1º Derecho-ADE
PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BÁSICOS I. DIVERSOS SENTIDOS DE LA EXPRESIÓN “FUENTES DEL DERECHO” A los juristas siempre les ha preocupado el origen o la procedencia del derecho, esta pregunta suele ser englobada bajo el nombre de “teoría” o “doctrina” de las fuentes del derecho, que dista much mu cho o de se serr uní ío oca ! qu que e re requ quie iere re,, po porr tan anto to,, una pr pre eia ia deli de limi mita taci ci"n "n li ling ng#í #íst stic ica a ! co conc ncep eptu tual al,, a la e e$ $ qu que e un an an%l %lis isis is hist"rico, !a que la &istoria del Derecho se puede reconstruir como historia de sus fuentes' El termino “fuente” designa tanto la idea de principio u origen, como los cauces por los qu que e al alg go di dis scurr rre e' Es Esa a plura rallidad sign si gni( i(ca cati tia a par parec ece e se serr la re resp spon onsa sabl ble e de nu nume mero roso sos s eq equí uío oco cos s surg su rgid idos os de dell us uso o de un una a mi mism sma a e) e)pr pres esi" i"n n par para a si sign gni( i(ca carr co cosa sas s distintas' El Derecho mana o procede de un conglomerado informe de factores, de tal manera que la pregunta acerca del origen de una norma cualquiera nos remite, en ultimo termino, a las situaciones o circunstancias de hecho que e)plican el por qu* ! para qu* la norma se dicto' Es po posi sibl ble e a( a(rm rmar ar qu que e “f “fue uent ntes es de dell De Dere rech cho” o” de desi sign gna a lo los s factores que originan el Derecho' El interrogante acerca del origen del Derecho depende del concepto de Derecho que se mantenga, de tal manera que cuando nos preguntamos por los factores que dan orig or igen en al De Dere rech cho, o, po pode demo mos s re resp spon onde derr de desd sde e tr tres es pe pers rspe pect cti ias as distintas b%sicamente+ Desde el punto de ista (los"(co o especulatio, cuando nos preguntamos por el origen del Derecho lo hacemos en t*rminos de justi(caci"n o fundamento, atendiendo a los principios o factores que qu e se pu pued eden en co cons nsid ider erar ar co como mo co cons nsti titu tuti tio os s de dell De Dere rech cho o en general' Esta inestigaci"n no se muee en el interior del propio sistema jurídico, sino que busca el fundamento del Derecho fuera de *l' al apro)imaci"n al estudio de las fuentes del Derecho se reali$a desde la perspectia de la ilosofía jurídica' Desd De sde e el pu punt nto o de i ist sta a so soci cioo-po polí líti tico co el or orig igen en de dell Dere De rech cho o es en ente tend ndid ido o co como mo el co conj njun unto to de fa fact ctor ores es de or orde den n hist"rico, econ"mico, social ! político que in.u!en en la producci"n de normas jurídicas' Este an%lisis se llea a cabo desde el campo de la /o /oci ciol olog ogía ía de dell De Dere rech cho, o, la 0ol olít ític ica a ju jurí rídi dica ca ! la &i &ist stor oria ia de dell Derecho' Desde el punto de ista jurídico-formal o t*cnico-jurídico, se considera fuentes del Derecho a los modos de producci"n del Derecho, a la idea de que son las propias normas jurídicas las que establecen como se producen otras normas jurídicas' En este sentido se habla de fuentes formales del Derecho a perspectia releante en nuestro prop"sito se corresponde con el tercero de los an%lisis, nuestro objetio es la identi(caci"n de los modos de producci"n del Derecho, amos a e)aminar las fuentes
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1º Derecho-ADE como un instrumento conceptual que nos a a permitir comprender la es esttru ruc ctu tura ra de dell or orde den nam amie ien nto ju jurí rídi dic co ! la cl clas asi( i(c cac aci" i"n n ! jerarqui$acion de las normas que lo componen' Debe efectuarse una distinci"n entre fuentes de producci"n ! fuentes fuen tes de cono conocimie cimiento+ nto+ fuente !e "#$!u%%&'n hace referencia a los lo s he hech chos os o ac acto tos s ju jurí rídi dico cos s qu que e ti tien enen en co como mo ef efec ecto to la cr crea eaci ci"n "n,, modi mo di(c (cac aci" i"n n o de dero roga gaci ci"n "n de la las s di disp spos osic icio ione nes s o no norm rmas as de un ordenamiento jurídico' Este es el signi(cado con el que se alude a la le!, al reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho' a e)pres e)p resi"n i"n “fu “fuent entes es del Der Derech echo” o” se ut utili ili$a $a tam tambi* bi*n n en el sen sentid tido o fuente !e %$n$%&(&ent$, denotando el conjunto de instrumentos que per permit miten en con conoce ocerr tal tales es dis dispos posici icione ones s o nor normas' mas' ue uent ntes es son entonces, los documentes o publicaciones que hacen cognoscible o facilitan el conocimiento del Derecho' 2uando los juristas usan la e)presi"n “fuentes del Derecho” sin ningun nin guna a otr otra a esp especi eci(ca (caci" ci"n, n, nor normalm malment ente, e, est est%n %n hab hablan lando do de las fuente fue ntes s de pro produc ducci" ci"n n del Der Derech echo' o' 0o 0orr fue fuente ntes s de pro produc ducci" ci"n n o fuentes normatias se indican aquellos hechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la producci"n jurídica en un determinado orde or dena nami mien ento to,, ti tien enen en co como mo ef efec ecto to la cr crea eaci ci"n "n,, mo modi di(c (cac aci" i"n n o derogaci"n de las normas que lo integran' En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que el ordenamiento jurídico atribu!e la facu fa cult ltad ad de cr crea earr nor orma mas' s' a pr prod oduc ucci ci"n "n no norm rmat ati ia a no deb ebe e confundirse con las fuentes de conocimiento' /i hacemos abstracci"n de la co cost stum umbr bre, e, la di dist stin inci ci"n "n en entr tre e fu fuen ente tes s de co cono noci cimi mien ento to ! fuentes de producci"n no es tan rígida, pues el Derecho escrito se produc pro duce e a tra tra*s *s de te)tos te)tos normati normatios os cu! cu!a a publicaci publicaci"n "n es, casi siempre, condici"n necesaria para la entrada en igor de los mismos' En nuestro sistema jurídico, las le!es entraran en igor a los 34 días de su comple completa ta publicaci"n publicaci"n en el 56E, si en ellas no se dispo dispone ne otra cosa' En de(nitia, el senti sentido do de la e)pres e)presi"n i"n “fuentes “fuentes del Derecho” que resulta releante para la eoría del Derecho es el que se concibe como fuentes de producci"n' En el proceso de producci"n normatia habría que distinguir al menos cuatro elementos+ 1' L) )ut$#&!)! n$#()t&*) - el sujeto inestido de poder para crear Derecho 3' E+ )%t$ n$#()t&*$ de contenido prescriptio 7' E+ !$% !$%u(e u(ent$ nt$ n$# n$#()t ()t&*$ &*$ qu que e re resu sult lta a de ese ac actto normatio, que no es otra cosa que un conjunto de enunciados' 8' L) n$#() ,u#-!&%), en sentido estricto- la (jaci"n del cont co nten enid ido o pr pres escr cript ipti io o de la di disp spos osic ici" i"n n no norma rmati tia a de desp spu* u*s s de interpretar inter pretarla, la, como es posib posible le recab recabar ar disti distintos ntos signi(cados signi(cados a partir de una misma disposici"n normatia, por lo que puede a(rmarse que cada disposici"n puede contener arias normas jurídicas' Estos elementos pueden agruparse en+ +) )ut$#&!)! ! e+ )%t$ o procedimiento normatio conforman el proceso interno de creaci"n
1º Derecho-ADE como un instrumento conceptual que nos a a permitir comprender la es esttru ruc ctu tura ra de dell or orde den nam amie ien nto ju jurí rídi dic co ! la cl clas asi( i(c cac aci" i"n n ! jerarqui$acion de las normas que lo componen' Debe efectuarse una distinci"n entre fuentes de producci"n ! fuentes fuen tes de cono conocimie cimiento+ nto+ fuente !e "#$!u%%&'n hace referencia a los lo s he hech chos os o ac acto tos s ju jurí rídi dico cos s qu que e ti tien enen en co como mo ef efec ecto to la cr crea eaci ci"n "n,, modi mo di(c (cac aci" i"n n o de dero roga gaci ci"n "n de la las s di disp spos osic icio ione nes s o no norm rmas as de un ordenamiento jurídico' Este es el signi(cado con el que se alude a la le!, al reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho' a e)pres e)p resi"n i"n “fu “fuent entes es del Der Derech echo” o” se ut utili ili$a $a tam tambi* bi*n n en el sen sentid tido o fuente !e %$n$%&(&ent$, denotando el conjunto de instrumentos que per permit miten en con conoce ocerr tal tales es dis dispos posici icione ones s o nor normas' mas' ue uent ntes es son entonces, los documentes o publicaciones que hacen cognoscible o facilitan el conocimiento del Derecho' 2uando los juristas usan la e)presi"n “fuentes del Derecho” sin ningun nin guna a otr otra a esp especi eci(ca (caci" ci"n, n, nor normalm malment ente, e, est est%n %n hab hablan lando do de las fuente fue ntes s de pro produc ducci" ci"n n del Der Derech echo' o' 0o 0orr fue fuente ntes s de pro produc ducci" ci"n n o fuentes normatias se indican aquellos hechos o actos jurídicos que, a partir de normas sobre la producci"n jurídica en un determinado orde or dena nami mien ento to,, ti tien enen en co como mo ef efec ecto to la cr crea eaci ci"n "n,, mo modi di(c (cac aci" i"n n o derogaci"n de las normas que lo integran' En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el conjunto de los actos a los que el ordenamiento jurídico atribu!e la facu fa cult ltad ad de cr crea earr nor orma mas' s' a pr prod oduc ucci ci"n "n no norm rmat ati ia a no deb ebe e confundirse con las fuentes de conocimiento' /i hacemos abstracci"n de la co cost stum umbr bre, e, la di dist stin inci ci"n "n en entr tre e fu fuen ente tes s de co cono noci cimi mien ento to ! fuentes de producci"n no es tan rígida, pues el Derecho escrito se produc pro duce e a tra tra*s *s de te)tos te)tos normati normatios os cu! cu!a a publicaci publicaci"n "n es, casi siempre, condici"n necesaria para la entrada en igor de los mismos' En nuestro sistema jurídico, las le!es entraran en igor a los 34 días de su comple completa ta publicaci"n publicaci"n en el 56E, si en ellas no se dispo dispone ne otra cosa' En de(nitia, el senti sentido do de la e)pres e)presi"n i"n “fuentes “fuentes del Derecho” que resulta releante para la eoría del Derecho es el que se concibe como fuentes de producci"n' En el proceso de producci"n normatia habría que distinguir al menos cuatro elementos+ 1' L) )ut$#&!)! n$#()t&*) - el sujeto inestido de poder para crear Derecho 3' E+ )%t$ n$#()t&*$ de contenido prescriptio 7' E+ !$% !$%u(e u(ent$ nt$ n$# n$#()t ()t&*$ &*$ qu que e re resu sult lta a de ese ac actto normatio, que no es otra cosa que un conjunto de enunciados' 8' L) n$#() ,u#-!&%), en sentido estricto- la (jaci"n del cont co nten enid ido o pr pres escr cript ipti io o de la di disp spos osic ici" i"n n no norma rmati tia a de desp spu* u*s s de interpretar inter pretarla, la, como es posib posible le recab recabar ar disti distintos ntos signi(cados signi(cados a partir de una misma disposici"n normatia, por lo que puede a(rmarse que cada disposici"n puede contener arias normas jurídicas' Estos elementos pueden agruparse en+ +) )ut$#&!)! ! e+ )%t$ o procedimiento normatio conforman el proceso interno de creaci"n
1º Derecho-ADE de una norma, mientras que el documento normatio ! las normas constitu!e const itu!en n el resul resultado tado'' a autor autoridad idad normat normatia ia ! el proce procedimien dimiento to son condici"n necesaria para la producci"n de un te)to normatio que podr% clasi(carse como norma' 6tros autores distinguen entre+ a9 A%t$ n$#()t&*$ como acto ling#ístico, ejecutado por un sujeto determinado en un lugar ! tiempo dados, destinado a dictar o promu pro mulg lgar ar un una a pre presc scri ripc pci" i"n n ! or orie ient ntado ado a di diri rigi girr la co cond nduc ucta ta de determinados sujetos' b9 Enun%&)!$ Enun%& )!$ n$#() n$#()t&*$ t&*$, qu que e es el re resu sult ltad ado o de dell ac actto norma no rmati tio o ! co cons nsis iste te en la ca cade dena na de e) e)pr pres esio ione nes s li ling ng#í #íst stic icas as pragm%ticamente correctas' c9 N$#() que es el signi(cado del enunciado formulado' 0uede con 0uede conclu cluirs irse e que por “f “fuen uentes tes del Der Derech echo” o” no han de entenderse las normas del Derecho objetio, ni las disposiciones que las contienen, sino precisamente el hecho o acto que es causa de tales normas, con independencia de que tambi*n estas sean tambi*n fuentes de derechos, deberes, obligaciones, etc' El termino “fuente del Derecho” hace referencia a los hechos o actos de producci"n normatia, o sea, al acto normatio de contenido prescriptio'
II CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO /e suelen establecer distintos tipos de fuentes, clasi(c%ndolas en irt irtud ud de dif difere erente ntes s cri criter terios ios ta) ta)on" on"mic micos' os' :os ref referi erirem remos os a algunas de las clasi(caciones con ma!or releancia'
1. Fuente e%#&t) / n$ e%#&t) Esta distinci"n se establece en irtud del rasgo formal de estar o no e)presadas por escrito ! ha sido utili$ada para diferenciar los sistemas romanistas o el Derecho 2ontinental del Common Law' &o! posee escaso alor analítico' Entre las fuentes escritas se incluirían la 2on 2onsti stituc tuci"n i"n,, la le! ! el reg reglame lamento nto,, mie mient ntras ras que la seg segund unda a categoría endría integrada por la costumbre, tambi*n se pueden inclui inc luirr com como o fue fuente ntes s no esc escrit ritas as los prec precede edente ntes s jud judici iciale ales s ! los principios jurídicos cuando no ienen e)presamente enunciados en disposiciones normatias ;“principios implícitos”9' Debe tenerse en cuen cu enta ta qu que e es esto tos s pr prin inci cipi pios os no es escr crit itos os so son, n, en ri rigo gorr un ti tipo po de normas, ! no fuentes de producci"n, ! se e)traen siempre de una o m%s disposiciones normatias'
. Fuente0e%$ / fuente0)%t$ 2ontrapone las “fuente0e%$” a las “fuente0)%t$”, dependien depend iendo do de que la cir circun cunsta stanci ncia a de cre creaci" aci"n, n, modi modi(ca (caci" ci"n n o abrogaci"n de disposiciones, o bien de la reali$aci"n de modelos de comportamiento, est*n inculados a una actiidad o una serie de
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1º Derecho-ADE actiidades no especí(camente determinadas para este (n, por lo cual el efecto mismo no puede considerarse deseado para el que la real re alii$a $a'' Fuente0e%$ so son n la co cost stum umbr bre e o bi bien en el pr prec eced eden ente te judicial' Fuente0)%t$ son la 2onstituci"n, la le!, el reglamento ! otra ot ras s si simi mila lare res s qu que e em eman anan an de lo los s "rg rgan ano os co con nst stit ituc uciion onal ales es competentes, con el (n de crear o modi(car el derecho igente, así como co mo lo los s ac acto tos s no norm rmat ati ios os qu que e de dete term rmin inan an la ap apli lica cabi bili lida dad d de normatias !a e)istentes pero no operantes en el ordenamiento de referencia, mediante un proceso de “remisi"n” L) fuent fuente0)%t e0)%t$ $ sue suelen len ser obj objeto eto de med medidas idas especial especiales es destinadas a asegurar el conocimiento de las disposiciones creadas por ellas' a utili$aci"n de fuente0e%$ requiere en la ma!or parte de los casos una obra de reconocimiento del modelo de comportamiento que estas sugieren o prescriben' Esta distinci"n no se corresponde siempre con la anterior, !a que nada impide que e)istan actos normatios emanados oralmente' Debe entenderse que en los ordenamientos jurídicos actuales donde la idea de “Estado” llea aparejada la del monopolio estatal de la producci"n jurídica, casi todas las fuentes son fuentes-acto'
2. Fuente +e3)+e / fuente e4t#) $#!&ne( as fu as fuen ente tes s de dell de dere rech cho o no si siem empre pre i ien enen en re regu gula lada das s po porr normas sobre la producci"n jurídica, en ciertos casos, el fundamento de una fuente ha! que buscarlo fuera del sistema jurídico es un criterio que se basa en el fundamento de alide$ de las distintas fuentes' El or orde dena nami mien ento to ju jurí rídi dico co se co conc ncib ibe e co como mo un co conj njun unto to de norma no rmass-fu fuen ente te,, cu cu!a !a a ali lide de$ $ de depen pende de de su co conf nfor ormi midad dad co con n lo establecido en otras normas-fuente de grado superior !, en ultima instancia, de su conformidad con la 2onstituci"n, que contiene en potencia toda la regulaci"n de la producci"n jurídica del sistema' as fuen fu ente tes s qu que e se ad adec ecua uan n a es esta ta es estr truc uctu tura ra fo form rmal al de pro produ ducc cci" i"n n normatia se les denomina fuente +e3)+e o formales, son fuentes cu!o fundamento se encuentra en alguna otra norma del sistema que es una norma sobre la producci"n jurídica' En este caso se halla la le!,, el reglamento e incluso la sentencia' le! E)isten en los ordenamientos otros fen"menos de producci"n jurídica que no iene regulados por normas del sistema, sino que se fund fu ndame ament ntan an en el pri princ ncip ipio io de e( e(ca caci cia' a' /e tr trat ata a de fe fen" n"me meno nos s normatios que funcionan como fuentes a pesar de no haber sido formalmente preistos por ninguna orden del sistema, ! por ello se conocen como fu fuen ente te ()t ()te# e#&) &)+e +e $ e4 e4t# t#) ) $# $#!& !&ne ne( ( ' 0or su de(nic de( nici"n i"n son sie siempre mpre fu fuent enteses-hec hecho, ho, por porque que hac hacen en ref refere erenci ncia a a hech he chos os no norm rmat atio ios s no pre preis isto tos s en el me meca cani nism smo o de pr prod oduc ucci ci"n "n jurídica del sistema'
5. C+)&6%)%&'n n$#()t&*)
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1º Derecho-ADE Es el criterio m%s releante pues funda la distinci"n entre las diersas fuentes seg
Fuente %$nt&tu%&$n)+e
El primer niel de la escala jer%rquica esta formado por las fuentes constitucionales, que ostentan un grado superior al de cualquier otra fuente, no pueden ser alidamente contradichas por ninguna' Es inalida toda norma que contradiga una norma constitucional' as propias 2onstituciones suelen establecer procedimientos de reisi"n de las normas constitucionales que suponen una e)cepci"n a la superioridad jer%rquica total ! absoluta de las mismas' •
Fuente "#&()#&)
/on las fuentes dotadas de e(cacia normatia inmediatamente inferior a la de la 2onstituci"n, es decir, la le! ! todas las dem%s fuentes a las que la 2onstituci"n atribu!e fuer$a o rango de le!' /u alide$ s"lo esta sometida a lo preceptuado por las dem%s fuentes constitucionales' Dentro de este grupo aun cabe otra distinci"n, porque ha! algunas que no solo no pueden contradecir a las fuentes constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias ;a fuentes de id*ntica e(cacia normatia9, son las fuentes subprimarias' Este fen"meno se da con todo el conjunto de “le!es interpuestas” que forman el llamado “bloque de constitucionalidad”, esto es, el conjunto de le!es ! actos con fuer$a de le! que, teniendo solo fuer$a de le! se conierten en par%metros de la alide$ constitucional de otras le!es' ales le!es que condicionan la alide$ de otras le!es no poseen una fuer$a jurídica superior a la de estas ultimas, ! este fen"meno es e)plicable, precisamente en irtud de la distinci"n entre la jerarquía resultante de la cadena de alide$ de las normas ! la jerarquía resultante de su diferente fuer$a o e(cacia jurídica' •
Fuente e%un!)#&) / te#%&)#&)
Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no s"lo a las fuentes constitucionales, sino tambi*n a las primarias' =ntegran esta categoría los reglamentos dictados por el Ejecutio en el ejercicio de
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1º Derecho-ADE la potestad normatia que le iene atribuida ! que habr% de ejercer de acuerdo con la 2onstituci"n ! las le!es' Aun pueden e)istir fuentes que no solo est%n subordinadas a las fuentes constitucionales ! a las primarias, sino que, adem%s, deben respetar lo preceptuado en las fuentes secundarias' /on las fuentes terciarias' El caso mas claro lo constitu!e la costumbre praeter legem, solo regir% en defecto de la le! aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico ! que resulte probada'
LA TEORIA DE LAS FUENTES EN LA CULTURA 9UR:DICA I. ;ENESIS < EVOLUCION 1. ORI;EN IUSPRIVATISTA DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO a problem%tica sobre las fuentes es una constante hist"rica en la &istoria del Derecho' Esto es porque las fuentes del Derecho no son sino una e)presi"n de la distinta releancia normatia que una sociedad otorga a los diersos poderes sociales a la hora de producir Derecho' Esto e)plica que las &istoria del Derecho se pueda reconstruir como historia de la lucha entre las diersas fuentes del Derecho para conseguir su hegemonía' a determinaci"n de los poderes sociales con releancia normatia ha sido una constante hist"rica, como tambi*n lo ha sido la tendencia a establecer una ordenaci"n jer%rquica entre las diersas fuentes del Derecho' a construcci"n centrali$ada del Estado ! el lento desarrollo del poder regio no condujeron a la de(nici"n clara del Derecho aplicable' El olumen de Derecho real no fue acompa>ado de la necesaria sistemati$aci"n, las nueas le!es se sobreponían a las anteriores sin que estas ultimas perdieran su igencia' 2ontra esta situaci"n se desarrollo la t*cnica de las compilaciones a partir del s'?@, que, a medida que aumentaba la cantidad de legislaci"n iba perdiendo su e(cacia como instrumento de certe$a jurídica' a jerarqui$aci"n de las fuentes fue acompa>ada de la centrali$aci"n del Estado hasta (nales del s'?@=== ! tuo que luchar con la persistencia de poderes sociales con capacidad normatia ! tradiciones jurídicas diferentes' Decididamente fue la centrali$aci"n del Estado la que acabo con la dispersi"n normatia, hasta culminar con la imposici"n de una fuente con pretensiones de e)clusiidad' E)iste una clara continuidad entre el Estado absoluto ! el Estado liberal, en relaci"n con el dogma de la omnipotencia del legislador ! con la pretensi"n de limitar los poderes del jue$' Este dogma tiene una faceta absolutista consistente en la eliminaci"n de los poderes
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1º Derecho-ADE intermedios ! en la atribuci"n de un poder pleno, e)clusio e ilimitado' 0ero tiene una faceta liberal porque protege al ciudadano respecto de esos poderes al asegurar la igualdad ante la le! ! al eliminar la discrecionalidad del jue$' A (nales del s'?@=== la dispersi"n normatia, la persistencia de priilegios jurídicos, la di(cultad para determinar el Derecho aplicable ! la consiguiente discrecionalidad de los tribunales constituían trabas constantes para la seguridad jurídica' a burguesía ! el Estado fueron aliados naturales en la lucha por superar el pluralismo de fuentes jurídicas ! por eliminar la dispersi"n ! el desorden típico del sistema jurídico medieal' 0ero ambos aliados partían de modelos distintos de codi(caci"n+ frente al garantismo que pone el acento en los derechos fundamentales ! especialmente en el derecho de propiedad, el estatalismo que acent
. ELABORACIÓN DE LA TEORIA DE LAS FUENTES POR LA ESCUELA HISTORICA a formulaci"n conceptual moderna del signi(cado de la e)presi"n “fuentes del Derecho”, así como la con(guraci"n de la “teoría de las fuentes” se debe a '2' @on /aign! ! la Escuela &ist"rica' Dicho autor considera las fuentes del Derecho como las bases del Derecho en general ! las instituciones mismas ! las reglas particulares que separamos de ellas por abstracci"n' 0ara otros autores fue '' 0uchta quien utili$a por primera e$ este concepto ! menciona las tres fuentes del derecho+ el Derecho consuetudinario, la legislaci"n ! el Derecho cientí(co' :o obstante eran maestro ! discípulo' a doctrina e)plicita ! coherente de las fuentes tuo escasa releancia en la ciencia jurídica del ?=? ! en modo alguno se puede considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal ! como la entendemos actualmente, porque estaba destinada a criticar la doctrina que terminaría imponi*ndose+ el predominio del Derecho legal en el sistema de fuentes' a doctrina tradicional tuo como funci"n principal la de asegurar el predominio de la le! en el sistema jurídico' Esta era una doctrina adecuada porque el propio t*rmino “fuentes” implica una referencia al origen de las normas' a doctrina
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1º Derecho-ADE de las fuentes sit
A+ #e(&t&# e+ etu!&$ !e+ De#e%$ )+ $#&3en !e +)
n$#(), permitía asegurar el predominio de una de esas normas sobre las dem%s sobre la base de su origen parlamentario'
