Alfredo Etcheberry
Editorial Jurídica de Chile
Ohra d<ísielos co.nstiluciZ>nl'Cll\aiiH'IIte. lllare<~ll 1111 lnto en l'l l'studio de l;is ciencias IH'nalcs ,. st· encuentran agollro l'll llllt'Siro medio. CO!lstilll\t' l'l lll<ÍS COIIIJ>Il'ro s cuU,i\ado por la doctrina nacional, co11 lo cu;tl 1<1 obra presta un;¡ pq:uliar utilid
La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la excelente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas materias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del derecho internacional y limitan el ius puniendi. En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal; a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en las ediciones anteriores. Aunque el libro conserva fundamentalmente su caráoer didáctico, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual están limitados los programas univerMtarios de enseñanza del ramo. La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edición actualizada y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y pr ~ cisa de exposición, que la hace accesible tanto al especialista como al estudiante.
Editorial Jurídica de Chile
DERECHO PENAL
Tomo Tercero PARTE ESPECIAL
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edición, 1964 Segunda edición, 1976 Tercera edición, 1998 Reimpresión tercera edición, 1999
© ALFREDO ETCHEBERRY © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N" 103.262, 1998. Santiago - Chile Se terminó de reimprimir esta tercera edición en el mes de abril de 1999 IMPRESORES: Productora Gráfica Andros IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7 ISBN 956-10-1208-1
ALFREDO ETCHEBERRY Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal de la Universidad de Chile con la colaboración del Profesor jorge Ferdman, de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL TOMO TERCERO
PARTE ESPECIAL Tercera edición revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
INTRODUCCION
GENERALIDADES La parte especial del derecho penal se ocupa de los delitos en particular. GRISPIGNI 1 ha hecho notar el considerable retraso en que se encuentra la sistematización científica de la parte especial frente a la parte general. Esto es efectivo, pero no debe perderse de vista el hecho de que muchas de las instituciones de la parte general han tenido su origen en el estudio sistematizado de algunos delitos, y al alcanzar ciertos grados de desarrollo han pasado a ocupar su sitio en la parte general. Desde otro punto de vista, por el hecho mismo de tratarse de la parte especial, en que el material de trabajo está constituido por una pluralidad de especies diversas, la tarea generalizadora no puede ir más allá de determinados límites, so pena de desvirtuar sus finalidades. Se ha explicado, en la parte general, que en la tarea concreta de elaborar un cuerpo jurídico-penal, el legislador procede sobre la base de que existen valores sociales a los cuales juzga dignos de protección jurídica. Pero la tutela penal no puede prestarse en forma de una alusión genérica a un valor atacado, sino que está política y técnicamente presidida por el principio de la reserva, que exige que la sanción penal solamente se imponga respecto de conductas (hechos) previamente determinadas en la ley. De este modo, establecido en el pensamiento legislativo el carácter de bien jurídico que determinado valor reviste, su protección penal debe prestarse señalando una amenaza para la realización de ciertos hechos concretos. Estos hechos, naturalmente, serán aquellos que se consideren lesivos en alto grado para los bienes que se desea proteger. La descripción de los hechos incriminados constituye el principio técnico-legislativo de la tipicidad.
1
Véase a propósito del pensamiento de GRISPIGNI, GRISOLIA, op. cit., p. 85.
7
INTRODUCCION
El propósito de la parte especial, en consecuencia, es el de establecer, con la mayor exactitud posible, cuáles son los actos prohibidos por la ley bajo amenaza de pena, y qué relaciones existen entre ellos. La respuesta a esta cuestión debe buscarse ante todo en el texto legislativo mismo y en su interpretación, conforme a las técnicas señaladas ya en la parte general. Pero en este particular recinto del ordenamiento jurídico en general hay dos instrumentos fundamentales para la correcta interpretación de la ley, que se añaden a los generales, siempre indispensables: la consideración de los bienes jurídicos y la teoría de la tipicidad. Algunos han llegado a sugerir la necesidad de sistematizar una "parte general de la parte especial". Actualmente, nos parece dudosa la propiedad de tal intento, que podría llevar a forzar la necesaria particularidad de las figuras delictivas en una excesiva generalización. Una introducción, con fines de recapacitación y referencia a aquellos temas que mayor repercusión tienen sobre el estudio de la parte especial, parece suficiente. Hemos dicho en la parte general que el decidir cuáles sean los bienes jurídicos más importantes, más dignos de protección penal, es un problema de política criminal, que puede variar en los distintos países. Empero, decíamos, hay un bien jurídico fundamental, que se juzga el más merecedor de tutela: la vida de cada miembro de la comunidad, entendida en un sentido amplio, que va desde la existencia física misma hasta sus aspectos afectivos, intelectuales y culturales, y tanto en un sentido conservador como en un sentido dinámico y expansivo, lo que se traduce en diversos intereses concretos en relación con estos variados aspectos de las manifestaciones vitales. Los bienes jurídicos que el legislador protege no son en el fondo sino manifestaciones de ese bien jurídico fundamental, y la ley juzga de la importancia de esos bienes y por ende de la protección penal que debe dispensarles, según representen una manifestación primaria e inmediata de la vida (la existencia física misma) o una expresión más sutil de la misma (el honor, la propiedad). Mas el concepto de vida, según señalábamos, no debe entenderse sólo desde una faz individual, pues existen ciertos bienes que son expresiones de la vida de los hombres en comunidad, y respecto de los cuales no puede decirse que constituyan manifestaciones de la vida de una persona en particular, ni que un miembro de la comunidad tenga en ellos mayor interés que otros. Esta "vida común" también se entiende en sentido amplio: no como una simple yuxtaposición de individuos, sino como una garantía de pacífica y segura convivencia entre ellos, por una parte, y de posibilidad de máximo desarrollo de la vida de todos y cada uno, por la otra. Nacen así, primariamente, dos grandes series de delitos: los que representan atentados contra intereses jurídicos relativos a la vida de cada 8
INTRODUCCION
uno en sus diferentes manifestaciones, y los que ofenden bienes jurídicos comunes, propios de la vida de los hombres en sociedad. Con diferentes denominaciones, la mayor parte de las legislaciones y de los autores distingue claramente la existencia de estos dos grupos de infracciones punibles. Así, MEZGER1 clasifica los delitos en cuatro grupos: 1) hechos punibles contra la persona y contra la moralidad, 2) hechos punibles contra el patrimonio y hechos punibles de falsedad (relacionados con aquéllos), 3) hechos punibles contra la comunidad y 4) hechos punibles contra el Estado Oos dos primeros grupos, delitos contra intereses individuales, y los dos últimos, contra intereses comunes). CARRARA2 clasifica los delitos en naturales, que lesionan inmediatamente sólo un derecho particular y sociales, que lesionan también inmediatamente un derecho universal. Los primeros pueden ser concebidos sin necesidad de una sociedad jurídicamente organizada, ya que tienen su origen inmediato en la naturaleza misma, en tanto que los segundos no pueden existir si no hay una ley de coasociación. CARRARA afirma que en último término también los delitos llamados sociales derivan de la ley natural, pero no inmediata, sino mediatamente, y por tal razón pueden sufrir, dentro de ciertos límites, las reglamentaciones que la ley del Estado quiera imponerles, en tanto que con respecto a los demás, la ley del Estado debe limitarse a reconocerlos. LISZT-SCHMIDT3 clasifican los delitos en los que atentan contra los intereses jurídicos del individuo y los que atentan contra los intereses jurídicos de la comunidad. Entre los españoles, también se acostumbra dividir las infracciones en forma semejante. Así, CUELLO CALON4 se refiere a los delitos que lesionan bienes o intereses jurídicos del individuo y delitos que lesionan bienes o intereses jurídicos de la colectividad. El Código Español de 1822 hacía una división expresa, más tarde suprimida, en crímenes contra la sociedad y crímenes contra el individuo. Entre nosotros, LABA'flJ'P se refiere a los delitos contra el Estado, contra la colectividad y contra los intereses individuales. Por su parte, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF distinguen entre delitos contra el individuo (en sus condiciones físicas y en sus condiciones ideales), contra la sociedad (los valores espirituales, la seguridad física, la economía), contra el Estado y delitos culposos. 6
1 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 24. z CARRARA, Programa,§ 1081. 3 LISZT-SCHMIDT, en CUELLO CALON, op. cit., II, p. 5. 4 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 5. s LABATUT, op. cit., II, p. 21. 6 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 41 y ss.
9
IN1RODUCCION
SISTEMA DEL CODIGO PENAL Admitido en principio el criterio de los bienes jurídicos protegidos como elemento orientador de la clasificación de las infracciones, y la agrupación general en dos grandes categorías (delitos individuales y delitos sociales), las legislaciones positivas adoptan criterios diferentes en cuanto al orden en que tratan las materias. Los códigos más antiguos dan en general preferencia a los delitos sociales, a los que se refieren en primer término, para tratar en seguida de los relativos a intereses individuales. Tal era el sistema del Código Español, del Código Francés, del Código Alemán, del Código Italiano. En cambio, los códigos más modernos, como el Código Argentino y el Código Suizo, siguen el orden inverso, y se ocupan primeramente de los delitos contra los intereses jurídicos individuales. Esto es simplemente una cuestión de método, que, por lo que hace a los códigos mismos, no tiene ninguna importancia. Ni siquiera puede afirmarse que el diverso orden corresponda a una filosofía político-jurídica diferente. El Código Penal chileno siguió en esta materia a su modelo. Aunque no consigna expresamente en su texto la división a que nos hemos referido, el Mensaje se refiere claramente a ella: "En la clasificación de los delitos de que se ocupa el Libro 11 se ha tomado como punto de partida la organización misma de la sociedad a cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley. Consecuente con esta idea, examina primero el proyecto todos los hechos que pueden importar un ataque a la soberanía o seguridad exterior de la nación; pasa después en revista los delitos contra su seguridad interior, aquellos que impiden el libre ejercicio de los poderes públicos y que destruyen la marcha regular del Estado. Como una consecuencia del mantenimiento del orden interior, se hace necesario dictar preceptos para asegurar el completo y perfecto ejercicio de las libertades individuales y de todos los derechos que especialmente garantiza a cada ciudadano la Carta Fundamental, pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden vendría a ser tiranía y despotismo ... Después de consignar las disposiciones relativas a los derechos constitucionales, desarrollando la misma idea, se ocupa el proyecto de dar sólidas garantías para el ejercicio de los demás derechos que dependen directamente de la organización del Estado, y dictar reglas para robustecer la fe pública y la confianza de que debe también revestirse el testimonio individual cuando ha de emplearse como medio de prueba. Afianzados de esta manera la seguridad exterior, el orden y la tranquilidad interior, junto con el libre ejercicio de los derechos que en la organización propia del Estado tienen su origen, se hace necesario reprimir todo acto que ponga en peligro esos 10
INTRODUCCION
benéficos resultados; lo que se obtiene mediante el castigo de los funcionarios públicos que desconocen los deberes de su cargo, y de los particulares que, por cualquier medio, sin atentar directamente contra el orden establecido, embarazan su marcha regular. Después de haber considerado bajo todos sus aspectos a la sociedad en su conjunto, desciende el proyecto a los detalles, y principia, como es natural, por la familia, su constitución, los ataques que pueden dirigírsele por personas extrañas o por los que de ella formen parte. En pos de la familia viene el individuo aislado, al cual puede ofendérsele en su persona, en su honor, en sus bienes; y de aquí nacen otras tantas series diversas de disposiciones penales para prevenir o castigar tales ofensas". De lo expuesto se advierte que nuestro Código se atiene también al criterio del "bien jurídico protegido" para la clasificación de los delitos, y que dentro de ellos atiende primeramente a los de naturaleza social, para ocuparse luego de los individuales. De este modo, el Libro II del Código Penal, dedicado a la reglamentación de los crímenes y simples delitos, aparece dividido en diez títulos: I Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía del Estado; 11 Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado; III Crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantizados por la Constitución; IV Crímenes y simples delitos contra la fe pública, falsificaciones, falso testimonio y perjurio; V Crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos; VI Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares; VII Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública; VIII Crímenes y simples delitos contra las personas; IX Crímenes y simples delitos contra la propiedad, y X Cuasidelitos. A primera vista pudiera parecer que algunos de los títulos enumerados no responden en realidad al criterio del "bien ofendido", como ocurriría, v. gr., con los títulos V y X. Empero, pese a la manera de expresarse escogida por el legislador, existe siempre un bien jurídico protegido que preside la reglamentación de los títulos respectivos, como al llegar a ellos se explicará (la administración pública en sentido amplio, en el título V; las personas, en el título X). Esto queda en claro en el Mensaje. Dentro de cada título (con excepción de los dos primeros) las disposiciones se agrupan en párrafos, numerados y con diferentes epígrafes. Finalmente, los párrafos constan de artículos, correlativamente numerados a lo largo de todo el Código (a diferencia de los párrafos, cuya numeración es separada en cada título), y que no llevan epígrafe ni reseña marginal, como ocurre en otras legislaciones. El artículo es la 11
INI'RODUCCION
unidad legislativa primaria (sin perjuicio de que dentro de él se distingan los incisos, y en éstos, las frases y palabras). A este propósito, soLER1 plantea un interesante problema de interpretación: ¿qué valor tienen los epígrafes de los títulos y párrafos? ¿Son también ley? A SOLER le parece claro, y creemos que está en la buena doctrina, que tales epígrafes han sido sancionados legislativamente y forman parte integrante de todo un cuerpo legal, que es el Código Penal, de tal modo que en sí mismos son también ley. Claro está que como no tienen carácter imperativo, sino meramente enunciativo o declarativo, su papel principal lo cumplen como elementos interpretativos del sistema general del Código. Así, cuando el Art. 12 (parte general) restringe las circunstancias agravantes de premeditación y alevosía a los delitos contra las personas, solamen~ te la consideración del epígrafe del título VIII del Libro II nos permite determinar el ámbito del precepto, y lo propio ocurre en relación con el Art. 490, que sanciona los cuasidelitos "contra las personas". Si existe contradicción entre el enunciado de un epígrafe y una disposición particular, de carácter imperativo, situada bajo su encabezamiento, la disposición imperativa debe primar sobre la meramente enunciativa, pero no debe prescindirse de esta última en la recta interpretación de aquélla. Siendo ellos mismos ley, los epígrafes de los títulos y párrafos deben interpretarse de conformidad con las reglas sobre interpretación de la ley, esto es, en su contexto y no aisladamente. Se han formulado numerosas críticas a la enumeración y agrupación de los delitos que hace nuestro Código. Así, se dice que los vocablos "personas" y "propiedad" están mal empleados en los títulos VIII y IX; que el título VI agrupa bienes jurídicos muy heterogéneos; que el título III está metodológicamente mal situado, ya que el bien jurídico protegido (la libertad en sentido amplio) es individual y no social; que hay diferentes bienes jurídicos (como la economía pública, los derechos políticos) de mucha importancia que no fueron considerados por el legislador; que los delitos de injuria y calumnia (llamados genéricamente "delitos contra el honor") debieron formar un título separado, etc. Algunas de estas críticas son justificadas, otras no lo son. De ellas nos ocuparemos al tratar de cada grupo de delitos en particular. El criterio de agrupación atendiendo a los bienes jurídicos no es seguido, sin embargo, por el Código Penal en materia de faltas. De ellas se ocupa el Libro III, que comprende sólo dos títulos: en el primero aparecen enumeradas las faltas en cuatro artículos, sin otro criterio de
1
SOLER, op. cit., III, p. 12.
12
INfRODUCCION
sistematización que su comparativa gravedad, y en el segundo se contienen algunas disposiciones comunes a las faltas. METODO DE ESTUDIO De acuerdo con lo expuesto, la determinación específica de los hechos que están prohibidos bajo amenaza de pena debe hacerse a partir de la base concreta del texto legislativo, tanto en lo dispositivo de los artículos mismos como en los enunciados que le sirven de marco y sustentación. Las reglas generales ya explicadas en la parte general presidirán la tarea interpretativa. La determinación del bien jurídico protegido, por una parte, y la estructura de las figuras delictivas, por la otra, serán las herramientas fundamentales de esta labor, en mutuo complemento. La determinación exacta del alcance de un elemento de la figura delictiva aparece muchas veces facilitada por la consideración del bien jurídico que el legislador se ha propuesto proteger. Y por otra parte, la naturaleza precisa del bien jurídico tutelado no se alcanza, muchas veces, por la sola enunciación legal, sino por el examen atento de las figuras delictivas que se agrupan en el respectivo título o párrafo. Según hemos señalado en la parte general, la dogmática jurídicopenal no puede limitarse a la exégesis de los diversos preceptos del Código tomados en su orden correlativo; superada esta primera e indispensable etapa, el intérprete debe construir las instituciones jurídicas, y finalmente coordinarlas en un sistema. Huelga decir que ninguna de estas etapas puede cumplirse sin un constante recurso a los conceptos de la parte general. Esta tarea exige muchas veces apartarse del orden sistemático seguido por el Código, lo que no sólo es lícito, sino que debe hacerse, siempre que no se sacrifiquen el texto y el auténtico sentido de aquél. En cuanto al orden de exposición de las materias, entre los autores españoles y nacionales ha sido costumbre invariable atenerse al mismo orden del Código. Tal método es recomendado por MAGGIORE, 1 aunque debe recordarse que el Código Italiano es de factura diferente del nuestro. ANTON y RODRIGUEZ se someten a él, aunque reconociendo poderosos argumentos en favor del método contrario. Hemos decidido en esta obra apartarnos del sistema tradicional, y analizar en primer término los delitos contra intereses individuales, de-
1
MAGGIORE, op. cit., III, p. 9.
13
INTRODUCCION
jando para segundo lugar los que atentan contra intereses sociales. Para hacerlo así, hemos tenido en consideración las siguientes razones: 1) Esta obra tiene una finalidad primordialmente didáctica, y el referido orden es el que se sigue en nuestra cátedra. Lo hacemos así, por cuanto los delitos contra intereses individuales tienen mayor complejidad doctrinal y mayor importancia práctica que los otros, lo que aconseja tratarlos primeramente y con el debido detenimiento. 2) La comprensión de muchas figuras que atentan contra intereses sociales exige el conocimiento previo de otras que se refieren a intereses individuales. Así, difícilmente puede estudiarse la malversación de caudales públicos si no se conocen el hurto y la apropiación indebida; los atentados y desacatos sin conocer la injuria, etc. Además, en nuestra sistematización no seguiremos estrictamente los grupos de delitos creados por el Código, sino los que científicamente correspondan, salvo en cuanto la excesiva dispersión de las figuras a través del Código nos hubiera obligado a una absoluta distorsión de su método para atenernos al criterio doctrinal. 1
1 Con posterioridad a la publicación de nuestra obra, el orden que seguimos ha sido adoptado en general en la cátedra. También lo aceptan GRISOLIA-BUSTOSPOLITOFF (op. cit.)
14
Primera Parte
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
BIEN JURIDICO PROTEGIDO Se ha dicho, en la Introducción, que el bien jurídico más importante para la ley es la vida en sus distintas manifestaciones. Los delitos más graves, por consiguiente, son aquellos que atentan contra la vida en sus aspectos primarios, esto es, como existencia física misma, lo que se llama precisamente vida en la acepción restringida del vocablo. Nuestro Código Penal no emplea en forma explícita esta nomenclatura. Trata de los delitos que atentan contra dichos bienes jurídicos, principalmente en el título VIII del Libro II, bajo el epígrafe de "crímenes y simples delitos contra las personas". Se ha dicho que éste es un caso en que el legislador no se ha referido precisamente al bien jurídico tutelado, sino al titular del mismo (la persona), y por añadidura, ha señalado como tal a quien lo es de todos los bienes jurídicos, ya que sólo la persona humana puede ser, en último término, objeto de protección para el orden jurídico. En este sentido todos los delitos lo son "contra las personas". Mas no es éste el sentido en que se emplea la expresión en el Código Penal. Tradicionalmente, para el derecho penal ella tiene otro alcance. La legislación española ha llamado siempre "persona" no al individuo mismo, sino a un atributo del individuo, su personalidad. Salvo en las reformas de 1928 y 1932, la ley española ha agrupado estos delitos bajo el epígrafe ya señalado. Pero la "personalidad" está constituida por aquellos atributos del individuo inseparables de su existencia misma, aquellos sin los cuales deja de ser persona o bien sufre notable menoscabo en su individualidad humana. En este mismo sentido emplea la expresión el Código Civil cuando, al definir el dolo en el Art. 44, dice que consiste en la "intención positiva de inferir injuria a la persona de otro". A pesar de que el Art. 55 del mismo Código señala que son personas "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición", en el Art. 44 se habla de la persona "de otro": 17
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la persona no es, por consiguiente, "el otro", sino algo "de otro". Lo mismo ocurre en el título VIII del Libro II del Código Penal. No se trata allí de infracciones que ofenden a un "individuo de la especie humana", sino que lesionan ciertos atributos de los individuos, consubstanciales a su calidad de tales. Estos atributos son la vida, la integridad corporal y la salud. La persona sin vida deja de serlo, al menos para el derecho penal; la persona mutilada, herida o enferma, si bien sigue siendo persona, sufre indudablemente un menoscabo considerable en su calidad de tal. Estos son los delitos que tradicionalmente se han incluido bajo la denominación en examen (así lo hacía el modelo español de nuestro Código). Pero, por razones que no se han consignado, la Comisión Redactora del Código añadió, dentro del título VIII, el daño causado a ciertos valores espirituales o atributos inmateriales de la persona, conocidos genéricamente como honra u honor. En la generalidad de las legislaciones estos delitos forman un grupo separado de las infracciones contra la vida y la integridad corporal, y así ocurría también en el Código Español de 1848. Es posible que nuestro legislador haya estimado que desde un punto de vista espiritual el honor es tan consubstancial a la personalidad como lo son la vida y la integridad corporal desde el punto de vista físico, de tal manera que una ofensa al honor significara un menoscabo de la personalidad misma. Puede haberse inspirado este punto de vista en una afirmación un tanto rotunda de PACHECO, quien indudablemente no quiso darle un valor técnico, sino más bien analógico: "Los delitos contra el honor son una especie de delitos contra las personas, en los pueblos donde la honra es parte de la existencia"_! Sin embargo, de acuerdo con este criterio, igualmente pudo estimarse que la libertad era un atributo inseparable de la personalidad, especialmente si se considera que los delitos que contra ella atentan son más graves que los delitos contra el honor, y que, al igual que éste, en la actualidad la libertad está elevada a la categoría de garantía constitucional. En suma, habría sido preferible que los delitos contra el honor, al igual que los delitos contra la libertad, hubieran sido sistematizados dentro del Código separadamente de los atentados contra las "personas". La definición de persona en el Código Civil como un individuo de la especie humana fue probablemente la razón que indujo a la Comisión Redactora del Código (como no fuera un simple apego textual al sistema del Código Belga, según más adelante se expondrá) a separar de este grupo un delito que si bien atenta indudablemente contra la vida humana, no se refiere a un individuo humano. Se trata del delito
1 PACHECO,
op. cit., III, p. 167.
18
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de aborto, que en el Código Español de 1848 figuraba entre los delitos contra las personas, y que fue trasladado por la Comisión Redactora al título VII del Libro II, entre los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública. Resulta obvio, por lo menos de un tiempo a esta parte, que la protección de la vida humana encuentra su fundamento, entre otros, en el hecho de que ella es el presupuesto necesario del ejercicio de todo otro derecho. El primer número del artículo 19 de la Constitución Política que nos rige, referido como se sabe a las garantías y derechos, la consagra expresamente. Admite la doctrina que históricamente las constituciones no solían referirse expresamente al derecho a la vida, pues por ser dicho presupuesto su reconocimiento no exigía de mayores consideraciones. Sin embargo, la eliminación de los adversarios políticos, la exterminación de minorías étnicas y religiosas, como asimismo el intento por eliminar vidas miradas como carentes de valor, se han constituido del mismo modo en realidades históricas que demuestran la dramática necesidad de contar con un amparo explícito para el derecho a la vida. En su significado más elemental, persona debe entenderse como una realidad físico-biológica cuya existencia o inexistencia no se puede hacer depender de otras valoraciones sociales. En otros términos, la protección que se le dispensa es independiente de las consideraciones que ella merece tanto al propio titular como a la colectividad. 1 La protección de la vida humana no es absoluta. Nuestro ordenamiento aún prevee la aplicación de la pena de muerte y, además, en determinadas circunstancias privar de la vida al agresor resulta un acto justificado, tal cual se ha visto ya en la parte general de la obra. Es por ello que no dejan de estar en lo cierto quienes sostienen que un significado eminentemente naturalista de vida humana, formulado exclusivamente sobre la base de criterios científicos biológico-fisiológicos, no puede agotar el contenido del bien jurídico, pues siempre han de tenerse presentes también cuestiones de carácter normativo, aunque ellas tienen carácter excepcional. 2
1 RODRIGUEZ MOURULLO, GONZALO, Derecho a la Vida y a la Integridad Personal y Abolición de la Pena de Muerte, en Comentarios a la Legislación Penal, Tomo I, pág. 63, Edersa, 1982, Madrid. 2 Al respecto, consultar BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra las Personas, página 6, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S. A., Madrid, 1989; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, p. 21, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1991; y Delitos contra Bienes jurídicos Fundamentales, DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS y GRACIA MARTIN, LUIS pp. 22 y sgte., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1993.
19
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDMDUALES
Para los fines de nuestro estudio, separaremos los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud de aquellos que atentan contra el honor, que serán estudiados en el capítulo siguiente. Y dentro de los delitos contra la vida nos referiremos al aborto, pese a la sistematización orgánica de nuestro Código. El presente capítulo se dividirá en tres secciones: delitos contra la vida; delitos contra la integridad corporal y la salud, y delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud conjuntamente.
20
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Sección Primera
DELITOS CONTRA LA VIDA
Estos delitos atentan contra la existencia biológica misma del individuo. Consumados estos delitos, ponen término a dicha existencia. De acuerdo con la concepción generalmente aceptada de la tipicidad, pueden agruparse estos delitos en tres tipos fundamentales, cada uno de ellos rector de varias figuras particulares que siguen el mismo esquema central: l. Tipo del homicidio, con las figuras de:
a) Homicidio simple; b) Homicidio calificado; e) Parricidio, y d) Infanticidio. II. Tipo del auxilio al suicidio, con la figura del mismo nombre. III. Tipo del aborto, con las figuras de: a) Aborto causado por terceros; b) Aborto causado por la mujer embarazada, y e) Aborto profesional abusivo. l. FIGURAS DERIVADAS DEL TIPO HOMICIDIO
Dentro de las figuras que derivan del tipo "homicidio" suelen los autores incluir también las de "homicidio en riña o pelea" y de "cuasihomicidio" o cuasidelito de homicidio. Desde el punto de vista típico, sin embargo, que es el que sirve de fundamento a esta clasificación de las formas de homicidio, ni el homicidio en riña o pelea ni el cuasidelito de homicidio constituyen figuras distintas y separadas. El homicidio cometido en riña o pelea, como más adelante se explica, es siempre un homicidio (simple, calificado o parricidio), y la regla del Art. 392 es sim-
21
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
plemente una regla subsidiaria para el evento de que no conste el autor de tal delito. Se trata, en consecuencia, de una norma dada para una situación procesal de incertidumbre: si existe certeza acerca del autor del homicidio, no se aplica la regla del Art. 392, aun cuando éste haya resultado en una riña o pelea, lo que demuestra que intrínsecamente no se trata de una figura distinta, y por lo tanto, no se justifica su tratamiento separado, en paralelo con las restantes que integran el grupo. Por otra parte, el cuasihomicidio o cuasidelito de homicidio no es tampoco una figura distinta, sino que sólo la forma culposa del homicidio simple (no puede existir, pese a la amplitud de los términos del Art. 490, un cuasidelito de otras formas de homicidio), de modo que desde el punto de vista típico no se trata de una figura diferente. El sistema seguido por el Código no es decisivo en la sistematización de esta materia, ya que, por una parte, el párrafo 1 del título VIII, llamado "Del homicidio", incluye la figura del auxilio al suicidio, que típicamente no es un homicidio, y en cambio no se incluye allí, sino que constituye párrafo aparte, el infanticidio, que sí es una figura derivada del homicidio.
HOMICIDIO SIMPLE
Nuestro Código habla de parricidio y de infanticidio, mas no emplea los términos "homicidio simple" y "homicidio calificado". Empero, se trata de una terminología tradicionalmente aplicada y de universal aceptación. Ya la utilizaba PACHECO, 1 y la encontramos en la generalidad de los autores hasta nuestros días. Se da el nombre de "homicidio simple" a la menos compleja de las figuras de homicidio, de la que se ocupa nuestro Código en el Art. 391 No 2°. El Código Penal comienza tratando del parricidio, que es la forma más grave de homicidio, para referirse después al homicidio calificado, y luego al homicidio simple. Sistemáticamente, sin embargo, nos parece más acertado proceder de lo sencillo a lo complejo, y ocuparnos primeramente del homicidio simple. El Art. 391 No 2° impone la pena que allí se señala al que mate a otro, sin estar comprendido en el artículo anterior, "en cualquier otro caso", frase esta última que para adquirir sentido debe ser complementada con la consideración de los casos señalados en el No 1o del artículo en referencia, que son las diversas hipótesis de homicidio calificado.
1
PACHECO, op. cit., III, p. 21.
22
DELITOS CONlRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En consecuencia, comete homicidio simple el que mata a otro sin que ello constituya parricidio ni homicidio calificado. Para que la definición esté completa, debe excluirse también la hipótesis de que la muerte inferida a otro sea constitutiva de infanticidio (Art. 394), ya que esta disposición, más particularizada, está en relación de especialidad con el Art. 391 No 2°, y excluye totalmente a este último. Por consiguiente, la definición completa del homicidio simple sería la siguiente: "matar a otro, no concurriendo las circunstancias constitutivas de parricidio, homicidio calificado e infanticidio". No sería técnicamente exacto decir escuetamente que el homicidio simple consiste en "matar a otro", ya que ése es sólo el aspecto positivo de la tipicidad de esta figura. Igualmente necesarios para completarla son los aspectos negativos, esto es, la ausencia de las circunstancias propias de otras figuras. "Matar a otro" es más bien el tipo homicidio, el "esquema rector" común a todas las figuras de este grupo. No obstante, como las características complementarias de la "muerte inferida a otro" tienen, en esta figura, un carácter negativo, su concurrencia se desprenderá de la falta de aquellas circunstancias que integran otras figuras (parricidio, homicidio calificado, infanticidio), y que se estudiarán al tratar de ellas en particular. De este modo, el análisis típico del homicidio simple se reducirá a su parte positiva, "matar a otro", que a la vez es el tipo mismo de homicidio, común a las otras figuras. La tipificación del homicidio como "matar a otro" ha sido considerada muy parca por algunos autores, que se sienten obligados a complementar la fórmula con otros aditamentos. Así, CARRARA define el homicidio como "la destrucción del hombre injustamente cometida por otro", 1 para excluir al homicidio justificado por legítima defensa o resultante de caso fortuito. En España, CUELLO CALON2 lo define como "la muerte de un hombre voluntariamente causada por otro hombre". Entre nosotros, LABATUT3 se refiere a "dar muerte voluntariamente a otro". La verdad es que las notas distintivas de "ilicitud" y de "culpabilidad" ("voluntariedad") son propias de todo delito, según se ha explicado en la parte general, de modo que su inclusión expresa en la definición de una figura delictiva en particular resulta superflua. La fórmula "matar a otro" o "el que mate a otro" indica suficientemente lo que la acción es, quién es el sujeto activo y quién el pasivo: la acción consiste en dar muerte; el sujeto activo es un hombre, y la víctima o sujeto pasivo, otro
1 2
3
CARRARA, Programa, § 1087. CUELLO CALON, op. cit., II, p. 400. LABATUT, op. cit., II, p. 258.
23
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
hombre. Debe tratarse, y esto huelga expresarlo, de una acción humana, antijurídica y culpable. l. TIPICIDAD DE ESTA FIGURA. Dentro de la fórmula "matar a otro" pueden distinguirse tres aspectos; el verbo rector, el sujeto activo y el sujeto pasivo. a) Verbo rector. El verbo rector consiste en matar. Matar es causar la muerte de otra persona, por acción u omisión. Se trata en consecuencia de un delito de resultado o material, no de un delito formal que se agote en una simple actividad. Los conceptos de "vida" y de "muerte" escapan, en su realidad última, a la ciencia jurídica. No quiere decir ello que sea imposible a su respecto establecer una reglamentación jurídica, precisamente para los efectos de esta naturaleza. De tiempo inmemorial, los humanos han considerado la "muerte" ligada a la cesación de las grandes funciones vitales, particularmente la circulatoria y la respiratoria, la cual, salvo situaciones excepcionales de "muerte aparente" o catalepsia, resulta irreversible, y es seguida paulatinamente por los llamados "fenómenos cadavéricos" o proceso de descomposición. Los llamados "signos de muerte", estudiados en medicina legal, se encaminan a verificar efectivamente la cesación de aquellas funciones y la ausencia de determinados reflejos nerviosos. A este concepto se atiene, por ejemplo, el Código Civil, cuyo Art. 78 declara escuetamente que "La persona termina con la muerte natural", sin mayor especificación. Tampoco la ofrece el Código Penal para sus propias finalidades. Pero en épocas más recientes, el avance de las ciencias biológicas y de las técnicas médicas pone de manifiesto que la muerte no es identificable desde un punto de vista fisiológico con un momento preciso y determinado y que no afecta instantánea y simultáneamente a todos los órganos y células del cuerpo humano. No obstante, para los casos ordinarios, el diagnóstico de muerte sigue siendo dado por la verificación de la cesación de las funciones respiratoria, circulatoria o ambas a la vez. 1 A ello se añade que las técnicas médicas permiten prolongar las funciones vitales mediante el auxilio de máquinas de ventilación o de cir-
1
El concepto de "muerte" (clínica, biológica, humana) ha sido sometido a debate en los últimos años con motivo del desarrollo de las técnicas de trasplantes de órganos, especialmente del corazón. Véase sobre el tema, dentro de la bibliografía nacional: VARGAS, ALFREDO, "Síntesis de diagnóstico de la muerte en medicina legal", y ROA, ARMANDO, Los trasplantes de órganos y la ética, trabajos ambos publicados en Revista de Ciencias Penales, Tomo XXVII, pp. 223 y 216, respectivamente (sept.-dic., 1968). También NOVOA MONREAL, EDUARDO, El trasplante de corazón: aspectos médico-legales, éticos y jurídicos, Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1969, p. 28.
24
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
culación estimulada, más allá de lo que naturalmente se prolongarían sin el recurso a tales artificios. Un problema importante para los efectos penales se plantea, por consiguiente, cuando una persona se encuentra sometida a tratamientos de esa clase. ¿Es lícito interrumpir la asistencia mecánica cuando razonablemente no se tienen expectativas de que el organismo recupere la espontaneidad de dichas funciones? La desconexión, en tales circunstancias, que provoca la "muerte natural" en plazo breve, ¿constituye "causar la muerte" para la ley penal, o, lo que es lo mismo, realiza el tipo del homicidio? Dentro de este mismo análisis podríamos preguntarnos si el hecho de no recurrir a esta prolongación extraordinaria de la "vida natural", en caso de que ocurra la muerte, podría constituir un "homicidio por omisión", problema este último que de ordinario se planteará sólo respecto de los médicos en establecimientos hospitalarios o asistenciales, ya que ellos son quienes conocen las técnicas respectivas, los únicos autorizados legalmente para emplearlas y quienes tienen a su disposición los aparatos necesarios, y estarían en lo que la doctrina denomina "posición de garante", esto es, obligados profesionalmente a hacer cuanto esté a su alcance para impedir el resultado de muerte.! Aumenta la complejidad de este problema el hecho de que el progreso de la ciencia médica hace posibles en un número apreciable de situaciones los trasplantes de órganos, esto es, la extracción de determinado órgano o tejido de un cuerpo aún dotado de manifestaciones de vitalidad, con el fin de insertarlos en la estructura somática de un paciente, para reemplazar a los de este último, ya inútiles para cumplir con sus funciones naturales. La cuestión más importante para los efectos legales es que para que un órgano pueda funcionar en un nuevo organismo, es preciso que conserve un determinado grado de vitalidad: un órgano muerto por completo, funcional y celularmente, no sirve para ser trasplantado. Se comprende el problema que esto plantea cuando se trata de trasplantar órganos sin los cuales el donante (nombre que suele darse a la persona de cuyo cuerpo se extraen los órganos o tejidos) no puede sobrevivir: el caso más caracterizado (aunque no el único) es el del corazón. Todo esto ha llevado a la ciencia médica a proponer un concepto de muerte ligado al de la actividad cerebral, perceptible a través de un electroencefalograma plano, revelador de la ausencia de dicha actividad. Es el llamado inicialmente "coma sobrepasado", y más tarde "muerte cerebral", que es el que a la fecha de esta edición
1
Véase lo dicho en la Parte General a propósito de los delitos de comisión por omisión, Tomo 1, pp. 201 y siguientes.
25
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
prevalece. La adopción de este concepto "adelanta" el momento de la muerte a una etapa en la que aún subsiste vida en los órganos en particular, pero se estima médicamente que el paciente ha perdido en forma irreversible toda posibilidad de recuperación y toda capacidad de tener alguna clase de vida de relación. La regulación legal de esta materia entre nosotros ha ido evolucionando: limitada originalmente a los trasplantes de córneas, ha sido ampliada después por la Ley 18.173, que intercaló todo un título en el Código Sanitario sobre el tema, y poco después fue reemplazada por la Ley 19.451, vigente a la fecha de esta edición. El Art. 11 de dicho cuerpo legal dispone que la muerte debe certificarse en forma unánime e inequívoca por un equipo de médicos, de los cuales uno, al menos, debe ser neurólogo o neurocirujano, integrado por facultativos ajenos al equipo que vaya a efectuar el trasplante. Para otorgar tal certificación, debe tenerse certeza diagnóstica sobre la causa del mal, y verificarse la concurrencia de las siguientes condiciones, que ponen de manifiesto la abolición "total e irreversible" de todas las funciones encefálicas: 1) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora; 2) Apnea (cese de la respiración) luego de tres minutos de desconexión de ventilador; y 3) Ausencia de reflejos troncoencefálicos. El texto legal indica que el reglamento de la ley podrá agregar o especificar otros requisitos, pero no prescindir al menos de los ya señalados. El texto legal anterior exigía "dos evidencias electroencefalográficas", lo que no es de exigir ahora, pero en cambio se ha añadido el requisito de "ausencia de reflejos troncoencefálicos", lo que anteriormente estaba previsto en el reglamento, pero no en la ley. El lenguaje de la ley es, sin embargo, cauteloso, ya que el Art. 7° dice que "se considerará" como muerte la que reúna las exigencias del Art. 11, ya transcrito, y añade, lo que es importante, que esa especie de muerte sólo tiene valor "para los efectos de esta ley". Esto es, existirá una "muerte legal" cuando se tenga en miras la verificación de un trasplante de órganos, con todas las circunstancias que la ley señala, y una "muerte natural", como la llama el Código Civil, en los demás casos, que seguirá diagnosticándose conforme a las prácticas médicas tradicionales. Esto excluye la posibilidad de incriminar a título de homicidio la extracción de órganos vitales a personas en "muerte cerebral" o anticipada, pero sólo en las circunstancias y para los efectos señalados en la referida ley. Es evidente la inconsistencia jurídica y práctica de mantener simultáneamente dos criterios distintos para apreciar la muerte, cuya diferencia no depende del estado del paciente, sino del propó-
26
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INfEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
sito de terceros (efectuar un trasplante) y de la concurrencia de determinadas circunstancias clínicas. Para los fines legales, sin duda, es necesario tener un solo concepto de muerte y un solo criterio para juzgar cuándo la muerte ha sobrevenido. Incluso si se acepta que la muerte sea biológicamente un proceso y no un instante, la respuesta legal sería forzosa: hay muerte, para la ley, cuando el proceso está terminado, no durante él. No sólo para posibilitar los trasplantes, sino para muchos otros efectos jurídicos, es necesario adoptar un criterio único, basado en un concepto también único. Hay una diferencia cualitativa importante entre el proceso de "muerte" y el de "muerte inminente", "proceso irreversible", "pérdida de la vida de relación", "ausencia de actividad consciente o psíquica". Estas últimas pueden ser circunstancias que, si la ley lo decidiera así, podrían autorizar el tratar a una persona "como si" fuera ya cadáver, pero no serían propiamente "muerte". La posible comisión de un homicidio, el acaecimiento de condiciones contractuales, el nacimiento o extinción de derechos hereditarios, inicio de un plazo de prescripción, etc., exigen que (como todas las leyes que fijan plazos) se determine un momento preciso en que se juzga legalmente producido el acontecimiento, aunque ello pudiere parecer arbitrario. La preocupación de la ley se manifiesta en disposiciones como el Art. 74 del Código Civil, que después de dar una regla sobre el comienzo de la existencia legal (separación completa de la madre), se preocupa de añadir que la criatura que no haya sobrevivido a la separación "un momento siquiera", se reputará no haber existido jamás: ese "momento siquiera" separa para la ley la vida legal de la muerte de la criatura. El Art. 79 del mismo Código da una regla legal para el caso del fallecimiento de dos o más personas en un mismo acontecimiento (naufragio, incendio): si no fuere posible saberse "el orden" en que han ocurrido las muertes, se procederá "como si dichas personas hubieren perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras". El Art. 126 del Código de Procedimiento Penal al referirse al contenido de un protocolo de autopsia, obliga a los médicos que lo practicaren a señalar "con la mayor aproximación posible", la data de ella (la muerte). Todo ello revela que para la ley existe un "momento", una "data" de muerte, que permite establecer un orden temporal si hay varias de ellas, que a veces, por imposibilidad de verificación empírica, debe ser suplido por una verdadera ficción legal (como lo es ciertamente la muerte simultánea en un naufragio). Mientras nuestra ley no sea reformada, será preciso admitir dos conceptos y criterios para juzgar legalmente muerta a una persona. Por nuestra parte, creemos que debe establecerse un concepto único de muerte centrado en la idea de unidad funcional del organismo fisiológicamente con-
27
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
siderado, esto es, que las distintas partes, órganos, tejidos y funciones del mismo guarden una relación recíproca de mantenimiento, sostenimiento y subordinación como un todo (que precisamente se logra por la actividad de los sistemas respiratorio y cardiovascular). En el estado actual del conocimiento científico, dicha actividad depende del llamado "tronco cerebral", situado en la base del cráneo y distinto del cerebro y cerebelo. La destrucción o lesión del tronco cerebral de tal modo que ya no pueda cumplir tales funciones, determina el término de toda actividad espontánea (aunque sea débil) de la respiración y circulación, que a partir de ese momento sólo pueden mantenerse en forma exclusivamente artificial merced a aparatos mecánicos, y aun así, tal situación no puede prolongarse indefinidamente, pues a breve plazo comienza a observarse una decadencia progresiva e irremediable, particularmente del sistema circulatorio, para irrigar el organismo. Eso ha llevado a afirmar, con bastante agudeza, que esa situación realmente "no salva la vida, sino que prolonga la muerte". El concepto que sugerimos tiene la ventaja de que no significa "acortar" un proceso en marcha, o "anticiparse" a una muerte inminente, sino poner de manifiesto que, contra el criterio tradicional, no es la detención de las funciones respiratoria y cardiovascular la constitutiva de la muerte y causante de la extinción paulatina de la vida biológica del resto del organismo, sino que al revés, son la consecuencia de una muerte ya producida por la cesación del funcionamiento del tronco cerebral, del cual dependen aquéllas. En este sentido, la verificación de que una persona ya no tiene actividad cardíaca y ha dejado de respirar, serían verdaderos signos de la muerte ya ocurrida, no la causa de ella. Como concepto legislativo único, el que proponemos tiene además la ventaja de que su verificación empírica es relativamente simple y no requiere de técnicas o aparatos escasos o de difícil manejo: la inactividad del tronco cerebral puede constatarse por la ausencia de reflejos troncoencefálicos en los nervios constitutivos de los llamados "pares craneanos", particularmente los reflejos óculo-cefálicos y óculo-vestibulares. Nos parece, por lo tanto, un paso en la dirección correcta el que la ley actual haya establecido como uno de los tres requisitos "mínimos" para "considerar" muerta a una persona con miras a un trasplante, el de "ausencia de reflejos troncoencefálicos", que en rigor, y según venimos diciendo, podría ser a la vez el único, necesario y suficiente, y de validez general. Las exigencias adicionales vienen en realidad sólo a reafirmar o reforzar la comprobación de la muerte ya producida; no a anticiparse a ella.l 1
Entre las numerosísimas obras que se ocupan del problema de la muerte cerebral
y sus diversos aspectos: psíquico, biológico, legal, pueden citarse las de LAMB, DAVID,
28
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En algunas definiciones del homicidio se suele incluir la exigencia de la relación de causalidad entre la acción u omisión del sujeto activo y el resultado muerte del sujeto pasivo. Esta es una exigencia propia de todos los delitos materiales o de resultado, que no presenta mayores particularidades en el texto legal relativo al homicidio. La existencia de la relación de causalidad será en cada caso una cuestión de hecho, que deberá dilucidarse en razón de los principios generales sobre el tema expuestos en la Parte General. 1 La solución a que se arribe en materia de homicidio concausal dependerá, por consiguiente, de la teoría que se adopte en el problema general de la causalidad: la teoría de la equivalencia de las condiciones de ordinario afirmará la existencia del vínculo causal, a pesar de la concurrencia de las concausas, en tanto que la teoría de la causalidad adecuada usualmente negará la existencia de tal nexo. En nuestro concepto, el criterio de "previsibilidad objetiva", más cercano al de la causalidad adecuada que al de la equivalencia, será suficiente para determinar la existencia de la relación de causalidad, tal como él ha sido expuesto en la Parte General. La parquedad del texto legal, que se refiere únicamente a "matar a otro", no establece ningún requisito particular de especificidad en cuanto a la naturaleza de la acción u omisión cuyo resultado es la muerte. Es, por lo tanto, en principio indiferente cuál sea el medio empleado para matar y cuál sea la forma que la acción u omisión asuma. Puede así cometerse homicidio por medios positivos (disparo de armas de fuego) o negativos (dejar de alimentar al paralítico); 2 materiales (veneno) o morales (que actúan sobre la psiquis de la víctima más que sobre su cuerpo). 3 En verdad, cuando se habla de medios morales quiere más bien decirse medios psíquicos. Los autores franceses, en general rechazan la posibilidad de admitir el homicidio por medios morales (como la Death, Brain Death and Ethics, Crom Helm Limited, Londres, 1985, y entre nosotros, el trabajo de los doctores MENDEZ, JORGE y KASE, JUAN C., "Muerte cerebral: estudio clínico, instrumental y patológico en 15 pacientes", publicado en la Revista Médica de Chile, 111, pp. 411-418, 1983. Ambas publicaciones con abundante bibliografía. 1
Véase Parte General, Tomo I, pp. 186 y ss. Ver Parte General, Tomo I, p. 185. 3 No obstante, en la doctrina extranjera la admisión del homicidio por omisión ha dado lugar a ciertas dificultades, de las que dan cuenta GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 66 y ss. y 381 y ss. Consúltese también BUSTOS, JUAN; FLISFISCH, CLAUDIO, y POLITOFF, SERGIO, "Omisión de socorro y homicidio por omisión", Revista de Ciencias Penales, Tomo XXV, N° 3 (sept.-dic., 1966), p. 163. Véase además esta misma obra, Tomo I, pp. 198 y ss., párrafo sobre "La omisión y sus problemas", texto y notas, con mayores referencias bibliográficas. 2
29
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
emoción intensa o el miedo súbito que se provoca a una persona en delicado estado cardíaco), aduciendo la difícil prueba de la vinculación causal en tales casos. 1 Indudablemente, la dificultad de prueba de ordinario se presentará en la práctica, pero se tratará de una cuestión de hecho, de naturaleza procesal. Substantivamente, el texto legal hace inevitable admitir la procedencia de los medios llamados morales como idóneos para la comisión del homicidio, supuesta la existencia del vínculo causal. Entre los medios morales deben considerarse también los medios físicos no vulnerantes, como la palabra o la escritura. Quien indica un rumbo falso al ciego o al escalador de montañas, para que caigan en el abismo y mueran, es tan autor de homicidio como si les hubiera dado muerte a disparos de revólver. Parecidos efectos pueden conseguirse por medio de una carta con instrucciones o un falso rótulo colocado sobre un frasco de veneno. También el progreso de las ciencias médicas ha venido a plantear cuestiones antes desconocidas en los casos de "homicidio por omisión". Siendo el homicidio un delito de resultado, dicha figura sería una de las llamadas "de comisión por omisión", es decir, de aquellas en que el resultado no es provocado por la actividad del agente, sino por la acción de terceros o por causas naturales, y la intervención del agente se ha limitado a una pasividad, esto es, a no intervenir para impedir el resultado muerte. 2 Este problema se vincula con las consideraciones generales acerca del llamado "delito de comisión por omisión", del que nos hemos ocupado en la Parte General, donde hemos manifestado nuestro parecer en el sentido de ver en tales conductas omisivas una infracción del deber derivado de la llamada "posición de garante", dada la imposibilidad de establecer con certeza un vínculo causal entre la ausencia de acción y la evitación del resultado; como también con la problemática de la eutanasia, de la que tratamos más adelante, a propósito de la antijuridicidad de esta figura, y con el delito de omisión de socorro, estudiado en el Tomo IV, págs. 18 y siguientes. Las cuestiones mencionadas se derivan del hecho de que la medicina moderna dispone de elementos y técnicas que permiten mantener con vida a pacientes cuya muerte habría sido inevitable en otras épocas, durante lapsos que pueden ser considerablemente largos, aun en casos en que se tiene la certeza de que, privado del apoyo de los aparatos y otras ayudas técnicas concomitantes, la actividad vital espontánea del enfermo irá debilitándose inevitablemente hasta la total extinción, y que, en todo caso, el mantenimiento de los mecanismos y sistemas 1
2
CHAlNEAU y HELIE, Tbéorie du Code Pénal, III, p. 376. Véase Tomo 1, pp. 198 y ss.
