o medial) entre el allanamiento y otros delitos como lesiones, agresiones sexuales, etc. En cuanto al tipo subjetivo , existe siempre el dolo cuando la acción se realice con conocimiento de que se entra o permanece en morada ajena sin consentimiento del morador. La jurisprudencia entiende, a partir de la STS de 8 de mayo de 1973, también STS 1 de junio de 2000, que se habla de un dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico sin exigencia ulterior alguna.
Muñoz Conde, Francisco (2007). Derecho Penal. Parte especial . Tirant lo Blanch. Quintero Olivares, Gonzalo (2005). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal . Aranzadi.
El Tribunal Supremo tiene declarado que, a estos efectos, “ el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental o lo que es lo mismo, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en
las que se viva”.
El Tribunal Supremo señala que el consentimiento para entrar en un domicilio puede ser revocado en cualquier momento y que el efecto de tal revocación no depende de la recuperación de la llave, ni es una condición típica de la comisión del delito que dicha llave haya sido obtenida (o retenida) delictivamente. El delito del Código Penal no es un delito contra la propiedad, sino contra la intimidad y es evidente que ese bien jurídico puede ser vulnerado sin necesidad de que el instrumento que permite la entrada en la morada haya sido obtenido en forma antijurídica. Así mismo el Tribunal Supremo afirma que el automóvil no ha de considerarse domicilio a los efectos de la protección del art. 18.2 CE, pues es ajeno al derecho a la intimidad de la persona que constituye el fundamento de esa protección constitucional, salvo en los casos
en que esa intimidad puede quedar afectada, como ocurre cuando el vehículo es utilizado como vivienda en las llamadas caravanas o cuando se halla en una de las dependencias del domicilio.
Policías fueron absueltos por denuncia de allanamiento ilegal
“Freddy Santiago Jorge, Abogado del SOB Cesar Luciano Bernal Vásquez y del SO3 Juan Carlos Capcha Hilario, quienes fueron denunciados por supuesto delito de Allanamiento Ilegal de Domicilio en agravio de Ana María Retuerto Alvitez, manifestó que mediante la Resolución de la Sala Mixta Descentralizada de Pasco confirman la Resolución Nº 5 de fecha 3 de diciembre del 2009, de fojas 348, por la cual se resuelve declarar No Ha lugar la apertura de instrucción contra el mencionado SOB y otro por delito de Allanamiento Ilegal en agravio da Ana María Retuerto.
“los Sub Oficiales actuaron dentro del marco de
la ley y gracias a dicha intervención se ha frustrado un aborto; un niño que ahora está con vida por lo que la Sala mixta ha optado por el derecho a la vida se absuelto a mis patrocinados; asimismo se debe tener en cuenta que en el establecimiento intervenido se pudo detectar un posible trafico de medicinas que tenían logo
del Minsa y EsSalud”, precisó.
Luego aclaró que el centro obstétrico es un lugar donde se atiende al público por lo tanto siendo un local público la policía pudo ingresar sin tocar la puerta, “Haremos valer los derechos de mis patrocinados que podría ser la solicitud de una indemnización, querella o otros ya que los dos miembros policiales fueron perjudicados en lo administrativo, así como también en lo judicial, aparte en lo económico y moral, no solo a ellos sino a toda su familia”, acotó. Seguidamente dijo que la denuncia será en contra de los que denunciaron a los efectivos policiales ya que en varias oportunidades el abogado Rolando Palacios Delgado ha salido por diferentes medios de comunicación mellando el honor e inclusive fueron rotados y marginados
por sus superiores, “Esta resolución absuelve de todas las denuncias al SOB Cesar Luciano Bernal Vásquez y SO3 Juan Carlos Capcha Hilario de todas las responsabilidades y se les debe restituir todos sus derechos”, concluyó.
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO ~ APRECIACION DE LA PRUEBA ~ CUESTION ABSTRACTA ~ CUESTION FEDERAL ~ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ MANIFESTACION DE LA VOLUNTAD ~ MAYORIA DE EDAD ~ MEDIOS DE PRUEBA ~ NARCOTRAFICO ~ PENADO ~ PLANTEO DE LA CUESTION FEDERAL ~ POLICIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PROCESADO ~ PRUEBA ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ REGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD ~ SENTENCIA ~ TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 13/05/1986 Partes: Rayford, Reginald R. y otros Publicado en: LA LEY1986-C, 396 - LLC986-7, 515 - DJ1986-2, 130 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrés José D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005 con nota de Ignacio F. Iriarte Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal Director: Andrés José D'Alessio - Editorial LA LEY, 2005, 313 Hechos: Una comisión policial detuvo a una persona en el contexto de una investigación llevada a cabo a raíz de informaciones confidenciales, relativas a la consumición y distribución de "picadura de marihuana" en determinada zona de la Capital Federal. Posteriormente, a raíz de manifestaciones formuladas por el detenido, ingresaron a su domicilio, donde se secuestró un envoltorio que contenía dicho estupefaciente. Asimismo, permitieron la individualización de dos personas menores de edad quienes serían los responsables del suministro. La sentencia de primera instancia absolvió a los i mputados por considerar nula la diligencia de secuestro. Apelado este pronunciamiento, la Cámara lo revocó, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión fiscal. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó la sentencia apelada y absolvió a los procesados. Sumarios: 1. La ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización y debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado, si las circunstancias del caso llevan a la conclusión de que en procedimiento efectuado faltó el consentimiento del procesado y hace aplicable la regla que excluye cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. 2. Si la incriminación de los procesados por las circunstancias del caso debe descartarse que sea el fruto de una libre expresión de la voluntad y al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situación en que se lo colocó a raíz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el específico propósito de reunir evidencias del delito, debe absolverse a aquellos por los delitos de tenencia y tráfico de estupefacientes. (En disidencia los doctores Caballero y Belluscio se pronuncian por la improcedencia del recurso extraordinario). 3. Conceder valor a medios probatorios obtenidos por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias. Pero si de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos pierden valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia, la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. Y el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones. 4. La cuestión federal base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible que brinde el procedimiento a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisión como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiere lugar ya que la invocación de que se encuentra involucrada en el pleito una cuestión constitucional no puede ser el resultado de una reflexión tardía o de una mera ocurrencia. (Del voto en disidencia del doctor Caballero). 5. Si el recurrente no demuestra que el condenado sufre gravamen actual por la no aplicación del régimen que
propugna, ya que si bien era menor de 18 años al tiempo de la comisión de los hechos ilícitos incriminados, a la fecha ha excedido la edad fijada para la aplicación del régimen especial, resulta inoficioso su pronunciamiento del Tribunal a su respecto. (Del voto en disidencia del doctor Caballero). Texto Completo: Buenos Aires, mayo 13 de 1986. © Thomson La Ley 1
Considerando: 1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de marihuana". A las 4.45 se individualizó a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país domiciliado en Florida 878, 6º piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel conteniendo dicho estupefaciente. Durante el traslado a la comisaría, el detenido entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad. Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó cierta relación que los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por el nombrado, entregando Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor. 2) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa cómo autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2º, inc. d, ley citada). Luego del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Cód. de Proceds. en Materia Penal. La sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de co nsentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Valoró también el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión de aquél. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consideró no negada por éste y que sólo introdujo la defensa al alegar. Tampoco encontró óbice en la hora del procedimiento por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, ya que este punto no fue cuestionado y -a su juicio- debían computarse también los testimonios de los policías intervinientes. Desechó, asimismo, el vicio derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo secuestrado.
3) Que dicha sentencia dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., en el que se impugna la condena, entre otros agravios, a raíz de la ilegitimidad de la actividad policial que condujo a la formación del proceso. Cuestiona, en ese sentido, los actos iniciales de la investigación por cuanto resultarían violatorios de las garantías contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional. En particular se agravia del ilegítimo allanamiento en el domicilio de Rayford y todo lo que fue su consecuencia. En este orden corresponde resolver como asunto previo el interrogante que podría suscitarse en torno a la legitimación del recurrente para impugnar los actos iniciales del procedimiento, en tanto podría sostenerse que su validez o invalidez afectarían sólo el interés del coprocesado Rayford, mas no el de B. que fue ajeno a ellos. La respuesta no puede ser sino afirmativa porque, como luego se verá, fue a partir de la inspección realizada en el domicilio de aquel que se desenvolvieron los distintos pasos de la pesquisa que llevaron a su incriminación en esta causa. Tales acontecimientos, pues, aunque en apariencia habrían ocurrido fuera del ámbito de protección de sus derechos, resultan indisolublemente relacionados con su situación, a punto tal que la condena es fruto de todos los antecedentes del sumario, desde el comienzo mismo de los sucesos que tuvieron a Rayford como protagonista. En consecuencia, la garantía del debido proceso que ampara a B. lo legitima para perseguir la nulidad de dichas actuaciones, y su recurso ha sido entonces bien concedido por el a quo a fs. 369. Es de destacar, asimismo, que la circunstancia de que Rayford no haya apelado el fallo condenatorio por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, no configura óbice a los agravios de B. Esa omisión no debe entenderse en el caso co mo si aquél admitiese, en definitiva, la validez del allanamiento, ya que durante el curso del proceso lo cuestionó, y ello fue inclusive admitido por el juez de primera instancia; y porque, además, la especial situación personal de Rayford, al tratarse de un extranjero no radicado en el país -que por otra parte ya abandonó-, hace presumir su © Thomson La Ley 2
falta de interés en continuar la causa. En estas condiciones, la interpretación de su actitud particular no puede ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que cuenta con interés legítimo en la impugnación. Cabe anticipar por último, antes de ingresar en la consideración de las cuestiones a resolver, que su naturaleza exigirá necesariamente al tribunal incursionar en las circunstancias fácticas del caso, que aunque son regularmente extrañas a la instancia extraordinaria, se encuentran aquí de tal modo ligadas al planteo constitucional que resulta imposible su solución sin atender a ellas. 4) Que esta Corte tiene declarado que la ausencia de objeciones por parte del interesado respecto de la inspección domiciliaria que pretenda llevar a cabo el personal policial, no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquél, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización (doc. causas, "Fiorentino, Diego E." y "Cichero, Ariel L.", del 27 de noviembre de 1984 y 9 de abril de 1985, respectivamente -Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 160; t. 1985-C, p. 391-). Para ello es útil el examen de las circunstancias que han rodeado al procedimiento y las particularidades en que se manifestó la falta de oposición al registro. En este sentido corresponde tener especialmente en cuenta que, en el caso, se procedió a la detención de Rayford en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Pero, y ello es fundamental, esa persona era extranjera y desconocedora del idioma nacional, de modo que ante la falta de auxilio por algún intérprete, resulta extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba y, en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su ejecución. Cabe concluir, pues, que en estas condiciones, la mera ausencia de reparos no puede razonablemente equipararse a una autorización válida. Como consecuencia de lo expuesto debe desecharse la legitimidad de la requisa y, por ende, del secuestro que es su resultado. 5) Que, sin embargo, si bien la invalidez declarada precedentemente resulta decisiva en cuanto elimina la prueba esencial referente a la existencia misma del objeto material sobre el que recae el delito de tenencia de
estupefacientes, es de destacar que B. no ha sido condenado por esa figura, sino por la de suministro, cuya comprobación no requeriría necesariamente el secuestro de la sustancia incriminada y podría extraerse de otros medios de prueba. En la especie, la condena del nombrado se sustenta en el secuestro de la marihuana que suministró, en su confesión y en los dichos de Rayford y L. S. Descartado el secuestro, los restantes medios podrían aún constituir elementos suficientes para justificar el reproche. Y es en este punto donde corresponde adentrarse, porque debe determinarse en qué medida la ilegitimidad inicial del procedimiento afecta la validez de los actos subsiguientes; hasta qué punto el vicio de origen expande sus efectos nulificantes. Al respecto, la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que co mpromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (Fallos, t. 303, p. 1938 -Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 225-). Pero dicha regla, no obstante su categórica formulación, admite también el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicación automática e irracional. Así, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez y para siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autónoma, admite mayores posibilidades de atenuación de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. En definitiva, apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las q ue se tengan por ilegítimas. No cabe olvidar, por último, como ya lo recordó el tribunal en el citado precedente de Fallos, t. 303, p. 1938, que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo son el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales por partes de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento. 6) Que, en consecuencia, corresponde ahora examinar concretamente las circunstancias del caso sobre la base de las pautas señaladas. Y en esta tarea se observa que, como ya se dijo, desechado el secuestro ilegítimo, © Thomson La Ley 3
quedarían aún en pie las manifestaciones de Rayford y L. S., y la confesión de B. Para determinar la utilidad de esos elementos, y de acuerdo al método expuesto, se debe retornar al punto de origen de la investigación. Para ello habrá que guiarse por las constancias efectivas del sumario, pues de los informes confidenciales a que se alude a fs. 1/2, 10 y 12/13 no existen otros antecedentes que los allí expresados. Con esto se quiere significar que no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una vía distinta de la que consta efectivamente en la causa, es decir, la intercepción de Rayford en la vía pública y el inmediato
allanamiento ilegítimo de su domicilio. Una observación racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusión invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, en ese procedimiento se incauta indebidamente parte del estupefaciente suministrado por B. De no haber sido por ese medio, resulta harto conjetural suponer que Rayford lo hubiera involucrado espontáneamente. Ello es así porque surge obvio que la indagación ha girado, desde el comienzo, sobre esa sustancia secuestrada y no sobre otra, de modo que existe un nexo directo entre el secuestro ilegítimo y la mención que Rayford trae de B. Es más, aun antes de que aquél efectuara manifestaciones en la comisaría, ya en camino hacia ella entregó a la comisión policial una tarjeta personal de B. a quien indicó como vendedor de "dicha marihuana", vale decir, de la que fue específicamente objeto de la requisa. En tales condiciones, la incriminación de B. por Rayford no puede tenerse en cuenta porque las circunstancias en que se efectuó autorizan a descartar que sus manifestaciones sean el fruto de una libre expresión de la voluntad. Al contrario, aparecen evidentemente inducidas por la situación en que se lo colocó a raíz del allanamiento ilegal que, por otra parte, no fue casual sino que llevaba el específico propósito de reunir evidencias del delito. Si se elimina el secuestro y su inmediata consecuencia que son los dichos de Rayford, ¿cómo se podría haber llegado a la individualización de B.? Tal como se encaminó la investigación se puede aseverar que ello habría sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a éste. En otras palabras, B. quedó vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente, desde que esa circunstancia determinó las manifestaciones de Rayford y la consecuente incriminación de aquél. No hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando también el reconocimiento del propio B. en tanto ello es consecuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario. También deben caer los dichos de L. S. por los mismos motivos, pues se lo incorporó a los autos a través de las explicaciones de B. Cabe señalar que, de todos modos, en rigor aquél no presenció el suministro a Rayford, lo que minimiza su relevancia. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, resultando innecesaria toda otra sustanciación, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida en la par. 2ª del art. 16 de la ley 48, se absuelve a Reginald R. Rayford, A. E. B. y A. M. L. S., por los delitos de tenencia de estupefacientes el primero, y tráfico de estupefacientes los dos últimos, que fueron objeto de acusación en esta causa.- José S. Caballero (en disidencia).- Augusto C. Belluscio (en disidencia).- Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Julio C. Imardi. Disidencia del doctor Caballero Considerando: 1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 1982 se constituyó una comisión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de marihuana". A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6º piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que contenía dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad. 2) Que Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una compañía
extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó relación. Explicó que éste lo invitó a su departamento, donde lo convidó con algunos cigarrillos de marihuana -luego negó esto último- y que, asimismo, dicha relación los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por B., entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó e n parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una balanza para pesar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio. 3) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se condenase a Rayford a la pena de 1 año de prisión y multa como autor del delito de tenencia de estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), y a B. © Thomson La Ley 4
y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2º, inc. d, de la citada ley). Unicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal, y afirmó que la absolución de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitución Nacional. Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es así, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiara a la administración de justicia de un hecho ilícito. 4) Que la sentencia de 1ª instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al criterio de la defensa del procesado Rayford y también valoró el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión del representante del ministerio público. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber al juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampoco encontró óbice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia, que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales.
5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B., condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raíz de la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formación del sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con relación a Rayford, por cuanto resultarían violatorios de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debió limitarse a declarar la responsabilidad penal del procesado, ya que la imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4º de la ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración previa de responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la garantía constitucional de la defensa en juicio. 6) Que, en primer lugar, cabe recordar que la cuestión federal, base del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible que brinde el procedimiento, a fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisión como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles que obligan a plantear en su momento las defensas a que hubiera lugar (Fallos, t. 291, p. 354; t. 297, p. 285; t. 302, p. 1081 -Rep. LA LEY, t. XXXVI, J-Z, p. 1316, sum. 244; Rev. LA LEY, t. 1978B, p. 680, J. Agrup. 2913; t. 1981-A, p. 284-; entre otros). En ese sentido, se ha expresado que la invocación de que se halla involucrada en el pleito una cuestión constitucional, no puede ser el resultado de una reflexión tardía o de una mera ocurrencia (Fallos, t. 179, p. 5; t. 188, p. 482; t. 210, p. 718; t. 302, p. 468 -Rev. LA LEY, t. 8, p. 246; t. 21, p. 138; t. 50, p. 626; t. 1980-D, p. 190-). 7) Que por ser ello así, los agravios del único apelante vinculados con la supuesta violación del art. 18 de la Constitución Nacional en virtud del presunto allanamiento ilegítimo practicado en el domicilio de quien resultó condenado por tenencia de estupefacientes, no pueden tener cabida, pues tal cuestión federal, que se pretende someter al conocimiento de esta Corte Suprema, ha sido tardíamente introducida en el escrito de interposición del recurso extraordinario, cuando la primera oportunidad posible fue al mejorar los fundamentos del fallo de 1ª instancia, que acogió las objeciones constitucionales de la defensa de Rayford y sustentó la absolución, en lo pertinente, en aquélla. De modo que debió al menos proponerse el caso federal ante la alzada, en la oportunidad prevista por el art. 538 del Cód. de Proced. en Materia Penal, en vez de efectuar afirmaciones genéricas e insistir sobre la falta de tipificación de la figura del suministro de estupefacientes; máxime si se tiene en c uenta que -según pretende- la validez o invalidez de los actos iniciales del procedimiento afectarían no sólo el interés del coprocesado Rayford sino también el suyo propio (causas C.905.XIX "Cattaneo, Andrés s/ usura";C.183.XX "Cecchini, Carlos A. del C. de J. y otros s/ desobediencia"; B.279.XX "Blanco, Héctor O. y otros s/ contrabando", y G.370.XX "Geniso, José O. s/ causa Nº 284", falladas el 25 de setiembre de 1984 y el 11 de © Thomson La Ley 5
junio, el 15 de octubre y el 30 de diciembre de 1985). 8) Que también resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violación del régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen actual por la no aplicación del régimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que tal norma fija para la aplicación del régimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589 -Rep. LA LEY, t. XXXII, J-Z, p 1259, sum. 94; t. XXXVI, J-Z, p. 1302, sum. 80-; t. 296, p. 604; causas E.220.XIX "Editorial Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la
Capital"; V.243.XIX "Velázquez, Luis c. Gobierno nacional", y D.18.XX " Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/ nulidad acto administrativo, reposición en el cargo y cobro de pesos", falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985). 9) Que, asimismo, además de la falta de fundamentación que revela el recurso deducido, que en este aspecto carece de la crítica concreta y razonada de los argumentos de la sentencia que ataca, lo decidido sobre el punto remite al examen de temas de hecho y prueba y de derecho común y procesal, que han sido resueltos con fundamentos de igual carácter que, al margen de su acierto o de su error, brindan al fallo sustento bastante que lo pone a cubierto de la tacha de arbitrariedad. En efecto, a partir de considerar que A. E. B ., tenía 19 años de edad al tiempo de dictar la Cámara su sentencia, y tras estimar acreditado el delito de suministro de estupefacientes -independiente de la tenencia- y la intervención que en aquél cupo al causante a título de autor responsable, el a quo efectuó una interpretación del art. 4º de la ley 22.278 en función del art. 8º de la misma norma, que le llevó a condenarlo haciendo mérito de las constancias de la causa que brindaban información sobre su conducta, considerando cumplidos los fines tutelares que persigue el citado régimen legal, dada la edad del imputado al momento de la decisión. 10) Que, en las condiciones expuestas, no media entre lo resuelto y las garantías constitucionales invocadas, la relación directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48. Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- José S. Caballero. Disidencia del doctor Belluscio Considerando: 1) Que en la madrugada del día 4 de febrero de 19 82 se constituyó una comisión policial en el cruce de las calles Florida y Viamonte de esta Capital Federal, con el objeto de investigar la actividad de una persona de origen extranjero que, según informaciones confidenciales, se dedicaría en esa zona a la consumición y distribución de "picadura de marihuana". A las 4.45 se individualizó en la vía pública a Reginald R. Rayford, de nacionalidad estadounidense, en tránsito en el país, domiciliado en Florida 878, 6º piso, dpto. 21, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí concurrieron de inmediato los policías -que al efecto recabaron la presencia de un testigo-, y ante la falta de reparo por parte de Rayford, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel que contenía dicho estupefaciente. Ya detenido, durante el traslado a la comisaría, Rayford entregó una tarjeta personal de A. E. B., quien sería el que le suministró la marihuana. A las 9.45, el menor B. fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de A. M. L. S., también menor de edad. 2) Que Rayford relató que se hallaba circunstancialmente en el país por pertenecer a una compañía extranjera de espectáculos, y que conoció casualmente a B., con quien trabó relación. Explicó que éste lo invitó a su departamento, donde lo convidó con algunos cigarrillos de marihuana -luego negó esto último- y que, asimismo, dicha relación los llevó a convenir la compra de marihuana para consumo personal, que sería provista por B., entregándole Rayford el dinero. Reconoció que la sustancia secuestrada era el sobrante de la que le llevó B. A su vez, éste admitió haber adquirido la marihuana con el dinero de Rayford, para lo que solicitó la colaboración de L. S., quien le presentó a un proveedor a fin de comprar el estupefaciente, que luego fumó en parte con Rayford en su departamento, quedándose éste con el resto. Por último, L. S. aceptó haber intervenido en el acercamiento de B. con el proveedor, y refirió que en esa ocasión B. llevó una balanza para pesar la droga y discutió con el vendedor por la calidad y el precio. 3) Que el ministerio público formuló acusación a fs. 197/201, solicitando que se condenase o Rayford a la
pena de 1 año de prisión y multa como co mo autor del delito de tenencia de estupefacientes estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), y a B. y L. S. a la pena de 3 años de prisión y multa como autores del delito de suministro de estupefacientes (art. 2º, inc. d, de la citada ley). Unicamente después del período de prueba, la defensa de Rayford cuestionó a fs. 268/270 la validez del allanamiento y secuestro, sobre la base de la violación del art. 188 del Cód. de Proced. en Materia Penal, y afirmó que la absolución de su asistido se inspiraba en los principios fundamentales que garantizan la seguridad individual consagrados por la Constitución Nacional Con cita de Fallos de esta Corte Suprema y de la Cámara Criminal de la Capital, recordó que no resulta posible admitir la prueba ilegalmente obtenida ni la que es consecuencia de ella, y que ello es así, a fin de salvaguardar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso legal, para no hacer, en definitiva, beneficiaría a la administración de justicia de un hecho ilícito. © Thomson La Ley 6
4) Que la sentencia de primera instancia absolvió a los imputados por considerar nula la diligencia de secuestro, en razón de no haberse recabado la pertinente orden de allanamiento, la ausencia de consentimiento válido del interesado, la hora en que se realizó, y por ser insuficiente la presencia de un solo testigo. Se adhirió al criterio de la defensa del procesado Rayford y también valoró el haberse omitido la exhibición del material secuestrado al tiempo de rendirse las respectivas declaraciones indagatorias, concluyendo en la falta de acreditación del cuerpo del delito. Apelado este pronunciamiento por el fiscal de primera instancia, contestaron la vista el fiscal de Cámara y la defensa de A. E. B., tras lo cual, la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo revocó con fecha 27 de octubre de 1983, condenando a los procesados de acuerdo a la pretensión del representante representante del ministerio público. La alzada sostuvo la validez del secuestro por haber mediado el consentimiento del interesado, circunstancia que consideró no negada por éste, ya que de otro modo lo hubiera hecho saber el juez instructor o su defensa la habría referido al contestar la acusación; máxime cuando la tacha habría sido introducida recién al alegar. Tampoco encontró óbice en la hora del procedimiento, por corresponder al momento de la detención del sospechoso; ni estimó inválida el acta por haber concurrido un solo testigo, toda vez que no se desconoció el secuestro, ni se cuestionó la identidad del material; ni tampoco el punto fue impugnado oportunamente. Asimismo, a su juicio, debían computarse la hora en que el procedimiento se realizó y los testimonios de los policías intervinientes. Desechó el vicio derivado de la falta de exhibición de la sustancia en las indagatorias, pues ese tema no se había planteado antes y porque siempre reconocieron los imputados la calidad de lo retenido, circunstancia circunstancia que ponderó, al igual que la de las confesiones judiciales. 5) Que dicha sentencia solamente dio lugar al recurso extraordinario articulado por la defensa de A. E. B. condenado por suministro de estupefacientes, en el que impugna el fallo, a raíz de d e la ilegitimidad de la actividad procesal que condujo a la formación del sumario, y en virtud de la violación del régimen penal de la minoridad (ley 22.278). En tal sentido, cuestiona los actos iniciales de la investigación, producidos con relación a Rayford, por cuanto resultarían violatorios de las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, agraviándose del ilegítimo allanamiento en el domicilio de éste y de todo lo que fue su consecuencia; y refiere en lo que concierne a su defendido, que el a quo debió limitarse a declarar la responsabilidad responsabilidad penal del procesado, ya que la imposición de una pena se hallaba supeditada, conforme al art. 4º de ley 22.278, al cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos, dicha declaración previa de responsabilidad. También afirma que se ha despojado al causante del derecho a la 2ª instancia, que no se trajo al proceso el expediente tutelar de B., y que los magistrados no tomaron impresión directa de su defendido, por todo lo cual aduce la conculcación de la garantía constitucional de la defensa en juicio.