A+ #e(&t&# e+ $#&3en !e +) +e/ ) +) *$+unt)! "$"u+)# / ) +) $?e#)n-) del pueblo eliminaba cualquier discusi"n sobre el •
contenido de la le! !, por tanto, cualquier confrontaci"n con el Derecho :atural, obiando así la cuesti"n de la legitimidad de las normas' 2on esos presupuestos se eitaba la discusi"n sobre el proceso de producci"n de las normas' El tratamiento de la doctrina de las fuentes se generali$aría en la dogm%tica iuspriatista, siendo abordada por los pandectistas, e)tendi*ndose tambi*n a la doctrina francesa ! recibi*ndose en la espa>ola' Estas han sido las ra$ones por las cuales la teoría de las fuentes del Derecho se ha desarrollado en el %mbito iuspriatista hasta una *poca reciente ! que su estudio ha!a tenido su sede en la parte general del Derecho ciil adem%s de llearse a cabo tambi*n, especí(camente, para cada rama o sector del ordenamiento jurídico'
2. INCARDINACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO A partir de la contribuci"n dogm%tica alemana a la con(guraci"n de la teoría de las fuentes de (nales del siglo ?=? ! principios del ??, comen$" a despla$arse el inter*s sobre el tema al %mbito del Derecho publico, imponi*ndose una concepci"n distinta marcadamente formalista pero opuesta a la “jurisprudencia de conceptos”' 2on la aportaci"n Belseniana, la teoría de las fuentes a a iniciar una nuea singladura ! a a quedar centrada en los modos
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1º Derecho-ADE de producci"n normatia' /e e)presa *sta con la (gura de la “pir%mide jurídica” Belseniana, donde se sostiene una concepci"n din%mica del sistema jurídico, basada en los actos normatios que iba a suponer una superaci"n del dogma de la omnipotencia del legislador' a e)presi"n “fuentes del Derecho” fue sustituida por Celsen por la de “modos de producci"n jurídica”, la totalidad de su aportaci"n puede considerarse como una formidable ! gigantesca teoría de las fuentes del Derecho' a concepci"n din%mica del sistema jurídico parte de nueas premisas' El ordenamiento jurídico se concibe como un sistema de actos normatios o preceptos escalonados gradual o jer%rquicamente' El ordenamiento jurídico es un conjunto de normas estructurado jer%rquicamente para con(gurar un conjunto unitario ! sistem%tico' /eg
1º Derecho-ADE entre los distintos "rganos dotados constitucionalmente reconocidos'
de capacidad
normatia
II. SISTEMA DE FUENTES < CULTURA 9UR:DICA 1. SISTEMAS ROMANO0;ERMANICOS < COMMON LA En el mundo occidental coe)isten dos culturas jurídicas diferentes+ -+) #$()n$03e#(n&%);derecho codi(cado9 ! -+) !e+ C$(($n L) derecho judicial' a primera de ellas tiene un fondo comalan como realista ! practico sus m*todos jurídicos que se contraponen a la concepci"n racionalista propia del mundo jurídico continental, la concepci"n empírica, enemiga de las ideas abstractas ! de las construcciones te"rico-dogm%ticas' El jurista continental de(ne, mientras que el jurista ingles enumera'
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1º Derecho-ADE
LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL COMMON LA /u sistema no es una teoría sistem%tica ! jer%rquica como se e)pone generalmente en los países de tradici"n jurídica romanogerm%nica' /alo algunas e)cepciones en el %mbito de la (losofía analítica reciente, la jerarquía de las fuentes del derecho en la 2ommon a tiene poca importancia te"rica ! practica para el jurista' El common la se ha desarrollado estrechamente inculado a la resoluci"n de cada caso concretoG por lo que la noci"n misma de norma jurídica no puede disociarse de los elementos f%cticos que comportan dichos casos' a legal rule anglo americana tiene un peculiar signi(cado que la llea a ser considerada como norma jurídica dirigida de manera inmediata a la resoluci"n de un litigio ! cu!o alcance iene determinado, consecuentemente, por todos ! cada uno de los elementos del caso para el cual se ha formulado especí(camente' /e hace necesario precisar la noci"n misma de la “legal rule” que no debe traducirse por el concepto de “norma jurídica”, tal ! como se ha con(gurado esta noci"n en la ciencia jurídica romano-germ%nicaG !a que dicha noci"n comporta en su formulaci"n un niel de generalidad ! abstracci"n de la que carece la “legal rule”' 0ara el jurista de 2ommon a la noci"n continental de norma jurídica signi(ca algo mas parecido a un precepto moral o a un principio jurídico, que a una erdadera “legal rule” o “legal proisi"n” ;norma *rica inglesa9, !a que la norma jurídica propiamente dicha esta inculada mas a planteamientos de orden social ! político que concuerdan mejor con los (nes ! objetios asignados en su conjunto al ordenamiento jurídico en este tipo de sistemas' El 2ase Ha constitu!e la manera de desarrollarse el 2ommon a ! puede cali(c%rsele de Derecho de casos, en el sentido de que esta formulado en pronunciamientos suscitados en los casos particulares' El 2ase a signi(ca el Derecho declarado ! desarrollado a tra*s de sentencias judiciales ! constitu!e la pauta que sigue para su desenolimiento el 2ommon a' En un sistema jurisprudencial, una
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. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO CODIFICADOG FRENTE A SISTEMAS DE DERCHO NO0ESCRITO 9UDICIALG ambi*n se habla de sistemas de Derecho escrito ;Derecho codi(cado9-con referencia a los sistemas romanos-germ%nicos- frente a los sistemas de Derecho no-escrito, para caracteri$ar al 2ommon a' Dicha contraposici"n no resulta mu! adecuada ho! en día' a importancia de la legislaci"n directa ! delegada ha ido creciendo hasta asumir un protagonismo indiscutible a lo largo de este siglo, sobre todo con el desarrollo de las políticas del Felfare /tate ! la incorporaci"n del Ieino nido a las organi$aciones europeas, primero al 2onsejo de Europa ! m%s tarde a las 2omunidades Europeas' a producci"n legislatia es ho! mu! abundante en =nglaterra, ! mucho mas en Estados nidos, en el campo del Derecho publico, lo que permite apreciar un proceso creciente de “legali$aci"n” que resulta a su e$ paralelo a la progresia “judiciali$acion” que se ha e)perimentado en los sistemas romanos-germ%nicos' Esto se debe a la profusi"n ! desarrollo de la justicia constitucional despu*s de la /egunda Juerra Kundial' Este fen"meno permite adertir que se ha enido produciendo una constitucionali$acion de tales ordenes jurídicos, alter%ndose así su sistema tradicional de fuentes del DerechoG ! que la actuaci"n de los respectios ribunales 2onstitucionales esta dando como resultado una renoada dimensi"n pretoriana en la producci"n jurídica, que ha permitido llegar a caracteri$ar la presente situaci"n como suplantaci"n del Derecho legal por el Derecho judicial'
EL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL DERECHO ESPAOL. EL T:TULO PRELIMINAR DEL CÓDI;O CIVIL. LA LE< I. SI;NIFICADO DEL T:TULO PRELIMINAR DEL CÓDI;O CIVIL EN LA RE;ULACIÓN DE LAS FUENTES. El ordenamiento jurídico espa>ol se inserta dentro de la familia de sistemas romano-germ%nicos' :uestra cultura o tradici"n jurídica es una cultura de estructura "#e!$(&n)nte(ente +e3)+ ' Así podemos comprobarlo en el ítulo 0rimero del 2"digo 2iil, donde se ha enido regulando con car%cter general el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico espa>ol' /in embargo, los juristas que trabajaron ! dieron forma de(nitia a la reforma del 2"digo 2iil H2ast%n obe>as fue su principal impulsor, culminando dicha labor
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1º Derecho-ADE &ern%nde$ Jil- intentaron ser (eles a la tradici"n en que se inserta nuestro Derecho positio' El estudio de las líneas de la regulaci"n que contiene el 2apítulo primero del ítulo 0reliminar del 2"digo 2iil puede serir como iniciaci"n ! marco de an%lisis del sistema tradicional de las fuentes del Derecho espa>ol' El artículo 1'1 del c"digo ciil dice que “las fuentes del ordenamiento jurídico son la +e/ , la %$tu(?#e ! los "#&n%&"&$ 3ene#)+e del derecho”' Esta enumeraci"n de las fuentes del derecho se complementa con la obligaci"n de los jueces ! magistrados de “resoler en todo caso los asuntos de los que cono$can, ateni*ndose al sistema de fuentes establecido”' El primer comentario que suscita el artículo 1'1 se centra en la idea de “fuentes del derecho”' Dicha idea a partir de este momento se legali$a' Era la doctrina ! no la le! la que había hablado de fuentes del Derecho ! la doctrina obtenía la base legal de una teoría de las fuentes en una norma legal cu!o mandato no iba dirigido a establecerlas' Es claro que el antiguo artículo Lº del 2"digo 2iil contenía una interdicci"n de la denegaci"n de justicia ! hacía una indicaci"n al jue$ sobre la manera de suplir la falta de le! o ine)actitud u oscuridad de la misma' a enunciaci"n de cu%les sean las fuentes del ordenamiento jurídico espa>ol supone que no se puede tomar como fundamento de decisiones jurídicas ningola, m%s en el %mbito de los autores iuspublicistas que en el de los cultiadores del Derecho priado, habiendo adquirido consagraci"n legal en la d*cada de los M4' A partir de la reforma del ítulo 0reliminar la noci"n de ordenamiento jurídico adquiere una ma!or releancia en nuestro sistema jurídico' En tercer lugar, el 2"digo 2iil asegura el cumplimiento del principio de jerarquía de las fuentes jurídicas' Dicho principio mani(esta en los apartados 1, 3, 7 ! 8 del artículo primero, se>al%ndose tras enumerar el sistema de fuentes que “carecer%n de
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1º Derecho-ADE alide$ las disposiciones que contradigan otra de rango superior”, indicando los apartados 7 ! 8 cuando entrar%n a regular las relaciones jurídicas las fuentes subsidiarias ;costumbre ! principios generales del derecho9' El antecedente de la consagraci"n legal de este principio ha! que buscarlo en el artículo N de la antigua e! 6rg%nica del 0oder udicial de 1ON4, ! el precedente m%s pr")imo es la e! del I*gimen urídico Administratio del Estado' /e a(rma así mismo el principio de supremacía de la le!, propio de los sistemas jurídicos romano-germ%nicos, de estructura legislatia' 0or adir las regulaciones especí(cas de cada sector del ordenamiento ! de las propias del Derecho administratio, del (scal, del penal ! del laboral' ales disposiciones del 2"digo 2iil, inculantes para las normas de rango inferior a la le! no alen para las le!es mismas m%s que ha medida en que *stas no dispongan lo contrario' 2ualquier le! puede determinar su e(cacia temporal, personal ! territorial con el
II. LA LE< 1. SU SI;NIFICADO LE< MATERIAL < LE< FORMAL. a e! es la principal fuente del ordenamiento jurídico espa>ol !a que mani(esta la costumbre ! los principios del Derecho s"lo rigen subsidiariamente incardinando dentro de la tradici"n romano-germ%nica, el 2"digo 2iil sanciona la supremacía de la e! como fuente del Derecho, la m%s importante ! la que determina el punto de partida para el ra$onamiento jurídico, los principios b%sicos de la teoría ! la metodología jurídicas' E)iste un ne)o de uni"n entre la teoría de las fuentes del Derecho ! los postulados del Estado, adem%s de otras grandes conquistas de la cultura jurídico-política moderna, se consagran, de modo mu! interrelacionado, los siguientes dogmas+
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El de +) %e#t&!u(?#e !e+ De#e%$ / +) e3u#&!)! ,u#-!&%) que reclama un Derecho claro, sencillo, f%cilmente asequible ! cognoscible !, adem%s, la posibilidad de predecir con un ra$onable margen de acierto el resultado de los litigios que puedan surgir El &("e#&$ !e +) +e/ ! la concepci"n de la le! como e4"#e&'n
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!e +) *$+unt)! 3ene#)+. a obra de la %$!&6%)%&'n abarc" el De#e%$ %&*&+ / $t#$