30
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de apoyo sólo permitirá prolongar una existencia vegetativa y precaria, sin posibilidad alguna de recuperación del autovalimiento y de una vida de relación, aun menoscabada. En tales casos, la decisión de no usar estos elementos externos soportantes, ¿podrá ser calificada de homicidio por omisión cuando sobrevenga naturalmente la muerte? Y si el paciente ya se encuentra sometido a esta clase de tratamientos excepcionales, ¿será lícito poner término a estos últimos y permitir así que sobrevenga la muerte por un proceso natural? Esto último, llamado con frecuencia la "desconexión" del paciente, ¿constituirá un homicidio por omisión, o incluso por acción, cuando la muerte se produzca? En ftn, la complejidad de estos problemas legales y morales se acentúa en la medida en que la disponibilidad de los aparatos y las técnicas en cuestión estén disponibles sólo en número limitado, y por lo tanto su utilización en un paciente sin esperanza alguna de recuperación prive a otro u otros pacientes de gozar a su vez de sus beneficios, en circunstancias que, tratados con tales métodos, tendrían aún perspectivas de recuperar, total o parcialmente, su salud natural y su actividad y funciones espontáneas. Nuestra ley, desconocedora de todas estas cuestiones a su promulgación, nada dispone que nos ayude a dilucidarlas. Los principios generales de derecho, y las reglas dadas por la ley para situaciones en que entran en juego los mismos principios, nos llevan a las siguientes conclusiones: a) La eventual obligación de socorrer a quien se encuentra en peligro de perecer, afecta legalmente sólo a las personas y dentro de los límites reglamentados por las formas de infracción llamadas de "omisión de socorro" de la que se trata más adelante en esta obra; 1 b) Las demás personas sólo tendrán sobre sí esta obligación cuando se encuentren en alguna de las llamadas "posiciones de garante", de las que se ha tratado a propósito de los delitos de omisión, 2 y dentro de ellas, dado que se refieren a artificios y técnicas médicas altamente especializadas, a los profesionales de la medicina y otras artes curativas y a sus colaboradores. En este terreno, a nuestro juicio, el criterio, la experiencia y la práctica médicas (la llamada lex artis) son decisivos. Si el empleo de las técnicas disponibles no ofrece una esperanza razonable de recuperación, aunque sea en estado más precario y menoscabado, es a nuestro juicio lícito, pero no sería obligatorio, emplear aquella téc-
1
Véase lo dicho sobre omisión de socorro, Tomo IV, pp. 18 y siguientes. Véase lo dicho sobre delitos de omisión en la Parte General, Tomo I, pp. 198 y siguientes. 2
31
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
nica excepcional, compleja y especializada, para postergar una muerte inminente, sin perjuicio, si no se aplica, de seguir prestando al paciente los cuidados ordinarios para evitar sus sufrimientos. La falta de acción en este caso no constituye homicidio por omisión. Si el paciente ya se encuentra sometido a los tratamientos de alta técnica, pero se ha perdido la esperanza razonable de la que hablamos más arriba, es lícito proceder a la "desconexión", siempre bajo la obligación de seguir prestando al paciente los cuidados ordinarios para aliviar su condición, en particular sus dolores. La decisión debe tomarse previo consentimiento (que incluso puede ser anticipado) del propio paciente, si está en condiciones de darlo conscientemente, o de sus familiares o seres más próximos. Por fin, si conforme a lo expresado más arriba a propósito del concepto de muerte, toda actividad vital espontánea ha cesado, la muerte en verdad ya se ha producido, y en la cesación del tratamiento altamente especializado no podrá verse en ningún caso un homicidio. Mientras no exista una reglamentación legal expresa sobre estas situaciones, los profesionales de las artes curativas que se atengan a tales reglas, al reunirse las circunstancias de cada caso, obrarán justificados por la causal de "ejercicio legítimo de un derecho u oficio". Y siempre será necesario, por cierto, seguir la evolución de la ciencia y técnicas médicas, que pueden hacer posible y fácil mañana lo que hoy es imposible o extraordinariamente difícil. También puede valerse el hechor de un instrumento dotado de cierta autonomía (medios indirectos). Tal es el caso del autor mediato 1 que se vale de un inimputable (demente o niño de pocos años), o bien de quien utiliza un animal (de lo cual la literatura policíaca ofrece excelente ejemplo en El sabueso de los Baskeroille, de CONAN DOYLE). Sin embargo, debe rechazarse la admisibilidad del llamado homicidio indirecto a que se refería la !ex Cornelia de sicariis, y que es acogido por CARRARA, siguiendo a su maestro CARMIGNANI. 2 Nuestra ley, a semejanza de la generalidad de las legislaciones, contempla expresa y separadamente el caso del falso testimonio como delito contra la administración de justicia (o contra la fe pública, según el epígrafe del título IV del Libro 11), con una agravación de pena para el evento de que a consecuencia del falso testimonio se haya impuesto pena de muerte al reo en cuyo perjuicio aquél se prestó (Art. 208). El título del delito, en tal caso, no es el homicidio, sino el falso testimonio.
1 2
Véase Parte General, Tomo 11, pp. 97 y ss. CARRARA, Programa,§ 1087, texto y nota 3.
32
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En ciertas circunstancias, sin embargo, la naturaleza del medio empleado puede determinar el desplazamiento del título de delito de homicidio simple a homicidio calificado, según se explicará (veneno, ensañamiento). b) Sujeto activo. Desde el punto de vista típico, lá fórmula general del legislador "el que" nos indica que no se establecen especiales exigencias en cuanto al sujeto activo o autor del homicidio, que con arreglo a las normas generales en la materia puede ser cualquiera persona que reúna los requisitos de imputabilidad comunes a todo autor de delito. Ocasionalmente, la especial calidad del sujeto activo en relación con la víctima determina también el desplazamiento del título delictivo, del homicidio simple hacia formas calificadas (parricidio, infanticidio). e) Sujeto pasivo. El texto legal señala como sujeto pasivo o víctima del homicidio a "otro", lo que nos indica que la víctima debe ser una persona distinta del hechor. Esto, unido a la ausencia de una disposición legal específica que sancione el suicidio, debe llevarnos a la conclusión de que dicho acto es penalmente impune en nuestro sistema jurídico-penal. Sentado el principio anterior, cabe determinar con mayor precisión quién puede ser sujeto pasivo de homicidio. Siendo éste un delito "contra las personas", y refiriéndose el texto legal a la "muerte de otro", debe admitirse en principio que víctima del homicidio sólo puede ser una persona. La muerte de otros seres vivos cae bajo otros títulos delictivos, en los casos en que tiene relevancia jurídico-penal. La ley penal no ha definido lo que debe entenderse por persona. La ley civil, en el Art. 55 del Código del ramo, señala que son personas "todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición". Esta definición coincide con el sentido natural y obvio del término, según el uso general del mismo, y por consiguiente puede darse también por válida para el derecho penal. En el Derecho Romano se distinguía entre el ostentum, el ser nacido deforme, pero que ofrecía una forma humana reconocible, especialmente la cabeza, y el monstrnm, o monstruo, que no ofrecía forma humana alguna. Había homicidio en la muerte del ostentum, mas no en la del monstrnm. CARRARA se refiere a esta distinción, 1 que aparentemente acepta ("por hombre se entiende aquí cualquier individuo que pertenezca a la especie humana, sin distinción de sexo, ni de edad, ni de raza, ni de condición; incluso el recién nacido, aunque de formas
1
CARRARA, Programa, § 1087, texto y nota l.
33
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
monstruosas pero humanas ... "). Es tal vez una reminiscencia de este problema la definición del Código Civil de Argentina (Art. 51): "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". El problema de los monstruos no tiene hoy día gran importancia práctica, ya que los así llamados son siempre seres humanos con deformidades o malas conformaciones, de mayor o menor importancia. Como regla práctica debe darse la siguiente: toda criatura viva dada a luz por mujer debe considerarse perteneciente a la especie humana, aunque sea deforme o monstruosa, y en consecuencia, será persona, desde que sea individuo. La referencia a una criatura viva no debe llevarnos a exigir una determinada condición de vitalidad en el producto del parto para ser sujeto pasivo idóneo de homicidio. La ley sólo exige que se trate de una persona viva. Dar muerte al recién nacido que, por la conformación de sus órganos u otras circunstancias, está destinado irremisiblemente a morir dentro de poco tiempo, es homicidio; igualmente, en el otro extremo de las posibilidades, es también homicidio dar muerte al moribundo, al agonizante, al hombre de avanzadísima edad o al condenado a muerte, en vísperas de su ejecución. Todos estos casos constituyen homicidio, si la interrupción de las funciones circulatoria y respiratoria o la muerte cerebral, según sea el caso, ha tenido como causa la acción del sujeto activo. La definición legal, empero, exige que la persona sea un individuo, es decir, un ser vivo con existencia independiente. Por esta razón el feto no puede ser considerado víctima de delito de homicidio, ya que si bien es un ser vivo, no es un individuo, pues no tiene vida independiente: está unido a su madre de modo natural y no por accidente, y su vida depende también naturalmente de la de ésta. La vida del feto está asimismo protegida por la Constitución y la ley penal, a través de las distintas figuras del delito de aborto, mas no por las figuras de homicidio. El límite entre el delito de aborto y el de homicidio, en consecuencia, por lo que a la víctima se refiere, está constituido por el comienzo de la calidad de persona, que, de acuerdo con la definición legal, se adquiere con la autonomía de vida al convertirse la criatura (feto) en un individuo. Entre nosotros, el punto ha sido controvertido, en virtud de lo dispuesto en la regla del Art. 74 del Código Civil: "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre". Así, dentro del Código Civil, la calidad legal de persona se adquiere con el nacimiento, y éste se identifica con la "separación completa" de
34
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
la madre y la criatura, siempre que ésta sobreviva a la separación un momento siquiera, según se desprende del segundo inciso de la disposición transcrita. Muchos autores, entre nosotros, estiman que esta regla del Código Civil es igualmente valedera para los efectos penales. Así, COUSIÑO, en su Manual de Medicina Legal, 1 define el nacimiento diciendo que es "el parto, seguido de manifestaciones de vitalidad, sin que importe que la criatura se encuentre aún unida a la placenta por el cordón umbilical o que éste se haya seccionado", pero agrega que jurídicamente no es posible dar este alcance al término "nacimiento", puesto que el Art. 74 del Código Civil continúa diciendo: "esto es, al separarse completamente de su madre", sin restringir la aplicabilidad de esta regla al campo civil. LABATUT 2 caracteriza como sujeto pasivo del homicidio a una persona cuya existencia legal comienza al nacer, "esto es, al producirse la separación completa de la madre". 3 Tradicionalmente, se ha considerado la "separación completa" a que se refiere el Código Civil como sinónima de la sección del cordón umbilical, o al menos, de la expulsión completa de dicho cordón, la placenta y sus anexos, del interior del vientre materno. La rígida adopción de este criterio lleva a DEL RÍO a sostener 4 que sería un acto impune, por falta de tipicidad, el dar muerte a una criatura ya expulsada del vientre materno y viva, pero aún unida a su madre por el cordón umbilical. No existiendo todavía "separación completa", no habría nacimiento, y por lo tanto no existiría persona ni delito de homicidio. Habiendo sido naturalmente expulsada la criatura del vientre materno, no podría haber tampoco delito de aborto (cuyo concepto, para DEL RÍO, está ligado al de expulsión prematura del producto de la concepción). Debe tenerse presente, empero, que el Código Civil, si bien se refiere a la separación completa, no habla del corte del cordón umbilical ni de la expulsión de la placenta. De allí que, desde el punto de vista médico-legal, se sostenga que la "separación completa" debe referirse 1
COUSIÑO, LUIS, Manual de Medicina Legal, Editorial Jurídica de Chile, 1949, I,
p. 144. 2
LABATUT, op. cit., II, p. 258. Este punto, que hasta la primera edición de esta obra era en general resuelto en la doctrina nacional conforme a criterios civilistas, ha sido desde entonces sometido a estudio en diversas obras, todas las cuales se orientan, en general y sin perjuicio de matices diversos, en un sentido semejante al que desarrollamos en las páginas siguientes. V. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 53 y ss.; NOVOA ALDUNATE, EDUARDO, El comienzo de la existencia humana y su protección juridica. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1969; SCHEPELER RAVEAU, MANUEL, El delito de aborto, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1967. 4 DEL RIO, RAIMUNDO, Derecho Penal, Editorial Nascimento, 1935, III, p. 371. 3
35
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
únicamente a la completa expulsión de la criatura del interior del vientre materno, ya que con posterioridad a ese momento la criatura no está unida verdaderamente a su madre, sino al cordón y la placenta, que no son parte integrante del organismo de la madre, sino formaciones accidentales, enteramente subordinadas al proceso fisiológico del embarazo, de tal modo que al terminar éste naturalmente por el parto, también son expulsadas de un modo natural, poco después que la criatura. Ello demostraría que dentro del mecanismo de la naturaleza, el cordón y la placenta no son parte de la madre una vez que la criatura ha sido expulsada, y que en consecuencia sólo la expulsión debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no separación total. El análisis de las disposiciones civiles y penales, sin embargo, nos lleva a la conclusión de que la calidad de persona no debe apreciarse con idéntico criterio dentro del Código Civil y del Código Penal. Mucho menos puede aceptarse que exista una zona lacunaria en la cual la muerte inferida a un ser vivo de la especie humana sea un acto penalmente impune. El solo planteamiento de tal posibilidad haría imperativa la interpretación extensiva del texto legal penal, pero ello no es necesario. Dentro de este título VIII, de los delitos "contra las personas", reglamenta el Código Penal el delito de infanticidio (Art. 394), caracterizándolo como la muerte inferida al hijo o descendiente por sus padres o ascendientes, "dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto". Se desprende de tal texto que para los efectos penales se comienza a ser "persona" "después del parto". La referencia no aparece hecha, por lo tanto, al "nacimiento", como en materia civil, sino al parto. El parto no ha sido expresamente definido ni por la ley civil ni por la penal. En su sentido natural y obvio, es el proceso por el cual la criatura producto de la concepción es expulsada del vientre materno, y médicamente es un fenómeno complejo, de duración variable, pero en todo caso más o menos prolongada en el tiempo. El tenor del Art. 394 nos llevaría a concluir que solamente terminado este proceso fisiológico podría el producto de la concepción llamarse persona y ser sujeto pasivo idóneo del delito de homicidio. Sin embargo, la determinación jurídica del comienzo de la calidad de persona no puede dejarse librada enteramente a conceptos que son médicamente variables. El recurso a la definición de persona, contenida en el Art. 55 del Código Civil, puede auxiliamos en la determinación precisa del momento en que comienza su existencia como tal para los efectos penales. En efecto, ya se ha dicho que de acuerdo con dicho concepto legal la calidad de persona aparece conferida por la reunión de dos requisitos: la pertenencia a la especie humana, y el tener la calidad de individuo. La condición de individuo se adquiere por la autonomía de vida, y ésta, a
36
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
su vez, por la existencia de las grandes funciones vitales con independencia de la madre. Este concepto es común a la ley civil y a la ley penal, según hemos explicado. Por lo tanto, en ausencia de una definición legal explícita de lo que se debe entender por "separación completa" de la madre, para los efectos del Art. 74 del Código Civil, debe interpretarse tal disposición ilustrando su sentido con la definición misma de persona, contenida en el Art. 55 del citado Código. Según ello, la "completa separación" no significa tanto el concepto material de "distancia espacial" entre los cuerpos de la madre y del hijo como el concepto fisiológico de "vidas separadas", "independencia biológica" de ambos, esencialmente referida a la función respiratoria. Del mismo modo, no existiendo en materia penal una definición expresa de lo que debe entenderse por "parto", que el Art. 394 nos señala como comienzo de la calidad penal de "persona", debe complementarse el sentido natural y obvio de esta expresión con la definición general de "persona" ya mencionada, y de esta manera, para los efectos jurídico-penales, el "parto" es una expresión indicativa del comienzo de la vida autónoma de la criatura, con la cual el concepto civil y el penal vienen en definitiva a coincidir. Este comienzo de la vida autónoma puede variar en el tiempo de acuerdo con las particulares características de cada proceso individual de expulsión de la criatura, pero en todo caso, cualquiera que sea el criterio médico-legal en materia de "parto", es un instante perfectamente determinable, y toda la técnica de las docimasias ha sido desarrollada para precisar la existencia de una vida autónoma en el producto del parto. La coincidencia que hemos anotado en los conceptos civil y penal de "comienzo de existencia legal de las personas" se ha determinado por caminos separados y solamente por el recurso al concepto común de "persona" del Art. 55 del Código Civil. Cualquiera objeción que pueda formularse a este concepto desde el punto de vista puramente civil, no altera las conclusiones a que se ha llegado en materia penal. Estas últimas no dependen de aquéllas. Está fuera de discusión la posible validez, en materia penal, del Art. 20 del Código Civil, ya que el Art. 74 del mismo no contiene una definición de persona, sino una regla sobre su comienzo de existencia legal. La definición está en el Art. 55, y la hemos ya considerado válida en materia penal, por coincidir con el sentido natural y obvio del término, según su uso general. La regla del Art. 74 del Código Civil no está dada "para todos los efectos legales", sino sólo para aquellos que interesan a dicho cuerpo legal: la adquisición y goce de los derechos civiles. Ello aparece de manifiesto de la sola lectura de los preceptos que siguen al ya mencionado, especialmente del Art. 77. Se trata únicamente de precisar un momento a partir del cual la criatura
37
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
producto de la concepción tendrá capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Esta regla, en consecuencia, no puede trasladarse sin más al campo penal, pues la naturaleza y los fines de las normas penales determinan un concepto diferente de "persona", ligado solamente a su autonomía de vida, protegida en todo instante, desde el solo punto de vista biológico, ya que ése es el interés jurídicamente protegido, según se ha hecho presente al analizar el bien jurídico tutelado por la ley. Esta conclusión se pone más de manifiesto si se analiza la disposición del inciso 2° del Art. 74 del Código Civil: "La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás". La estricta aplicación de esta regla en materia penal nos conduciría a la impunidad del aborto, ya que se trataría de un delito imposible o inexistente: la criatura a que se da muerte en el vientre materno "se reputará no haber existido jamás", y desde el momento que jamás ha existido, no se ha podido darle muerte. Esta absurda conclusión pone de manifiesto que esta última regla debe entenderse "se reputará no haber existido jamás para los efectos civiles". Si la más elemental lógica jurídica exige entender en esta forma el inciso segundo, es evidente que igual interpretación debe darse al inciso primero del mismo artículo, en el sentido de que la regla sobre existencia "legal" de la persona debe entenderse establecida también para los efectos civiles, y no para los penales. Antes de tener la calidad de persona (que en materia civil se adquiere con el nacimiento), el producto de la concepción tiene indudablemente vida y la calidad de criatura, con que la designa el Código Civil. Esta vida y su salud están protegidas por la ley civil, en los términos especificados en el Art. 75 del Código Civil, y además por el Código Penal, a través de la sanción del delito de aborto, del que más adelante se tratará. Desde 1980 también las ampara la Constitución (Art. 19 W 1°). El punto de que aquí nos ocupamos ha sido materia de considerable controversia en la doctrina, que propone diversas soluciones para fijar el límite entre el aborto y el homicidio. No conocemos, sin embargo, aparte de los autores nacionales que hemos mencionado, opiniones que afirmen la existencia de una solución de continuidad en la protección de la vida humana, es decir, de un período en el cual se podría dar muerte impunemente a una criatura viva. Así, en la doctrina alemana, el comienzo "civil" de la personalidad exige que el parto esté completo, pero el infanticidio es sancionado si se da muerte a la criatura "durante" el parto, lo que indica que penalmente la calidad de persona
38
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
empieza con el comienzo del parto, 1 o sea, desde que se inician los dolores o contracciones del parto. En Argentina acepta SOLER idéntica posición,Z pero sobre la base de un texto legal semejante, que sanciona como infanticidio la muerte de la criatura "durante el nacimiento". CARRARA3 define igualmente el "infanticidio" (especie de homicidio) como "la muerte de un niño naciente o recién nacido". Modernamente, MAGGIORE considera que la muerte del feto "durante el parto" ya no es aborto, sino homicidio o infanticidio, según los casos. 4 Para él, el feto que nace "es hombre y persona". 5 Entre los autores españoles, ANTON y RODRIGUEZ consideran que la regla de su Código Civil (supervivencia por veinticuatro horas) no es aplicable en materia penal, y que no dando el Código Penal una regla expresa, la vida humana está protegida por la figura de homicidio desde que "termina el parto", 6 y que allí está la frontera entre el aborto y el homicidio. En cambio, CUELLO CALON7 estima que la condición de hombre (persona) surge con el comienzo del nacimiento; basta con que se haya iniciado el proceso de separación del vientre materno. QUINTANO RIPOLLES, sin embargo, 8 se atiene al criterio de autonomía de vida, especialmente referida a la función respiratoria. La doctrina española de los últimos tiempos no ha evolucionado hacia un predicamento distinto, no encontrándose autores que postulen una zona de desprotección. Por el contrario, el mismo carácter del bien jurídico de que se trata, incluso determina la existencia de criterios de autonomía vital que, partiendo de la separación de la criatura del claustro materno, sólo exigen la posibilidad lógica de mantener una vida con independencia de la madre obviando los fenómenos que evidencian la presencia de vida autónoma, y enfatizando el carácter normativo de los mismos. Interesante parece dentro de ellos la posición de GIMBERNAT ORDEIG, quien se conforma con la "percepción visual" de la creatura, aduciendo que su muerte precisa y requiere mayor energía criminal. A su turno, RODRIGUEZ DEVESA rechaza la consideración de móviles de carácter biológico, postulando que la muerte de un feto apneico debe considerarse homicidio o infanticidio. 9 1
MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 32. SOLER, op. cit., III, p. 18. 3 CARRARA, Programa, § 1219. 4 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 276. 5 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 311. 6 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 226. 7 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 400. 8 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., II, p. 210. 9 Ver, con un amplio panorama bibliográfico, COBO DEL ROSAL, M. y CARBONELL MATEU,]. C. Derecho Penal, Parte Especial, Coordinado por VIVES ANTON, T. S. 2
39
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
2. LA ANfUURIDICIDAD EN ESTE DELITO. La ley no ha establecido especiales causales de justificación en materia de homicidio, de modo que este aspecto se rige por las reglas generales sobre la justificación por los principios del interés preponderante y del interés no comprometido. 1 Sólo en virtud de su especial trascendencia práctica nos referiremos a algunas situaciones especiales que se plantean en relación con este delito. a) El homicidio resultante de tratamiento médico-quirúrgico. La situación del homicidio (o más exactamente, la muerte del paciente) que resulta del tratamiento médico-quirúrgico es diversa de la que existe en relación con las lesiones que puedan derivar de dicho tratamiento. En efecto, una intervención quirúrgica tiene siempre por objeto directo la realización de actos que intrínsecamente, para la ley, son lesiones (heridas, mutilaciones, etc.). Estos actos están justificados por el ejercicio legítimo de una profesión u oficio, suponiendo que concurran las demás condiciones de legitimidad de ejercicio, de modo que el derecho permite formalmente que tales lesiones se causen de propósito. En cambio, jamás el tratamiento médico-quirúrgico tiene como objeto la muerte del paciente, ni el orden jurídico la permite nunca. De este modo, la impunidad de la muerte resultante del tratamiento quirúrgico no debe buscarse en el terreno de la antijuridicidad, sino en el de la culpabilidad. Si la muerte se ha debido a dolo del médico, hay plena responsabilidad por homicidio (generalmente calificado por alevosía); si se ha debido a imprudencia, negligencia o impericia del facultativo, puede resultar para éste responsabilidad cuasidelictual; en fin, si se ha debido a factores que han escapado al dominio del médico, la muerte será fortuita y no habrá responsabilidad alguna. Pero no constituye homicidio, frente al caso de un enfermo desahuciado, el proporcionarle un tratamiento con sustancias que alivien sus intensos sufrimientos, aunque ellas además produzcan el efecto de abreviar el lapso de sobrevida restante. Tampoco lo es el no recurrir a los métodos aún excepcionales de alto tecnicismo para postergar un desenlace ciertamente próximo, como igualmente el poner término a tales
Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 510; además también ver QUERALT JIMENES, JOAN JOSEP, Derecho Penal, Parte Especial, p. 6, Bosh, 1992, Barcelona, y GRACIA MARTIN, LUIS, Delitos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 32; RODRIGUEZ DEVESA, ]OSE MARIA, Derecho Penal Español, 15• edición, Dykinson, Madrid, 1992, p. 22. 1
Véase Parte General, Tomo 1, pp. 238 y ss.
40
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
tratamientos cuando se haya razonablemente perdido toda posibilidad de recuperación o alivio. Véase lo dicho a propósito del consentimiento del interesado y de la eutanasia y lo expuesto sobre el verbo rector "matar". Nos encontramos frente a casos de justificación por el "ejercicio legítimo de un derecho u oficio". b) El homicidio deportivo. La situación es muy semejante en los homicidios deportivos. Si bien la práctica de algunos deportes (rugby, lucha, boxeo) supone la aplicación de violencia física sobre la persona del adversario, la causal de justificación de "ejercicio legítimo de un derecho" (o de una profesión, si son deportistas profesionales) no puede cubrir más allá de las lesiones menos graves o leves, que el ordenamiento jurídico supone consecuencia ordinaria de la práctica del respectivo deporte, y no obstante permite. Jamás el derecho "permite" o "autoriza" a un deportista para dar muerte a otro, de modo que la muerte que sobrevenga como consecuencia de la práctica de algunos de estos deportes debe juzgarse enteramente dentro del terreno de la culpabilidad: si existió dolo, culpa o un caso fortuito. Con mayor razón debe decirse lo propio respecto de las muertes que resulten de la práctica de deportes que, sin suponer el ejercicio de violencia física sobre el adversario, entrañan, sin embargo, considerable riesgo de daño físico (automovilismo, paracaidismo, etc.). e) El consentimiento de la víctima en el homicidio. Conocida es la controversia ético-jurídica suscitada por la eventual aplicación del principio del interés no comprometido (consentimiento del interesado) como causal de justificación en el homicidio. Particularmente surge este problema en tomo de una de las formas de la llamada eutanasia o muerte piadosa, esto es, la muerte dada a una persona que sufre sin esperanza de mejoría, a pedido serio y expreso de dicha persona, para ahorrarle mayores sufrimientos. (También se llama eutanasia la muerte dada con el mismo fin a enfermos incurables, pero que no piden su muerte, como el caso de los niños de muy corta edad, dementes, delirantes, inconscientes, etc., y las situaciones que ROMO PIZARRO denomina eutanasia eugenésica y eutanasia económica, mas tales hipótesis quedan fuera de la cuestión aquí analizada.) La ley chilena no considera expresamente a la eutanasia en las reglas relativas al homicidio. Por otra parte, tanto la falta de referencias en el texto legal como la consideración de los principios generales (revelados, v. gr., en la punibilidad del auxilio al suicidio) nos indican que el consentimiento del interesado no es relevante en esta materia. Tratándose de los delitos contra la vida, el bien jurídico protegido es considerado "no disponible", por el interés social comprometido en su conservación. En principio, por lo tanto, la eutanasia a pedido de la
41
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
víctima no constituye causal de justificación, ni tampoco una causal de atenuación de responsabilidad, no contemplada en el texto legal, salvo que excepcionalmente las circunstancias del caso pudieran hacer posible la aplicación de la atenuante de "haber obrado por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación". No deja de ser paradójico el considerar en general como circunstancia atenuante el obrar por ira o por venganza (Art. 11, N°5 3° y 4°), y no dar igual tratamiento al actuar por móviles piadosos. La discusión sobre la eutanasia ha cobrado actualidad en presencia de la situación que comentamos más arriba a propósito del concepto mismo de "matar" y ciertas formas de homicidio por omisión. En una situación en que de acuerdo con la lex artis y la experiencia médica, ayudada por los medios de diagnosis modernos, se encuentre el paciente ante una muerte inminente y cierta, aunque no sea inmediata, es lícito suministrarle calmantes u otros métodos de tratamiento que disminuyan sus sufrimientos y le permitan llegar a la muerte en condiciones dignas, aunque un efecto de tales sustancias sea el de abreviar el lapso de vida restante, lo que no se busca en forma directa y exclusiva. Lo mismo cabe decir de las situaciones en las cuales, siendo cierta la inminencia de la muerte, se omiten los tratamientos excepcionales de alto refinamiento técnico o se pone término a los que ya se están empleando, y se dispensan, en cambio, los cuidados ordinarios propios de la condición de moribundo y que tengan por finalidad aliviar sus dolores y llegar a una muerte decorosa. El llamado "encarnizamiento terapéutico" no es obligatorio; por el contrario, es mirado más bien con reprobación. También en estos casos el médico obra dentro de la causal de justificación de "ejercicio legítimo de un derecho u oficio". El supuesto más debatido en la actualidad es aquel que, siguiendo en esto a ANGEL TORIO LOPEZ, BAJO FERNANDEZ menciona como "eutanasia pasiva", y en el cual se suprimen los medios de prolongación artificial de la vida a una persona viva en situación de enfermo terminal. Agrega que en estas situaciones es menester tener siempre presente el concepto de muerte para ciertos fines jurídico-penales, dado por el electroencefalograma plano, pues en presencia de ese hecho ya no nos encontramos con un sujeto legalmente vivo. Señala que la interrupción del tratamiento médico daría origen a una omisión, para diferenciarla de la eutanasia directa, en la cual existe un comportamiento activo. Según TORIO, finaliza, los límites del deber de asistencia quedan circunscritos a la lex artis, amén de la aplicación de los criterios del estado de necesidad -cuya regulación difiere de la nuestra-, respetando siempre la voluntad del paciente. En los casos que no pueda éste manifestarla,
42
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
señala que no debe olvidarse que la función del médico es curar, y que no está obligado a prolongar una vida con medios que no mejoran directamente su salud. 1 Además conviene señalar que en el tratamiento actual del tema hay autores que se apartan de cualquier consideración de carácter supraindividual, considerando que la materia no importa sino la resolución de un conflicto individual frente a la oposición que pueda existir entre el derecho a una muerte digna y los avances técnicos de la medicina, desplazando la presencia de móviles de piedad o compasión. 2 Naturalmente, la aplicación práctica de estos principios se ve dificultada por la apreciación de lo que constituye una muerte "digna", y el derecho mismo a la muerte, dado que la vida es irrenunciable. Los códigos que se han ocupado expresamente de la eutanasia, por lo general la han considerado como una circunstancia atenuante de responsabilidad. Tal es la posición, v. gr., del Código Uruguayo (Art. 37), del antiguo Código Brasileño y del Español de 1928. Igual criterio sigue entre nosotros el Proyecto SILVA-LABATUT de 1938 (Art. 104). Empero, como se ha dicho, el texto legal no le concede la calidad de circunstancia modificatoria de responsabilidad penal. Por último, cabe agregar la referencia que ROMO PIZARRO hace en la materia a la 39a Asamblea General de la Asociación Médica Mundial, celebrada en Madrid en 1987, la que señala que en ningún caso la eutanasia es ética, sin perjuicio del respeto a la petición de muerte natural hecha por el paciente terminal de una enfermedad mortal. 3
3. LA CULPABILIDAD EN EL HOMICIDIO. Consideramos por separado los casos de homicidio doloso, culposo y preterintencional. a) Homicidio doloso. Entre nosotros, ha sostenido NOVOA4 que en materia de homicidio es fundamentalmente el resultado lo que interesa. Es decir, el aspecto objetivo del homicidio estaría constituido
1
BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, ob. cit., p. 97. DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS, Delitos contra Bienes jurídicos Fundamentales, p. 255, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. Ver también ROMO PIZARRO, OSVALDO, ob. cit., pp. 647 y ss, y, además, la Separata de la Revista de Ciencias Penales, editada por el Instituto del mismo nombre, correspondiente al Tomo XXXVI No 2, la que incluye in integrum e! trabajo del Profesor de Derecho Penal MANUEL GUZMAN VIAL titulado Responsabilidad Penal del Médico y Personal Paramédico en el Tratamiento de la Muerte Próxima. 3 ROMO PIZARRO, ob. cit., p. 650. 4 NOVOA, EDUARDO, "El delito de homicidio y la intención de matar", en Revista de Ciencias Penales, Tomo VIII, N° 3, p. 183, 1945. 2
43
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
por la muerte de un hombre, en tanto que el elemento subjetivo consistiría en una simple intención genérica de causar algún daño físico, o más precisamente, en la intención de herir, golpear o maltratar (dolo indeterminado). Existiendo este elemento subjetivo, sería el resultado objetivamente producido el que sirviera para determinar en definitiva cuál será el título de la incriminación. No sería necesario, en consecuencia, para sancionar a título de homicidio, lo que la doctrina llama animus necandi, que con cierta impropiedad se traduce como "intención de matar". No estima NOVOA, en dicho trabajo, que esta conclusión se traduzca necesariamente en una excesiva severidad para penar el homicidio, ya que la escala penal de este delito comienza entre nosotros por un punto bastante bajo, lo que da al juez la latitud necesaria para tomar en consideración la falta de intención precisa de matar. Para llegar a tal conclusión, NOVOA aduce, en dicho trabajo, la ausencia de disposiciones expresas entre nosotros para tratar el homicidio preterintencional, es decir, aquel que resulta cuando sólo ha existido intención de herir; luego, el criterio de PACHECO, que parece atender exclusivamente al resultado para la calificación del delito; 1 en seguida, la tendencia general de la Comisión Redactora a suprimir todas las menciones a la "intención" contenidas en el modelo español (se suprimió la atenuante de "no haber tenido el delincuente intención de causar tanto mal como el que efectivamente produjo", y en las lesiones causadas por la administración de sustancias nocivas se eliminó el requisito típico de obrar "sin intención de matar"), tendencia manifestada expresamente por FABRES en la sesión 8a, al citar, aprobándolo, lo que él estimaba un principio de la ley romana, en el sentido de que el reo es responsable de todas las consecuencias de su crimen, sin entrar a averiguar cuál fue su intención, criterio que la Comisión aprobó por cuatro votos contra uno. NOVOA ha abandonado explícitamente el punto de vista defendido en tal trabajo, pese a lo cual éste ha tenido bastante acogida. LABATIIT 2 lo acepta expresamente, aunque critica la afirmación de que el homicidio pueda considerarse un delito "calificado por el resultado", ya que con respecto a la muerte debe existir por lo menos un vínculo subjetivo del autor. DEL RÍO es, en cambio, contrario a la tesis a que nos hemos referido, aunque su argumentación no es decisiva, ya que se fundamenta en la elevada penalidad del homicidio (lo que no es del todo exacto) y en la falta de peligrosidad de quien mata sin intención (lo cual no es un
1 2
PACHECO, op. cit., III, p. 27. LABATIIT, op. cit., 11, p. 261.
44
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
criterio de interpretación de la ley). La primitiva posición de NOVOA no resulta del todo satisfactoria si se considera que, siendo el resultado objetivo el factor esencial para calificar el delito, no podría jamás darse tentativa de homicidio u homicidio frustrado si sólo han resultado lesiones. PACHECO, siguiendo estrictamente este punto de vista, así lo admite "en principios rigorosos" .1 Y si no ha habido resultado objetivo alguno, se trataría de un acto impune, aunque resultara palmaria la intención de matar (v.gr., un disparo que ha errado el blanco). Además, el esquema de NOVOA tiene un serio obstáculo en el hecho de que ciertas formas más graves de lesiones (las mutilaciones) exigen expresamente, por el texto legal, la presencia del dolo determinado de dichas lesiones. NOVOA, en el trabajo mencionado, lo admite, pero aduce que se trata de la excepción que confirma la regla, ya que la ley, cuando quiere exigir dolo determinado, lo ha dicho expresamente, como en el caso de las mutilaciones. Como en el homicidio no ocurre otro tanto, ello significaría que allí no rige tal exigencia. Sin embargo, es un evidente contrasentido que al tratarse de ciertas formas de lesiones la ley exija el dolo determinado, y que tratándose de un resultado muchísimo más grave, como es la muerte, vuelva a contentarse con un vago dolo indeterminado de daño físico. La verdadera solución del problema debe buscarse en la aplicación de las reglas generales y en la disipación de una vaguedad terminológica. De acuerdo con el principio de la reserva, los delitos se "acuñan" en tipos o descripciones legales, y conforme a la doctrina del delitotipo, ese esquema legal rige comprensivamente tanto la faz subjetiva como la objetiva del delito. No hay dolos "indeterminados" o "genéricos": hay sólo el dolo propio de cada figura delictiva, que debe cubrir todos los elementos de la misma. La simple intención general de causar algún daño físico a otro podrá ser dolo civil, mas no es dolo penal si no está referida a determinados resultados concretos previstos o al menos previsibles. Para aceptar una excepción a esta regla (como ocurre, v. gr., en los delitos calificados por el resultado) es preciso que el texto legal la establezca expresamente, o que se desprenda de él en forma inequívoca. Ahora bien, el tipo del homicidio consiste en "matar a otro", es decir, debe existir dolo de matar. El error consiste en denominar este dolo homicida traduciendo el animus necandi, como intención de matar. La "intención" o propósito preciso de causar la muerte no es más que una de las formas posibles de dolo homicida. También es dolo homicida el dolo eventual de matar (la intención es dolo directo). 2 Es
1 2
PACHECO, op. cit., III, p. 27. Conf. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 93.
45
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
decir, no solamente existirá dolo homicida cuando haya intención precisa de matar, sino también cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al hechor que ocurra. Si el hechor no se representó siquiera la posibilidad de la muerte, o si confió en poder evitarla, no hay dolo de homicidio. Las formas imperfectas de delito (frustración, tentativa) se darán cuando, no sobreviniendo la muerte, haya existido un principio de ejecución con dolo directo de homicidio (no basta ya en este caso el eventual). Esto puede acarrear un problema práctico en materia de prueba de la representación del resultado o de la posición anímica del hechor a su respecto, pero ordinariamente los factores circunstanciales facilitarán mucho la solución. Las circunstancias y antecedentes del hecho son de ordinario reveladores de la disposición subjetiva del hechor. Y en último término, jugará la presunción de dolo del Art. 1°, que a nuestro parecer, según se ha hecho presente en su lugar, se aplica también al dolo eventual. b) Homicidio culposo. La regla general en materia de cuasidelito es la impunidad (Arts. 4° y 10 N' 13). Excepcionalmente, la ley señala determinadas figuras de delito en las cuales el elemento subjetivo está constituido por la culpa en vez del dolo. A veces estas figuras son objetivamente idénticas a otras figuras, de carácter doloso, dándose en estos casos un paralelismo: al lado de la figura dolosa existe la correspondiente figura culposa. Otras veces la figura culposa es objetivamente diferente de las dolosas, como ocurre, v.gr., en el Art. 234. En este último caso, la figura culposa tiene una tipicidad propia, que la distingue de todos los demás delitos; en la primera hipótesis, en cambio, la tipicidad de ambas figuras es la misma desde el punto de vista objetivo: solamente difieren en la forma de culpabilidad (o "figura de culpabilidad", en el lenguaje de BEUNG). Por esta razón no puede considerarse al homicidio culposo o cuasidelito de homicidio como una figura típicamente distinta del homicidio simple: siempre se trata de la muerte inferida a otro, sin que concurran las circunstancias propias del homicidio calificado, del parricidio o del infanticidio. En materia de delitos contra las personas, la ley ha establecido aparentemente un régimen de amplia punibilidad del cuasidelito, con un sistemático paralelismo entre las figuras dolosas del título VIII y las correspondientes formas culposas. Así parece desprenderse del genérico lenguaje del Art. 490: "El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado ... " Los dos artículos siguientes contemplan casos particulares dentro de la misma regla general: los cuasidelitos contra las personas cometidos
46
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
por profesionales de la medicina y artes curativas (Art. 491) y los cuasidelitos contra las personas cometidos con infracción de reglamentos (Art. 492). Pese a este lenguaje legislativo, no debe pensarse que todos los delitos contra las personas (Título VIII) puedan ser cometidos culposamente. Desde luego, cabe excluir, por razones que en su lugar se expondrán, los delitos contra el honor, situados en nuestro Código entre los delitos contra las personas, y que suponen necesariamente el dolo. En seguida, el duelo, por su naturaleza, no puede concebirse sino ejecutado dolosamente (advertimos que el delito consiste en el solo hecho de batirse en duelo, sin perjuicio de elevarse la penalidad en atención a los resultados). La situación de las lesiones será considerada separadamente al tratar de dicho delito. El auxilio al suicidio supone prestarlo "con conocimiento de causa", fórmula que hace imposible penar la cooperación culposa. Dentro de las formas del homicidio, las circunstancias que constituyen el homicidio calificado suponen todas una particular forma de dolo (premeditación, alevosía, ensañamiento, uso de veneno, móvil de lucro), y por consiguiente, no pueden ser cometidas culposamente. En cuanto al parricidio y al infanticidio, su punición exige el "conocimiento de las relaciones existentes entre el hechor y la víctima" (explícito en el parricidio; implícito, pero indiscutible, en el infanticidio), elemento subjetivo, relativo a la representación del resultado, que excluye igualmente la mera culpa en su ejecución. Una razón de lógica jurídica lleva a la misma conclusión. El parricidio tiene una penalidad tan severa por la mayor odiosidad que reviste la muerte inferida a una persona respecto de la cual debieron detener al hechor no sólo el natural respeto por toda vida humana, sino los especiales lazos afectivos que la naturaleza creó entre ambos. El superior castigo del parricidio se fundamenta en esa mayor maldad que supone el desprecio de ese vínculo natural. Pero esa razón concurre únicamente en el parricidio que se comete con dolo, esto es, con conciencia de las relaciones existentes y a sabiendas de que se está matando. Si una persona, corriendo imprudentemente a excesiva velocidad en automóvil, atropella y mata a un transeúnte, no existe razón para aumentarle la pena si la víctima resulta ser su padre: bastante aumento de pena representará ya la aflicción que el conductor experimentará, en tal caso, al enterarse de la identidad de la víctima. Luego, en esta materia, sólo puede concebirse ejecutado culposamente el homicidio en el cual no concurren las circunstancias propias del homicidio calificado ni del parricidio ni del infanticidio, esto es, desde el punto de vista típico, solamente puede existir cuasidelito de homicidio simple.
47
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
La culpa que integra este cuasidelito aparece caracterizada en diversas formas a través de los tres artículos que reglamentan los cuasidelitos: en el Art. 490 (regla general) se exige "imprudencia temeraria"; en el Art. 491 (caso de los médicos y profesionales afines) se habla de "negligencia culpable" y "descuido culpable"; por fin, en el Art. 492 (cuasidelito con infracción de reglamentos) la culpa consiste en "mera imprudencia o negligencia". Esto nos indica que, según las circunstancias, el grado de culpa necesario para dar origen a responsabilidad penal será diferente. De ellos nos ocuparemos al tratar nuevamente de los cuasidelitos del título X. Véase lo dicho sobre la culpa en el Tomo I, pp. 312 y siguientes. e) Homicidio preterintencional. Se produce esta forma de homicidio cuando una persona, con el propósito de lesionar a otra, la hiere o golpea, y de ello resulta la muerte. Se trata, en verdad, de un caso más dentro de la hipótesis general de preterintencionalidad, a la que ya nos hemos referido en la Parte General, 1 haciendo notar que en la práctica, los casos de preterintencionalidad son cuatro, uno de los cuales es el homicidio preterintencional. Del que se produce como consecuencia de maniobras abortivas nos ocuparemos al tratar del delito de aborto. Aquí nos referiremos al caso descrito más arriba. Algunas legislaciones se ocupan en forma expresa del homicidio preterintencional, sea llamándolo en esta forma, sea denominándolo "lesiones seguidas de muerte". Hay, en verdad, una cierta diferencia entre estas dos fórmulas, ya que la segunda supone que, con dolo de lesion~s, se ha producido efectivamente un resultado de lesiones, y que posteriormente, transcurrido un cierto intervalo, a consecuencia de las lesiones (con o sin intervención de concausas), ha sobrevenido la muerte. En cambio, la denominación de "homicidio preterintencional" presume solamente el dolo de lesiones y el resultado de homicidio, sin exigir que resulten primero lesiones y posteriormente ocurra la muerte. "Lesiones seguidas de muerte" es la fórmula del Código Penal Alemán (§ 226); "homicidio preterintencional" es la del Código Penal Italiano (Art. 584) y del Código Penal Argentino (Art. 81). Por lo general, la penalidad para estos casos es intermedia entre la de las lesiones y la del homicidio. La existencia de un texto legal expreso zanja el problema en las legislaciones mencionadas. La situación, empero, no es tan clara en la legislación española y en la nuestra, que no tienen disposiciones especiales relativas al homicidio preterintencional. Como puede advertirse, el problema está estre-
1
Véase Parte General, Tomo I, pp. 324 y ss.
48
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
chamente ligado al de la subjetividad propia del homicidio, analizado precedentemente. Si se considera que el dolo del homicidio y el de las lesiones son uno mismo, consistente en una genérica "intención de dañar", habrá que atenerse exclusivamente a los resultados efectivamente producidos para calificar el delito: si resultaron lesiones, como tal delito deberá sancionarse; si resultó la muerte, habrá que castigar por homicidio doloso. En cambio, si se mantiene la regla de que cada figura tiene su propio dolo, y que por consiguiente el dolo del homicidio y el de las lesiones son distintos, no puede aceptarse que se sancione por homicidio doloso cuando sólo ha existido ánimo de lesiones, y habrá que buscar otra solución en la ley. Debe recordarse que PACHECO es en esta materia extremadamente objetivo: 1 "Existe, sin duda, el homicidio cuando el ofendido por un hecho material queda muerto en el mismo acto. Si quien dio el golpe lo dio voluntariamente; si quien lo recibió cayó y no volvió a levantarse, el primero es indiscutiblemente homicida. En vano alegará que no quiso hacer daño: podrá ser delincuente por imprudencia, pero es delincuente de este delito y no de otro. Aquí no tenemos dificultad. Tampoco la hay cuando se han causado heridas a las cuales no sucumbió el que las recibiera. En semejante caso, no hay homicidio, pues no hubo muerte. Podría pretenderse que hubiera tentativa de tal crimen o tal crimen frustrado; pero ni aun esto se puede admitir en principios rigorosos. Ha habido un crimen real, un crimen reconocido por el Código, el crimen de heridas o lesiones; y por consiguiente, bajo la existencia del delito específico, se pierde y desvanece ia tentativa del que no se cometió". Es verdad que PACHECO no se está refiriendo en este pasaje específicamente al problema de la preterintencionalidad, sino al de la relación causal: las observaciones transcritas son simples preliminares antes de abordar lo que PACHECO considera la verdadera dificultad: el establecimiento del vínculo causal entre las heridas y la muerte cuando ha transcurrido un período considerable entre unas y otra. Sin embargo, PACHECO parece dar por sentado que, existiendo ánimo de herir o dañar corporalmente, habrá que atenerse exclusivamente a los resultados, hasta el punto de no admitir siquiera, "en principios rigorosos", que se sancione por tentativa de homicidio si resultaron lesiones, aunque haya existido intención de matar. No obstante, se advierte una grieta en el sistema, dentro del mismo pasaje transcrito: PACHECO admite que si sólo se quiso herir, pero resultó la muerte, el título delictivo podría ser el de homicidio por im-
1
PACHECO, op. cit., III, p. 27.
49
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
prudencia (cuasidelito de homicidio), con lo cual implícitamente reconoce que la sola voluntad genérica de herir o dañar no es suficiente para castigar por homicidio doloso. La doctrina española moderna rechaza el punto de vista exclusivamente objetivista. Para ANTON y RODRIGUEZ, 1 el correcto tratamiento legislativo sería el siguiente: se aplica la regla del Art. 1, según la cual, cuando cometiéndose voluntariamente un delito, el mal ejecutado es distinto del que se había propuesto ejecutar, debe sancionarse en conformidad a la regla del Art. 50, esto es, se castiga por el delito menos grave que el hechor se proponía (lesiones), y el resultado más grave efectivamente acaecido (muerte) funciona como agravante. Idéntica solución favorece CUELLO CALON, 2 y en principio parece adherir a ella también QUINTANO RIPOLLES. 3 Sin embargo, uniformemente la jurisprudencia española ha adoptado otro criterio: sanciona en tales casos el homicidio efectivamente producido como doloso, pero en cambio concede la atenuante 4a del Art. 9, esto es, la de "no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo". Con ello, en el hecho, el resultado viene a ser aproximadamente el mismo, o en todo caso la penalidad es intermedia entre las lesiones y el homicidio; pero es sin duda justificada la crítica que ve en esta fórmula una contradicción: se condena por homicidio doloso (con intención de matar), pero se concede como atenuante el no haber tenido intención de matar. El problema es todavía más arduo entre nosotros, por cuanto no son aplicables ni la solución propuesta por la doctrina española ni la adoptada por la jurisprudencia de esa nacionalidad. La primera es inaplicable, por cuanto se fundamenta en dos disposiciones que no existen en nuestro Código Penal: la del Art. 1°, que se refiere a la aberratio delicti, y la del Art. 50, que señala el tratamiento penal de tal eventualidad. Entre nosotros, la regla del Art. 1o alude únicamente a los casos de aberratio ictus (desvío del golpe en cuanto a la persona, pero no en cuanto a la naturaleza del delito). En cuanto a la solución adoptada por la jurisprudencia española, tampoco puede aceptarse entre nosotros, por cuanto la atenuante de la falta de intención fue expresamente eliminada por la Comisión Redactora. Ya se ha dicho, al tratar del homicidio doloso, que la tesis defendida primitivamente por NOVOA en su aludido trabajo concluía en la absoluta
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 223. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 414. 3 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 11, p. 197. 2
50
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
objetivización de los delitos de lesiones y homicidio, unidos por un elemento subjetivo común (ánimo genérico de herir o dañar). Esta postura, no sostenida ya por el propio NOVOA, es rechazable, por las razones que allí se expusieron. La solución, a falta de un texto expreso legislativo, debe buscarse en las reglas generales sobre culpabilidad y concursos, en la siguiente forma: 1) Debe recordarse, ante todo, que el dolo homicida no significa necesariamente intención de matar, sino que puede bastar el dolo eventual. Esto es, si el sujeto, con intención de herir o dañar, se representó la posibilidad de matar a su víctima y aceptó el resultado, permaneció indiferente ante tal posibilidad, ello basta para afirmar el homicidio doloso si éste en efecto resulta, sea inmediatamente, sea un tiempo después, a consecuencia de las lesiones. 2) Sin embargo, si consta en el proceso que el lesionador excluyó absolutamente el dolo homicida (no se representó la posibilidad de la muerte o confió en poder evitarla), caben todavía dos posibilidades (partiendo siempre del supuesto de que la muerte era previsible, aunque no haya sido efectivamente prevista): 1°) "Lesiones seguidas de muerte": resultaron efectivamente lesiones, y a consecuencia de ellas, algún tiempo más tarde, el paciente ha fallecido. En este caso deben penarse las lesiones dolosas efectivamente causadas, y el homicidio resultante debe considerarse culposo (cuasidelito de homicidio). Se trata, por consiguiente, de un concurso de delitos, entre un delito de lesiones y un cuasidelito de homicidio. 2°) "Homicidio preterintencional": solamente resultó homicidio. Es el caso del que asesta un bofetón a otro, que cae, se fractura el cráneo al golpear contra el suelo, y fallece en el acto. En tal caso la solución anterior es inaplicable, por cuanto no habría una base objetiva para determinar qué delito de lesiones se cometió; en el hecho no resultaron lesiones, sino únicamente la muerte. En esta eventualidad, la única solución posible es la siguiente. El homicidio debe siempre calificarse de culposo (cuasidelito de homicidio). Y en cuanto a las lesiones, deben considerarse menos graves. Se tratará, por consiguiente, de un concurso de delitos entre lesiones menos graves y un cuasidelito de homicidio. La solución propuesta es la que más se ajusta a la realidad de los hechos y a las reglas legales sobre el particular, además de que, como resultado práctico, produce una penalidad intermedia entre el homicidio y las lesiones, más próxima en todo caso a la de estas últimas, lo cual concuerda con las exigencias del principio "no hay pena sin culpa", ya que en los casos de "homicidio preterintencional" (en sentido amplio) sin duda la subjetividad del delito es la de lesiones, y no la de homicidio.