6) Que, aun partiendo de la base de la nulidad del allanamiento llevado a cabo en el domicilio de Rayford -con arreglo al criterio establecido por esta Corte a partir de la causa F.508.XIX "Fiorentino, Diego E. s/ tenencia ilegítima de estupefacientes"-, la sentencia recurrida tiene sustento en otros elementos probatorios que permiten arribar a similares conclusiones, en especial la existencia de parte de todos los procesados de confesión judicial del delito cometido, aun cuando la versión de los hechos haya sido diferente según quien los haya relatado y, en lo que se refiere específicamente al recurrente, su admisión de haber recibido dinero de Rayford con el fin de conseguirle marihuana, las gestiones realizadas para ello, y la concreción de la operación de compra, corroborada por la de Rayford, que expresa haber adquirido el estupefaciente a B. Esa circunstancia impide la descalificación de lo decidido por el a quo por la sola impugnación de la diligencia llevada a cabo por la policía. 7) Que también resultan inatendibles las alegaciones que plantean la violación del régimen penal de la minoridad. Ello es así, puesto que el recurrente no demuestra que el condenado sufra gravamen por la no aplicación del régimen que propugna, ya que, si bien era menor de 18 años al tiempo de comisión de los hechos ilícitos incriminados, incriminados, a la fecha ha excedido -tiene 22 años- la pauta temporal que q ue tal norma fija para la aplicación del régimen especial; lo que determina que resulte inoficioso un pronunciamiento del Tribunal a su respecto (Fallos, t. 280, p. 355; t. 292, p. 589; t. 296, p. 604); causas E.220.XIX "Editorial Latinoamericana Latinoamericana S. R. L. c. Municipalidad de la Capital": V.243.XIX "Velázquez, Luis c. Gobierno nacional, y D. 18 .XX "Diez, Alberto L. c. Universidad Nac. del Sur s/ nulidad acto administrativo, reposición en el cargo y cobro de pesos", falladas el 22 de marzo y el 31 de mayo de 1984, y el 4 de julio de 1985). Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto.- Augusto C. Belluscio. B elluscio. © Thomson La Ley 7
Corte Suprema confirma condena de seis años por allanamiento ilegal El fallo ratifica que el ex presidente tiene que pagarle S/.400.000 al Estado
Por Mario Mejía Huaraca La Segunda Sala Especial de la Corte Suprema confirmó por unanimidad la sentencia de seis años de prisión al ex mandatario Alberto Fujimori que le había impuesto la vocalía suprema de instrucción por inducir a la comisión del delito de usurpación de funciones. Ese fallo es por el ilegal allanamiento que dirigió personalmente en la casa de Trinidad Becerra, esposa de su ex asesor Vladimiro Montesinos, el 7 de noviembre del 2000. No obstante que al sustentar su apelación, su abogado César Nakazaki había tratado de convencer a los miembros de la sala de que el ex presidente solo fue el instigador y no el autor del allanamiento y, por lo tanto, merecía una pena de cuatro años o menos, el tribunal presidido por Roger Salas Gamboa ratificó el fallo que dictó el vocal supremo Guillermo Urbina Ganvini el 11 de diciembre del 2007.
Esta fue la última diligencia de Salas Gamboa como vocal supremo, pues acaba de jubilarse. jubilarse. Según la resolución de la segunda sala, que fue dada a conocer ayer, la responsabilidad de Fujimori estaba acreditada. Sostiene que el ex presidente ordenó como jefe supremo de las Fuerzas Armadas al entonces asesor jurídico de la Casa Militar de la Presidencia, Manuel Ubillús Tolentino, hacerse pasar por fiscal para allanar el domicilio de Trinidad Becerra. En esa ilegal intervención se sustrajo maletas, cajas y documentos de Montesinos. También fue el ex presidente quien organizó su traslado hasta el Grupo Aéreo 8 para revisar el material con su cuñado Víctor Aritomi, en ese entonces embajador del Perú en Japón. La sala, integrada también por los vocales supremos Héctor Ponce de Mier y Josué Pariona Pastrana, confirmó la reparación civil que deberá pagar Fujimori a favor del Estado por S/.400.000. También dispuso su inhabilitación de dos años para ejercer cualquier cargo público. Fujimori deberá permanecer preso por este fallo hasta el 21 de setiembre de 2013.
SIN PAPELES FIRMADOS El fiscal adjunto supremo Avelino Guillén respaldó la línea de argumentación usada en la sentencia de la Suprema. Explicó que con la ratificación del fallo de primera instancia se echa por tierra la tesis de que se requiere de un documento firmado para demostrar la responsabilidad del ex gobernante. Esa es la estrategia de su abogado César Nakazaki, quien lo defiende en el juicio por los casos de Barrios Altos y La Cantuta. En declaraciones a radio San Borja, Guillén dijo que "cuando Fujimori da la orden de allanamiento (a Manuel Ubillús) no existe documento escrito, no existe video, la orden es verbal. Le dice: 'Usted se hace pasar como fiscal en esta diligencia' y él se quita el uniforme militar y se pone un terno. Esa orden es verbal y no está graficada en ningún documento". Asimismo, sostuvo que el fallo también deja de lado aquellos razonamientos que indicaban que el ex presidente no podía dar órdenes a militares en actividad. Consultado sobre esta ratificación de la sentencia, el abogado Nakazaki informó que aún no le habían notificado la resolución. "Mientras no conozca la resolución no puedo emitir una opinión. Mañana (hoy) haré los comentarios necesarios", aseguró.
Por segunda vez se niega a testificar Alberto Fujimori, quien es procesado por la Primera Sala Especial por los delitos de secuestro y violación de derechos humanos, no se presentó ayer ante la Tercera Sala Penal
Especial que lo citó como testigo para declarar en el caso del copamiento irregular de magistrados en el Poder Judicial durante el 2000. Para sustentar su negativa, su defensa argumentó que el ex mandatario tiene abierto otro proceso y por lo tanto corre el riesgo de autoincriminarse. También dijo que entre los casos aprobados para su extradición desde Chile no figura el caso de copamiento en el Poder Judicial. Esos fueron los mismos argumentos que se esgrimieron la semana pasada para justificar la negativa de presentarse ante la misma sala por la huida de Vladimiro Montesinos a Panamá. Hoy proseguirá el juicio en la sede de la Diroes con el testimonio del general (r) Rolando Valdivia.
LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS 27 AGOSTO, 2009
LA INVIOLAVILIDAD DEL DOMICILIO Y LA INTIMIDAD COMO DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMAMENTE LIGADOS Y PERSONALISIMOS
POR Abg. DIANA E. REGALADO URQUIAGA-UNT Con un ejemplo: La policía te llama por teléfono y te dice que en la investigación que se sigue contra Juan, su esposa Ana, ha consentido en que se ingrese a su domicilio a pesar de que Juan no se encuentra en esos momentos, por lo que le solicita tu presencia urgente a fin de realizar la diligencia de allanamiento ¿Es suficiente este consentimiento para ingresa r al domicilio, o se requiere orden judicial? Para responder la pregunta arriba expuesta, como idea de partida, debemos precisar que la inviolabilidad de domicilio es una consecuencia del derecho a la intimidad, conforme lo prescribe el artículo 18-2 de la Constitución; así como el artículo 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo que debe quedar claro, a efectos de aplicarse un legítimo allanamiento, es que los conceptos de intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Debiendo precisarse, además, que el concepto de derechos fundamentales, comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” ( Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1º de la Constitución). En tal sentido, lo antes anotado, hace enfatizar que las medidas restrictivas de derechos fundamentales como en el caso del allanamiento, como medio de búsqueda de pruebas, implican intromisiones vulneradoras prima facie del ámbito de protección de los derechos fundamentales, como el de la intimidad. Lo que significa que, para que tal intromisión sea legitima, debe precisarse de la justificación acorde con el principio de proporcionalidad. La inviolabilidad del domicilio involucra dos cuestiones distintas, no siempre bien diferenciadas: el allanamiento del domicilio y su registro. La entrada y registro domiciliario, incluso, cuando su adopción y práctica tiene como finalidad la lucha contra la criminalidad, constituyen restricciones o limitaciones de derechos fundamentales. Por este m otivo, la eficacia procesal de tales medidas ha de estar sometida al más estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales que dicha calificación conlleva. Así, nuestra Constitución en el Art.2.9, en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisa que la inviolabilidad domiciliaria sólo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, en su defecto se requiere orden judicial.
Como desarrollo de la norma constitucional, y en el marco de nuestro sistema procesal penal democrático de corte garantista, sumamente humanista, el artículo 214º del Código Procesal Penal vigente, señala claramente que Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto. De lo que podemos colegir que fuera de los supuestos de flagrancia o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, siendo previsible que se negara el ingreso, ni la policía ni el fiscal, pueden ingresar al domicilio de persona alguna. Pues de realizarse una intervención fuera de estos parámetros se configuraría el delito tipificado en el artículo 159 y 160 del CP. Por su parte, la norma Normarum también señala que nadie puede ingresa r en el domicilio ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita. De modo que, para efectos de entender el Allanamiento como medio de búsqueda de prueba, y como restrictor de derechos fundamentales, se podría afirmar que la autorización debe emanar del directamente afectado con la medida, toda vez que, como bien dijimos, líneas arriba, intimidad y domicilio no son disociables, y constituyen derechos fundamentales de la persona, que emanan de la dignidad del hombre como fuente generadora de tales. Por lo que, no cualquier persona que habita la casa de una persona que puede ser indagada mediante la aplicación de un allanamiento puede prestar su autorización para ello; ello, en merito a que tal situación acarrearía la afectación de un derecho personalísimo, como el de la intimidad y el derecho a la inviolabilidad de domicilio, derechos fundamentales de no libre disposición por cualquier persona, sino declinados por el mismo afectado. De manera que, respecto del caso sub examine, nos toca decir que no es suficiente el consentimiento de Ana, la esposa del investigado, para dar luz verde al ingreso del domicilio de Juan y efectuar el registro correspondiente; pues, como ya referimos líneas arriba, tal medida, fuera de los supuestos previstos por la norma, solo proceden con el consentimiento del titular o caso contrario, con autorización judicial, por cuanto su aplicación involucra derechos fundamentales personalísimos del afectado, que solo pueden ser declinados por el propio afectado o por el juez.
Sentencia C-806/09
ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICALExcepción por consentimiento libre y expreso del propietario o tenedor del bien objeto del registro no vulnera la Constitución/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICAL-Excepción por consentimiento del propietario o tenedor sujeta a control posterior El numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, consagra una de las excepciones a la formalidad de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación como condición previa a la realización del allanamiento, que prevé la autorización expresa del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realización, siendo el motivo que justifica esta modalidad de allanamiento la realización de una investigación penal y la formalidad exigida, que el consentimiento del propietario, o morador del domicilio o de la persona afectada con el allanamiento sea dado libremente, por lo que la mera ausencia de objeciones no se considera suficiente. La autorización libre y expresa del titular de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido manifestado de manera libre y expresa. No obstante, dado que la excepción planteada sólo lo es frente a la exigencia de una orden escrita de autoridad judicial, pero no frente al requisito del control judicial posterior que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Carta, el allanamiento excepcional previsto en la norma, debe someterse al examen del juez de control de garantías, quien valorará en cada caso si el consentimiento dado por el afectado por la diligencia de allanamiento fue libre y expreso, o si por el contrario fue fruto de un acto arbitrario o abusivo.
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN RESTRICCIONES A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Competencia limitada/POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISALTIVA EN RESTRICCIONES A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Sujeta a criterios de razonabilidad y proporcionalidad
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en norma que autoriza el allanamiento y registro sin autorización judicial con el sólo consentimiento del propietario o tenedor del bien ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN AUTORIZACION JUDICIAL-Medida debe ser necesaria, razonable y proporcional a la finalidad que persigue La Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador al establecer restricciones a la libertad individual, es una competencia limitada y ha de ser ejercida conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que tales limitaciones no resulten arbitrarias, dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales, por lo que la Corte ha dicho que limitaciones deben ser adecuadas para lograr el fin perseguido, necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos gravoso en términos de afectación de otros principios constitucionales, y por último, deben ser proporcionales stricto sensu, esto es, que no se afecten excesivamente valores y principios que tengan un mayor peso que el fin constitucional que se pretende alcanzar.
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Protección constitucional/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Carácter relativo/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Regulación sometida a reserva legal ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIORequisitos/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Reserva legal/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Reserva judicial/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Autoridades judiciales autorizadas para ordenarlo en el ámbito penal Por regla general, de conformidad con el artículo 28 de la Constitución, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para registrar un domicilio: (i) la
existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Sin embargo, Como excepciones a este régimen general que exige una orden judicial previa, la Carta establece expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que permite el ingreso “de los agentes de la autoridad” al domicilio donde se refugia el delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artículo 250, numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control posterior por parte del juez de control de garantías. Fuera de estas dos excepciones, el artículo 28 de la Carta ha autorizado al legislador a establecer otros motivos por los cuales se podría ingresar a domicilio ajeno. Respecto de las autoridades judiciales que en el ámbito penal pueden expedir las ordenes de allanamiento son la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el Senado cuando ejerce las funciones de juzgamiento.
ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIALConstituye una excepción a la regla general INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Ausencia de cargos ciertos y de argumentos específicos y pertinentes SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación Referencia: expediente D-7707 Accionante: Alfonso Daza González. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 (parcial) de la Ley 906 de 2004.
Magistrada Ponente: Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Alfonso Daza González, demandó el artículo 184, inciso final, 230, numeral 1 y 445 de la Ley 906 de 2004,
“por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, por considerar que la norma acusada vulnera los artículos 15, 32, 116, inciso final y 250 numerales 2 y 4 de la Constitución Política.
Mediante Auto del siete (07) de mayo de 2009, la Magistrada sustanciadora admitió la demanda referida. Por consiguiente, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Fiscalía General de la Nación, a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991. Además, invitó a participar en este proceso a las facultades de Derecho de la Universidad de los Andes, de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad EAFIT, y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, dando cumplimiento a lo prescrito por el artículo 13 del referido decreto. Ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación, como lo señala el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. Finalmente, ordenó fijar en lista las normas acusadas para efectos de la intervención ciudadana, a fin de cumplir con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.NORMA DEMANDADA.
El texto de la disposición demandada, tal como aparece publicado en el Diario Oficial No.45658, es el siguiente: Ley 906 de 2004 (agosto 31) “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”
EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: (...)
Artículo 184 . Admisión. Vencido el término para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que decida dentro de los treinta (30) días siguientes sobre la admisión de la demanda. No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo. En caso contrario, se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir los no recurrentes para ejercer su derecho de contradicción dentro de los límites de la demanda. Artículo 230. Excepciones al requisito de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento .
Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la
Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando: 1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro. 2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado.
3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad. 4. Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado.
Parágrafo. Se considera también aplicable la excepción a la expectativa razonable de intimidad prevista en el numeral 2, cuando el objeto se encuentre a plena vista merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más allá del alcance normal de los sentidos. Artículo 445. Clausura del debate . Una vez presentados los alegatos, el juez declarará que el debate ha terminado y, de ser necesario, podrá decretar un receso hasta por dos (2) horas para anunciar el sentido del fallo.
III.LA DEMANDA. Expone el accionante que los artículos demandados vulneran los artículos 15, 32, 116 inciso final y 250, numerales 2 y 4, de la Constitución Política de Colombia. En cuanto al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el demandante considera que la expresión “se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir ”, debe ser declarado inexequible puesto que el Acto legislativo 03
de 2002 donde se implementó el sistema acusatorio y se dio paso a la oralidad sólo es aplicable, por sus características, a la etapa del juicio. Argumenta el accionante que la oralidad se va a aplicar “en el proceso penal en la primera instancia – o en los casos de única instancia – , porque es allí donde se presenta la teoría del caso a través de los alegatos de apertura, se interrogan y contrainterrogan a los testigos, se presenta la evidencia demostrativa, se incorporan y autentican los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se presentan las objeciones, se exponen los alegatos finales y se indica el sentido del fallo,” pero según el actor, no tiene
sentido ni cumple función alguna aplicarlo al recurso extraordinario de casación. “De allí en adelante, y de manera particular en sede del recurso extraordinario de casación, no se requiere volver a hablar de juicios orales, públicos, contradictorios, concentrados y con inmediación de las pruebas, porque allí no se van a exponer teorías del caso a través de los alegatos de apertura, no se van a interrogar y contrainterrogar a los testigos, no se va a presentar evidencia demostrativa, no se van a exponer alegatos finales, ni se va a indicar el sentido del fallo”. En conclusión para el demandante el
apartado demandado “no solo desconoce las características del nuevo sistema procesal, y convierte dicha sustentación en un acto procesal innecesario, injustificado y contrario a los fines del juicio oral, público, concentrado y contradictorio, sino que además desconoce los fines del recurso extraordinario de casación”.
Con referencia al artículo 445 de la Ley 906 de 2004 el actor solicita se declare inexequible el aparte que establece que quien anuncia el sentido del fallo es el juez, y no el jurado en las causas criminales, con lo cual resulta contrario a la Constitución Política y al Acto Legislativo 03 de 2002. Para el demandante, el mencionado acto legislativo creó la institución del jurado en las causas criminales y modificó “la función del juez de indicar o dar el sentido del fallo.” Por lo anterior concluye que “el artículo 445 de la Ley 906 de 2004, establece que quien anuncia el sentido del fallo es el juez de
conocimiento, y no los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales.”
En relación con el artículo 230 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, el actor solicita declararlo inexequible porque prevé la vulneración del derecho a la intimidad (art. 15 CP) por parte de la Policía Judicial, quien al supuesto amparo del consentimiento del morador de la vivienda, y sin que exista orden de autoridad judicial competente o una situación de flagrancia que lo justifique, puede realizar el allanamiento. Para el demandante, la autoridad competente para emitir dichas órdenes es la Fiscalía General de la Nación, como lo establece el artículo 250 de la Carta. Concluye el accionante diciendo: “No existe otra posibilidad. Pretender hacerlo, como lo hace la norma demandada, es asignar una potestad a quien no la puede ostentar, como lo es la función investigativa, conformada por funcionarios que no son judiciales, ni que tienen el carácter, y que al hacerlo le permite actuar – a la policía judicial – sin que medie una orden judicial, y sin que exista situación de flagrancia.”
IV.INTERVENCIONES
1. Del Ministerio del Interior y de Justicia La Nación-Ministerio del Interior y de Justicia, intervino en el presente proceso a través de apoderado y solicita a la Corte Constitucional dictar una sentencia inhibitoria, en relación con el artículo 184 inciso final y artículo 445
en la expresión “para anunciar el sentido del fallo”, “por cuanto la demanda no cumple con los requisitos legales necesarios para realizar un examen de constitucionalidad de dichas normas”; en cuanto al artículo 230 numeral 1,
solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo. Para fundamentar sus solicitudes expone los siguientes argumentos. Considera el interviniente que el actor realizó una interpretación muy restringida del artículo 250 numeral 4 de la Constitución Política, “cuando afirma que el “juicio” al cual se refiere dicha norma superior para que opere en él la oralidad, es solamente la primera o única instancia y no las actuaciones procesales subsiguientes como los recursos y en particular el
Así mismo considera el apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia que “desde ninguna perspectiva hermenéutica, se recurso de casación”.
encuentra fundamento para afirmar que este es el alcance de dicho concepto, contenido en la norma invocada como violada por parte del artículo 184, inciso final, del CPP, en la medida en que, en primer lugar, el constituyente no efectuó precisión alguna a este respecto y, en segundo lugar, conforme a la acepción natural de dicho concepto, contenida en el Diccionario de la Real Academia Española, en su acepción general, significa “conocimiento de una causa en la cual el juez ha de pronunciar la sentencia” , causa que, en criterio de este ministerio, solo finaliza cuando la sentencia se encuentre ejecutoriada; es decir, incluye las instancias en las cuales se resuelven los respectivos recursos, entre ellos el de Casación” (negrilla en el texto).
Un segundo aspecto, a juicio del interviniente, es que el actor “no cumple con el requisito de suficiencia de las razones de inconstitucionalidad alegadas”, por lo que se concluye que la Corte no podría proferir “un fallo de fondo, en los términos señalados en el artículo 2 del Decreto de 1991 y, por tanto, habrá de conducir a una sentencia inhibitoria por ineptitud sustancial de la demanda.”