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"rdenes jurídicos ;penal, mercantil ! procesal9 2oniene precisar el signi(cado del t*rmino “Le/” en e+ C'!&3$ C&*&+J preiamente, debe indicarse que dicho cuerpo legal, al igual que ocurría en el 2"digo napole"nico, no contiene una de(nici"n de tal fuente del Derecho' El t*rmino “e!” parece emplearse en sentidos diferentes+ a eces se hace referencia a toda la norma jurídica ! otras eces se utili$a como equialente de norma escrita, sin distinci"n alguna de su rango' En la dogm%tica ! en la teoría jurídica, se ha enido distinguiendo el concepto de +e/ en ent&!$ )?t#)%t$ como tipo especial de norma, de una noci"n m%s amplia del t*rmino “le!”' En el concepto de +e/ en ent&!$ )("+&$ se consideran adem%s de las le!es en sentido estricto otras disposiciones que no son le!es en sentido formal, son disposiciones de car%cter general que no emanan de los "rganos del poder legislatio ! no pueden ser consideradas le!es en sentido abstracto' a “le!” en sentido m%s concreto, es la norma escrita superior entre todas ! prealece f#ente ) %u)+Ku&e# $t#) fuente n$#()t&*) ! no puede ser reestida por ninguna en cuanto es “e4"#e&'n !e +) *$+unt)! "$"u+)#” , en irtud de la autodisposici"n de la comunidad sobre sí misma, tiene la cualidad de norma superior e irresistible, tanto por el sujeto del que emana como por la fuer$a que de ello se deria' El concepto de la le! en sentido amplio comprende a las le!es en sentido abstracto ! a las !&"$&%&$ne 3ene#)+e $ #e3+)(ent$ que emanan de los "rganos administratios con potestad reglamentaria' De acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales ! doctrinales sobre la materia del artículo 1 del 2"digo 2iil se comprenden las le!es en sentido abstracto ! los reglamentos generales dictadas por la Administraci"n que tienen como funci"n principal desarrollar ! concretar el contenido de las le!es en sentido estricto' /i bien esa referencia unitaria no basta para que entre unas ! otras siempre ha!a e)istido un diferente rango jer%rquico'
. CARACTERES En el mundo actual la le! ha ocupado el lugar principal en el sistema de fuentes del Derecho' Desde el punto de ista &t'#&%$0 "$+-t&%$ es el resultado del proceso de concentraci"n del poder político que supone la formaci"n del Estado moderno ! culmina en
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1º Derecho-ADE un cuasi-monopolio jurídico del Derecho estatal' Desde el punto de ista ,u#-!&%$ es el acto normatio supremo al que no pueden oponerse derechos m%s altos' Esta suprema “fuer$a de le!” se incula al poder legislatio capa$ de decisi"n soberana con independencia de los modos en los que la soberanía se hubiera determinado hist"ricamente' as %)#)%te#-t&%) de la le! en un Estado de Derecho son+ - la "#$!u%%&'n et)t)+ - la "#$(u+3)%&'n - la #)%&$n)+&!)!, que en la cultura continental constitu!e la forma de e)presi"n racional de la organi$aci"n de la sociedad ! supone la ponderaci"n de la adecuaci"n (nesmedios en un proceso de deliberaci"n p
2. EL PRINCIPIO DE LE;ALIDAD. SUPREMAC:A DE LA LE< El ítulo 0reliminar del 2"digo 2iil destacaba la primacía de la le! en los Estados centralistas con monopolio de creaci"n de formaci"n de las normas jurídicas' a 2onstituci"n de 1PNO ha ariado sustancialmente este planteamiento, el estado !a no tiene el monopolio sino que *ste ha pasado a las diferentes 2omunidades Aut"nomas, pero sigue siendo de su competencia “la determinaci"n de las fuentes del Derecho, con respecto a las normas de Derecho foral o especial”' El principio de legalidad implica la determinaci"n de las relaciones entre la producci"n normatia del poder legislatio, la le! ! la potestad reglamentaria propia del poder ejecutio' as características que de(nen el principio de legalidad son la supremacía ! la resera' - a u"#e()%-) supone que la le! se impone cualquier otra norma, una e$ que ha regulado una materia, las dem%s normas deben ser respetadas sus prescripciones lo que implica una relaci"n jer%rquica de supremacía entre la le! ! las disposiciones reglamentarias, es la supremacía del poder legislatio sobre el poder ejecutio' El “principio de legalidad” da a entender que en un Estado de Derecho la funci"n de las disposiciones generales consiste en establecer normas jurídicas m%s concretas, dentro del marco general establecido por las le!es en sentido estricto cu!as prescripciones
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1º Derecho-ADE deben respetar ! tienen un rango inferior a las le!es emanadas de los "rganos del poder legislatio' En cuanto norma superior del ordenamiento, la le! podía desarrollar una especí(ca fuerza en relaci"n con las otras normas' El concepto de fuerza formal de ley nos informa acerca del modo en que opera en la pr%ctica la superioridad de la le! sobre otras fuentes, así encontramos la fuerza pasiva ;capacidad de resistencia o fuer$a en sentido estricto9 ! fuerza activa ;capacidad de innoaci"n o e(cacia9' Ambos conceptos an referidos a la forma de la le!, por ello las normas incluidas en toda fuente legal se imponen sobre las normas incluidas en toda fuente de rango inferior' Desde el punto de ista pasio no pueden ser derogadas o modi(cadas por la norma inferior, lo que implica la nulidad de las disposiciones reglamentarias que contradicen una le!, desde el punto de ista actio pueden modi(car o derogar a cualquier norma inferior' El dogma de la supremacía de la le! dio lugar a fen"menos de jerarquía de unas normas sobre otras dentro del sistema jurídico' - a #ee#*) supone que la precede a cualquier otra norma en la reglamentaci"n de las materias reseradas a la le! por la 2onstituci"n ! e)clu!e la iniciatia del poder ejecutio para regular una materia para la que e)presamente no se le ha habilitado, tambi*n supone una limitaci"n frente al legislador que debe estar sujeto a los límites marcados por el soberano, que es el poder e)clu!ente' &a! que destacar que el sistema tradicional de fuentes del Derecho, el principio de legalidad destru!e cualquier tentaci"n de derecho libre o b
5. LA CRISIS DE LA LE< COMO FUENTE DEL DERECHO. a 2onstituci"n espa>ola ha alterado el sistema tradicional de fuentes dise>ado por el ítulo 0reliminar del 2"digo 2iil' El problema de las fuentes del Derecho se a a enfocar como problema del eoría del Derecho ! como problema político-constitucional En la actualidad el principio de legalidad sigue presidiendo el sistema de fuentes en nuestro ordenamiento jurídico obligando a replantear el papel preponderante que cumplía la le! en el Estado moderno, la promulgaci"n de nuestra igente 2onstituci"n H! de todas las constituciones rígidas ! largas- a>adida a la proliferaci"n ha obligado al te"rico del Derecho a replantearse gran parte de sus concepciones m%s cl%sicas como la doctrina de las fuentes del Derecho' a crisis de la le! en la actualidad se debe al fortalecimiento del alor de la 2onstituci"n' Adem%s !a no puede ser
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1º Derecho-ADE concebida con homogeneidad, como categoría jurídica pr%cticamente unitaria' a le! cubre ho! categorías mu! distintas de normas cu!o denominador comalarse abundando en el mismo sentido los fen"menos de u"#)et)t)+&!)! normatia ! de &nf#)et)t)+&!)! normatia, traen consigo la p*rdida de la centralidad del Derecho del Estado, que había constituido su m%)ima e)presi"n' En adelante, el Derecho de origen estatal, en particular la le!, deber% coniir con otras manifestaciones jurídicas distintas+ normas de organi$aciones internacionales o u"#)n)%&$n)+e, normas resultantes de la atribuci"n de poderes de )ut$n$#()%&'n en el %mbito profesional o en otros %mbitos como el religioso o el deportio'
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1º Derecho-ADE
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO I. PROTA;ONISMO HISTÓRICO. 2omo fuente del Derecho, la %$tu(?#e representa un modo e"$ntne$J &n%$n%&enteJ n)tu#)+ / %$!&6%)!$ es el modo hist"ricamente m%s antiguo de producci"n del Derecho, ! forma parte de la e)periencia jurídica de todas las *pocas, cualquiera que ha!a sido la opini"n de los juristas ! de los deseos del legislador acerca de su naturale$a ! fuer$a de obligar' /i la le! sugiere normatividad, la costumbre sugiere la idea de normalidad, la idea de un Derecho que no pretende transformar la realidad, sino m%s bien re.ejarla' El ra$onamiento que sire de fundamento a la costumbre, por tanto si frente a un cierto problema pr%ctico en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto modo, lo que signi(ca que han creído obserar una regla que prescribe tal tipo de conducta ! que debe ser obserada tambi*n ho!' En las fases de la e)periencia jurídica el contraste entre le! ! costumbre ha constituido un contraste de orden político en cu!o %mbito la autoridad del soberano, ha tratado de prealecer sobre las tradiciones adquiridas' Qa en el Derecho Iomano encontramos la contraposici"n con la prealencia de la costumbre sobre la le!' /e puede a(rmar que la edad de oro de la costumbre es la Edad Kedia, pues el car%cter difuso del poder ! la carencia de una concepci"n abstracta ! racional del Derecho propician un pluralismo jurídico consuetudinario, donde cada municipio, estamento e instituci"n daba lugar a un orden jurídico propio' no de nuestros te)tos legales m%s antiguos, las 0artidas, de Alfonso ? el /abio, contiene una regulaci"n bastante completa de la costumbre, que respondía a las teorías de la concesi"n ! el uso estableciendo la inalide$ de la costumbre generalG la necesidad de que fuese p
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1º Derecho-ADE El proceso de consolidaci"n del Estado moderno llea consigo el declie de la costumbre como forma de producci"n del Derecho' El Estado se constru!e a partir de la idea de soberanía, un poder uni(cado que se superpone a todos los "rdenes inferiores, ! la soberanía se traduce precisamente en la facultad “de dar le!es a todos en general ! a cada uno en particular”, frente a las cuales no puede prealecer ninguna le! o costumbre precedente' as ideas de 5odino ! de &obbes como e)ponentes de la monarquía absoluta, no re.ejan la relaci"n entre le! ! costumbre e)istente en el Antiguo I*gimen, durante este período coniieron t#e t&"$ de Derecho+ el iejo Derecho c $nuetu!&n)#&$, el Derecho #e)+ ! el Derecho %$(7n. a reoluci"n liberal no puso (n a la concepci"n estatalista del Derecho, las tesis liberales coinciden con las absolutistas en la defensa del ($n$"$+&$ +e3)+ de la producci"n jurídica ! en el prop"sito de eliminar la creaci"n judicial del Derecho como la costumbre' as motiaciones esenciales di(eren en el fortalecimiento del poder del monarca ! la construcci"n del Estado en un casoG ! la racionali$aci"n de las relaciones jurídicas ! la consagraci"n de la igualdad, en otro casoG pero la (losofía de la =lustraci"n ! los regímenes liberales acentuaron el monopolio del Estado como fuente de creaci"n del Derecho' Desde un punto de ista político, el pensamiento ilustrado ería en la costumbre el triunfo de lo iejo frente a lo nueo ! desde una perspectia jurídica la costumbre sería causa de inseguridad ! desigualdad en las relaciones jurídicas por su siempre difícil conocimiento ! por la frecuente falta de uniformidad en la pr%ctica consuetudinaria ! de desigualdad por su localismo' a prealencia de la le! en el Estado liberal perseguía un triple objetio+ un objetio político, la unidad jurídica como e)presi"n de la unidad nacionalG un objetio econ"mico ! social, que garanti$a mediante normas abstractas, generales ! uniformes la seguridad ! racionalidad de las relaciones jurídicasG ! un objetio jurídico tendente a asegurar el sometimiento de todos los operadores jurídicos !, en particular, de los jueces a un cuerpo
1º Derecho-ADE el espíritu popular' En cuanto a la le! como creaci"n autoritaria del Derecho debe tener una misi"n complementaria' a Escuela &ist"rica surgi" como reacci"n contra la legislaci"n racionalista la Ieoluci"n francesa ! :apole"n, ! se inserta en un moimiento rom%ntico, que domina la cultura europea en la primera mitad del siglo ?=?, aunque el planteamiento de la Escuela &ist"rica carece de actualidad, es innegable que dicha corriente doctrinal ha adquirido en el desarrollo ! eoluci"n del pensamiento jurídico' &o! día, si queremos dar a la costumbre una fundamentaci"n te"rica general, podemos acoger la idea de que su justi(caci"n est% tambi*n en la “oluntad general”, mientras que en la le! se mani(esta en forma indirecta, a tra*s de la creaci"n del Derecho por el poder p
II. CARACTERES < REUISITOS. El 2"digo 2iil se>ala+ “la costumbre regir% en defecto de le! aplicable, que no podr% ser contraria a la moral ! al orden p