51
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
HOMICIDIO CALIFICADO
Dentro de las acciones que responden al mismo tipo "homicidio", o sea, "matar a otro", la ley ha separado algunas que revelan una especial maldad y que inspiran mayor repulsión moral, para constituir una figura delictiva separada y distinta, a la que ordinariamente se da el nombre de "homicidio calificado" (Art. 391 N° 1°). La terminología, según se ha dicho, no es derivada de la ley, que no la emplea, pero es de tradicional aceptación. Técnicamente, incluso, es muy exacta, por cuanto la doctrina acostumbra denominar "figuras calificadas" a aquellas que, dentro de las derivadas de un mismo tipo, tienen mayor gravedad, y "figuras privilegiadas", a las que tienen menor gravedad. Desde este punto de vista, científicamente la figura del Art. 391 N° 1o es una figura "calificada" por relación al homicidio simple. Con una u otra denominación, esta distinción entre las formas menos graves y más graves del homicidio es conocida por todas las legislaciones. Los autores italianos hablan de "homicidio circunstanciado". La ley actual y la doctrina española llaman a este homicidio "asesinato". Lo propio hace la ley francesa (assassinat). En la ley alemana se llama este homicidio Mord, y en el derecho inglés, murder. De acuerdo con el texto del Art. 391 No 1°, entre nosotros el homicidio calificado consiste en matar a otro "sin estar comprendido en el artículo anterior" (que describe el parricidio) y concurriendo alguna de las cinco circunstancias que la aludida disposición enumera. Por una regla de interpretación de la ley, también prevalece por sobre el Art. 391 N° 1o el Art. 394, que sanciona el infanticidio, ya que este último constituye una descripción más próxima y detallada de la acción de matar a otro, y en consecuencia, siendo disposición especial, prevalece sobre la más general. Luego, el homicidio calificado consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias del Art. 391 N° 1°, y sin que concurran los requisitos propios del parricidio (Art. 390) o del infanticidio (Art. 394). La ley ha estructurado esta figura como un delito con pluralidad de hipótesis: son varios casos diversos, que para los efectos legales son, sin embargo, equivalentes. Además, estos cinco casos son muy semejantes a y en gran parte coincidentes con las cinco primeras circunstancias agravantes del Art. 12. Puede, por consiguiente, darse el caso de que se cometa un homicidio con premeditación. Debe sancionarse esta conducta de conformidad al Art. 391 No 1°. Pero no puede además tomarse en cuenta la premeditación como agravante aplicando el Art. 12 N° 5°. Lo prohíbe el texto positivo del Art. 63, que señala que no producirán el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito. Además, aunque tal
52
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
disposición no existiera, parece evidente que si la penalidad del homicidio ha sido ya elevada en consideración a esta circunstancia, sería violar el principio non bis in ídem el volver a considerarla para una nueva agravación del tratamiento penal. El problema es diferente cuando concurre más de una de las circunstancias calificantes de homicidio: v. gr., se da muerte a la víctima con premeditación, alevosía y ensañamiento a la vez. Dos posiciones son posibles al respecto. De acuerdo con la primera, una de estas circunstancias (cualquiera) se tomaría en consideración para sancionar el hecho como homicidio calificado, y las restantes conservarían su calidad de agravantes generales según el Art. 12. Según la otra opinión, tratándose de un delito con pluralidad de hipótesis, tanto da cometerlo con una de ellas como con varias a la vez: siempre se trataría de un homicidio calificado y las circunstancias "sobrantes" no podrían tomarse en consideración como agravantes. La doctrina y la jurisprudencia españolas se inclinan por el primer punto de vista: así ANTON y RODRIGUEZ,1 CUELLO CALON. 2 Por la segunda solución se inclinan entre nosotros LABATUT y GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF,3 y nos parece ser la buena doctrina. El texto del Art. 63 es suficientemente amplio y categórico como para excluir toda posibilidad de tomar en consideración para agravar la pena aquellas circunstancias que integran la descripción legal del delito (cualesquiera que sean el número y la forma en que de hecho concurran). Claro está que la concurrencia de más de una circunstancia de calificación puede ser tenida en cuenta por el juez dentro de los márgenes que la ley lo autoriza a recorrer en la escala penal asignada al delito, atendido lo dispuesto en el Art. 69, que ordena tomar en consideración, dentro de dichos límites, "el número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes". No debe verse en esto una contradicción con lo señalado precedentemente, ya que las circunstancias del Art. 391 N° 1o intrínsecamente siguen siendo agravantes, pero no pueden producir el efecto de agravar la pena de conformidad al Art. 63. Empero, continúan siéndolo para los otros efectos legales, v. gr., para el Art. 69, según se ha expuesto, y para el Art. 64, esto es, para juzgar acerca de su comunicabilidad a los copartícipes. Distinto es el caso tratándose de un parricidio o de un infanticidio, ya que en la descripción legal de dichos delitos no se han incluido las circunstancias en estudio, de modo que con respecto a ellos la preme-
1 2
3
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 236. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 429. LABATUT, op. cit., 11, p. 269; GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 151.
53
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ditación, alevosía, etc., que eventualmente puedan concurrir, conservan su carácter de agravantes, salvo que resulten inherentes al delito. Las circunstancias constitutivas de homicidio calificado presentan gran similitud con las cinco primeras circunstancias agravantes mencionadas en el Art. 12. No son, empero, exactamente las mismas. La primera circunstancia es la alevosía, mencionada únicamente por su nombre en el Art. 391, en tanto que en el Art. 12 va acompañada de una frase explicativa: "entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro". Por la forma de redacción, la frase aludida no es propiamente una definición de la alevosía, y parecería admitir, en principio, la existencia de otros casos en los que también la hubiera. Pero doctrina y jurisprudencia están acordes en que fuera de los casos señalados en el Art. 12 No 1° no hay alevosía, de modo que la explicación de dicho precepto resulta una verdadera definición, aplicable también al Art. 391 ~ 1°, y así la diferencia de redacción entre ambos artículos no tiene trascendencia práctica. La segunda circunstancia es la existencia de una recompensa, que en el Art. 391 No 1o aparece caracterizada como "matar por premio o promesa remuneratoria", en tanto que en el Art. 12 N° 2° se habla de cometer el delito "mediante precio, recompensa o promesa". La importancia de la distinta redacción no radica tanto en los sustantivos, que sólo son matices de una misma idea de remuneración, sino en el empleo de las expresiones "por", en un caso, y "mediante", en el otro, sobre lo cual volveremos más adelante. La tercera circunstancia sí que presenta una apreciable diversidad. La del Art. 391 N° 1o se refiere únicamente al "veneno", en tanto que el Art. 12 N° 3o menciona "inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas" (lo que se llama el "medio catastrófico"). De este modo, el veneno integra el Art. 12 solamente si es usado de modo que constituya un medio catastrófico, en tanto que en el Art. 391 No 1o queda siempre incluido. Los otros medios que señala el Art. 12 N° 3°, catastróficos o no, quedan fuera del Art. 391 N° 1°, cuya redacción no los menciona. La circunstancia cuarta es el ensañamiento, que consiste, en el Art. 391 N° 1°, en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, en tanto que en el Art. 12 N° 4° no se habla de ensañamiento, sino de "aumentar deliberadamente el mal del delito, causando otros males innecesarios para su ejecución". Así, el ensañamiento aparece como un concepto más restringido: el mal que se debe aumentar es solamente el dolor del ofendido, y el aumento consiste en el sufrimiento innecesario que se le causa. En cambio, en el Art. 12 N° 4o el mal que se aumenta es el propio del delito, cualquiera que sea, y los males que se añaden pueden también ser cualesquiera y recaer sobre cosas o sobre personas distintas de la víctima. Finalmente, la circuns-
54
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
tanda 5a del Art. 391 se limita a la premeditación conocida, en tanto que en el Art. 12 N° 5o se incluye además el empleo de "astucia, fraude o disfraz". En el análisis de las diferentes circunstancias constitutivas de homicidio calificado seguiremos el orden que corresponde a su generalidad, y no el empleado por el Art. 391 N° 1°. l. PREMEDITACIÓN CONOCIDA. El concepto de "premeditación", como el término lo señala, está ligado desde antiguo con la idea de una reflexión o determinación anterior al hecho mismo de la muerte, por oposición al homicidio cometido en un ímpetu emocional o en el calor de la lucha. Esta idea es la que ha servido de idea central en las legislaciones de origen germánico para distinguir entre el homicidio simple y el calificado. En el derecho alemán, hasta la modificación de 1941, homicidio calificado era el cometido con "reflexión" (Überlegung), concepto muy vecino al de "premeditación", aunque no exactamente igual. En el derecho anglosajón, el homicidio calificado (murder) se diferencia del simple (manslaughter) en que el primero se comete con premeditación (malice aforethought). En el derecho francés, el homicidio calificado ( assassinat) se caracteriza por la presencia de la premeditación o el guet-apens (este último es una especie particular de alevosía). No ha ocurrido lo mismo en la tradición jurídica española, ya que en la legislación histórica las circunstancias calificantes del homicidio eran otras, especialmente relacionadas con la traición (alevosía, acechanza, veneno, móvil pecuniario). El Código de 1822, influido por el Francés de 1819, introduce la premeditación y crea tres categorías de homicidios: el voluntario con intención de matar, el premeditado y por último el asesinato, que suponía la voluntariedad, premeditación e intención y además se ejecutaba con determinadas circunstancias graves. Por fin, el Código de 1848, modelo del nuestro, adoptó el sistema que actualmente sigue el Art. 391: existen solamente el homicidio simple y el calificado, y la premeditación es una de las circunstancias que dan origen a este último. La exigencia de que la premeditación sea conocida no se refiere, como a veces se ha dicho, a la necesidad de que se exteriorice o de que conste en el proceso, pues ello es un requisito común a las circunstancias y accidentes de todo delito. La razón de esta expresión es histórica: en el Código Español de 1822, el homicidio que se realizaba con alguna de las circunstancias propias del asesinato se presumía de derecho premeditado. El Código de 1848 eliminó esta presunción, y para reafirmar tal concepto añadió la expresión "conocida" a continuación de la "premeditación".
55
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Nuestro Código, como el español, no define la premeditación, lo que obliga a construir doctrinariamente el concepto. No puede consistir ella simplemente en una determinación de delinquir formada antes de la comisión del hecho, ya que ello es propio de todo delito: para que se trate de una acción "voluntaria", es preciso que haya existido la determinación de realizarla con anterioridad a la comisión misma del acto, aunque sea un momento brevísimo. Por esta razón, los prácticos exigían que entre la determinación de delinquir y la comisión del delito transcurriera un intervalo más o menos apreciable. A este punto de vista se le conoce como el criterio cronológico en materia de premeditación. La determinación precisa del intervalo necesario era materia de considerables dificultades y controversias, de las que da cuenta CARRARA. 1 En las prácticas venecianas se exigía el transcurso de una noche entre la determinación y la ejecución; una bula del Papa Clemente VII establecía un intervalo de seis horas; el Código Brasileño de 1831 y el Portugués de 1852 exigían veinticuatro horas. 2 Debido a lo arbitrario de la fijación de estos plazos se abre paso la idea de referir la premeditación más bien al estado de ánimo del hechor, aunque sin prescindir del transcurso del tiempo. El solo transcurso del tiempo indica la presencia de deliberación, pero no de premeditación, si no ha concurrido además el estado de ánimo tranquilo. Este es el llamado criterio psicológico de la premeditación, cuyo más destacado exponente es CARRARA. Este define la premeditación al modo de su maestro Carmignani como "el propósito de matar, formado anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando y esperando la ocasión para que el crimen tenga buen resultado". 3 Para CARRARA la razón de ser de la premeditación como agravante no radica en la mayor odiosidad que desde el punto de vista moral revela la persistencia de la determinación criminal, porque en tal caso la premeditación debería ser agravante de todos los delitos, sino en la mayor dificultad que la víctima tiene para defenderse contra quien fríamente calculó la agresión. De modo que el transcurso de un cierto intervalo (que no es necesario fijar en términos precisos y absolutos) es indispensable, pero no suficiente, para determinar que existe premeditación. La deliberación, la vacilación entre cometer o no cometer el delito, no es todavía la premeditación, aunque ciertamente puede ocupar un lapso considerable.
1
CARRARA, Programa,§ 1125, nota l. LEVENE, RICARDO, El delito de homicidio, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1955, p. 171. 3 CARRARA, Programa, § 1122. 2
56
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Goza también del favor de parte de la doctrina la consideración de la premeditación como ligada a la reflexión (posición más cercana al criterio psicológico que al cronológico). Especialmente tenía importancia este concepto para los alemanes, ya que el Código Penal alemán empleaba el término Überlegung (reflexión, deliberación) en vez de Vorbedacht (premeditación). Se discutía, sí, acerca de si la reflexión debía referirse a cometer o no cometer el delito (FRANK), o bien, decidida ya su comisión, a la manera y circunstancias de comisión (USZT-SCHMIDT). 1 A la maquinación y elección anticipada de los medios se atienen DE MARSICO y MANZINI: este último se refiere a la premeditación como "reflexión más maquinación". 2 PECO se orienta en este mismo sentido, y estima que la premeditación consiste en la reflexión prolongada del hecho delictuoso una vez adoptada la resolución de cometerlo. 3 Por esta razón, los autores que adhieren a este criterio (llamado también ideológico) rechazan el concepto de "premeditación condicionada", es decir, no puede para ellos haber premeditación si aún no se han decidido el momento, los medios, etc., que servirán para cometer el delito. Así opina LEVENE, 4 y lo mismo dice MAGGIORE. Este último define la premeditación como "el propósito maduro, deliberado y constante de cometer un delito, acompañando ese propósito de la predisposición de los medios".5 Se ha criticado al criterio psicológico una supuesta deficiencia: la exigencia del ánimo frío y tranquilo sólo hace posible considerar premeditados los homicidios cometidos por personas de temperamento calmado, en circunstancias que en estado emocional puede también premeditarse un delito. 6 No es del todo exacto este reproche, ya que la frialdad no se refiere al temperamento, sino al cálculo, que puede darse en la mente de una persona apasionada. El odio o el deseo de venganza, que son pasiones intensas, son perfectamente compatibles con el cálculo tranquilo. Ya PACHEC07 criticaba el hecho de que la ley hubiera establecido en general la premeditación como una circunstancia calificante, pues si bien él la estimaba tal por la mayor perversidad moral que evidenciaba, creía que los casos más graves de premeditación estaban ya considerados expresamente en los restantes números (alevosía, precio, veneno), y que
1
Véase SOLER, op. cit., III, p. 28. SOLER, op. cit., III, p. 29, nota 36; MAGGIORE, op. cit., IV, p. 301. 3 LEVENE, op. cit., p. 173. 4 LEVENE, op. cit., p. 173. 5 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 303. 6 MAGGIORE, op. cit., IV., p. 301. 7 PACHECO, op. cit., 111, p. 22. 2
57
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la premeditación que no consistiera en dichas circunstancias no podía equipararse a ellas en pena y gravedad. CARRARA1 adhiere expresamente al parecer de PACHECO. Modernamente, la premeditación ha ido perdiendo importancia en las legislaciones, desplazada por una calificante más precisa: la presencia de los llamados "móviles bajos o abyectos". El Código Argentino ha suprimido la premeditación. En el Código Alemán, la "reflexión" ha sido reemplazada por la concurrencia de "motivos viles", de crueldad o peligro común en la ejecución y de conexión con otro delito. Estos mismos criterios se consideran en el Código Italiano (Art. 576) como los casos más graves de homicidio calificado. La premeditación integra uno de los casos de homicidio calificado considerados de menor gravedad (Art. 577). Para determinar correctamente el concepto de premeditación en nuestra ley es preciso considerar, ante todo, que no existe una definición legal. En el Código Francés (Art. 297) se define la premeditación como "el designio, formado antes de la acción, de atentar contra la persona de un individuo determinado, o aun del primero que se encuentre, aun cuando la ejecución de ese designio se haga depender de alguna circunstancia o condición". Puede apreciarse que la premeditación aparece restringida a los delitos contra las personas, y específicamente al homicidio. Los códigos españoles de 1822 y 1848 no definieron la premeditación. PACHECO, debe recordarse, hace radicar la gravedad de la premeditación en el aspecto moral: "revela en el delincuente un ánimo torcido, que aumenta su responsabilidad moral; ... destruye lo apasionado, que podría ser un germen de atenuación o de excusa; ... en fin, alarma muy justamente ... a la sociedad entera, que tiembla ante el que es criminal con pleno conocimiento y determinado propósito". 2 Justa es la observación de CARRARA a este respecto, en el sentido de que si tal fuera la razón de ser, la agravante debería operar en toda clase de delitos. Precisamente así lo establecía el Código Español de 1848. Pero la realidad nos indica que la mayor perversidad moral de la persistencia del propósito delictivo solamente es apreciada como tal en los delitos contra las personas, ya que el respeto por la vida de un semejante es de ordinario suficiente para disuadir del propósito criminal al que tiene tiempo para reflexionar calmadamente acerca de sus acciones futuras: el respeto, v.gr., por la propiedad ajena no tiene remotamente la misma fuerza moral. Es tal vez por esta razón que nuestra Comisión Redactora restringió el campo de aplicación de la premeditación como agravante a
1
CARRARA, Programa, § 1125, nota 3.
2
PACHECO, op. cit., III, p. 22.
58
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
los delitos contra las personas, "únicos en que puede considerarse como agravante" (sesión 124). En suma, dentro de nuestra ley la premeditación supone: 1) El propósito de cometer un delito contra las personas; 2) Que este propósito se haya tomado con ánimo frío y tranquilo, y 3) Que este propósito haya persistido en el espíritu del hechor desde el momento en que se tomó hasta el instante de ejecución del delito, intervalo que puede ser de mayor o menor duración, sin que puedan señalarse límites fijos.
2. ALEvosíA. Es la primera de las circunstancias mencionadas en el Art. 391 N° 1°. Aparece caracterizada como "obrar a traición o sobre seguro" en el Art. 12 N° 1°, frase que se ha entendido siempre como una
verdadera definición del concepto. Tradicionalmente, la legislación española ha centrado los casos de homicidio calificado en el concepto de traición. En la legislación anterior al Código de 1822, las varias circunstancias calificantes consistían en diversas modalidades de la traición. Se distinguía, sin embargo, entre el homicidio a traición y el alevoso. En el Código de 1822, los casos de asesinato (que son siete), más graves que el homicidio premeditado, comprenden el homicidio con acechanza; el alevoso o a traición y sobre seguro, y el cometido por medio de veneno; por medios insidiosos en general, y con uso de algún artificio para cometer el delito con seguridad y sin riesgo del agresor o impedir la defensa del acometido. El Código de 1848 reduce la alevosía a circunstancia calificante del homicidio y en general agravante de los delitos, entendiendo que la hay cuando se obra a traición y sobre seguro. Esta redacción es enmendada en la reforma de 1850, que adopta la fórmula disyuntiva: a traición o sobre seguro, forma en la cual pasó a nuestro Código. El concepto central en materia de alevosía está orientado hacia la seguridad para el hechor, tanto por lo que toca al buen éxito de su empresa como a la incolumidad de su persona y su posterior impunidad. Tradicionalmente se distinguen dos formas de alevosía, que son precisamente las que han dado origen a las dos variedades del concepto dentro de nuestra legislación. La primera de ellas es la que CARRARA llama el homicidio proditorio, y las Partidas, homicidio a traición. La traición es esencialmente una actitud moral: un ocultamiento de las verdaderas intenciones, de tal modo que la víctima no desconfíe del hechor, el cual responde a esa confianza dando muerte al ofendido, con la seguridad que le brinda la desprevención de éste. No se trata simplemente de que la víctima esté desprevenida, sino de que esta desprevención haya sido procurada por el homicida, aprovechándose de la confianza en él depositada por aquélla, creada o mantenida por su acti59
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tud de disimulo: "traer un home a otro so semejanza de bien a mal", según la expresión de las Partidas. MEZGER1 concuerda con la jurisprudencia del Tribunal del Reich, que se refiere a la forma alevosa de comisión, como actuar "no sólo en forma oculta o traicionera, sino también con doblez e hipocresía". La confianza de la víctima puede nacer de una actitud expresamente adoptada por el delincuente con tal fin, o de las habituales relaciones que entre ambos existen: familiares, de amistad, domésticas, etc. En todo caso, es esencial que la actitud de disimulo esté dirigida al aprovechamiento de la confianza que ella despierta. La otra forma de la alevosía es la acechanza, caracterizada entre nosotros como obrar sobre seguro. Esta forma particular de alevosía es conocida también como calificante del homicidio en otras legislaciones: es el guet-apens (acecho) de los franceses; el agguato de los italianos, derivado del español aguaitar, según CARRARA; 2 las emboscadas del antiguo Código de Brasil. Sin embargo, el concepto de obrar sobre seguro es más amplio que el de la acechanza, ya que comprende también los casos en que se ocultan los medios, y no necesariamente la persona del hechor. CARRARA3 caracteriza la acechanza como un ocultamiento material, no moral, incompatible con la anterior forma de alevosía, ya que en su concepto, para obrar a traición se requiere mostrar el cuerpo, la persona. El Código Español de 1870 cambió la definición de alevosía, precisando que ella debía tener por fin asegurar la ejecución del delito y eliminar el riesgo para el hechor, proveniente de la defensa que pudiere oponer la víctima. Este es el concepto que prevalece entre los autores españoles, y los argentinos también se inclinan por él. 4 Ya hemos visto que CARRARA señala también la necesidad de la intención alevosa (evidente en la traición y exigible también en el acecho, que debe ser preordenado) y que MEZGER comparte la posición de la jurisprudencia alemana en tal sentido. Entre nosotros la modalidad de obrar "a traición" supone, sin duda, la existencia del "ánimo alevoso". La sola expresión "sobre seguro", en cambio, no parece requerir alguna subjetividad especial, sino la mera concurrencia de circunstancias que objetivamente aseguren, sea la ejecución del delito, sea la integridad del agente ante la eventual reacción
1
MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 41. CARRARA, Programa, § 1164, nota l. 3 CARRARA, Programa, § 1164 nota l. 4 SOLER, op. cit., III, p. 32; LEVENE, op. cit., p. 180; NUÑEZ, Derecho Penal, III, 2
p. 37.
60
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de la víctima (el texto legal tampoco es preciso a este respecto). Empero, si se reflexiona acerca de la razón de ser de la calificante, se advierte que el simple azar de circunstancias favorables no es motivo suficiente para considerar más grave un homicidio que otro. En cambio, la nota de reprobación moral surge cuando las condiciones de aseguramiento han sido especialmente buscadas o procuradas por el hechor, lo que revela también la existencia del ánimo alevoso. Guarda esto la debida armonía con la otra hipótesis constitutiva de alevosía, donde la nota subjetiva es indiscutible, y con el origen español histórico de la calificante. La exigencia de un ánimo alevoso nos lleva a considerar la cuestión de las relaciones entre premeditación y alevosía. Para muchos autores, la alevosía (concebida al modo del acecho, por lo general) supone necesariamente la premeditación, desde el momento que la actitud del agente debe estar preordenada a la ejecución del delito. CARRARA conviene en la coincidencia parcial de los conceptos, pero manteniendo la posición de que es más grave la premeditación con acecho que sin él. 1 SOLER considera que los mismos elementos constitutivos de la premeditación (que en la ley argentina no es calificante del homicidio) se dan también en la alevosía (sangre fría, perversidad reflexiva). Sin embargo, debe recordarse que hemos caracterizado la premeditación, por la presencia, entre otros rasgos, del "ánimo frío y tranquilo". Ordinariamente, el homicidio cometido a traición o buscando las circunstancias que aseguren el resultado y la indefensión será también premeditado, pero excepcionalmente puede concebirse un obrar sobre seguro (con acecho, v. gr.), preordenado al delito, pero determinado con ánimo perturbado por ímpetu pasional o agitación emotiva. En tal caso habría alevosía sin premeditación. No nos parece convincente, en cambio, el ejemplo a veces citado del cazador que, encontrándose emboscado para sorprender su presa, ve pasar a su mortal enemigo que recorre descuidadamente el campo, y aprovecha al momento su ventajosa situación para darle muerte. En tal caso no habría un acecho preordenado, sino un simple aprovechamiento de circunstancias casuales que no se buscaron con el fin de matar. No habría, por lo tanto, alevosía. En cambio es muy probable que en un caso como el citado hubiera, no obstante, premeditación, ya que quien obra instantáneamente en tal forma es casi cierto que debe haber formado anticipadamente el propósito de dar muerte a su enemigo en la primera ocasión favorable. En suma, la premeditación es un concepto fundamentalmente subjetivo, de origen germánico. La alevosía es una circunstancia más bien
1
CARRARA,
Programa, § 1165.
61
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
objetiva, de origen germánico. Pero no son diferencias absolutas: la premeditación debe manifestarse externamente en circunstancias que permitan presumirla, y la alevosía exige además la presencia de un elemento subjetivo: el ánimo alevoso. Ordinariamente, aunque no siempre, la presencia de la alevosía ya supone la premeditación.
3. Premio o promesa remuneratoria. Constituye circunstancia de calificación del homicidio el cometerlo "por premio o promesa remuneratoria". El Art. 12 No 1o considera circunstancia agravante el cometer el delito "mediante precio, recompensa o promesa". Se encuentra en el fondo de todas estas expresiones la existencia de una remuneración pecuniaria por la comisión del delito. Esta es una forma tradicional de homicidio calificado. Es la que recibió primero el nombre de asesinato, según CARRARA, 1 expresión que designaba en general el homicidio cometido por mandato ajeno, aunque después se empleó para llamar en general al homicidio calificado. Nos encontramos aquí con una forma de calificación fundada en los móviles: se considera más condenable a quien mata por motivos fútiles o utilitarios que a quien lo hace por motivos graves, generalmente afectivos o pasionales. Entre los romanos se hablaba ya del crimen de los sicarios (de sica, puñal), individuos pagados para matar, sancionado con especial severidad. La ley se refiere a la existencia de un "premio o promesa remuneratoria". Las dos expresiones empleadas indican que la remuneración puede ser percibida antes del delito, "premio", o quedar convenida para ser entregada después, "promesa". En este último caso, no es necesario que la recompensa se llegue a percibir efectivamente: basta con que ella haya existido y haya sido el móvil determinante del hechor. Es preciso, eso sí, que concurra un acuerdo inequívoco entre el autor material y el inductor o mandante. No existe la calificante si el ejecutor es un simple agente oficioso, que obra con la esperanza de ser recompensado por un tercero, que se sentirá agradado con la muerte de la víctima (y ello, aunque efectivamente la realidad corresponda a sus esperanzas y sea recompensado a posteriori). Sobre la naturaleza de la remuneración ofrecida, CARRARA razona en el concepto de que puede tratarse de cualquiera cosa apetecible. 2 Modernamente, ANTON y RODRIGUEZ3 opinan que la expresión premio designa la remuneración económica, y recompensa,
1
CARRARA, Programa,§ 1192.
z CARRARA, Programa, § 1195. 3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 356.
62
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
otras mercedes equivalentes (un ascenso, etc.). Empero, debe recordarse que nuestra ley, en el Art. 391 No 1°, no habla de recompensa, sino sólo de premio o promesa remuneratoria. SOLER1 estima que debe tratarse sólo de un bien apreciable en dinero, pero en razón de que la ley argentina se refiere a precio o promesa remuneratoria, expresión aquella que tampoco nuestra ley emplea. Sin embargo, concordamos con la opinión de SOLER en el sentido de que debe tratarse de un bien apreciable en dinero, tanto porque la expresión "remuneración" indica un sentido utilitario y pecuniario difícilmente aplicable, v. gr., a la concesión de la mano de una mujer, que es el ejemplo propuesto por dicho autor (loe. cit.), salvo en cuanto el matrimonio significara a la vez una ventaja pecuniaria y ésta fuera la determinante del hechor. Del mismo modo, la existencia de otra clase de promesas o recompensas no significaría siempre y necesariamente un móvil bajo o abyecto, ni mostraría esa especial vileza de quien asesina por motivos pecuniarios. En todo caso, lo ofrecido no necesita ser forzosamente dinero, siempre que tenga valor económico apreciable. La calificante que estudiamos es la primera que supone la intervención, además del hechor y la víctima, de una tercera persona: el mandante. De acuerdo con las reglas generales, el mandante debe ser considerado autor del delito, en virtud de lo dispuesto en el Art. 15 N° 2°. La generalidad de los autores admite que ambos deben ser estimados autores de homicidio calificado, y calificado precisamente por esta circunstancia. La existencia del premio o promesa, en suma, alcanzaría a los dos copartícipes. Tal es la posición, v. gr., de CUELLO CALON, 2 SOLER3 y NÚÑEZ. 4 La jurisprudencia española ha adoptado el mismo criterio. Se indica para ello una razón técnica: se trataría de un elemento del delito y no de una circunstancia modificatoria de responsabilidad que pudiera o no comunicarse. Sin embargo, la cuestión no es enteramente clara. La última razón mencionada no nos convence, por las razones que repetidamente hemos desarrollado en materia de comunicabilidad: las circunstancias agravantes incorporadas a una figura no producen el efecto de agravar la pena, según el Art. 63; pero en sí siguen siendo circunstancias agravantes, y su comunicabilidad se rige por el Art. 64. No cabe duda de que resultan odiosas, tanto la actitud del mandante como la del mandatario,
1 2
3 4
SOLER op. cit., III, p. 41. CUELLO CALON, op. cit., I, p. 432. SOLER, op. cit., III, p. 40. NUÑEZ, op. cit., III, p. 50.
63
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
pero por motivos diferentes. En el mandatario hay codicia, insensibilidad, desprecio por la vida humana. En el mandante la situación puede ser variable, y si bien es posible que haya obrado por cobardía y búsqueda de impunidad, también es posible que haya recurrido a un intermediario por la imposibilidad de realizar el delito personalmente, pese a sus deseos, y que el motivo que lo impulse pueda no ser infame, en la expresión de CARRARA .. Este último se hace cargo de la cuestión, que considera muy discutible, 1 y por las razones dadas por CARMIGNANI, parece inclinarse por la distinción entre el mandante y el mandatario, considerando más grave la posición de éste que la de aquél. ANTON y RODRIGUEZ 2 estiman que siendo diferente el móvil, la calificación del homicidio para el mandante debe apreciarse a través de la premeditación que supone y no de la misma circunstancia que para el mandatario. En nuestro concepto, la calificación está concebida subjetivamente, como el móvil de lucro que inspira al ejecutor, según el texto legal lo revela claramente al considerar calificante el obrar por premio o promesa. 3 Quien lo ofrece no obra por el premio. Siendo una calificante subjetiva (disposición moral del delincuente), no es comunicable a los copartícipes, y en consecuencia afecta sólo al mandatario, no al mandante. Pero está claro que el homicidio del mandante será también de ordinario calificado por la premeditación que supone o por la alevosía consistente en asegurar el golpe y buscar la impunidad escondiendo el cuerpo. Si excepcionalmente tales circunstancias no se dan en el mandante, su homicidio será simple, pero estará revestido de la circunstancia agravante del Art. 12 No 2°, que no es subjetiva, sino objetiva, puesto que está redactada con la expresión "mediante" precio, recompensa o promesa, y no "por" ellos. Así, lo esencial para que exista esta agravante es que objetivamente haya habido un precio, y no que él haya sido el móvil. En consecuencia, afecta por igual a ambos partícipes. Respecto del mandatario, sin embargo, el Art. 63 impide que surta efecto agravatorio, ya que desde otro punto de vista ha sido considerado para los efectos de la calificante.
4.
VENENO. También el empleo de veneno ha sido desde antiguo considerado como una calificante del homicidio. El principal problema que
1
CARRARA, Programa, § 456, nota; § 1194, nota 2; § 1197. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., p. 357. 3 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 162-163, quienes aducen que "por" puede aludir al modo de comisión o medios de ejecución. Nos parece, empero, y de ahí la importancia que concedemos al término, que aquí se ha empleado para designar el móvil. 2
64
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
aquí se plantea es el de determinar qué es el veneno. "Todo es veneno y nada es veneno", dice un aforismo, y lo sostienen ilustres hombres de ciencia, como CLAUDE BERNARD. 1 Ello quiere decir que prácticamente cualquiera substancia extraña al cuerpo humano pude obrar en éste efectos letales, y que todo depende de la dosis y forma de administración. Los licores alcohólicos, corrientemente ingeridos como bebida, pueden causar la muerte; la estricnina, considerada comúnmente como veneno, forma parte de numerosos medicamentos. Esto presenta una dificultad casi insuperable para la determinación de lo que es veneno, atendiendo únicamente a la naturaleza y propiedades intrínsecas de las distintas substancias. Para los romanos, toda substancia que obraba sobre otra transformándola era veneno: si mataba, era "veneno malo"; si curaba, era "veneno bueno". Así, los autores discuten acerca de la posibilidad de considerar "veneno" a una substancia que no obre química, sino físicamente, como el vidrio molido. Esta imposibilidad de diferenciar intrínsecamente la substancia venenosa de la que no lo es llevó a la búsqueda de otros puntos de vista. Los prácticos acudieron al criterio de la rapidez, para considerar veneno toda substancia que mataba rápidamente. CARMIGNANI introduce el concepto de la mínima cantidad, que alcanza luego gran favor en la doctrina. Para él es veneno la substancia que posee propiedades mortíferas, aun suministrada en exigua cantidad. Pero este enfoque, aunque más satisfactorio que los anteriores, no es todavía perfecto, ya que forzosamente queda en la imprecisión cuál sea la exigua cantidad propia del veneno. Por esta razón, CARRARA atiende a la naturaleza de la agravante. ¿Por qué se considera más grave el homicidio cometido mediante veneno que el que se comete con puñal? La respuesta la encuentra CARRARA en la insidia. La noción de "veneno" no es médico-legal, sino jurídica. Se integra por una substancia (que en concepto de CARRARA debe obrar químicamente) capaz de matar y por una modalidad esencial: que sea propinada insidiosamente, esto es, de modo tal que la víctima no lo advierta. La repugnancia que inspira el homicidio por veneno se fundamenta en la absoluta indefensión de la víctima, que no se da cuenta de ser el agente inconsciente de su propia muerte y de lo irremisible de su destino, ya que en otras épocas eran raros y poco eficaces los antídotos. Pese a que CARRARA sostiene la necesidad de que se trate de substancias que obren químicamente, dentro del concepto caben perfectamente las que obran de modo físico, como el vidrio molido, siempre que hayan
1
LEVENE, op. cit., p. 197.
65
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sido administradas insidiosamente, o sea, que la víctima no se haya percatado de la naturaleza y propiedades de lo que ingería. 1 Este criterio complementa eficazmente el de la mínima cantidad, precisándolo. En efecto, si una substancia puede dar muerte sólo si se suministra en grandes cantidades, de ordinario será imposible administrarla insidiosamente, ya que la víctima necesariamente se dará cuenta de la ingestión. La "exigua cantidad" quiere decir, en consecuencia, "una cantidad tan pequeña, que la víctima tome la substancia inadvertidamente". Por la misma razón, si a una persona se la obliga a ingerir una substancia mortífera, amenazándola con revólver o introduciéndosela a viva fuerza en la garganta, 2 no habrá homicidio calificado por veneno: en nada difiere dicha conducta de la muerte que se le infiera disparándole o estrangulándola. Lo que no excluye, naturalmente, que pueda concurrir otra causal de calificación. Difiere, por consiguiente, el concepto de "veneno" en el Art. 391 N° 1°, del concepto de "veneno" en el Art. 12 N° 3°. En la primera disposición, es un medio insidioso; en la segunda, es un medio catastrófico, que puede dañar a muchos (v.gr., si para matar a una persona se envenena el agua destinada al consumo de una población). En otras legislaciones, como la francesa, existe el delito especial de envenenamiento, que consiste en suministrar veneno con ánimo de causar la muerte, ocurra ésta o no ocurra. También el Código Penal alemán (§ 229) contempla, entre las lesiones, el delito de envenenamiento, cuya penalidad se gradúa según el resultado, pero es siempre punible. Pueden allí suscitarse discusiones acerca del momento consumativo del delito. Pero entre nosotros el delito es siempre el de homicidio: si la muerte no ocurre, estará tentado o frustrado, y la consumación coincide con el deceso de la víctima. Muy empleado en otros tiempos, la importancia estadística del veneno como medio homicida ha ido disminuyendo con el desarrollo de la toxicología: hay medios más eficaces para combatir los efectos de los mismos, y además su permanencia más o menos prolongada en el cadáver permite de ordinario determinar su empleo a través de la autopsia, con los consiguientes riesgos para el homicida. El arsénico y los alcaloides son las substancias más usadas con estos fines. Ordinariamente, el homicidio cometido por medio de veneno es también premeditado, aunque excepcionalmente pudiera no serlo; en cambio siempre es alevoso (esto último, sin embargo, se discute por quienes
1
Conf.: SOLER, op. cit., III, p. 43; LABATUT, op. cit., II, p. 270.
2
Véase CARRARA, Programa, § 1183.
66
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
siguen ateniéndose al concepto de veneno basado en su naturaleza intrínseca y no en su calidad de medio insidioso).
5. ENSAÑAMIENTO. Hay ensañamiento, según la ley, cuando se aumenta "deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido". Supone, por consiguiente, un elemento objetivo: el aumento del dolor. Y también uno subjetivo: la deliberación (tranquilidad de ánimo) y la inhumanidad (falta de sensibilidad). A la voluntad homicida se agrega un elemento distinto e independiente: se quiere matar, por una parte, y se quiere hacer sufrir, por otra. No hay, por lo tanto, ensañamiento en la multiplicidad o ferocidad de las heridas que se infieren dentro del ímpetu emocional de la lucha, y por tal razón el número y naturaleza de las heridas no son indicio suficiente de la existencia de ensañamiento, ya que el paroxismo emotivo es incompatible con la deliberación e inhumanidad propias de esta calificante. No hay tampoco ensañamiento si el hechor cree que no está causando dolores o sufrimientos innecesarios, o bien piensa que ellos son indispensables o útiles para lograr su propósito homicida. En estos casos no se produce el "desdoblamiento psíquico": no hay junto a lavoluntad de matar otra encaminada en forma autónoma a hacer sufrir. No constituyen tampoco ensañamiento los actos de mutilación o descuartizamiento que se realizan sobre el cadáver, generalmente con el propósito de deshacerse de él o de disimular la comisión del delito. No hay aquí sufrimiento ni dolor del ofendido. PARRICIDIO El Art. 390, el primero dentro del párrafo del homicidio, dispone: "El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado, como parricida, con la pena de muerte." Hasta la reforma introducida por la Ley 17.266, el parricidio constituía uno de los pocos casos en que el Código Penal aplicaba la pena de muerte con el carácter de pena única, y sólo la eventual concurrencia de atenuantes y ausencia de agravantes podía evitar su imposición. El Código Francés y el Napolitano excluían incluso la posible concurrencia de atenuantes, lo que PACHECO critica con justicia. 1 Históricamente,
1
PACHECO, op. cit.,
III, p. 13.
67
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
al término "parricidio" se le ha dado diversa extensión: la Ley de las Doce Tablas llamaba así al homicidio del padre por el hijo; la Ley Pompeya extendió enormemente el concepto. Tradicionalmente, el parricidio ha sido sancionado con la pena de muerte, generalmente agravada con tormentos o ejecutada con una mise en scene terrorífica. Como se ha hecho observar, el parricidio no es entre nosotros una forma más de homicidio calificado, como ocurre generalmente en las otras legislaciones, sino que es una figura diferente, y que de acuerdo con el texto legal prevalece sobre aquélla. De este modo, si se da muerte al padre con alevosía, el delito se califica de parricidio, y la alevosía conserva su carácter de agravante. Los problemas planteados por el parricidio se relacionan con tres temas: el vínculo entre hechor y víctima, el "conocimiento de las relaciones" y la comunicabilidad del vínculo. l. EL VÍNCULO ENTRE AUTOR Y VÍCI1MA. El vínculo existente entre el autor y la víctima puede ser de tres clases distintas: a) De padre o madre a hijo y viceversa, sea este parentesco legítimo o ilegítimo; b) De ascendiente a descendiente y viceversa, excluido el caso anterior, y siempre que el parentesco sea legítimo, y e) De cónyuge a cónyuge. La relación conyugal no es constitutiva de parentesco para la ley civil, aunque da origen al parentesco por afinidad legítima. El texto mismo del Art. 390 no distingue entre parentesco por consanguinidad y por afinidad. Aunque el punto no fue expresamente debatido, la Comisión Redactora consignó, sin embargo, que el parricidio era un atentado, no contra los derechos y obligaciones jurídicos entre padres e hijos, sino contra los vínculos que la naturaleza ha creado entre ellos por el hecho de la paternidad, de lo que se infiere que el Art. 390 ha querido referirse solamente al parentesco por consanguinidad. Además, cuando la ley ha querido comprender en sus reglas al parentesco por afinidad, además del por consanguinidad, lo ha manifestado expresamente, como ocurre en los Arts. 13, 17, 250 y 364. También· alude el texto a dos clases de parentesco: legítimo o ilegítimo. Tratándose de padres e hijos, cualquiera de ellos basta para dar origen a un parricidio. Dentro del carácter de "ilegítimo" se comprende tanto a la filiación simplemente ilegítima como a la natural. Tratándose, en cambio, de otros ascendientes y descendientes, el parentesco debe ser legítimo. El concepto de parentesco legítimo y su prueba se rigen por las reglas del Código Civil. La situación puede presentar algunas dificultades tratándose del parentesco ilegítimo, que es un simple
68
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
vínculo de hecho. Para los efectos civiles, la ley lo reglamenta, dividiéndolo en natural (originado en un reconocimiento voluntario) y simplemente ilegítimo (originado en un reconocimiento forzado). Sin embargo, y partiendo siempre de la consideración fundamental del parricidio como un atentado contra los vínculos de la naturaleza, la Comisión Redactora acordó no limitar la pena del parricidio a los casos en que hubiere mediado un reconocimiento civil, sino mantenerla para todos los casos en que apareciere justificada la existencia del parentesco, aun por otros medios que los establecidos en la ley civil. La Comisión Redactora acordó eliminar a la adopción del parricidio, pues, a diferencia de lo que ocurría en el modelo español, a esa época la institución no se conocía en el país. Con el tiempo, la institución se reguló por las disposiciones de la Ley 7.613, que estableció la adopción simple; la Ley 16.346, que creó la legitimación adoptiva, y finalmente las disposiciones de la Ley 18.703, las que entre otras cosas derogaron la anterior. Por el contrario, de acuerdo al Art. 36 de la Ley 18.703, la adopción plena hace caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado en todos sus efectos civiles, estableciendo, sí, como salvedad, los impedimentos para contraer matrimonio, establecidos por el Art. so de la Ley de Matrimonio Civil, que trata precisamente de las relaciones de sangre existentes entre los contrayentes. Si es la propia disposición la que expresamente limita dicha caducidad a los "efectos civiles", y, a mayor abundamiento, declara expresamente la subsistencia de los impedimentos derivados de las relaciones de sangre para los efectos de contraer matrimonio, similar conclusión habrá que predicar forzosamente en lo relativo al parricidio. La que sin duda se excluye es la relación de adopción, simple que figuraba en el modelo español, y que la Comisión Redactora acordó eliminar, pues nuestra legislación no reglamentaba tal clase de parentesco. Actualmente la adopción es reconocida por nuestro ordenamiento jurídico (Ley 7.613), pero la situación se mantiene idéntica, porque para la ley la adopción no constituye parentesco: el adoptado sigue conservando sus anteriores relaciones de familia, y no adquiere un nuevo estado civil. La situación es totalmente distinta cuando se trata no ya de simple adopción, sino de legitimación adoptiva, institución creada por la Ley 16.346 y que tiene por efecto conferir a un extraño "el estado
1 Véase lo dicho a propósito del parentesco como circunstancia modificatoria de responsabilidad, Tomo II, p. 45.
69
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
civil de hijo legítimo", con sus mismos derechos y obligaciones; hacer "caducar en todos sus efectos" los vínculos anteriores de filiación y parentesco del adoptado; obliga a la destrucción de la ficha individual del menor "y de todo otro antecedente que permita su identificación" (Arts. 1, 8 y 9 de la ley). Por las razones que hemos analizado extensamente al referirnos al parentesco como circunstancia modificatoria de responsabilidad penal (Tomo 11, pp. 45 y ss.), creemos que el legitimado adoptivamente, para los efectos del parricidio, es también hijo legítimo, y como tal puede ser sujeto activo de parricidio (en relación con los que adquieren a su respecto los vínculos mencionados en el Art. 390) o pasivo del mismo (considerando a las mismas personas como eventuales sujetos activos). Por la inversa, no cometería delito de parricidio ni sería víctima del mismo si matara o fuera ultimado por los respectivos miembros de su anterior familia natural. Podría argumentarse contra esta solución sobre la base del aspecto esencialmente biológico que quisieron dar a esta figura los redactores del Código, al excluir a los parientes por afinidad y aun al mismo adoptado (este último estaba incluido en el modelo español). No obstante, debe recordarse que la exclusión del adoptado se debió sólo a que nuestra ley civil, a la época, no contenía dicha institución; que la situación del legitimado adoptivamente es creadora entre nosotros de un vínculo muchísimo más estrecho que el de simple adoptado; que el deseo manifiesto de la ley ha sido el de borrar por completo hasta la identidad anterior del legitimado; en fin, que la legitimación adoptiva equipara en todo al legitimado con el hijo, no con un pariente por afinidad de modo que la exclusión de este último del ámbito del parricidio no es tampoco un argumento decisivo. "La Ley 16.346 fue expresamente derogada por la Ley 18.703, pero de conformidad con la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el estado civil creado bajo el imperio de una ley anterior, aunque derogada, subsiste, por lo cual, aunque no sea ya posible crear nuevos estados civiles de esa naturaleza, los que nacieron bajo la vigencia de la ley 16.346 conservan su validez y efectos legales, y por lo tanto siguen siendo pertinentes las consideraciones hechas en este texto a su respecto. Por lo demás, debe tenerse en consideración que la Ley 18.703 no reformó el estado civil nacido de la legitimación adoptiva para establecer nuevos requisitos de adquisición o distintos efectos legales, sino que simplemente lo suprimió para el futuro y creó en cambio un nuevo estado civil diferente en su naturaleza y efectos. "Sobre el estado civil de la adopción plena, conforme a la Ley 18.703, hemos efectuado el análisis correspondiente al tratar del parentesco como circunstancia atenuante o agravante de los delitos 70
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
(Tomo 11, pp. 45 y siguientes), como asimismo en los delitos que protegen aquel bien jurídico (Tomo IV, pp. 21 y siguientes), a lo cual nos remitimos. La adopción simple, tal como la adopción regulada por la Ley 7.613, no crea una relación filial susceptible de dar origen a un parricidio. La adopción plena, en cambio, según allí se dice, hace caducar los vínculos de filiación de origen del adoptado, pero no en los términos absolutos que se derivan de la legitimación adoptiva bajo la Ley 16.346, sino que limitados por texto expreso de la ley (Art. 36) a los efectos civiles, y por añadidura, los antecedentes relativos a la filiación de origen no son ya destruidos, sino mantenidos en reserva, a la que puede ponerse término para determinadas actuaciones, en virtud de orden judicial (la que podría ser dictada, precisamente, para la investigación de un parricidio). Además, incluso dentro de los efectos civiles, la propia ley mantiene la vigencia de los vínculos de filiación biológica que constituyen impedimentos para contraer matrimonio, atendido lo dispuesto en el Art. 5° de la Ley de Matrimonio Civil. Por tales razones, opinamos en la sección de esta obra que se ocupa del parentesco, que la adopción plena, de la Ley 18.703, mantiene los vínculos biológicos de filiación para los efectos de configurar y sancionar el delito de parricidio y confiere a dicha adopción sólo efectos civiles. En cuanto al vínculo conyugal, para determinar su existencia y validez debe estarse a las disposiciones del Derecho Civil y del Derecho Internacional Privado. La regla general es que la validez del matrimonio se determina por las leyes del país en que se celebra, sin perjuicio de que los chilenos que se casan en el extranjero deban respetar los impedimentos y prohibiciones que la ley chilena establece, de acuerdo con el Art. 15 del Código Civil y la Ley de Matrimonio Civil. Las situaciones que al respecto pueden presentarse son tres: a) Matrimonio válido y no disuelto: hay parricidio, aunque los cónyuges estén divorciados en Chile o separados de hecho; b) Matrimonio declarado disuelto por nulidad: no hay parricidio. Tampoco hay parricidio si el matrimonio ha sido declarado disuelto por la muerte presunta de uno de los cónyuges. e) Matrimonio anulable (matrimonio no declarado disuelto, pero en el cual existe un vicio de nulidad). La regla es que la nulidad no puede surtir efectos de tal hasta que es declarada judicialmente; mientras ello no ocurra, el matrimonio debe considerarse válido, y el cónyuge que da muerte a otro comete parricidio. Empero, hay casos excepcionales en los cuales la acción de nulidad puede intentarse incluso después del fallecimiento de uno de los cónyuges (matrimonio 71
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
contraído in articulo mortis y matrimonio anulable por la existencia de vínculo matrimonial no disuelto o bigamia). En estos casos, y dentro del plazo de prescripción que la ley señala, que es de un año, podría intentarse por el cónyuge homicida sobreviviente, si fuera titular de la acción, la correspondiente demanda de nulidad, que de conformidad con el Art. 173 del Código Orgánico de Tribunales debería ser previamente resuelta por el tribunal civil competente antes de la calificación definitiva del delito. 1 Si el matrimonio ha sido disuelto por declaración de nulidad, carece de importancia que sea o no sea putativo, ya que de acuerdo con el Art. 122 del Código Civil este último produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades legales, pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que objetivamente no existe vínculo matrimonial y faltaría, por consiguiente, un elemento de la figura delictiva que no puede suplirse subjetivamente. 2. EL "CONOCIMIENTO DE LAS RELACIONES". Dado que el vínculo entre hechor y víctima es un elemento de la figura delictiva, las reglas generales nos indican que el dolo debe cubrir este vínculo, es decir, que el hechor debe tener conocimiento del vínculo de parentesco que existe entre él y la víctima. Sin embargo, la ley no ha dejado el punto a la aplicación de las reglas generales (como hacía el Código Español), sino que consigna expresamente la exigencia de este requisito subjetivo, probablemente haciéndose eco de la observación de PACHEC0 2 en este sentido. Aparte de la indicación formulada por REYES en la Comisión Redactora (sesión 78), no hay otros antecedentes legislativos sobre el alcance que los redactores entendieron darle al precepto. Hemos visto que cuando la ley emplea en forma expresa las locuciones "a sabiendas", "maliciosamente", etc., indicando así requisitos que de todas maneras habrían sido exigibles según las reglas generales, en algunos casos incurre en una simple redundancia innecesaria,
1 Este punto es controvertido por GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 111, aunque no optan por una solución específica del problema. Es de alto interés la sentencia publicada en Revista de Ciencias Penales, tomo XXIV, p. 231, con comentario de POLITOFF, sobre este mismo tema. Tales esfuerzos jurisprudenciales deben a nuestro juicio ser apreciados en todo su valor. 2 PACHECO, op. cit., 111, p. 13.