En relación con el artículo 445 de la Ley 906 de 2004, en la expresión “para
anunciar el sentido del fallo”, considera el interviniente que “el actor no
presenta argumentos suficientes para fundamentar su inconstitucionalidad y parte de una apreciación subjetiva del actor respecto del alcance de lo dispuesto en el 116 de la Constitución, modificado por Acto Legislativo No. 03 de 2002, sobre la posibilidad de investir transitoriamente a los particulares de la función de administrar justicia, en la condición de jurados en las causas criminales, pues considera que esta disposición le esta dando un mandato absoluto y perentorio al Legislador para que implemente la figura del Jurado en las causas criminales, dada su obligación de implementar el sistema acusatorio, como lo ordena el artículo 4 transitorio, inciso 3 del mencionado Acto Legislativo, lo cual ni es cierto, ni está fundamentado suficientemente en el escrito de acusación de la norma” por lo anterior estima
que lo planteado conduce a una sentencia inhibitoria por ineptitud sustancial de la demanda. En cuanto al artículo 230 numeral 1 del CPP, el interviniente estima que “resulta ajustado a la Constitución el ingreso al domicilio ajeno del delincuente, cuando medie autorización expresa e inequívoca del morador de dicho domicilio, bajo el entendido que dicho ingreso, en la modalidad de
registro o allanamiento, no afecte derechos fundamentales superiores al de la intimidad del morador, derecho éste de intimidad del cual estaría disponiendo libremente dicho morador al expresar su consentimiento al allanamiento o registro”. El Ministerio del Interior y de Justicia fundamenta lo dicho en el
párrafo anterior en la sentencia C-176 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2. Del Instituto Colombiano de Derecho Procesal El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, interviene a través de apoderado en el proceso de la referencia para solicitar que la Corte declare inexequible el artículo 184 parcialmente demandado y exequibles los apartes demandados de los artículos 230 y 445 de la Ley 906 de 2004. En primer lugar, en cuanto a la constitucionalidad de la expresión “se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir (…)” contenida en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el interviniente señala que es inconstitucional, en razón de que los principios del sistema acusatorio no tienen aplicación en el recurso de casación: “considero que la oralidad como principio, es obligatoria en el desarrollo del proceso penal, pero en la audiencia de sustentación del recurso de casación, pierde completa eficacia y utilidad, pues en ella no existe ni la inmediación, ni la concentración, ni la contradicción, es decir, la oralidad como característica propia del sistema penal colombiano con corte acusatorio pierde su finalidad y fundamento en dicha audiencia, toda vez que el sujeto recurrente se limita a dar lectura a la demanda de casación o hacer un resumen de la misma, sin que en dicha audiencia exista la exposición de la teoría del caso o la práctica de pruebas o la exposición de argumentos jurídicos encontrados”. Concluye diciendo que “la oralidad se ve menguada en el recurso de casación y es por este motivo que considero la norma cuestionada como inconstitucional pues la misma es ajena a las finalidades y principios del sistema penal acusatorio”.
En segundo lugar, en relación con la constitucionalidad del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, el interviniente lo encuentra ajustado a la Constitución “siempre y cuando el ente investigador, de manera excepcional al no contar con la respectiva orden judicial, cuente con el consentimiento expreso del propietario o de la persona que va a resultar afectada con el allanamiento o registro, consentimiento libre, voluntario e independiente de presiones, pues de lo contrario, es decir, si el consentimiento se encuentra viciado la diligencia de allanamiento es nula y las pruebas obtenidas en la misma deberán ser excluidas de la investigación”.
En tercer y último lugar, en cuanto al aparte “para anunciar el sentido de fallo ” del artículo 445 de la Ley 906 de 2004, el interviniente considera que es constitucional y “acorde con la finalidad impuesta por el legislador al sistema penal colombiano, sin embargo es de aclarar que si bien el Acto Legislativo 003 de 2002 consideró importante la creación de los jurados en las causas criminales, su no implementación, no crea ninguna incompatibilidad
con la Constitución, pues finalmente quien toma la decisión y pronuncia el sentido del fallo es un tercero imparcial, descontaminado de la prueba, con lo cual se garantizan los derechos del acusado y de los demás sujetos procesales”.
3. Intervención Ciudadana Hernando Barreto Ardila, interviene en el proceso en curso y solicita que se declare inexequible la parte que reza “se fijará para la audiencia de
sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir”, del art ículo 184 de la Ley 906 de 2004. Considera el interviniente que “la oralidad fue dispuesta en el Acto Legislativo 003 de 2002 únicamente para la fase del juicio, en cuanto allí cobra importancia el debate concentrado referido a la práctica o aducción de pruebas por parte de los contendientes, ante un juez que actúa como tercero y que anuncia el sentido del juicio una vez finalizado el debate oral”. Por lo
expuesto anteriormente el interviniente cree innecesario que el recurso de casación sea sustentado en audiencia oral, puesto que allí no se practican ni aduce pruebas, en palabras del interviniente “es evidente que si la oralidad tiene sentido en la practica y aducción concentrada de las pruebas, no se aviene con la razón común y traspasa el límite dispuesto por el artículo 250 de la Carta Política, que el legislador haya dispuesto en la Ley 906 de 2004 la celebración de audiencias orales para sustentar el recurso de casación o el de apelación, cuando allí no hay oportunidad de practicar o aducir pruebas, sino para escuchar los argumentos de impugnantes y no recurrentes, los cuales bien pueden estar contenidos en un escrito, sin que por ello se afecte la estructura medular del sistema acusatorio”.
Observa además que “el aparte demandado limita indebidamente y de manera irrazonable el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pues obliga a los sujetos procesales en trámites adelantados fuera de la sede de la Corte Suprema de Justicia asumir los costos de traslado de su abogado para sustentar el recurso, cuando ya obra en el expediente la respectiva demanda”.
Por lo anterior estima pertinente “declarar inexequible el aparte normativo demandado, pues desborda el precepto constitucional suficientemente claro al señalar que la oralidad es propia del juicio, no de las otras fases y tanto menos del trámite extraordinario de casación ulterior a la clausura de las instancias”. Solicita además “por unidad de materia y por las mismas razones, es necesario también declarar inexequible los apartes que se ocupan de la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra autos (inciso 1 del artículo 178) y sentencias (inciso 2 del artículo 179)”.
V.CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 4799 del 2 de agosto de 2009, solicita a la Corte se declare inhibida de pronunciarse frente a los cargos contra los apartes demandados de los artículos 184 y 445 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustancial de la demanda y declarar inexequible el numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2004. A continuación se resumen las razones de su solicitud. Considera el Ministerio Público en relación con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que “el ciudadano no consiguió construir un cargo de inconstitucionalidad, por cuanto las razones expresadas fueron impertinentes para que procediera un análisis de fondo sobre el mismo”. De igual manera se
pronunció respecto del artículo 445 de la Ley 906 de 2004, en cuanto “no acusa la vulneración de la Constitución sino razones de conveniencia, capricho o deseo que no encuentran cobijo en el control abstracto de constitucionalidad”. En consecuencia “dada la falta de pertinencia, certeza y suficiencia de las acusaciones contra los artículos 184 inciso final y 445 de la Ley 906, el Ministerio Público considera que el demandante no consiguió trabar los cargos, situación que acarrea la declaración de inepta demanda y la consecuente inhibición por parte del alto tribunal constitucional”.
En cuanto al artículo 230 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, solicita el Ministerio Público se declare inexequible, y arguye lo siguiente:
“De la regla jurisprudencial señalada se deriva que las diligencias de
registro y allanamiento requieren orden judicial para su práctica, que excepcionalmente al Fiscal le corresponde emitir la orden en casos concretos, y que la salvedad a esa orden judicial es la flagrancia. Ahora bien, el supuesto que es sometido a estudio, la ausencia de orden judicial que se convalida con el consentimiento libre y expreso del propietario, tenedor o interesado, para que sea la Policía Judicial quien discrecionalmente adelante un registro y allanamiento de domicilio, no se ubica dentro de las causales que constitucionalmente dan lugar a la justificación de la actuación sin orden judicial”. Continua su explicación: “En este caso, en efecto el legislador consagró una excepción a la
excepción al principio de reserva judicial mediante orden escrita por el competente en la práctica de diligencias de carácter penal, holgura que claramente desborda los límites impuestos a las autoridades en aquellas actuaciones que restringen derechos fundamentales como en este caso sucede con el de intimidad y la inviolabilidad de domicilio”.
Concluye: ”La posibilidad de que los ciudadanos puedan ser abordados en su propio domicilio directamente por la Policía Judicial para que, en el mismo acto y bajo la intimidación que el mismo operativo produce, otorgue libre y expresamente su consentimiento, plantea situaciones en las que fácilmente y, pese a las cautelas tomadas por el legislador, se abra una larga compuerta que permita que las autoridades de Policía Judicial se tomen amplias licencias en la interferencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que por lo demás puede conllevar a que bajo resguardo legal pueda incurrirse en abuso de autoridad”.
VI.CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 Superior, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia.
2. Cuestión previa: ineptitud sustantiva de algunos de los cargos planteados en la demanda Para el Procurador General de la Nación y para el interviniente del Ministerio del Interior y de Justicia, dos de los cargos planteados por el demandante no cumplen con los requisitos necesarios para provocar un pronunciamiento de fondo. En efecto, en relación con los cargos cont ra las expresiones “se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir, ” contenida en el inciso final del artículo 184, y “ para anunciar el sentido del fallo”, contenida en el artículo
445 de la Ley 906 de 2004, tanto el Procurador como el interviniente del Ministerio resaltan que el demandante hace una interpretación amañada del alcance del artículo 250 de la Carta, sin exponer razones constitucionalmente relevantes para examinar si tales apartes son o no exequibles. La Corte ha señalado de manera reiterada que el ejercicio de la competencia rogada que tiene para asegurar “la integridad y supremacía de la Constitución” en los estrictos términos del numeral 4 del artículo 241 CP,[1] depende de que los ciudadanos efectivamente presenten una demanda que le permita a la Corte ejercer su función como guardiana de la Constitución y contrastar la norma legal con el precepto constitucional supuestamente vulnerado y hacer un pronunciamiento de fondo frente a un cargo cierto, claro, específico, pertinente y suficiente. Dado el carácter popular que la Constitución misma le atribuye a la acción pública de inexequibilidad, la demanda debe ser analizada a la luz del principio pro actione. Sin embargo, en ella deben concurrir unas condiciones mínimas que permitan guiar la labor del juez constitucional y orientar, asimismo, el debate de los intervinientes en el proceso que pretende instarse. El Decreto 2067 de 1991, en su artículo 2º prescribe que la demanda debe contener: (i) el señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicación oficial; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales infringidas; (iii) las razones que sustentan la acusación, esto es, el por qué se estima que se violan los textos constitucionales; (iv) si se acusa quebrantamiento del debido trámite legislativo, entonces debe señalarse cuál es el trámite que debió haberse observado, y ; (v) la razón por la cual la Corte es competente. No obstante, no es suficiente la observancia formal de esos requisitos. Además de las exigencias formales, es importante determinar el objeto de la demanda, la razón por la cual la Corte es competente para conocer de ella, y el concepto de la violación. El concepto de la violación se formula debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas -lo cual implica señalar aquellos elementos materiales que se estiman violados-; (iii) y se expresan las razones por las cuales los textos demandados violan la Constitución. Esas razones – según amplia y reiterada jurisprudencia de la Corte- deben ser razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.[2] En el asunto bajo estudio, en relación con los cargos contra la expresión “ se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir, ” contenida en el inciso
final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el demandante señala razones de inconveniencia frente al hecho de que el legislador haya extendido la oralidad a la sustanciación del recurso extraordinario de casación, pues a su juicio, la oralidad solo tiene sentido en la etapa del juicio. Tal señalamiento, no contiene una exposición de razones ciertas, suficientes y pertinentes desde el punto de vista constitucional que permitan comprender por qué el demandante considera que la oralidad en esta etapa sería contraria a la Carta. En esa medida no existe un cargo susceptible de análisis por parte de la Corte.
Por su parte, en cuanto a la expresión “ para anunciar el sentido del fallo”, contenida en el artículo 445 de la Ley 906 de 2004, el demandante considera que es contraria al Acto Legislativo 03 de 2002, porque le asignó al juez la función de anunciar el sentido del fallo y, según su comprensión, en el sistema penal acusatorio tal función sólo corresponde al jurado en las causas criminales. Sin embargo, ni del artículo 116 de la Carta, ni del texto de la norma acusada surge la interpretación que hace el demandante. Tampoco resulta claro en qué consiste el cuestionamiento constitucional. No existen, por lo tanto, razones ciertas ni suficientes que permitan un análisis del cargo planteado por el demandante y en esa medida el cargo es inepto. Por lo anterior, la Corte Constitucional se inhibirá de pronunciarse de fondo frente a los cargos contra las expresiones “se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir,” contenida en el inciso final del artículo 184, y “ para anunciar el sentido del fallo ”, contenida en el artículo 445 de la Ley 906 de
2004.
3. El problema jurídico En el presente caso, corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el principio de la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad, permitirle a la policía judicial allanar y registrar un domicilio sin orden de autoridad judicial competente, cuando medie el consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento?
Con el fin de resolver el anterior problema jurídico, la Corte recordará brevemente la línea jurisprudencial sobre la inviolabilidad del domicilio, la necesidad de orden judicial previa – como regla general - para adopción de medidas de investigación que impliquen afectación de derechos fundamentales y el control posterior que debe ejercer el juez de control de
garantías cuando se adelanten registros y allanamientos, y con base en ese marco juzgará la norma cuestionada.
4. La protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Límites constitucionales a la potestad de configuración del legislador en materia de inviolabilidad del domicilio y la exigencia de respeto del principio de proporcionalidad 4.1. De conformidad con el artículo 28 Superior “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, (…) ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley .”
Sobre este derecho la Corte ha señalado que “goza de protección del Estado y que, al mismo tiempo, hace parte del núcleo esencial de los derechos a la intimidad personal y familiar (artículo 15), a la libertad y seguridad individual y la propiedad de las personas (artículo 58 de la Constitución). ”[3] En esa
medida, se ha señalado que la protección del domicilio comprende la protección de “además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. ”[4] Esta garantía constitucional tiene por objeto “ proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona ,”[5] pero “tiene un carácter relativo y (…) por consiguiente, puede ser limitado en razón de proteger otros derechos y valores con gran relevancia constitucional .”
También ha señalado esta Corporación que la regulación de este derecho está sometido a una estricta reserva legal, como quiera que además de las excepciones expresamente consagradas en los artículos 32[6] y 250[7] de la Carta, solo el legislador tiene la competencia para determinar expresamente los motivos que facultan la realización de allanamientos y registros a un domicilio”.[8]
De conformidad con el artículo 28 de la Constitución, por regla general, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley.[9] El cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Como excepciones a este régimen general que exige una orden judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno, la Carta establece expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que permite el ingreso “ de los agentes de la autoridad ” al domicilio donde se refugia el delincuente sorprendido en
flagrancia; y (ii) en el artículo 250, numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control posterior por parte del juez de control de garantías. Fuera de estas dos excepciones, el artículo 28 de la Carta ha autorizado al legislador a establecer otros motivos por los cuales se podría ingresar a domicilio ajeno. Sobre este tipo de medidas, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre su exequibilidad. Así en la sentencia C-041 de 1994,[10] la Corte Constitucional declaró ajustadas a la Carta varias disposiciones del Código del Menor que autorizaban a los defensores y comisarios de familia a realizar allanamientos para rescatar menores que se encontraran en situaciones de peligro extremo.[11] En dicha sentencia, la Corte efectuó un análisis cuidadoso de la colisión de derechos y de las condiciones en las cuales el rescate como medida preventiva de protección no requiere de la intervención previa de autoridad judicial y señaló que era “la actualidad e inminencia de un daño considerable que puede afectar la vida o la integridad física del menor ” la que excusa ba la presencia del juez en
la diligencia de allanamiento y autorizaba a los comisarios de familia realizar allanamientos con fines de rescate, cuando se hubiera establecido sumariamente la situación de grave peligro que afronta el menor.
En la sentencia C-657 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos del Código de Procedimiento Penal[12] que regulaban los requisitos para la realización del allanamiento sin orden judicial escrita y los allanamientos especiales a lugares amparados por inmunidad diplomática. En esa sentencia la Corte puntualizó que los requisitos exigidos a las autoridades para el registro del domicilio son tres: la existencia de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el respeto a las formalidades legales y un motivo previamente definido en la ley. “De estos requisitos, (…) se desprenden las siguientes consecuencias: el respeto al debido proceso que debe presidir la expedición de una orden de allanamiento y su práctica, la reserva legal pues sólo la ley puede establecer los eventos en los cuales es posible el registro del domicilio y por último, una reserva judicial ya que una orden
de
esta
naturaleza
proviene,
según
el
nuevo
ordenamiento
constitucional, exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el ámbito penal, esas autoridades son la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el Senado cuando ejerce las funciones de juzgamiento ”.
En 1999, en la sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero la Corte declaró exequible una norma del Estatuto Tributario[13] que autorizaba a la DIAN a ordenar el registro de establecimientos comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas fueran alteradas, ocultadas o destruidas. La Corte concluyó que, si bien es cierto, esos lugares hacían parte del domicilio de la persona jurídica, el derecho a la inviolabilidad del domicilio puede ser limitado para alcanzar una finalidad constitucional importante, en este caso “la motivación del acto administrativo que autoriza la diligencia debe justificar suficientemente las razones que conducen a tomar la decisión del registro y debe precisar igualmente su ámbito material, el cual debe estar directamente vi nculado al objeto de la investigación tributaria. (…) Por consiguiente, debe entenderse que la facultad de la DIAN para registrar las oficinas del contribuyente impone el deber de abstención de la
administración frente a los datos irrelevantes o impertinentes a la investigación fiscal ”.[14]
En la sentencia C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional declaró exequible una norma del Código Nacional de Policía que autorizaba a “la policía” a penetrar en los domicilios ajenos sin
mandamiento escrito de autoridad judicial y sin el permiso del morador del domicilio, en situaciones de “imperiosa necesidad ”.[15] “Las situaciones en los que se autoriza el allanamiento por “imperiosa necesidad”, (…) muestra la excepcionalidad de la medida y la condiciona a situaciones extremas de inexcusable intervención policiva. De hecho, el significado usua l [16] de la expresión muestra que las autoridades de policía solamente están autorizadas a aplicar la norma demandada en casos límite, esto es, en situaciones extremas que requieren la intervención urgente y obligatoria de aquellas autoridades para preservar los derechos o intereses que se encuentran en grave riesgo de afectarse .”
En la sentencia C-519 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte declaró inexequible el numeral 4° del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, que establecía como excepción al requisito de orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento, el que este fuera realizado de manera concomitante o sucedánea de la captura.[17] En dicha sentencia, la Corte Constitucional señaló que “ autorizar la ley a la Policía Judicial para practicar registros o allanamientos previos, concomitantes o con posterioridad [18] a la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado, sin la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación, permite una injerencia indebida de quienes integran la policía judicial en la esfera jurídica privada de los habitantes del país, pues pueden ser sorprendidos con un registro y allanamiento de su domicilio, decidido no por la Fiscalía General de la Nación, ni por el juez de garantías, sino con amplitud para interpretar su procedencia pretextando que se realiza con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado, lo que hace nugatoria la garantía constitucional ”.[19]
En la sentencia C-256 de 2008 (M.P: Manuel José Cepeda Espinosa), al juzgar una norma de la Ley de la Infancia y la Adolescencia que permitía el allanamiento con fines de rescate, la Corte hace un recuento jurisprudencial de las excepciones al allanamiento con orden judicial y resaltó que “los requisitos para que estos allanamientos administrativos sean constitucionales son de diverso orden, pero usualmente versan sobre (i) la existencia de un peligro inminente y grave; (ii) que amenaza la vida, la integridad, la seguridad o la salubridad de las personas; y (iii) la existencia de elementos en la regulación demandada que circunscriben el margen decisorio de la autoridad administrativa y permiten un control posterior efectivo ante una autoridad judicial en caso de presentarse excesos o arbitrariedades . Estos requisitos no han sido exigidos cuando se trata de ingresar a (i) lugares abiertos al público, o (ii) cuando el morador del domicilio autoriza el ingreso de las autoridades administrativas. En cambio, se han declarado incompatibles con la Carta allanamientos administrativos cuya finalidad es la búsqueda de evidencia física para efectos penales, en donde ha desaparecido el elemento de flagrancia, como en el caso del registro o allanamiento concomitante o sucedáneo a la captura del imputado, indiciado, acusado o condenado ”. En
esa misma sentencia se hizo un recuento de las excepciones al régimen general de protección al derecho de inviolabilidad del domicilio con orden judicial previa, que facultaban a las autoridades administrativas realizar allanamientos compatibles con la Carta Política.[20].[21] Más recientemente, en la sentencia C-131 de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte declaró exequible la expresión “la orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar,” contenida en el artículo 222 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo14 de la 1142 de 2007, por considerar que la exigencia de que la orden de allanamiento determine los lugares que van a ser objeto de registro era compatible con la protección constitucional del domicilio. Dijo entonces la Corte: De ese modo, no se conculca el respeto exigido a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 28 de la Constitución, toda
vez que en la orden de registro o allanamiento el Fiscal deberá determinar los lugares donde será efectiva la medida y de no poder hacerlo la descripción exacta de aquéllos. A su vez, se guarda la reserva judicial que debe existir para esa clase de irrupción en los bienes sujetos a esa clase de medida, pues acorde con la norma constitucional debe mediar mandamiento escrito de autoridad competente, en este caso la Fiscalía, con las formalidades legales ya señaladas y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva legal, art. 220 L. 906 de 2004). Por ende se salvaguarda la inviolabilidad del domicilio, la mayor preocupación de los ponentes de la propuesta en la Cámara de Representantes que abogaban por esa garantía, pues se evitan las eventuales arbitrariedades en que pudiera incurrir la autoridad. 4.2. La Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador al establecer restricciones a la libertad individual, es una competencia limitada y ha de ser ejercida conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que tales limitaciones no resulten arbitrarias. arbitrarias.[22] Dado que el ejercicio de esta potestad de configuración puede incidir en el goce de derechos constitucionales, la Corte ha dicho que las limitaciones deben ser adecuadas para lograr el fin perseguido, deben ser además necesarias, en el sentido de que no exista un medio menos gravoso en términos de afectación de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y, por último, deben ser “ proporcionales proporcionales stricto sensu” sensu”,[23] esto es, que no se afecten excesivamente valores y principios que tengan un mayor peso que el fin constitucional que se pretende alcanzar. “En relación con el juicio de propo rcionalidad que el juez constitucional constitucional debe adelantar adelantar sobre este tipo de disposiciones disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la
limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad. Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del jui cio jui cio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional’ .[24] ” ”. [25]
5. La autorización del morador del domicilio como excepción al requisito de orden escrita de la Fiscalía para la realización de un allanamiento es constitucional. Necesidad de control posterior por parte del juez de control de garantías 5.1. Según lo que establece el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución corresponde directamente a la Fiscalía la potestad de “ adelantar registros, allanamientos,
incautaciones
e
interceptación
de
comunicaciones”,
actuaciones éstas sometidas al examen posterior por parte del juez de control de garantías, a más tardar dentro de la 36 horas siguientes, a efecto de que se realice un control amplio e integral de esas diligencias. diligencias.[26] De tal previsión constitucional surge con claridad que fue voluntad del Constituyente facultar directamente a la Fiscalía para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, como regla general, sometidos al control posterior del juez de control de garantías y disponer que en todos los demás eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, tales medidas deben estar sometidas a un control previo por parte del juez de control de garantías. garantías.[27] Ahora bien, de conformidad con el artículo 28 de la Constitución, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para allanar y registrar un domicilio: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de un motivo
previamente definido en la ley. “Para “ Para la Corte[28] Corte [28] , el respeto a las formalidades formalidades legales y la existencia de un motivo previamente previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedición de una orden de allanamiento o de privación de la libertad, como en su ejecución, se observe el debido proceso, consagrado como principio en el artículo 29 superior. La existencia de un motivo previamente definido hace alusión al principio universal universal de legalidad, legalidad, es decir, decir, que sólo sólo la ley puede puede definir, definir, y ha de hacerlo con antelación, las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible ameriten ameriten la privación privación de la libertad de una persona. persona. Igualmente, Igualmente, sólo la ley establecerá los casos en los cuáles puede una autoridad judicial ordenar un registro domiciliario. La Constitución determinó entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley .” .”[29]
5.2. En ejercicio de la potestad de configuración en materia penal, el legislador estableció una serie de excepciones a la formalidad de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación como condición previa a la realización del allanamiento. Tales circunstancias han sido reguladas en el artículo 230 de la Ley 906 de 2004 y dentro de ellas se encuentra la que prevé la autorización expresa del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realización. Según lo que establece el numeral 1 del artículo 230 cuestionado, no se requiere la orden escrita de la Fiscalía para proceder al allanamiento cuando el propietario, tenedor del bien objeto del registro o quien pueda verse afectado por la diligencia, autoriza expresamente su realización. Dado que la figura del allanamiento con ocasión de una investigación penal, supone que una autoridad pública penetra a lugares que gozan de protección jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de lograr, entre otras cosas, la captura de una persona que se ha ocultado, decomisar una cosa, registrar un bien, obtener pruebas, controlar una perturbación, o socorrer a una persona que se encuentre en peligro, tal circunstancia ha hecho que para que la
realización del allanamiento no se convierta en un acto arbitrario de las autoridades, este procedimiento haya sido rodeado de fuertes exigencias constitucionales: a) el mandamiento escrito de autoridad judicial competente que suple la falta de autorización del afectado por el allanamiento; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. En el asunto bajo estudio, el motivo previamente definido en la ley que justifica esta modalidad de allanamiento es la realización de una investigación penal. La formalidad específica exigida por la norma es que el consentimiento del propietario, o morador del domicilio o de la persona afectada con el allanamiento sea dado libremente, razón por la cual no se considera suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado. En esta medida, no resulta irrazonable ni desproporcionado que cuando la autorización para la realización del allanamiento provenga directamente del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realización, no se exija la orden escrita de la Fiscalía. Si quien se ve afectado con la diligencia autoriza su realización, se supera la sospecha de arbitrariedad que tendría un allanamiento realizado sin orden escrita y contra la voluntad del morador. La autorización libre y expresa del titular de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido manifestado de manera libre y expresa. No obstante lo anterior, dado que la excepción planteada sólo lo es frente a la exigencia de una orden escrita de autoridad judicial, pero no frente al requisito del control judicial posterior que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Carta, el allanamiento excepcional previsto en el numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2003, debe someterse al examen del juez de control de garantías, quien valorará en cada caso si el consentimiento dado por el afectado por la diligencia de allanamiento fue libre y expreso, o si por el contrario fue fruto de un acto arbitrario o abusivo.