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1º Derecho-ADE -)"#$?)%&'n o no-oposici"n por parte del poder soberano' a cuesti"n de identi(caci"n del elemento esencial de la costumbre se muestra íntimamente inculado al problema del fundamento del Derecho consuetudinario, dando lugar, con ello a diersas teorías en torno al mismo'
1. REUISITOS EXTERNOSJ MATERIALES U OB9ETIVOS. El presupuesto b%sico de la costumbre es la e)istencia de un uso social' as normas consuetudinarias son normas jurídicas creadas ! establecidas por el uso social' so social es la actuaci"n o el comportamiento de un grupo social o de la ma!or parte de *l, que se ajusta a un determinado modelo de conducta' Debe ser una actuaci"n o comportamiento efectio, uniforme ! continuado, sin perjuicio de que dentro de *l puedan e)istir algunas desiaciones' a tradici"n jurídica re(ere ese uso al “pueblo”, se ha pensado que el soporte del uso debía ser la totalidad de la comunidad política, otros autores re(eren el llamado soporte popular del uso a grupos sociales determinados' El uso social que posee alor determinante en materia de Derecho consuetudinario es la utili$aci"n de un modelo de conducta como norma, ha de tratarse de un criterio utili$ado espont%nea ! reiteradamente en la soluci"n de controersias o de con.ictos o en el arreglo negocial de situaciones jurídicas' El caso m%s claros el de la reiteraci"n de un tipo de pacto entre as partes o el ajuste de los negocios jurídicos con determinados criterios' El uso ha de ser general, obserado por la totalidad del grupo social o por una parte signi(catia, uniforme ! reiterado' :o parece necesario ho! para que ha!a costumbre ni un determinado n
. REUISITOS INTERNOS O PSICOLÓ;ICOS. no de los requisitos constitutios de la costumbre es la opinio iuris, que es un requisito de naturale$a psicol"gica, es decir, una norma inculante a la que se presta obediencia practic%ndola o respecto de la cual se siente el deber de cumplirla' a cuesti"n de la opinio no resulta del todo pací(ca ! debe trasladarse a otra m%s general, el proceso informatio de la costumbre, el fundamento de su obligatoriedad' Desde este punto de ista, se ha sostenido que la costumbre obliga porque se considera una norma jurídica que ha! que obedecer' 0ero en la pr%ctica cotidiana nos encontramos con unas conductas reiteradas ! uniformes que reproducen un cierto modelo' &a de haber serido para decidir con.ictos o controersias, o para la regulaci"n de actos o negocios jurídicos' Esto es lo que efectiamente se ha de probar para dar fe de la e)istencia de una costumbre'
1º Derecho-ADE /e habla de #)%&$n)+&!)! de la costumbre' Este requisito, procedente del Derecho hist"rico, signi(ca que el contenido de la regla consuetudinaria ha de ),ut)#e a determinados par%metros para su alide$' Dichos par%metros han cambiado con respecto a los del Derecho hist"rico en que se mencionaban la e! de Dios ! el Derecho natural' El 2"digo 2iil habla de la moral ! el orden p
III. RE;ULACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL CÓDI;O CIVIL. En el artículo 1º del ítulo 0reliminar del 2"digo 2iil, la costumbre se menciona como segunda fuente del Derecho, s"lo regir% en defecto de le! aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden p
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1º Derecho-ADE replantea la cuesti"n de las Ielaciones entre Koral ! Derecho se imponga s"lo con respecto a las normas consuetudinarias' ambi*n es difícil discernir qu* ha querido establecer el legislador al imponer que las normas consuetudinarias no sean contrarias al “orden p
IV. RELACIÓN DE LA COSTUMBRE CON LA LE<. 0or su relaci"n con la le! las costumbres pueden ser contrarias ala le!, que se limitan interpretar de un modo determinado una disposici"n legal o costumbres conformes con la le!, costumbres que regulan situaciones sobre las cuales no e)iste le! alguna' 1º a costumbre contra legem es recha$ada de plano por el artículo 1 del 2"digo 2iil, por la que +) %$tu(?#e '+$ #e3&# en !efe%t$ !e +e/ )"+&%)?+e ' al prohibici"n se e)tiende a la 2onstituci"n, así se ha producido la inconstitucionalidad de cualquier norma consuetudinaria contraria a la 2onstituci"n' 3º a costumbre secundum legem se produce de %$nf$#(&!)! %$n un) +e/ , pero que (ja una determinada manera de entender la le!, es pues una “ %$tu(?#e &nte#"#et)t&*)”' :uestro 2"digo 2iil no dice nada respecto de ella' El hecho de que una manera de interpretar la le! enga faorecida por la costumbre no puede entenderse como inculante, sino que los jueces ! tribunales conseran +&?e#t)! ")#) )"+&%)# e &nte#"#et)# las le!es con arreglo a los criterios hermen*uticos generales' El llamado “precedente administratio” se re(ere al sentido uniforme de la actuaci"n administratia en la aplicaci"n de una normatia no tiene alor de costumbre secundum legem, pero, resulta inculante cuando se lesionan derechos fundamentales' 7º a costumbre extra legem es aquella que regula situaciones o materias respecto de las cuales n$ e4&te n&n3un) !&"$&%&'n +e3)+ ' /e encuentra admitida por el 2"digo 2iil' E)isten casos en los cuales es la propia le! la que reali$a una especial remisi"n a las costumbres' a costumbre a la cual la le! se remite posee la particularidad de que la remisi"n legal le otorga un alor normatio especial' a remisi"n puede ordenar que sea referida a la le!' &a de recordarse el escaso alor de la costumbre como fuente del Derecho en otras ramas del 6rdenamiento interno, es nulo en Derecho 0enal ! en Derecho Administratio sancionador' Ello contrasta con la posici"n de la costumbre en otro %mbito jurídico de naturale$a no estatalG la 2omunidad ! el Derecho internacionales en
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1º Derecho-ADE donde la costumbre es parte fundamental del Derecho =nternacional' a costumbre internacional incula a todos los Estados de la 2omunidad internacional por encima de su concreta oluntad o inter*s'
V. EL USO 9UR:DICO. n componente de la costumbre lo constitu!en los “usos jurídicos”, los usos ! conenciones habituales en los negocios jurídicos' /e puede asignar a los usos de los negocios una doble funci"n+ reguladora e interpretatia' 19 Fun%&'n #e3u+)!$#) e &nte3#)t&*) + los contratos se perfeccionan por el consentimiento obligan al cumplimiento de lo e)presamente pactado ! “a todas las consecuencias que, seg
$?+&3)n ) +$ %$nt#)t)nte %$n &n!e"en!en%&) !e )Kue++) *$+unt)!' 5asta que lo establecido por tales reglas sea
consecuencia del contrato estipulado, de acuerdo con la naturale$a de *ste' Entre ellas Hque integran el contenido de un contrato- se encuentra e)presamente mencionado el uso' 39 Fun%&'n &nte#"#et)t&*) + El uso del país se tendr% en cuenta para interpretar las cl%usulas que de ordinario suelen establecerse, pueden distinguirse dos partes en este artículo+ a primera establece una fun%&'n &nte#"#et)t&*), e l u s o o l a costumbre del país se tendr% en cuenta para interpretar la ambig#edad de los contratos' El uso constitu!e un criterio hermen*utico al cual debe acudirse para determinar el sentido que poseen las declaraciones de oluntad de las partes en un negocio jurídico' 2uando las declaraciones son ambiguas es lícito atribuirles de manera objetia, aquel signi(cado que coincide con el sentido usual en cada país' En su segunda parte el artículo atribu!e al u$ ne3$%&)+ una funci"n m%s amplia' 0or irtud del uso se suple en los contratos la omisi"n de aquellas cl%usulas que de ordinario suelen establecerse'
LOS PRINCIPOS ;ENERALES DEL DERECHO. I. DISTINTOS SI;NIFICADOS. a primera cuesti"n que se suscita acerca de los principios jurídicos recae en la pluralidad de sus signi(cados' os te"ricos del Derecho ! los juristas han utili$ado la e)presi"n “"#&n%&"&$ ,u#-!&%$”con sentidos diersos' De ellos los m%s característicos son+ “"#&n%&"&$” en el sentido de n$#() (u/ 3ene#)+, que regula un caso cu!as propiedades releantes son mu! generales' •
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“"#&n%&"&$” en sentido !e n$#() #e!)%t)!) en t#(&n$ ")#t&%u+)#(ente *)3$ , como acontece con las que incorporan lo que los juristas llaman conceptos jurídicos indeterminados, conceptos que no tienen s"lo una periferia de te)tura abierta, sino que resultan centralmente agos' “"#&n%&"&$” en el sentido de norma que e)presa los *)+$#e u"e#&$#e de un ordenamiento jurídico, de un sector del mismo, una instituci"n, etc' “"#&n%&"&$” en el sentido de n$#() "#$3#)(t&%) $ !&#e%t#& , de norma que estipula la obligaci"n de perseguir determinados (nes' “"#&n%&"&$” en el sentido de #e3u+) &u#&, de enunciado o m%)ima de un considerable grado de generalidad ! que permite la sistemati$aci"n ; o a la presentaci"n sint*tica9 del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo'
Estos signi(cados pueden quedar reducidos a dos distinciones b%sicas+ P#&n%&"&$ e4"+-%&t$ / "#&n%&"&$ &("+-%&t$ ' os e)plícitos, que son los e)presamente dictados por una fuente de producci"n jurídica, ! los implícitos, los principios e)traídos a partir de disposiciones e)presas del ordenamiento, como racionali$aci"n de las mismas' •
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P#&n%&"&$ en ent&!$ et#&%t$ / !&#e%t#&%e $ n$#() "#$3#)(t&%)' Esta segunda distinci"n se basa en la idea de que los principios en sentido estricto recogen alores superiores o fundamentales de un ordenamiento jurídico, mientras que las directrices o normas program%ticas son aquellos principios que obligan a perseguir determinados (nes o intereses'
II. NATURALEQA DE LOS PRINCIPIOS. :os podemos referir a las dos concepciones acerca del Derecho que se han opuesto tradicionalmente+ el iusnaturalismo ! el positiismo jurídico, podemos adertir diferentes posiciones en relaci"n al problema de la naturale$a de los principios' as dos principales actitudes del iusnaturalismo son+ 1' Enunciados situados ( )++ !e+ De#e%$ "$&t&*$ , e(caces con independencia del ordenamiento jurídico de una naci"n, de car%cter preio, e)terior ! superior a *ste' 3' Entender los principios generales como la #)- (&() !e +$ ,u#-!&%$, su fen"meno originario' /e trataría en tal caso de elementos teol"gicos, anclados en los datos permanentes de lo jurídico que, en algunos casos, podrían llegar a conertirse en una erdadera manifestaci"n de oluntad soberana' El derecho positio suele presentar dos modalidades+ 1. ;u)t&n&+ os principios o enunciados generales se hallarían &("+-%&t$ en un ordenamiento jurídico ! se inducirían
=
1º Derecho-ADE por ía de generali$aciones o abstracciones sucesias de las disposiciones particulares de la le!' . 0ara las posturas &u"$&t&*&t) los principios n$ e#-)n un&*e#)+e, sino propios de cada naci"n ! momento hist"rico determinado ! en tal conte)to, se pueden distinguir distintos tipos de principios, considerados de menor a ma!or grado de generalidad, la cual puede predicarse 1º9 de un &nt&tut$, 3º9 de un) ()te#&), 7º9 de una #)() !e+ De#e%$ ! 8º9 del
$#!en)(&ent$ ,u#-!&%$.
III. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS 9UR:COS. 0ara anali$ar este aspecto, ha de partirse de la consideraci"n de que los principios generales del Derecho no constitu!en una categoría simple ! unitaria' os principios del derecho actol se re(ere al “car%cter informador del ordenamiento jurídico” que cumplen los principios generales del Derecho' En esta acepci"n la juridicidad de los principios obedece a su propia %$n!&%&'n !e e+e(ent$ $ ")#te &nte3#)nte !e+ $#!en)(&ent$, que se re(ere a ellos de forma e)presa cuando el 2"digo 2iil apela al principio de buena fe o establece la obligaci"n de reparar el da>o causado pro culpa ciil e4t#)%$nt#)%tu)+ o t%cita, !a que ha! que entender que si los principios jurídicos fueran
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IV. POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS ;ENERALES DEL DERECHO EN EL SISTEMA DE FUENTES DISEADO EN EL CÓDI;O CIVIL. a idea de unos “"#&n%&"&$ 3ene#)+e !e+ De#e%$” aparece por primera e$ en el 2"digo 2iil austriaco de 1O11, que respondía, b%sicamente, a los postulados de la E%ue+) !e De#e%$ n)tu#)+ #)%&$n)+&t)' /e tendr% en cuenta lo que se decide por la le! en los casos an%logos ! en los fundamentos de otras le!es semejantes' /i resultare a
>
1º Derecho-ADE circunstancias cuidadosamente recogidas ! maduramente pesadas, seg
%$tu(?#e”.