72
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
pero en muchos otros produce el efecto de destruir la presunción general de dolo del Art. 1°, de tal modo que tratándose de dichos delitos, es preciso que el dolo conste. En el caso presente, cabe preguntarse si la mención expresa del "conocimiento de las relaciones" significa una mención superflua o produce el importante efecto de destruir respecto de dicho punto la presunción de dolo, de tal modo que el conocimiento de las relaciones no pueda presumirse, sino que deba constar en el proceso. El texto legal mismo y la historia nacional de la disposición no nos dan fundamento para decidirnos por uno ni otro punto de vista. En cambio, el comentario de PACHECO es claro en el sentido de poner sólo en evidencia una exigencia de carácter general. Además, en el hecho, lo corriente será el conocimiento de las relaciones de parentesco, de tal modo que en este caso la presunción de dolo no sería artificial, sino que correspondería a lo que generalmente es efectivo. Cuando la ley ha querido destruir la presunción de dolo, ha sido precisamente en los casos en que de hecho ocurre lo contrario. Por estas razones estimamos que la mención expresa de la exigencia del conocimiento de las relaciones es solamente una referencia superflua, contenida a mayor abundamiento, pero que no pretende innovar en cuanto a la regla general sobre presunción de dolo. Debe recordarse que en materia de aberratio ictus o de error en la persona, la Comisión Redactora, al ocuparse de la regla del Art. 1 (sesión 116), entendió que ella era especialmente aplicable a quien, queriendo dar muerte a su padre, daba muerte a un extraño, y al caso inverso. En ambos casos, solamente sería punible a título de homicidio (simple o calificado), ya que faltarían, sea un elemento objetivo (muerte del padre), sea uno subjetivo (dolo de parricidio). Todo esto demuestra que la razón de ser de la elevada penalidad del parricidio radica en la especial maldad que revela quien desprecia los vínculos de la sangre o del matrimonio hasta el punto de matar al cónyuge o pariente; en suma, el parricidio supone siempre y necesariamente el dolo de parricidio, aunque sea dolo eventual. Si la regla de la aberratio ictus (no tomar en cuenta la relación de parentesco) se aplica a los casos en que la acción del sujeto se realiza con dolo homicida, con mayor razón debe aplicarse la misma regla cuando el hecho se ejecuta con simple culpa, y por lo tanto, según se ha explicado, no puede hablarse de un cuasidelito de parricidio.
3. COMUNICABITIDAD DEL VÍNCULO A LOS COPARTíCIPES. De acuerdo con las reglas generales, pueden ser considerados copartícipes del delito varias personas: coautores, cómplices o encubridores. Se plantea aquí, por
73
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
consiguiente, el problema de la comunicabilidad del vínculo que concurre sólo en uno de los copartícipes, a los demás que no son parientes o cónyuge. Por las razones fundamentales expuestas al tratar de la participación, 1 nuestra posición es contraria a la comunicabilidad del vínculo a los extraños. El delito debe calificarse separadamente para cada uno de ellos. La referencia expresa que hacía el Art. 17, tratando de los encubridores, al evento de que el autor lo sea de "parricidio", norma hoy modificada, no significaba necesariamente que el encubridor debía serlo de ese mismo delito, sino que la calidad del delito para el autor era un requisito de punibilidad para el encubridor, pero el título del delito y la medida de la pena para éste conservaban su autonomía. La regla del Art. 64 rige en nuestra opinión esta materia. La propia Comisión Redactora no dudó en considerar "circunstancia" del delito a la relación de parentesco propia del parricidio, precisamente al ocuparse de la aberratio ictus. Aunque dividida en tomo al problema general de la comunicabilidad, la doctrina nacional concuerda ampliamente en negarla tratándose del parricidio, por estimarlo sólo una modalidad de homicidio, según se desprende de su situación en la sistemática del Código PenaP
INFANTICIDIO
La última de las figuras derivadas del tipo fundamental "matar a otro" (homicidio) es el infanticidio, al que se refiere el Art. 394: "Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto matan al hijo o descendiente".
1
Véase Parte General, Tomo II, pp. 81 y ss. Conf.: VARAS, EDUARDO, Comunicabilidad a los codelincuentes de los elementos constitutivos de un delito, en Rev. de Ciencias Penales, Segunda Epoca, Tomo I, N° 1, 1941, p. 49; PONTECILLA, RAFAEL, Concurso de delincuentes en un mismo delito y sus principales problemas jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1956, pp. 39 y ss.; ROMAN, SERGIO, Comunicabilidad de los requisitos personales integrantes de la figura del delito de parricidio, Editorial Universitaria, 1957; QUEZADA, FRANKLIN, Consideraciones acerca del parricidio en nuestro Código Penal, en Revista de Ciencias Penales, Segunda Epoca, Tomo IX, N°' 2-3, 1946, p. 129. Contra: SCHEPELER, ENRIQUE, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XIII, p. 49. A esta numerosa bibliografía deben agregarse, desde la aparición de la primera edición de este libro, las obras de NOVOA, op. cit., II, p. 246; CURY, op. cit., p. 259, y GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 127 y ss. Todas ellas conformes con la solución que defendemos, aunque no coinciden plenamente en cuanto a los problemas generales de la comunicabilidad en la participación. 2
74
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INI'EGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Las figuras analizadas precedentemente, a partir del homicidio simple, son calificadas, esto es, aumentan en gravedad. El infanticidio, en cambio, es una figura privilegiada, por su menor penalidad, aunque no en relación con el homicidio simple (la pena es la misma), sino en relación con el parricidio, que normalmente debería cubrir casi todos los casos de infanticidio si no existiera esta disposición especial del Art. 394. l. VERBO RECTOR. Aunque se encuentra fuera del párrafo relativo al homicidio y forma uno separado por sí solo, el infanticidio consiste también esencialmente en "matar a otro", y por lo tanto lo estudiamos dentro de las figuras derivadas del tipo homicida. Nada nuevo puede agregarse al respecto sobre lo ya dicho.
2. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo de este delito es casi idéntico al del parricidio, pero no es exactamente el mismo. Por la especial calidad de la víctima, que es un recién nacido, éste no puede tener descendientes ni cónyuge. Quienes pueden darle muerte son, en consecuencia, sus ascendientes. Sin embargo, no se hace aquí la distinción del Art. 390, entre el padre y la madre, que pueden ser legítimos o ilegítimos, y los demás ascendientes, que en dicha disposición deben necesariamente ser legítimos. Dentro del infanticidio, es sujeto activo idóneo cualquier ascendiente, sea legítimo o ilegítimo, según expresamente se consigna. Esta amplitud del sujeto activo se debe a la comisión Redactora del Código, ya que en el modelo español solamente eran sujetos activos la madre y los abuelos maternos. Las demás personas recibían las penas del homicidio en sus diversas variedades (parricidio, homicidio calificado, homicidio simple), según las circunstancias. La Comisión Redactora estimó que las razones que hacen del infanticidio un delito especial concurren respecto de todos los ascendientes, de modo que consideró a todos ellos sujeto activo idóneo del infanticidio. Aunque el punto no se consideró especialmente, la similitud de razones y la omisión del adjetivo "reconocido" nos llevan a opinar que el parentesco ilegítimo, al igual que en el parricidio, podrá probarse por cualquier medio de prueba, y no sólo en la forma reglamentada por el Código Civil. Además, dado el breve plazo dentro del cual debe cometerse el delito (cuarenta y ocho horas después del parto), en la práctica sería imposible exigir que dentro de él se hubieren verificado las formalidades civiles del reconocimiento.
3. SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo es un hijo o descendiente del sujeto activo, recién nacido. Debe entenderse "recién nacido" en el sentido penal, es decir, parido, dado a luz. En todo caso, siendo el infanticidio un
75
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
delito contra las personas, es necesario, según se ha dicho al tratar sobre el sujeto pasivo del homicidio, que el hijo o descendiente haya vivido como persona, esto es, individual o autónomamente. Determinar si ha existido o no vida autónoma será un problema médico-legal en cada caso, para resolver el cual se emplean por lo general los procedimientos técnicos llamados docimasias. De acuerdo con lo expuesto precedentemente, el "parto", en sentido jurídico-penal, es el momento de tránsito de la vida fetal, dependiente de la madre, a la vida individual, independiente de ella, propia de la condición de persona según el Art. 55 del Código Civil. A partir de ese momento comienza a contarse el plazo de 48 horas dentro del cual puede cometerse el delito de infanticidio. De este modo, el padre, la madre y los ascendientes legítimos que dieren muerte al hijo o descendiente dentro de las 48 horas después del parto, cometen infanticidio. Si le dan muerte después, cometen parricidio. Los demás ascendientes ilegítimos, dentro del plazo indicado, cometen infanticidio. Después de él, homicidio simple o calificado, según los casos. En esta última hipótesis, el parentesco no podrá funcionar como agravante, porque el Art. 13, que le confiere en general esa calidad, no comprende las relaciones de ascendiente a descendiente ilegítimo que no sean las de padres e hijos reconocidos.
4.
CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO. Lo esencial dentro del infanticidio es que él se cometa dentro de un plazo muy preciso: cuarenta y ocho horas después del parto. Llama la atención la absoluta objetividad de nuestro legislador en la construcción de la figura de infanticidio. En efecto, no hay ninguna alusión, en el texto legal, a factores subjetivos (móviles, fines, etc.) por parte de los responsables del delito. ¿Por qué se considera de menor gravedad dar muerte a un hijo o descendiente dentro del plazo de cuarenta y ocho horas después del parto, y tanto más grave darle la muerte un instante después? Dentro del Código Español de 1848 esta disposición estaba concebida así: "La madre que para ocultar su deshonra matare al hijo que no haya cumplido tres días será castigada con ... Los abuelos maternos que por ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito, con ... Fuera de estos casos, el que matare a un recién nacido incurrirá en las penas del homicidio". De este modo, el delito estaba concebido como una figura privilegiada en razón del móvil: ocultar la deshonra de la madre. El sujeto activo, restringido a la madre misma y a los padres de ésta, en quienes lógicamente puede suponerse concurrente también el deseo de ocultar su deshonra (que por lo demás se exige expresamente). Fuera de estos casos deberían aplicarse las reglas del homicidio (en sus distintas variedades de parricidio, homicidio califi-
76
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
cado u homicidio simple, según las circunstancias). En cuanto a la limitación del plazo, aun siendo un tanto arbitraria, tenía su fundamento en el hecho de que el móvil de honor es verosímil en la desaparición de una criatura cuya existencia aún no es conocida por la generalidad de las personas, lo que de ordinario no ocurre con las criaturas ya más crecidas. Por lo demás, ésta es la razón de ser del infanticidio como figura privilegiada. CARRARA, 1 después de criticar el criterio primitivo de considerar al infanticidio como figura agravada, aprueba que se le considere privilegiada, siempre que se le cometa por una madre ilegítimamente fecundada, para salvar su honor o evitar inminentes sevicias (v. gr., evitar los castigos o venganzas del marido traicionado). Distinto era el caso, no merecedor de atenuación, de la muerte del recién nacido por motivos utilitarios (como usurpar una herencia o ahorrarse alimentos). Pero el paso de esa disposición a nuestro Código sufrió curiosas vicisitudes. Desde luego, en la redacción primitivamente adoptada por la Comisión (sesión 79) se resolvió acortar el plazo de comisión a cuarenta y ocho horas en vez de tres días (tal vez acogiendo el parecer de PACHECO, que consideraba excesivamente prolongado este último lapso). Pero además se introdujeron dos innovaciones de importancia: a) Se eliminó la referencia al móvil de honor, y b) Se amplió el sujeto para comprender a todos los ascendientes, legítimos e ilegítimos, "porque a todos ellos alcanzan las consideraciones que hacen del infanticidio un delito especial". ¿Cuáles, para los redactores del Código, eran esas "consideraciones" que hacían del infanticidio un delito especial? No lo dijeron. Pero no era el móvil de honor, como lo demuestra la circunstancia de que se suprimió tal mención; de que el sujeto activo se extendió al padre y los ascendientes paternos, en quienes no puede suponerse concurrente aquel móvil, por lo menos con una intensidad tal que justifique un tratamiento penal tan benigno; por el hecho de que más adelante se tomó en consideración el móvil de honor para crear una atenuante, de tal modo que la comisión normal del delito suponía la ausencia del móvil de honor; por fin, se apartó nuevamente la Comisión Redactora del modelo español al crear un tratamiento penal más benigno también para los demás parientes y los extraños que dieran muerte al recién nacido dentro del plazo de cuarenta y ocho horas del parto, sin tomar en consideración alguna el móvil de honor, ni aun como atenuante. El sistema seguido por la Comisión Redactora fue enteramente objetivo, y no parece fundarse sino en la idea de que el que no ha cumplido cua-
1
CARRARA, op. cit., §§ 1206 y ss.
77
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
renta y ocho horas de edad es menos digno de protección contra sus parientes homicidas que el mayor de esa edad, posición que ciertamente no se justifica. La Comisión Redactora, como se ha dicho, acordó considerar el móvil de honor en calidad de atenuante, agregando la frase "atendida su posición social", a indicación de REYES, para señalar un criterio que hiciera verosímil el motivo de honor alegado. PACHEC0 1 insinuaba un criterio semejante. Más adelante (sesión 163) se acordó, como se ha dicho, incluir en la benignidad del infanticidio incluso a los demás parientes y extraños, sin consideración de su móvil, si dieren muerte a la víctima dentro del plazo señalado. En la discusión parlamentaria, sin embargo, este artículo fue vigorosamente impugnado, en particular, por el senador IRARRAZAVAL, quien consideraba rechazable la idea de atenuar la pena cuando el infanticidio se realizaba para ocultar la deshonra de la madre, especialmente si ésta tenía una "alta posición social", y que el principio de sacrificar la vida antes que la honra estaba bien cuando se inmolaba la vida propia para salvar el honor, pero no cuando se sacrificaba una vida ajena inocente, especialmente por quienes mayores vínculos de afecto debían tener con la víctima. ALTAMIRANO defendió la redacción del artículo, aclarando que "posición social" no quería decir "elevada posición social", pero pese a sus esfuerzos y los de REYES, el artículo fue rechazado por el Senado, salvo en su primer inciso, que corresponde al texto actual de la disposición. En suma, el infanticidio está concebido entre nosotros de un modo puramente objetivo. Se aplicará el Art. 394, tanto si el motivo parece excusable, tales la vergüenza o la extrema miseria, como si hay motivo vituperable, v. gr., la codicia o la pura maldad. El conocimiento de las relaciones que ligan al hechor con la víctima, aunque no exigido explícitamente, se requiere en virtud de las reglas generales en materia de dolo. El plazo de cuarenta y ocho horas ha sido criticado como arbitrario, pero esta crítica es en verdad aplicable igualmente a todas las disposiciones legales que señalan plazos. En todo caso, la fórmula tiene la ventaja de evitar discusiones doctrinales que en otros países se suscitan por la imprecisión de los textos, que hablan de un "recién nacido" o del "estado puerperal" o de "poco tiempo", sin señalar plazos (los autores opinan que se trata del niño que no ha mamado o a quien no le ha cicatrizado el ombligo o que no ha sido visto por tercero, etc.).
1
PACHECO, op. cit., 111, p. 35.
78
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Sobre participación de extraños, se plantean los mismos problemas que con respecto al parricidio y deben resolverse en la misma forma. 1
HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA
Se ha dicho ya que el homicidio que se comete en riña o pelea no es una figura especial de homicidio. Típicamente, el delito será de homicidio simple o parricidio; muy excepcionalmente podría concebirse que fuera homicidio calificado. El tratamiento penal, sin embargo, no es el mismo del homicidio simple o el parricidio, por una razón meramente de hecho: no se puede determinar quién es el autor del homicidio. Entonces el Art. 392 establece una regla especial para sancionar a quienes causaron lesiones graves. Y si tampoco puede determinarse la persona de éstos, para castigar a los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido. La aplicación de esta regla, en suma, supone dos requisitos: 1) La comisión de un homicidio en riña o pelea, y 2) La imposibilidad de determinar quién es el autor o, en subsidio, quiénes son los autores de las lesiones graves, si las hubo. "Riña" o "pelea" es "el acometimiento recíproco que surge más o menos espontánea y repentinamente entre más de dos personas". 2 Se exige un acometimiento, o sea, el empleo recíproco de violencia física; que éste sea más o menos espontáneo y no concertado, y que haya más de dos personas, puesto que si sólo hay dos, no habrá dificultad para individualizar al autor del homicidio. En cuanto al segundo requisito, debe recordarse, como ya advertía justamente PACHEC0, 3 que esta norma debe aplicarse en subsidio de las reglas generales sobre participación. Así, si se conoce ciertamente el autor del homicidio, desaparece la regla del Art. 392. Y por "autor" no debe entenderse únicamente al ejecutor material, sino a todos los que se consideran tales según el Art. 15. Así, v. gr., si tres personas se conciertan para dar muerte a otro, lo acometen y acuden terceros en defensa de éste, pero finalmente el acometido resulta muerto; aunque no pueda determinarse cuál de los tres agresores descargó el golpe mortal, los tres deben ser castigados como autores del homicidio, en virtud de las
1 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 146 y ss., con argumentos humanitarios. 2 LABATUT, op. cit., 11, p. 271. 3 PACHECO, op. cit., III, p. 29.
79
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
reglas del Art. 15, sin aplicar las disposiciones del Art. 392. Del mismo modo, si entre los que infirieron lesiones graves hay uno que conocidamente tenía intención de matar (dolo homicida directo), debe sancionarse a éste como autor de homicidio (simple o parricidio) frustrado, y no según la regla del Art. 392, sin perjuicio de seguir aplicando ésta para los demás que infirieron lesiones graves. En suma, antes de aplicar la norma del Art. 392, hay que agotar las posibilidades de aplicar las reglas de los Arts. 15 y 16. Como expresa SOLER, siguiendo a CARRARA, 1 la hipótesis del homicidio en riña supone que existe una simple comunidad material, de hecho, en los actos, más no una comunidad moral en las intenciones. En la riña o pelea sólo hay una convergencia externa de actos que son internamente autónomos. Si hay concierto, acuerdo, comunidad de propósitos, entonces se trata realmente de una obra común, que debe juzgarse en conformidad a las disposiciones generales sobre participación. Si se dan los requisitos analizados, deben seguirse las siguientes reglas: a) Sancionar a quienes causaron lesiones graves al occiso; b) Si tampoco consta quiénes las causaron, se sanciona a todos los que ejercieron violencia sobre su persona, y e) Si tampoco consta quiénes hayan ejercido violencia, el resultado es la impunidad, al menos por lo que al homicidio se refiere. La riña en sí misma es una mera falta, de acuerdo con el Art. 496 N° 10°. Si se hace uso de armas, se trata de la falta del Art. 494 N° 4°. Esta penalidad es aplicable a los partícipes por el solo hecho de serlo, salvo caso de legítima defensa propia o de terceros. Si además han resultado lesiones u homicidios y pueden determinarse sus autores, sólo se sancionan de acuerdo con las reglas generales sobre tales delitos y participación criminal. Cabe preguntarse en seguida si la norma del Art. 392 representa una excepción al principio "no hay pena sin culpa"; si se trata de una manifestación del propósito de castigar al culpable a toda costa, aunque para ello haya que sancionar también a inocentes. Para dilucidar el punto, hay que distinguir dos casos: 1) Se aplica la primera regla del Art. 392, o sea, se sanciona a los autores de lesiones graves. No puede en tal caso pensarse que se sanciona a inocentes. Aparte del hecho de que uno de ellos es con certeza el autor del homicidio, todos son autores de lesiones graves, que constituyen delito. ¿Se les sanciona, al menos, con mayor pena que la co-
1
SOLER, op. cit., III, pp. 149-150.
80
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INI'EGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
rrespondiente al delito de lesiones, es decir, más allá de su culpabilidad que consta con certeza? Tampoco. Las lesiones graves a que se refiere el Art. 392 deben ser las del Art. 397 No 1o (gravísimas), ya que dado que resultó la muerte, no puede pensarse que se trate de las del N° 2°, que producen "enfermedad por más de treinta días". Debe tratarse de las lesiones gravísimas, y más precisamente de las que puedan determinarse por el examen del cadáver (impotencia en forma de castración; impedición de miembro en forma de mutilación o destrozo total; notable deformidad). Y con relación a esas lesiones la pena establecida en el Art. 392 no es superior, sino que es inferior en un grado. 2) Se aplica la segunda regla del Art. 392, esto es, se sanciona a los que han ejercido violencia. Aquí parecería que se viola el principio, por cuanto la violencia en sí misma, si no resultan lesiones, no sería delito segun opinión mayoritaria. Sin embargo, debe considerarse que respecto del homicidio mismo, el ejercicio de violencia sobre la persona de la víctima representó una conducta de ayuda o cooperación. Como esta cooperación se ha efectuado sin concierto previo, no cae dentro de la coautoría, pero sí representa, con relación al homicidio, complicidad. Y la penalidad es inferior en un grado a la que correspondería si se les sancionara derechamente como cómplices de homicidio simple. Tampoco aparece violado el principio. Debe recordarse, empero, que PACHECO considera que la penalidad no se fundamenta en estimar a estas personas cómplices del homicidio, y que por esta razón la pena es inferior. 1 Todo esto, sin perjuicio de lo que se dirá sobre tipicidad del delito de lesiones (pensamos que la sola violencia ya constituye entre nosotros lesiones, específicamente, menos graves; empero, como la cuestión es discutible y no se trata de una conclusión generalmente compartida, no hemos querido fundamentar en ella nuestro razonamiento en esta parte). 2
1
PACHECO, op. cit., III, p. 30. El homicidio en riña o pelea ha despertado cierto interés entre nuestros estudiosos, pese a que, contra lo que pudiera pensarse, no es una regla que los tribunales apliquen mucho en la práctica. Así, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF conciben este instituto como un tipo especial de lesiones graves, no de homicidio, que tienen una pena más elevada por ser causadas en circunstancias peligrosas (la riña), siempre que concurra la muerte, que sería una condición objetiva de punibilidad. Nos parece un esfuerzo excesivo por amoldar nuestra ley a la sistemática alemana, que deja graves inconsecuencias y problemas sin resolver. ¿Cómo se explicaría, v. gr., que la mayor punibilidad desapareciera, pese a concurrir las exigencias de riña y de resultado muerte, por la sola circunstancia de conocerse el autor de esta última? Bien está que en tal caso no se sancione a los otros por el homicidio, pero en el pensamiento de los auto2
81
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
II. FIGURA DEL AUXILIO AL SUICIDIO
Esta figura, reglamentada en el Art. 393, aunque se encuentra situada dentro del párrafo titulado "Del homicidio", no responde ya al "tipo homicidio", esto es, al esquema central "matar a otro", puesto que su verres que comentamos deberían subsistir todas las razones para seguir sancionando con mayor pena a los que causaren las lesiones graves. Del mismo modo, al verificar que si las lesiones "graves" fueron de las "gravísirnas" (Art. 397 No 1°), la aplicación del Art. 392 se traduce en un tratamiento penal más benigno y no más grave para quienes las causaron; estos autores (p. 342) llegan a afirmar que en tal caso debe prevalecer el encuadramiento y penalidad en el Art. 397 W 1o por sobre el Art. 392, y fundamentan este aserto, sobre la base de que los principios del concurso aparente de leyes exigirían, en estos casos, penar conforme a la disposición "cuyo marco penal es más severo". Esta afirmación es sorprendente: el principio de la "severidad" no ha sido nunca postulado como uno de los que rigen el concurso aparente. Nuestra interpretación del Art. 392 para concluir que él no viola el principio "no hay pena sin culpa" ha sido criticada por Rivacoba en El principio de culpabilidad en el Código Penal Chileno, publicado en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del Centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso, 1975, pp. 90-91, nota 164. Rivacoba nos reprocha, además, una "notoria inconsecuencia" al afirmar, más adelante, que las reglas relativas a las lesiones en riñas sí vulneran, en algunos casos, el citado principio. En verdad, si nuestra conclusión es distinta en los dos casos, ello se debe a que las reglas que da la ley son diferentes. También es criticada nuestra posición por BARAONA, CARMEN GLORIA, y MENDOZA, MARIA ANTONIETA, en Homicidio en riña o pelea, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1973, quienes la consideran "una de las más débiles" de las que se han formulado al respecto. Estiman estas autoras que el delito es verdaderamente de homicidio, no de riña ni de lesiones, pero que es un homicidio por sospechas, fundado en la responsabilidad objetiva. No obstante, al tratar del eventual concurso entre homicidio en riña y lesiones, sostienen que si las lesiones son simplemente graves, ellas son absorbidas por el homicidio en riña, pero que si son de las gravísimas, "prevalece este último título", ya que "poseen una mayor penalidad que el homicidio en riña", lo cual nos parece simplemente una petición de principio. En efecto, de pensarse en un concurso aparente de leyes, tanto el principio de la especialidad (obviamente) como el de la consunción (el resultado homicidio es más grave que las lesiones de toda clase) nos llevarían a postular la absorción de las lesiones gravísirnas en el homicidio resultante. Separarlas simplemente "porque tienen pena más alta" es inventar nuevamente el principio de la "severidad" para resolver el concurso aparente, lo que hemos criticado más arriba a propósito de las conclusiones de GRISOLlA-BUSTOS-POLITOFF. Cuando el texto legal impone una conclusión determinada, hay que rendirse a la evidencia, pero cuando se trata de una cuestión reconocidamente discutible, como es ésta, no creemos acertado insistir en que la construcción correcta es aquella que conduce siempre a una solución de mayor severidad en la pena y que pone a la ley en pugna con el principio "no hay pena sin culpa". De interés también sobre el tema son el comentario jurisprudencia! de YAÑEZ, SERGIO, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XXV, p. 209, y la obra de GAJARDO, RUBEN, La riña en el Código Penal, Santiago, 1965, Ed. Universitaria.
82
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
bo rector, la acción esencialmente constitutiva del delito, es otra, yaparece descrita como "prestar auxilio a otro para que se suicide" .1 Se ha hecho notar que la ausencia de un precepto específico que sancione el suicidio, unida a la circunstancia de que el homicidio consiste en "matar a otro", permite concluir que entre nosotros el suicidio es penalmente impune. Aparece a primera vista extraña esta figura de delito en que se sanciona como delincuente al que ayuda a otro a realizar un acto que en sí no es un delito. Esto, sin embargo, tiene su razón de ser. La impunidad del suicidio deriva, en primer término, de una razón obvia: la imposibilidad de sancionar a su autor si éste ha consumado su propósito. Por tal razón, en los Estados en que todavía el suicidio es un delito, solamente puede castigarse en grado de tentativa o frustración. En otros tiempos pudo sancionarse al suicida con penas sobre sus bienes o aun sobre su cadáver, sistemas de penalidad hoy desaparecidos. CARRARA2 considera que el suicidio es un acto reprobable y prohibido por la ley natural, pero estima que no debe figurar en la lista de infracciones punibles, por razones de conveniencia: las penas deberían ser bárbaras o injustas; serían inútiles para disuadir al suicida, y en definitiva sólo afligirían más e injustamente a la familia. PACHECO alaba el hecho de que el Código de 1848 haya eliminado el suicidio de la lista de los delitos: "No creemos que el suicidio sea una acción moralmente buena: juzgamos que el que la ejecuta asume una inmensa responsabilidad ante Dios; pero creemos asimismo que no son las leyes penales las que han de impedirla, ni las que han de castigarla".3 La pena con que se conminara al suicidio sería inútil, supuesto que la ley penal se propone evitar los delitos, ya que cualquiera pena sería inferior a la que el propio suicida se ha impuesto: la muerte. No habría eficacia intimidativa, salvo que se establecieran penas de tormento o de infamia para el caso de frustración. Ambas categorías de sanciones han desaparecido de las legislaciones modernas. Por lo demás, el suicida se encuentra de ordinario en una situación psicológica de desesperación, que lo hace cifrar en la muerte la única esperanza de terminar sus desdichas. Si el natural apego a la vida y el instinto de conservación son impotentes para disuadirlo de su propósito, menos podrá hacerlo la amenaza de una pena que, o le será inaplicable, o será en todo caso inferior a la muerte misma que desea.
1 Véase sobre este tema la obra de OLESA MUÑIDO, FRANCISCO FELIPE, Inducción y auxilio al suicidio, Bosch, Casa Edit., Barcelona, 1958. 2 CARRARA, Programa, §§ 1152 y ss. 3 PACHECO, op. cit., III, p. 31.
83
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Sin embargo, todas estas razones justifican solamente la impunidad del suicidio, pero no lo legitiman. Si no se castiga al suicida, es por su condición anímica tan peculiar, que hace imposible o inútil aplicarle pena. Pero la situación de los cooperadores en un suicidio es diferente. Los delitos contra la vida y la integridad corporal lo son contra dichos bienes de otro. Así, no se sancionan ni el suicidio ni la autolesión, pero sí al homicida y al lesionador. El cooperador al suicidio se encuentra en esta misma categoría de personas: atenta contra la vida ajena, no ya de un modo directo, como el homicida, pero sí indirecta y mediatamente. Su acto no es el mismo del suicida, y las razones de impunidad que respecto de éste concurren ya no son valederas respecto del cooperador. El cooperador no muere; luego es posible aplicarle pena. La amenaza de la pena conserva respecto del cooperador toda su eficacia intimidativa. Por fin, el cooperador no se encuentra en la particular situación depresiva y desesperada del suicida, que lo hace más digno de compasión que de sanción. En su acto pueden intervenir factores muy poco excusables, y hasta mezquinos, como un interés pecuniario en la desaparición del suicida. Por todas estas razones, el cooperador es considerado punible por la ley. Sin embargo, como el suicidio en sí mismo no es delito, no podía la sanción del cooperador quedar entregada a las reglas generales sobre participación, ya que el hecho principal no es delictivo. Se hizo necesario, en consecuencia, contemplar el auxilio al suicidio como un delito específico, una figura separada y diferente. De ahí la razón de ser de la figura del Art. 393.
l. VERBO RECTOR. La acción constitutiva del delito consiste en "prestar auxilio a otro para que se suicide". CARRARA define este delito como "participación en el suicidio ajeno", fórmula con la cual tiene valor la regla de SOLER para comprender la esencia de esta figura: imaginarse que el suicidio fuera delito; las conductas que en ese caso constituirían participación (instigación, ayuda) son precisamente las que integran esta figura. La fórmula, sin embargo, debe aceptarse entre nosotros con muchas reservas. En primer lugar, debe considerarse excluido del campo de esta figura el auxilio que llega tan lejos como la realización misma de la muerte por el auxiliador, figura que en el Código Español integraba también este delito (el llamado homicidio-suicidio). Esta conducta, que si el suicidio fuera delito constituiría coautoría según el Art. 15 No 1°, no integra entre nosotros esta figura, ya que en tal caso, sin duda, hay más que un auxilio: hay una ejecución directa. Esta conducta queda entregada, en nuestra ley, a las reglas generales sobre homicidio. La Comisión Re-
84
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
dactora del Código, por lo demás, así lo dijo expresamente, al eliminar el correspondiente pasaje del Código Español (sesión 79). En segundo término, las conductas constitutivas de instigación o inducción al suicidio (presión moral, vehementes exhortaciones) no están tampoco incluidas en este delito, aunque, de ser punible el suicidio, constituirían autoría según el Art. 15 No 2°. En otras legislaciones (Argentina, España a partir de 1932) la figura consiste en ayuda o instigación; entre nosotros es únicamente auxilio, o sea, cooperación por medio de actos. En cambio a las conductas que consisten en forzar a otro a suicidarse (se le amenaza con arma blanca para que beba veneno; se le hace saltar por una ventana; se le oprime el dedo que tiene puesto sobre el disparador del arma, etc.), y que también están comprendidas en el Art. 15 N° 2°, no constituyen realmente un auxilio al suicidio, ya que éste no consiste únicamente en que desde un punto de vista material una persona cause su muerte, sino que es preciso que tenga voluntad suicida, lo que no existe en estos casos. Todos los ejemplos mencionados son constitutivos de homicidio. En seguida, la conducta que consiste en presenciar el suicidio sin tomar parte inmediata en él, previo concierto, y que según el Art. 15 N° 3° sería también coautoría en caso de que el suicidio fuera delito, tampoco queda comprendida dentro del auxilio al suicidio. La exigencia de "previo concierto" supone una cierta participación convenida entre el suicida y el espectador, y no una simple invitación a presenciar el hecho. 1 Por ejemplo, el espectador conviene en que asistirá al suicidio para alejar a terceros importunos en caso de que eventualmente se presenten. Pero ese auxilio meramente "potencial", que la ley sanciona en términos generales tratándose de coparticipación en los delitos, no basta para constituir el auxilio real y eficaz que el texto del Art. 393 exige (por cierto, si realmente llegan los terceros y son ahuyentados por el cooperador, ya habrá otra clase de auxilio, consistente en hechos positivos y no en la mera presencia). Por fm, debe descartarse la posibilidad de considerar al encubrimiento (forma general de participación) como comprendido en el Art. 393, ya que el encubridor no presta auxilio ninguno al suicida; el delito ya está enteramente consumado (si el suicidio lo fuese) al producirse su intervención. Auxiliar, en suma, es cooperar, no realizar por sí mismo, y no habiendo especificado la ley en qué puede consistir el auxilio, podrá tra-
1
Sobre concepto de "concierto", véase Parte General, Tomo II, p. 94.
85
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tarse de un auxilio material o intelectual. En este último caso, deberá tratarse de un verdadero auxilio, no de un simple consejo o recomendación (puede consistir, v. gr., en explicar al suicida las propiedades de determinados venenos o en procurar que sea dejado solo para que consume su propósito). La simple pasividad, el no impedir un suicidio, aun pudiendo hacerlo o mediando concierto para ello, no constituye auxilio, ya que el suicida no habría necesitado ayuda para suicidarse. 1 Por lo tanto, la fórmula recomendada por SOLER, de imaginarse que el suicidio es delito, sirve entre nosotros sólo con respecto a las siguientes hipótesis: 1) Los casos del Art. 15 No 1°, que consistan en impedir que se evite el suicidio (no así la conducta de "procurar impedir que se evite", según más adelante se explica); 2) Los casos del Art. 15 N° 3, que consistan en "facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho", y 3) Todos los casos de complicidad, Art. 16. Un requisito que la ley no ha establecido expresamente, pero que es indiscutible, es el de que el auxilio sea eficaz, esto es, que no sólo en el propósito del auxiliador y del suicida sirva para la muerte, sino que en los hechos haya realmente tenido la virtud de provocar o favorecer ésta. Así el facilitar un arma, a pedido de quien desea suicidarse, pero que posteriormente fallece de muerte natural, o bien se suicida, pero empleando otro método distinto, no es "auxilio al suicidio", sino subjetivamente; objetivamente no lo ha sido, y el texto del Art. 393 exige que realmente haya existido la ayuda, no sólo en el propósito del cooperador. 2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. No existen requisitos especiales respecto del uno y del otro. Sin embargo, por la naturaleza de la figura, será necesario que el que desea suicidarse sea una persona que tenga los requisitos generales necesarios para darse cuenta de la naturaleza y consecuencias del acto que va a realizar. Auxiliar a suicidarse a un enajenado mental, o a un niño de pocos años, o a quien padece de error esencial, es homicidio y no auxilio al suicidio. En suma, el suicidio debe ser tal, tanto objetiva como subjetivamente por parte del sujeto pasivo.
3. REQUISITO SUBJETIVO. Esta figura exige que el cooperador cubra con su culpabilidad el acto que realiza y el fin a que está destinado. Supo-
1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF creen que este delito sólo puede cometerse por acción y no por omisión, op. cit., p. 333.
86
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
ne, por lo tanto, necesariamente el dolo. No hay auxilio al suicidio culposo o cuasidelictual. Pero además la ley expresamente exige que haya "conocimiento de causa". En este caso sí que la ley ha querido destruir, respecto de esta figura, la presunción general de dolo del Art. 1°. La frase en cuestión no figuraba en el Código Español. La introdujo la Comisión Redactora (sesión 79), teniendo en vista que este auxilio puede ser muchas veces inculpable. Es decir, ya no es la regla general que este auxilio se preste dolosamente; el dolo deberá constar. El "conocimiento de causa", naturalmente, se refiere tanto a la naturaleza del acto de auxilio que se realiza como al fin a que está destinado.
4. CONDICIÓN DE PUNIBILIDAD. La ley, finalmente, subordina la punibilidad del auxilio al suicidio al requisito de que se efectúe la muerte (esto es, el suicidio). También este agregado es original de los redactores de nuestro Código. Está encaminado a prever la situación en que el suicidio no llega a efectuarse, por desistimiento, frustración o tentativa interrumpida o abandonada. No sería lógico en tal caso, opinó la Comisión Redactora, dejar sin sanción alguna al frustrado suicida mismo, y castigar en cambio a quien lo auxilió. Técnicamente, este requisito es una condición de punibilidad, aunque no enteramente objetiva. 1 Sin él, no puede sancionarse el auxilio, aunque evidentemente la acción del cooperador está ya terminada y es la misma, sea que la muerte realmente se efectúe o que quede frustrada. Ni aun a título de auxilio tentado o frustrado podría castigarse al cooperador si no ocurre la muerte ayudada eficazmente por su acto. En consecuencia, la tentativa y la frustración no son punibles respecto de este delito. III. FIGURAS DERIVADAS DEL TIPO ABORTO Nuestra ley no considera el aborto dentro de los delitos del título VIII, contra las personas, pese a que su modelo, el Código Penal Español de 1848, allí lo reglamentaba. El aborto, entre nosotros, forma el primer párrafo del título VII, delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública. En sentido estricto, el legislador hizo bien en no considerar el aborto entre los delitos contra las personas, ya que el sujeto pasivo, el producto de la concepción, no es todavía persona, ni aun para el derecho penal, mientras no tenga existencia individual. No fue, sin em-
1
Conf., GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 337.
87
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
bargo, ésta la razón predominante entre los redactores del Código, sino más bien la decisión de atenerse al orden de las materias seguido por el Código Belga (sesión 66). Por otra parte, nos parece claro que la ubicación sistemática del aborto es menos afortunada que si se le hubiere situado en el título VIII, puesto que consistiendo fundamentalmente el delito en un atentado contra la vida del producto de la concepción, se encuentra mucho más cercano a los delitos contra la vida de las personas que a los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública. El aborto no ofende necesariamente el orden de las familias, ya que es igualmente punible el aborto de una mujer casada que el de una soltera; el de una menor de edad que el de una adulta. Tampoco atenta contra la moral sexual (sentido en que se emplea la expresión "moralidad pública" en el título VII), aunque en el origen del producto de la concepción pueda encontrarse una falta de tal clase. Habiendo escogido en esta obra el criterio de agrupar sistemáticamente los delitos contra la vida, es éste el lugar en que debe tratarse del aborto. En el ordenamiento constitucional actualmente en vigencia encontramos igual tratamiento, pues el mandato dado al legislador para proteger la vida de quien está por nacer se encuentra junto a la consagración del derecho a la vida y la integridad, como comienzo de las garantías y derechos de que trata el artículo 19 de aquel ordenamiento. Es de hacer notar, sin embargo, que dicho artículo asegura esos derechos a las personas, pero al no nacido no lo llama con este término, sino "el que está por nacer", y enuncia la garantía como un deber del legislador. En realidad, se trata del simple traslado literal del artículo 75 del C. Civil al texto constitucional. Véase lo que se dice más adelante a este respecto (tipicidad del aborto; sujeto pasivo).
TIPO DEL ABORTO
Nuestro Código, como ocurre en la mayor parte de los delitos, no define lo que es el aborto. Las disposiciones respectivas, con muy pequeñas variaciones, están tomadas de las correspondientes del Código Español, que tampoco lo definía. Jurídicamente debe entenderse por aborto la muerte inferida al producto del embarazo que aún no es persona. Podría también adoptarse la fórmula más breve de SOLER "muerte inferida a un feto'? siempre que no se diera a la expresión "feto" (que tampoco emplea ni define la ley) una acepción médico-legal restringida. El
1
SOLER, op. cit., III, p. 96.
88
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
concepto de SOLER corresponde al clásico de CARRARA, que ni siquiera llama aborto a este delito, sino derechamente feticidio, 1 definido como la muerte dolosa del feto en el útero o su violenta expulsión del vientre materno, de la cual haya derivado la muerte del feto. En la ley alemana, el delito aparece definido (Art. 218 del Código Penal alemán) como "la destrucción de un feto", aunque la opinión dominante ya le atribuía el mismo sentido dentro del texto antiguo. 2 El mismo alcance le asigna entre los italianos (cuya ley no define el aborto) MAGGIORE.3 En la doctrina española, PACHEC0 4 no define explícitamente el aborto en esta forma, pero siempre considera como su razón de ser la destrucción del feto, "que es un germen y una esperanza", a diferencia del infanticidio, en que la víctima es ya "una persona", puesto que ha "respirado", sin relacionar necesariamente la destrucción del feto con su expulsión prematura del vientre materno. Por lo demás, el propio Fuero Juzgo consideraba sancionable con la misma pena el "hacer abortar" (en el sentido de expulsión prematura del feto) y el "matar al hijo", cuando se hacía "administrando yerbas" a la mujer. ANTON y RODRIGUEz5 dan este mismo alcance al término "aborto", considerando incluso que ello constituye communis opinio entre los autores y la jurisprudencia. Coincide en ello CUELLO CALON. 6 Podemos señalar que este es además el planteamiento de la doctrina española de los últimos tiempos contenida en los textos de los diversos autores que hemos integrado a las notas de pie de página de la presente edición. LABATIIT y GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF caracterizan también en esta misma forma el delito de aborto. 7 Esta explicación inicial es necesaria, por cuanto el sentido vulgar de la palabra "aborto" se aproxima más al concepto médico-legal del término, generalmente ligado a la expulsión prematura del feto, ocasione o no la muerte de éste (aunque en el segundo caso se habla más bien de parto prematuro), 8 y que puede ser provocado (por razones criminales o bien terapéuticas) o espontáneo (por causas naturales o accidentales). De aceptarse este concepto como valedero también en el terreno penal, tendríamos que llegar a la conclusión de que la ley ha
1
CARRARA, Programa, § 1252. MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 57. 3 MAGGIORE, op. cit., IV, pp. 140, 141. 4 PACHECO, op. cit., III, p. 41. 5 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 243. 6 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 455. 7 LABATIIT, op. cit., II, p. 211; GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 192, texto y nota 20, con cita de lo que consideran "opinión dominante". 8 ROJAS, NERIO, Medicina Legal, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1958, p. 236. 2
89
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
querido proteger más bien la integridad del proceso natural de gestación y nacimiento, y no la vida del feto, ya que la destrucción de éste sin expulsión (en el vientre materno) quedaría fuera del ámbito del aborto. Por las razones precedentemente expuestas, opinamos que la ley ha querido proteger aquí la vida del producto de la concepción antes de que llegue a ser legalmente persona, tanto contra los atentados que consistan en expulsiones prematuras, como contra los que consistan en otros actos. La declaración amplia del Art. 75 del C. Civil y del Art. 19 N° 1 de la Constitución ("La ley protege la vida del que está por nacer") aparecería ilusoria en el C. Penal si sólo se protegiera dicha vida contra las expulsiones prematuras. La debida correspondencia y armonía entre las disposiciones legales, elemento importante de interpretación de los términos no definidos por la ley, obliga a considerar el aborto como una forma de protección general de la vida del que está por nacer. Además, la intención o espíritu de la ley manifestado en la historia de su establecimiento nos lleva a la misma conclusión. Aparte de los antecedentes legislativos españoles y de los comentarios de PACHECO ya citados, es preciso anotar que la Comisión Redactora (sesión 159) dejó testimonio de que no establecía distinción entre los fetos animados e inanimados (la que en el lenguaje de la época equivalía aproximadamente a la que hoy se hace entre embrión y feto), "porque desde el momento en que el feto tiene un principio de existencia, hay en él un germen de un hombre y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito". La destrucción de esa existencia, pues, es la esencia del delito para la ley, y no la expulsión prematura. Por esta misma razón hemos preferido referirnos al "producto del embarazo" en vez de decir "el feto", ya que esta última expresión a veces es entendida sólo como el producto de la concepción durante la vida intrauterina; no sería feto la criatura que está siendo expulsada del vientre materno por el proceso natural del parto. El mismo defecto presentan fórmulas como "dentro del vientre materno", o "en el útero", etc., todas las cuales corren el riesgo de limitar la esfera del delito con ciertos conceptos anatómicos (sería aborto dar muerte al feto en el útero, mas no en la vagina, v. gr.). La verdad es que la mayor parte de los autores y de las legislaciones coinciden en hacer comenzar la esfera del homicidio junto con el inicio del proceso natural de expulsión (contracciones o dolores del parto). En nuestra ley, sin embargo, ya hemos dicho que la calidad de persona (sujeto pasivo del homicidio) comienza con la individualidad o autonomía de vida (Art. 55 del C. Civil), y que, precisando el concepto, el Art. 394 establece que la calidad de persona principia después del parto. Por consiguiente, para los efectos jurídico-penales, la calidad de "feto" empieza en el instante de la concepción y termina o con su muerte o con la autonomía de vida ("par-
90
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
to"). Mientras dura la calidad de "feto", se puede ser sujeto pasivo de aborto. Al adquirir la de "persona", se pasa a ser sujeto pasivo idóneo de homicidio en cualquiera de sus variedades. "La propiedad de feto comienza en el momento en que el óvulo femenino queda fecundado por el semen masculino en el vientre materno, o sea, cuando se encuentra en el cuerpo femenino un óvulo fecundado, y termina en el momento en que el feto (embrión) se convierte en un hombre".l La definición que hemos propuesto para el delito de aborto ("muerte inferida al producto del embarazo que aún no es persona") suscita algunas cuestiones a la luz del estado de la ciencia actual. En primer término, se ha sostenido entre nosotros, aunque a la fecha de esta edición no conocemos libros que defiendan esta opinión, que la calidad de "persona" se adquiriría desde el momento mismo de la concepción, de tal modo que la expresión que hemos empleado sería contradictoria consigo misma. El fundamento casi exclusivo de este punto de vista radica en que la Constitución de 1980, en su Art. 19, comienza diciendo: "La Constitución asegura a todas las personas ... ", y luego prosigue con la enumeración de los derechos asegurados, el primero de los cuales es el derecho "a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona". El inciso siguiente del numeral primero dice a la letra: "La ley protege la vida del que está por nacer". De ello se deduciría que "el que está por nacer" goza del derecho a la vida, que se asegura a las "personas": por ende, el no nacido sería "persona". No concordamos con este razonamiento. Ante todo, cabría señalar las consecuen-
1
MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 57. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 193, plantean el problema de si debe considerarse como momento inicial de vida del feto el de la fecundación o el de la implantación o anidación del huevo en el útero, sin adoptar una posición categórica. Creemos también necesario esperar una mayor precisión biológica antes de postular una distinción tan fina en una etapa de desarrollo intrauterino que ordinariamente no presenta problemas prácticos en materia de aborto, aunque la cuestión ha pasado a ser importante en materia de fertilización asistida y manipulación de embriones. Actualmente una fuerte corriente doctrinal, sin embargo, se pronuncia por situar el comienzo de la existencia, por lo menos para los efectos de determinar el principio de la protección penal, en el momento de la anidación, fenómeno que ocurre aproximadamente a los 4 ó 5 días desde la unión de los gametos. En apoyo a tal planteamiento se invocan diversos argumentos: la gran cantidad de embriones que se pierden, al no poderse llevar a cabo la anidación, siendo eliminados naturalmente por el organismo de la mujer; la problemática que representa el acoger la tesis contraria para los dispositivos intrauterinos, anticonceptivos de masiva utilización, que como es sabido impiden la anidación, mas no la fusión de los gametos; asimismo los conflictos que podrían suscitarse con la denominada fertilización asistida, sobre todo en la manipulación y descarte de células ya fusionadas antes de su implantación. Al respecto, ver MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, ob. cit., pág. 86.
91
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
cias legales de aceptar esta teoría: dejarían de tener aplicación, por inconstitucionales, todas las disposiciones penales relativas al delito de aborto: no habría, en efecto, diferencia alguna entre dar muerte a una persona antes del parto o después del parto: se trataría siempre de alguna de las variedades del homicidio, que es causar la muerte de una persona. Desde el punto de vista civil, los derechos y la capacidad de goce propios de las personas se adquirirían con la concepción, no con el nacimiento, y sería igualmente inconstitucional la regla del artículo 74 del Código Civil, en cuan.to a que la existencia legal de toda persona comienza al nacer, ya que conforme a la Constitución comenzaría al ser concebida: desde ese momento entrarían a regir las reglas relativas a los derechos hereditarios, y a los derechos y obligaciones entre padres e hijos, etc. En seguida, es significativo que el texto de la garantía no ha hecho más que trasladar literalmente a la Constitución la regla, aún vigente, del Art. 75 del Código Civil ("la ley protege la vida del que está por nacer"), que claramente establece una distinción entre la "persona" y "el que está por nacer": el Código declara que protege la vida de este último, al que no mira como una simple cosa, ni finge ignorar su existencia, ni lo estima simplemente parte del cuerpo materno: reconoce que tiene vida, pero fija una regla para considerarlo "persona", que es el nacimiento (artículo 74). Antes de eso, lo llama "el que está por nacer", el "no nacido" o "la criatura". No existe antecedente de que la incorporación al texto constitucional de la protección del no nacido haya tenido por propósito y consecuencia cambiar todo ese régimen y adelantar el estatuto legal de "persona" al momento de la concepción. La afirmación de que la ley protege la vida del que está por nacer impone más deberes a quienes son ya personas, en el sentido de no interrumpir el desarrollo de la criatura, que se traducen en las providencias que el juez debe tomar, incluso de oficio, para proteger la existencia del no nacido, cuando ésta peligra (artículo 75 del Código Civil), en la postergación de todo castigo de la madre por el cual pudiere peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, hasta después del nacimiento (misma disposición), en la prohibición de ejecutar y aun de notificar la pena de muerte cuande se trata de una mujer encinta, hasta cuarenta días después del alumbramiento (artículo 85 del Código Penal), y en todas las disposiciones que sancionan el delito de aborto, que para el Código Penal, sin embargo, no es un delito contra las personas, ni siquiera contra la mujer embarazada, que, por el contrario, puede ser sujeto activo de dicho delito. Hay, pues, un reconocimiento a la vida del que está por nacer, y una obligación legal de respetarla y protegerla, pero sin que se asigne a aquél el estatuto jurídico de persona. Existe una realidad biológica objetivamente observable, a la que la ciencia mé-
92
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
dica da los nombres sucesivos de zigoto, embrión y feto, de acuerdo con las sucesivas etapas de su desarrollo; hay una concepción religiosa de lo que constituye una persona, formada por un organismo físico y un principio espiritual (el alma), sobre cuyo origen preciso (animación) no hay tampoco certeza, y un concepto o regla jurídica (que podría, sin duda, ser diferente) en el sentido de que el estatuto legal de persona se adquiere al nacer, y antes de eso existe, por cierto, vida humana, que debe ser respetada y protegida, pero que legalmente no confiere todavía la calidad de persona. La Comisión Redactora del Código Penal pretendió establecer en forma amplia la sanción de todo atentado contra el que está por nacer, independientemente de la cuestión religiosa del momento de la animación, por opinar que "desde el momento en que el feto tiene un principio de existencia, hay en él el germen de un hombre, y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito" (sesión 159, en que se rechazó una indicación de IBAÑEZ para consignar en la ley una distinción entre el feto animado y el inanimado para los efectos penales). Para el legislador, entonces, en el no nacido, desde su principio de existencia hasta su nacimiento, hay un "germen de hombre", pero todavía no una persona. Causar su muerte o destrucción es delito, pero no de homicidio. En segundo lugar, se ha cuestionado entre nosotros cuál sea el momento de la concepción, a partir del cual el producto de la misma pasaría a gozar de la protección legal. Las ciencias biológicas permiten hoy conocer con gran exactitud el proceso de gestación de una nueva vida. Primeramente se produce la llamada "mitosis reduccional", en que las células germinales masculinas y femeninas reducen sus cromosomas a la mitad; luego ocurre la fecundación, en que un espermatozoide penetra en un óvulo y se produce la fusión cromosómica de ambas células, con lo que se forma una célula originaria con una dotación cromosómica completa (zigoto). Esto se produce normalmente en la trompa; inmediatamente comienza la segmentación o división del zigoto y su descenso hacia el útero, para su anidación o implantación en éste, donde proseguirá su desarrollo unido a la placenta y dentro del saco embrionario. El intervalo entre la fecundación y la anidación es de siete a diez días. En nuestra doctrina GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF (op. cit., pág. 193) dejan abierta la cuestión de si debe considerarse como momento inicial de la vida del feto el de la fecundación misma o el de la anidación, sin tomar una posición categórica. La cuestión no presenta ordinariamente problemas prácticos tratándose del delito de aborto por expulsión del feto, ya que el embarazo es por lo común indetectado en etapa tan temprana, y su interrumpción voluntaria (aborto) se provoca cuando ya se tiene certeza o presunción
93
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
fundada del mismo. Tiene, sí, importancia, para las cuestiones relativas a la fertilización asistida, a la preservación de embriones o la experimentación con ellos (que eventualmente pueden llevar a su muerte o destrucción), terreno en que una corriente científica tiende a distinguir el "preembrión" (no anidado) y el embrión propiamente tal (ya anidado). Este último gozaría de la protección legal. La ley española y la ley inglesa aceptan este último punto de vista. 1 Nuestra ley hasta ahora nada dice sobre el particular. En fm, quedaría por examinar la cuestión de si la destrucción, muerte o abandono inferido a un embrión que nunca ha estado en el vientre materno pudiera constituir el tipo de aborto u otro. El problema surge de la llamada fecundación in vitro, en la cual la fusión constitutiva del zigoto es producida en laboratorio, fuera del vientre materno, y luego son transferidos a este último uno o más de los embriones resultantes, para su implantación y desarrollo. Si de este modo se producen varios embriones, pero no todos son transferidos al seno materno, resultan "sobrantes" uno o varios. Si a éstos se les destruye, o se les da muerte de otra manera, o se les deja que perezcan naturalmente, ¿se realizaría el tipo del aborto? A nuestro parecer, la descripción típica de este delito no pudo ser trazada por el legislador teniendo en cuenta esta situación, inexistente y tal vez inimaginable a la época de dictación del Código. En efecto, respecto a los embriones desechados, ellos nunca se han encontrado en el vientre materno, y por lo tanto, respecto de ellos, la mujer nunca ha estado embarazada. Ahora bien, el tenor del Art. 342 se refiere literalmente a causar un aborto en la mujer embarazada, no cuando el producto de la concepción nunca ha estado en ella. El Art. 343, a continuación, se refiere al aborto violento sin dolo directo, y pone como exigencia que exista en la mujer el estado de embarazo. En cuanto al facultativo que abusivamente causa un aborto o coopera a él, es penado en los mismos casos que los previstos en el Art. 342, ya comentado, que exige que la mujer esté embarazada: son sólo las penas las que se
1 La ley española 35/1988, en el párrafo 11 de su Introducción o Preámbulo, llama expresamente "preembrión" al producto de la fecundación hasta terminado el proceso de implantación en el útero, aproximadamente a los catorce días. También se le llama "embrión preimplantatorio", por oposición al "postimplantatorio", nombre que se atribuye al embrión ya implantado, hasta dos meses y medio después. A este último se le llama también simplemente "embrión". La ley inglesa (Human Fertilisation and Embryology Act, 1990, c. 37) distingue entre el huevo (células fusionadas hasta completarse el proceso de fertilización) y el embrión, cuando la fertilización se ha completado, lo que la misma ley precisa disponiendo que la fertilización no se estima completa hasta que haya aparecido un zigoto de dos células.