Por lo tanto, la Corte Constitucional declarará exequible por los cargos analizados en esta sentencia, el numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el allanamiento realizado en las circunstancias previstas en la norma, se debe someter en todo caso a control posterior del juez de control de garantías.
VII.DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE Primero.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo por ineptitud sustancial de la demanda contra las expresiones “se fijará fecha para la audiencia de sustentación que se celebrará dentro de los treinta (30) días siguientes, a la que podrán concurrir, ” contenida en el inciso final del artículo 184, y “ para anunciar el sentido del fallo ”, contenida en el artículo 445 de l a
Ley 906 de 2004. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, el numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que el allanamiento realizado en las circunstancias previstas en la norma, se debe someter en todo caso a control posterior del juez de control de garantías. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. NILSON PINILLA PINILLA Presidente MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado Impedimento aceptado.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General
[1] Ver entre muchas otras, las sentencias C-1052 de 2001 y C-717 de 2008 MP: Manuel José
Cepeda; C-128 de 2004, MP: Alfredo Beltrán Sierra; C-142 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett, C-143 de 1993; MP: José Gregorio Hernández; C-428 de 1996 MP. Carlos Gaviria Díaz. [2] Sentencia C-1052 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
Sentencia C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, SVP: Jaime Araujo Rentería en donde la Corte Constitucional declaró exequible una norma que autorizaba a la policía a penetrar domicilios sin mandamiento escrito en situaciones de peligro extremo. [3]
[4] Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentería.
Sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde la Corte declaró exequibles las disposiciones del Código del Menor que autorizaban a los defensores y comisarios de familia a realizar allanamientos para rescatar menores en situación de peligro extremo. [5]
[6] Constitución Política, Artículo 32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preced er requerimiento al morador”. “
[7]
Constitución Política, Artículo 250. “La Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fác ticas que indiquen la posible existencia del mismo. (…) En
ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. [Las expresiones tachadas en este numeral fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1092 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis, Salvamento y Aclaración de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentería, Aclaración de Voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo
Montealegre Lynett]”.
Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentería, en donde la Corte declaró INEXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 230 de la ley 906 de [8]
2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, que establecía como excepción al requisito de orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al
registro y allanamiento “4.
Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado .”
[9] Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentería
[10] C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, [11] Sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Las disposiciones declaradas
exequibles establecen lo siguiente: Decreto 2737 de 1989, Artículo 43. Cuando el Defensor de Familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de prestarle la protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan, ordenará, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá
negarse a prestarlo. ║ Parágrafo. Para los efectos de este artículo se entiende por peligro grave, toda situación en la que se encuentre comprometida la vida o la integridad personal del menor. ║ Artículo 44. Antes de proceder al allanamiento y registro del sitio donde se encuentra el menor, el Defensor de Familia deberá dar lectura del auto que ordena la diligencia, a quien se encuentre en el inmueble. Si los ocupantes al enterarse del contenido del auto, entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que originaron
la medida, el Defensor de Familia suspenderá la práctica del allanamiento. ║ Artículo 45.
Si el Defensor de Familia no encontrare persona alguna en el inmueble para comunicarle el allanamiento, procederá a practicarlo. ║ Artículo 46. En la diligencia de allanamiento y registro prevista en los artículos anteriores, deben evitarse las inspecciones inútiles y el daño innecesario a las cosas; en ningún caso se podrá molestar a los habitantes del inmueble con acciones distintas a las estrictamente necesarias para cumplir su objetivo,
cual es la protección inmediata del menor. ║ Artículo 47. Durante la diligencia de allanamiento y registro se levantará un acta en la que conste: ║ 1. Si se surtió la comunicación del auto que la ordenó. ║ 2. La identidad de las personas que ocupaban el inmueble. ║ 3. Las circunstancias en que se encontró el menor y los motivos que fueron aducidos para explicar dichas circunstancias. ║ 4. Los demás hechos que el Defensor considere r elevantes. ║ 5. Las medidas provisionales de protección adoptadas. [12] Sentencia C-657 de 1996, MP: Fabio Morón Díaz. Las disposiciones declaradas exequibles
establecen: Decreto 2700 de 1991, Artículo 343. Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro. ║ La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificación. ║ Artículo 344. Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho. ║ Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los allanamientos. ║ Artículo 345. Allanamientos especiales. Para el allanamiento y registro de las casas y naves, que conforme al derecho internacional gozan de inmunidad diplomática, el funcionario pedirá su venia al respectivo agente diplomático, mediante oficio en el cual rogará que conteste dentro de las veinticuatro horas siguientes. Este oficio será remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. ║ En caso de registro de residencia u oficinas de los cónsules se dará aviso al cónsul respectivo y en su defecto a la persona a cuyo cargo estuviere el inmueble objeto de registro.
[13] Ley 383 de 1997. “ Artículo 2º. Adiciónase al Estatuto Tributario con el siguiente artículo:
║
Artículo 779-1.- Facultades de registro. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá ordenar mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.
║ En desarrollo de las facultades establecidas en el
inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento.
║ Para tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo
requerimiento de los funcionarios fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta.
║
Parágrafo 1º. La
competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente artículo, corresponde al Administrador del Impuestos de Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable.
║
Parágrafo 2.- La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo, será
notificado (sic) en el momento de practicarse la diligencia a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.”
[14] Sentencia C-505 de 1999, MP: Alejandro Martínez Caballero. [15] Sentencia C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, SVP: Jaime Araujo Rentería. La
norma en cuestión es el artículo 83 del Decreto 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre Policía, que establece lo siguiente: Artículo 83. “La policía podr á penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad: alguna manera pida auxilio;
║
║ 1. Para socorrer a alguien que de
2. Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar
inundación o conjurar cualquier otra situación similar de peligro;
║
3. Para dar caza a animal
║ 4. Para proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas; ║ rabioso o feroz;
5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos.” SPV: Jaime Araujo Rentería quien consideró que “la Constitución Nacional no excepciona de la orden judicial ni a la privación de la libertad, ni a la práctica de registros y allanamientos contra la voluntad del morador de un domicilio.”
[16]
De acuerdo con la Real Academia Española, imperioso es lo “que conlleva fuerza o
exigencia” y necesidad, en su primera acepción es el “impulso irresistible que hace que las causas obren infaliblemente en cierto sentido”; en su segunda acepción “todo aquello a lo cual es imposible sustrae rse, faltar o resistirse”. Diccionario Esencial de la Real Academia Española. Editorial Espasa. Madrid. 1997. Páginas 609 y 761, respectivamente.
Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentería, en donde la Corte declaró INEXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 230 de la ley 906 de [17]
2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, que establecía como
excepción al requisito de orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al
registro y allanamiento “4.
Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado .”
Nótese que el numeral 4° objeto de la demanda, no indica que, en lo pertinente, el registro y allanamiento se lleven a cabo para lograr la captura del requerido, sino “ con ocasión de” (se resalta en negrilla). [18]
[19] C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, Aclaración de Voto: Jaime Araujo Rentería. [20] (1) Excepciones constitucionales expresas: (a) Para capturar al delincuente que al ser
sorprendido en flagrancia se refugia en domicilio propio (artículo 32 CP); (b) Para capturar al delincuente que al ser sorprendido en flagrancia huye y se refugia en domicilio ajeno, para lo cual se debe haber requerido previamente al morador (artículo 32 CP); (c) El allanamiento ordenado y practicado por los fiscales, de conformidad con lo que establece el artículo 250, numeral 3. (2) Excepciones de origen legal - allanamientos administrativos, practicados por la autoridad señalada en la ley y respetando los requisitos previstos en la misma: a) Para inspeccionar lugares abiertos al público (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82); b) Para cumplir funciones de prevención y vigilancia en actividades sometidas a la inspección, vigilancia e intervención del Estado, “ por razones de interés general”, “cuando la ley haya habili tado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal c)”; como por ejemplo por motivos de
salubridad pública; d) Para “capturar a quien se le haya impuesto (…) pena privativa de la libertad (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal a)”; e) "Para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo contagioso" en desarrollo del principio de solidaridad social y de la protección a la
vida e integridad personal de los asociados (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal b); f) Para obtener pruebas “sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal d)”; e) Para indagar sobre “maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal e)”; g) Para “ practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal f)”; h) Para “examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad (Decreto 1355 de 1970, Artículo 82, literal g)”. i) Por razones del servicio - previa
autorización del dueño o cuidador del predio rústico cercado (Decreto 1355 de 1970, Artículo 84); j) Para rescatar menores que se encuentren en situaciones de peligro extremo para su vida e integridad personal, siguiendo el procedimiento previsto en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989, Artículo 43). k) En establecimientos comerciales e industriales de empresas para impedir que las pruebas de infracciones tributarias fueran alteradas, ocultadas o destruidas como desarrollo legal contenido en el Estatuto Tributario (Ley 383 de 1997, artículo 2); l) En situaciones de “imperiosa necesidad ” reguladas en el Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83): (i) “Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio ” situación en la que se entiende que hay un consentimiento tácito para el ingreso (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83,
numeral 1); (ii) “Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación o conjurar cualquier otra situación similar de peligro” por tratarse de una situación de peligro objetivo
(Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral 2); (iii) “Para dar caza a animal rabioso o feroz”, por tratarse de una situación de peligro objetivo (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral 3; (iv) “Para proteger los bienes a personas ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas personas” (Decreto 1355 de 1970,
Artículo 83, numeral 4). y (v) “Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de éstos” (Decreto 1355 de 1970, Artículo 83, numeral 5).
Sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta ocasión se trataba de constatar el supuesto estado de abandono en que se encontraba un niño con este fin se realizó una diligencia de allanamiento a su lugar de residencia. La Sala de Revisión N° 8 señaló al respecto: “(…) la diligencia de allanamiento y rescate no podía haber sido decretada por cuanto no se contaba con el material probatorio necesario para ello. En efecto, los informes de policía judicial no son prueba, con lo cual se precisaba de mayores elementos de juicio para decretar la medida. [21]
Ver entre otras, las sentencias C-1404 de 2000. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis, SV: Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Martha Victoria Sáchica y Alejandro Martínez Caballero; AV: Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo; C-173 y C-551 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, SPV: Jaime Araujo Rentería y C-592 de 1998 MP. Fabio Morón Díaz, SV: Alejandro Martínez Caballero, en donde la Corte señaló :“el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de [22]
culpabilidad, entre otros.”
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-309 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero, AV:
Vladimiro Naranjo Mesa, AV: Hernando Herrera Vergara. Sobre el juicio de proporcionalidad strictu sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa que "Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional." Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre este tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-309 de 1997, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, AV: Hernando Herrera Vergara, C-068 de 1999, SV: Vladimiro [24]
Naranjo Mesa, SV: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV: Carlos Gaviria Díaz; C-741 de 1999, APV: Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo; C-110 de 2000, C-371 de 2000, AV: Vladimiro Naranjo Mesa, SPV: Alejandro Martínez Caballero, SV: Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV: Álvaro Tafur Galvis y C-093 de 2001. [25] Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. [26] Sentencia C-1092 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis, Salvamento y Aclaración de Voto
del Magistrado: Jaime Araujo Rentería, Aclaración de Voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett. En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “al solo efecto de determinar su validez” del numeral 2° del artículo 250, destacando el carácter amplio e integral del control de legalidad. [27] C-336 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño, SV: Jaime Araujo Rentería. [28] Sentencia C-024 de enero 27 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [29] C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, Aclaración de Voto: Jaime Araujo Rentería.
Sentencia No. C-024/94 POLICIA JUDICIAL-Concepto /POLICIA JUDICIAL-Funciones La noción de Policía Judicial es el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La concepción moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces. Si bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados.
PODER DE POLICIA-Límites /ABUSO DE AUTORIDAD
En un Estado social de derecho, el uso del poder de policía -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía. El ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa.
DOMICILIO-Definición /DOMICILIO-Inviolabilidad La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad. La Constitución estableció entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no 2
pueden ser limitados sino por la ley. En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el alcance del artículo 28 Transitorio de la Constitución, pues éste no sólo faculta a las autoridades de policía en forma temporal para proceder a la privación de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de domicilio podrán seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo.
PRIVACION DE LA LIBERTAD -Autoridad competente
El artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, esta facultad está restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Ju sticia, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar-, a los Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces éstas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir órdenes de allanamiento o de privación de la libertad.
ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL/FLAGRANCIA La única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la autorización judicial.
DETENCION PREVENTIVA-Alcance
Como la Constitución de 1991 consagró como regla general la reserva judicial en materia de privación de la libertad, es necesario que la Corte establezca criterios que precisen los alcances de la detención preventiva consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que
es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para 3
el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
DETENCION PREVENTIVA-Motivos fundados
Los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado.
DETENCION PREVENTIVA-Necesariedad
La detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial.
DETENCION PREVENTIVA-Finalidad
La detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.
DETENCION PREVENTIVA-Límite temporal
La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. 4
DETENCION PREVENTIVA/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona.
HABEAS CORPUS Se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus.
PRIVACION DE LA LIBERTAD POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA/NORMA TRANSITORIA/ALLANAMIENTO DE DOMICILIO/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA Frente a la nueva Constitución Política, concluye la Corte que ninguna autoridad administrativa podrá imponer pena de privación de la libertad, excepción hecha de la situación temporal prevista en el artículo 28 Transitorio de la Constitución. La Constitución Política de Colombia es celosa en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artículo 28 establezca como condición esencial para que a una persona se le prive de su libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa observancia de las demás exigencias que allí mismo se señalan. La Corte Constitucional procederá en cada caso a declarar la constitucionalidad de las normas acusadas que atribuyan a las autoridades de policía la facultad de privar de la libertad a las personas e imponer penas de arresto; pero se trata de una constitucionalidad condicionada puesto que ella se fundamenta en el artículo 28 transitorio, por lo cual sólo opera hasta tanto el legislativo expida la ley que le confiera por vía definitiva a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionados actualmente con pena de arresto. 5
PRIVACION DE LA LIBERTAD -Causales fijadas en reglamento de policía La Constitución establece una estricta reserva legal en materia de libertad personal, por lo cual un mandamiento de captura sólo puede fundarse en motivos previamente definidos en la ley en sentido formal y no en una norma administrativa aun cuando ésta sea general. No pueden entonces las ordenanzas de las Asambleas ni los reglamentos de policía establecer causales de privación de la libertad, por cuanto ésta es una órbita privativa
del legislador.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD -Ineptitud sustantiva /SENTENCIA INHIBITORIA El actor no cumplió el requisito del artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991 que ordena al demandante precisar las razones por las cuales considera violada la disposición acusada. En tal aspecto hubo ineptitud sustancial de la demanda. En tales circunstancias, en virtud del artículo 241 de la Constitución, que consagra de manera expresa y limitativa las funciones de la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo, entender entonces que la norma no ha sido demandada y, no estándole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en este caso, se declarará inhibida al respecto.
COLABORACION CON LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA/TESTIGO-Aprehensión La obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de una investigación. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la administración de justicia, contrariando así la Carta, la policía podrá aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigación preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura declaración. En todo caso, el testigo no podrá ser retenido por más de doce (12) horas.
REGISTRO ADMINISTRATIVO CON FUNCION PREVENTIVA 6
Como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtención de pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de policía.
PREDIO RUSTICO/ALLANAMIENTO/SERVIDUMBRE DE TRANSITO La servidumbre de tránsito permite el paso de toda persona que requiera utilizar una determinada propiedad privada. Pero si su actuar va más allá del simple uso del predio para el tránsito, como el registro o el allanamiento por la facilidad con que se ingresa, esto ya constituiría violación del domicilio por circunstancias no consagradas en la Constitución Política.
Luego una cosa es ingresar y otra es allanar. La primera se sigue por este artículo 84. La segunda por las normas pertinentes, de conformidad con el artículo 28 superior.
ORDEN PUBLICO/CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO El orden público es hoy en todos los países occidentales el ejemplo más claro de lo que hemos llamado un concepto jurídico indeterminado: no puede ser una facultad discrecional de la administración determinar a su arbitrio si existe o no perturbación del orden público, o amenaza de la misma, o incluir el más inicuo de los actos de la vida privada entre los actos contrarios al orden. Y por ello por razones muy simples: porque el criterium central que hemos utilizado para separar la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados, la unidad de solución justa, se cumple en el caso con fácil evidencia: una misma situación no puede ser a la vez conforme y contraria al orden.
REF: Expediente N° D-350. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 56 (parcial), 57 (parcial), 62 (parcial), 64, 70 (parcial), 71 (parcial), 78, 79, 81 (parcial), 82, 84, 102 (parcial), 105 (parcial) del Decreto Ley 1355 de 1970, y 7
los artículos 111 y 118 del Decreto Ley 522 de 1971. Actor: Alirio Uribe Muñoz. Magistrado Sustanciador: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Santa Fe de Bogotá, veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Aprobado por Acta Nº5 de la Sala Plena. La Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia integrada por su Presidente Hernando Herrera Vergara y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
I. ANTECEDENTES El Código Nacional de Policía, Decreto 1.355 de 19701 , parcialmente modificado por el Decreto 522 de 19712 , fue expedido por el Señor Decreto 1335 de agosto 4 de 1970, publicado en el Diario Oficial Nro. 33139 de septiembre 4 de 1970. 2 Decreto 522 de de marzo 27 de 1971, publicado en el Diario Oficial Nro. 33300 de abril 29 de 1971. 1
8
Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 16 de 1968. Contra algunos de los artículos de dicho Código fue presentada una demanda de inconstitucionalidad en la Corte Constitucional, por parte del ciudadano Alirio Uribe Muñoz, radicada con el No. D-350. El día 24 de junio fue repartido proceso por la Sala Plena al Magistrado Alejandro Martínez Caballero para su sustanciación. Surtidos los trámites constitucionales y legales, entra la Corporación a decidir por medio de esta sentencia. 1. Normas demandadas, normas vulneradas y concepto de violación. En este capítulo se considerarán las normas acusadas por el actor -en negrillas- y las razones que aduce para aseverar que se conculca la Constitución. 1.1. Artículo 56. Artículo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. El Actor estimó que el artículo anterior es contrario a derecho "por cuanto la orden no proviene de cualquier autoridad, sino de autoridad judicial", evento que no se presenta en la disposición antecitada. 1.2. Artículo 57. Artículo 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en reglamento de policía. La anterior norma, según el ciudadano Uribe Muñoz, viola la Carta "por cuanto las causales de privación de la libertad no pueden estar fijadas en reglamentos de policía, ya que por mandato constitucional sólo la ley puede establecer los eventos en los cuales por vía excepcional se limita o restringe la libertad de los ciudadanos". 1.3. Artículo 62. 9
Artículo 62. La policía está obligada a poner al capturado dentro de
la siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario
que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables. Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera hora hábil siguiente. Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura. El accionante consideró que el artículo 62 "es manifiestamente contrario al artículo 28 de la C.N. ... se debe tener en cuenta que en la Nueva Carta se eliminó la 'retención administrativa ' que plasmaba el artículo 28 de la Constitución derogada, que facultaba al gobierno para privar de la libertad a sus opositores políticos con una discrecionalidad autocrática". 1.4. Artículo 64. Artículo 64. Para la aprehensión del reo ausente, de condenado o de prófugo se tendrá como suficiente petición de captura el requerimiento público. El ciudadano Uribe Muñoz entendió que "es evidente que si las autoridades diferentes a la judicial y sólo en la medida que investiguen delitos pueden librar ordenes de captura, cosa diferente es el deber de informar a las autoridades para que éstas en virtud de orden judicial le den captura, pero no puede el 'requerimiento público' suplir una 'orden de autoridad judicial'." 1.5. Artículo 70. Artículo 70. En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza. 10
Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca más tarde, a los testigos se entregará la orden de comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado. Acerca del artículo 71, el actor afirmó que "viola la Constitución en su artículo 28 por cuanto autoriza a llevar los testigos por la fuerza, y también que se pueden capturar los testigos que no cumplan con una orden de comparendo". 1.6. Artículo 71.