En el 2"digo 2iil se tiene en cuenta la E)posici"n de Kotios del te)to articulado, se desprende que cumplen dos funciones distintas+ 1' na fun%&'n )ut'n$() en cuanto que fuente del Derecho, donde ocupan un lugar subsidiario ! supletorio' al car%cter subsidiario es, tambi*n de segundo grado, en el sentido de que tales principios est%n por debajo no s"lo de la le!, sino tambi*n de la costumbre, puesto que el artículo 1'1 los menciona en tercer !
en u !efe%t$ +) %$tu(?#eJ / '+$ en !efe%t$ !e )(?) "#$%e!e %$n&!e#)# +$ "#&n%&"&$ 3ene#)+e !e+ De#e%$. 3' na fun%&'n %$n &3n&6%)!$ &nf$#()!$# de las otras dos fuentes ! del ordenamiento jurídico considerado como un todo unitario' /obre este aspecto, el propio legislador adierte que la funci"n principal de los principios es, precisamente, la de informar o fundamentar el propio ordenamiento' En tal signi(cado informador parece recaer su posible utili$aci"n en la funci"n interpretatia de las de *sas normas, así como en su funci"n del criterio de indicaci"n del car%cter ! rango que a tales normas se les debe asignar' El ribunal /upremo controla la "$&t&*&)%&'n o, en otras palabras, la inserci"n de ipso en el ordenamiento jurídico de los principios generables, pero a cambio de una mutilaci"n de sus funciones m%s genuinas, lo que parece admisible en aras de la seguridad jurídica'
V. ESPECIAL REFERENCIA A LA EUIDAD. 1. CONCEPTO < SI;NIFICADOS. 0uede hablarse con un cierto sentido unitario de una idea de eKu&!)! "#$"&) ! característica de nuestro entorno cultural que se form", b%sicamente, a partir de elementos 3#&e3$J #$()n$ / %#&t&)n$' &a! un concepto general o amplio de equidad, como adaptaci"n del Derecho a la realidad, mediante la apreciaci"n e)acta de todos los elementos de hecho que en el caso concurren, ! un concepto restringido, como adaptaci"n del Derecho a la
@
1º Derecho-ADE particularidad del caso concreto, para dar a *ste un tratamiento m%s ben*olo ! benigno' a especialidad del criterio de equidad, a diferencia del criterio general de justicia, radica pues, en que se toman en consideraci"n, m%s que los elementos formales, en sentido humano que ha de tener el Derecho positio, ! m%s que los esquemas generales de la norma jurídica, la adecuaci"n ! la adaptaci"n de *sta a las circunstancias de los casos concretos'
LA EUIDAD EN EL CÓDI;O CIVIL. as elaboraciones doctrinales sobre la equidad han sido acogidas pro el legislador en la reforma del ítulo 0reliminar nuestro 2"digo ciil, estableciendo que “la equidad habr% de "$n!e#)#e en +) )"+&%)%&'n !e +) n$#(), si bien las resoluciones de los tribunales s"lo podr%n descansar de manera e)clusia en ella cuando la le! e)presamente lo permita”' En nuestro 2"digo 2iil no se aprecia separaci"n neta entre las ideas de justicia ! equidad ! su relaci"n respecto de la esfera del ius strictum se e)presa en que ocupa una posici"n equialente a la de los principios informadores del ordenamiento jurídico' 0or a la equidad, en nuestro sistema jurídico debe concluirse que la equidad no es una fuente directa, formal o aut"noma del Derecho, pero sí una fuente en ent&!$ ()te#&)+ !, sobre todo, un importante procedimiento inspirador de soluciones' :o sire para formular normas nueas, sino que es un m*todo para la aplicaci"n de las normas e)istentes a los casos de la realidad social' 6perando en el %mbito de todas las fuentes jurídicas ! de todos los dem%s procedimientos de elaboraci"n del Derecho, proporciona un punto de ista para la aplicaci"n no s"lo de la le! positia, sino tambi*n de los principios generales del Derecho' a equidad tiene una triple funci"n+ 2omo e+e(ent$ %$nt&tut&*$ !e+ De#e%$ "$&t&*$ , es decir, de la le! misma' a equidad tiene la funci"n de dar .e)ibilidad a la norma cuando el propio legislador se remite a ella para suai$ar el precepto general en ista de las particulares circunstancias que concurran en cada caso' 2omo e+e(ent$ !e &nte#"#et)%&'n !e +) +e/ / %$##e%%&'n !e u e4%e&*) 3ene#)+&!)!' a equidad sire de medio sumamente alioso para eitar que de la rígida aplicaci"n de la norma general al caso singular resulte una injusticia mani(esta' 2omo e+e(ent$ !e &nte3#)%&'n !e +) n$#() / ut&+&)%&'n !e +$ "#&n%&"&$ 3ene#)+e del Derecho' a equidad sire para descubrir ! aplicar, en defecto de le!, el principio jurídico que mejor se pliegue las contingencias del hecho' •
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1º Derecho-ADE
LAS FUENTES DEL DERECHO CONTROVERTIDAS I. LA 9URISPRUDENCIA. 1. CONCEPTO < SI;NIFICADOS'
En su sentido originario, jurisprudencia ; "#u!ent&) &u#& 9 equialía a conocimiento del Derecho, a “%&en%&) !e +$ ,ut$ / !e +$ &n,ut$” para los juristas romanos, a 2iencia del Derecho' Dicha acepci"n se consera, pr%cticamente, intacta en los sistemas jurídicos del 2ommon a' En otra acepci"n m%s estricta ! t*cnica, llamamos jurisprudencia al %#&te#&$ %$nt)nte / un&f$#(e de aplicar el Derecho que se mani(esta en las resoluciones del ribunal /upremo, que es, en nuestro Derecho, el m%)imo "rgano jurisdiccional en todos los "rdenes !, en consecuencia, aquel al que corresponde la labor de controlar la aplicaci"n del Derecho reali$ada por los ribunales de usticia, mediante la un&6%)%&'n !e +$ %#&te#&$ de interpretaci"n de las normas utili$ados por los mismo, merced al establecimiento del recurso de casaci"n'
. PROBLEMÁTICA DE LA 9URISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO' &ist"ricamente la urisprudencia ha tenido un papel sumamente releante en el plano de las fuentes del Derecho' Así, en la *poca cl%sica romana el Decreto consisti", fundamentalmente, en los escritos de los &u#& "#u!ente $ %$n$%e!$#e !e+ De#e%$ ' /us interpretaciones poseían un erdadero alor de fuente, a
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1º Derecho-ADE aplicaci"n e interpretaci"n del Derecho emanadas del propio ribunal /upremoG se establecía una casaci"n en inter*s de le! para la uni(caci"n de jurisprudencia o doctrina'
2. PAPEL DE LA 9URISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE FUENTES DEL CÓDI;O CIVIL. as ideas del 2"digo 2iil establece sobre este punto las podríamos resumir en base a las siguientes proposiciones+ a jurisprudencia n$ e fuente !e+ De#e%$ , porque no se encuentra dentro de la enumeraci"n de fuentes del apartado 1 del artículo 1º' /e la )"#$4&(), sin embargo, a las fuentes del Derecho en cuanto que se la menciona en el mismo artículo ! capítulo que se re(ere a ellas' a funci"n que se le asigna es la de %$("+e(ent$ $ !e &nte3#)%&'n del ordenamiento jurídico' :o est% entre las fuentes de *ste, pero le sire de complemento' •
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a 2onstituci"n de 1PNO, (el al esquema cl%sico ! consciente de las di(cultades ! de riesgos de un cambio de orientaci"n en tal sentido, sigue sin dotar de car%cter normatio a la jurisprudencia, !a que no atribu!e facultades normatias al 0oder udicial fuera de los reglamentos organi$atios que aut"nomamente puede elaborar su "rgano de gobierno, el 2onsejo Jeneral del 0oder udicial' En cuanto a cu%les sean los requisitos necesarios para entender producida una regla jurisprudencial, deben considerarse los siguientes+ a doctrina que estable$ca el ribunal /upremo ha de ser et)?+e / #e&te#)!) ' &a! que adertir que no est% obligado el ribunal /upremo a seguir siempre con una misma doctrina jurisprudencialG puede ariarla o modi(carla, fundamentando su(ciente ! ra$onablemente las causas de tal modi(caci"n el los criterios normatios' Es necesario que los criterios o doctrinas ha!an sido utili$ados como #)'n ?&%) / !ete#(&n)nte para adoptar una decisi"n' Debe e)istir &!ent&!)! ut)n%&)+ entre los casos concretos decididos por las sentencias ! aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial' a doctrina utili$ada por una /ala para resoler las cuestiones incidentales o prejudiciales en materia cu!a titularidad corresponde a otra n$ %$n63u#)n ,u#&"#u!en%&). •
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0or lo que respecta a los caracteres m%s releantes de las reglas o normas jurisprudenciales, se deben indicar los siguientes+ /on n$#() $ #e3+) !e &nte#"#et)%&'n de las fuentes del Derecho propiamente dichas' •
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1º Derecho-ADE •
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/iren, a la 6n)+&!)! !e &nte3#)%&'n 3ene#)+ del ordenamiento, !a que a tra*s de la jurisprudencia encuentran su consagraci"n los principios generales del Derecho o se consigue, por regla general, la prueba de la costumbre o la aplicaci"n anal"gica' /on normas de %)#%te# %$n%#et$ en el sentido de que, aunque puedan enunciar pautas generales, s"lo tienen e(cacia en el tipo de caso especí(co en el que han sido inocadas o al que se re(eren' /us relaciones con las fuentes del Derecho propiamente dichas no es de car%cter jer%rquico, sino fun%&$n)+.
5. VALOR < SI;NIFICADO 9URISPRUDENCIAL.
DE
LA
DOCTRINA
A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones+ na funci"n de simple &nte#"#et)%&'n. Kediante ella, el tribunal /upremo establece el alcance ! el signi(cado de una e)presi"n ambigua u oscura de un determinado precepto legal' na labor de interpretaci"n &nte3#)!$#) !e +) n$#(), cuando se introducen en ellas ariantes que, sin aparecer e)presamente en las mismas, son e)igidas por su coherencia sistem%tica dentro del ordenamiento jurídico o por cualquier otro tipo de ra$ones' 0or
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8. REPLANTEAMIENTO DEL CARÁCTER NORMATIVO DE LA 9URISPRUDENCIA TRAS LA CONSTITUCIONALIQACIÓN DE NUESTRO ORDENAMIENTO 9UR:DICO. 2omo se ha puesto de reliee con anterioridad, a partir de los datos obtenidos en recientes an%lisis reali$ados en los países de Derecho 2ontinental, se puede constatar una coincidencia acerca del creciente ! releante papel que progresiamente a desempe>ando el jue$ en la creaci"n de Derecho' /e adierte así un paulatino
)%e#%)(&ent$ ent#e +$ &te() !e+ C$(($n +) / e+ C&*&+ +) ' El 2ommon la est% e)perimentando una e)pansi"n del Derecho legislado en detrimento del creado íntegramente por los jueces' En tal orden de cosas, el artículo M'1' de la e! org%nica del poder judicial, se>ala+ “la 2onstituci"n es la norma suprema del ordenamiento jurídico ! incula a todos los ueces ! ribunales,
2
1º Derecho-ADE quienes interpretar%n ! aplicar%n las le!es ! Ieglamentos seg
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II. LA DOCTRINA CIENT:FICA. as normas generales, legisladas, consuetudinarias, o jurisprudenciales han sido, tradicionalmente, ! son ho! día objeto de an%lisis, estudio ! comentario por parte de los juristas' El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse en los siguientes pasos+ enun%&)%&'n !e+ te4t$ +e3)+ o cita de las sentencias releantes, !e6n&%&$ne o e4"+&%)%&$ne tendentes a e)posici"n de interrogantes o de la perplejidades que se abren a partir de la primera comprensi"n del te)toG $"&n&'n acerca del contenido que, a juicio del autor, satisfaga arm"nicamente el signi(cado de las palabras, +) &nten%&'n presunta del legislador ! la mejor soluci"n de los problemas reales ! actuales, !, (nalmente, la #ef$#(u+)%&'n !e +) n$#() de acuerdo con aquel ple)o de contenidos' &ist"ricamente, a la doctrina cientí(ca se le concedi" *)+$# *&n%u+)nte, especialmente en atenci"n a la autoridad o prestigio de quien procedía o en irtud de su unanimidad' En el Derecho romano algunos jurisconsultos ;0aulo, lpiano, etc'9 ejercieron el denominado ius respondendi' Durante los a>os que rigi" en Europa el Derecho 2om
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1º Derecho-ADE Derecho ! el conceptualismo jurídico fueron corrientes que sostuieron la capacidad creadora de los cientí(cos del Derecho' En la actualidad, la doctrina cientí(ca es un elemento de gran importancia a efectos de interpretaci"n de las le!es'
III. EL PODER NE;OCIAL. 2omo es sabido, los particulares pueden crear reglas de conducta ! reglamentar sus respectias relaciones jurídicas a tra*s de los ne3$%&$ ,u#-!&%$ ' El negocio jurídico ha sido considerado desde este punto de ista por algunos autores como lex privata !, por consiguiente, como una fuente !e+ De#e%$' /in embargo, el negocio jurídico, si bien crea un precepto priado, no da lugar a una norma de alcance general'
IV. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABA9O. En funci"n del necesario desarrollo de la 2onstituci"n, a la le! le competen las normas que regulan la negociaci"n colectia ! la con(guraci"n de los conenios' os conenios colectios han subsistido a las reglamentaciones laborales, por lo que su trascendencia en el Derecho es a
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EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAOL DE FUENTES DEL DERECHO 25