94
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
aumentan. Por último el Art. 344, que se refiere a la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otra persona se lo cause, se refiere al aborto como algo propio de la mujer, o que un tercero le hace a ésta: no podrá comprender el caso en que toda la actividad, desde la fecundación hasta la muerte del embrión, ha sido ajena al organismo de la mujer misma. Lo corrobora, en nuestra opinión, el agregado de la atenuante del inciso segundo, que se refiere al aborto que la mujer se causa o consiente que otro le cause "para ocultar su deshonra", esto es, según más adelante explicamos, para que no se haga pública una relación sexual tenida en concepto público por deshonrosa y que originó el embarazo. En el caso de la fecundación in vitro no ha habido una relación de esta clase en el origen del embrión muerto. Como por otras razones hemos señalado que un embrión o feto no puede ser sujeto pasivo de ninguna de las formas de homicidio, la situación que comentamos produce efectivamente una zona lacunaria en que el embrión así originado estaría desprovisto de protección, al menos penal. Es una grave omisión, que pone de manifiesto la necesidad de someter a un estatuto legislativo todo lo relativo a la inseminación artificial, a la fecundación in vitro, y en general a la fertilización asistida y las condiciones de licitud para hacer al embrión objeto de investigación o experimentación, lo que pone en juego cuestiones sociales y éticas de importancia fundamental, las que no pueden ser dejadas sin regulación legal alguna. A la fecha de esta edición, existen proyectos legislativos sobre la materia, pero ninguno se ha traducido en la promulgación de una ley. El hecho de que fundamentalmente sea la vida del no nacido el bien jurídico que se protege, no impide que también la ley haya querido tutelar otros bienes jurídicos: la vida y la salud de la mujer embarazada; en algunos casos, el orden de las familias; el interés demográfico (que a veces, por la inversa, lleva a algunas legislaciones a admitir con liberalidad la licitud del aborto) o, como dice la ley italiana, "la integridad de la estirpe". Siendo el delito la muerte inferida a un feto, la acción consiste también fundamentalmente en matar, poner término a la vida del que está por nacer. Los problemas en materia de relación de causalidad son semejantes a los que se plantean respecto del homicidio. El sujeto pasivo es un feto, entendiéndose esta expresión en el sentido que precedentemente se ha explicado. Otro aspecto en que el alcance jurídico de la expresión se aparta del médico-legal es la aplicación de la misma al producto de la concepción desde el instante mismo de la fecundación, época en que las ciencias biológicas prefieren hablar de embrión en vez de feto, tal vez haciendo propio el alcance del término dentro de la obstetricia, para la cual el feto constituye el producto de la concepción
95
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
a partir de la duodécima semana de la concepción, caracterizándose en ese entonces por contar con todos los órganos vitales, los que de allí en adelante comenzarán a desarrollarse hasta el momento del nacirniento. 1 Para la ciencia penal no hay diferencia entre ambos, y ya hemos visto un antecedente al respecto en la historia de la ley. En la destrucción de un feto muerto, naturalmente, no hay aborto. Para MEZGER2 se incluyen como sujeto pasivo de aborto los productos deformes de la concepción. Pero es opinión común que la destrucción de una mola no es aborto.3 Mola es una formación carnosa anormal, donde no hay vida embrionaria o fetal en desarrollo. Se admite que tampoco habría aborto en la extirpación del producto de un embarazo ectópico o extrauterino, en que el huevo no se deposita en el útero para su desarrollo, sino que anida en las trompas de Falopio o vísceras adyacentes, donde no tiene posibilidad de llegar a término normal y su crecimiento expone a grave peligro la vida de la mujer embarazada. En este último caso habría (cuando el embrión está vivo) una especial causal de justificación. Los medios de comisión, al igual que en el homicidio, no están limitados. Pueden ser materiales o morales. Sin embargo, los modos de ejecución responden a dos grandes grupos: uno, la muerte del feto dentro de la madre, por acción directa o indirecta, y el otro, la muerte por expulsión del vientre materno. Debe tratarse, sin embargo, de dar muerte al feto como tal. Así, la mujer que intenta suicidarse, sin lograr su propósito, pero provocando, con su intento, la muerte del feto, no comete aborto. Quien da muerte a la mujer y consecuencialmente al feto que lleva en el vientre, comete solamente homicidio. Si ha buscado, en cambio, ambas muertes, podrá tratarse de un concurso ideal, 4 o de un concurso aparente. Quien ha escogido la vía de la expulsión prematura para cometer aborto, puede encontrarse con que, por error de cálculo, el feto no muere a consecuencia de la expulsión, sino que nace vivo, por estar ya suficientemente desarrollado. En tal caso habría aborto frustrado. Si en tal evento se realizan nuevas maniobras sobre la criatura ya nacida, y se le da muerte, al aborto frustrado se agrega un homicidio (en aquella de sus diversas figuras que corresponda).
1 Ver al respecto, ROMO PIZARRO, OSVALDO, ob. cit., pp. 124 y ss., sobre etapas de evolución del embarazo; asimismo, BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, oh. cit., p. 117. 2 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 57. 3 Conf., SOLER, op. cit., III, p. 97; LABATUT, op. cit., II, p. 214; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 244; contra, CUELLO CALON, op. cit., II, p. 456. 4 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF concuerdan en esta solución, aunque por razones diversas de las nuestras, op. cit., pp. 197-198.
96
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer no embarazada o portadora de un feto ya muerto, no constituyen aborto (delito imposible), salvo las eventuales lesiones o muerte de la mujer, si ellas ocurren. La consideración del sujeto activo tiene particular importancia, porque en este delito, aun siendo la acción de aborto siempre la misma, la ley ha dislocado el sistema habitual de participación criminal para analizar separadamente la actuación de cada uno de los copartícipes, que da origen a figuras diferentes.
ABORTO CAUSADO POR TERCEROS EXTRAÑOS
La primera figura derivada del tipo del aborto es la del aborto causado por terceros extraños (esto es, por persona que no sea la propia mujer embarazada). Del concepto de "tercero extraño" se excluye, sin embargo, al facultativo (concepto que más adelante se analiza) que obra abusando de su oficio, pues su presencia como sujeto activo da origen a otra figura. Las reglas en materia de participación se aplican en esta figura delictiva con excepción de la participación de los facultativos, ya señalados, y de la propia mujer embarazada. A esta figura de aborto se refieren los Arts. 342 y 343 del Código. El Art. 342 comienza refiriéndose al que "maliciosamente" causare un aborto. El Código Español se refería al que "de propósito" causare el aborto. La Comisión Redactora (sesión 160) acordó reemplazar este término por aquél, dado que muchas personas que proceden de buena fe lo hacen también "de propósito", como el médico que practica un aborto para salvar la vida de la madre en peligro. Sin embargo, de estas personas no podría decirse que obran "maliciosamente", según la opinión de los redactores, y no quedarían incluidos en el Art. 342. Este cambio de redacción tiene importancia, ya que la expresión "de propósito", en su alcance natural y en el mismo en que la entendió la Comisión Redactora, es una alusión al elemento subjetivo; constituye una exigencia de dolo directo. En cambio la expresión "maliciosamente", dentro del sentido que la Comisión Redactora atribuyó aquí a la expresión, está aludiendo a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta: no le cabe duda de que el médico obra con intención, pero que su acto es justificado (sería un caso especialísimo de estado de necesidad). Cuando falta esta justificación, la ley considera que se ha obrado "maliciosamente". El aborto causado por terceros puede revestir tres modalidades distintas, de diferente gravedad:
97
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
l. ABORTO CAUSADO CON VIOLENCIA. A él se refieren dos disposiciones: El Art. 342 No 1o y el Art. 343. Ambas difieren sólo en el elemento subjetivo que anima al hechor. La acción consiste siempre en "causar un aborto" (concepto que ya conocemos) u "ocasionar un aborto". Por "violencia" debe entenderse no sólo la energía física que se despliegue sobre la mujer, sino con mayor énfasis que aquélla, la fuerza moral. Así, dentro de la "violencia" queda comprendida la "intimidación" o amenaza. En cambio, si la mujer ha dado su anuencia, aunque para realizar el aborto se ejerza fuerza física, no se tratará de este aborto, sino del aborto consentido por la mujer. La esencia de esta modalidad delictiva está en forzar a la m\,ljer física y moralmente; en obrar contra su voluntad. La forma de la violencia física, sin embargo, puede ser muy variada (golpes, heridas, introducción forzada de instrumentos o substancias, etc.). En cuanto al elemento subjetivo de este delito, es preciso distinguir entre dos preceptos: a) En el Art. 342 N° 1°, el elemento subjetivo es necesariamente el dolo directo. El solo tenor literal de la disposición no da base para sostenerlo, tanto más si se considera que nuestra ley suprimió la exigencia de obrar "de propósito", contenida en el modelo español y que sin duda aludía al dolo directo. Actualmente la disposición se refiere simplemente a "causar un aborto ejerciendo violencia en la persona de la mujer embarazada", sin particulares exigencias subjetivas. Pero la conclusión de que este precepto solamente trata del aborto violento causado con dolo directo, se desprende del análisis de la disposición del Art. 343. b) El Art. 343 se refiere al que "con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor". Desde luego, la expresión "aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo" debe entenderse como "siempre que no haya tenido el propósito de causarlo", puesto que si ha existido tal propósito no habría diferencia alguna entre el caso del Art. 342 No 1o y el del 343, que tienen penas muy diferentes. Por consiguiente, si ha existido "propósito", se aplica el Art. 342 No 1°, y si no lo ha habido, el Art. 343. Esto aparecía más de manifiesto en el Código Español, que, como se ha dicho, encabezaba el Art. 331 (modelo del 342) refiriéndose al que "de propósito" causare un aborto, y en el Art. 338 (343 del nuestro) decía "cuando no haya habido propósito". Sentado que no existe en este caso dolo directo con respecto al aborto, corresponde determinar cuál es el elemento subjetivo de esta figura. El otro extremo que nos servirá para precisarlo está en la previsibilidad del aborto, manifestada en las expresiones "con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor". Que el em-
98
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
barazo sea notorio no significa que sea de público conocimiento, sino que sea aparente por el aspecto físico de la mujer; especialmente, el abultamiento del vientre y otros signos que ordinariamente acompañan a la preñez. Si el embarazo no es notorio, se requiere al menos que le conste al hechor, esto es, que éste tenga conocimiento efectivo de que la mujer se encuentra embarazada, aunque externamente la preñez no se manifieste todavía. Esta exigencia de previsibilidad fue también expresamente introducida por la Comisión Redactora con este fin. Los autores españoles, 1 partiendo de estos extremos, consideran que esta figura se refiere a un aborto culposo (cuasidelito de aborto), que entre nosotros sería un caso de excepción a la regla general de impunidad del cuasidelito. En Argentina, en cambio, GOMEZ 2 sostiene que es un aborto doloso, con dolo indirecto, dada la voluntariedad de las lesiones. SOLER considera que se trata de un caso de preterintencionalidad.3 El aborto sería culposo, a su juicio, si se causara con violencia, pero ignorando el estado de embarazo. LABATIYf'Í llama también a esto "aborto preterintencional", afirmando que no puede tratarse de un cuasidelito, porque sólo se penan los delitos contra las personas y el feto no es persona. En realidad, no obstante, podría bien tratarse de un caso en que por expresa disposición legal se sanciona un cuasidelito que no es contra las personas, como ocurre en otros preceptos del Código (Arts. 234, 225, v. gr.). A nuestro juicio, los dos elementos únicos que la ley proporciona (ausencia de dolo directo y previsibilidad del resultado) no excluyen más que el caso fortuito, y permiten sancionar de conformidad con este artículo los abortos violentos que se causen con dolo eventual, con culpa consciente o con culpa inconsciente. Podemos imaginar tres casos diferentes: 1) El hechor pretende sólo castigar a la mujer: prevé la posi-
1
Véase QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 11, p. 214. GOMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal, Ediar Editores, Buenos Aires, 1939, 11, p. 143. 3 SOLER, op. cit., III, p. 108. 4 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 215, coinciden con nosotros en que la figura del Art. 343 puede realizarse con dolo eventual o culpa respecto del resultado aborto. CURY, ENRIQUE, en "Interpretación del Art. 343 del Código Penal", Revista de Ciencias Penales, tomo XVII, No 3, p. 86, piensa que se trata de un caso especial de cuasidelito de aborto. Coincide con él PUERTO GARCIA, HERNAN, en El elemento subjetivo en el delito de aborto, Univ. Católica de Chile, 1964, p. 38. En cambio, sigue la doctrina que defendemos en el texto SCHEPELER RAVEAU, op. cit., supra (p. 25, nota 3), pp. 60 y SS. 2
99
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
bilidad del aborto, pero ella no lo detiene; lo acepta y lo deja indiferente (dolo eventual); 2) El hechor pretende castigar a la mujer: prevé la posibilidad del aborto, pero confía en poder evitarlo (v. gr., no golpeando en el vientre, ni con excesiva fuerza) (culpa consciente), y 3) El hechor pretende castigar a la mujer: el aborto es previsible, pero en el ímpetu del momento el hechor ni siquiera piensa en la posibilidad de que se produzca (culpa inconsciente). En cualquiera de estos tres casos, si el aborto se produce, se podrá sancionar de conformidad al Art. 343, aunque ha habido tres formas distintas de culpabilidad, pues en los tres casos se cumplen los únicos requisitos que la ley exige: falta de propósito (dolo directo) y previsibilidad del aborto (notoriedad o constancia del embarazo). En el caso que SOLER propone como cuasidelito (aborto con violencias, ignorando el estado de embarazo) no podría aplicarse el Art. 343, pero en verdad no nos parece que existiera en principio un cuasidelito, ya que en tal caso estaría ausente la previsibilidad del resultado, que es indispensable para que exista culpa. Si la ley sancionara un delito como ése, estaría creando una figura calificada por el resultado. En suma, se comprenden en el Art. 343 tanto el cuasidelito de aborto violento como el aborto violento con dolo eventual. ¿Puede decirse que se trata de una figura preterintencional? Para responder a ello, habría que distinguir ciertos casos. Si ha existido dolo eventual (aceptación o indiferencia) con respecto al resultado aborto, no puede hablarse de preterintención, ya que el dolo, aunque sea eventual, se extiende también al resultado más grave. Si respecto del aborto ha existido solamente culpa (consciente o inconsciente), habría preterintención. ¿Cómo debe sancionarse tal caso? Si las lesiones (que serían el delito base doloso) no pasan de menos graves, debe imponerse como pena única la del Art. 343. Sin embargo, si ellas son graves, habrá que sancionar en concurso el delito de lesiones graves con el cuasidelito de aborto (Art. 343). Debe presumirse que el concepto de "violencias" supone, en el pensamiento legislativo, la producción de ciertas lesiones inevitables, de poca importancia, pero no pueden entenderse absorbidas las formas más graves de lesiones, que exigen una particular intensidad de ataque.
2. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. Esta segunda modalidad de aborto causado por terceros se encuentra reglamentada en el Art. 342 No 2°. No se hace uso de violencia, pero falta el consentimiento de la mujer (v. gr., se encuentra privada de sentido). A la "falta de consentimiento" debe asimilarse el "consentimiento viciado" (obtenido por engaño o bien coacción con amenaza de mal moral, no físico). No se trata ya de obrar contra la voluntad de la mujer, sino simplemente prescindiendo de su 100
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
aquiescencia. Falta igualmente el consentimiento de la mujer cuando ésta consiente, no en la muerte del feto, sino en ingerir substancias, sufrir las maniobras o violencias, etc., pero ignorante de la posible consecuencia de muerte del feto. El consentimiento, para que pueda decirse que lo hay, debe referirse específicamente a esta última circunstancia. Desde el punto de vista subjetivo, si se considera por una parte la eliminación de la exigencia del "propósito" dentro del texto legal, y la falta de una disposición específica que sancione el cuasidelito de aborto no violento, es preciso concluir que sólo cabe aplicar la regla general, que exige, respecto de cada figura, la existencia del dolo propio de ella, que puede ser tanto directo como eventual. Ordinariamente, dada la naturaleza de las maniobras necesarias para provocar un aborto no violento, concurrirá el dolo directo, pero no siempre y necesariamente. Así, por ejemplo, obrará con dolo eventual el que administre a la mujer substancias con el objeto de hacerla reducir de peso, a sabiendas de que esas substancias, además de sus propiedades adelgazantes, pueden causar un aborto. Si esta posibilidad deja al tercero indiferente, o confía sólo en que por azar no se produzca, se encuentra en dolo eventual, y si el aborto llega efectivamente a ocurrir, no hay dificultad dentro de nuestra ley para sancionarlo conforme a la disposición que analizamos. En el mismo caso se encontrará el que administre a una mujer substancias (o realice maniobras no violentas) para provocar la expulsión de la criatura, pero con el propósito de que ésta viva (aceleración de alumbramiento). Si el hechor acepta en tal caso la posibilidad de la muerte, está en dolo eventual y si la muerte se produce, es sancionable conforme a esta disposición. Lo que no es sancionable es el cuasidelito de aborto, perfectamente posible de concebir. Para ello habría sido preciso que una disposición específica lo estableciera (la que no existe, pues el Art. 343, según se ha visto, sólo comprende el aborto violento), o que el aborto fuera un delito contra las personas (técnicamente no lo es, por no ser el feto persona; y en el texto legal, tampoco, pues está situado entre los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública). En el cuasidelito de aborto no violento sólo serán sancionables las lesiones o la muerte de la mujer, si ellas resultan. 1
3. ABORTO CON CONSENTIMIENTO. Es la tercera forma (menos grave) del aborto causado por terceros. Se refiere a ella el Art. 342 No 3°. El con1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 203, opinan que las tres formas de aborto del Art. 342 requieren dolo directo, y que el aborto sin violencia realizado con dolo eventual es impune.
101
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
sentimiento debe ser prestado por la mujer libre y válidamente (en su sano juicio, teniendo edad suficiente y sin coacciones), con conocimiento de la naturaleza y consecuencias del acto en el cual consiente. Existiendo este consentimiento, aunque haya fuerza física, se aplica esta disposición y no la del número 1o del mismo artículo. Subjetivamente, la situación es la misma que en el caso anterior: puede haber dolo directo o eventual, pero no se castiga el cuasidelito. Si el hechor cree erróneamente que la mujer ha consentido, se trata de un error accidental, que según las reglas generales deja subsistente la culpabilidad, pero cambia el título del delito: se sanciona en conformidad a esta figura, aunque en la realidad de las cosas el consentimiento no haya existido. Aquí nos encontramos ya con la intervención de otra persona: la mujer. Empero, su participación no se rige por las reglas generales, sino que se sanciona separadamente, según otra figura delictiva. ABORTO CAUSADO POR
LA
MUJER EMBARAZADA
El aborto provocado por la propia mujer embarazada es una figura calificada en razón del sujeto activo. En efecto, si no existiera esta figura, la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto causado por tercero, y como en tal caso existiría consentimiento, la pena sería la del Art. 342 No 3°. Aquí la penalidad es un grado superior. En el aborto consentido por la mujer, la ley considera más reprobable la conducta de ésta que la del tercero. A esta figura se refiere el Art. 344, que contempla dos hipótesis: la mujer que causa su aborto y la que consiente en que otro se lo cause. En la segunda hipótesis interviene necesariamente un tercero, que causa el aborto. El tercero es sancionado según el Art. 342 No 3°, y la mujer, según el Art. 344. Advierte bien SOLER1 que no se pena el solo hecho de que la mujer consienta, ni aun a título de tentativa o frustración: es preciso que el aborto mismo haya tenido por lo menos comienzo de ejecución. Sobre los requisitos del consentimiento, nos remitimos a lo dicho tratando de la figura precedente en su segunda y tercera hipótesis. Subjetivamente, cualquiera de las dos puede realizarse con dolo directo o dolo eventual. Aunque en la primera hipótesis (causar el aborto) puede concebirse la forma cuasidelictual, ella no es punible, por las razones ya comentadas.
1
SOLER, op. cit.,
III, p. 102.
102
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En otras legislaciones hay disposiciones variables acerca de las formas imperfectas del delito, que van desde el criterio estricto de sancionar incluso la tentativa inidónea (maniobras abortivas en la no embarazada), hasta el criterio más benigno de no sancionar la tentativa, sino únicamente la consumación. No hay entre nosotros disposiciones especiales, de modo que se aplicarán las reglas generales: son punibles la tentativa y la frustración, y no es punible la tentativa inidónea (delito imposible). El Art. 344 contempla en su inciso 2° una atenuante especial. Si la mujer causare su aborto o consintiere que otro se lo cause, por ocultar su deshonra, tendrá una pena inferior. Este es el llamado aborto honoris causa, o por motivo de honor. Fundamentado en el móvil, este factor de atenuación es estrictamente personal e incomunicable, y como la ley lo ha establecido sólo en favor de la mujer, no puede beneficiar a los terceros que participen del delito, aunque en ellos concurra también el fin de ocultar la deshonra de la mujer (v. gr., los padres de ésta). El ocultar la deshonra debe haber sido el motivo fundamental o predominante, sin el cual no se hubiera obrado. La existencia, además, de otros motivos (temor de perder un empleo, excesiva prole, etc.) no es incompatible con la atenuante, pero en todo caso el motivo de honor debe haber sido el fundamental. Dentro de la tradición española de nuestra legislación, la expresión "honra", relativa a una mujer, hace alusión a sus costumbres en materia sexual. La deshonra, en consecuencia, significa el hecho de que se haga público que la mujer ha tenido relaciones sexuales consideradas socialmente como reprochables. Por lo tanto, el embarazo puede significar deshonra tanto para la mujer soltera como para una casada; tanto para una primípara como para la que ha sido madre de numerosa prole; tanto para la mujer de irreprochable conducta en todo sentido como para aquella que ha cometido faltas en otro terreno, pero que sexualmente tiene reputación de honesta. La excusa se fundamenta en la repulsa o en el menosprecio social que engendran las relaciones sexuales extramatrimoniales para una mujer. Todo esto, claro está, es variable según los tiempos, personas y circunstancias, ya que la atenuante no se fundamenta en la inmoralidad intrínseca de las relaciones sexuales que originaron el embarazo, sino en la reacción social frente a ellas, lo cual es cuestión de hecho sujeta a variaciones considerables.
ABORTO ABUSIVO DEL PROFESIONAL
Contempla el Art. 345 la última de las figuras del aborto, que puede denominarse aborto profesional abusivo. Se trata de una figura califica-
103
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
da, pues el profesional, siendo un tercero, debería en principio recibir las mismas penas del Art. 342, y en cambio se le aplican aumentadas en un grado. El sujeto activo de esta figura es el facultativo. Por tal debe entenderse, desde luego, a los médicos; pero significando el término la idea de un profesional que ha hecho estudios en una facultad universitaria, es lógico extender el concepto a los demás profesionales que han hecho estudios superiores y que ejercen el arte de curar, de tal modo que su "oficio" los ponga en situación de causar un aborto o cooperar a él. Así lo entiende entre nosotros LABA1Uf. 1 El Código Español de 1822 enumeraba expresamente a los "médicos, cirujanos, boticarios, comadrones o matronas", y la ley española posterior comprendía expresamente a los médicos, matronas, practicantes y personas en posesión de títulos sanitarios, concepto que consideramos válido entre nosotros. La conducta punible de estas personas comprende también dos hipótesis: causar un aborto y cooperar a él. En este último caso quedan comprendidas las hipótesis de participación accesoria en el aborto causado por un tercero extraño o por la propia mujer. Estas conductas de cooperación, entregadas a las reglas generales, constituirían a veces coautoría y a veces complicidad. En este último caso, esta figura resulta doblemente calificada: primero, por elevar a la calidad de autoría una participación que intrínsecamente es una complicidad, y segundo, por aumentar todavía en un grado la pena que debería corresponder a dicha autoría según los artículos precedentes (Art. 342). La exigencia de que estas personas obren "abusando de su oficio" tiene un doble alcance. Por una parte, supone que los facultativos actúen en calidad de tales: no se comprende aquí al médico que golpea a su mujer y la hace abortar, o que la conduce donde un tercero para que éste cause el aborto, hipótesis en las cuales la calidad de médico no tiene influencia alguna. Por otra parte, se requiere que la conducta no se encuentre justificada (es una alusión a la antijuridicidad del acto). Los casos en que un profesional puede lícitamente causar un aborto o cooperar a él, a la época de la dictación del Código Penal, no estaban especificados, y entregados solamente a la general disposición del Art. 10 No 10°. La Comisión Redactora nada dijo al respecto al tratar de este artículo, pero debe recordarse que al considerar el actual artículo 342 suprimió la expresión "de propósito", reemplazándola por "maliciosamente", para no incluir a las personas que obran "de propósito", pero "de buena fe", "por ejemplo, el médico que necesita causar el aborto
1
LABATIJf,
op. cit., 11, p. 216.
104
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INfEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
para salvar la vida de una enferma en peligro", eventualidad que la Comisión estimó justificada (aunque no lo consignó en el texto legal). La referencia general que se hace en el Art. 345 a las penas del Art. 342 indica que en cualquiera de las tres hipótesis de esta disposición puede existir abuso del médico. Estos es, el consentimiento de la mujer no es suficiente para legitimar la intervención del médico, ni aun para este último considerado aisladamente. En cambio, la falta de consentimiento de la mujer es suficiente para constituir en abuso la intervención del facultativo (aunque no debe olvidarse que el consentimiento puede ser expreso o presunto, en los casos de imposibilidad, como privación de sentido, o de irrelevancia de la voluntad, como en la mujer demente).
ABORTO JUSTIFICADO
A la época de la edición anterior de esta obra, el Art. 119 del Código Sanitario disponía: "Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos médicos cirujanos". Dada la amplitud del término "fines terapéuticos", por la vía interpretativa llegábamos a la conclusión de que el médico sólo podía causar un aborto justificadamente cuando se trataba de salvar la vida de la madre a través de la muerte del feto. La Ley 18.826, de 1989, reemplazó el texto del Art. 119 del Código Sanitario por el siguiente: "Art. 119: No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto". Quedó así derogado el llamado "aborto terapéutico" realizado por un facultativo, en los términos amplios en que lo admitía el antiguo Art. 119. En la motivación que sirve de preámbulo a la Ley 18.826 se señala que en la actualidad, debido a los progresos de la medicina, los casos en que la vida y la salud de la madre se ven en grave peligro por el embarazo son muy raros, y que en las situaciones excepcionales que todavía puedan presentarse, se aplicarán las reglas generales del Código Penal. Debe anotarse ante todo que tanto la disposición anterior como la actual son normas que tienen por destinatario al médico, las matronas y quienes ejercen profesiones auxiliares de los mismos, ya que se trata de un precepto del Código Sanitario, y más específicamente, del Libro V del mismo, que se refiere al "Ejercicio de la Medicina y Profesiones Afines". Todo el articulado de dicho Libro (Arts. 112 a 120) reglamenta precisamente tal ejercicio. Por otra parte, el tenor aparentemente tan 105
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
categórico del precepto actual no señala ninguna pena para el evento de contravenirse dicha disposición, por lo cual la práctica de una intervención abortiva por parte de un médico o una matrona, en cuanto a su penalidad, quedaría entregada a las disposiciones del Código que sancionan el aborto, y si obran en cuanto tales profesionales, específicamente al Art. 345, en la medida que su acción se ajuste a la tipicidad del aborto y no esté cubierta por una causal de justificación o de inculpabilidad. Por lo demás, las consideraciones introductorias de la Ley 18.826 dejan expresamente a salvo la posible aplicación de tales causales, como generales del Código Penal. Dentro de las causales generales de justificación, parece difícil invocar la concurrencia de la "legítima defensa" (de terceros) cuando la vida o la salud de la madre están en grave peligro por la continuación del embarazo; y no por la inocencia del feto, ya que hemos demostrado que es lícito defenderse contra la agresión de un loco o de un niño armado, que no son imputables, sino más bien por la dificultad en calificar de "agresión" la simple existencia y desarrollo del feto, que no llegan a constituir siquiera "acción" en el sentido penal. Tampoco nos parece posible invocar el "estado de necesidad", dado que la reglamentación legal de dicha justificante sólo permite aplicarla cuando el daño que se causa recae en la "propiedad" ajena, y no en la vida (en este caso, del feto). Distinto es el caso tratándose de la causal de justificación del Art. 10 N° 10, esto es, la de obrar "en el ejercicio legítimo de un derecho ... u oficio". Desde luego, para que sea aplicable dicha causal será necesario que se reúnan todos los requisitos que legitiman cualquiera intervención médico-quirúrgica, uno de los cuales es el consentimiento previo de la persona a quien se va a intervenir, que deberá ser expreso, siempre que sea posible, o presunto, cuando sea imposible recabarlo de ella misma (mujer permanentemente privada de sentido, o razón) o éste sea irrelevante para la ley por el estado o condición de la mujer. No es, sin embargo, el solo consentimiento de ésta lo que legitimaría la intervención, puesto que la ley protege la vida del feto incluso contra los atentados causados por la propia gestante o con la anuencia de ésta. En seguida, dado que se trata eventualmente de justificar la intervención de quienes ejercen profesiones médicas o auxiliares, la práctica de las mismas sólo puede comprender las intervenciones curativas o terapéuticas, no las que se fundamenten en otros motivos, como los eugenésicos, demográficos, económico-sociales, psicológicos, familiares, etc. Además, siendo la vida del producto de la concepción un bien jurídico expresamente protegido por la ley (e incluso por la Constitución), 106
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
no es posible atentar contra él sino cuando existe una causal proporcional, esto es, la preservación de la vida o la salud de la madre. En el caso de que se trate de salvar la vida de la madre, la intervención abortiva es lícita, siempre que el peligro sea cierto de acuerdo con los conocimientos médicos. Para afirmarlo nos asisten las siguientes razones: 1) El texto del Art. 342 se refiere al que "maliciosamente" causare un aborto. El Código Español de 1848, del que se tomó esta disposición, sancionaba al que "de propósito" causare un aborto. La Comisión Redactora, en su sesión 160, acordó reemplazar esta expresión por aquélla, dado que la locución "de propósito" pudiera aplicarse a muchas personas que de buena fe proceden; por ejemplo, el médico que necesita causar el aborto y da remedios con el fin de procurarlo para salvar la vida de una enferma en peligro. Es cierto que las actas de la Comisión Redactora no son parte integrante de la ley, pero son un valioso elemento interpretativo, especialmente si sus conclusiones se han traducido concretamente en modificar el texto tomado del modelo, incluso después de que había sido aprobado (el cambio se aprobó en el proceso de revisión del proyecto de Código). No hubo dudas ni discrepancias en el seno de la Comisión, por lo tanto, en el sentido de que el médico que provocaba el aborto para salvar la vida de la madre realizaba un acto justificado, y éste precisamente es el único fundamento invocado para reemplazar la expresión "de propósito" por el adverbio "maliciosamente"; 2) Siendo la vida del feto, según se ha dicho, un bien jurídico valioso y protegido por la ley, también lo es la vida de la gestante, y la penalidad asignada a los atentados contra una y otra vida ponen de manifiesto que la protección no es de la misma intensidad: los atentados contra la vida de las personas (como la embarazada) son sancionados más severamente que los perpetrados contra la vida del feto Oegalmente aún no persona). Específicamente, y siendo el consentimiento de la gestante indispensable para la intervención del médico, en caso de no estimarse justificada la actuación de éste, debería ser sancionado con la pena del Art. 342 N° 3 (aborto causado por un tercero con el consentimiento de la mujer: presidio menor en su grado medio), pero aumentada en un grado, conforme al Art. 345, por tratarse de un facultativo, con lo que en definitiva la penalidad sería de presidio menor en su grado máximo. Dicha penalidad es inferior incluso a la prevista para el homicidio simple (Art. 391 N° 2°: presidio mayor en sus grados mínimo a medio), y, por cierto, muy inferior a la del homicidio calificado, que sería de ordinario la correspondiente cuando el homicida es un médico que obra en ejercicio de su profesión, por la alevosía que regular107
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
mente va envuelta en estos casos. Ello pone en evidencia que, siendo ambos bienes jurídicos respetables para la ley y protegidos por ella, la vida de la madre es considerada por aquélla como más valiosa que la vida del feto. 1 3) La solución meramente pasiva, es decir, que el médico en un conflicto tal debe esforzarse por salvar la vida de ambos, pero abstenerse de obrar directamente sacrificando una vida u otra (lo que se llama "dejar obrar a la naturaleza") parece incompatible con la "posición de garante" que el médico ha asumido con respecto a la mujer que es su paciente, y podría hacerlo responsable del homicidio por omisión en caso de que su actitud pasiva tuviera como desenlace la muerte de la gestante (y de ordinario, también la del feto). 2 4) La exposición de motivos que precede a la Ley 18.826 reconoce que, aunque sean excepcionales, sigue habiendo casos en que la vida de la madre pueda verse realmente amenazada por la prosecución del embarazo, y afirma que tal situación deberá resolverse conforme a las reglas generales del Código Penal. Ello equivale a disponer que habrá casos en que, conforme a las mencionadas reglas, la salvación de la vida de la madre mediante la muerte de la criatura resultará impune, y las "reglas generales" del Código Penal no permiten invocar ninguna otra causal de justificación para tal evento, como no sea la que venimos comentando: ejercicio legítimo de un derecho u oficio. Si esta causal no es aplicable a los médicos, ninguna otra lo será y la excepción reconocida por el preámbulo de la Ley 18.826 no se daría jamás. En consecuencia, esta causal de justificación tendrá aplicación: a) Cuando la vida de la madre esté en peligro cierto y para salvarla sea necesario practicar una intervención que inevitablemente acarreará la muerte del feto o interrupción del embarazo (v. gr., extracción del útero donde anida el feto, debido a la existencia de un tumor canceroso); b) En los casos del llamado embarazo ectópico o extrauterino, en que el embrión anida, en vez del útero, en las trompas u otras vísceras o tejidos adyacentes, donde, según se ha dicho, no tiene posibilidad de llegar a término normal y su crecimiento pone en grave peligro la vida de la mujer; e) En general, en los casos en que la prosecución del embarazo pondría en peligro cierto y grave la vida de la madre, situaciones que habría que apreciar conforme a la práctica y conocimientos médicos.
1
Cf.: CARRARA, Programa, N° 1251; PACHECO, op. cit., III, p. 41. Véase lo dicho a propósito de la omisión, Parte General, Tomo I, pp. 198 y siguientes. 2
108
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Distinto es el caso cuando lo que se trata de evitar a través de un aborto es un daño grave, en la salud de la madre, pero no la muerte. Pierden bastante fuerza el argumento relativo al debate en la Comisión Redactora y las consideraciones previas de la Ley 18.826, que se refieren a la vida de la madre, no a su salud. En cuanto a la estimación comparativa de los bienes jurídicos en juego, la penalidad del aborto abusivo del profesional, con consentimiento de la mujer, es superior a las lesiones en su salud que pueda sufrir ésta, con la sola excepción de los resultados constitutivos de lesiones gravísimas del Art. 397 No 1°, pero será raro el caso en que la sola prosecución del embarazo produzca un riesgo cierto y grave para la embarazada de quedar con alguna de las consecuencias de las contempladas en dicha disposición (salvo tal vez la "inutilidad para el trabajo", que puede revestir múltiples formas). En tales situaciones habría que contemplar caso por caso, pero en nuestra opinión la justificación del aborto por posible daño grave en la salud de la madre será excepcional, no la regla general. Si ante el peligro para la vida de la mujer el aborto es practicado por quien no es médico, no puede pensarse en la causal de justificación por "ejercicio legítimo de un derecho u oficio". Sólo cabría admitir una causal de inculpabilidad dentro del ámbito del Art. 10 N° 9: fuerza irresistible o miedo insuperable. Difíciles de concebir en un tercero, podrían presentarse con más frecuencia respecto de la propia mujer embarazada. Si tales causales exculpan incluso en el caso del homicidio, delito más grave, no es posible negarlas a priori en relación con el aborto.
ABORTO SEGUIDO DE MUERTE DE LA MUJER
Nuestro Código no previó expresamente la posibilidad de que a consecuencias de las maniobras abortivas resultara la muerte de la mujer. El Código Belga contemplaba este caso y la Comisión Redactora lo suprimió, estimando que caía dentro de la regla general ya consignada para el caso de que un mismo hecho constituyera dos o más delitos. La doctrina nacional ha criticado vivamente este punto de vista de los redactores, 1 estimando que no se trata de "un solo hecho", sino de dos. Los autores acostumbran considerar este caso como una hipótesis característica de preterintencionalidad. LABATUT2 tampoco concuer-
1 Así, FERNANDEZ, PEDRO JAVIER, Código Penal de la República de Chile explicado y concordado, Imprenta Barcelona, 1900, II, p. 80; LABATUT, op. cit., II, p. 216. 2 LABATUT, op. cit., II, p. 217.
109
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
da con ello, pues estima que la naturaleza de las maniobras abortivas siempre permite prever la posibilidad del resultado muerte de la mujer, y que el que a pesar de ello practica el aborto, toma de su cargo el riesgo de esta muerte. Habría, por consiguiente, para este autor, dos delitos distintos, en concurso material, y ambos dolosos: el aborto (con dolo directo) y el homicidio (con dolo eventual). Para evitar este tratamiento penal tan drástico, LABATUT acepta como solución práctica la que los tribunales han adoptado en muchos casos: considerar este evento como un concurso entre un delito de aborto con un cuasidelito de homicidio. Sin embargo, el criterio de la Comisión Redactora es aquí el acertado. Se trata de un solo hecho, aunque el resultado sea múltiple. A veces, porque físicamente no habrá más que un movimiento (v. gr., una puñalada en el vientre de la madre); otras, porque existiendo multiplicidad de actos, todos ellos están unificados en una sola acción por la finalidad única que los anima: el aborto. Si esta misma acción, sin ninguna intervención adicional, provoca también la muerte de la mujer, se tendrá un solo hecho con un doble resultado delictivo, como la Comisión pensó. Este caso será en consecuencia punible según el Art. 75. Pero en cuanto a su subjetividad, discrepamos del parecer de LABATUT en el sentido de que la muerte de la mujer sea siempre dolosa, al menos con dolo eventual. Aun admitiendo que la naturaleza de las maniobras abortivas permita siempre prever la posibilidad de la muerte de la mujer, ni la posibilidad de prever ni la efectiva previsión de la posible muerte bastan todavía para afirmar la existencia de dolo eventual. Se requiere además una actitud de aceptación del resultado, de indiferencia hacia lo que ocurra. Este estado de ánimo podrá existir en quien causa el aborto (y en tal caso éste será también doloso), pero lo ordinario será que no concurra. El sujeto se representa la posibilidad de que la mujer muera, pero actúa en la esperanza de que ello no ocurra; confía en que su pericia podrá evitarla; toma las precauciones necesarias para que no se produzca, y si de antemano supiera con certeza que la muerte de la mujer sobrevendría, se habría abstenido de intervenir. Esto es lo que habitualmente sucede, y en tal caso el sujeto se encuentra en estado de culpa consciente con respecto a la muerte de la mujer, y no de dolo eventual. Por lo tanto, en ese evento hay un concurso ideal entre un delito de aborto y un cuasidelito de homicidio. Esta solución, a falta de regla expresa, es la más justa y técnicamente la más correcta. 1
1
Conf., GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF,
op. cit., p.
110
242.
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Cabe, por fin, una última posibilidad. Se provoca el aborto por expulsión, pero el feto, estando ya muy desarrollado, nace y vive, mas en cambio muere la madre. Hay en este caso un concurso ideal entre un aborto frustrado y un cuasidelito de homicidio (o delito de homicidio, si hubiere existido dolo eventual con respecto a la muerte de la mujer).
111
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Sección Segunda
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
La protección a la integridad corporal y la salud está dada en el Código Penal a través de la sanción de las figuras que derivan del tipo lesiones corporales. La integridad corporal, como bien protegido, significa la cantidad, estructura y disposición de las partes del cuerpo, anatómicamente consideradas. La salud, en cambio, se refiere al normal funcionamiento, desde el punto de vista fisiológico, de los órganos del cuerpo humano, pero es extensiva también a la salud mental, o sea, al equilibrio de las funciones psíquicas. 1 Existen también otras figuras delictivas en el Código en que aparecen reprimidas conductas que atentan contra la integridad corporal y la salud. Pero en dichas figuras el bien jurídico protegido es diferente, y el daño para la integridad corporal y la salud aparece como una consecuencia agregada en forma puramente objetiva a la infracción anterior o principal. Se trata por lo general, consiguientemente, de figuras preterintencionales o calificadas por el resultado. Tal cosa ocurre, v. gr., en los delitos de aplicación indebida de tormento (Art. 150) o de secuestro del cual resulta daño grave para la persona secuestrada (Art. 141). En tales casos, si las lesiones son dolosas, se sancionan de conformidad con las disposiciones de los Arts. 395 y siguientes, en concurso con los delitos de tormento y secuestro en su forma simple.
TIPO DE LESIONES
l. SUJETOS ACI1VO Y PASIVO. El sujeto activo del delito es cualquiera persona, sin perjuicio de que determinadas calidades determinen variaciones en la penalidad. Lo mismo puede decirse en cuanto al sujeto pasivo. 1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 245, rechazan la distinción entre integridad corporal y salud como bienes jurídicos protegidos, para limitarse sólo a esta última, entendida en sentido amplio.
112
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
A su respecto se plantean los mismos problemas que en el tipo homicidio, que deben ser resueltos en idéntica forma. También es necesario advertir que el sujeto activo y el sujeto pasivo deben ser personas diferentes: no hay pena para la autolesión. La descripción fundamental del tipo supone lesionar a otro. Ello no significa que la integridad corporal y la salud sean bienes disponibles, esto es, que el consentimiento del interesado pueda justificar la lesión que otro le causa. 2. VERBO RECTOR. El esclarecimiento de este aspecto, o sea, del núcleo central del tipo, presenta particulares dificultades entre nosotros. La forma en que ellas se resuelvan influye además directamente sobre los problemas relativos al elemento subjetivo de las distintas figuras, a los cuales nos referiremos al tratar de éstas. Las legislaciones en general se dividen en esta materia en dos grandes grupos. Para el primero, las lesiones consisten en las simples vías de hecho, la agresión física de que se hace víctima a otro, aunque no se produzcan daños permanentes como consecuencia de las vías de hecho (sin perjuicio de que ellos se tomen en consideración para elevar la penalidad en caso de que efectivamente se produzcan). Tal es, v.gr., el criterio del Código Italiano y del Código Alemán. Para otras legislaciones, como la argentina, las simples vías de hecho no constituyen todavía lesiones, si no se produce, a consecuencia de ellas, determinado resultado dañoso para la integridad corporal o la salud, esto es, un efecto perceptible más allá de la acción misma. Para dar un ejemplo, el hecho de causar dolor a una persona torciéndole un brazo constituiría ya lesiones para el primer criterio; en tanto que para el segundo no configuraría el delito si a consecuencia de tal violencia no resultara un daño objetivamente apreciable (como una fractura ósea o por lo menos una equimosis). El punto no es claro en la legislación española. Procede ésta, como la nuestra, a graduar la gravedad de las lesiones de acuerdo con los efectos que de ellas deriven, pero al llegar al límite mínimo de gravedad (Art. 585 No 1o del Código Penal español actual) sanciona los golpes o maltratos de obra que no causen lesión. Esta disposición puede ser interpretada en dos sentidos diferentes: por una parte, muestra que el solo maltrato físico basta para el castigo, con lo cual la legislación española pertenecería al primer grupo; por otra parte, se refiere a los golpes que no causen lesión, con lo cual parece reservar el término de lesión para los efectos o consecuencias de los golpes, y no para estos mismos.l
1
Tal es el sentido que le atribuyen, v. gr., ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 249.
113
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
En el Código Español de 1848 se seguía el segundo sistema: el delito de lesiones requería la producción de determinado efecto. La pena se graduaba según la duración de la enfermedad o incapacidad que resultare de las lesiones. Como falta se consideraba además el causar lesión "con palo, piedra u otro cuerpo extraño", cuando las lesiones no impidieren trabajar ni hicieren necesaria la asistencia médica. En este último caso, sin embargo, siempre se hablaba de "causar lesión", y se restringían los modos de comisión al uso de armas o cuerpos extraños, que verosímilmente siempre alguna huella dejan de su empleo. Las simples violencias sin armas (con los puños o pies, v. gr.) no eran consideradas punibles. Los precedentes legislativos de dicho Código, empero, no eran precisos a este respecto, y señalaban penas para las heridas "saliera o no sangre", para "tirar a otro por cabellos", para "golpear o maltratar", sin atender a los resultados. 1 Nuestra Comisión Redactora nada dijo al respecto tratándose de este delito, pero modificó el tenor del modelo español de modo significativo. El texto mismo de nuestras disposiciones legales no proporciona tampoco un criterio siempre preciso. En los Arts. 395 y 396 se trata de las mutilaciones, figuras que no nos auxilian con respecto a este punto, puesto que en ellas acción y resultado prácticamente se identifican. El Art. 397 se refiere al que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, y dispone que se le castigará por lesiones graves con las penas que a continuación señala, "si de resultas de las lesiones" (caso más grave) ocurrieren ciertos resultados, o si "las lesiones produjeren" (caso menos grave) determinadas consecuencias. El tenor de este artículo parece permitirnos fundamentar categóricamente la conclusión de que las lesiones consisten en las heridas, golpes o malos tratos de obra, y que las posibles consecuencias son sólo efectos de las lesiones, esto es, que nuestro Código pertenece al primer grupo de legislaciones. Pero el tenor del artículo siguiente habla de "causar una lesión grave", con lo cual se invierte el sistema, y se llama "lesión" al efecto, no a la causa. Por fin, el Art. 399, que establece la figura fundamental o "lesiones simples" (que la ley llama "menos graves"), nos ofrece un enfoque completamente neutral del asunto, pues solamente dispone que las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves. Finalmente, el Art. 494 N° 5° sanciona como autor de falta al que "causare lesiones leves", entendiéndose por tales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el Art. 399, atendidas la
1
FUERO JUZGO, Ley 3; Partidas, p. VII, Ley 6, Título 9; Código Penal de 1822, Arts. 642 a 649.
114
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
calidad de las personas y las circunstancias del hecho, con lo cual parece adherir al criterio del Art. 398 de llamar "lesión" al efecto del maltrato y no a éste mismo. PACHECO no es explícito al tratar de este delito: se refiere a él como "las heridas, los golpes, las lesiones de obra de todo género"; "heridas o lesiones" (en repetidos pasajes). La expresión "causar lesión" no es tampoco suficientemente concluyente, por cuanto con frecuencia la ley española y PACHECO empleaban la locución "causar herida", lo que no significa otra cosa que restringir el delito al efecto en vez del acto mismo. Al comentar el homicidio en riña, PACHEC0 1 dice: "Por lesiones graves se entiende, y no puede menos de entenderse, los golpes, las heridas, el arrojar contra el suelo al ofendido; por lesiones leves, o violencias de cualquier género, las que siendo efectivas, no llegasen a tal punto de importancia", pasaje que parece participar derechamente del criterio de identificación de las lesiones con violencias o vías de hecho. Por otra parte, sin embargo, los Arts. 140 y 150 dan motivo para sostener que las lesiones son los efectos y no las vías de hecho. En el primero se alude a una conducta inequívoca de violencia física ("injuria de hecho", "manos violentas", "golpes"), lo que de por sí recibe pena, y en seguida se pasa a aumentar la pena para el caso de que los golpes causaren lesiones, no solamente graves, sino también menos graves (que son la regla general), de tal modo que en concepto del legislador es posible que se hayan propinado golpes y que ellos no merezcan siquiera la calificación de lesiones menos graves. En el Art. 150 se hace alusión a otra conducta de violencia física ("aplicación de tormento"), elevando luego la pena "si de la aplicación de los tormentos ... resultaren lesiones", de lo que se deduce que es posible que haya maltrato físico sin que ello constituya lesiones de ninguna especie. Empero, estas disposiciones no son concluyentes. En el Art. 140 puede perfectamente sostenerse que en el concepto del legislador los simples golpes sin consecuencias son lesiones leves, y que por estar ya incluidas en la descripción misma de la figura no se toman en consideración para elevar la penalidad. En cambio las lesiones menos graves ya exigirían algún resultado. En cuanto al Art. 150, debe recordarse que es una disposición que no está tomada del Código Español, sino que es original de RENGIFO, y que en su redacción primitiva no comprendía el pasaje de que ahora nos ocupamos. Este agregado se debe a una indicación de REYES (sesión 90), que creyó necesario establecer una pena más ele-
1
PACHECO, op. cit., lll, p. 30.