Artículo 71. Con el sólo fin
de facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por autoridad competente, la policía previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al público. Esta operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales predeterminados. Las personas contra quienes no exista petición de captura deberán ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su identificación se dificulte, caso en el cual la captura podrá prolongarse hasta 12 horas. El impugnante consideró que la disposición antecitada "autoriza a la policía para practicar capturas momentáneas con la venia de los alcaldes en sitios públicos o abiertos al público, pudiendo prolongar esas capturas hasta por 12 horas... es violatorio del artículo 28 de la C.N." 1.7. Artículo 78. Artículo 78. La policía y demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La norma anterior conculca la Carta, según el actor, "por autorizar a la policía y a otros funcionarios indeterminados para ordenar registros 11
domiciliarios o allanamientos, facultándose a autoridades administrativas o de la rama ejecutiva del poder público para ordenar esos allanamientos". 1.8. Artículo 79. Artículo 79. El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia. El artículo 79, afirmó el actor, transgrede el Estatuto Superior porque "faculta a autoridades diferentes a la judicial y sin mandamiento escrito, y que si el morador se opone puede ser capturado". 19. Artículo 81. Artículo 81. Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 111. Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley penal y al ser perseguida por la policía se refugiare en su propio
domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo. Si se acoge a domicilio ajeno la policía podrá penetrar en él, haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este se opone, podrá ser capturado y conducido ante la autoridad competente para que se le inicie la investigación penal a que haya lugar. El ciudadano Uribe Muñoz sostuvo que el precepto antecitado viola la Constitución "en la medida de que autoriza a entrar en domicilio ajeno sin orden judicial y sin mandamiento escrito". 1.10. Artículo 82. Artículo 82. Los jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos: a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad; 12
b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso; c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública; d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento; e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u otros servicios públicos. f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía; g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad. El accionante adujo que "viola el artículo 28 de la C.N. por ordenar capturas y registro al domicilio sin autorización judicial". 1.11. Artículo 84. Artículo 84. Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en predio rústico cercado, la policía podrá hacerlo, pero procurará contar con la autorización del dueño o cuidandero del terreno. Esta norma también se acusa por los mismos motivos que las anteriores. 1.12. Artículo 102.
Artículo 102. Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en
sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin lícito. Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado personalmente ante la primera autoridad política del lugar. Tal comunicación debe ser suscrita por lo menos por tres personas. 13
Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará con 48 horas de anticipación. Cuando se trate de desfiles se indicará el recorrido prospectado. Inciso 4º Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las 24 horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podrá, por razones de orden público y mediante resolución motivada, modificar el recorrido del desfile, la fecha, el sitio y la hora de su realización. Si dentro de ese término no se hiciere observación por la respectiva autoridad, se entenderá cumplido el requisito exigido por la reunión o desfile. 1.13. Artículo 105. Artículo 105. La policía podrá impedir la realización de reuniones y desfiles públicos que no hayan sido enunciados con la debida anticipación. Igualmente podrá tomar la misma medida cuando la reunión o desfile no cumplan los objetivos señalados en el aviso. Acerca de los artículos 102 y 105, el actor consideró que "son manifiestamente inconstitucionales por restringir un derecho fundamental que por mandato constitucional no tiene limites, y que puede por vía de excepción ser limitado por una ley estatutaria donde se determine en forma expresa los casos en que hay lugar a restricciones". 1. 14 Fundamentos generales de la violación. El actor considera infringidas las siguientes normas constitucionales: el Preámbulo, la función de las autoridades de la República (art. 2º), la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5º), la libertad de opinión (art. 20), la libertad de locomoción y domicilio (art. 24), la libertad e inviolabilidad del domicilio (art. 28), los derechos de la persona aprehendida en flagrancia (art. 32) y el derecho de reunión (art. 37). Los siguientes son los fundamentos esgrimidos por el demandante para demostrar en cada caso la violación de dichos artículos: 14
a) Violación del derecho a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio: el ciudadano Uribe Muñoz sostiene que "en " en una democracia constitucional es inadmisible toda captura cuyo presupuesto no sea, según el caso, el mandamiento judicial o la situación de flagrancia. Nada justifica ni legitima el prendimiento de personas que ni se hallan en flagrante delito ni tienen en su contra una orden individualizada de aprehensión". Considera que con fundamento en el artículo 28 de la Constitución, no es cualquier autoridad la que puede ordenar una captura sino que solamente puede dictar órdenes de captura la autoridad judicial y, como la única autoridad judicial que conoce de los delitos y hechos punibles son los que administran justicia en lo penal, son solamente las autoridades judiciales en lo penal los competentes para ordenar la captura de un ciudadano, exceptuando los casos de flagrancia; en los demás casos las otras autoridades judiciales como los jueces civiles, laborales o magistrados de lo contencioso administrativo y demás tampoco serían competentes para librar órdenes de captura. Con la nueva Constitución son requisitos para privar de la libertad a una persona, o para practicar un registro de domicilio, los siguientes: a) La expedición de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente. b) La observancia de las formalidades legales. c) La existencia de un motivo previamente establecido en la ley. Manifiesta el demandante que en un informe presentado en 1991 por la Procuraduría General de la Nación, en lo referente a las desapariciones forzadas, dice: "CONDUCTA: privación arbitraria de libertad, en lugares clandestinos o carentes de control jurisdiccional, donde se busca ocultar el paradero de las víctimas. SUJETO ACTIVO: funcionarios públicos, generalmente agentes de seguridad del Estado, o por particulares que actúan con su anuencia o a su servicio. s ervicio. SUJETO PASIVO: Cualquier ciudadano en razón de su actividad política, social o profesional, o con el fin de atemorizar a terceras personas o a grupos bien definidos. Es importante hacer cumplir el mandato constitucional y las garantías establecidas en el artículo 28 de la Constitución, para evitar los abusos y desafueros que se venían cometiendo por parte de la policía con la venia 15
del alcalde o sin ella, además porque en el nuevo marco constitucional se le da gran relievancia a los derechos humanos, y estas facultades de policía que son manifiestamente inconstitucionales no le hacen bien a un Estado de Derecho; por el contrario estimulan la violación de los derechos humanos por los organismos de seguridad del Estado.
b) Fines esenciales del Estado. Los artículos demandados contrarían los fines esenciales consagrados en el artículo 2º de la Constitución que garantizan la efectividad de los principios, derechos y deberes, al igual que señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger a los nacionales en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. El actor en particular se refiere al derecho a la libertad frente a la detención por parte de las autoridades de policía. c) En relación con el artículo 5º de la Carta Fundamental, se viola porque las disposiciones del Código de Policía desconocen la primacía de los derechos inalienables de la persona, que en el caso de autos sería la libertad, la intimidad personal y familiar, la reunión y manifestación pública y pacífica. d) Frente al artículo 20 que consagra el derecho de reunión y de manifestación pacífica como medios para expresar de manera libre las ideas, pensamientos y opiniones, de informar y recibir informaciones, aunque no sean los mecanismos más idóneos sí constituyen para sectores débiles un medio eficaz de llegar a sectores sociales y de opinión con una tesis determinada, o para poner en conocimiento de la opinión pública o de las autoridades determinada situación o incluso dar a conocer propuestas para soluciones del mismo. La nueva Carta Constitucional en el artículo 37 establece dentro de los derechos fundamentales el de "reunirse y manifestarse pública y pacíficamente", y además faculta al legislador para que por medio de la ley establezca de manera "expresa" los casos en que pueda limitarse el ejercicio de ese derecho. e) Respecto al artículo 24, que garantiza el derecho de circular libremente por el territorio nacional, si bien este derecho tiene límite en el derecho ajeno a que se respete su privacidad o intimidad, no es igual frente a zonas públicas o vías públicas, las cuales todos tenemos derecho a usufructuar individualmente individualmente o en grupo. 16
f) Se viola el artículo 32 que autoriza no sólo a las autoridades sino también a los particulares para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia y con el deber de ponerlo a disposición del juez competente, e igualmente autoriza a penetrar en domicilio ajeno para su captura pero con la venia de su morador. Considera el actor que en las normas impugnadas rebasan el marco previsto en la Constitución, porque autoriza autoriza captura de personas por "sospechas" o sin ellas, al arbitrio de la autoridad. Lo mismo ocurre con el allanamiento del domicilio sin orden judicial. 2. De la intervención gubernamental.
2.1. Intervención del Ministerio de Defensa Nacional. El Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de Señor Ministro Rafael Pardo Rueda, interviene en el proceso de la referencia para defender la constitucionalidad constitucionalidad de las normas acusadas. Respecto del artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 considera el Ministro que "el hecho de que la norma señale el requisito de mandamiento escrito de autoridad competente para que una persona pueda ser privada de la libertad, guarda perfecta consonancia con el artículo 28 de la Constitución Política, ya que, la norma acusada no hace referencia específica a ningún tipo de autoridad, sino que la remite a la competente". Con relación al artículo 57 expresa que esta norma tampoco es contraria al mandato constitucional, porque los Reglamentos de Policía pueden perfectamente contener los mecanismos, o más bien, los medios de policía indispensables para el cumplimiento de las funciones que por competencia constitucional le corresponden a la Policía Nacional. El artículo 58 guarda perfecta armonía con el espíritu del artículo 28 de la Carta, pues debe entenderse que para que una persona sea aprehendida por la Policía y privada momentáneamente de su libertad, ha mediado la orden correspondiente expedida por la autoridad competente. Lo anterior lo refuerza el inciso 2º del precitado artículo 28, al establecer un término de 36 horas para que la Policía ponga a disposición de la autoridad competente a la persona detenida preventivamente. preventivamente. 17
El artículo 62 también es concordante con lo dispuesto por el artículo 28 y las razones expuestas sobre la constitucionalidad del artículo 58 son perfectamente aplicables a este artículo. Frente al artículo 64, expone el Ministro que las situaciones jurídicas que contempla la norma (reo ausente, condenado y prófugo), presuponen la orden de autoridad competente exigida por el artículo 28 de la Carta, siendo ilógico pretender la reiteración de ésta y por ello el requerimiento público no pasa de ser una comunicación o informe a la autoridad policiva para que ejecute esa orden. Es tan cierto lo anterior, que si el inciso 2º del artículo 28 de la Constitución Política permite que la persona detenida d etenida preventivamente pueda ser puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes a su aprehensión, con mayor razón, el mandato debe operar para aquellas personas que ya tienen su situación jurídica definida por la autoridad respectiva. De no ser así, la Fuerza Pública no podrá cumplir con el mandato constitucional de que tratan los artículos 2º y 218 de la Carta y la ciudadanía quedaría completamente desprotegida y a
merced de la delincuencia, ante hechos de notoriedad pública que ponen en peligro la estabilidad social. Sobre la constitucionalidad del artículo 71 expresó que de conformidad con el artículo 218 de la Constitución, la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, es decir, que su función es eminentemente preventiva. Por lo tanto, siempre se ha considerado que una de las formas más eficaces para evitar la consumación de hechos punibles, ha consistido en la retención momentánea de personas con el único fin de establecer su identificación y antecedentes. Los artículos 78 y 79 se refieren a la función de Policía Judicial de la Policía Nacional, por mandato del artículo 250, numeral 3º de la Carta Fundamental. Teniendo en cuenta que los artículos emanados aluden a mandamiento escrito de autoridad competente, las citadas disposiciones se ajustan perfectamente a lo previsto en el artículo 28 de la Constitución. En lo concerniente al artículo 81, modificado por el artículo 11 del Decreto 522 de 1971, éste se encuentra ajustado a la previsión consagrada en el artículo 32 de la Norma Superior, toda vez que da las pautas para la 18
aprehensión del delincuente inflagranti, en los mismos términos del artículo 32. El artículo 82 que faculta para practicar el allanamiento, según concepto del Ministro, es una disposición que va más allá de la protección de un derecho fundamental y se concentra en la defensa del bien general, pues las situaciones que se regulan en el artículo 82 constituyen casos extremos, en donde la no actuación de la Policía acarrearía el incumplimiento del artículo 2º y 218 de la Carta, en detrimento del bienestar del conglomerado social. En cuanto al artículo 84, éste debe ser analizado en concordancia con el artículo 218 de la Constitución, que le permite a la Policía Nacional, por razones del servicio, desarrollar la atribución prevista en la norma atacada, de tal suerte que no se configura violación de disposición constitucional alguna. Finalmente frente a los artículos 102 y 105 expresa que los artículos 24 y 37 de la Carta consagran dos derechos fundamentales cuya materialización la ley desarrolla y limita. El Código Nacional de Policía, contenido en los Decreto 1335 de 1970 y 522 de 1971, tienen jerarquía de ley de la República vigente hasta que el Congreso Nacional desarrolle la Constitución y dicte la ley estatutaria prevista en el literal a) del artículo
152 de la Carta Magna. En ese orden de ideas, la autoridad administrativa debe contar con mecanismos necesarios para que no se abuse del derecho fundamental de reunión en detrimento de los demás asociados. Con los anteriores argumentos el Ministro de Defensa Nacional considera que las normas acusadas no contravienen la Constitución Política, pues no contienen cosa distinta que mecanismos para hacer efectivos los derechos fundamentales, en aras de la convivencia pacífica, teniendo en cuenta la función eminentemente preventiva y persuasiva que por mandato constitucional corresponde ejercitar con eficacia a la Policía Nacional. Por las razones expuestas solicita a los Magistrados de la Corte Constitucional, declarar exequibles las normas impugnadas. 2.2. Intervención del Director General (E) de la Policía Nacional. 19
El Mayor General Octavio Vargas Silva manifiesta que comparte íntegramente el escrito presentado por el señor Ministro de Defensa Nacional en relación con las normas demandadas del Código Nacional de Policía que corresponden a los Decretos 1355 de 1970 y 522 de 1971. 2.3. Intervención del Ministerio de Gobierno. El Ministerio de Gobierno, por intermedio del doctor Misael Chávez Rey, apoderado de la Nación-Ministerio de Gobierno, obrando en representación del señor Ministro, conforme a la Resolución N° 3935 del 30 de julio de 1991, presentó escrito ante la Secretaría General de la Corporación a fin de justificar la constitucionalidad de las normas acusadas. - Artículo 56. Considera el apoderado que el demandante hace una interpretación literal, gramatical, sin relacionarla con el artículo 28 de la Constitución Política. El artículo en mención no distingue cuál es la autoridad competente para expedir el "mandamiento escrito", por lo que al concordar el artículo con el precitado artículo 28, la autoridad será la judicial y no otra, por lo que no se observa que exista inconstitucionalidad alguna. - Artículo 57. Es necesario aclarar igualmente que la norma no puede examinarse como un sólo texto. La captura es la excepción, pues cuando se fundamenta en Reglamento de Policía debe la autoridad resolver de inmediato la situación jurídica del aprehendido, bien aplicando medidas correctivas, bien concediendo la libertad condicional o bien dejando en libertad incondicional. - Artículo 58. La autoridad de policía sólo puede aprehender y privar a un ciudadano de su libertad (momentáneamente) siempre y cuando exista de por medio una orden de autoridad competente, que requiera su
comparecencia. Al igual de lo que sucede con el artículo 56, al expedirse la nueva Constitución, ha de entenderse que cuando estas normas hablan de autoridades competentes, estas serán las judiciales; por lo cual ante esta interpretación no es necesaria la declaratoria de inconstitucionalidad. - El artículo 62. No se trata en rigor de una captura o de una reducción a prisión, arresto o detención, sino más bien de una aprehensión para fines de servicio público. 20
- El artículo 64. El "requerimiento público" al que alude la disposición acusada no es una orden de captura. Es deber de las autoridades tener conocimiento de las órdenes de captura vigentes o no de los condenados, reos ausentes o prófugos; además que es deber de las autoridades judiciales el expedirlas y el cancelarlas dando el correspondiente aviso a las autoridades de policía. - Artículo 71. No se trata de capturas o arrestos, sino de retenciones momentáneas que tienen por objeto "facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por autoridad competente"; debe entenderse entonces que esta autoridad competente será la autoridad judicial en lo penal. - Artículo 78. De igual forma, el artículo debe concordarse con el 28 de la Constitución Política, y de esta forma debe entenderse que cuando la norma se refiere a autoridades competentes éstas serán las autoridades judiciales en lo penal y en ningún momento autoridades administrativas. - Artículo 79. Esta disposición en ningún momento está extendiendo la facultad de proferir providencias de allanamiento a autoridades administrativas; simplemente está consagrando un procedimiento y unos requisitos que deben tenerse en cuenta para practicar la diligencia de que trata el artículo 78 del Código Nacional de Policía, que consagra la facultad de ordenar allanamientos por autoridades competentes, entiéndase autoridades judiciales. Frente a la flagrancia, la Constitución en el artículo 32 permite penetrar en el domicilio en donde se haya refugiado el delincuente, que es una de las situaciones de cuasiflagrancia comúnmente aceptadas por la jurisprudencia y la doctrina. En este aspecto, el Código de Policía se encuentra ajustado enteramente al precepto constitucional; y en lo que se refiere a la captura y conducción ante la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta acción constituye un indicio grave en su contra que permite realizar este procedimiento. - Artículo 82. Con respecto al literal a) del citado artículo se debe anotar que la captura a la que se refiere se realiza porque un juez la ordenó; de ahí
que la norma disponga expresamente que es "para capturar a personas condenadas". Y con respecto a los demás numerales se debe recordar que la acción de la policía está limitada por el principio general de que el ejercicio de la libertad puede restringirse cuando se desarrolla en lugar público, abierto al público o de modo que trascienda lo privado. Estas 21
facultades en ningún momento son discrecionales, son todas regladas y, con el fin de asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; tienen un carácter preventivo más que punitivo. - Artículo 84. Es conforme con el artículo 28 de la Constitución, pues éste se refiere expresamente al domicilio y en el derecho policivo hay que entender domicilio como lugar de habitación, hogar, un lugar privado, por lo tanto es un sitio no abierto al público, y en ningún evento un predio rústico constituye un sitio de éstas características. Un predio rústico es un sitio completamente abierto, campestre, diferente del domicilio que consagra el artículo 28 de la Carta. - Artículo 102. No se está vulnerando el derecho de reunión consagrado en la Constitución Política. No se está prohibiendo o menoscabando este derecho; se está garantizando un control por parte de la autoridad política del lugar con el fin de buscar la paz pública de que trata el artículo 218 de la Constitución. - Artículo 105. Las leyes y el derecho están establecidos para que ante el incumplimiento de uno de sus preceptos se presente una sanción consistente en el castigo. En este caso, de no llenarse los requisitos se presentará la sanción, cual es el impedimento para realizar la reunión o desfile. En síntesis las normas examinadas se ajustan a la nueva Constitución entendiendo que ésta estableció unos nuevos fines para las autoridades de policía y de esta forma deben ser interpretados los preceptos del Código Nacional de Policía. Por las anteriores razones el apoderado del Ministro de Gobierno solicita a los Magistrados de la Corte Constitucional la exequibilidad de todas las normas examinadas. 3. Del concepto del Procurador General de la Nación. La vista fiscal solicitó a la Corte Constitucional, en su concepto de rigor, hacer los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar exequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355 de 1970: literal a) del artículo 56; tercer inciso del artículo 62; artículo 64, salvo la expresión "de reo ausente" que es inexequible; artículos 78 y 79; 22
segundo inciso del artículo 81; artículo 84; incisos 2º, 3º y 4º del artículo 102 e inciso 1º del artículo 105. 2. Declarar inexequibles las siguientes disposiciones del Decreto ley 1355 de 1970: artículo 57; artículo 58; inciso 2º del artículo 62; artículo 71 y artículo 82. Las razones que llevaron al Procurador General, se resumen de la siguiente manera: Precisa que antes de iniciar el estudio de fondo, encuentra la Procuraduría que algunas de las normas demandadas ya habían sido examinadas y declaradas acordes con la Carta de 1886 por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional. Pero como ya la ha reiterado la Corte Constitucional, no existe obstáculo para que con la entrada en vigencia de la nueva Carta dicha norma resulte inconstitucional, lo cual hace procedente un nuevo juicio, sin que pueda hablarse de cosa juzgada. Por lo tanto procede un nuevo juicio por la Corte Constitucional, amén de las restantes disposiciones demandadas, para determinar si respecto de ellas existe una inconstitucionalidad sobreviniente. 1. Derecho a la libertad individual. El artículo 28 del nuevo ordenamiento constitucional, al declarar en forma perentoria que "toda persona es libre", reconoce el derecho fundamental a la libertad individual. Seguidamente el texto constitucional en cita establece los requisitos que deben cumplirse por parte de las autoridades para detener o reducir a prisión o arresto. Tales requisitos son: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) el respeto a las formalidades legales y c) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. En relación con la existencia del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el Procurador cita la Sentencia T-490 del 13 de agosto de 1992 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, para concluir que frente al nuevo Estatuto Superior, es claro que ninguna autoridad administrativa podrá expedir mandamiento escrito de privación de la libertad, excepción hecha de lo dispuesto en el artículo 28 Transitorio de la Constitución. 23
Situación bien diferente es la del delincuente sorprendido en estado de flagrancia (C.P. art. 32), en la cual por obvias razones no es indispensable la orden de captura. Bastará que cualquier persona aprehenda al infractor y lo conduzca ante el juez. Ahora bien, si las autoridades de Policía pertenecen a la Rama Ejecutiva del
poder público es evidente que en adelante no podrán ordenar o ejecutar medidas que impliquen restricción de la libertad individual, salvo el arresto que está autorizado por norma constitucional transitoria. Con fundamento en las anteriores precisiones el Procurador General de la Nación considera que el literal a) del artículo 56 del decreto 1355 de 1970 es exequible siempre y cuando se interprete en el sentido de que el previo mandamiento escrito de autoridad competente hace alusión a la autoridad judicial, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 Superior. El inciso segundo del artículo 62 resultaría inexequible, como quiera que contempla la realización de capturas por parte de la autoridad administrativa en abierta oposición al mandato constitucional. El tercer inciso del artículo 62 sería exequible en la medida en que se interprete que las 24 horas de que puede disponer la policía para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura estén comprendidas dentro de las 36 horas para que la persona detenida sea puesta a disposición del juez competente para que este adopte la decisión respectiva en el término legal. No comparte el Procurador lo relacionado con la captura del reo ausente, pues se considera que éste se encuentra amparo por una presunción de inocencia, lo que no sucede con el condenado o el prófugo. La conducción de los testigos no comporta una verdadera aprehensión y será constitucional en la medida en que su captura sea acatando las prescripciones del artículo 28 de la Constitución y tomando como contexto el artículo 28 Transitorio Superior. No ocurre lo mismo con las "capturas momentáneas" por parte de la policía, previa venia del Alcalde del lugar, que es abiertamente inexequible porque se reitera que la Constitución proscribió toda privación de la libertad que no se funde en mandato escrito de autoridad judicial competente. 24
Otro de los otros dos requisitos, las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley, el Procurador expuso que la orden escrita debe someterse en su expedición y ejecución a los procedimientos legales exigidos para tal efecto. La segunda exigencia hace relación al principio universal de legalidad. Cita la sentencia de 21 de abril de 1982 de la Corte Suprema de Justicia en la que se declaró exequible la expresión "o los reglamentos de policía". El Procurador estima que de cara al artículo 28 de la Constitución, que si la finalidad de los reglamentos de policía es la de regular la actividad policial, entendida ésta en su naturaleza eminentemente preventiva, no puede
válidamente un acto de tal índole asumir una competencia represiva, como es la punitiva, mediante la fijación de causales para privar de la libertad. b) Inviolabilidad de domicilio. Conforme al artículo 28 de la Constitución, el domicilio sólo puede ser registrado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente señalado en la ley. El domicilio es así un atributo de la personalidad, respecto del cual el nuevo ordenamiento Superior ha erigido también una reserva judicial por cuanto solamente la autoridad judicial competente puede ordenar su registro así como su allanamiento, en caso de no contar con la voluntad del morador. Salvo las situaciones en las que el morador se opone a colaborar con la policía, lo que constituye un estado de flagrancia, como la del registro de simples terrenos o predios rústicos, el Procurador considera que todo ingreso a domicilio debe estar avalado por una orden de autoridad judicial y el mandamiento escrito no puede provenir de los jefes de policía por pertenecer a la rama ejecutiva. c) El derecho a la libertad de reunión. Considera el Procurador que las exigencias de los artículos 102 y 105 armonizan con una de las funciones primordiales de las autoridades políticas como es la conservación del orden público (C.P. arts. 189-4, 303, y 315), y además porque ella no implica el desconocimiento de las libertades de reunión y manifestación; más bien persiguen su encausamiento en aras de una civilizada convivencia social. Además, siendo las normas acusadas leyes en sentido material, es a través de ellas 25