1º Derecho-ADE
I. LA CONSTITUCIONALIQACIÓN 9UR:DICO.
DEL
ORDENAMIENTO
a 2onstituci"n espa>ola de 1'PNO ha enido a alterar tal sistema de fuentes m%s complejo ! en el que se entrecru$an noedades con la superiencia de planteamientos tradicionales afectando a los procedimientos de producci"n normatia, a la consideraci"n de las le!es en sentido estricto como una categoría unitaria ! homog*nea ! en de(nitia a la propia estructura del ordenamiento jurídico' a noedad m%s signi(catia que introduce la entrada en igor de la 2onstituci"n espa>ola en 1'PNO ! la consiguientes constitucionali$aci"n del ordenamiento jurídico, es que ahora +) C$nt&tu%&'n e fuente !e+ De#e%$ que $?+&3) t)nt$ ) +$ %&u!)!)n$ %$($ ) +$ "$!e#e "7?+&%$ en este sentido, todos los poderes incluido el poder legislatio, deben someterse a sus preceptos, deben actuar dentro del marco que establecen las normas ! los principios constitucionales'
II. EL CARÁCTER CONSTITUCIÓN.
POL:TICO
O
9UR:DICO
DE
LA
a 2onstituci"n no ha sido en ninga para el ribunal /upremo la 2onstituci"n se concebía como un enunciado ideal que s"lo a tra*s de las le!es que lo acogiesen ganaría irtualidad normatia inculante propiamente dicha' Dos factores contribu!eron a la transformaci"n sustancial del concepto de 2onstituci"n+ 1' a de(nitia !e)")#&%&'n !e +$ t$t)+&t)#&($ derrotados eliminaba cualquiera alternatia al principio democr%tico puro, que pasaría a ser el
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1º Derecho-ADE 3'
a %$n)3#)%&'n !e6n&t&*) !e+ &te() !e ,ut&%&) %$nt&tu%&$n)+ con inspiraci"n del sistema americano, adopta la reelaboraci"n Celseniana
Este modelo de la 2onstituci"n normatia se recoge por primera e$ en nuestra historia jurídico-política en la 2onstituci"n de 1'PNO ! es refor$ada por la característica relatia a la posici"n de la norma constitucional en el conjunto del ordenamiento jurídico' a 2onstituci"n es n$#() 9u#-!&%) Su"#e().
III. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAOLA DE 1.>@ a 2onstituci"n espa>ola de 1'PNO es por lo tanto fuente del Derecho, la primera de las fuentes es decir norma suprema ! norma que regula las fuentes del Derecho, la norma de normas'
1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA ' a 2onstituci"n es la n$#() ,u#-!&%) u"#e() del ordenamiento ! en cuanto tal prealece sobre todas las dem%s normas ! las condiciona, por cuanto determina la inalide$ de aquellas que formal o materialmente contradigan sus prescripciones' a a(rmaci"n de que la 2onstituci"n es la norma superior del ordenamiento jurídico en sentido material ! formal entra>a el cumplimiento de dos condiciones+ -Es elaborada por un "$!e# !&t&nt$ que elabora las le!es ! que est% instituido por la propia 2onstituci"n+ el "$!e#
%$nt&tu/ente. -Int&tu%&$n)+&) un)
,u#&!&%%&'n %$nt&tu%&$n)+
que coteja la adecuaci"n de las normas con fuer$a de le! a la 2onstituci"n' El origen de nuestra 2onstituci"n, basada en el consenso de las principales fuer$as políticas del país, se e)plica porque se trataba de asegurar que dicho consenso b%sico en la ordenaci"n de la sociedad, pudiera mantenerse de f$#() et)?+e, por encima de los cambios políticos de las ma!orías parlamentarias, titulares del poder legislatio' a 2onstituci"n es pues un producto del propio pacto social que funda la sociedad política misma ! el par%metro que rige la producci"n normatia ! el criterio formal ! material seg
2=
1º Derecho-ADE que funda ha de ser medida para e)istir como Derecho' Este prop"sito fundamentado es lo que hacen suprema en el ordenamiento' a 2onstituci"n es una norma efectia que *&n%u+) "$# (&(), directamente, a los ciudadanos ! a los poderes p
n$#()J +) &##et#$)%t&*&!)! !e +) n$#() )n%&$n)!$#) $ #et#&%t&*)J +) e3u#&!)! ,u#-!&%)J +) #e"$n)?&+&!)! !e +$ "$!e#e "7?+&%$ / +) &nte#!&%%&'n !e +) )#?&t#)#&e!)!. a sujeci"n a la 2onstituci"n Espa>ola es una consecuencia obligada de su car%cter de norma suprema' a caracteri$aci"n de la 2onstituci"n espa>ola en los t*rminos e)puestos implica en nuestro ordenamiento una serie de consecuencias que e)presan el car%cter supremo de esta norma' Estas pueden sinteti$arse b%sicamente en las siguientes+
1.1 C$nt#$+ !e %$nt&tu%&$n)+&!)! Es la defensa jurídica de la 2onstituci"n frente al resto de las normas, sobre todo de las le!es' Dicho mecanismo, s"lo tiene pleno sentido en un sistema que recono$ca a la 2onstituci"n car%cter normatio supremo ! tiene dos objetios b%sicos+ Asegurar que no pueda subsistir en el ordenamiento ninguna norma que pueda contradecir a la norma suprema, inclu!endo la norma de rango legal, cu!a legitimidad, como fuente formal producto del legislatio ordinario, no puede prealecer sobre la fuente formal que es e)presi"n de la propia soberanía' '0roteger la 2onstituci"n de las reformas no formales o de las mutaciones constitucionales que son las que se pueden producir por ía interpretatia al desarrollar la 2onstituci"n el legislador ordinario o al proceder el ue$ a la aplicaci"n del ordenamiento jurídico' •
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1. E4&ten%&) !e +-(&te %$nt&tu%&$n)+e /on los que la norma fundamental impone al legislador ! que pueden ser de dos tipos+ P$&t&*$ cuando la 2onstituci"n se>ala al legislador pautas o criterios para la regulaci"n de una determinada materia' Ne3)t&*$ cuando el te)to constitucional se>ala %mbitos indisponibles para el legislador •
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2>
1º Derecho-ADE
1.2 R&3&!e !e +) C$nt&tu%&'n
/e trata de establecer ciertas !&6%u+t)!e ")#) u #ef$#() arbitrando procedimientos especiales diferentes del procedimiento legislatio ordinario, la 2onstituci"n presenta el car%cter de "#&(e#) fuente !e+ De#e%$, lo que e)ige para su alteraci"n una ()n&fet)%&'n #ef$#)!) !e+ "#&n%&"&$ !e($%#t&%$, e)igiendo ma!orías cuali(cadas, quebrantando el criterio de equialencia de opciones por el que se rigen las manifestaciones ordinarias de dicho principio democr%ticoG por otro lado, presenta un +-(&te ()te#&)+ que se con(gura como e)igencia misma del sistema+ el podeer de reforma puede ir tan lejos como pueda ser necesario, pero no puede abrogar el propio sistema democr%tico-liberal'
1.5 P#&n%&"&$ !e &nte#"#et)%&'n !e+ $#!en)(&ent$ %$nf$#(e ) +) C$nt&tu%&'n 2onsiste en la obligaci"n de &nte#"#et)# el ordenamiento jurídico en %u)+Ku&e# ($(ent$ !e u )"+&%)%&'n en el sentido que resulte de los principios ! reglas constitucionales, tanto de los generales como de los especí(cos a al materia que se trate' a 2onstituci"n constitu!e el conte)to necesario de todas ! cada una de las e!es ! Ieglamentos ! normas del ordenamiento a efectos de su interpretaci"n ! aplicaci"n, aunque sea un conte)to que a todas e)cede en signi(cado ! en rango' a &nte#"#et)%&'n %$nf$#(e ) +) C$nt&tu%&'n de todo ! cualquier norma del ordenamiento tiene una correlaci"n l"gica en la prohibici"n que ha! que estimar implícita de cualquier construcci"n interpretatia que aboque a un resultado directo o indirectamente contradictorio con los alores constitucionales' as normas constitucionales se con(guran pues como normas dominantes frente a todas en la concreci"n del sentido general del ordenamiento'
. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA DE NORMAS a otra dimensi"n fundamental de la e(cacia de la 2onstituci"n normatia consiste en ser norma de normas, fuentes acerca de las fuentesG esto consiste en determinar+ a9 qu* poderes tiene la facultad de producir Derecho b9 en qu* tipo de normas lo concretan c9 a qu* procedimientos han de atenerse para producirlo d9 c"mo quedan articuladas en (n tales normas, producto de un origen tan plural, hasta constituir un sistema de fuentes, esto es, un todo ordenado o un ordenamiento jurídico propiamente dicho' :uestra 2onstituci"n de 1'PNO, es tambi*n la norma que de(ne los aspectos materiales ! procedimentales de las dem%s normas ! adem%s las traba en un sistema u ordenamiento poniendo para ello en juego determinados criterios o principios estructurales que proeen a esa ordenaci"n, pero ello no signi(ca, en modo alguno, que la 2onstituci"n contenga siempre la regulari$aci"n completa del sistema de fuentes'
2@
1º Derecho-ADE
.1 P#&n%&"&$ !e ,e#)#Ku-) n$#()t&*) al principio signi(ca que )/ fuente !e+ De#e%$ u"e#&$#e ) $t#) , de ma!or rango ! como consecuencia, dichas fuentes e)clu!en en su aplicaci"n a las de rango inferior' L) C$nt&tu%&'n e u"e#&$# ) +) !e( fuente , es aquella de la que proceden todas las dem%s, porque es producto del poder constitu!ente que representa la m%)ima e)presi"n de la oluntad popular ! de la soberanía' ras la 2onstituci"n iene la e!, obra del poder constituido, pero titular directo ! primario de la potestad legislatia ! concluir% en los reglamentos, en cuanto que estos son producto de una potestad normatia secundaria+ la potestad reglamentaria atribuida por la 2onstituci"n al ejecutio' as consecuencias de dicho principio son+ a9 la norma superior determina el contenido de la norma inferior a la que puede por tanto, modi(car o derogar b9 en cambio la norma inferior debe aceptar la impenetrabilidad de la norma superior, no pudiendo derogarla ni contradecirla c9 esas correlatias e(cacias deben quedar, adem%s garanti$adas por determinadas instancias jurisdiccionales+ os ribunales de la urisdicci"n 2ontencioso Administratia, en cuanto pueden declara nulo un reglamento contrario a una le!, o un reglamento inferior contrario a otro de superior rango, el ribunal 2onstitucional en cuanto puede pronunciar la nulidad de una le! contraria a la 2onstituci"n'
. P#&n%&"&$ !e %$("eten%&) al principio deria de la consideraci"n de que el principio de jerarquía no es su(ciente para organi$ar toda la materia de las fuentes por un doble motio+ en primer lugar, porque e4&ten
()te#&)J !ent#$ !e+ (?&t$ !e +) +e/J #$!e)!) !e un) e"e%&)+e %)ute+) en u t#)t)(&ent$ , debido a su trascendencia
! cu!a regulaci"n afecta de modo directo a la materia regulada en la 2onstituci"n' Q en segundo lugar, porque pueden %$e4&t&#J !ent#$ !e+ (&($ Et)!$J !&fe#ente '#!ene n$#()t&*$ , tal como ocurre en nuestro país con el ordenamiento auton"mico ! el orden jurídico comunitario' El principio de competencia no tiene una formulaci"n e)plicita en nuestro te)to constitucional' Esto signi(ca que e)isten normas que las dem%s normas, con independencia, en principio de su rango, no pueden entrar a regularlo por ser materia que no les compete, por ser materia cu!a regulaci"n no les ha sido preasignada por el ordenamiento' En de(nitia, tras cerca de doscientos a>os en los que tradici"n jurídica ha estado presidida e)clusiamente, por el principio de jerarquía ;un solo orden de autoridades, las del Estado, producía Derecho, ho! es preciso modi(car tal concepci"n del ordenamiento ! adecuarla a su ma!or complejidad+ !a no es uno, si no que son tres ! adem%s aut"nomos, los "rdenes de autoridades que producen Derecho+ el estatal, el auton"mico ! el comunitario' Estamos pues
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1º Derecho-ADE ante un ordenamiento jurídico que traba ! articula, a su e$, estos tres ordenamientos o subsistemas, cada uno con su entidad ! con su %mbito competencial o material especí(co es decir con sus propias fronteras' Actualmente el principio de jerarquía tiene que ser completado en su an%lisis con el principio de competencia'
.2 P#&n%&"&$ !e fun%&'n %$nt&tu%&$n)+ Este principio complementa, a su e$ los de jerarquía ! competencia, fundamentalmente en la ordenaci"n de las diferentes normas de rango legal' a funci"n o misi"n que a cada tipo de le! corresponde habr% de determinar la preferencia de un tipo de le! sobre otras cuando los principios de jerarquía ! competencia no permitan dilucidarlo' al principio contribu!e adem%s a e)plicar la especial posici"n ! alor de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad'