115
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
vada cuando a consecuencia del tormento resultaren lesiones graves o la muerte. La Comisión aceptó esta indicación, pero por razones que se desconocen la redactó en la amplia forma que tiene el texto actual. Siendo el punto discutible, nos inclinamos por considerar que nuestra legislación pertenece al grupo de las que consideran delictivas las vías de hecho o violencias físicas por sí mismas, sin perjuicio de aumentar la penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias permanentes. De otro modo se produciría un vacío importante en la protección de valores jurídicos de la persona. Se protegería un valor inmaterial, como es su honor, y en cambio se la dejaría indefensa frente a los ataques ajenos en su persona misma, si no produjeren efectos permanentes o duraderos. Una persona podría ser derribada al suelo; tirada fuertemente por los cabellos; recibir un puntapié; experimentar intenso dolor por torcérsele un brazo, y todas estas conductas serían impunes, si no acarrearan un efecto permanente, detectable a posteriori, en su integridad corporal o en su salud. Más aún: como en nuestra ley no existe un delito específico de tormento o torturas, salvo la figura del Art. 150, que sólo tiene por sujeto activo a un empleado público, estos tratamientos que provocan sufrimiento intenso podrían impunemente prolongarse hasta constituir verdaderas torturas (como el uso de electricidad aplicada al cuerpo en determinada intensidad, o las cosquillas intensas y repetidas). Si la ley ha querido proteger a las personas contra el sufrimiento moral (ataques a su honor o libertad), con mayor razón debe suponerse brindada esta protección contra el sufrimiento físico, aunque éste no se cause a través de una disminución de la integridad corporal o de un desequilibrio más o menos duradero en la salud. 1 El núcleo del tipo delictivo de las lesiones radica, en consecuencia, en golpear, herir o maltratar de obra a otro, según la acción aparece descrita en el Art. 397, que es el fundamental, y sin perjuicio de la particular forma que cada una de estas conductas pueda asumir dentro de las diversas figuras de lesiones, según más adelante se explicará. Las hipótesis del texto legal son equivalentes entre sí; sólo matices de una misma idea de violencia o fuerza física aplicada sobre la persona de otro, de modo que no afecta al número de delitos el hecho de que se golpee y se hiera a una persona (dentro del mismo contexto de acción, naturalmente). Igualmente puede cometerse el delito, aunque objetivamente se haya verificado una hipótesis y subjetivamente otra (se arroja un puñal con el fin de herir con la hoja, y resulta sólo un golpe dado con la empuñadura).
1
Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF,
op. cit.,
116
p. 285.
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Herir significa romper la carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente (que incluso pueden ser las uñas o los dientes). Golpear significa encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta·. Maltratar de obra significa realizar cualquier acción material que produzca daño en el cuerpo o la salud, o sufrimiento físico a otra persona. Sin embargo, para calificar de herida, golpe o maltrato de obra una acción humana es preciso atender tanto a su naturaleza intrínseca como al efecto que produce. Este efecto (que es la razón por la cual la ley considera tales actos lesivos al bien jurídico que protege) puede consistir: en un daño en la integridad corporal, en un daño en la salud, o en dolor o sufrimiento físico. Por daño en la integridad corporal debe entenderse un menoscabo en el número, estructura y correlación de las diferentes partes del cuerpo. Desde este punto de vista no constituiría lesión el cortar el cabello o las uñas (sin perjuicio de que pudiera serlo por el sufrimiento que ello ocasionara), que no .afecta intrínsecamente la integridad anatómica de la persona, dada su propiedad de crecer y desarrollarse nuevamente, por lo que sólo se altera su apariencia externa, ni la extracción de sangre (v. gr., donadores de sangre, transfusiones sanguíneas). En cambio sí son lesiones, desde el punto de vista estrictamente típico, la circuncisión, la desfloración y las extirpaciones quirúrgicas (extracción del apéndice o de un diente), salvo que ellas recaigan exclusivamente sobre formaciones enfermizas, anormales, ajenas a la anatomía normal de la persona (tumores, quistes, cuerpos extraños). La impunidad de estas conductas debe buscarse en las especiales causales de justificación que a su respecto concurren, y no en su aspecto típico. El daño en la salud se refiere al estado de equilibrio y normal funcionamiento de los diversos órganos y partes del cuerpo humano (incluidas las funciones psíquicas). Este efecto no es tan objetivamente apreciable como el anterior, por cuanto admite muchos grados, tanto de intensidad como de duración. Tiene razón SOLER cuando advierte que el concepto mismo de salud significa un estado, o sea, una situación de permanencia, de modo que para considerar que se ha alterado la salud de una persona, será también de exigir un cierto elemento de permanencia en la alteración o equilibrio funcionales, para el cual no se puede establecer a priori un límite preciso dentro del reloj o el calendario. 1 La ley toma como criterio de apreciación la enfermedad, proceso patológico que comprende tanto las infecciosas como las degenerativas, y la incapacidad para el
1
SOLER, op. cit., III, p. 117.
117
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
trabajo, es decir, la influencia que las perturbaciones funcionales puedan tener sobre la actividad que normalmente la persona desarrolla o puede desarrollar. La provocación de estados anormales (intoxicación por alcohol o drogas, narcosis, pérdida del sentido) o de alteraciones funcionales (vómitos, diarreas) caen dentro de este concepto, teniendo siempre presentes las exigencias de una cierta duración e intensidad. Por esta razón, el provocar estornudos por medio de polvos ad hoc no parece reunir la intensidad necesaria para ser considerado "daño en la salud", pero podría reunirla, en cambio, la provocación de llanto intenso y prolongado por el uso de gases lacrimógenos. Además, siempre debe tenerse presente la exigencia relativa a los medios de comisión, ya enumerados, y que suponen la aplicación de energía o fuerza física, por lo que el simple contagio de una enfermedad, aunque en sus efectos es daño en la salud, por su falta de tipicidad no es delito de lesiones, salvo que se realice por alguno de los medios ya indicados. Finalmente, también deben considerarse lesiones los sufrimientos fisicos que se causen a la víctima. Por esta causa pueden ser lesiones arrancar los cabellos o las uñas. Hay también aquí un límite no bien definido, pero esencial para los efectos del delito, entre lo que es dolor y lo que es simplemente molestia. La ley desea proteger la incolumidad física y psíquica de la persona (perturbada por el dolor), pero no extiende la protección penal a su bienestar en todo sentido. Hacer cosquillas o lanzar agua a una persona provocan molestias, no sufrimiento. Pero las cosquillas o la inmersión en agua helada, que se prolonguen por un tiempo considerable, pueden llegar a causar intenso sufrimiento. Del mismo modo, el simple malestar psíquico (escuchar música desafinada, según ejemplo de LISZT-SCHMIDT), 1 no es dolor, pero el estar forzadamente sometido por largo tiempo, sin interrupción, a estrépitos ensordecedores o irritantes puede llegar a causar sufrimiento físico.
3. .ANT:umm>ICIDAD. La antijuridicidad de las lesiones presenta numerosos aspectos de interés, a algunos de los cuales ya nos hemos referido. Desde luego, la autolesión no está sancionada. Por excepción, el Art. 295 del Código de Justicia Militar sanciona al que voluntariamente y para sustraerse de sus obligaciones militares se mutilare o se provocare una enfermedad que le inhabilite para el servicio. Pero el bien jurídico protegido a través de esta figura ya no es, como puede apreciarse, la integridad corporal y la salud del paciente, sino el interés público en el cumplimiento de los deberes militares. 1
SOLER, op. cit., III, p. 117, n. 9.
118
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En seguida, la integridad corporal y la salud no constituyen bienes disponibles, y por consiguiente el solo consentimiento del interesado no basta para justificar la acción de quien lo lesiona. Empero, en virtud del principio del interés preponderante existen numerosos casos en los cuales el propio sujeto o bien terceros estarán justificados en causarle cierta clase de lesiones (por lo general, que no excedan de leves o a lo sumo de menos graves). Recuérdese a este propósito el derecho de los padres para castigar y corregir moderadamente a sus hijos. Del mismo modo, las lesiones que se causan al adversario en el desarrollo de los deportes violentos por naturaleza (boxeo, lucha) resultan justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho o de una profesión. En general, cuando entra en juego un interés superior para el individuo, no reprobado por el orden jurídico, éste tiene derecho a sacrificar en cierta medida estos bienes: mejoramiento de la propia salud (tratamiento médico); aumento de la belleza o armonía exterior (cirugía estética o plástica); perfeccionamiento espiritual (penitencias y mortificaciones); salvar la vida ajena (donación de sangre, trasplante de órganos). 1
4.
Cl!LPABITIDAD. El aspecto subjetivo de las lesiones, que plantea complejos problemas, será analizado al tratar de las distintas figuras. Para su estudio, las figuras derivadas del tipo lesiones pueden clasificarse en dos grandes grupos: las mutilaciones y las lesiones propiamente tales.
l. MUTILACIONES
De estos delitos se ocupa el Código en los Arts. 395 y 396. La acción allí descrita consiste en "mutilar". "Mutilar" quiere decir cortar o cercenar una parte del cuerpo, que el Art. 396 designa con el nombre de "miembro". La protección de la ley aparece dirigida a la integridad anatómica de la persona, de tal modo que para considerar "mutilación" el corte de una parte del cuerpo, deberá tratarse de un corte que afecte intrínsecamente, y no sólo en su temporal apariencia externa, dicha integridad corporal (el corte de pelo o de uñas no es mutilación). En el Art. 395 la ley habla de "castrar" como verbo rector de la figura, pero a continuación el Art. 396 se refiere a las demás mutilaciones
1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 254 y ss., se refieren extensamente a la antijuridicidad en las lesiones.
119
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
como "cualquiera otra mutilación", lo que demuestra que para la ley la castración está concebida como una mutilación particularizada solamente por el órgano sobre el cual recae. En el concepto de "mutilación" queda comprendido no sólo el corte, sino toda ablación, esto es, en general la extirpación de un órgano o parte del cuerpo, que puede también obtenerse por enucleación, o arrancando el órgano por tracción, o incluso por choque o golpe. La característica más interesante de este grupo de lesiones se refiere a su aspecto subjetivo. El Art. 395 se refiere al que maliciosamente castrare a otro, y el Art. 396, a cualquiera otra mutilación hecha también con malicia. En general, "malicia" es en el Código sinónimo de dolo, como tantas veces se ha dicho, de modo que "maliciosamente" sería en rigor sólo "dolosamente". La expresa inclusión del adverbio en el texto legal podría ser una mención redundante o tener el efecto de destruir la presunción del dolo del Art. 1°. Sin embargo, el antecedente histórico de la disposición revela que el origen de estas expresiones es del todo similar al que encontramos en el "maliciosamente" del aborto (Art. 342). El Código Español de 1848 decía "de propósito", lo que era una referencia al dolo directo, excluyendo al eventual. Lo mismo que en materia de aborto, en la Comisión Redactora se formuló indicación (sesión 80) para aclarar el artículo, a fin de no comprender en él al médico que por una necesidad de su profesión castra a un enfermo (esto es, para excluir un caso que, en la terminología moderna, está cubierto por una causal de justificación, no es antijurídico). Inicialmente, no obstante, se acordó mantener la expresión "de propósito", entendiendo la Comisión que ello significaba "con el propósito de delinquir" (y no simplemente "con el propósito de castrar"). Diríamos hoy que la Comisión opinó que el dolo envolvía necesariamente la conciencia de la antijuridicidad del acto, que en el caso propuesto no existía. En la sesión 175 se acordó en definitiva reemplazar la expresión "de propósito" por "maliciosamente" y "con malicia", para usar términos ya aceptados en disposiciones análogas (seguramente se pensó en el Art. 342). En suma, los términos empleados por los redactores sólo tuvieron en su pensamiento el alcance de exigir que se obrara en circunstancias antijurídicas, y que el dolo comprendiera la conciencia de esta antijuridicidad, lo que nada tiene de nuevo en relación con las reglas generales. Pero al eliminar los términos "de propósito" que aludían claramente al dolo directo, ¿quiso la Comisión Redactora ensanchar la subjetividad de este delito para comprender también los casos de dolo eventual? El solo texto de la ley nos inclinaría a opinar por la afirmativa, tal como el Art. 342. Pero en definitiva pensamos lo contrario, esto es, que el ele120
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
mento subjetivo de las mutilaciones sigue siendo dolo directo, con exclusión del eventual. En primer término, los antecedentes históricos de la disposición son uniformes en el sentido de exigir tal forma de dolo. Así era en el Código Español de 1848, según claramente se advertía por los términos "de propósito". En seguida, PACHECO es categórico sobre el particular y llama expresamente la atención hacia dicha fórmula. Terminando el respectivo párrafo, dice: "Cuando se encuentra una herida que ha causado mutilación, es forzoso distinguir si el golpe iba expresamente dirigido para ésta, o si era sólo una herida lo que se intentaba y procuraba: las penalidades son diferentes".l Luego, en los antecedentes ya comentados que se encuentran en las actas de la Comisión Redactora, no hay ninguno que indique que ella quiso apartarse del sistema seguido en su modelo o innovar en la materia, o discrepar de PACHECO, sino que sólo se buscó la uniformidad terminológica. Pero por sobre todo debe considerarse que si se admite el dolo eventual como posible forma de culpabilidad para las mutilaciones, no se advertiría diferencia esencial entre ellas y las lesiones graves que dejan al ofendido impotente (por relación a la castración) o impedido de algún miembro importante (por relación a la mutilación de miembro importante). En efecto, ¿qué razón existiría para contemplar por separado, y con diferente pena, la impotencia que se causa con un golpe de aquella que se causa con un corte o herida? ¿Qué motivo valedero existiría para reglamentar por separado la imposibilidad absoluta de valerse de un miembro que proviene de cercenamiento del mismo, y aquella que proviene de otra causa? Siendo el efecto semejante, la razón debe buscarse en la más reprobable forma de subjetividad presente en las mutilaciones, o sea, el dolo directo, con exclusión del eventual. Por consiguiente, la forma subjetiva de las mutilaciones es el dolo directo. Si se causa una mutilación con dolo eventual, debe sancionarse a título de lesión propiamente tal, y no de mutilación. Por esta misma razón, debe excluirse la posibilidad de un cuasidelito de mutilación: sólo lo hay de lesiones propiamente tales.
CASTRACIÓN
En términos generales "castración" es la extirpación de los órganos destinados a la generación. Hemos dicho que el Art. 396 demuestra que
1
PACHECO, op. cit., III, p. 47.
121
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
para la ley la castración es una mutilación, de modo que no basta cualquiera inutilización de los órganos genitales para constituir castración, sino aquella que consiste en su extirpación. Pero por otra parte la "mutilación" no significa solamente el cercenamiento de los órganos externos unidos al tronco, sino en general la separación de cualquier miembro o parte del cuerpo, aunque sea interno. De este modo, hay castración tanto en la extirpación de los órganos genitales del hombre, que son externos, como en los de la mujer, que son internos. La penalidad tan elevada de este delito (que es igual a la del homicidio simple), superior a la de las otras mutilaciones, revela que para la ley los órganos genitales son los más importantes de todos los del cuerpo, dentro de los que pueden perderse sin perder al mismo tiempo la vida. La razón radica en la función que estos órganos cumplen. La protección de la ley, en consecuencia, está dada a la función sexual, pero solamente contra los ataques que provengan de atentados contra la integridad anatómica. Las conductas que priven de capacidad genésica en otra forma (intervenciones esterilizantes) no caen bajo esta disposición, sino dentro de las lesiones graves. Por lo demás, regularmente la castración es de efectos más graves que la esterilización. En esta última no ha habido extirpación de glándulas, que siguen cumpliendo su función endocrina; en cambio en la castración, especialmente masculina, hay marcados efectos físicos y psíquicos. Se ha suscitado la cuestión de si constituirá castración la extirpación parcial de los órganos sexuales (solamente el pene, mas no los testículos, o solamente éstos y no aquél, o únicamente un testículo u ovario, etc.). Para dilucidarla, es preciso atender a la esencia de la figura. La castración es solamente una mutilación de miembro importante, el más importante de todos, en el criterio del legislador. Pues bien, la mutilación de miembro importante es sancionada como tal (Art. 396) cuando deja al paciente "en la imposibilidad de valerse por sí mismo" (que no es el caso, aun en la castración consumada), o de "ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba". Es preciso, entonces, determinar cuáles son las "funciones naturales" de los órganos sexuales. Estas funciones son dos: la realización del coito y la generación, o sea, la capacidad de engendrar, en el varón, y de concebir, en la mujer. Cualquiera de ellas que se vea impedida en su ejercicio a consecuencia de la extirpación debe hacer considerar consumado el delito. Si los órganos que restan pueden cumplir dichas funciones, la castración habrá quedado frustrada o tentada, sin olvidar que necesariamente ha debido concurrir el dolo directo.
122
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
MUTILACIÓN DE MIEMBRO IMPORTANTE
El Art. 396 pasa a referirse a "cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia". Este texto se debe a la Comisión Redactora, que siguió casi textualmente el crítico comentario de PACHECO a la correspondiente disposición del Código Español, que sancionaba sólo en forma genérica "cualquiera otra mutilación, causada también de propósito". Para PACHECO, "mutilar" es cortar un miembro, y no otra parte del cuerpo, y además, pese a la generalidad de los términos empleados, la disposición en cuestión solamente incluía "aquellas heridas que dejan al paciente sin la posesión ni el uso de algún miembro importante, privado de valerse a sí mismo y de ejecutar las funciones naturales que ejecutaba" .1 Estas observaciones fueron seguidas prácticamente en forma literal por el proyecto de RENGIFO, que la Comisión tuvo como base de discusión en esta parte, y que aprobó sin mayor debate. Por consiguiente, la mutilación no puede referirse a cualquiera "parte" del cuerpo, sino sólo a un "miembro". No define la ley esta expresión, pero indirectamente da un concepto al mencionar los efectos de la mutilación: que quede el paciente imposibilitado de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Valerse es desempeñar las actividades normales en el aspecto físico, propias de la vida de relación de las personas en sociedad: moverse, caminar, comer, hablar, sentarse, etc. Cuando una persona no puede realizar tales funciones, o para realizarlas necesita ayuda de otra persona o de un artificio cualquiera, está imposibilitada para valerse por sí misma. En cuanto a las funciones naturales, son las actividades que determinadas partes del cuerpo cumplen dentro de la economía del organismo humano: pertenecen a esta categoría los órganos de los sentidos, el aparato digestivo, etc. En principio, también se incluyen los órganos genitales, aunque su mutilación, para los efectos penales, se sanciona por separado, a título de castración. En suma, la calidad de miembro está dada a las partes del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades físicas de su vida de relación, y a aquellas que ejecutan una función específica, distinta de las demás del organismo. No habría, entonces, mutilación en arrancar un trozo de carne humana de las piernas, brazos, rostro, etc., si el individuo pu-
1
PACHECO, op. cit., III, p. 47.
123
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
diera siempre valerse por sí mismo y no se viera afectada ninguna función natural. Por lo tanto, no es miembro solamente aquella parte externamente unida al tronco (sólo serían miembros los genitales, las piernas y los brazos), sino en general todo órgano del cuerpo. La división en miembros importantes y menos importantes no puede determinarse con arreglo estricto a la naturaleza intrínseca del órgano, sino con relación a sus efectos. Si el paciente queda imposibilitado para valerse o privado de ejecutar una función natural, ello quiere decir que el miembro mutilado era importante. Así un dedo aparece expresamente calificado de miembro menos importante, según más adelante se verá. Pero la mutilación que consiste en cortar todos los dedos de manos y pies es muy probable que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo, y que, por ende, deba calificarse de mutilación de miembro importante. A este propósito se discute si la existencia de aparatos perfeccionados de ortopedia y los progresos de la cirugía reparadora, desconocidos a la época de dictación del Código, pueden modificar estos conceptos sobre la importancia de los órganos o miembros, especialmente los de las extremidades. Refiriéndose nuestra ley al valerse por sí mismo y a la ejecución de las funciones naturales, parece claro que dichos factores no alteran el criterio de importancia de los miembros.
MUTILACIÓN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE
Es la última de las mutilaciones, y a ella se refiere el segundo inciso del Art. 396, caracterizándola como "mutilaciones de miembros menos im-
portantes, como un dedo o una oreja". Estos últimos ejemplos están también tomados textualmente de PACHECO. Los conceptos de "mutilación" y de "miembro" son los que ya se han explicado. La calidad de "menos importante" debe, igualmente, juzgarse por los efectos producidos: si el paciente puede seguirse valiendo por sí mismo y ejecutar las mismas funciones naturales que antes ejecutaba, la mutilación debe ser considerada como de miembro menos importante. A este respecto se ha criticado a veces el que el Código haya consignado por vía de ejemplo dos casos de miembros "menos importantes", dando esta calificación a un dedo y una oreja. Se dice que la importancia de estos miembros puede ser muy grande para ciertas personas (un pianista, una actriz .de cine, etc.). Estimamos, sin embargo, que el criterio de la ley es acertado, ya que la protección penal está brindada a la integridad corporal (anatómica) de la persona, y a su salud (equilibrio funcional), y no a las actividades que desempeñe. El criterio de protección es general, no individual. La importancia particular 124
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
que tal órgano, anatómicamente poco importante, pueda tener para determinado individuo deberá, naturalmente, tenerse en consideración para regular la indemnización de perjuicios que por la vía civil deberá el hechor pagar a la víctima, pero no para medir la magnitud de la pena. Por lo demás, haya estado acertada o desacertada la ley, existe un texto expreso.que no deja lugar a dudas.l
AGRAVANTES ESPECIALES
El Art. 400 dispone que si las mutilaciones se realizan en determinadas circunstancias, las penas se aumentarán en un grado. Se suele llamar a éstas "lesiones calificadas", pero, pese a estar consideradas en un artículo separado, no son figuras especiales, sino sólo circunstancias agravantes, que se sustraen a las reglas generales sobre efecto de las mismas, pues su particular efecto agravatorio está reglamentado en esta disposición. Estas agravantes son: l. Cometer el delito contra alguna de las personas señaladas en el Art. 390, esto es, contra alguna de las personas cuya muerte constituiría para el mutilador un parricidio. Aunque la ley no lo consignó expresamente, es obvio que se requiere también el conocimiento de las relaciones que ligan al hechor y la víctima. Esta circunstancia agravante, subjetiva, no se comunica a los partícipes extraños. 2. Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o con ensañamiento. La ley se remite a las circunstancias 2a, 3a y 4a del Art. 391 No 1°. La Comisión Redactora prefirió eliminar la premeditación y la alevosía, dejándolas entregadas a las reglas generales (serán agravantes, de acuerdo con el Art. 12 N°5 1° y 5°, por tratarse aquí de delitos contra las personas, y su efecto será el que las reglas generales señalen) (Arts. 63 y siguientes). Como ahora estas circunstancias no constituyen una figura separada, si concurren varias de ellas, una sola bastará para producir el efecto señalado en el Art. 400, y las otras conservarán su carácter de agravantes generales. II. LESIONES PROPIAMENTE TALES El concepto de "lesiones propiamente tales" corresponde al núcleo general del "tipo de lesiones" (herir, golpear o maltratar), más la caracte-
1
Contra, LABATUT, op. cit., II, p. 278.
125
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
rística negativa de no tratarse de una mutilación hecha con dolo directo (característica especial de la "figura de culpabilidad"). Comprende una figura fundamental: la de lesiones menos graves, del Art. 399. Aparte de ella, existe una figura calificada con pluralidad de hipótesis: la de lesiones graves; y una privilegiada, que constituye falta: la de lesiones leves. Analizado ya el aspecto típico general de estos delitos, el problema más serio es el de precisar la culpabilidad o aspecto subjetivo de los mismos. Para quienes consideran que las lesiones consisten en el efecto duradero producido (que genéricamente llamaremos "daño") y no simplemente en las vías de hecho (que genéricamente llamaremos "maltrato"), el problema práctico que se plantea es el de que habitualmente quien lesiona a otro no tiene ánimo de daño, sino sólo ánimo de maltrato, o sea, el aspecto subjetivo no cubre exactamente el resultado objetivo. Es difícil exigir una correspondencia exacta, dado que rara vez se intenta causar un determinado daño, que incapacite para el trabajo por 10, 25 ó 60 días, ni más ni menos. Ante esta dificultad, algunos han estimado que todos los resultados de daño (incluida la muerte de la víctima) son sancionables como dolosos, si ha existido por parte del hechor el animus laedendi o ánimo de maltratar o de causar algún daño, cualquiera que sea. Si este elemento subjetivo concurre, la pena concreta se determinará por el resultado efectivamente producido. Tal es la posición sustentada en otro tiempo por NOVOA, en el trabajo ya citado, que hemos analizado tratándose del elemento subjetivo en el homicidio. Según dijimos, tal posición es rechazable, ya que a cada delito debe corresponder su propio dolo, y para que ello no ocurra es preciso que la ley lo diga expresamente, o en forma que no deje lugar a dudas, lo que aquí no sucede. El homicidio exige dolo de homicidio, aunque sea eventual, y las lesiones, dolo de lesiones, bastando también el eventual. Ahora bien, si se ve la esencia de las lesiones en el daño producido, el dolo de lesiones debe ser dolo de daño físico. Pero estos daños pueden ser de una variedad inmensa y de gravedad muy distinta. Para poder sancionar a una persona por lesiones graves, es preciso que los daños producidos (resultados) hayan estado cubiertos por su dolo, por lo menos en forma de dolo eventual, es decir, que haya previsto y aceptado la posibilidad de producción de los mismos. Las circunstancias del hecho, móviles del mismo, relaciones anteriores entre las partes, arma empleada, fuerza y dirección de los golpes, condición física de ambos, etc., ordinariamente serán factores que permitirán determinar esta circunstancia. Hay que tener presente que, de no constar lo contrario, lo efectivamente acaecido debe tenerse por doloso, de conformidad al Art. 1°. Nosotros consideramos que las lesiones consisten en las vías de hecho (maltrato). Por consiguiente, el dolo propio de este delito radica 126
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
en el dolo de maltrato (directo o eventual), y éste es común a todas las formas y figuras de lesiones. Pero las formas más graves se integran además por otro elemento objetivo: el resultado. Y en tal caso, de conformidad a las reglas generales, para sancionar por las formas más graves a título de dolo, es preciso que éste haya concurrido, sea directo o eventual, con respecto al daño o resultado producido. Por consiguiente, quien voluntariamente maltrata de obra a otro tiene por esta sola circunstancia el dolo correspondiente a las lesiones menos graves (que, como veremos, constituyen la figura simple y fundamental en materia de lesiones: la regla general), y de ellas responderá en todo caso, se siga o no un daño o resultado permanente. Pero en el hecho pueden producirse resultados que la ley comprende bajo la denominación de lesiones graves, y para precisar cuál es el tratamiento penal de estos casos es preciso distinguir varias situaciones: l. El hechor se propuso directamente una lesión grave (v. gr., lanza ácido corrosivo al rostro de otro para provocarle la ceguera o una notable deformidad). Si tal lesión efectivamente se produce, no hay inconveniente en sancionar a tal título; y si no llega a producirse, debe castigarse por tentativa o frustración de esa lesión grave. 2. El hechor tiene dolo directo de maltrato, pero respecto de los resultados que deriven de él está en posición de dolo eventual: se los representa como posibles y ello lo deja indiferente: los acepta. En tal caso, se le puede imputar a título de dolo cualquier resultado que de hecho acaezca, incluso la muerte, si también la aceptó. 3. El hechor tiene dolo directo de maltrato, y resulta un daño constitutivo de lesiones graves. Pero respecto de las lesiones graves resultantes el hechor no estaba en dolo eventual, porque o no se representó la posibilidad de que ocurrieran, o bien se la representó, pero confió en poder evitarla (no golpeando demasiado fuerte, etc.). Este es el caso característico de lesiones preterintencionales. En esta situación hay que distinguir. Si el evento más grave producido era absolutamente imprevisible (lo que es casi imposible de concebir tratándose de conductas de agresión física), el evento más grave será un caso fortuito, y el hechor responderá sólo del maltrato cubierto por su dolo (o sea, de lesiones menos graves). Si el evento más grave era previsible (lo que será lo corriente), el hechor ha estado a su respecto en culpa (consciente o inconsciente). Luego, debe mencionarse esta situación como un concurso ideal entre el delito de lesiones menos graves (constituido por el solo maltrato doloso) y el cuasidelito de lesiones graves (constituido por el evento culposo resultante). Todas estas alternativas presentan el consabido problema de la prueba de la intención, pero ello no es un obstáculo decisivo para la admi127
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sión de las soluciones propuestas, ya que los factores precedentemente mencionados y la presunción general del Art. 1o permiten que ningún caso quede sin resolver.
LESIONES MENOS GRAVES
Aunque el ordenamiento escalonado de las figuras de lesiones según su gravedad exigiría lógicamente comenzar por la figura más leve o por la más grave, comenzaremos por referirnos a la figura más simple y fundamental, de la cual derivan una figura calificada (lesiones graves) y una privilegiada (lesiones leves). Esta figura consiste simplemente en "herir, golpear o maltratar de
obra a otro, sin que se produzcan resultados constitutivos de lesiones graves y sin que concurran las circunstancias propias de las lesiones leves". De este modo, la regla general y la figura más simple está constituida por las lesiones menos graves. Las otras figuras constituyen situaciones de excepción, que requieren de circunstancias especiales para sustraerse al ámbito de las lesiones menos graves. La penalidad de las lesiones menos graves es alternativa entre una pena privativa de libertad (presidio), una restrictiva de libertad (relegación) y una pecuniaria (multa). Esta figura puede aparecer revestida de tres agravantes especiales: l. Ejecutarlas contra alguna de las personas cuya muerte constituiría, respecto del hechor, un parricidio (Art. 400). Nos remitimos, al respecto, a lo ya dicho sobre esta circunstancia tratándose de las mutilaciones. 2. Ejecutarlas por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o con ensañamiento. Es aquí igualmente aplicable lo dicho al respecto tratándose de las mutilaciones. 3. Inferirlas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública. El efecto de esta circunstancia es el reducir la alternatividad de las penas, eliminando la pena pecuniaria, y elevar al mismo tiempo en un grado la escala penal que se puede recorrer en la imposición de las que restan. Es de hacer notar que esta agravante es propia de las lesiones menos graves: no se aplica a las mutilaciones, ni a las lesiones graves, ni a las leves. Hay una cierta diferencia entre las categorías de personas a las que se refiere este artículo. La agravación por lo que se refiere quienes tienen la calidad sacerdotal o constituida en dignidad o autoridad, rige para todos, ya que ella emana de una obligación general de respeto derivada de la función o calidad erga omnes que de dichas personas (supuesto,
128
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
naturalmente, que tal condición sea conocida por el hechor). Es autoridad la persona que está investida de ella (política, judicial), aunque al recibir las lesiones no esté ejerciendo funciones propias de su cargo. En dignidad están constituidas ciertas personas que gozan de especiales prerrogativas (representantes diplomáticos). "Sacerdote" se refiere al ministro de cualquier culto permitido en la República. Pero por lo que toca a los maestros y guardianes, la agravante alcanza únicamente a sus discípulos y pupilos que les causen estas lesiones, pues la obligación especial de respeto solamente estos últimos la tienen para con ellos.
LESIONES GRAVES
A estas lesiones se refieren los Arts. 397 y 398. Consisten en "herir, golpear o maltratar de obra a otro, si de ello resultaren ciertas consecuencias que la ley enumera". 1 Se trata, por lo tanto, de una figura con pluralidad de hipótesis equivalentes (dentro de ciertos límites, como se verá). El Art. 397 distingue dos categorías de lesiones graves, con distintos numerales, y de diferente gravedad cada una, por lo que suelen clasificarse estas formas en dos grupos: lesiones gravísimas (Art. 397 N" 1°) y lesiones simplemente graves. El Art. 398 se refiere a una especial modalidad que pueden revestir estos dos grupos de lesiones en cuanto a su forma o medio de comisión.
l. LESIONES GRAVÍSIMAS. El Art. 397 No 1o se refiere a estos casos. Son las lesiones a consecuencia de las cuales queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme. a) Demente. Esta expresión es empleada por el Código en el mismo sentido amplio que se le atribuye en el Art. 10 No 1o como eximente de responsabilidad penal, y no en el sentido técnico restringido que pueda darle la moderna ciencia psiquiátrica. Indica enajenación mental en sentido amplio: un trastorno profundo en cualquiera de las esferas psíquicas: intelectual, volitiva, afectiva. En todo caso es necesario que como consecuencia del maltrato quede comprometida notablemente la normalidad psíquica. La perturbación debe ser permanente; si es pasajera, sólo podrá considerarse dentro de las lesiones simplemente graves: enfermedad que dura más de treinta días (o de las me1
Vid. supra. p. 114, sobre el significado de estos términos.
129
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
nos graves, si dura menos). "Permanente" no significa necesariamente "perpetua"; basta con que dure un período de tiempo que no pueda razonablemente pronosticarse, más allá de los treinta días. Dentro de la expresión "demencia" cabe también la detención del desarrollo mental (como en los niños). Si ha existido maltrato de obra, es indiferente que la demencia provenga del efecto físico mismo de dicho maltrato o de sus efectos psicológicos (terror, choque nervioso). Los trastornos mentales que no alcancen a constituir demencia, por su poca intensidad podrán siempre ser apreciados dentro de las lesiones simplemente graves, como "enfermedades". b) Inútil para el trabajo. La ley no ha precisado en esta materia si la inutilidad debe referirse a cualquier trabajo o al que la víctima efectivamente desempeñaba antes del delito. DEL RIO y LABATUT, entre nosotros, consideran que la referencia está hecha a cualquiera actividad futura razonablemente posible. 1 No haciendo distinciones el texto legal, parece en verdad referirse esta última clase de trabajo. Pero bien hace observar SOLER2 que esta fórmula ofrece el peligro de restringir demasiado el campo de esta lesión gravísima, ya que las formas de laborar son numerosísimas, y prácticamente sólo una inmovilidad absoluta incapacitaría totalmente para el trabajo. De este modo, en la fórmula debe acentuarse el requisito "razonablemente" posible, y no interpretarlo como "teóricamente" posible. Y dentro del concepto "razonablemente" posible debe atenderse en primer término a la actividad habitual que el sujeto desempeñaba, si alguna tenía. No podría, sensatamente, afirmarse que un obrero inutilizado para trabajar como tal podría, en principio, titularse de abogado. Del mismo modo, de un cirujano que pierde los dedos de una mano no podría decirse que queda todavía apto para ser futbolista profesional. Mientras más especializada haya sido la ocupación habitual de la víctima, más difícil es afirmar que podría dedicarse a otra por equivalencia. En cambio, si no tenía especialización ninguna, o no trabajaba en nada, habrá que considerar las actividades futuras normales, que requieren moderada actividad y habilidad física y mental. Además, la inutilidad debe ser permanente, entendido este término en el sentido ya explicado, pues si es sólo transitoria, se trata de una incapacidad, considerada lesión simplemente grave o menos grave o leve, según su duración y demás circunstancias. 1
LABATUT, op. cit., II, p. 279, invoca como argumento la supresión de la frase "para el trabajo a que hasta entonces se hubiese habitualmente dedicado", que habría figurado en el Código Español. Dicha frase figura actualmente en el Código Español, pero no aparecía en el texto de 1848, y la Comisión nada dijo al respecto. 2 SOLER, op. cit., III, p. 129.
130
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
e) Impotente. La impotencia, dentro del alcance jurídico que generalmente se da a tal término, incluye la incapacidad para las funciones sexuales, que comprenden la realización del coito (impotencia coeundi) y la fecundación (impotencia generandi). La ley no distingue tampoco en esta materia y por lo tanto debe estimarse que el carácter de "impotente" lo da una u otra clase de impotencia. 1 Aquí quedarían comprendidas las conductas constitutivas de esterilización: la destrucción o inutilización en cualquier forma de los órganos de la generación, y la castración no maliciosa, es decir, realizada con dolo de lesiones, pero no con dolo directo de castración. d) Impedido de algún miembro importante. El Código Español sólo hablaba de "miembro". Siguiendo el criterio de PACHECO, de distinguir entre miembros importantes y menos importantes, la Comisión Redactora restringió al impedimento de miembro importante la calificación de lesión gravísima. El concepto de "miembro" es el mismo que hemos analizado al ocuparnos de las mutilaciones; comprende también los órganos, tanto externos como internos, y aparece precisado más bien por la idea de "valerse por sí mismo" o de "desempeñar una función natural". Habría sido de desear la mención expresa de la "pérdida de un sentido" (como la vista, el oído) entre las lesiones gravísimas, pero ordinariamente la pérdida de un sentido se producirá a través de la lesión de su órgano, que dentro del amplio concepto de "miembro" que tiene nuestra ley, queda comprendida en esta disposición. En cuanto a la división de los miembros en "importantes" y "menos importantes", el criterio debe ser el mismo que se señaló precedentemente. 2 El concepto de "impedimento" es más amplio que el de "mutilación". Esta última sólo se refiere al corte o cercenamiento, y el primero, a la inutilización en cualquiera otra forma, que puede deberse a corte o bien a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad anatómica (lesiones nerviosas o musculares). Aquí quedan comprendidas las mutilaciones no maliciosas, sin dolo directo. e) Notablemente deforme. La "notable deformidad" es un concepto de carácter fundamentalmente estético. Debe tratarse de una irregularidad física notoria y permanente. No supone la concurrencia de factores
1
Conf., LABATIJT, op. cit., 11, p. 280. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 276 y ss., sostienen que el concepto de "miembro importante" no es el mismo en los Arts. 396 y 397 N° 1°; que es más amplio en aquél, donde admiten la interpretación que hemos dado a propósito de la mutilación, pero más restringido y exigente en el Art. 397 N° 1°, todo ello con argumentos de equidad. 2
131
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sociales (como la inutilidad para el trabajo) o biológico-funcionales (como la demencia, impotencia e impedimento de miembro). "Deforme" significa desfigurado, feo, imperfecto en la forma. No se requiere que ella llegue a tal grado que inspire desagrado o repulsión a los demás, pero sí, dado que la ley cataloga a este resultado como lesión gravísima, que ella sea notable. Es de observar que, con la posible excepción de la demencia, los demás resultados considerados en la disposición que comentamos ordinariamente supondrán ya una deformidad. Por consiguiente, para poder equiparar en gravedad a aquellos resultados una deformidad que no va acompañada de ninguna de dichas consecuencias, será necesario exigir una cierta intensidad de la deformación. De este modo, la expresión "notable" no equivale a "notorio"; esto es, no alude sólo a la circunstancia de que sea fácilmente perceptible por la vista (como lo sería, v. gr., cualquiera cicatriz en el rostro), sino que ella sea "digna de notarse", esto es, que altere la armonía y regularidad del cuerpo, con pérdida sensible de la forma original; que se produzca, en suma, un efecto antiestético considerable. Este concepto es flexible, depende de las personas y las circunstancias más que de la naturaleza y calidad intrínseca de la alteración corporal. Una misma cicatriz puede producir efectos estéticos muy diferentes en el rostro de una mujer que en el de un hombre; en el de una persona joven que en el de un anciano. Aunque la ley no lo diga expresamente, resulta claro que la deformidad debe ser permanente, en el sentido que hemos dado a esta expresión al referirnos a la demencia. La posibilidad de reparar la deformidad mediante la cirugía estética o plástica no altera su calificación de tal para los efectos de la ley, que atiende sólo a los efectos naturales sobre la anatomía y estética del organismo humano. Por esta misma razón, no deben estimarse "notables" sólo las deformaciones en partes del cuerpo que habitualmente se llevan descubiertas (rostro y extremidades), sino las que existen en cualquiera zona del organismo. Además, debe considerarse que en muchas actividades que difieren de sus ocupaciones habituales, el individuo puede descubrir partes de su cuerpo que ordinariamente lleva cubiertas. En cambio una deformación no estética, sino funcional, como el caso del varón que queda con timbre de voz atiplado, o la víctima que queda afectada por incontinencia de orina, casos que menciona CUELLO CALON, 1 no quedan incluidos dentro de esta disposición para nuestra ley.
1
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 492, nota 7.
132
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
2. LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES. Son las mencionadas en el Art. 397 No 2°: las que producen "enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días". Estas lesiones son subsidiarias de las anteriores, es decir, si se produce, v. gr., la demencia, que es una enfermedad que dura más de treinta días, se sanciona exclusivamente en conformidad al No lo. Por enfermedad debe entenderse, en general, todo proceso patológico, toda alteración de cierta intensidad en la salud corporal o mental, concepto este último que hemos caracterizado como el estado de equilibrio y normal funcionamiento de los diversos órganos y partes del cuerpo humano, incluidas las funciones psíquicas. El concepto de "enfermedad" es amplio: no sólo comprende los procesos infecciosos y degenerativos, sino también los traumáticos, nerviosos y psíquicos. Por incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad temporal para desempeñar sus labores habituales que las lesiones le producen a la víctima. Aquí, en nuestro concepto, debe atenderse exclusivamente al trabajo que la víctima desempeñaba habitualmente, ya que la incapacidad es sólo temporal, de tal modo que lo único razonablemente presumible es que, una vez desaparecida ella, la víctima volverá a dedicarse a sus mismas actividades. No tiene sentido afirmar que un pintor, privado de la vista durante dos meses, no ha estado "incapacitado para el trabajo", porque en dicho lapso hubiera podido tocar profesionalmente un instrumento musical. Las dos hipótesis de esta clase de lesiones son alternativas; no necesitan producirse simultáneamente, aunque así suele ocurrir. El plazo de duración debe ser de "más de treinta días". La enfermedad o incapacidad por treinta días exactos no es lesión grave. Se ha criticado esta manera de clasificar las lesiones por parte de nuestra ley, pues se dice que lesiones peligrosas para la vida pueden tener una recuperación rápida en virtud de los progresos de la medicina y de la capacidad de recuperación del paciente. 1 Otras legislaciones se refieren a la naturaleza del arma empleada, al peligro que haya corrido la vida de la víctima, o a la indefensión en que ésta pueda haberse encontrado. No fue ajena a este pensamiento la Comisión Redactora, que renunció a este criterio al tratar de distinguir entre las lesiones menos graves y las leves, como hacía el Código Español, por estimar que la sola duración del impedimento no era criterio suficiente para calificar la gravedad de las lesiones (sesión 108). No puede desconocerse, sin embargo, que no es del todo ilógico el criterio de atender a
1
LABATUT,
op. cit., II, p. 281.
133
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
lo que la víctima demora en recuperar su salud (que es el bien jurídico dañado) para considerar más o menos graves los menoscabos de dicho bien jurídico. La Comisión Redactora rechazó expresamente la idea de considerar la naturaleza del arma empleada para calificar la gravedad de las lesiones (sesión 81). En cuanto al criterio del "peligro corrido", parece digno de consideración en las formas imperfectas de delito (frustración, tentativa), pero no en los delitos consumados. El mismo "peligro para la vida" puede haber existido en el lanzamiento de un proyectil contundente que rozó el cráneo de la víctima sin llegar a tocarlo, y sería un tanto chocante considerar por ello que ha existido "lesión grave".
3. FIGURA DEL ART. 398. El Art. 398 sanciona al que causare a otro alguna lesión grave "administrándole a sabiendas substancias o bebidas nocivas, o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu". El primer requisito, en consecuencia, para que se aplique esta disposición es que hayan resultado lesiones graves, esto es, alguna de las enumeradas en el Art. 397. En seguida, las dos modalidades alternativas de esta figura escapan a la tipicidad fundamental de las lesiones. No consiste, ninguna de ellas, en "herir, golpear o maltratar de obra", aunque eventualmente la primera de ellas pudiera concretarse a través de una conducta de violencia o maltrato. Las hipótesis son alternativas, como lo indica la expresión "o", y lo señaló expresamente la Comisión Redactora. Cualquiera de ellas basta para que surja esta figura. a) Administrando substancias o bebidas nocivas. Esta es la primera de las eventualidades que este artículo contempla. "Administrar" significa cualquiera manera de hacer penetrar en el organismo las substancias o bebidas: a modo de comida o bebida, por ingestión, por inhalación, por absorción cutánea, por inyección. La "forma" de administración es indiferente: puede ser mediante el empleo de la fuerza (caso en el cual se producirá el "maltrato de obra") o intimidación, o mediante engaño, o aprovechando una especial situación de la víctima (dormida, inconsciente). Las "substancias o bebidas" pueden ser cualesquiera, susceptibles de ingresar a la economía del organismo humano. Su "nocividad" depende exclusivamente de su capacidad de dañar la integridad corporal o la salud, y como aquí no se exige que se trate de medios insidiosos, prácticamente cualquiera substancia asimilable por el organismo podría ser "nociva", administrada en las dosis, formas y circunstancias apropiadas. La ley exige, además, que se obre "a sabiendas", esto es, con conocimiento de las propiedades nocivas de las substancias que se están administrando a la víctima. 134
DELITOS CONTRA LA VlDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
El Código Español señalaba además como requisito el que estas lesiones se causaran "sin ánimo de matar", expresión que los redactores del Código acordaron eliminar, por la tantas veces repetida razón de la dificultad de prueba de las intenciones, y por estimar que con el texto español quedaba sin sanción el caso más grave, esto es, cuando estas lesiones se habían causado "con ánimo de matar". Empero, debe desecharse la posibilidad de aplicar este artículo cuando realmente haya existido intención de matar (dolo directo de homicidio) en el hechor, porque en tal caso corresponderá la pena del homicidio frustrado, de conformidad con las reglas generales. 1 b) Abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu. Esta forma de comisión del delito no alude ya a métodos materiales, sino a una circunstancia psicológica. De acuerdo con PACHECO, esta disposición se refería a "supercherías, filtros y brujerías de todo género, ejecutadas por cualquier interés, y por una persona que abusa de la inferioridad de otras". Habrá abuso de "credulidad" cuando se emplee astucia, engaño, para causar las lesiones. Se abusará de la "flaqueza de espíritu" cuando se trate de una persona de poca inteligencia o de escasa cultura. El "abuso" estará representado por la circunstancia de aprovechar tales condiciones de la víctima para hacer posibles las lesiones. Concurriendo tales condiciones, las lesiones resultantes serán punibles, cualquiera que haya sido el medio concreto, material o inmaterial, que se haya empleado para causarlas. De ordinario podrá aplicarse esta disposición a los curanderos, supuestos hechiceros y otros charlatanes. Las lesiones que así se causen podrán concurrir con las eventuales estafas que también resulten de las maquinaciones empleadas por el embaucador. Pero es requisito esencial, tal como en la hipótesis anterior, que se obre "a sabiendas", esto es, con conciencia de las lesiones que para la víctima pueden resultar. Esto, igual que el caso anterior, es una situación en la cual la exigencia de que se obre "a sabiendas" elimina la presunción general de dolo del Art. 1°. 2
4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. De acuerdo con el Art. 400, todas las formas de lesiones graves (Arts. 397 y 398) reciben la penalidad aumentada en un grado:
1
Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 308-309. Conf. PACHECO, op. cit., III, p. 58. Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 311. Pero, contrariamente a lo que piensan estos autores, en el texto del Código Español de 1848 no se trataba de dos hipótesis distintas, netamente diferenciadas. No figuraba en él la "o" disyuntiva que se introdujo por los comisionados en el Art. 398. 2
135
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDMDUALES
a) Cuando se causan a las personas con quienes el hechor se encuentra ligado por alguno de los vínculos propios del parricidio, y b) Cuando se causan por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o con ensañamiento. Estimamos, sin embargo, que en el caso del Art. 398, si se ha administrado una substancia nociva insidiosamente, no podría aplicarse además la agravante de veneno, por estar ya incluida en la descripción del delito o ser inherente a él.
LESIONES LEVES
Las lesiones leves, de conformidad al Art. 494 No 5°, son las que "en concepto del tribunal no se hallaren comprendidas en el Art. 399, atendidas la calidad de las personas y las circunstancias del hecho". Luego, las lesiones leves, igual que las graves, están concebidas como una situación que hace excepción a la regla general, que serían las lesiones menos graves. El Código Español seguía estrictamente el mismo criterio de nuestro Art. 397 N° 2° para clasificar todas las lesiones; así, eran graves las que producían incapacidad para trabajar por más de treinta días; menos graves, las que la producían por cinco días o más; para terminar considerando faltas las leves, que eran las que producían incapacidad por menos de cuatro días (sancionadas con mayor pena), y finalmente las que no producían incapacidad alguna, siempre que se hubieren inferido con cuerpo extraño (sancionadas con menor penalidad). La Comisión Redactora se apartó de este criterio, considerando que la duración del impedimento no es siempre motivo bastante para decidir acerca de la gravedad de las lesiones. Especialmente se tuvo en consideración que a veces la penalidad de la simple injuria podría resultar mayor que la de una lesión corporal. PACHECO, además, estimaba que las circunstancias agravantes consistentes en el vínculo de parentesco o matrimonio y las constitutivas de homicidio calificado debían aplicarse también a las lesiones menos graves (en el Código Español sólo afectaban a las graves), lo que la Comisión hizo en el Art. 400. Por fin, el Código Español consideraba como circunstancia de agravación de las lesiones menos graves el que se causaren con intención manifiesta de injuriar o con circunstancias ignominiosas, lo que en nuestro Código se suprimió. De todo este conjunto un tanto confuso de antecedentes se desprende que la distinción entre lesiones leves y menos graves quedará entregada en último término al criterio del tribunal, en atención a los siguientes factores: l. LA CALIDAD DE lAS PERSONAS. Este requisito podrá referirse al vínculo de parentesco que exista entre hechor y víctima, siempre que no sea al-
136
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INfEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
guno de los señalados en el Art. 390 (parricidio), ya que en tal caso, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 400, las lesiones serán siempre menos graves (y con agravante). También podrá referirse a las particulares condiciones de edad, sexo, salud y condición física, etc., de hechor y víctima (una herida leve para un adulto sano puede ser menos grave en un anciano enfermo). No puede referirse, en cambio, al carácter de autoridad, dignidad u otro semejante que la víctima tenga, ya que si concurre tal calidad, las lesiones siempre serán menos graves, según el Art. 400. 2. LAs CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO. Este factor puede aludir a las agravantes que concurran (aparte del efecto propio que produzcan), siempre que no se trate del premio o promesa remuneratoria, el veneno y el ensañamiento, ya que, de conformidad al Art. 400, en estos casos las lesiones son siempre menos graves. También puede referirse a las circunstancias que evidencian el propósito de injuriar o que hagan la lesión ignominiosa (un bofetón o bastonazo dado en un lugar público, etc.). Esta última circunstancia ordinariamente moverá a calificar la lesión de menos grave (a menos que la injuria sea claramente separable y se sancione en forma independiente).
LESIONES CAUSADAS EN RIÑA O PELEA
En los Arts. 402 y 403 el Código contempla las lesiones causadas en riña o pelea. Igual que en el homicidio en riña, no se trata de una figura diferente de lesiones, sino de una regla procesal para un problema práctico de imposibilidad de identificación del autor del delito. Lo dicho a propósito de aquel delito sobre el concepto de riña y la necesidad de aplicar primeramente las reglas generales sobre participación es igualmente valedero aquí. Las reglas prácticas contenidas respecto de este delito son, no obstante, superiores a aquéllas. Hay dos casos que distinguir: l. Resultaron lesiones graves y no consta su autor. Se sanciona a quienes infirieron lesiones menos graves con la pena inmediatamente inferior a la de las lesiones graves (lo que en el caso del Art. 397 No 1o sería una violación del principio "no hay pena sin culpa"). Si tampoco consta quiénes causaron las lesiones menos graves, se sanciona a los que hicieron uso de armas capaces de producir las lesiones graves, con la pena inferior en dos grados a la que corresponde a dicho delito. 2. Resultan lesiones menos graves y no consta su autor. Se impone la pena inmediatamente inferior en grado a la de las lesiones menos graves a quienes hicieron uso de armas capaces de producirlas.