que se pueden establecer restricciones al derecho de reunión, según lo señala el canon 37 superior. II- FUNDAMENTO JURÍDICO 1. Competencia La norma acusada, Decreto 1355 de 1970, es un Decreto con fuerza de ley, ya que fue expedido con base en las facultades extraordinarias de la Ley 16 de 1968. En consecuencia, esta Corporación es competente para conocer de esta demanda, de conformidad con el artículo 241 numeral 5º de la Constitución. 2. Del control constitucional de normas revisadas antes de la Carta del 91. Algunas de las disposiciones acusadas en la demanda en estudio ya habían sido examinadas y declaradas exequibles por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Así, en sentencias del 3 de septiembre de 1971 y del 21 de abril de 1982 la Corporación mencionada declaró exequibles los
artículos 111 del Decreto Ley No. 522 de 1971 y 57 del Decreto Ley No. 1335 de 1970, respectivamente. La Corte Constitucional en varios fallos3 ha sostenido que es perfectamente válido y de usual ocurrencia que cuando se presenta un cambio en la normatividad constitucional, una disposición que frente al ordenamiento anterior podía ser exequible, al confrontarse con el nuevo puede resultar inexequible, máxime si la situación jurídica a que alude la norma ha sufrido modificación. Por lo tanto, estudiada una norma bajo la vigencia de un ordenamiento constitucional y declarada exequible, nada impide que con la entrada en vigencia de una nueva Carta dicha norma resulte inconstitucional, lo cual hace procedente un nuevo juicio, sin que pueda hablarse de cosa juzgada. Ver Sentencias de la Corte Constitucional Nos. C-02/93, C-170/93, C345/93, entre otras. 3
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La Corte comparte así los criterios que en este mismo sentido expuso el Procurador General. 3. El asunto bajo revisión La demanda bajo revisión considera inconstitucional que las autoridades de policía, debido a su naturaleza eminentemente administrativa, puedan regular la libertad personal, ordenar la captura o realizar la aprehensión de personas, ordenar o efectuar el registro o allanamiento de domicilio y la suspensión de manifestaciones o reuniones pacíficas. Por eso el punto central del análisis de la Corte será el de determinar los alcances de las facultades de las autoridades de policía frente a la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunión. Para ello analizará la Corte los aspectos pertinentes del régimen de policía en el ordenamiento constitucional colombiano y estudiará la regulación constitucional de los derechos fundamentales relacionados con la demanda en estudio. 4. La Policía en el régimen constitucional colombiano. 4.1. Las diversas acepciones de la noción de policía. El concepto de Policía es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro significaciones diversas en el régimen constitucional colombiano. De un lado, se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la actividad de la policía administrativa. De otro lado, se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las autoridades administrativas de policía. En tercer término, la Policía es también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional. Finalmente, esta noción se refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los
delitos: es la policía judicial. Estos fenómenos están a veces ligados entre sí: así la Policía Nacional ejerce funciones de policía judicial, bajo dirección judicial, y ejecuta 27
materialmente actividades de policía administrativa por orden de las autoridades administrativas de policía. Pero es necesario diferenciar esos conceptos para evitar confusiones. De un lado, existe la institución de la Policía Nacional, como parte integrante de la fuerza pública, y a la cual sería más correcto denominar fuerzas de policía. Esta institución se encuentra regulada en el Título VII de la Constitución, relativo a la Rama Ejecutiva del Poder Público. La naturaleza civil de la Policía Nacional está consagrada en el artículo 218 de la Constitución, que establece: ...La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil , a cargo de la nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz...(negrillas no originales). La Policía Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia de disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial. Este cuerpo policial tiene que actuar dentro del respeto de los derechos humanos y tiene como finalidad esencial mantener las condiciones necesarias para el goce de los derechos y libertades de los ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es pues un mecanismo preventivo de protección de los derechos humanos. De otro lado, encontramos lo que la doctrina ha conocido como la policía administrativa. En término generales puede ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del orden público. Se comprende entonces la distinción entre estas dos acepciones de la policía. Mientras que la policía administrativa, en sentido técnico, implica un poder jurídico de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares, las fuerzas de policía tienen una misión de ejecución material, siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos, sino operaciones materiales. Además, no siempre hay
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coincidencia entre los fines perseguidos por la policía administrativa y por las fuerzas de policía. La fuerza policial busca lograr coactivamente el respeto al ordenamiento jurídico. Para eso debe asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la policía administrativa, principalmente el aseguramiento del orden público (policía de seguridad), pero también las fuerzas policiales persiguen finalidades ajenas a la estricta policía administrativa: investigar la comisión de delitos públicos deteniendo a sus autores (policía judicial), pero bajo estricto control judicial. Encontramos así la noción de Policía Judicial como el conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. No se trata de dos especies de un género común, sino que la Policía Judicial es una denominación que se emplea para aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República). Por eso, la concepción moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces. La Constitución Política en el numeral 3º del artículo 250 establece como función de la Fiscalía General de la Nación la de dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la policía nacional y los demás organismos que señale la ley y como función especial del Fiscal General se encuentra la de otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir misiones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación (art. 251.4 CP). La distinción entre ambas policías que la doctrina ha hecho, la consideró la Corte Constitucional, de la siguiente forma: Este carácter eminentemente preventivo de la policía administrativa la distingue de la policía judicial encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido. La distinción entre ambas policías es importante no sólo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica 29
numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se funda algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido1. Finalmente, encontramos las autoridades administrativas de policía en las cuales la Constitución radica los diversos aspectos de la policía
administrativa (Ver infra 4.3 y 4.4). 4.2 La Policía en un Estado social de derecho. La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en s í mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público. Conforme a lo anterior, en un Estado social de derecho, el uso del poder de policía -tanto administrativa como judicial-, se encuentra limitado por los principios contenidos en la Constitución Política y por aquellos que derivan de la finalidad específica de la policía de mantener el orden público como condición para el libre ejercicio de las libertades democráticas. De ello se desprenden unos criterios que sirven de medida al uso de los poderes de policía y que la Corte Constitucional entra a precisar: 1- Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo la dirección funcional de las autoridades judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos. 1Corte
Constitucional. Sentencia T-425. Magistrado Ponente Dr. Ciro Angarita Barón.
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2. Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto está la Justicia ordinaria. 3. La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de
aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios. 4- Igualmente, las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía. 5- Directamente ligado a lo anterior, la extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulación de los sitios públicos- el poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. 6- El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades. 7. Así mismo debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades". (CP 13) 31
8. Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos. Por todo lo anterior, el ejercicio de la coacción de policía para fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico puede constituir no sólo un problema de desviación de poder sino incluso el delito de abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa. 4.3 Las formas de la policía administrativa: poder, función y actividad de policía La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones
materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función. Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder, función y actividad de policía. La Corte Constitucional comparte y reitera aquí la distinción realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia cuando distinguió esos conceptos así: a) El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad... b) La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste... c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía... no expiden actos sino que actúan , no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para 32
lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía. 2. Colígese de lo precedentemente expresado que: a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además, preexistente. b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está
necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.2
4.4. La distribución general de las competencias orgánicas del poder, la función y la actividad de policía en el régimen constitucional. Varios aspectos de la demanda están relacionados con la determinación de las autoridades que pueden limitar en abstracto y en concreto ciertos derechos. Por eso la Corte Constitucional entra a determinar la distribución general de las competencias, en materia de poder, función y actividad de policía, entre las autoridades legislativas y ejecutivas, y entre las autoridades nacionales y las entidades territoriales. 2Vid.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz.
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Heredera de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de mando del Presidente de la República. Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional sólo el Congreso de la República puede establecer límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que sólo el Congreso ejerce el poder de policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones. Esta afirmación, tiene sin embargo dos matices: Primero, la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario. Así, según la constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde "dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal" -art. 300.8-, con lo cual se les confirió poder de policía subsidiario. A los concejos municipales también se les confirió un cierto poder de policía para materias específicas, como la regulación del uso del suelo (CP Art 313 ord 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (CP Art 313 ord 9º). Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la República puede por decreto
desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución. En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto administrativo de contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las Asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (CP Art.1º). Así las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para 34
limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado3 y la Corte Suprema de Justicia4. Segundo, en períodos de excepción constitucional, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades. Pero aun allí el constituyente, desconfiado con razón de la discrecionalidad del gobernante, estableció que las facultades de excepción se rigen por una ley estatutaria de estados de excepción -art. 152 literal e)-. La función de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la función de policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de ella. Así, los gobernadores -art. 303- y los alcaldes -315.2-, ejercen la función de policía. La Corte observa de paso que respecto de la función de policía debe tenerse presente por parte de estas autoridades el artículo 84 de la Constitución, que dice: "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio".
Esta norma, pregonada en principio como reacción ante la denominada tramitología resultante del intervencionismo de Estado, adquiere en realidad toda su dimensión humanista en materia de regulación de la libertad. En este orden de ideas, si bien es atribución de las primeras autoridades políticas del nivel nacional, seccional y local ejercer la función de policía, deben hacerlo en el marco del artículo 84 superior, de suerte que
pueden concretar la ley o el reglamento mas no les es dable establecer nuevos condicionantes a los derechos, libertades y garantías de protección. Y en cuanto a la actividad de policía, como en el caso anterior, los cuerpos colegiados de la nación, departamentos y municipios carecen de esta atribución material. Es apenas lógico. Son las primeras autoridades políticas quienes la ejercen, pero por un fundamento constitucional 3Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia dic. 13 de 1979. 4Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977.
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parcialmente diferente, así: el Presidente de la República -art. 189.3-, los gobernadores -art 303 y 296- y los alcaldes -art. 31fl2 y 296-. En síntesis, tanto la función de policía como la actividad de policía son monopolio del órgano unipersonal y primera autoridad política de las respectivas entidades territoriales, existiendo al efecto una unidad de mando en cabeza del Presidente de la República, cuyo poder sobre gobernadores y alcaldes, en sus calidades de agentes del Estado, así como de aquéllos sobre éstos, tiene una clara consagración constitucional (CP Art 296). Dentro de este contexto general de distribución de competencias en materia de policía, entra la Corte a estudiar, en lo pertinente, la regulación constitucional de los derechos que tienen relación con las normas demandadas: la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunión. 5. La reserva legal en materia de derecho de reunión. El artículo 37 superior regula el derecho de reunión en los siguientes términos: Toda parte del pueblo, puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho. (Subrayado de la Corte)". El derecho de reunión ha sido concebido como una libertad pública fundamental pues constituye una manifestación colectiva de la libertad de expresión y un medio para ejercer los derechos políticos. Esta libertad es la base de la acción política en las campañas electorales y también de los movimientos cívicos u otras manifestaciones legítimas de apoyo y protesta. En la Asamblea Nacional Constituyente se afirmó lo siguiente sobre el derecho de reunión: Con el criterio de extender el ámbito de las libertades, la Comisión Primera de la Constituyente le dio un contenido menos restrictivo al derecho de reunión, que es fundamental en la vida política y social
del País. Al decir la norma que "toda parte del pueblo puede 36
reunirse y manifestarse pública y pacíficamente", se evita consagrar en la propia carta, las restricciones de policía que las prescriben. El ejercicio de los derechos debe tener consagración tan nítida en la Carta Política, que antes de las talanqueras u obstáculos para el ejercicio aparezca la expresión nítida de su contenido5. Lo anterior explica que La Constitución haya establecido entonces la reserva legal en materia de derecho de reunión, por lo cual sólo mediante norma legal -y en ningún caso mediante reglamento administrativo- se podrá limitar el ejercicio del derecho de reunión. Y, como lo ha señalado en repetidas ocasiones esta corporación, esa reserva legal no significa que el legislador pueda limitar a su arbitrio el ejercicio del derecho de reunión, puesto que al reglamentarlo deberá respetar el conjunto de valores, principios y derechos consagrados en la Constitución así como el núcleo esencial del citado derecho. Así, la Corte Constitucional, sobre el derecho de reunión y su limitación, ha establecido lo siguiente: Sólo el legislador podrá establecer los casos en los cuales puede limitarse el ejercicio del derecho de reunión y manifestación. Como la Constitución no determinó en forma expresa los valores o derechos que deben protegerse para justificar las limitaciones al derecho de reunión y manifestación, sino que otorgó una facultad general al legislador para determinar los casos en los cuales se puede limitar su ejercicio, será tarea de los jueces estudiar las limitaciones constitucionalmente aceptables, mediante la creación de fórmulas de equilibrio que permitan conciliar el libre ejercicio del derecho y el orden público, así como armonizar los conflictos del derecho de reunión y manifestación de ciertas personas con el ejercicio de los derechos fundamentales de los demás. Generalmente las limitaciones al ejercicio del derecho de reunión y manifestación se encuentran vinculadas al mantenimiento del orden público6". 6. El régimen constitucional permanente de la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio: reserva legal y monopolio judicial. 5Gaceta
Constitucional número 82. Mayo 25 de 1991, pág. 10. 6Corte Constitucional. Sentencia T-456 de 1992. Magistrados Sustanciadores Jaime Sanín Greiffenstein y Eduardo Cifuentes Muñoz.
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Dice el artículo 28 de la Constitución: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles (negrillas no originales). La norma constitucional parte pues del principio general de que toda persona es libre y que tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona. Y por inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de habitación de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepción en el derecho civil. En efecto, la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad. La libertad personal y el domicilio así entendido son entonces en gran medida presupuesto de todas las demás libertades y derechos: quien no goza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad no puede gozar de los otros derechos y libertades. Por eso los requisitos constitucionales para limitar uno u otro derecho son estrictos. Así, de conformidad con el artículo 28 constitucional, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para reducir a prisión o arresto a una persona o para registrar su domicilio: a) La existencia de un mandamiento 38
escrito de autoridad judicial competente; b) El respeto a las formalidades legales; y c) La existencia de un motivo previamente definido en la ley. El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedición de una orden de allanamiento o de privación de la libertad como en su ejecución se observe el debido proceso, consagrado como principio en el artículo 29 superior. La existencia de un motivo
previamente definido en la ley hace alusión al principio universal de legalidad, es decir que sólo la ley puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravención-, ameritan la privación de la libertad a una persona. Igualmente que sólo la ley podrá establecer los casos en los cuáles puede un juez ordenar un registro domiciliario. La Constitución estableció entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley. Igualmente, observa la Corte que este mandato que garantiza estos dos derechos difiere del consagrado en la Carta de 1886, al disponer que únicamente las autoridades JUDICIALES tienen competencia para privar de la libertad a una persona o registrar su domicilio y en general para dictar actos por medio de los cuales se lleve a cabo alguna de las actividades a que se refiere el inciso primero de la norma señalada. En cambio, el artículo 23 de la Constitución de 1886 establecía: Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial. Bajo el imperio de la Constitución de 1886, la reducción a prisión o arresto o la detención o el registro domiciliario procedían entonces a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente. ¿Quiénes eran entonces consideradas como autoridades competentes? En términos generales se podía afirmar que estaban facultados para expedir órdenes escritas tanto las autoridades judiciales como las de policía. 39
Hubo pues un cambio importante y democrático en materia de libertad personal entre la Carta de 1886 y la de 1991. Esta última, más celosa de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, reservó al funcionario judicial la competencia de su limitación concreta. En la Asamblea Nacional Constituyente se deliberó de manera expresa acerca del monopolio judicial sobre la adopción de medidas y la imposición de sanciones que impliquen restricción del derecho a la libertad o la expedición de órdenes de allanamiento. En aquella oportunidad se dijo: El principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que
muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal consagración tajante previene los riesgos de la extra limitación de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que sólo los jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos.7. La Corte Constitucional, en sentencia T-490 determinó el alcance de la expresión "autoridades judiciales", de la siguiente forma: En materia de derecho a la libertad personal, el constituyente ha estructurado una serie de garantías sin antecedentes en nuestra tradición jurídica. La Constitución establece una reserva judicial en favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona pueda ser reducida a prisión, arresto o detención (CP art. 28). En adelante, solamente las autoridades judiciales tienen competencia para imponer penas que conlleven la privación de la libertad. En consecuencia, a la autoridad administrativa le está vedado imponer motu propio las penas correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente... 7Gaceta
Constitucional Nro. 82. Sábado 25 de mayo de 1991, página 11.
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...La opción de la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático y republicano. Los jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (CP art. 28), la protección del derecho a la libertad personal confiada en ésta última se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional y
razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción... El artículo 116 de la Constitución establece los organismos que administran justicia en Colombia. Y para efectos de la privación de libertad, esta facultad está restringida a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores -incluido el Tribunal Militar, a los Jueces de la República en lo penal, a la Fiscalía General de la Nación y excepcionalmente al Senado cuando ejerce funciones de juzgamiento. Son entonces éstas las autoridades facultadas, por regla general, para expedir órdenes de allanamiento o de privación de la libertad. 6. Las excepciones constitucionales al anterior régimen de reserva judicial: la flagrancia y la detención preventiva derivada de aprehensión material. La propia constitución establece sin embargo dos excepciones al anterior régimen constitucional de estricta reserva judicial de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio. De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional 41
administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza
plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 76). De otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial: la flagrancia. En efecto, en tal evento la Constitución autoriza su aprehensión por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida también por una autoridad administrativa, a fin de que sea puesta a disposición de autoridad judicial. 42
Las situaciones de detención preventiva administrativa y de flagrancia también implican una excepción a la reserva judicial en materia de inviolabilidad del domicilio. Así, conforme al artículo 32 superior, si la persona sorprendida en flagrancia se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar en él sin orden judicial para el acto de aprehensión. Y, si se refugiare en domicilio ajeno, también podrán penetrar en él los agentes de la autoridad sin orden judicial pero previo requerimiento al morador. Igualmente considera la Corte Constitucional que si una persona se resiste a una aprehensión o detención preventiva administrativa y se refugia en un domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se trata de su domicilio las autoridades policiales podrán penetrar en él, y en caso de domicilio ajeno deberá preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como consecuencia de una detención legítima, cuando la persona se resiste a la aprehensión. Precisa la Corte que en ambos casos solamente las autoridades policiales -y no los particulares u otro tipo de autoridades- están autorizados para allanar un domicilio sin orden judicial.. Igualmente señala la Corte que por tratarse de excepciones al principio
general de la reserva judicial en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, son fenómenos que deben ser interpretados de manera restrictiva a fin de no convertir la excepción -allanamiento o detención sin orden judicial- en la regla. Es pues necesario que la Corte analice brevemente la flagrancia y la detención preventiva a fin de precisar sus alcances constitucionales. 6.1. La flagrancia. En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan 43
aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible. Ha dicho la Sala: "Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho" Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la identificación-, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a
que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial. Considera la Corte que a pesar de los requisitos que jurisprudencialmente se han considerado como característicos de una situación de flagrancia, subsiste en su valoración una cierta discrecionalidad del funcionario de policía que realiza la captura. . Pero este acto discrecional de valorar el comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no 44
puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de proporcionalidad. Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo caso, mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los administradores, la conocida sit pro ratione voluntes. La conciencia de que la privación de la libertad de una persona es una situación extraordinariamente grave, ha llevado a la jurisprudencia a imponer también -además de otros principios del derecho penal-, la vigencia del principio de proporcionalidad. De esta forma se limita una inadmisible total discrecionalidad administrativa, que queda así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la toma de decisión. Considera la Corte que el principio de proporcionalidad que debe existir entre los hechos acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta captura de una persona-, debe ser adecuada a los fines perseguidos por el Constituyente, es decir, que en lo posible, no se presenten excesos en los medios empleados. Finalmente, precisa la Corte, que a los casos de flagrancia se aplican las garantías establecidas por el inciso segundo del artículo 28 superior, por lo cual la persona aprehendida en situaciones de flagrancia deberá ser puesta a disposición de la autoridad judicial competente lo más rápidamente posible y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes para que ésta adopte la decisión correspondiente dentro del término establecido por la ley.