LA LE<. NORMAS CON RAN;O DE LE<. EL RE;LAMENTO I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES a consideraci"n de este tema ha de partirse de la posici"n de la e! en el Estado 2onstitucional, todaía la le! sigue ocupando una posici"n priilegiada en nuestro sistema de fuentes del Derecho' 0re%mbulo constitucional se indica como uno de los (nes de la 2onstituci"n el de consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la le! como e)presi"n de la oluntad popular' A su e$, el artículo P'7 se>ala al principio de legalidad como el primero de los principios jurídicos garanti$ados por la 2onstituci"n, principio que ocupa una posici"n central ! que se concreta posteriormente, en las actuaciones del Jobierno ! de la Administraci"n 0alarse, que la ausencia de una resera reglamentaria determina la fuer$a e)pansia de la le!, tal que puede regular todas las materias aparte, l"gicamente de las que ha de regular necesariamente por estarle reseradas' &a de adertirse que la 2onstituci"n Espa>ola no aporta una de(nici"n de le!, simplemente se limita ha decir en el artículo LL'3 que las 2ortes Jenerales ejercen la potestad legislatia del Estado ! a dedicar el capítulo == del título === a la elaboraci"n de las le!es, re(ri*ndose en el mismo a algunos tipos especiales de le!es o de actos con fuer$a de le!, pero no a la le! a secas' Esto no signi(ca eidentemente que no e)ista un cierto concepto de e! en nuestra 2onstituci"n' o que ocurre es que para la ma!oría de la doctrina se trata de un concepto e)clusiamente formal' a e! es el acto de las 2ortes Jenerales emanado de forma típica ! solemne, es decir, siguiendo el procedimiento legislatio'
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1º Derecho-ADE Debe, asimismo, a>adirse a esta noci"n que la le! es tambi*n el acto normatio emanado de las Asambleas egislatias de las 2omunidades Aut"nomas, con arreglo a un determinado procedimiento constitucional, legal ! reglamentariamente establecido, la constituci"n se limita a regular los distintos tipos de le!es, reconociendo un amplio elenco de *stas' a le! se sit
II. DIVERSOS TIPOS DE LE
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1º Derecho-ADE
%$(un&!)!e Aut'n$() aquellas cu!o %mbito territorial abarca el de la 2omunidad Aut"noma que la dicta en desarrollo de la autonomía política que les reconoce la 2onstituci"n ! de las concretas competencias que ha!an sido asumidas en sus Estatutos o le ha!an sido atribuidas o transferidas por el Estado central' /u naturale$a política ! rango normatio son id*nticos a los de las le!es estatales' as le!es auton"micas no son objeto de sanci"n regia' /e promulgan por el presidente de la 2omunidad en el nombre del Ie! ! se publican en el respectio 5oletín 6(cial de la 2omunidad Aut"noma, en el que entran en igor, ! en el 56E' E)iste la posibilidad de que la le! auton"mica ea suspendida su igencia al interponer el Jobierno por medio de su presidente un recurso ante el ribunal 2onstitucional el cual deber% rati(carla o leantarla en el pla$o de cinco meses' a diferencia de las le!es estatales las cuales no pueden ser suspendidas por eentuales recursos de las 2omunidades Aut"nomas' En su condici"n de le!es, pueden integrar la resera de le! preista en la 2onstituci"n en materia de su competencia, pero no pueden afectar a la que lo sea del Estado 2entral' ampoco pueden integrar resera de le! org%nica !a que *stas s"lo pueden ser dictadas por "rganos estatales' 2omo tales le!es, pueden ! deben ser objeto de control de constitucionalidad' &an de rese>arse mas tipos de le!es que se insertan en la regulaci"n de las relaciones entre la legislaci"n estatal ! la auton"mica' /on las e!es Karco, las e!es de ransferencia, las e!es de Delegaci"n, las le!es de Armoni$aci"n'
. LE
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1º Derecho-ADE e! 6rg%nica no debe hacernos olidar la importancia del requisito formal mencionado en la 2onstituci"n que no consiste en la mera aprobaci"n por ma!oría absoluta de una le!, sino en la aprobaci"n de la misma con tal car%cter segadirse sobre este punto, que el ribunal 2onstitucional ha aceptado la teoría de las le!es org%nicas cone)as' Esto es la posibilidad de que el legislador, al elaborar la e! 6rg%nica, inclu!a en ella el tratamiento de cuestiones no estrictamente reseradas a la e! 6rg%nica por ra$ones de cone)i"n tem%tica o de sistematicidad o de buena política legislatia' El %mbito material de las le!es org%nicas est% determinado en el artículo O1'1' De acuerdo a *l son le!es org%nicas+ •
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as relatias al desarrollo de los !e#e%$ fun!)(ent)+e / +&?e#t)!e "7?+&%)' /obre esta materia se impone una interpretaci"n restrictia de las le!es org%nicas a la e$ que sistem%tica del te)to constitucional, lo que conduce a entender que la resera org%nica afecta a los derechos ! libertades comprendidos en los artículos 1M a 3P, que llean por r
Et)!$J e+ P$!e# 9u!&%&)+J e+ T#&?un)+ !e Cuent)J $ e+ T#&?un)+ C$nt&tu%&$n)+. 0or
as le!es org%nicas tienen un "#$%e!&(&ent$ e"e%&)+ !e )"#$?)%&'nJ #ef$#() / !e#$3)%&'n' :o es su(ciente la aprobaci"n por la ma!oría simple del 2ongreso ! del /enado, sino que es necesaria adem%s la ma!oría absoluta, la mitad mas
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1º Derecho-ADE
•
uno de los miembros de la 2%mara del 2ongreso en una otaci"n (nal ! conjunta, ! no artículo por artículo' as materias reseradas a la e! 6rg%nica est%n e4%+u&!) !e
u !e+e3)%&'n en e+ ;$?&e#n$J !e+ De%#et$0+e/ / !e +) +e/e !e %$(&&'n, debiendo ser aprobadas necesariamente por el •
0leno con la ma!oría antes indicada' En la actualidad las le!es org%nicas est%n sometidas al %$nt#$+ !e %$nt&tu%&$n)+&!)! en los mismos t*rminos que las le!es ordinarias'
2. LE
2.1 Le/e !e P+en$ / +e/e !e C$(&&'n
Esta diferencia se establece en irtud del %#&te#&$ !e+ '#3)n$ ")#+)(ent)#&$ )"#$?)t$#&$ ' as primeras son aprobadas por los 0lenos de las 2%maras desempe>ando las 2omisiones legislatias una tarea preparatoria mediante la aprobaci"n del correspondiente Dictamen, para su remisi"n al 0leno' as segundas aprobadas directamente por dichas 2omisiones, aunque por delegaci"n del 0leno' :o obstante el Ieglamento del 2ongreso ha efectuado una delegaci"n singular para cada te)to legislatio' Debe se>alarse, (nalmente, que, la 2onstituci"n e)clu!e de la delegaci"n determinadas materias, concretamente, la reforma 2onstitucional, las cuestiones internacionales, las e!es 6rg%nicas ! de bases ! los presupuestos Jenerales del Estado'
2. Le/e $#!&n)#&) e"e%&)+e as principales le!es ordinarias especiales son las le!es (nancieras, caracteri$adas por las materias que regulan ! ciertas especialidades procedimentales+ Le/e T#&?ut)#&)+ Estas son las le!es por las que se aprueban ! reforman los tributos, la creaci"n de tributos est% reserada constitucionalmente a estas le!es tributarias sustantias ! toda proposici"n o enmienda que suponga aumento de los cr*ditos o disminuci"n de los ingresos presupuestarios requerir% la conformidad del Jobierno para su tramitaci"n' Le/e !e P#eu"uet$ + a9 a iniciatia corresponde s"lo al Jobierno, mediante la presentaci"n del pro!ecto ante el 2ongreso de los Diputados, b9 El e)amen, enmiendas ! aprobaci"n de los 0resupuestos Jenerales del Estado •
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1º Derecho-ADE
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corresponde a los 0lenos de las 2%maras, c9 os 0resupuestos Jenerales del Estado tienen una igencia anual, d9 os 0resupuestos Jenerales del Estado incluir%n la totalidad de los gastos e ingresos del sector p
III. NORMAS CON RAN;O DE LE< a potestad legislatia del Estado, son las 2ortes Jenerales, sin embargo, en determinadas circunstancias se permite que ciertos actos normatios del Ejecutio tengan alor de le!' En nuestro sistema constitucional esos actos del Ejecutio con alor de le! son dos+ el De%#et$0+e/ justi(cado por ra$ones de necesidad ! urgencia ! el De%#et$ +e3&+)t&*$ que se apo!a en consideraciones de t*cnica legislatia'
1. EL DECRETO LE<
Aquella disposici"n de %)#%te# 3ene#)+ debiendo reestir la forma de le! aprobada en 2ortes, ! !&%t)!) "$# e+ ;$?&e#n$ "$# #)'n !e u#3en%&) ! a e)pensas de su posterior conalidaci"n parlamentaria' os decretos-le!es tienen #)n3$ !e +e/ , pero n$ $n +e/e' os decretos-le!es son !&"$&%&$ne "#$*&&$n)+e en cuanto que sus efectos tienen una *&3en%&) +&(&t)!) en el tiempo' os Decretos le!es son normas aprobadas e)clusiamente por el Jobierno, que no puede delegar su facultad' a primera cautela constitucional frente al Decreto-le! consiste en someterlo a determinada Rcondici"n de hechoR conertida en presupuesto habilitante que en el conjunto de circunstancias de la realidad social que habilitan al Jobierno para dictar un Decreto-le! ! son los casos de e)traordinaria ! urgente necesidad'
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1º Derecho-ADE a posici"n del ribunal 2onstitucional con respecto al presupuesto habilitante se puede sinteti$ar en dos aspectos b%sicos+ Ieconocimiento del papel preponderante de los "rganos políticos ;Jobierno ! 2ongreso9 en la determinaci"n del supuesto de hecho habilitante' 0osibilidad de %$nt#$+ "$# e+ T#&?un)+ C$nt&tu%&$n)+ , que podr%, en supuestos de uso abusio o arbitrario, recha$ar la de(nici"n que los "rganos políticos hagan de una situaci"n determinada como caso de e)traordinaria ! urgente necesidad, adem%s de controlar la educaci"n entre la situaci"n de(nida ! las medidas que se adoptan en el Decreto-le!' Debe indicarse que la 2E e)clu!e determinadas materias de su regulaci"n por Decreto-le!' 2oncretamente el artículo OL'1 establece que los Decretos-le!es Rno podr%n afectar al ordenamiento de las situaciones b%sicas del Estado, a los Derechos, deberes ! libertades de los ciudadanos, regulados en el título primero, al I*gimen de las 2omunidades Aut"nomas, ni al Derecho Electoral JeneralR' •
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. LE;ISLACIÓN DELE;ADA EL DECRETO LE;ISLATIVOG a legislaci"n delegada es una t*cnica de amplio reconocimiento en nuestra tradici"n jurídica, cu!a justi(caci"n reside en la necesidad de que el P)#+)(ent$ e !e%)#3ue en u t)#e) n$#()t&*) ) f)*$# !e un ;$?&e#n$ que cuenta con medios t*cnicos m%s e(caces para hacer frente a las m%s complejas demandas de regulaci"n' a 2onstituci"n distingue dos modalidades de legislaci"n delegada +$ te4t$ )#t&%u+)!$ / +$ te4t$
#efun!&!$.
/us características m%s releantes son las siguientes+ a delegaci"n corresponde efectuarla a las C$#te ;ene#)+e por e! 0arlamentaria, ! su !et&n)t)#&$ ) !e e# e4%+u&*)(ente e+ ;$?&e#n$ , quedando prohibida la subdelegaci"n a autoridades distintas' a norma dictada por el Jobierno al amparo de la le! de delegaci"n tiene #)n3$ !e +e/ / e !en$(&n) !e%#et$ •
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+e3&+)t&*$. Suedan e4%+u&!)
de
la
delegaci"n
las
materias
constitucionalmente #ee#*)!) ) +) +e/ $#3n&%). /e con(guran dos tipos de delegaci"n+ Le/ !e ?)e, cuando el objeto sea la formaci"n de te)tos articulados, ! +e/ $#!&n)#&) , cuando se trate de refundir arios te)tos legales en uno solo' &a de tratarse de una !e+e3)%&'n e4"#e)J $?#e
()te#&) %$n%#et) / %$n 6,)%&'n !e "+)$ ")#) u e,e#%&%&$' /i la delegaci"n se reali$a mediante le!es de bases, deben limitar con precisi"n el objeto ! alcance de la delegaci"n legislatia ! los principios ! criterios que han de seguirse en su ejercicio'
5=