137
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Sección Tercera
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Los delitos estudiados precedentemente son delitos de daño, en que la base de la penalidad radica en el menoscabo efectivamente sufrido por el bien jurídico que la ley protege (vida, integridad corporal, salud). Si no ha existido tal menoscabo, el solo peligro puede sancionarse únicamente en las formas imperfectas de delito (tentativa, frustración). Hay, en cambio, delitos que representan un peligro para dichos bienes jurídicos, y que se consideran consumados desde que el peligro nace, sin perjuicio de que la penalidad pueda agravarse si realmente se producen daños en la vida o la salud. De tal clase son entre nosotros los delitos de duelo y de remesas explosivas. Este último delito, introducido por la Ley 19.047, de 1991, fue agregado en el Código como artículo final del párrafo relativo a las lesiones (Art. 403 bis), con evidente error sistemático, ya que la figura respectiva no exige su efectiva producción, sino sólo el peligro de las mismas, e incluye también el caso en que el resultado pueda ser más grave, como la pérdida de la vida. Otras legislaciones (Alemania, Italia, Suiza, Argentina) incluyen aquí el delito de abandono de personas y otras infracciones semejantes. En la ley nacional, sin embargo, el delito de abandono aparece reglamentado entre las ofensas contra el orden de las familias y la moralidad pública (título VII del Libro II), y la protección a la seguridad de las personas aparece muy mezclada con la violación de ciertos deberes de asistencia que el orden jurídico impone. Existiendo buenas razones para tratar de dicho delito en esta parte y en las infracciones del título VII, hemos optado por analizarlo respetando el tratamiento sistemático que el Código le ha dado. En cambio, no existen tales razones respecto del delito de remesas explosivas, donde no hay otro bien jurídico protegido que no sean la vida y la integridad corporal. De este modo, los delitos de peligro contra la vida, integridad corporal y la salud en nuestro Código son el duelo y las remesas explosivas: el primero, una figura arcaica que apenas si se da hoy en la práctica, y está destinado a desaparecer tarde o temprano del elenco 138
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de delitos, y el segundo, un delito por desgracia bastante frecuente en la delincuencia internacional, donde es arma muy empleada por el crimen organizado, particularmente el terrorismo.
TIPO DEL DUELO
Ante el duelo, las legislaciones adoptan diferentes actitudes. Algunas, como la nuestra, lo consideran una figura especial de delito de peligro, que generalmente produce además el efecto de hacer aplicables atenuadas las penas del homicidio o las lesiones que se causen (Alemania, Argentina, Suiza). Otras lo declaran impune, cualesquiera que fueren sus resultados, si se cumplen determinados requisitos (Uruguay). Otras, en fin, nada dicen: no lo penan en sí mismo, y si resultan muerte o lesiones, aplican las penas ordinarias del homicidio y las lesiones (España, en la actualidad; Inglaterra). Como costumbre social, el duelo tuvo gran auge en otro tiempo. Merced a la evolución del concepto sobre el honor y a una especie de buen sentido público, el duelo es hoy mirado como un anacronismo, y como delito tiene escasa importancia práctica.l La ley no define el duelo. Por la forma de sancionar las diversas figuras puede, sin embargo, darse un concepto bastante exacto. El duelo es "un combate entre dos personas con armas capaces de matar o lesionar, en ciertas condiciones pactadas previamente". Todos estos elementos, salvo el empleo de armas, se deducen del análisis de las distintas figuras sancionadas. El uso de armas es un requisito tradicional del duelo, y además sin ellas sería escaso el riesgo para la vida y la salud de los combatientes. La ley se refiere, v. gr., a "concertar el duelo a muerte", lo cual sería absurdo si no se usaran armas. La figura central derivada de este tipo es la realización misma del duelo, en sus dos hipótesis de duelo regular o irregular, calificaciones que dependen de que se cumplan o no determinados requisitos. La ley, a semejanza de lo que ocurre en el aborto, separa la actuación de determinados partícipes, para apartarla de las reglas generales y erigirla en figura separada (padrinos, incitadores a provocar). Además, tratándose de un delito de peligro, no cabe la tentativa ni la frustración, ya que se trata de una infracción formal, en la cual no hay comienzo de ejecución mientras no comience el combate, y empezando el combate,
1 Muy completo, en nuestra literatura jurídica, es el trabajo de RAMIREZ BOISSON, MARIO, Estudio sobre el duelo, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1960.
139
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ya está consumado el delito. Por esta razón, ciertas conductas preparatorias o previas del combate han sido reglamentadas separadamente, también como figuras distintas. Pero todas ellas están orientadas siempre en torno al mismo esquema fundamental "duelo", cuyo concepto ya hemos dado.
BATIRSE EN DUELO
La figura fundamental de este grupo está representada por la realización misma del duelo. La sanciona el Art. 406, inciso final, que impone "a los combatientes" determinada pena. La expresión "en los demás casos", que allí se emplea, no debe mover a engaño. Como la disposición comentada comienza por señalar las penas aplicables cuando un combatiente mata en duelo a su adversario o le causa lesiones graves, y luego sanciona a los combatientes "en los demás casos", podría creerse que ambos duelistas son sancionados solamente si resultan lesiones menos graves o leves, o si no resulta ninguna, y que si se causan lesiones graves, o la muerte, solamente se castiga a quien las causó, y no se sanciona a la víctima (o sea, al otro duelista). La verdad es que cuando se dice "en todos los otros casos", lo que se quiere decir es que la pena en cuestión se aplicará al duelista "que no mate a su adversario ni le cause lesiones graves", situación en la que precisamente se encuentra la víctima en el caso que comentamos. Luego, de resultar lesiones graves para uno y ninguna lesión para el otro, al que salió lesionado deben imponérsele las penas del Art. 406, inciso final, por el solo hecho de batirse (si fue muerto, como es obvio, no es procedente pena alguna). Si se causan en duelo la muerte o lesiones graves de alguno de los combatientes, la situación penal es diversa según se trate de duelo regular o duelo irregular.
l. DUELO REGULAR. Se llama así al duelo que se verifica con la intervención de padrinos, que lo conciertan, en las condiciones señaladas por éstos y teniendo por causa un motivo de honor. Esto se deduce contrario sensu de las hipótesis enumeradas como constitutivas de duelo irregular. En un duelo regular intervienen terceros, llamados padrinos, designados por ambos combatientes, que los asisten, buscan un avenimiento, y si no lo logran, conciertan las condiciones del duelo y asisten materialmente a su realización. Si en un duelo regular se causan la muerte o lesiones graves, las penas serán las señaladas en el Art. 406 para tales eventos. Las penas serán aplicables a ambos adversarios si los dos lesionan a su contrin140
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
cante. Las penas previstas en el Art. 406 son ligeramente inferiores a las establecidas en el Código para los delitos de homicidio y lesiones graves, particularmente si se considera que el homicidio en duelo pudiera ser, según las reglas generales, un homicidio calificado por premeditación, e incluso un parricidio. En cualquiera de estas posibilidades, sin embargo, se aplican solamente las penas del Art. 406. La ley se refiere en esta disposición al que "matare en duelo a su adversario", frase de la que se desprende que el duelo es un combate entre dos personas solamente. La existencia de estas reglas no debe hacer pensar que el duelo sea un delito "calificado por el resultado", aunque ciertamente la penalidad se agrava por el resultado, ya que tales consecuencias están cubiertas por la culpabilidad de los combatientes, al menos en forma de dolo eventual. 2. DUELO IRREGULAR. La ley en el Art. 409 se refiere al caso de que resulten lesiones graves o la muerte en un duelo irregular (si no se causan ni una ni otra, la pena es siempre la misma del Art. 406, inciso final). Hay duelo irregular en alguno de los siguientes casos: a) Verificación del duelo sin la asistencia de padrinos. Por "asistencia" de padrinos debe entenderse no sólo su presencia física en el campo de honor, sino en general toda su intervención en el lance. La ley presume que su presencia puede ayudar a evitar el duelo y, en todo caso, a encauzarlo dentro de condiciones razonables y a disminuir el riesgo para los combatientes. b) Provocar o dar causa a un desafío proponiéndose un interés pecuniario o un objeto inmoral. La ley concede un tratamiento más benigno al duelo que se realiza por causa de honor. "Provocar" un duelo es desafiar formalmente a otra persona a batirse en duelo. "Dar causa a un desafío" es ponerse a sí mismo, con respecto a un tercero, en una posición tal, que el tercero se ve obligado, por las exigencias sociales, a formular un desafío (v. gr., injuriar gravemente a un tercero). Es posible que este interés pecuniario u objeto inmoral concurra únicamente en uno de los combatientes (el que provoca o da causa a un desafío), y no en el otro. En tal caso el duelo es irregular solamente para el primero, y no para este último. e) Faltar a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos. En esta hipótesis la ley contempla expresamente el caso de que solamente uno de los combatientes falte a dichas reglas, señalando que en tal evento sólo para él se considerará el duelo irregular. Si en un duelo irregular se causan lesiones o la muerte, se imponen las penas correspondientes a dichos delitos al combatiente respecto del
141
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
cual el duelo se considera irregular. Si este último no causa la muerte ni lesiones, recibe la penalidad base del Art. 406, que sanciona la simple realización de un duelo. En cuanto al combatiente para quien el duelo es regular, recibe en todos los aspectos las penas del Art. 406 (la pena base, si no causa lesiones o las causa menos graves, y las penas del mismo artículo, más graves, si a su vez causa la muerte o lesiones del otro combatiente). Es interesante anotar que respecto de la circunstancia segunda del Art. 409, la conducta no supone necesariamente la realización efectiva del duelo (basta con que se provoque o dé causa). Pero como las penas aplicables son las de homicidio y lesiones, o la fundamental del Art. 406 si no resultan el uno ni las otras, será preciso exigir, para poder castigar, que el duelo se llegue efectivamente a realizar. Si así no ocurre, sólo se podría sancionar la provocación según la regla general del Art. 404, que no distingue entre provocar a duelo regular o irregular. El "dar causa" al desafío quedaría impune. El concepto mismo de duelo supone el uso de armas, que según el Art. 132 (que no es de obligatoriedad general, pero tiene un concepto genérico) es "toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aunque no se haya hecho uso de él". Doctrinalmente, es más breve el concepto de SOLER: "Todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre". 1 No hay, por lo tanto, un duelo en la llamada "ruleta rusa", en que los participantes dirigen por turno un arma contra sí mismos, que tiene un solo proyectil; o en cualquier otro método en el cual el azar determina la víctima. Pudiera eventualmente verse en tales hechos un auxilio al suicidio. 2 Hemos dicho ya, con respecto al iter criminis, que no hay tentativa ni delito frustrado en esta figura, ya que el "comienzo de ejecución" se identifica con el comienzo del combate, que al mismo tiempo ya consuma el delito. Pero hay ciertas conductas preparatorias que la ley ha sancionado con título separado de delito. En cuanto a participación, en principio rigen las reglas generales en la materia, pero hay algunas formas de aquélla que se encuentran también reglamentadas como figuras autónomas.
1 2
SOLER, op. cit., III, p. 171. Conf., MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 84.
142
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
APADRINAR UN DUELO
Los padrinos son terceros que representan con anterioridad a los duelistas y conciertan los detalles del encuentro; luego lo presencian, y en cierta forma lo dirigen y vigilan. La ley los sanciona, pero, según se ha dicho, considera preferible que haya padrinos a que no los haya, ya que en este último caso el duelo es irregular. En principio, y según las reglas generales, los padrinos deberían ser considerados coautores del delito de duelo, y penados igual que los combatientes. Sin embargo, el Art. 408 los sanciona por separado, con una penalidad fija (que es igual a la penalidad base del Art. 406) y que no se altera por los posibles resultados del duelo ni por el hecho de que éste sea irregular. La penalidad solamente se eleva (en dos grados) por cualquiera de las circunstancias siguientes: l. Concertar el duelo a muerte (aunque la muerte no llegue a ocurrir efectivamente), y 2. Concertarlo con ventaja conocida de alguno de los combatientes. La penalidad de los padrinos solamente puede imponerse si el duelo realmente se lleva a cabo. Esto sería de exigir de conformidad a las reglas generales, que sólo permiten sancionar al partícipe si el hecho principal ha llegado, por lo menos, a tener comienzo de ejecución, pero además lo dispone expresamente el Art. 408. PROVOCACIÓN A DUELO
El Art. 404 sanciona la "provocación a duelo". Esto es lo que se llama el "desafío": el reto que se hace a otra persona para que acepte batirse con el retador. De acuerdo con las reglas generales, esta conducta sería ordinariamente una simple proposición para delinquir, impune en principio, salvo disposición expresa. Si alcanzara tal grado de intensidad que pudiera estimársele como una "inducción directa a delinquir", sería un caso de coautoría del Art. 15 No 2°, pero su punibilidad supondría, de todos modos, que el hecho principal tuviera al menos comienzo de ejecución. La ley se ha apartado de este criterio: ha erigido en figura delictiva especial la provocación, sea que constituya proposición o coautoría, y sea que el hecho principal llegue o no a tener comienzo de ejecución. INCITACIÓN A PROVOCAR O A ACEPTAR UN DUELO
Esta figura, un tanto tortuosa, se encuentra en el Art. 407. Consiste en "incitar a otro a provocar o a aceptar un duelo". Esta conducta la reali-
143
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
za un tercero extraño, distinto de los combatientes. De conformidad con las reglas generales, la "incitación", si llegara a tener la intensidad necesaria para ser considerada inducción directa, debería ser sancionada como coautoría, según el Art. 15 N° 2°, del delito de "provocación" (Art. 404), si éste llegara a realizarse. Si se ha tratado de una inducción a "aceptar", sería impune mientras el duelo no se realizara, y de efectuarse éste, sería coautoría moral del delito mismo de batirse en duelo. Sin embargo, la ley ha considerado el hecho de incitar a provocar o a aceptar un duelo como una figura autónoma, sancionable si el duelo se lleva a efecto (tenga o no tenga la intensidad necesaria para ser considerada inducción directa). Pero si el duelo no se realiza, se vuelve a la regla general: solamente puede castigarse la inducción a "provocar" un duelo, como autoría del delito de "provocación" (Art. 404), si llega a ser inducción directa, de conformidad al Art. 15 No 2°, y siempre que la provocación se efectúe. En los demás casos es un acto impune. 1
DENUESTO POR NO BATIRSE
La última figura de este sistema es la del Art. 405: desacreditar públicamen-
te o denostar a otro por haber rehusado un duelo. Esta figura obedece a un propósito de prevención general del delito: la ley considera un acto meritorio el rehusar batirse, y no tolera que se ofenda el honor por tal causa. Cuando el denuesto se produce en un momento en que todavía es posible que el denostado cambie de idea y acepte el reto, habrá que examinar cuidadosamente la posibilidad de que el denuesto sea sólo una forma indirecta de incitar a aceptar un duelo (Art. 407). Empero, esta última forma delictiva sólo es punible si el duelo se lleva a efecto, de modo que si el denostado persiste en no batirse, sólo se podrá aplicar este artículo (405). No es necesario (al revés, es condición de la figura que no se haya efectuado) que se haya llevado a cabo el duelo, pero sí es indispensable que haya existido un desafío. El "denuesto" es un reproche injurioso que se dirige al mismo afectado; el "desacreditar" es realizar comentarios desfavorables a éste en relación con terceros. Si estas actitudes son constitutivas de injuria, el correspondiente delito de injuria queda desplazado por esta figura, que se aplica con exclusividad, en virtud de ser especial por razón del motivo, con respecto a las de injuria.
1 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 364, quienes piensan que si no se verifica el duelo, la conducta queda siempre impune, por la "exigüidad del desvalor de acción".
144
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
DELITO DE REMESAS EXPLOSIVAS
La Ley 19.047, de 1991, introdujo en el Código una figura nueva, como Art. 403 bis: "El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cual-
quier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo". La ubicación sistemática que se dio a este precepto no parece afortunada, pues quedó dentro del párrafo 3 del Título VIII, el cual se ocupa de las "lesiones corporales". Como se advierte del texto, por una parte este delito no exige que se produzcan efectivamente lesiones de ninguna especie, y por la otra, el daño que pueda llegar a ocurrir cubre incluso la muerte de la víctima, esto es, el homicidio. El sujeto activo del delito no ofrece mayor particularidad, ni tampoco se hace alusión al móvil o propósito que aquél persiga. Aunque en el hecho es un delito al que recurren frecuentemente las bandas criminales organizadas, nuestra ley no formula exigencias de ese carácter para tener por existente el delito. Tampoco ofrece peculiaridades el sujeto pasivo, que puede llegar a serlo efectivamente si de hecho se produce la explosión propia de la naturaleza del envío y ella mata o lesiona a alguien, o bien puede ser potencial, si por alguna circunstancia la explosión no se produce, o ella no daña a nadie. El verbo rector consiste en "enviar". Queda excluida la entrega personal hecha por el sujeto activo al sujeto pasivo: debe existir una remesa, esto es, hacer llegar la carta o encomienda de un lugar a otro. No se comprendería el caso del artefacto que ocultamente se arma o prepara en la morada o lugar de trabajo de la víctima, pero no se "remite" a ella. En cuanto a la forma de la remesa, la ley no hace mayores precisiones: puede utilizarse un servicio postal constituido, sea público o privado, o bien emplear un mensajero, que a su vez puede actuar de concierto con el remitente o ignorante de la naturaleza de lo que lleva. En cuanto a la recepción o entrega, la ley no la hace estrictamente exigible: si de hecho se efectúa, puede ser poniéndola de modo directo en manos del destinatario (si se ha especificado alguno en la carta o paquete), o de otra persona que viva o trabaje con él (un familiar, compañero de labores, sirviente, etc.), o simplemente dejándola en un sitio donde con toda posibilidad será recogida por el destinatario mismo o por alguna persona que se la hará llegar. También es posible que la recepción no llegue a efectuarse, porque la carta o paquete explote accidentalmente antes de llegar a destino, o porque la maniobra se descubra durante el 145
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
trayecto y la explosión se frustre por la desactivación del mecanismo, o que éste no estalle por haberse averiado. Todas estas alternativas son punibles: la ley se contenta con el "envío", esto es, que la remesa salga de la esfera de custodia del remitente rumbo a su destino. El objeto material del envío debe ser una "carta" o "encomienda". La "carta" es un mensaje en un medio transmisible, contenida dentro de un sobre o plegada o pegada sobre sí misma, de tal modo que su contenido no sea aparente para quien la observa sin abrir el sobre o cierre. Dada la exigencia legal de que la carta sea "explosiva", se tratará ordinariamente de un sobre voluminoso, pero el texto legal no establece tampoco requisitos especiales sobre el particular. "Encomienda" es un americanismo que sirve para designar un paquete o envoltorio que se remite por vía postal; al respecto ya se ha dicho más arriba que la utilización de un servicio público o privado de correos no es indispensable para que el delito exista. Lo único indispensable es el transporte, el que haya que salvar una distancia entre el lugar en que se encuentra el remitente y el lugar al cual se manda la encomienda, lo que supone la existencia de un mensajero o portador. Dada la naturaleza y efectos potenciales de la remesa, la modalidad de "encomienda" será probablemente más frecuente en la práctica que la de la simple "carta". La característica que otorga el carácter delictual al envío de la carta o encomienda es que ésta tenga potencialidad explosiva. Al referirnos al delito de "estragos", 1 veremos que por "explosión" se entiende la "liberación instantánea e irrefrenable de gran energía", según la definición de CARRARA. Esto es, con la apertura de la carta o encomienda, o al llegar el momento fijado por un mecanismo interno de relojería, se producirá una explosión. El concepto mismo de "explosión" supone ya una cierta aptitud, mayor o menor, para producir daños corporales o incluso la muerte, de las personas que puedan ser alcanzadas por sus efectos; en este sentido es algo redundante la mención expresa en el texto legal de que la carta o encomienda "afecte o pueda afectar" la vida o integridad corporal de las personas. La amplitud de los resultados posibles muestra el deseo del legislador de proteger a las víctimas potenciales contra todo daño o aun peligro derivado de la remesa, y por tal razón sorprende que haya limitado
1
Véase delito de Estragos, p. 475.
146
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
la característica de ésta a la de ser "explosiva": tienen igual potencia nociva las remesas incendiarias, tóxicas, asfixiantes, vesicantes, corrosivas, y aun las que contienen mecanismos automáticos cortantes o punzantes. El tenor de la descripción típica excluye a todas ellas de esta figura. Llama la atención el hecho de que causar la muerte o lesiones corporales por explosión ya constituía delito en el Código a título de estragos, en el Art. 480, que sigue teniendo vigencia. Dicho artículo, a su vez, se remite al Art. 474 para determinar la penalidad en caso de resultado de muerte o lesiones gravísimas, que es de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, esto es, muy superior a la establecida en el delito de remesas explosivas. No pensamos que haya estado en la mente del legislador disminuir tan drásticamente la penalidad cuando el homicidio o las lesiones se causen por un explosivo enviado y no por un explosivo instalado; cuando esta situación llegue a producirse, el principio de especialidad obligaría a sancionar exclusivamente con la pena más reducida del Art. 403 bis. No podría sancionarse como dos delitos sin violar el principio non bis in idem. Para aplicar con exclusividad la pena de los estragos habría que suponer que la ley quiso otorgar al artículo 403 bis un carácter subsidiario que no está expresado en su texto y difícilmente se infiere por la vía interpretativa. La inconsecuencia no se detiene allí. Cuando el resultado efectivamente producido es la muerte de alguna persona, la pena del Art. 403 bis es inferior a la penalidad del homicidio calificado común, producido por cualquier medio que no sea la remesa explosiva, con lo cual este último viene resultando una figura privilegiada, ya que de no existir el Art. 403 bis, el hecho se penaría como homicidio calificado por premeditación y casi ciertamente por alevosía, dado el carácter insidioso del medio y la desprevención de la víctima. Incluso el artículo 403 bis establece una sanción menos severa en relación con el homicidio simple, ya que la pena de este último puede llegar a presidio mayor en su grado medio, en tanto que la de aquél no puede sobrepasar el grado mínimo del presidio mayor. Si el resultado es el de lesiones de las llamadas "gravísimas" (Art. 397 No 1°), la penalidad es la misma cuando ellas se producen por la remesa explosiva que en todo otro caso, con lo que no se advierte el propósito de haber creado este último delito. La sanción de la remesa explosiva, si efectivamente se producen daños para la vida o la integridad corporal, sólo viene siendo superior a la ordinaria cuando las lesiones resultantes sean simplemente graves (Art. 397 N° 2) o de menor entidad. 147
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Se ha dicho que la figura que comentamos tiene una doble modalidad: delito de daño ("afecten") o de peligro concreto ("puedan afectar"). Por lo que llevamos expuesto, si efectivamente ocurren daños, la nueva figura viene siendo verdaderamente privilegiada en relación con los delitos comunes que sancionan tales resultados en el Código, con la sola excepción de las lesiones simplemente graves o inferiores. Como delito de peligro, en cambio, esto es, cuando la explosión no se produce o ella no causa daño, la existencia de esta figura resuelve los problemas que podrían presentarse en la calificación del hecho como delito frustrado de homicidio o de lesiones, ya que de ordinario, escapando la remesa del control de quien la envió, sería difícil circunscribir el propósito del hechor a la muerte o lesiones de una sola persona determinada. La pena impuesta resulta en este caso adecuada, ya que equivale a la aplicable al homicidio calificado o lesiones gravísimas en grado de frustración, y es por otro lado superior a la que el Art. 481 asigna a la simple tenencia de bombas explosivas cuando no es posible calificarla de tentativa sancionable con pena más alta. Aparte de las inconsecuencias mencionadas, para los casos en que resulta un daño efectivo, esta figura tiene la particularidad de sancionar con la misma pena la forma dañosa que la peligrosa. Desde el punto de vista subjetivo, lo ordinario será que exista, por parte del remitente, dolo eventual en relación con cualesquiera daños personales, muerte o lesiones, respecto de un número indefinido de personas, sin que importe tampoco su identidad, ya que la naturaleza misma de un explosivo remesado hace que el remitente pierda el control sobre las consecuencias de su envío, aunque no estuviera en su propósito directo dañar sino a una sola persona. En cuanto a esta última, habría dolo directo, y tocante a las demás que pudieran ser afectadas, dolo eventual, que sería suficiente para sancionarlo conforme a las reglas generales, pero crea en el hecho las dificultades de que hemos dado cuenta más arriba. DISPOSICIONES COMUNES
Los Arts. 410 y 411 contienen reglas aplicables al homicidio en sus diversas formas (salvo el infanticidio, por razones obvias), a las lesiones y al duelo. Se refieren en general a obligaciones de carácter civil: suministrar alimentos al ofendido y a su familia, o si aquél ha muerto, a esta última; sea indefinidamente, en el caso del demente y del imposibilitado para el trabajo, sea mientras dure la incapacidad para trabajar, en los demás casos; y pagar la curación del ofendido. 148
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Los alimentos serán congruos tratándose del ofendido, y cesará la obligación de proporcionarlos si éste tiene bienes suficientes para su cómoda subsistencia y para suministrarlos a su familia. El Art. 411 da una definición de "familia" que se remite a las reglas del Código Civil, pero en materia de alimentos, y no a la definición especial de "familia" en el Art. 815 el mismo Código. La referencia está hecha al Art. 321 del C. Civil, que en algunos aspectos es más amplio (incluye al donante) y en otros más restringido (excluye a los sirvientes) que el Art. 815 del mismo. Esta definición de "familia" es aplicable únicamente para los efectos del Art. 410.
149
CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Los delitos contra el honor, por las especiales características del bien jurídico protegido, constituyen indudablemente un grupo de delitos distinto y separado del que forman los delitos contra las personas, aunque nuestra ley positiva los considere parte integrante de este último. Actualmente la protección al honor corresponde a una garantía constitucional, establecida en el N° 4o del artículo 19 de la Carta Fundamental, que no sólo se consagra en términos personales, sino también familiares. Aparte del Código Penal, se refieren también a estas infracciones la Ley 16.643, sobre Abusos de Publicidad; y la Ley de Seguridad del Estado, N° 12.972. La Constitución de 1980, en su artículo 19 No 4°, asegura a todas las personas "el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia". No obstante que en el mismo precepto aparece la honra junto con la vida privada y pública de la persona, en este capítulo estudiaremos únicamente los delitos que atentan contra el honor, reservando para una posterior consideración el estudio de los atentados a la vida privada de las personas. Los antecedentes relativos a la institución de la Constitución de 1980 no ofrecen razones explícitas sobre la consideración conjunta del honor y de la vida privada y pública. ENRIQUE EVANS señala que en las sesiones de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución se destacó "la insuficiente protección del patrimonio moral de la persona, conformado por estos derechos, frente a la dispensada al patrimonio material de ella". A su turno, CEA EGAÑA reconoce la existencia de bienes jurídicos distintos en la disposición. Agrega que "si en algunos casos la violación de la vida privada es esgrimida para afectar el honor o la honra, no se da, en cambio, la situación inversa" .1 1 EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, op. cit., p. 179; CEA EGAÑA, ]OSE LUIS, Tratado de la Constitución de 1980, p. 102, Editorial Jurídica de Chile, Primera edición, 1988.
151
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Nuestro Código Penal, en tanto, sólo trata los delitos contra el honor dentro del título de los Delitos contra las Personas, razón por la cual aquellos que protegen la intimidad o vida privada serán considerados separadamente. Al respecto debemos señalar que estando en preparación esta edición, se publicó en el Diario Oficial la Ley 19.423, la que agregó al Código Penal los artículos 161-A y 161-B, relativos específicamente a la protección y respeto de la vida privada y pública de la persona y su familia, materia que abordaremos más adelante, en la Sección Tercera del capítulo siguiente, entre los delitos contra la esfera de intimidad, sin perjuicio de tratarla también a propósito de la Ley sobre Abusos de Publicidad. Las expresiones como "honra", "honor" y otras que de ellas derivan tienen complejos significados. Particularmente ardua es la tarea de precisar el sentido y alcance de este bien jurídico entre nosotros, ya que en español la voz "honor" tiene un matiz particular, diferente del significado que tienen las voces equivalentes en otros idiomas. La auténtica valoración de la persona aparece sobrecargada con dosis de orgullo y amor propio exagerado. El honor tiene, ante todo, un significado de carácter subjetivo, en cuanto cualidad moral referida al cumplimiento de los deberes, y luego un sentido objetivo, como reputación que acompaña a la virtud. CARRARA señala todavía un tercer aspecto: 1 las ventajas de orden material que son consecuencia del buen nombre. Sintéticamente, expresa SOLER que el concepto jurídico del honor aparece referido a la valoración éticosocial de la persona. 2 Desde el punto de vista subjetivo, la valoración ética de la persona puede referirse a tres aspectos: 1) Lo que la persona vale en realidad, metafísicamente considerada; 2) Lo que esa persona cree que vale (autovaloración), y 3) El sentimiento del honor, esto es, la voluntad de afirmar el propio valer o mérito ante los demás. Resulta claro que los dos primeros aspectos no pueden ser protegidos penalmente, ya que el valor moral intrínseco de la persona no puede ser lesionado por el acto de un tercero, sino por sus propias acciones, y del mismo modo, la opinión que una persona tenga de sí misma sólo puede alterarse por la reflexión que la misma persona haga acerca de su comportamiento en relación con las normas éticas que profese. Lo que sí puede ser herido por terceros es el sentimiento del honor; el deseo de que los demás reconozcan la propia valía. Este es un
1 2
CARRARA, Programa, § 1706. SOLER, op. cit., III, p. 192.
152
DELITOS CONTRA EL HONOR
interés legítimo, que la ley ha juzgado digno de protección, y por lo tanto constituye un bien jurídico. Este bien jurídico puede ser lesionado por un tercero que manifiesta en cualquiera forma a su titular que no lo aprecia ni estima: restándole mérito o atribuyéndole demérito. La ofensa al honor subjetivo se perfecciona así con la sola manifestación de menosprecio al ofendido: la mortificación espiritual que a éste se causa es suficiente para constituir ofensa al honor en sentido subjetivo. "Desde el punto de vista objetivo, el honor se identifica con la reputación; lo que las demás personas piensan de una persona determinada. Esta valoración que los demás hacen acerca de un individuo es también un bien jurídico tutelado, tanto por la satisfacción enteramente justa que se experimenta al saberse honrado por los demás, 1 como por las ventajas de otro orden, incluso patrimonial, que van unidas a una buena fama. Contra el honor en este sentido se atenta afirmando que el buen concepto que de una persona se tiene no corresponde a la realidad, pues ella no tiene las cualidades que se le atribuyen, o bien, si ningún concepto existe acerca de dicha persona, aseverando que el concepto verdadero que debe formarse es uno desfavorable y desdoroso para la persona en cuestión. Puede apreciarse que para ofender el honor en sentido objetivo ya no basta con la mortificación espiritual del propio sujeto ofendido: es preciso que las expresiones o hechos constitutivos de detractación de la buena fama lleguen en alguna forma a conocimiento de terceros. La protección al honor objetivo, sin embargo, encuentra un límite natural en el interés, también legítimo, que el grupo social tiene en poner en evidencia las incorrecciones de determinada persona que ha ocultado sus faltas, lo que generalmente ocurre cuando la falta es de consideración y ella tiene tal repercusión social que su impunidad o desconocimiento perjudica a la sociedad. En términos generales, injuria es el nombre que recibe la ofensa contra el honor, distinguiéndose entre injuria contumeliosa (ofensa al honor subjetivo) e injuria difamatoria (ofensa al honor objetivo). También suele reservarse el término injuria para designar la ofensa al honor subjetivo, y dar el nombre de difamación a la ofensa que atenta contra el honor objetivo. En nuestra ley, la protección penal está brindada al honor tanto en sentido subjetivo como en sentido objetivo. Las ofensas contra uno y otro reciben el nombre genérico de injuria, sin que existan distinciones terminológicas especiales entre ellas. Separadamente se refiere
1
SOLER, op. cit., III, p. 194.
153
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la ley a la calurrmia, que no es sino una especie particularizada de ofensa al honor objetivo (una categoría especial de injuria difamatoria). No debe pensarse, en consecuencia, que la injuria atente contra el honor subjetivo y la calumnia, contra el objetivo: injuria es un término genérico y más amplio, y calurrmia, sólo una figura específica dentro de aquélla. También en nuestra ley el interés social fija el límite a la protección del honor, admitiendo casos en los cuales es más importante descubrir al que ha obrado mal que proteger su fama. LA INJURIA
El Art. 416 define la injuria como "toda expresión proferida o ace1on ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona". Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera persona, sin requisitos especiales. Algunos problemas se suscitan, en cambio, por lo que toca al sujeto pasivo. En primer término, se ha afirmado alguna vez entre nosotros que las personas que carecen de honra no pueden ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor. Como observa bien SOLER, 1 tal afirmación es rechazable en cuanto pretendiera sostener la existencia de personas infames en el sentido jurídico de la palabra, esto es, con el estatuto jurídico de deshonradas. Pero la pública notoriedad de la actividad o costumbres deshonrosas de determinada persona es una circunstancia que deberá tomarse en cuenta al apreciar en concreto el poder injuriante de las expresiones proferidas. Es discutido el caso de las personas jurídicas. Se trata en realidad de un caso extremo de injuria contra una colectividad (sea o no persona jurídica; v. gr., una familia). El parecer de la doctrina alemana es favorable a la admisibilidad de esta forma de injuria; algunos, en forma restringida, y sólo en los casos en que el Código Alemán acepta expresamente esta clase de injurias (MEZGER), y otros, en forma más amplia y general (FRANK, SCHONKE). 2 Posición parecida a la de MEZGER sustenta en Italia MAGGIORE;3: rechaza en general la admisibilidad de la injuria a las personas colectivas o jurídicas, salvo en los casos excepcionales en el que el texto legal expresamente se refiere a ellas. Entre los españoles, la doctrina predominante parece ser favorable a la admisión amplia de la injuria a las personas colectivas o jurídicas (así, CUELLO CALON, ANTON
1 2
3
SOLER, op. cit., III, p. 205. MEZGER, Libro de Estudio, JI, p. 146. MAGGIORE, op. cit., IV, p. 388.
154
DELITOS CONTRA EL HONOR
y RODRlGUEZ).l Es contrario, sin embargo, GROIZARD. 2 SOLER3 la rechaza en general, lo mismo que GOMEZ. 4 La cuestión no parece haber ocupado la atención de los redactores de nuestro Código, ni es tampoco comentada por PACHECO. La situación sistemática de estos preceptos parecería indicar, sin embargo, que ellos pretenden tutelar el honor como una cualidad inherente a las personas humanas, individualmente consideradas. Debe recordarse a este propósito que los Comisionados ni siquiera formaron título aparte con los delitos contra el honor, apartándose así de su modelo español. Los precedentes delitos contra las personas, en el título VIII, lo son todos contra las personas naturales: homicidio, lesiones, duelo. La consubstancialidad del honor y la personalidad sólo concurre respecto de aquéllas: la personalidad jurídica es ficticia y no consta de más atributos que de aquellos que la ley, por fines jurídicos y económicos, le concede. El análisis del texto legal refuerza esta conclusión. Desde luego, el delito de calumnia, como se verá, consiste en la imputación de un delito, y dado que la responsabilidad penal es propia sólo de las personas naturales (Art. 39 del C. de Procedimiento Penal), resulta imposible de concebir una calumnia dirigida contra una persona jurídica como tal. En seguida, las formas más graves de injuria consisten en la imputación de delitos de acción privada, penados o prescritos, y al respecto vale lo ya dicho en relación con la calumnia. Además, es injuria grave la imputación de un "vicio o falta de moralidad", imputación que se advierte estrechamente ligada a la personalidad natural, no jurídica (es difícil decir de una corporación como tal que sea viciosa o inmoral). Es verdad que el Art. 263 contempla el caso de injuria a los "cuerpos colegisladores" o a las comisiones de éstos, o a "los tribunales de justicia", pero es de observar que en tal caso no se está protegiendo penalmente el "honor" de tales corporaciones, sino el "orden y la seguridad públicos", como se desprende de la situación sistemática del precepto. Lo mismo puede decirse de las disposiciones que al respecto se contienen en la Ley de Seguridad del Estado (especialmente, Art. 6°), y que en la práctica ordinaria han venido a reemplazar al precepto ya citado. Este último cuerpo legal contempla incluso la ofensa al sentimiento patrio y los ultrajes al nombre y la bandera nacionales, pero en cuanto ellos representan
1
CUELLO CALON, op. cit., II, p. 593; ANTON y RODRJGUEZ, op. cit., II, p. 277. GROIZARD y GOMEZ DE LA SERNA, ALEJANDRO, El Código Penal de 1879, concordado y comentado, Segunda edición, Madrid, 1913, V, p. 342. 3 SOLER, op. cit., III, pp. 205 y ss. 4 GOMEZ, op. cit., II, p. 277. 2
155
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
delitos contra el orden y la seguridad públicos; no en cuanto ofensas al "honor" de la patria o de la bandera. Desde luego, es posible en el hecho hacer referencias ofensivas a corporaciones o personas colectivas, pero ellas resultarán penalmente impunes, a menos que a través de esta forma de expresión en realidad se esté ofendiendo el honor de las personas que forman parte de dicha corporación o la dirigen y representan, caso que no sería sino una hipótesis de injuria indirecta o encubierta. En caso de que las afirmaciones injuriosas sean de carácter difamatorio y dañen la reputación de la corporación en términos de producirle un perjuicio económico, procederá indudablemente la acción civil respectiva por indemnización de perjuicios, de conformidad con el Art. 2331 del Código Civil. Por último, no debe confundirse el problema de la injuria a las personas jurídicas o colectivas como tales con la injuria a varias personas naturales designadas colectivamente (v. gr., "todos los miembros del Club X son inmorales", caso en que no se injuria al club, sino determinadamente a sus miembros, aunque no se especifique a ninguno en particular). Esta última situación es simplemente una injuria con varios sujetos pasivos. Con todo, es menester tener en cuenta que de acuerdo con el texto constitucional, se protege no sólo el honor de la persona, sino también de su familia. ¿Qué alcance tiene esta disposición? De los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 no se pueden obtener mayores argumentos, pues si bien destacan la importancia de proteger el buen nombre y la reputación de las personas, como asimismo el respeto que a cada uno debe darse, no hay mayores consideraciones sobre el alcance que se quiso dar al precepto. EVANS sostiene que no puede darse al concepto el mismo alcance que el que tiene en el derecho privado, pues "toda persona legalmente capaz está en situación de defender su propia honra ... ". Concluye que lo que debe entenderse es que el constituyente '!extendió el derecho al respeto de la honra personal al grupo familiar formado por el padre, la madre y los hijos menores de edad, estimando que un atentado a la honra de aquélla o de éstos implica una violación del derecho a la honra del jefe de familia, quien puede accionar en su defensa". 1 Por otra parte, se ha indicado que "familia" en este caso debe entenderse en la misma forma en que lo hacen los artículos 424 del Código Penal y 18 N° 8° del Código de Procedimiento Penal, pues de otra forma podría facilitarse el abuso del derecho y gravitar severamente en el ejercicio adecuado del proceso de la comunicación social. Ni las disposiciones citadas, ni el Art. 42
1
CEA EGAÑA, ]OSE LUIS, op. cit., p. 104.
156
DELITOS CONlRA EL HONOR
del Código Civil, emplean la voz "familia"; tampoco las expresiones "jefe" o "cabeza" de familia. Sería difícil admitir que el heredero fuere per se miembro de la "familia". Se suscitan dificultades con respecto a la posible injuria a personas que no están en situación de comprenderla (menores, enajenados mentales). En principio, ya que el texto legal nada dice, debemos rechazar la posibilidad de una injuria contumeliosa, ya que dichas personas no estarían en situación de experimentar la mortificación espiritual propia de la ofensa al honor subjetivo. Empero, debe procederse cuidadosamente al respecto, ya que sin duda muchos menores de edad, aun de pocos años, tienen el sentimiento del honor, dentro de la esfera en que su vida y actividades se desarrollan, e incluso muchos casos de enajenación mental son también compatibles con la existencia del sentimiento del honor (algunas enfermedades mentales producen el efecto de hipertrofiar tal sentimiento). La ofensa al honor objetivo o reputación es perfectamente concebible respecto de menores y de enajenados mentales, salvo aquellos casos en que por la especial condición del sujeto pasivo (v. gr., niño de pocos meses) no existe ni puede existir ningún concepto general o "reputación" a su respecto. Esta ofensa es posible (y punible como injuria) aun cuando el injuriado no tenga conciencia de ella (v. gr., se afirma de un loco que es violento y peligroso para la seguridad de los demás, en circunstancias que no lo es). También es discutido el caso de la injuria a los muertos. En principio, la respuesta debe ser negativa. Los muertos no son ya personas para el derecho penal, y no podrían ser víctimas de un delito contra las personas. Resulta además imposible de concebir una "mortificación" causada a un muerto. Las dudas han surgido de la redacción del Art. 424, en que menciona como titulares de la acción de injuria al cónyuge, ciertos parientes y el heredero "del difunto agraviado". Esta expresión no es del todo clara. Puede referirse tanto a la persona que ya había fallecido cuando se produjo la injuria como a la persona que vivía al ser injuriada, pero que posteriormente ha fallecido sin alcanzar a ejercitar su acción. En el Código Español esta disposición contemplaba una frase intercalada: "siempre que la injuria trascendiere a ellos". De este modo, la disposición parecía destinada a contemplar precisamente el caso de la injuria dirigida contra alguien ya fallecido, pero sólo en cuanto ella pudiera significar indirectamente una injuria a alguna persona viva, ligada con la otra por alguna de las relaciones ya indicadas. La Comisión Redactora no consideró necesario mantener la frase en cuestión (sesión 87), "porque esta circunstancia debe naturalmente existir en toda injuria hecha a parientes tan inmediatos como los que el artículo enumera". Así, parece claro que en el caso
157
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
de la injuria que se refiere a una persona que ya ha muerto, solamente existirá acción penal en caso de que ella alcance o trascienda a una persona viva. Esta repercusión la ley la presume en el caso de las personas ligadas con el difunto por alguna de las especiales vinculaciones del Art. 424; en los demás casos deberá probarse. Pero el Art. 424 también ha querido referirse a la otra situación posible: se injuria a una persona viva y posteriormente ésta fallece sin haber alcanzado a ejercitar la acción penal respectiva. En este caso, dispone expresamente el Art. 428 (en agregado original de nuestra Comisión Redactora) quela titularidad de la acción penal pasa a las personas enumeradas en el · Art. 424. A veces, las particulares características del sujeto pasivo determinan una lesión para otro bien jurídico que trasciende del honor individual de las personas, y en consecuencia se desplaza el delito hacia otras formas de infracción, distintas de las injurias. Tal es el caso de las injurias y calumnias que afecten a ciertas personas constituidas en dignidad, como el Presidente de la República, Ministros de Estado, miembros del Congreso Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia. Tales actos son considerados delitos de desacato, por lo elevado de las funciones que tales personas desempeñan, aunque las injurias se les hayan dirigido en su carácter de personas particulares. Están penados en el título VI del Libro 11 del C. Penal, y en el Art. 6°, letra b), de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado. La injuria causada por un inferior a un superior con ocasión de sus funciones es también considerada desacato por la ley (Art. 264). La existencia de otro bien jurídico comprometido determina asimismo el desplazamiento del delito en caso de que la injuria consista en denostar o desacreditar públicamente a otro por haber rehusado un duelo, o la misma provocación a duelo que se hace en forma injuriosa (Arts. 404 y 405). La existencia, en dichos casos, del peligro para la vida y la integridad corporal de las personas determina una mayor gravedad que la simple ofensa al honor, y en consecuencia, las figuras especiales de los preceptos indicados desplazan completamente a la injuria. Lo mismo ocurre en el delito del Art. 139, cuando con acciones, palabras o amenazas se ultrajare al ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio, que es considerado un delito contra las garantías constitucionales. El núcleo central constitutivo de la injuria consiste en "toda expresión proferida o acción ejecutada". Se resuelve así mediante texto expreso la inclusión tanto de las palabras como de las actitudes o gestos, punto que en legislaciones extranjeras es materia de discusión o ardua elaboración doctrinal. Surge, empero, el problema de determinar si las "omisio158
DELITOS CONTRA EL HONOR
nes" entran en el concepto de "acción" a que se refiere el Art. 415. En principio, al definir el delito como "acción" hemos atribuido a este vocablo el sentido amplio, comprensivo de acciones y omisiones. Pero ya desde el propio Art. 1o el Código Penal se cuida de mencionar explícitamente, cuando quiere referirse a ambas, tanto a la acción como a la omisión. Además, dicha expresión aparece acompañada aquí del verbo "ejecutar", que parece tener un sentido dinámico propio de la acción en sentido estricto, excluyendo las omisiones. Es difícil decir que se "ejecuta" una omisión. En tales casos el Código dice más bien "incurrir" en una omisión (Art. 10 No 12). En la definición de la tentativa, en cambio (Art. 7°), el "principio de ejecución" aparece sin duda referido a las acciones en sentido estricto, positivo, y no a las omisiones. Doctrinalmente, LABATIJT1 estima posible injuriar a alguien mediante una omisión: v. gr., no estrechar la mano que se le tiende para saludarlo. CARRARA, 2 seguido por soLER, 3 opina que en verdad no puede hablarse de injuria por omisión sino en el caso de que una persona hubiera estado positivamente obligada a rendir alguna especie de homenaje a otra y lo hubiera omitido, situación que ordinariamente no ocurre. No debe prescindirse, tampoco, de la consideración de que es un derecho de cada uno el mantener contacto o amistad sólo con aquellas personas que desee, y por lo tanto cada cual es libre de tratar o no tratar con determinada persona, saludarla o no saludarla. Excepcionalmente, la ley impone la obligación positiva de realizar determinados actos de honra o cortesía con respecto a otros. En este último caso, la omisión de tales actos, reuniéndose los demás requisitos de la injuria, podría constituir este delito. Por lo que toca a la "expresión", según la ley ella debe ser "proferida", término que a primera vista parecería restringir la injuria a la palabra hablada. Sin embargo, del propio texto legal, que considera expresamente el caso de las injurias por escrito y con publicidad, y las que se cometen por caricaturas o emblemas, etc., se desprende que también se incluye en el concepto a la palabra escrita y aun a las imágenes o símbolos que no son palabras. La escueta fórmula legal, sin embargo, no precisa hasta aquí la diferencia específica de las acciones y expresiones constitutivas de injuria. Es uno de los casos en que BELING advierte que no debe pensarse por ello que este delito carezca de tipo, sino que éste debe precisarse por vía interpretativa. Aquí se aprecia el papel que desempeña, como en
1
LABATUT, op. cit., II, p. 296.
2
CARRARA, Programa, § 1737.
3
SOLER, op. cit., III, p. 212.
159
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
los demás delitos de "intención", la referencia a los efectos o consecuencias de la acción. En verdad, sería imposible recurrir al método casuístico -y resultaría hasta ridículo pretender hacerlo- para enumerar las acciones y expresiones consideradas injuriosas, dada la extrema variedad de tales conductas. De este modo, la ley se ve precisada a dar un punto general de referencia: la acción debe ser ejecutada o la expresión proferida "en deshonra, descrédito o menosprecio" de otra persona. Esta frase no puede ser entendida en un sentido puramente subjetivo, pues en tal caso bastaría la sola intención injuriosa de la persona para dar a una acción o expresión el carácter de injuria punible, lo cual, además de la dificultad práctica de prueba, se opondría a los principios fundamentales sobre impunidad de las solas intenciones. El verdadero papel de esta expresión radica en precisar la objetividad de las acciones o expresiones: ellas deben ser aptas, para traducir la ofensa, el menosprecio, la deshonra o el descrédito. Esto debe ser juzgado objetivamente: de este modo, si una persona, deseando ofender a otra, le dirige una expresión que, por su desconocimiento del idioma, cree insultante, pero que en realidad es inocua, no comete por ello injuria, pese a su intención. Del mismo modo, si es el que recibe la expresión quien se siente ofendido, porque erróneamente cree que ella es insultante, tampoco es ello suficiente para determinar la existencia de injuria, aunque el que profirió la expresión inocua lo haya hecho con el propósito de insultar. La aptitud de las acciones y expresiones para traducir el menosprecio debe juzgarse en concreto y con las circunstancias del caso. No basta con atender a la naturaleza misma de los términos, sino también a la manera o modo de empleo (entonación, gestos que los acompañan) y a las demás circunstancias del caso. Faltando esta aptitud objetiva para ofender, no hay injuria punible. Atendiendo a su forma, las injurias pueden ser directas, cuando se dirigen en forma inmediata al ofendido, e indirectas, cuando se dirigen a éste a través de la alusión a otra persona. Se clasifican también en manifiestas, hechas en términos claros e inequívocos, y encubiertas o equívocas, en las cuales la alusión injuriosa se encubre bajo una apariencia inocente. Dentro de estas últimas se encuentran las simbólicas (imágenes o símbolos que requieren interpretación de los mismos), las llamadas oblicuas, 1 o por vía de negación, para hacer imaginar respecto de otro la afirmación contraria ("mi mujer no es adultera") y las larvadas, 2 que consisten en expresiones o actitudes no
1 2
CARRARA, Programa, § 1740. SOLER, op. cit., III, p. 214.
160
DELITOS CONTRA EL HONOR
ofensivas en sí mismas, pero que suponen la existencia de una situación de hecho que, de ser verdadera, sería injuriosa para determinada persona, como el ejemplo muy citado del que se dirige a una mujer honesta en la forma en que habitualmente se dirige a una prostituta (aunque no sea con expresiones ofensivas). En nuestra ley, todas estas formas de injuria se encuentran sancionadas: el Art. 421 señala que "se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones". Particularmente el empleo del término "alusiones" permite sancionar prácticamente todos los casos de injurias indirectas o encubiertas. Y añade el Art. 423 que el acusado de injuria encubierta será sancionado como autor de injuria manifiesta si rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias, disposición sobre la que volveremos más adelante. Al referirse la ley a acciones y expresiones "en deshonra, descrédito o menosprecio" de otra persona, cubre también las hipótesis de injurias tanto contumeliosas como difamatorias. La expresión "menosprecio" está claramente referida a la ofensa al sentimiento del honor, al honor subjetivo, en tanto que el término "descrédito" alude a la ofensa al honor objetivo, la reputación o fama de la persona. En cuanto a la voz "deshonra", que sirve a SOLER, en la ley argentina, para encontrar una referencia al honor subjetivo, 1 tiene en verdad, dentro de la estructura del idioma, un alcance amplio, que cubre tanto el honor subjetivo como el objetivo. De este modo, la injuria contumeliosa aparece caracterizada entre nosotros como una acción o una expresión en "menosprecio" de otro, o en "deshonra" del mismo, en algunos casos. El problema más difícil que aquí se plantea es el de distinguir entre las verdaderas injurias y las que son simplemente faltas de respeto o de educación. Desde luego, estas últimas a menudo se traducirán en simples omisiones, que por lo general no son suficientes para constituir injuria (vid. supra). En seguida, ya desde el ángulo subjetivo, si dichas faltas se deben a ignorancia o incultura del que incurre en ellas, estará ausente el dolo de este delito, lo que determina su impunidad. La expresión o acción en "deshonra" de una persona va referida generalmente a su valoración moral, esto es, a negarle cualidades de este orden (atribuirle vicios o faltas a sus deberes). La injuria que denota "menosprecio" puede referirse también a otros aspectos, como el intelecto de una persona (tratarlo de "ignorante") o incluso su aspecto físico (burlarse o enrostrarle despectivamente un defecto de este carácter,
1
SOLER, op. cit., III, p. 226.