7.2 La detención preventiva en el derecho constitucional colombiano En el derecho constitucional colombiano, la detención preventiva administrativa no ha recibido un tratamiento sistemático, ni a nivel doctrinal ni en el plano jurisprudencial. Y eso era explicable por cuanto la Constitución de 1886 no había establecido una reserva judicial de la libertad sino que simplemente establecía que la orden de privación de la libertad debía provenir de autoridad competente, pudiendo entonces ser ésta la autoridad policiva o administrativa. No había entonces por qué discutir a 45
nivel de la doctrina constitucional las características y la normación de esa detención administrativa por cuanto su regulación estaba referida a la ley. En cambio, como la Constitución de 1991 consagró como regla general la reserva judicial en materia de privación de la libertad, es necesario que la Corte establezca criterios que precisen los alcances de la detención preventiva consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pública, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art 218 CP). Antes que nada, es necesario no confundir esta posibilidad de detención preventiva administrativa con dos fenómenos que parecen similares pero que son diversos. De un lado, la detención preventiva consagrada en el artículo 28 superior no puede confundirse con la detención preventiva o prisión provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición. En efecto, mientras que la segunda se efectúa por un funcionario judicial, como medida de aseguramiento, dentro de un proceso judicial contra una persona contra quien obran indicios de su responsabilidad por la comisión de un hecho punible, la otra es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto. Y, tampoco debe confundirse esta detención preventiva derivada de la aprehensión material y con el fin de verificar ciertos hechos con la retención administrativa existente en el artículo 28 de la Constitución de 1886 y que, con justa razón, fue severamente criticada por la Asamblea Constituyente a punto de establecerse su supresión en el derecho constitucional colombiano. Mientras que la segunda permitía al Gobierno retener hasta por diez días por una orden administrativa a aquellas
personas contra quienes hubiere indicios de que atentaban contra la paz pública, la primera es una medida de policía estrictamente limitada a la verificación de ciertos hechos. Así, la retención administrativa del artículo 28 de la Constitución de 1886 consagraba un poder excesivo del ejecutivo que recuerda procedimientos como las "lettres de cachet" del monarca francés, en virtud de las cuales una orden con el sello del rey bastaba para detener por tiempo indeterminado a cualquier súbdito. Por eso tuvo razón la Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que fue 46
utilizada en ocasiones como instrumento de persecución política. En cambio, la detención preventiva permite aprehender por un tiempo máximo estrictamente determinado a un ciudadano con el fin de verificar ciertos hechos. Esta facultad existe en la gran mayoría de las constituciones democráticas de las postguerra puesto que se considera que es un instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden público, condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas. Así, la Constitución española lo consagra en el numeral segundo del artículo 17 y la Constitución italiana lo establece en el inciso segundo del artículo 13. Igualmente, en Estados Unidos, las autoridades policiales pueden efectuar arrestos sin orden judicial, siempre y cuando exista "causa probable" que justifique el procedimiento. Francia presenta una institución similar a la detención preventiva (la "garde à vue") y en Alemania el Código de Procedimiento Penal admite las detenciones preventivas en casos de urgencia que conviertan en irrazonable la exigencia de la orden judicial previa. Igualmente, como lo señalamos anteriormente, estas retenciones administrativas están autorizadas por los instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre y cuando exista un control judicial de la legitimidad de la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensión material de la persona. Era razonable que la Constitución colombiana consagrara entonces la figura de la detención preventiva administrativa en el inciso segundo del artículo 28. Los poderes globales de policía deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía condenaría al país a permanecer en un estado de excepción permanente. En efecto, la Constitución estableció en el artículo 213 que "en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de
Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior" (subrayado de la Corte). La Carta debía entonces conferir a las autoridades facultades de policía ordinarias suficientes para evitar permanentes declaratorias de .conmoción interior. En tales circunstancias, entra la Corte a determinar las características constitucionales de la detención preventiva regulada por el inciso segundo del artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional de este tipo 47
de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado social de derecho. En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado. Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"? La Corte considera aplicables a la realidad nacional los criterios desarrollados sobre el tema tanto por la Corte Suprema de los Estados Unidos como por la Comisión y la Corte Europea de los Derechos Humanos, puesto que en este aspecto las regulaciones normativas de la Convención Europea y la Constitución estadounidense son similares a la colombiana. De la reiterada jurisprudencia de estos tribunales8 se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluyó del proceso la evidencia proveniente de un arresto que se basó en la creencia subjetiva del oficial de policía de que tenía bases para actuar, cuando en realidad esas bases objetivamente no existían. Para la Corte Suprema de los Estados Unidos el arresto había sido entonces arbitrario. Igualmente, la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de 1990 de Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido, estableció que un
Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las siguientes decisiones de la Comisión Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el fallo Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990. 8
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arresto basado en una sospecha de buena fe de que alguien era terrorista había sido arbitrario, y había violado el artículo 5-1 de la Convención Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las explicaciones dadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que la administración había actuado con base en razones objetivas plausibles. Más allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales. En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales Admitir otra interpretación sería convertir la excepción -detención sin orden judicial- en la regla. Un ejemplo de la jurisprudencia estadounidense permite ilustrar los alcances del motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso Estados Unidos vs Sokolow (1989), la Corte Suprema consideró justificada la detención de una persona en un aeropuerto, mientras que los perros entrenados para detectar droga olían su equipaje, por cuanto las autoridades tuvieron en consideración además los siguientes hechos: el acusado había pagado su tiquete en efectivo; había viajado con un nombre que no correspondía al número de teléfono que había dado; se había negado a
registrar su equipaje; y, había permanecido sólo 48 horas en una ciudad conocida como de tránsito de droga (Miami) a pesar de que el tiempo de vuelo a esa ciudad demoraba varias horas. Ese conjunto de hechos configuraba entonces una razón objetiva para la detención y en sentido estricto no existía flagrancia. Además, la autoridad administrativa debía actuar inmediatamente por lo cual la aprehensión estaba justificada. 49
En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación. En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. Pero la Corte Constitucional resalta que éste es un límite máximo puesto que la policía sólo podrá retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. Así, cuando se trate únicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debería superar sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad técnica del sistema de información. Por ejemplo, la ley francesa del 10 de junio de 1983 consagra que una retención para verificar una identidad no puede sobrepasar las cuatro horas. Y ella sólo opera cuando el agente no ha logrado verificar la identidad de la persona en el sitio mismo en que se efectuó el control de identidad9. Esto significa que si la autoridad administrativa prolonga la retención por más de 36 horas habrá incurrido en una violación de la Constitución. Pero también estaría cometiendo una retención arbitraria sancionada penal y disciplinariamente si ésta se prolonga más allá de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte, que esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retención y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales a la persona aprehendida. Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que
además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la 9Claude
Albert Colliard. Libertés publiques. (7 Ed): Paris: Dalloz, p
250.
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libertad de la persona. Así, analizando un fenómeno similar, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró en el caso Welsh vs Wis (1984) desproporcionado un allanamiento sin orden judicial efectuado por la Policía a fin de controlar el nivel de alcoholemia de una persona, cuando no había ocurrido ningún delito. Por consiguiente, hay límites dentro de los cuales la aprehensión respeta el principio de proporcionalidad, pero si se desbordan tales límites estaríamos frente a una detención arbitraria. Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no sólo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensión. En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus. En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos. En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la autorización judicial. 51
Pero, reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia. Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado que un allanamiento sin autorización puede ser efectuado como consecuencia de un arresto, pero ha señalado que debe existir urgencia o evidente peligro que justifique el procedimiento policial. Así, en el caso Trupiano vs Estados Unidos, 334, US 699 (1948), la policía allanó durante la época de la prohibición una destilería para capturar a una persona contra la que existía mandato judicial, pero la Corte Suprema sostuvo que el allanamiento era ilegal porque el gobierno sabía con anterioridad de la existencia de la destilería y los oficiales de policía tenían tiempo suficiente para obtener la orden judicial de registro. En todos los otros casos sigue entonces operando entonces la estricta reserva judicial sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33). Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar. Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia. Por todo lo anterior, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, al Defensor del Pueblo y Personeros Municipales, a las autoridades judiciales 52
y a los órganos de control interno de la propia Policía vigilar de manera permanente que las detenciones preventivas o los allanamientos sin orden judicial se efectúen dentro de los marcos anteriormente establecidos. .
La Corte Constitucional no desconoce la aguda situación delincuencial que vive el país, para las cuales la Constitución consagró instrumentos jurídicos como la detención preventiva a fin de asegurar la eficacia de la acción de las autoridades. Pero tampoco puede la Corte Constitucional desconocer la crítica situación de derechos humanos que ha conocido el país en los últimos años, por lo cual es trascendental la labor de los organismos de vigilancia y control del Estado, debiendo entonces la propia Policía Nacional facilitar esa labor de control. Para la Corte Constitucional es esencial que estos procedimientos policiales se efectúen dentro del estricto respeto de los derechos humanos. De ello depende no sólo la seguridad ciudadana y la legitimidad de la acción de las autoridades sino incluso la propia eficacia de la investigación y sanción de los delitos. En efecto, pruebas obtenidas con base en allanamientos o detenciones arbitrarias podrían luego ser excluidas de los procesos por las autoridades judiciales con base en la cláusula de exclusión consagrada en el inciso final del artículo 29 de la Constitución, según la cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Además, la sociología criminal ha mostrado que la eficacia en la lucha contra el delito depende en gran medida de la confianza que la población tenga en las autoridades, la cual deriva del actuar conforme a los derechos humanos de estas últimas. 7. Síntesis sobre el examen anterior. En síntesis, la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio tienen estricta reserva legal; por eso, la definición de las formalidades, los motivos y los eventos en que es factible la privación de la libertad o el registro domiciliario corresponde exclusivamente al Congreso. Igualmente, estos derechos tienen por regla general reserva judicial, por lo cual los registros domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se efectúan por autoridades policiales deben tener sustento en una orden judicial. Pero puede existir aprehensión en los casos de flagrancia -por la inmediatez de los hechos-, y de detención preventiva -por la existencia de 53
hechos con una relación más mediata con la aprehensión-, pero que constituyan motivos fundados y urgentes para la misma. Y, en estos únicos dos casos, si la persona se refugia en un domicilio, puede operar un allanamiento sin orden judicial. 8. El régimen transitorio: competencia temporal de las autoridades de policía para imponer penas de arresto. La Constitución Política en su último capítulo consagra las "Normas
Transitorias", cuya razón de ser es permitir el tránsito de legislación y facilitar el desarrollo de las nuevas disposiciones constitucionales. De hecho es frecuente que un artículo transitorio, por definición, prolongue temporalmente la vigencia de una norma del antiguo régimen o posponga el inicio de la vigencia de una norma novedosa. Así pues, el artículo 28 Transitorio de la Constitución establece la vigencia temporal de la competencia de las autoridades de policía de los hechos punibles sancionados con pena de arresto.10 Dice en efecto dicha disposición: Artículo 28 Transitorio. Mientras se expide la ley que atribuye a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de las mismos. Observa la Corte que esta norma permite a las autoridades de policía el conocimiento de los hechos punibles sancionables con pena de arresto, pero sólo mientras la ley atribuye tal competencia a las autoridades judiciales. Cuando una Constitución establece un régimen de transición en disposiciones transitorias y un régimen ordinario en las normas permanentes, y en un momento dado resultaren incompatibles dichas normas, el intérprete en principio debe aplicar preferentemente las primeras, vale decir, las transitorias. En efecto, de pensarse lo contrario las normas transitorias correrían el riesgo de devenir inocuas, lo cual no es de 10Corte
Constitucional. Sentencia C-544 de 1992. Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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recibo de conformidad con el método de interpretación denominado del "efecto útil" de la normas. Una cosa es el régimen de transición, en virtud del cual las autoridades de policía -es decir, en este caso, los inspectores de policía- pueden conocer de ciertos hechos punibles, y otra cosa es el principio constitucional que ampara el derecho a la libertad personal cuando ya esté en vigencia la ley que otorga la competencia exclusiva a los jueces. Ambos sistemas son compatibles porque el uno se extingue en la medida en que surja el otro.11 Es más, de no existir la norma transitoria, los hechos punibles actualmente de competencia policiva que aún no hayan sido trasladados al conocimiento de los jueces correrían el peligro quedar impunes, lesionándose así el interés general por los ilícitos dejados de penalizar. En la Sentencia T-490 se refirió la Corte Constitucional al tránsito constitucional y al deber del legislador de cumplir con el mandato contenido en el artículo 28 Transitorio, de la siguiente forma:
La norma transitoria cobija tanto los hechos punibles de irrespeto o desobediencia a la autoridad, como a las demás contravenciones especiales, particularmente las consagradas en la ley 23 de 1991, cuya competencia está atribuida a las autoridades de policía. Por mandato constitucional, de imperiosa observancia dado el carácter de derecho de aplicación inmediata que ostenta la libertad (C. P. art. 85), corresponde al legislador en un término breve, expedir la ley que atribuya integralmente a las autoridades judiciales el conocimiento de estas conductas, so pena de incurrir en constitucionalidad por vía omisiva12. De manera que frente a la nueva Constitución Política, concluye la Corte que ninguna autoridad administrativa podrá imponer pena de privación de la libertad, excepción hecha de la situación temporal prevista en el artículo 28 Transitorio de la Constitución. La Constitución Política de Colombia es celosa en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el artículo 28 establezca como condición esencial para que a una persona se le prive de su 11Corte
Constitucional. Sentencia C-059 de 1993. 12Corte Constitucional. Sentencia T-490 de 1992. Magistrado Sustanciador Eduardo Cifuentes Muñoz.
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libertad, el que sea un funcionario judicial quien la decrete, con la rigurosa observancia de las demás exigencias que allí mismo se señalan13. De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional procederá en cada caso a declarar la constitucionalidad de las normas acusadas que atribuyan a las autoridades de policía la facultad de privar de la libertad a las personas e imponer penas de arresto; pero se trata de una constitucionalidad condicionada puesto que ella se fundamenta en el artículo 28 transitorio, por lo cual sólo opera hasta tanto el legislativo expida la ley que le confiera por vía definitiva a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionados actualmente con pena de arresto. En lo relacionado con el allanamiento de domicilio es importante precisar el alcance del artículo 28 Transitorio de la Constitución, pues éste no sólo faculta a las autoridades de policía en forma temporal para proceder a la privación de la libertad por los hechos punibles sancionados con pena de arresto, sino a todas las medidas propias de su competencia en el conocimiento de tales hechos punibles. Por lo tanto el allanamiento y el registro de domicilio podrán seguir siendo temporalmente ordenados por la autoridad administrativa en desarrollo del proceso del que deben continuar conociendo. No sería lógico, en efecto, considerar que las autoridades de policía son competentes temporalmente para privar de la libertad mas no para practicar allanamientos, pues esta interpretación conduciría a
entorpecer los procesos policivos mientras no se expida la ley respectiva. A pesar de que ya han transcurrido más dos años y medio desde la promulgación de la Constitución Política, la ley a que se refiere el artículo 28 Transitorio aún no se ha expedido, puesto que la consagración por el Nuevo Código Penal de que los jueces de paz conocerán de las contravenciones, no equivale a una nueva regulación legal de la materia. Frente al derecho a la libertad de las personas y a la exigencia del artículo 28 sobre el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, la expedición de la ley se torna en una necesidad que debe ser atendida en forma urgente. Los fines esenciales del Estado imponen al órgano legislativo -como órgano constituido- el deber de llevar a cabo en un plazo razonable las reformas y desarrollos legales necesarios para garantizar la efectividad de las decisiones del Constituyente puesto que los derechos 13Cfr,
Sentencia C-175 de 1993. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria
Díaz.
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individuales sólo adquirirían "aplicabilidad inmediata" a partir de la adopción de la norma legal. 9. Del estudio de cada uno de los artículos demandados. Con base en las anteriores consideraciones, entra la Corte a analizar las normas acusadas, distinguiéndolas en tres grupos: de un lado, aquellas que están relacionadas con la libertad personal de otro lado las relativas a la inviolabilidad del domicilio; y, finalmente, las relativas al derecho de reunión. 9.1. Artículos relativos a la libertad personal. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte procede en primer término a estudiar los artículos demandados relativos a la captura, así: a) Literal a) del artículo 56 del Decreto Legislativo 1355 de 1970: Artículo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de flagrancia o cuasi flagrancia de infracción penal o de policía. El Procurador sugiere frente a este artículo que sea declarado exequible siempre y cuando se interprete en el sentido de que el previo mandamiento escrito de autoridad competente se hace alusión a la autoridad judicial. La Corte Constitucional comparte parcialmente el planteamiento de la Procuraduría, como quiera que se inscribe en la filosofía de la Constitución Política, pues en un Estado social de derecho es inadmisible toda captura cuyo presupuesto no sea el mandamiento escrito de autoridad judicial, salvo que se trate de flagrancia o de detención preventiva administrativa,
casos en los cuáles en sentido estricto no existe un mandamiento escrito sino la aprehensión material de la persona debido a la presión misma de los hechos sobre las autoridades de policía. Pero, en la actualidad, con base en el artículo 28 transitorio que prolonga la competencia de las autoridades de policía para conocer de determinados hechos punibles, puede haber órdenes de captura por autoridades administrativas. Por lo tanto, la norma será 57
declarada exequible pero con base en el artículo 28 transitorio de la Constitución. b) Artículo 57 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en reglamento de policía. Como se señaló anteriormente, la Constitución establece una estricta reserva legal en materia de libertad personal, por lo cual un mandamiento de captura sólo puede fundarse en motivos previamente definidos en la ley en sentido formal y no en una norma administrativa aun cuando ésta sea general. No pueden entonces las ordenanzas de las Asambleas ni los reglamentos de policía establecer causales de privación de la libertad, por cuanto ésta es una órbita privativa del legislador. La referencia al reglamento de policía es entonces inconstitucional. No obstante lo anterior, la Corte se pregunta si la parte acusada se encuentra cobijada por las excepciones de competencia consignadas en el artículo 28 transitorio de la Carta. La respuesta es negativa, puesto que esa disposición transitoria consagra una competencia temporal de los inspectores de policía para conocer de ciertos hechos punibles pero no constituye una excepción a la reserva legal consagrada por la Constitución en materia de consagración de las causales de privación de la libertad personal. Por lo tanto, la parte acusada del artículo 57 se considera inexequible por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución y no encajar dentro de las excepciones previstas en el artículo transitorio 28 idem. c) Artículo 58 del Decreto Ley 1355 de 1970: Sobre este artículo la Corte encuentra que existe una duda acerca de si él ha sido o no demandado, por lo siguiente: el actor al inicio de su libelo, en el "Capítulo I. NORMAS ACUSADAS", transcribió los artículos y resaltó en negrillas las partes acusadas de los mismos. El artículo 58 del Decreto 1355 de 1970 fue transcrito pero en su texto no figura parte resaltada alguna que indique la parte acusada. Como complemento de lo anterior, en el "Capítulo II NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS", la demanda no hace tampoco alusión al artículo 58, como sí se refiere a todos los demás
que considera debe pronunciarse la Corte Constitucional, de suerte que no se aduce porqué la norma es inconstitucional. De otro lado el Procurador 58
General de la Nación en el concepto rendido a folio 11 se s e refiere de fondo al artículo 58 y considera incluso que debe ser declarado inexequible. A este respecto entonces considera la Corte que el actor no cumplió el requisito del artículo 2 numeral 3 del Decreto 2067 de 1991 que ordena al demandante precisar las razones por las cuales considera violada la disposición acusada. En tal aspecto hubo ineptitud sustancial de la demanda. En tales circunstancias, en virtud del artículo 241 de la Constitución, que consagra de manera expresa y limitativa las funciones de la Corte Constitucional al decir que a ella le corresponde cor responde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo, entender entonces que la norma no ha sido demandada y, no estándole permitido a la Corte pronunciarse de oficio en este caso, se declarará inhibida al respecto. Esta decisión es sin perjuicio de que en un futuro este artículo sea demandado y conocido de fondo por la Corte. Por lo tanto frente a este artículo la Corte Constitucional se declarará inhibida para pronunciarse sobre su inconstitucionalidad. d) Artículo 62 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 62. La policía está obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables. Cuando se trate de orden administrativa la captura se realizará en hora hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa hasta la primera hora hábil siguiente. Excepcionalmente Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura. De los argumentos expuestos se desprende que la orden or den administrativa para realizar la captura, consagrada en el inciso segundo riñe con el artículo 28 superior tantas veces citado, pero es cobijada por la excepción prevista por el artículo 28 transitorio superior, de suerte que será declarado exequible, exequ ible, mientras se expide la ley sobre competencia exclusiva de las autoridades judiciales para conocer conocer de los hechos punibles punibles sancionables con pena pena de 59
arresto. Así las cosas, la Corte decide declarar exequible este inciso segundo, siempre y cuando se interprete que dicha captura está amparada por el artículo 28 transitorio de la Constitución. En lo relacionado con el inciso tercero, sobre el tiempo del que dispone la Policía para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura, la Corte Constitucional comparte la posición del Procurador General de la Nación, porque la disposición será exequible siempre y cuando se interprete que las 24 horas de que puede disponer la policía estén comprendidas dentro el plazo de las 36 horas para que la persona detenida sea puesta a disposición del juez competente, según lo establece el inciso segundo del artículo 28 constitucional. e) Artículo 64 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 64. Para la aprehensión del reo ausente, de condenado o de prófugo se tendrá como suficiente petición de captura el requerimiento público. En las tres situaciones -persona ausente, condenado o prófugo-, es el funcionario judicial el que dispone sobre la captura mediante orden escrita y solicita su aprehensión a las autoridades de policía. Obsérvese que no es la condición de persona ausente, o de prófugo o condenado lo que faculta la aprehensión de una persona, sino la orden escrita de autoridad judicial competente la que permite a la Policía Nacional colaborar con los funcionarios judiciales para el cumplimiento de la medida de aseguramiento, o la condena. Ahora bien, en este caso la ciudadanía colabora con la administración de justicia, lo cual incluso es un deber constitucional (art. 95.7). Luego no se debe confundir la orden -judicial- de captura con la solicitud pública de ejecución de una orden de captura, que es lo que refiere el artículo, lo cual es conforme a la Constitución. Por lo tanto la disposición resulta exequible y así será declarado en la parte resolutiva de este fallo. De paso la Corte destaca que el Procurador solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la expresión "reo ausente", por desconocer, en su sentir, la presunción de inocencia. En realidad, más allá del giro gramatical, hoy en desuso en el procedimiento penal colombiano, lo que importa para efectos de la captura no es si la persona ha sido condenada o no, sino si ha sido objeto de una orden de captura o no, independientemente independientemente del trámite del proceso. Por eso esta expresión no viola la Carta en este sentido. 60
f) Artículo 70 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 70. En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere
capturado para llevarlo ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser obligado por la fuerza. Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado para que comparezca más tarde, a los testigos se entregará la orden de comparendo con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado. El artículo 95 numeral 7º de la Constitución consagra el deber de todos los ciudadanos de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia. Por lo tanto rendir testimonio es una obligación y solamente en las circunstancias excepcionales previstas en la Constitución la persona se encuentra exonerada de éste deber. El artículo 33 de la Constitución se refiere a que nadie -sin excepción alguna-, podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La intención del Constituyente estaba encaminada a la proscripción e invalidación de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no voluntaria de quien declara ante las autoridades. Una de las consecuencias de esta prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaración, contra sí o contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma. Por lo tanto, en la conducción del testigo renuente lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política debe observarse cuando la persona rinda su declaración ante una autoridad, ya sea judicial o administrativa. Inicialmente el artículo aprobado en la Comisión Cuarta restringía el alcance de la norma "asunto criminal, correccional o de policía", además de que la incluía dentro del conjunto de disposiciones que llevaba por título general el de "Principios de Derecho Penal". 61
La obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de una investigación. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente constitucionalmente se encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la administración de justicia, contrariando así la Carta, la policía podrá aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigación preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura declaración. En todo caso, el testigo no podrá ser retenido por más de doce (12) horas, en concordancia con el artículo siguiente, que se analiza justamente a continuación, como
quiera que dice que respecto de las personas distintas a los procesados "la captura no podrá prolongarse por 12 horas". Es en este marco justamente que la norma debe ser leída y por tanto declarada conforme con la Carta. En este orden de ideas, la conducción incluso forzosa de los testigos no es inconstitucional sino que es el desarrollo normativo de un deber superior. Lo que se pretende es que se proceda a una investigación rápida a fin de evitar que las pruebas se pierdan y redunde esto en la investigación -como fin inmediato-, para lograr la búsqueda de la verdad -fin mediato-. Cosa distinta es la negativa a una orden de comparendo para rendir testimonio. En este caso, si el funcionario judicial -y sólo el funcionario judicial- estima necesario la presencia del testigo, puede expedir una orden de captura. Es en este sentido que la norma estudiada es constitucional. En ninguna de las dos hipótesis se consagra facultad administrativa para expedir órdenes de captura. En este orden de ideas, también la parte acusada de esta disposición es constitucional. g) Artículo 71 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 71. Con el sólo fin de facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por autoridad competente, la policía previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al público. Esta operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales predeterminados. Las personas contra quienes no exista petición de captura deberán ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su 62
identificación se dificulte, caso en el cual la captura podrá prolongarse hasta 12 horas. En relación con el inciso primero, la Corte considera que éste es exequible conforme a lo señalado anteriormente sobre la detención preventiva. Esto significa que las razones de la detención deben obedecer a motivos fundados y respetar el principio de proporcionalidad que debe regir todo acto administrativo. Por consiguiente, se efectuará una declaración de constitucionalidad de este inciso. Este es un típico caso de detención preventiva (inciso segundo artículo 28 CP) o de aprehensiones por flagrancia (CP artículo 32), pues, el Alcalde como máxima autoridad de policía local y en ejercicio de la función de policía confiere la autorización que permite el despliegue de la actividad policial por los agentes uniformados, quienes en última instancia deben proceder en forma razonable frente a la aprehensión de las personas, como
se señaló anteriormente en esta sentencia. Por lo tanto, para efectos del control de legalidad de la aprehensión deberán responder tanto penal como disciplinariamente tanto quien profiere la autorización si ésta es irrazonable como quien ejecuta las aprehensiones, en este último caso cuando no exista motivo fundado o urgencia que respalde la privación de libertad de una persona. El inciso segundo es exequible pues remite al cumplimiento de las funciones preventivas propia de las autoridades judiciales a fin de colaborar en la conservación del orden público. En ella se fija un término muy inferior a las 36 horas a que hace referencia el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución, además de la obligación de remitir al aprehendido ante la autoridad judicial competente. Este criterio es compartido por la vista fiscal. 9.2. Artículos relativos al registro o allanamiento de domicilio. El artículo 28 de la Constitución, además de proteger el derecho a la libertad de la persona, se ocupa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en los siguientes términos: ...Nadie puede ser molestado en su persona o familia... ni su domicilio registrado , si no en virtud de mandamiento escrito de 63
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (negrillas no originales). La norma es concordante con el artículo 15 de la Carta, que consagra el derecho a la intimidad personal y familiar, esto es, a la vida privada, a la privacidad. Ahora los requisitos exigidos para privar de la libertad a una persona son los mismos que la disposición constitucional exige para penetrar en un domicilio ajeno y proceder a su registro, por lo que no es necesario citarlos nuevamente. Como sostiene el Procurador en el concepto rendido, "el domicilio es así un atributo de la personalidad, respecto del cual el nuevo ordenamiento superior ha erigido también una reserva judicial por cuanto solamente la autoridad judicial competente puede ordenar su registro así como su allanamiento, en caso de no contar con la voluntad de su morador". La facultad de allanar y registrar un domicilio ajeno debe estar expresamente determinada en la ley, por lo que se trata de una competencia radicada exclusivamente en el legislador. La Corte Constitucional considera que para el allanamiento y registro de domicilio en materia punitiva, la orden debe provenir en forma exclusiva de una autoridad judicial y la intervención del funcionario de policía es de
cooperación para su ejecución. Al anterior principio general se contraponen tres situaciones excepcionales que facultan a la autoridad administrativa a practicar allanamientos o registros sin orden judicial: a) Cuando el delincuente sorprendido en flagrancia se refugia en su domicilio o en domicilio ajeno, el agente de policía podrá ingresar en él previa aceptación del dueño o morador- para proceder al acto de la aprehensión. En estos casos, no se requiere de orden de autoridad judicial dada la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma rápida y oportuna. b) En los casos determinados en la ley (como se estudiará más adelante en relación con el artículo 82 del Código Nacional de Policía), en desarrollo del principio de intervención del Estado en determinadas actividades de los 64
particulares que tienen efectos en la colectividad y que requieren la inspección, vigilancia e intervención, por razones de interés general, de las autoridades en ejercicio de la función de policía administrativa. c) En los casos en que se presenta un incidente derivado de una detención preventiva en la que han mediado motivos fundados y la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio Con base en los anteriores fundamentos se estudiará a continuación la parte acusada de las normas demandadas que tienen relación con el registro y allanamiento de domicilio. a) Artículos 78 y 79 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 78.- La policía y los demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Artículo 79.- El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia. Si bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional (Art. 250-3) cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados. Por lo tanto, la orden de
allanamiento sólo puede provenir de una autoridad competente, salvo los casos de flagrancia o detención preventiva, en las condiciones señaladas anteriormente. En este sentido, el Procurador por su parte considera que estas dos disposiciones son constitucionales siempre que se interprete que el mandamiento escrito para registrar o allanar domicilios o sitios cerrados debe, entre otros requisitos, ser expedido por autoridad judicial. La Corte Constitucional en principio comparte la posición del Procurador General en relación a que la orden de allanamiento debe provenir de una 65
autoridad judicial, pero considera que en los tres casos determinados anteriormente, en forma excepcional las autoridades de policía pueden practicar registros de domicilio y allanamiento sin que medie orden judicial pero por motivos previamente definidos en la ley. b) El artículo 81 del Decreto Ley 1355 de 1970, modificado por el artículo 111 del Decreto 522 de 1971: Artículo 81. Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 111. Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley penal y al ser perseguida por la policía se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo. Si se acoge a domicilio ajeno la policía podrá penetrar en él, haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este se opone, podrá ser capturado y conducido ante la autoridad competente para que se le inicie la investigación penal a que haya lugar. Este artículo se ajusta a la previsión consagrada en el artículo 32 de la Constitución Política, toda vez que da las pautas para la aprehensión del delincuente en flagrancia. Y en lo que se refiere a la captura y conducción ante la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta acción constituye también un estado de flagrancia y permite realizar el procedimiento de la captura. Igualmente, esta situación se puede considerar comprendida dentro de los casos de detención preventiva previstos por el inciso segundo del artículo 28. Por lo tanto esta disposición será declarada exequible por su conformidad con el artículo 32 de la Carta Fundamental. c) Artículo 82 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 82. Los jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos:
a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad; 66
b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso; c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública; d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento; e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u otros servicios públicos. f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía; g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad. El artículo acusado hace una enumeración que posibilita el empleo de un medio de policía consistente en el registro y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al público. Son casos diferentes al allanamiento para la aprehensión del delincuente en flagrancia (artículo 32 de C.P. y artículo 111 del decreto 522 de 1971) y del allanamiento en situaciones de necesidad (artículo 83 del Decreto ley 1355 de 1970). La diferencia consiste en los siguiente: Mientras el allanamiento para la aprehensión del delincuente en flagrancia o por situaciones de necesidad puede actuar la policía, para los casos del allanamiento señalados en el artículo 83 acusado, debe existir previamente una orden de registro dictada por los "Jefes de policía", es decir los alcaldes de los municipios y en aquellos departamentos donde no existieren municipios, la función de Jefe de Policía la ejerce el Gobernador, así lo disponen los artículos constitucionales 315-2 (atribuciones del alcalde) y artículo 303 (funciones del gobernador). Además de constar por escrito, la orden de registro debe expresar con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo, en los términos del artículo 79 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la facultad de allanar solo puede ocurrir en caso de resistencia. 67
No sobra decir que el Alcalde será responsable penal y administrativamente en el caso de extralimitación de funciones, de abuso de autoridad o por
ordenar el registro pese a que objetivamente las circunstancias no lo hacían necesario. Estas órdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial competente porque en estricto sentido no tocan con el principio de libertad sino con otros valores consagrados en la Constitución. En efecto, como vimos anteriormente, la protección del domicilio tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su libertad y su intimidad. Por eso, frente a las intervenciones punitivas del Estado la Constitución rodea de cuidadosas garantías la inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtención de pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de policía. A continuación se hará un estudio de los literales acusados para una mejor comprensión de cada uno de ellos, pues los argumentos sobre su constitucionalidad son diferentes. En efecto, el literal a) del artículo acusado (capturar a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad) es consecuencia lógica de una orden judicial y se respalda además en el artículo 95-7 de la C.P. Con similar razón se sustenta la orden del literal f): practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía. El literal b), "para aprehender a enfermo mental o peligroso o a enfermo contagioso" armoniza con el principio de solidaridad social (art. 95-2 C.P.) y con la protección a la vida e integridad personal de los asociados (art. 11 C.P.), esto en nada afecta la libertad y la intimidad. El literal c): Inspeccionar lugar por motivo de salubridad pública, debe entenderse como el cumplimiento de normas sobre higiene previstas en 68
disposiciones sanitarias, por ejemplo: en los comercios de carne, leche, panaderías, cultivos de hortaliza. Respecto al literal d): Obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento, la disposición se ajusta a la constitución, pero exige las siguientes precisiones: La orden de registro y allanamiento sólo es procedente en el sitio donde exista la casa de juego o el establecimiento que funcionen contra la ley o
reglamento (los cuales no pueden en sentido estricto calificarse como domicilio), no se puede, so pretexto de buscar pruebas, allanarse lugar diferente. Además, este procedimiento para búsqueda de pruebas, según la Constitución debe orientarse en este sentido: dice el artículo 336-4 de la C.P. que "las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Esto se compagina con la parte final del artículo 15 de la C.P. que permite la vigilancia y control del Estado para efectos tributarios. Es decir que la orden de registro y allanamiento tiene en este caso una finalidad impositiva, que no está cubierta por reserva judicial. Los numerales e) y g) referentes a los servicios públicos no contradicen el espíritu de la Constitución. Por el contrario, el artículo 365 del C.P. indica que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, luego indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos, no solo favorece a la comunidad sino es finalidad social del Estado. Y, examinar instalaciones con el único fin de prevenir accidentes o calamidad, es una función preventiva que se enmarca dentro de las funciones preventivas de la policía administrativa. Cobra aquí mayor fuerza la obligación de motivar la orden de registro porque ésta debe ser razonable y seriamente justificar la gravedad o calamidad que se aspira prevenir. Por todas estas consideraciones se concluye que no se presenta inconstitucionalidad sobreviniente del artículo acusado. d) Artículo 84 del Decreto Ley 1355 de 1970: Artículo 84. Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en predio rústico cercado, la policía podrá hacerlo, pero procurará contar con la autorización del dueño o cuidandero del terreno. 69
El artículo 58 de la Constitución establece que en Colombia se garantiza la propiedad privada. Ahora un predio, rústico o no, cercado o no, puede ser objeto de derecho real para su dueño. Por tanto los predios rústicos cercados, de que trata esta norma, son derechos adquiridos y gozan de la misma protección genérica que los demás inmuebles. Ahora bien, se pregunta la Corte, ¿un predio rústico cercado goza de menor protección para su morador o de mayor liberalidad para el ingreso de la policía en servicio? La respuesta es afirmativa, por lo siguiente: el propio artículo 58 superior establece que el interés privado deberá ceder al interés público. Luego el derecho de propiedad en este caso debe cohabitar con el derecho de la policía en servicio, en aras del interés general (art. 1° CP) a ingresar al predio. Ello por cuanto en el campo no siempre existen vías de uso público,
de suerte que necesariamente los agentes deben desplazarse por entre las heredades privadas. Obsérvese que el ingreso de la Policía al predio rústico cercado debe hacerse -como lo establece la norma-, por razones del servicio y si es posible debe contar con la anuencia del dueño o cuidandero. A contrario sensu si el ingreso a la heredad no se realiza por razones del servicio, sino con fines personales de los agentes, la policía se coloca en la misma situación de los particulares y en consecuencia no podrá en ningún caso ingresar al predio sin la efectiva aquiescencia del propietario o morador. Es por ello que la norma es constitucional. No sobra expresar que el Procurador afirma en su concepto que por lo general las heredades se encuentran afectadas por servidumbres de tránsito, por lo que no se ve la razón por la cual se le impida a la Policía penetrar allí. Lo que ocurre en realidad son circunstancias diferentes. La servidumbre de tránsito permite el paso de toda persona que requiera utilizar una determinada propiedad privada. Pero si su actuar va más allá del simple uso del predio para el tránsito, como el registro o el allanamiento por la facilidad con que se ingresa, esto ya constituiría violación del domicilio por circunstancias no consagradas en la Constitución Política. Luego una cosa es ingresar y otra es allanar. La primera se sigue por este articulo 84. La segunda por las normas pertinentes, de conformidad con el artículo 28 superior. 8.3. Artículos relativos al derecho de reunión y manifestación pacífica. A continuación se analizarán las disposiciones acusadas que tienen relación con el derecho de reunión: a) Artículos 102 y 105 del Decreto Legislativo 1355 de 1970. 70
Estos artículos en las partes acusadas disponen: Artículo 102. Toda persona puede reunirse con otras o desfilar en sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin lícito. Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado personalmente ante la primera autoridad política del lugar. Tal comunicación debe ser suscrita por lo menos por tres personas. Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará con 48 horas de anticipación. Cuando se trate de desfiles se indicará el recorrido prospectado. Inciso 4º Modificado. Decrt. 522 de 1971, art. 188. Dentro de las 24 horas siguientes al recibo del aviso la autoridad podrá, por razones de orden público y mediante resolución motivada, modificar el recorrido del desfile, la fecha, el sitio y la hora de su
realización. Si dentro de ese término no se hiciere observación por la respectiva autoridad, se entenderá cumplido el requisito exigido por la reunión o desfile. Artículo 105. La policía podrá impedir la realización de reuniones y desfiles públicos que no hayan sido enunciados con la debida anticipación. Igualmente podrá tomar la misma medida cuando la reunión o desfile no cumplan los objetivos señalados en el aviso. La Corte Constitucional considera que las disposiciones anteriores no limitan ni restringen el derecho fundamental de reunión consagrado en el artículo 37 de la Constitución y que las disposiciones acusadas son normas razonables establecidas para el mantenimiento del orden público. Así pues, la Corte comparte el concepto tanto de los ministros de Gobierno y Defensa del Procurador, en el sentido que las normas acusadas no contravienen la Constitución, pues no contienen cosa distinta que mecanismos para hacer efectivos los derechos fundamentales, en aras de la convivencia pacífica, teniendo en cuenta la función eminentemente preventiva y persuasiva, que por mandato constitucional corresponde ejercitar a la Policía Nacional. 71
Ahora bien, la Corte desea aclarar el sentido del concepto "orden público", utilizada por el inciso cuarto de esta norma, con el fin de que las autoridades políticas hagan un correcto uso de la misma. En este sentido, García de Enterría nos dice que "el orden público es hoy en todos los países occidentales el ejemplo más claro de lo que más atrás hemos llamado un concepto jurídico indeterminado: no puede ser una facultad discrecional de la administración determinar a su arbitrio si existe o no perturbación del orden público, o amenaza de la misma, o incluir el más inicuo de los actos de la vida privada entre los actos contrarios al orden. Y por ello por razones muy simples: porque el criterium central que hemos utilizado para separar la discrecionalidad de los conceptos jurídicos indeterminados, la unidad de solución justa, se cumple en el caso con fácil evidencia: una misma situación no puede ser a la vez conforme y contraria al orden, como un mismo señor puede ser designado Alcalde o no designado, sin perjuicio de que la vida social reserve necesariamente un "margen de apreciación" de cierta holgura -nunca en todo caso una discrecionalidad a la Administración para su calificación-".14 Por tanto la norma será declarada exequible. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: 14García
de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Tercera edición. Cuadernos Civitas. Madrid, 1983. pag 63. Véase igualmente al respecto la jurisprudencia contenciosa francesa de principios de siglo, en la que se anularon actos locales que prohibían tocar las campanas de las iglesias, por considerar que tales conductas no alteran por sí mismas el orden público. EN: Waline, Droit Administratif. 7a. edición, París, 1957, pag 578.
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PRIMERO: Declarar que la Corte Constitucional se INHIBE en relación con la Constitucionalidad del artículo 58 del Decreto Legislativo 1355 de 1970. SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES las partes acusadas de los siguientes artículos, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia: a) El inciso tercero del artículo 62. b) El artículo 64. c) El artículo 70. d) El artículo 71. e) El artículo 78. f) El artículo 79. g) El artículo 81. h) El artículo 82. i) El artículo 84. j) El artículo 102, modificado por el artículo 111 del Decreto Legislativo 522 de 1971. k) El artículo 105. TERCERO: Declarar EXEQUIBLES por estar amparados por el artículo 28 transitorio las partes acusadas del artículo 56 literal a) y del artículo 62 inciso segundo. CUARTO: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "o en reglamento de policía", contenida en el artículo 57 del Decreto Legislativo 1355 de 1970, por lo aquí señalado. Cópiese, comuníquese y cúmplase. 73
HERNANDO HERRERA VERGARA Presidente JORGE ARANGO MEJIA ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado Magistrado FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO 74
Secretaria General FABIO MORON DIAZ VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado Magistrado Ponente MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General allanamiento de morada domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público Derecho Penal
Los atentados contra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, que consagra el artículo 18.2 de la Constitución Española, vienen tipificados en el Capítulo II del Título X del Código Penal (arts. 202 a 204), que lleva la rúbrica «del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público».
El delito de allanamiento de morada se recoge en el artículo 202, que castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, contemplando el apartado 2 del precepto mencionado una agravación de la pena (prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses) cuando el hecho se ejecutare con violencia o intimidación.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso los funcionarios públicos
cuando actúen al margen del ejercicio de sus funciones. Si el funcionario interviene como tal, será de aplicación el artículo 204 (que luego veremos) cuando la actuación tenga lugar fuera de los casos establecidos en la Ley y sin mediar causa por delito; si media causa por delito, pero el funcionario no respeta las garantías constitucionales o legales, se aplicaría el artículo 534.1.
La conducta típica puede revestir dos modalidades: la primera, de carácter activo (entrar en morada ajena) y la segunda, de naturaleza omisiva (mantenerse en la misma contra la voluntad de su morador). Entrar significa introducir el cuerpo en la morada ajena, siendo indiferente el medio empleado para ello, excluyéndose, en consecuencia, la obtención de fotografías o vídeos del interior de la vivienda. Respecto a la segunda modalidad, se entiende que el sujeto activo ha entrado en el domicilio con el consentimiento del morador y, posteriormente, se niega a abandonarlo a requerimiento de éste.
Se entiende por morada todo espacio cerrado destinado a desarrollar las actividades propias de la vida privada. Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 1979, morada es «el lugar destinado a la habitación de una persona, lugar cerrado donde se reside y se satisfacen las condiciones de vida íntima del hogar familiar, al cual no se puede acceder, ni contra la voluntad del morador, ni por fuerza, ni por intimidación».
Es indiferente el título en virtud del cual se ocupa la vivienda para que goce de la protección que al domicilio dispensa la Constitución, puesto que, como señala la S.T.S. de 29 de mayo de 1992, la libertad e intimidad, dentro del domicilio, prohibiéndose la entrada sin autorización judicial, no es emanación de un derecho de propiedad sino de la personalidad, siendo indiferente el hecho jurídico-civil en que se asiente: propietario, usufructuario, arrendatario o precarista (también el precarista, pese a su situación de derecho privado, tan reducidamente protegida, tiene derecho a que nadie entre y registre su domicilio sin autorización del Juez).
De acuerdo con constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional no
se requiere habitualidad. Se considera morada: la habitación de un hotel y pensión, cueva, coche remolque, choza, barraca, caseta, tienda de campaña, etc. Por el contrario, no se viene considerando como domicilio: almacén, casa abandonada, departamento de literas de un tren, garaje, taquilla del dormitorio de un cuartel, vehículo, cabina de un camión, cuarto trastero, oficina de una empresa y locales comerciales de esparcimiento y restaurantes.
Tratándose de una casa abandonada, la entrada o permanencia en la misma sin consentimiento del titular constituye el delito previsto en el artículo 245.2 del C.P. (usurpación), que castiga con la pena de multa de tres a seis meses al que ocupare sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular. Si se empleare violencia o intimidación en las personas, procedería la aplicación del apartado 1 del mismo artículo, que señala para estos supuestos la pena de multa de seis a dieciocho meses, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas.
Suele ser frecuente el concurso del delito de allanamiento de morada con otros tipos penales, tales como el robo o las lesiones. Sobre esta cuestión, la S.T.S. de 18 de junio de 1990 ha precisado que «el delito de allanamiento de morada, como autónomo e independiente de otros delitos con los que puede concurrir, debe penarse separadamente, incluso cuando sirva como medio para cometer éstos, siempre que no sea elemento integrador de los mismos, como ocurre, verbigracia, en el supuesto de robo en casa habitada, razón por la que esta Sala lo ha entendido compatible, en concurso real, con otros delitos, entre los que se encuentra el de lesiones, como se reconoció, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 1985».
Con respecto a la modalidad agravada del delito de allanamiento de morada, la violencia a que se refiere el apartado 2 del artículo 202 del C.P. es la fuerza moral que presiona sobre el morador, venciendo por la amenaza o la coacción su voluntad contraria a la entrada o a la permanencia en el domicilio.
Constituye una importante novedad del C.P. de 1995 el hecho de extender al domicilio de las personas jurídicas y a los establecimientos abiertos al público una protección penal muy similar a la que tradicionalmente se ha venido dispensando a la morada o domicilio de las personas físicas.
En este sentido, el artículo 203 del nuevo C.P. castiga con las penas de prisión de seis meses a un año y multa de seis a diez meses al que entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura, y en el apartado 2 del precepto mencionado se sanciona con la pena de prisión de seis meses a tres años al que con violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular en los lugares expresados.
En el primer caso, la entrada tiene lugar fuera de las horas de apertura, descartándose el empleo de violencia o intimidación. Si la conducta consiste en permanecer en los lugares mencionados contra la voluntad del titular, fuera de las horas de apertura, el hecho constituye la falta del artículo 635, que se sanciona con las penas de arresto de uno a cinco fines de semana y multa de uno a dos meses. En consecuencia, es atípica la entrada o permanencia en lugares abiertos al público dentro de las horas de apertura, pues no existe atentado a la intimidad.
En el apartado 2, la entrada o permanencia se produce con violencia o intimidación, que se pondrá de manifiesto sólo cuando el titular ofrezca resistencia o trate de impedir la permanencia del sujeto activo, siendo posible que la acción típica se produzca tanto dentro como fuera de las horas de apertura.
Por último, el artículo 204 contempla un tipo especialmente agravado en razón a la condición del sujeto activo, al castigar con la pena prevista respectivamente en los dos artículos anteriores en su mitad superior e inhabilitación absoluta de seis a doce años a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos
por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos descritos en los mismos.
El nuevo Código Penal pretende dar un especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales, eliminando el régimen de privilegio de que hasta ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. En consecuencia, como se señala en la Exposición de Motivos, se propone que «[...] las entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo por la autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por la Ley, sean tratadas como formas agravadas de los correspondientes delitos comunes, y no como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como delitos especiales incomprensible e injustificadamente atenuados».
Sujeto activo del delito del artículo 204 del C.P. tiene que ser necesariamente una autoridad o funcionario público y ejecutar el hecho con abuso del ejercicio del cargo, puesto que si actúa como particular deberán aplicarse los artículos 202 o 203, según se trate de domicilio de personas físicas o de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público.
El concepto penal de funcionario público y de autoridad viene delimitado en el artículo 24 del Código, que considera funcionario público «todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas», reputando autoridad «al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia», considerando, en todo caso, como autoridades a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asamblea legislativa de comunidad autónoma y del Parlamento Europeo, así como los miembros del Ministerio Fiscal.
Además, la conducta típica exige dos requisitos: que se realice fuera de los casos permitidos por la Ley y «sin mediar causa legal por delito».