161
DELITOS CONIRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
como su fealdad, deformidad, etc.). Estas últimas manifestaciones deben tenerse por injuriosas cuando revelen en quien las hace el concepto de inferioridad en que tiene a la persona ofendida, en razón del defecto o menoscabo a que se hace alusión. La injuria contumeliosa consiste esencialmente, según se ha dicho, en la "mortificación" u ofensa al sentimiento del honor, en sentido subjetivo. De este modo, para que se entienda consumada es preciso que el ofendido tome conocimiento de dichas acciones o expresiones, esto es, que experimente dicha mortificación. Por esta razón, el monólogo y las anotaciones que se hacen en un diario íntimo, aunque tengan carácter ofensivo para un tercero, no constituyen injuria si el hechor no tenía el propósito de que llegaran a conocimiento del afectado. Pero en cambio pueden ser injuriosas las manifestaciones confidenciales, 1 es decir, hechas a un tercero bajo condición de guardar secreto. No es preciso, en cambio, que el ofendido tome conocimiento directo de la injuria, lo que exigiría siempre su presencia material, en caso de ofensa verbal: basta con que la injuria llegue posteriormente a su conocimiento por informaciones de terceros u otro medio. Nuestra ley, a diferencia de otras, no exige que el ofendido se encuentre presente cuando la injuria se produzca, e incluso la Comisión Redactora rechazó una proposición para asignar mayor pena a la injuria realizada en esas circunstancias (sesión 86). De este modo, la injuria contumeliosa resulta ser un delito de daño, en que se exige la efectiva producción de la mortificación. La injuria difamatoria, en cambio, consiste entre nosotros en una acción u omisión en "descrédito" de otra persona y también, en algún aspecto, a su "deshonra". CUELLO CALON 2 se refiere a los distintos alcances de la expresión "crédito", que puede referirse tanto al aspecto moral como al aspecto técnico, profesional y aun económico de una persona. Opina, y su parecer es también válido ante nuestra ley, que todos estos aspectos quedan comprendidos en la protección legal. El Art. 417 considera injuria grave la imputación de un "vicio o falta de moralidad, cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado", pasaje en el cual se advierte que la voz "crédito", aunque usada restrictivamente en ese precepto en particular, se refiere, en el enunciado general del Art. 416, tanto al crédito moral como a la solvencia profesional o técnica y a la honradez o situación económica. Así, constituirá injuria el afirmar de un cirujano que es torpe y poco diestro, y de un comerciante que está en crítica
1 2
MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 147. CUELLO CALON, op. cit., II, p. 602.
162
DELITOS CONTRA EL HONOR
situación, aunque no se afirme con ello que sean personas viciosas o inmorales. Hay un matiz entre el crédito y la honra, que permite referir a esta última las ofensas de carácter predominantemente moral, en tanto que aquél se relaciona principalmente con los otros aspectos que integran la total reputación de una persona en sociedad. Naturalmente, en esta materia debe tenerse siempre presente el límite necesario que significa el interés social; la simple crítica o el buen consejo pueden imponer muchas veces la necesidad de exponer las faltas ajenas. Por su naturaleza, la injuria difamatoria sólo se consuma cuando terceras personas, distintas del ofensor y el ofendido, toman conocimiento de las injurias: de otro modo no es posible que se produzca el efecto de restar crédito o fama al ofendido, puesto que tal crédito o fama radica en el concepto de los demás. Pero una vez que terceras personas han tomado conocimiento de las injurias, no es necesario que efectivamente se haya producido la merma en el crédito o fama del ofendido para que el delito se entienda consumado: basta con que las acciones o expresiones sean objetivamente aptas para ello. Puede ser que ninguna persona preste oídos a la difamación, o que sólo algunas lo hagan y otras no: el delito está igualmente consumado. Se desprende de ello que la injuria difamatoria tiene el carácter de delito de peligro y no de daño. La diferencia entre la injuria contumeliosa y la difamatoria tiene importancia para la consideración del aspecto subjetivo. Quien dirige a otra persona una carta en la cual se le hace alusión (en términos no contumeliosos) a una falta que es generalmente ignorada por los demás, no comete injuria difamatoria, aunque la carta se extravíe o llegue a conocimiento de terceros en forma accidental. El dolo propio de la injuria difamatoria supone el conocimiento de que las imputaciones llegarán a ser sabidas por terceros. Del mismo modo, quien se refiere en familia burlonamente al defecto de otra persona (sin restarle crédito ni fama) no comete injuria contumeliosa si el aludido se entera casualmente por estar allí, aunque inadvertido del que hablaba. La autoinjuria no está sancionada en nuestra ley. Del mismo modo, según se ha hecho presente al tratar del consentimiento del interesado en la parte general, tal causal de justificación es relevante en esta clase de delito, al menos en principio, conclusión que se ve corroborada por el hecho de que el perdón del ofendido es suficiente para extinguir la responsabilidad penal. Sin embargo, debe siempre tenerse presente que rara vez el honor de una persona le pertenece a ésta exclusivamente, y de tal manera la autoinjuria o la injuria realizada con el consentimiento de la parte ofendida pueden a veces seguir siendo delito si afectan al honor de terceros (v. gr., la mujer casada que proclama sus costumbres
163
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ligeras o permite que otro lo haga, puede ofender el honor de su cónyuge y sus hijos). Dada la naturaleza de este delito, es en principio indiferente para los efectos de la penalidad que las afirmaciones injuriosas sean o no efectivas. Ello parece evidente tratándose de las injurias contumeliosas, pero también lo es en el caso de las injurias difamatorias. Cuando la injuria consiste en simples calificativos o actitudes de ofensa, resultaría hasta absurdo admitir la posibilidad de excusa mediante la prueba de la verdad. Pero ella en cambio puede tomarse en consideración cuando se trata de la imputación de hechos concretos. La prueba de la verdad, en tales casos, es lo que se conoce como la exceptio veritatis. La ley estima, sin embargo, que las personas tienen derecho a su fama, esto es, a gozar de buena reputación, pese a la realidad de sus faltas, si ellas no son conocidas por los demás. Si las faltas ya eran públicamente notorias, no habrá regularmente injuria difamatoria, pues mal se puede desacreditar a quien ya no goza de crédito o tiene mala fama. Dispone, en consecuencia, el Art. 420: "Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las imputaciones sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo. "En este caso será absuelto el imputado si probare la verdad de las imputaciones." Queda así sentado el principio general: la inadmisibilidad de la exceptio veritatis. Pero se advierte que el interés social pone una barrera a la protección extrema del honor, y de ahí la excepción relativa a las imputaciones que afectan a empleados públicos. Igualmente, cuando la imputación consiste en atribuir un delito actualmente perseguible de oficio, hay un interés social en que el delito se pesquise y castigue, de modo que también se admite la exceptio veritatis. Mas una imputación de esa clase ya no es específicamente injuria, sino el delito de calumnia, de que más adelante nos ocuparemos. Las imputaciones que se hacen a los empleados públicos pueden no ser atribuciones de delitos, sino simples vicios o defectos que se refieren a su actuación funcionaria. La Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad ha ampliado la admisibilidad de la exceptio veritatis cuando se trata de injurias causadas por alguno de los medios de difusión indicados en el Art. 16 de la misma ley. Se admite la prueba de la verdad de las imputaciones cuando consistieren en hechos determinados y concurriere también una o más de las circunstancias siguientes: a) Que la imputación se produjere con motivo de defender un interés público real; b) Que el afectado ejerciere funciones públicas, si las imputaciones se refieren a hechos propios de tal ejercicio; 164
DELITOS CONTRA EL HONOR
e) Que la imputación aludiere a directores o administradores de empresas comerciales, industriales o financieras que solicitaren públicamente capitales o créditos y versare sobre hechos relativos a su desempeño en tales calidades, o sobre el estado de los negocios de las empresas en cuestión, y d) Que la imputación se dirigiere contra algún testigo en razón de la deposición que hubiere prestado, o contra ministros de un culto permitido en la República sobre hechos concernientes al desempeño de su ministerio. El actual texto del artículo 21 de la Ley establece que en estos casos, si se probare la verdad de la imputación, el acusado será sobreseído definitivamente o absuelto de la acusación. Es evidente que la protección del honor individual sería más completa si la exceptio verttatis fuera admisible en la generalidad de los casos a petición del ofendido, interesado en dejar en claro la falsedad de la imputación de que es víctima. Uno de los aspectos más problemáticos en el delito de injuria es el elemento subjetivo del mismo. De conformidad con las reglas generales, el dolo propio de este delito radicaría en el conocimiento del carácter ofensivo de las acciones o expresiones y de que ellas llegarán a conocimiento del afectado (injuria contumeliosa) o de terceros (injuria difamatoria). Pero tradicionalmente se ha querido ver en este delito la exigencia de un propósito especial, distinto del dolo, al que se llama animus injurtandi o propósito de injuriar, o por lo menos un requisito de dolo específico (término con el cual habitualmente se quiere aludir entre nosotros al dolo directo, para excluir el eventual). La exigencia del animus injuriandi se hace derivar exclusivamente de la redacción del Art. 416 en cuanto se dice allí que la acción o la expresión deben ser "en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona", de lo que se quiere deducir que ellas deben ir encaminadas a producir tales efectos. Así opina entre nosotros LABATUT, 1 apoyándose en el testimonio de la Comisión Redactora (sesión 86), para la cual el hecho criminal se distingue del que no lo es en que el injuriante "debe procurar el descrédito, deshonra y menosprecio del ofendido". Si tal fuera el verdadero sentido y alcance del precepto, ello significaría la exigencia de un elemento subjetivo más allá del dolo propio de la figura, puesto que como la producción efectiva del descrédito no es requisito del delito, en principio tampoco necesita estar cubierta por el dolo. El delito se consuma con el peligro, o sea, con la posibilidad de que el descré-
1
LABAfUT, op. cit., II, p._ 297.
165
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
dito se produzca, y de consiguiente, el dolo significa tan sólo la conciencia de dicha posibilidad. Si existe certeza respecto de ella, habrá dolo directo; si existe duda, pero ella deja indiferente al hechor, habrá dolo eventual. El punto no es pacífico en la doctrina. Así CUELLO CALON, 1 siguiendo a VIADA y GROIZARD, 2 considera que tal ánimo es indispensable para que exista el delito. En apoyo de su parecer invoca también a PACHECO, pero en verdad el parco pasaje que de éste se cita no da margen para considerarlo un partidario de tal exigencia. 3 Y añade que a falta de constancia en contrario tal ánimo debe presumirse, lo cual no resulta tan claro, dado que se trataría de una exigencia subjetiva distinta del dolo, y la presunción legal se limita a éste. En todo caso, requiriéndose una forma particular de dolo, la regla general es igualmente la ineficacia de la presunción. QUINTANO RIPOLLES concuerda en la exigencia de una finalidad o ánimo ofensivo, 4 aunque discrepa en cuanto al alcance de la presunción. En cambio ANTON y RODRIGUEZ 5 estiman que el animus injuríandi es simplemente el dolo propio de este delito: la conciencia de la calidad ofensiva de la acción y expresión, y de que llegará a conocimiento del ofendido o de terceros, según el caso. MAGGIORé llama animus injuríandi al dolo propio de la injuria: el conocimiento de la aptitud ofensiva de las acciones o expresiones y de la presencia del ofendido (requisito éste exigido por el Código Italiano en caso de injuria contumeliosa). Pero más adelante se refiere conjuntamente a la "conciencia" y también a la "intención" de injuriar. En cuanto al elemento subjetivo propio de la difamación ( animus diffamandi), lo hace radicar igualmente en el dolo o conciencia de la naturaleza difamatoria de las imputaciones y de que llegarán a conocimiento de terceros. La opinión de CARRARA a este respecto es elocuente: "... en estos delitos es necesario no confundir el animus nocendi con el dolo. Este es un equívoco fatal al que muchas veces conduce la poco feliz locución francesa: intention de nuire. El dolo especial de aquéllos consiste en la conciencia de divulgar un escrito o una proposición infamante, aunque se proceda de simple ligereza y para demostrar un espíritu in-
1
CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 604. VIADA y VILLASECA, SALVADOR, Código Penal reformado de 1870, concordado y comentado, Madrid, 1890, III, p. 187; GROIZARD, op. cit., V, p. 388. 3 PACHECO, op. cit., III, p. 179. 4 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 11, p. 274. s ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 283. 6 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 394. 2
166
DELITOS CONTRA EL HONOR
genioso. El dolo consiste en saber que con aquel acto se hiere la reputación de una criatura humana, aunque no se proceda con explícita malignidad" .1 Con ello, el animus injuriandi (que CARRARA considera imprescindible) viene en definitiva a identificarse con el dolo propio de la injuria, y no radica en una "explícita malignidad" con respecto al honor ajeno. FONTAN BALESTRA2 se pronuncia derechamente por la identificación del dolo con el animus injuriandi o, más exactamente, por el rechazo de la exigencia de una particular subjetividad en este sentido, distinta del dolo que le es propio según las reglas generales. La posición de GOMEz3 no es enteramente clara. Tal como CARRARA, distingue entre el animus injuriandi y el animus nocendi o propósito de dañar. Considera que este último no es necesario, pero en cuanto al primero, que sí integraría el delito, estaría formado tanto por la conciencia de la aptitud injuriosa de las acciones o expresiones como por la intención de producir la lesión del honor. SOLER4 considera que esta figura no tiene ninguna exigencia subjetiva especial con respecto a las demás, y que puede cometerse tanto con dolo directo como con dolo eventual, bastando la cÜnciencia de la naturaleza de las expresiones y la voluntad de proferirlas a pesar de dicha conciencia. En verdad, el texto de nuestra ley no ofrece bastante base para exigir en este delito un propósito o finalidad especial del autor de la ofensa. La expresión "en~d~shonra o menosprecio" no es suficientemente categórica. En el Art. 10 No 4° se habla de obrar "en defensa" de la persona o derechos, lo cual no parece, según se dijo, una referencia al "ánimo de defensa", sino a la circunstancia de que efectivamente se trate de una defensa, objetivamente hablando (la reacción contra un agresor). Del mismo modo, al referirse el Art. 470 No 1o al que cometa una apropiación "en perjuicio de otro", no quiere formular una exigencia de ánimo especial de perjuicio, y ni siquiera de dolo directo de perjudicar, sino que exige que objetivamente se produzca un perjuicio para otro. Subjetivamente, basta con la conciencia de que dicho perjuicio se va a producir, aunque el hechor lo lamente y no lo busque. Se dijo, a propósito del homicidio, que el animus necandi no debía identificarse necesariamente con la intención de matar (dolo directo de homicidio), que no era sino una de las formas posibles del dolo correspondiente a
1
CARRARA, Programa, § 1754. FONTAN BALESTRA, Derecho Penal, II, p. 204. 3 GOMEZ, op. cit., II, pp. 360 y ss. 4 SOLER, op. cit., III, p. 217. 2
167
DEUTOS CONfRA LOS INTERESES INDMDUALES
dicho delito. Del mismo modo, el animus injuriandi no debe identificarse con el propósito de deshonrar, ya que la efectiva producción de la deshonra, según se ha dicho, no es un requisito objetivo del delito. No se advierte, por otra parte, cómo podría desaparecer la ofensa al honor por la circunstancia de que el autor de la misma sólo pretendiera divertirse a costa del injuriado. No existiendo un texto expreso que requiera un fin o ánimo especial en el hechor, ni desprendiéndose esta exigencia de la particular reglamentación y estructura de las figuras delictivas, es preciso atenerse a las reglas generales y, en consecuencia, concluir: 1) No existe forma de injuria culposa punible; 2) El animus injuriandi significa solamente el dolo propio de la injuria; 3) Este dolo consiste en la conciencia de la aptitud ofensiva de las acciones o expresiones y de que ellas llegarán a conocimiento de terceros o del propio ofendido, según el caso (dolo directo), o la duda acerca de algunas de estas circunstancias, que sin embargo deja indiferente al hechor (dolo eventual); 4) Concurriendo las circunstancias mencionadas, existe el animus injuriandi, aunque no exista el propósito específico de deshonrar, sino algún otro (perjudicar, divertirse, etc.). 5) Siendo el animus injuriandi nada más que el dolo propio de la injuria, queda sujeto a la presunción general del Art. 1°, salvo constancia en contrario. La principal consecuencia de considerar el animus injuriandi como un elemento subjetivo ·especial y distinto del dolo, es la exclusión del mismo (y por lo tanto, de la punibilidad del hecho) por la presencia de otros ánimos en el espíritu del ofensor. Algunos de los propósitos excluyentes de la injuria que suelen citarse son: el animus corrigendi o propósito de corrección o enmienda del afectado; el animus jocandi o propósito de divertir, a sí mismo o a terceros; el animus consulendi, parecido al primero, o propósito de dar buen consejo; el animus narrandi o propósito de informar; el animus criticandi o propósito de crítica; el animus defendendi o propósito de defender el propio honor u otro bien jurídico; el animus retorquendi o propósito de retorsión ante una injuria recibida de otro, etc. Identificándose el animus injuriandi con el dolo propio de la injuria, la influencia de los animi citados debe plant~arse más bien en el terreno de la antijuridicidad que en el de la culpabilidad. Esto es, las circunstancias de hecho en que las expresiones se profieren pueden representar una causal de justificación, no de inculpabilidad. Esto es particularmente cierto en el caso del animus defendendi, pues el solo propósito de defenderse no basta para eliminar la injuria si real y efec168
DELITOS CONTRA EL HONOR
tivamente no existe defensa, porque no ha habido agres1on. Y si en verdad se trata de una defensa, entonces no debe buscarse en la particular subjetividad del defensor la impunidad de su conducta, sino en la justificación por legítima defensa. Del mismo modo, el animus corrigendi sólo puede tener valor excusante cuando objetivamente existen las circunstancias que autorizan el ejercicio de un derecho de corrección (padres con respecto a los hijos, superiores respecto de los subalternos, etc.) y dentro de los límites que tales circunstancias autorizan. De otra manera existe siempre injuria, a la que se añade la impertinencia e intromisión en asuntos ajenos. Pero en tal caso no es necesario entrar a averiguar ese factor casi inasible del verdadero propósito del hechor, sino simplemente determinar la concurrencia objetiva de una causal de justificación: el ejercicio legítimo de un derecho, o aun el cumplimiento de un deber. Igualmente, el animus narrandi y el animus criticandi sólo excusan cuando objetivamente se producen las circunstancias en las cuales es lícito ejercitar la libertad de información y de crítica, esto es, cuando concurre también la,expresada causal de justificación. A esto debe añadirse que en materia de crítica (v. gr., literaria, artística, histórica) a menudo falta el requisito objetivo de la idoneidad de las expresiones para deshonrar o desacreditar, pues ellas no alcanzan al honor de la persona, sino solamente a los méritos de la obra concreta que se juzga. En lo que toca a estos ánimos, la ley se ha ocupado de señalar un caso particular: en el Art. 427 se dispone que las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos de servicio público, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó. Esta disposición, introducida por la Comisión Redactora (sesión 87), no hace sino confirmar que el solo animus narrandi o criticandi no es suficiente para excusar, y que para ello se exige que objetivamente concurran las circunstancias que el artículo detalla y que hacen que en tal evento exista un caso particular de ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, o incluso de cumplimiento de un deber. Por otra parte, en concordancia con lo manifestado es menester señalar también que dentro de la Ley 16.643, en su actual redacción, el inciso tercero del artículo 21 establece textualmente que "no constituyen injurias las apreciaciones que se formularen en artículos de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar". Que el animus narrandi no tenga relevancia para eximir de penalidad más allá de los límites del legítimo derecho de expresar libremente las opiniones, queda de manifiesto si se considera que precisamente es ése el ánimo que generalmente existe en las formas más
169
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
frecuentes de difamación, como el chisme. Hay en tal caso injuria difamatoria, aunque quien propale tales especies se cuide de manifestar que sólo repite lo que ha oído, y que él personalmente no cree en la efectividad del rumor. En cuanto al animus jocandi, tampoco puede tener influencia para eliminar el carácter injurioso de una expresión: no parece ser una excusa valedera para ofender al prójimo el querer hacerlo por diversión. Lo que ocurre a menudo en estos casos es que, dadas las circunstancias en que las expresiones se profieren, ellas objetivamente no son deshonrosas ni nadie las considera como tales. Y si efectivamente lo son, es frecuente también que se llegue a la exclusión de la pena por la ausencia del dolo correspondiente a este delito; es decir, quien profirió las expresiones no creyó que ellas pudieran ser consideradas ofensivas por el afectado o por terceros, dadas las circunstancias. Pero si quien profiere la injuria lo hace a conciencia del carácter deshonroso de las expresiones, no puede servirle de excusa el que haya querido divertirse o divertir a los demás a costa de la honra ajena. De acuerdo con su gravedad, la ley considera tres clases de injurias: graves, leves y livianas. Todas ellas responden al mismo tipo fundamental del Art. 416. l. ll'\JUlUAS GRAVES. Las injurias graves tienen una enumeración cerrada en el Art. 417. Son, por lo tanto, de carácter excepcional: la regla general, en materia de injurias, es que ellas no sean graves. Los casos señalados en el precepto aludido son: a) La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento. de oficio. La "imputación" significa, en términos generales, la atribución de un hecho .a otra persona. Sobre sus especiales características nos detendremos al considerar el tipo de la calumnia, que consiste precisamente en una imputación. Esta "imputación" debe referirse a un crimen o simple delito: la de una falta podría ser constitutiva de injuria, pero no grave. La regla general es que los crímenes y simples delitos puedan ser perseguidos de oficio, esto es, que haya a su respecto acción penal pública. Excepcionalmente, existen determinados delitos, enumerados en el Art. 18 del C. de Procedimiento Penal, que no pueden ser perseguidos sino por querella de la persona ofendida o su representante legal, de tal modo que el desistimiento o el abandono de la acción por parte de éstos pone término al procedimiento, y el perdón de la parte ofendida extingue la responsabilidad penal. La imputación de esta clase de delitos es constitutiva de injuria grave. Pero entre los delitos de acción pública y los de acción privada están los de violación y rapto, llamados de acción mixta, en los cuales, para iniciar el procedimiento, se requiere querella, o al menos denuncia de la parte
170
DELITOS CONTRA EL HONOR
ofendida. Mas una vez iniciado el procedimiento, éste prosigue en conformidad a las reglas de los delitos de acción pública, con la sola diferencia de que el matrimonio de la ofendida con el ofensor puede también ponerle término. La imputación de una violación o un rapto debe ser considerada injuria grave, si respecto de tales delitos no se ha formalizado, al tiempo de proferirse la injuria, denuncia o querella de la parte ofendida, pues en tal caso dichos delitos no dan lugar a procedimiento de oficio. Si ya se ha iniciado el procedimiento, se tratará, en cambio, de una calumnia, por cuanto el delito imputado da lugar a procedimiento de oficio. Tal es la solución dada por LABATIJT, 1 que nos parece acertada. b) La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. Esta disposición fue introducida por la Comisión Redactora en atención a la forma en que quedaron redactadas las normas relativas a la calumnia. Este último delito se refiere a la imputación de un crimen o simple delito que sea "actualmente" perseguible de oficio. En efecto, puede ocurrir que se impute un delito que en sí mismo, abstractamente considerado, sea de aquellos que dan lugár a procedimiento de oficio, pero que en concreto no pueda ser perseguido, sea porque ya fue juzgado y el acusado cumplió su pena, sea porque han transcurrido los plazos de prescripción que han extinguido la responsabilidad penal. En tales casos la imputación del delito es considerada por nuestra ley como injuria grave, y no como calumnia. Los delitos penados son aquellos respecto de los cuales el reo ha cumplido su pena; los prescritos son aquellos respecto de los cuales la acción penal o la pena se han extinguido por prescripción. 2 e) La imputación de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. Un "vicio" es una característica o comportamiento habitual de la persona; una "falta de moralidad" puede referirse también a un acto aislado. El perjuicio considerable para la buena fama, el crédito y los intereses del afectado debe juzgarse atendiendo concretamente a la personalidad, posición y funciones del ofendido y la naturaleza de la imputación. Es un ejemplo característico de injuria difamatoria: no se exige que las imputaciones sean creídas y que ellas lleguen efectivamente a perjudicar al afectado; basta con la posibilidad (peligro) de que ello ocurra para que el delito esté consumado. d) Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. Aquí el criterio de
1 2
LABATIJT, op. cit., 11, p. 294. Véase Parte General, Tomo 11, pp. 256 y ss.
171
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
apreciación se torna más relativo. Se trata esta vez de una injuria contumeliosa. La alusión que se hace al "concepto público" no significa que la injuria haya debido ser proferida en público o que haya llegado a conocimiento de terceros, sino que la ofensa, juzgada según el "concepto público", o sea, según el criterio general de los ciudadanos sobre los actos en abstracto, deba ser considerada afrentosa. Es decir, el juez no debe guiarse por su particular apreciación de los hechos, sino que debe atender al modo de pensar general respecto de ellos, aunque no hayan llegado a conocimiento de otras personas. El concepto de "afrenta" no está definido en la ley, y en general debe ser referido a la vergüenza que la injuria produce en el ofendido o la humillación que experimenta a los ojos de terceros, para el caso de que la ofensa haya tenido lugar en público. Es un grado más intenso de la "mortificación" o lesión al sentimiento del honor en su aspecto subjetivo. e) Las injurias que racionalmente merezcan la calificación de graves, atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. En el número 3° se atiende preferentemente al peligro para la reputación; en el número 4°, a las circunstancias de comisión; en este número 5°, a la calidad de las personas y sus relaciones entre sí. El criterio alcanza ya una máxima relatividad, y dada la amplitud de la fórmula, que comprende tanto a las injurias contumeliosas como a las difamatorias, bien pudo haberse empleado ella sola, en vez de la larga enumeración del Art. 417. El casuismo legislativo, en esta ocasión, por decir mucho, en el fondo no dice nada, y deja la calificación de las injurias entregada por completo al criterio del juez de la causa. La penalidad de las injurias graves varía según si se han hecho por escrito y con publicidad (circunstancias copulativas) o sin estas circunstancias (Art. 418). De acuerdo con el Art. 422, la injuria se reputa hecha por escrito y con publicidad "cuando se propagare por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera". Es importante consignar, sin embargo, que la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, en sus Arts. 21 y 22, ha ampliado considerablemente el concepto, y hace aplicables las penas de la injuria y la calumnia hechas por escrito y con publicidad a las que se viertan por cualquiera de los "medios de difusión" enunciados en el Art. 16 de la misma ley, donde se mencionan expresamente la prensa, radio, televisión, cinematografía, fonografía y, en un concepto general, "cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir la palabra, cualquiera que sea la forma de expresión que se utilice,
172
DELITOS CONTRA EL HONOR
sonidos o imágenes". Este amplio concepto ha venido a desplazar la enumeración del Art. 422 del Código Penal. 2. ~LEVES. El Art. 419 se refiere a las injurias leves, sin especificar cuáles son. Por exclusión, desde luego, debe tratarse de injurias que no estén incluidas en el Art. 417, que señala las injurias graves. Pero dentro de las injurias que no son graves caben dos posibilidades: o se han hecho por escrito y con publicidad o sin esas circunstancias. Si concurren aquéllas, deben siempre penarse como injurias leves, esto es, como delito. Las injurias livianas, que son faltas, por definición (Art. 496 N° 11) no pueden haber sido hechas por escrito y con publicidad. Esto concuerda con el texto del Art. 419, que señala que las injurias leves hechas por escrito y con publicidad recibirán determinada pena (de simple delito). Pero si no han sido hechas por escrito y con publicidad, parecerían caber todavía dos posibilidades: considerarlas injurias leves o injurias livianas. Sin embargo, el Art. 419 agrega que cuando no concurren aquellas circunstancias, las injurias "se penarán como falta". Y dentro de las disposiciones relativas a las faltas, solamente el Art. 496 N° 11, establece penalidad para las injurias que han sido hechas sin la concurrencia de aquellas circunstancias, y en esa hipótesis las califica de livianas. De este modo, las injurias leves pueden definirse como las injurias hechas por escrito y con publicidad, que no estén comprendidas en los casos de injurias graves del Art. 417.
3. ~ LMANAS. De acuerdo con el razonamiento desarrollado en el número precedente, son las injurias no comprendidas entre las graves del Art. 417 y que no han sido hechas por escrito y con publicidad. Son penadas como falta en el Art. 496 No 11. LA
CALUMNIA
Hemos dicho que la calumnia es concebida entre nosotros como una clase especial de injuria difamatoria. Por sus especiales características, sin embargo, la protección al honor de la persona afectada aparece aquí muy limitada por consideraciones de interés público y social. El Art. 412 define la calumnia como la "imputación de un delito determinado, pero falso, y que pueda actualmente perseguirse de oficio". Esta definición fue tomada, con ligeras variaciones, del Código Español, el que a su vez lo recibió del Código de Brasil. En la legislación española precedente, la calumnia era la imputación de hechos falsos y deshonrosos, a conciencia de la falsedad de los mismos, alcance que 173
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sigue teniendo este delito en otras legislaciones, como en Alemania. Así, la calumnia ha pasado a ser un delito en el cual la ofensa al honor de la persona corre aparejada con la ofensa a la administración de justicia: en verdad, la calumnia se diferencia de la llamada "acusación o denuncia calumniosa" y del delito de falso testimonio, solamente en las circunstancias de comisión: en las tres figuras hay una falsa imputación de un delito, que en los dos últimos se hace ante los tribunales de justicia (sea como denunciante o acusador, sea declarando como testigo), y en el primero, fuera de tribunales. Sobre los sujetos, activo y pasivo, de este delito, valen las consideraciones formuladas al respecto tratándose de la injuria. La exclusión de las personas jurídicas, empero, resulta más clara, ya que ellas no podrían ser acusadas de haber cometido delito, por no tener responsabilidad penal. Puede también calumniarse a un menor o a un demente, aunque no tengan responsabilidad penal, ya que la razón es en este caso diferente: existe una especial causal de inculpabilidad, pero los hechos que se les imputan son delictivos. En cambio, las personas jurídicas están por su naturaleza excluidas del derecho penal como sujetos activos. Lo esencial, el núcleo de la figura, está constituido por la imputación, esto es, la atribución de un hecho a una persona. Siendo ello así, ordinariamente el medio de comisión del delito será la palabra, hablada o escrita, aunque puede concebirse una imputación mediante alusiones, símbolos, imágenes o aun gestos. En seguida, la imputación debe versar sobre un delito. Al respecto, debe entenderse la expresión como "imputación de hechos delictivos", ya que no bastaría la imputación de una figura delictiva abstracta, no ligada a hechos concretos ("usted ha cometido un homicidio calificado", sin especificar cuándo, ni cómo, ni quién ha sido la víctima, ni dónde, etc.). La imputación abstracta podrá ser constitutiva de injuria, pero no de calumnia. "Hechos delictivos" significa "hechos que, de ser verdaderos, constituirían delito". Pero no basta, para constituir calumnia, que se imputen hechos delictivos, en general: debe tratarse de hechos que, de ser efectivos, constituirían un crimen o un simple delito. La imputación de una falta no es calumnia. No se desprende ello de la definición del Art. 412 (pues "delito" comprende también las faltas, según el Art. 3°), sino del régimen de penalidad de los Arts. 413 y 414, que sólo establecen sanción para la calumnia consistente en la imputación de crímenes y de simples delitos. La imputación de una falta podrá ser injuria o bien un acto impune. Por otra parte, la imputación debe ser una afirmación definida: sostener que "se dice que Fulano cometió tal delito" o que "es probable que lo haya cometido" no alcanza a ser 174
DELITOS CONTRA EL HONOR
calumnia: es un caso característico de injuria difamatoria. Pero como, de conformidad al Art. 4°, la división en crímenes, simples delitos y faltas es aplicable a los cuasidelitos, cuando ellos son punibles, la imputación de un cuasidelito constitutivo de crimen o simple delito es también calumnia. El delito que se imputa debe ser determinado. Esta expresión es importante, pues la introdujo la Comisión Redactora modificando el modelo español, que no la contenía. PACHEC0, 1 comentando las disposiciones del Código Español, manifiesta su parecer en el sentido de que llamar a otro "ladrón, asesino" es injuria y no calumnia. Haciéndose eco de este parecer, la Comisión Redactora introdujo en .el texto la exigencia de "determinación" del delito. Debe tratarse, por consiguiente, de "hechos delictivos determinados", precisados, circunstanciados. Si los hechos no son determinados, no hay calumnia, aunque pueda haber injuria. Del mismo modo, si se imputan hechos determinados, pero ellos no son delictivos, no hay calumnia, aunque el imputador los califique de delito. Habrá en tal caso injuria o bien un hecho impune, de acuerdo con la buena o mala fe con que se haya procedido. Decir: "Fulano me ha estafado, porque me compró un reloj y no me ha pagado el precio" no es calumniar (sea el hecho verdadero o falso). Pero es diferente si los hechos son realmente delictivos, no importa que el imputador les haya dado un calificativo equivocado. Así, afirmar: "Fulano me ha estafado, porque me sustrajo el dinero que llevaba yo en el bolsillo", si el hecho es falso, constituye calumnia, aunque equivocadamente el calumniador haya hecho una calificación jurídica que no corresponde a los hechos afirmados (habría en todo caso hurto y no estafa). El sentido exacto de la exigencia de "determinación" del delito debe juzgarse en relación con la parte final de la definición: "que pueda actualmente perseguirse de oficio". Esto es, la afirmación debe ser de tal naturaleza que, de formularse ante la autoridad correspondiente, permitiría iniciar proceso para la investigación y castigo del delito. Estos requisitos aparecen señalados especialmente en los Arts. 82 y 89 del Código de Prodecimiento Penal. La determinación debe existir también con respecto a la persona que ha cometido el delito (sujeto activo), aunque se ignore o no se dé su nombre, siempre que se le identifique con precisión. Además de determinado, el delito que se imputa debe ser falso. Este elemento es esencial en el delito, ya que si la imputación es verdadera, la sociedad tiene más interés en perseguir al delincuente que en proteger su reputación, y por consiguiente no sanciona a quien le imputa su
1
PACHECO, op. cit., III, p. 170.
175
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
delito. "Falso", desde luego, significa "que no corresponde a los hechos reales". Pero aquí se plantea el problema inevitable de la distinta magnitud de discrepancia entre lo afirmado y lo realmente ocurrido, puesto que lo que se atribuye puede ser parcialmente cierto y parcialmente falso; o bien puede afirmarse algo que es efectivo, pero callando otros hechos que también son ciertos y que eliminan el carácter delictivo de los primeros. A este respecto, ANTON y RODRIGUEZ 1 opinan que para que exista calumnia los hechos que se imputan (esto es, los jurídico-penalmente relevantes) deben ser totalmente falsos. Igualmente, estiman que si el título de delito es cierto, carece de importancia que se agregue una falsedad respecto de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal. En verdad, consistiendo la calumnia en la imputación de un delito determinado pero falso, los hechos cuya falsedad o veracidad importa determinar para los efectos de esta figura son aquellos que les confieren precisamente carácter delictivo: concretamente, los que integran la tipicidad y la antijuridicidad de los mismos. Si los hechos efectivos integran un tipo legal, no importa que se hayan afirmado además otros hechos falsos que pudieran determinar otro encuadramiento típico o que no tienen relación alguna con el tipo. Así, si se afirma que Juan mató a Pedro, lo cual es cierto, no importa que se haya agregado que lo hizo con alevosía, lo que es falso. No hay calumnia, sin perjuicio de que pudiera existir en algún caso injuria. Tampoco tiene importancia, como es evidente, que se afirme que infirió la muerte con un puñal, cuando en realidad lo hizo con revólver. En cuanto a la antijuridicidad, el problema concreto sólo viene a presentarse cuando el imputador afirma que Juan mató a Pedro, lo que es efectivo, pero calla que lo hizo en legítima defensa, sabiendo que es así, o bien afirma derechamente que no existió en el caso la legítima defensa. El problema, a nuestro parecer, es distinto en el primer caso que en el segundo. Si se afirma escuetamente que Juan dio muerte a Pedro, todavía no parece existir calumnia, pues con ello no se ha afirmado que Juan haya cometido un delito (puede tratarse tanto de un acto ilícito como de uno justificado). Si, en cambio, se niega explícitamente la concurrencia de justificantes, o en forma implícita, como al decir "Juan es un delincuente (o un asesino), porque mató a Pedro", o ''Juan debería ir a la cárcel, porque mató a Pedro", ya se afirma la delictuosidad del hecho, y por consiguiente se incurre en calumnia. En cuanto a las causales de inculpabilidad, callarlas o negarlas a sabiendas no puede constituir calumnia, siempre que el hecho típico y antijurídico que se imputa sea verdadero. Lo
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 279.
176
DELITOS CONTRA EL HONOR
que interesa para los efectos del delito de calumnia es la delictuosidad del hecho imputado, y no la punibilidad de la persona a quien se le imputa. El requisito legal radica en que el hecho imputado "pueda actualmente perseguirse de oficio", esto es, que autorice la instrucción de un proceso. No se exige que justifique una condena para el inculpado. Naturalmente, esto se refiere a las causales de inculpabilidad que favorezcan al imputado, y no la falsa identificación de éste. Si el hecho delictivo es verdadero, pero su autor es otro, ciertamente habrá calumnia. Finalmente, no tienen tampoco relevancia las inexactitudes que se afirmen respecto de las circunstancias atenuantes o agravantes, que no alteran la delictuosidad esencial del hecho. Puede imputarse un delito como consumado, frustrado o tentado. La imputación de actos preparatorios, intenciones, instigaciones o inducciones que no han llegado a principio de ejecución, proposiciones o conspiraciones, no es calumnia. Igualmente, puede imputarse una intervención como autor, cómplice o encubridor. El requisito de la falsedad del delito imputado tiene gran importancia, porque pone en un plano completamente distinto la exceptio veritatis en este delito que en la injuria. Hemos visto que en principio en la injuria no tiene relevancia la verdad o falsedad de las imputaciones. Sólo por excepción, en determinados casos, se admite la exceptio veritatis como un derecho que se concede al acusado para eximirse de pena. En el delito de calumnia, en cambio, la exceptio veritatis está concebida en términos mucho más amplios. Según el Art. 415, el acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. Este texto sirve además, incidentalmente, para corroborar la conclusión de que la imputación de un "delito" no es la imputación de una figura delictiva, sino de "hechos criminales". De esta manera, en materia de calumnia la exceptio veritatis es la regla, que en el Código no admite excepciones: es un derecho que asiste en todo caso al acusado de calumnia. Pero hay todavía más. La exceptio veritatis no puede concebirse sólo como un derecho concedido al acusado. La falsedad de la imputación es un elemento del tipo, de tal modo que es obligación del tribunal instructor y sentenciador determinar si concurre o no, independientemente de cualquiera alegación que al respecto pueda formular el acusado de calumnia. Este último puede adoptar una actitud enteramente pasiva, y ello no exime al juez de su obligación de determinar la existencia del hecho punible (Arts. 108, 109 y 110 del C. de Procedimiento Penal), y por ende, la falsedad o efectividad de la imputación. Ciertamente, tratándose de una circunstancia negativa, a falta de una constancia positiva de que el hecho ha ocurrido, el juez debe tenerlo por no existente, pero debe previamente procurar cer-
177
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
dorarse, sobre la base de los mismos datos proporcionados por la imputación que se juzga, acerca de la eventual efectividad de las aseveraciones. El hecho de que la calumnia sea un delito de acción privada no se opone a lo dicho, puesto que de conformidad con el Art. 578 del C. de Procedimiento Penal, el tribunal debe también en estos juicios mandar practicar las diligencias que sean necesarias para la comprobación del delito y la determinación del delincuente. Y según el Art. 456 del mismo Código, aplicable al procedimiento de acción privada en virtud del Art. 571 del mismo, no puede dictarse sentencia condenatoria por calumnia si no están legalmente probadas la comisión del hecho punible (que supone la falsedad de la imputación) y la participación culpable del acusado. El último requisito de la figura consiste en que el delito falso imputado "pueda actualmente perseguirse de oficio". También esta frase -y en especial el adverbio "actualmente"- es original de la Comisión Redactora. Con ello se quiso señalar que no solamente se excluía la imputación de los delitos que por su naturaleza misma eran de acción privada, sino también aquellos que, siendo en sí mismos delitos de acción pública, no eran en concreto perseguibles al momento de ejecutarse la calumnia, por haber transcurrido los plazos de prescripción o por haberse ya penado. Acerca de la particular situación de los delitos de acción mixta, véase más arriba lo dicho al tratar de las injurias graves del Art. 417. Por esta razón también se añadió como otro caso de injuria grave la imputación de un delito penado o prescrito, dado que tal imputación había quedado excluida del ámbito de la calumnia. No se consideró, empero, la situación de la imputación de delitos respecto de los cuales hubiere operado otra causal de extinción de responsabilidad penal, distinta de la prescripción y del cumplimiento de la pena (indulto, v. gr.). No podrán constituir calumnia, por no ser actualmente perseguibles de oficio, y no han sido específicamente considerados como injurias graves. Lo serían sólo si encontraran ubicación en los números 3°, 4° ó 5° del Art. 417. En cuanto a su forma de comisión, la calumnia puede ser cometida en forma manifiesta y también en forma encubierta, siempre que en este último caso haya suficiente determinación del hecho imputado y de la persona a quien se dirige la imputación. No hay dificultad incluso en admitir lo que se ha llamado calumnia real, 1 es decir, la disposición de indicios materiales engañosos que induzcan a error a la justicia, haden-
1
SOLER, op. cit., III, p. 250; CARRARA, Programa, § 2649.
178
DELITOS CONTRA EL HONOR
do recaer sobre un inocente las apariencias de culpabilidad. Sobre el particular son aplicables las reglas ya analizadas al tratar de las formas de comisión de la injuria. No existe en la calumnia ningún elemento subjetivo especial, distinto del dolo propio de este delito, que supone el conocimiento de las circunstancias de hecho que integran el tipo legal. Ni el texto del Código ni la doctrina exigen ánimos o propósitos especiales en la calumnia. En cuanto a las causales de justificación, diremos que su aplicación es incompatible con el concepto mismo de la calumnia, ya que no existe ningún caso en el cual el ordenamiento jurídico autorice la imputación de un delito a sabiendas de la falsedad del mismo. En este sentido, no puede recibir aplicación práctica la regla del Art. 427, ya analizado en relación con la injuria, según la cual las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó. Si bien las necesidades del servicio público, unidas a la restringida divulgación de los hechos, pueden excusar la propagación de una especie verdadera, pero lesiva para el honor de una persona, en cambio jamás dichas necesidades podrían justificar la imputación de un delito a otra persona, a sabiendas de su falsedad (naturalmente, si se procede de buena fe, estaríamos en presencia de una causal de inculpabilidad y no de justificación). El bien jurídico comprometido determina también el desplazamiento del título de calumnia por el de delito contra el orden público en los casos previstos en el Art. 6° de la Ley de Seguridad del Estado No 12.927. El Art. 415, inciso segundo, contempla un derecho especial que se concede al calumniado, a modo de reparación: la sentencia en que se declare la calumnia se publicará por una vez, a costa del calumniante, en los periódicos que aquél designare, no excediendo de tres. Se trata de un derecho del calumniado, que éste a su voluntad puede ejercitar o no. La Comisión Redactora así acordó establecerlo, a diferencia del régimen existente en el Código Español, ya que el afectado, por razones de escándalo, bien pudiera preferir mantener todo el asunto en reserva y no publicar la sentencia. Dentro de la calumnia, la ley distingue diversas situaciones, según la naturaleza de la imputación y la forma de propagarla. l. CALUMNIA PROPAGADA POR ESCRITO Y CON PUBUCIDAD. A esta situación se refiere el Art. 413. El concepto de "por escrito y con publicidad" es el mismo que en las injurias, determinado en el Art. 422 y en la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad (Arts. 16, 21 y 22 ). Si la calumnia ha sido difundida en esta forma, la penalidad se gradúa atendiendo
179
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
a la naturaleza de la imputación: si se ha imputado un crimen o si se ha imputado un simple delito. De ello se deduce que la imputación de una falta, según se ha dicho, no es constitutiva de calumnia. 2. CALUMNIA NO PROPAGADA POR ESCRITO Y CON PUBliCIDAD. Es considerada de menor gravedad que la anterior, y también se gradúa dentro de ella la penalidad atendiendo a la naturaleza de la imputación: si se trata de un crimen o de un simple delito. Tampoco se contempla la imputación de una falta (Art. 414). En principio, la definición misma de la calumnia no excluiría la posibilidad de sancionar la autocalumnia, esto es, el hecho de atribuirse a sí mismo falsamente la comisión de un delito, situación que en algunas legislaciones está expresamente prevista (Código Italiano, Art. 369) como delito contra la administración de justicia. Empero, la situación sistemática de esta infracción entre nosotros, donde está concebida como delito contra el honor, y el hecho de que la sanción del delito dependa de la acción procesal reservada a la víctima, que en este caso sería el propio autor, nos hacen llegar a la conclusión de que la autocalumnia es un acto impune (salvo en cuanto pueda representar una injuria indirecta contra un tercero, según se ha hecho presente al tratar de la autoinjuria). Sobre el "consentimiento del interesado" como posible causal de justificación, puede decirse lo mismo que al respecto se expuso tratándose de la injuria.
DISPOSICIONES COMUNES A LA INJURIA Y LA CALUMNIA
Los Arts. 421 a 431 contienen diversas disposiciones comunes a la injuria y la calumnia. l. DISPOSIQONES PROCESALES. La más importante característica procesal de estos delitos radica en su carácter de infracciones de acción privada. De conformidad con el Art. 428, el titular de la acción penal es exclusivamente el propio agraviado, o bien, en caso de que éste se encontrare física o moralmente imposibilitado para ejercitarla, o si hubiere fallecido, las personas enumeradas en el Art. 424: su cónyuge, hijos, nietos, padres, abuelos y hermanos legítimos, hijos y padres naturales y los herederos, si se trata de un fallecido. Debe recordarse a este respecto lo dicho en relación con las personas difuntas como eventual sujeto pasivo del delito de injurias. Como consecuencia de este carácter de delito de acción privada que revisten la injuria y la calumnia, el simple no ejercicio de la acción por
180
DELITOS CONTRA EL HONOR
parte del titular significa la impunidad de los delitos. La renuncia de dicha acción la extingue (Art. 28 del C. de Procedimiento Penal). Del mismo modo, se considera extinguida dicha acción por el solo hecho de ejercitar separadamente en forma exclusiva la acción civil derivada del delito (Art. 12 del C. de Procedimiento Penal). El desistimiento del querellante produce igualmente el sobreseimiento definitivo en la causa, pero el querellado tiene el derecho de oponerse a él (Arts. 32 y 33 del C. de Procedimiento Penal). También acarrea el efecto de sobreseimiento definitivo el abandono de la acción por parte del querellante, lo que ocurre si no practica las diligencias necesarias para dar curso progresivo a los autos durante treinta días (Art. 587 del C. de Procedimiento Penal). Este abandono puede ser declarado incluso de oficio, y no es necesario el consentimiento o aceptación del querellado. Con todo, cuando se trata de injurias o calumnias regidas por la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, no se aplica esta regla sobre abandono (Art. 36 inciso final de dicha ley). El Art. 429 dispone que si la calumnia o injuria fuere dirigida contra las autoridades en su carácter de tales, podrán éstas requerir al ministerio público para que entable a su nombre la correspondiente acción, y que igual derecho corresponde al Presidente de la República, a los ministros de las naciones extranjeras acreditados en Chile u otros funcionarios que gocen de inmunidad diplomática, aun respecto de las calumnias o injurias hechas en su carácter privado. Esta disposición, sin embargo, no tiene aplicación en caso de que las calumnias o injurias en cuestión constituyan el delito de desacato o el delito contra el orden público contemplado en la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado, pues tales delitos no son de acción privada y están sometidos a un procedimiento distinto. 1 2. CALUMNIA o Il'UlJRIA ENCUBIERTA. De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 421 y 423, pueden cometerse calumnia e injuria en forma simbólica (por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones) o encubierta. La penalidad es la misma que la de calumnia e injuria manifiestas. Pero el Art. 423 señala, en caso de injuria encubierta, un trámite procesal especial: el acusado de haberla cometido puede dar en juicio "explicaciones satisfactorias", y en tal evento se deduce del Art. 423 que quedará exento de pena. No establece la ley en qué momento deban darse es-
1 Conforme al Art. 39 de la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, habrá acción pública para perseguir los delitos de calumnia o injuria cometidos contra un Jefe de Estado extranjero que se hallare en el territorio nacional.
181
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tas explicaciones; creemos que la oportunidad para hacerlo será el comparendo especial que para procurar un avenimiento señala el Art. 574 del C. de Procedimiento Penal, como primera actuación del juicio por delito de acción privada. Naturalmente, puede el acusado darlas más tarde en el transcurso del juicio, pero en tal caso el tribunal no podría ya calificarlas y poner término al procedimiento sino mediante auto formal de sobreseimiento o sentencia absolutoria, en su caso. Tampoco especifica la ley qué debe entenderse por explicaciones "satisfactorias", ni quién debe juzgar acerca de esta calidad. Tratándose de una injuria encubierta, no manifiesta, cabe la posibilidad de que el verdadero significado de las alusiones, alegorías, etc., no sea el que el presunto ofendido les atribuye: la explicación "satisfactoria" será la que convenza a este último de que tales formas de expresión no eran ofensivas o no se dirigían a él, esclareciendo el verdadero sentido de las mismas. No quedan comprendidas en las "explicaciones" las excusas o retractaciones, es decir, las manifestaciones de arrepentimiento posterior, que no eliminan el carácter ofensivo de las acciones o expresiones ya llevadas a cabo. La retractación tiene relevancia en otros sistemas legislativos, pero no en el nuestro. Si a ella se refiriera el Art. 423, no se advierte por qué razón se limitaría su procedencia a las injurias encubiertas y no se haría extensiva a todas las injurias. Claro está que, siendo el delito de acción privada, y extinguiéndose la responsabilidad penal por el perdón del ofendido, en la práctica una retractación aceptada por el ofendido pondrá término al procedimiento e incluso a la responsabilidad penal, pero ello no derivará de la retractación misma, sino de la actitud del ofendido, que incluso podría proceder en esta forma sin existir retractación. Suscita dudas el determinar quién califica de "satisfactorias" las explicaciones del querellado. PACHEC0, 1 GROIZARD 2 y entre nosotros LABATUT3 estiman que es el juez quien debe apreciarlo. CUELLO CALON se manifiesta dudoso, aunque en definitiva acuerda prioridad al parecer del ofendido. 4 ANTON y RODRIGUEZ 5 se pronuncian también por esta última solución. En verdad, y siempre atendiendo al carácter de delito de acción privada que estas infracciones tienen y a la relevancia del perdón del ofendido, si éste considera satisfactorias las explicaciones, a su
1
PACHECO, op. cit., III, p. 201. GROIZARD, op. cit., V, p. 444. 3 LABATUT, op. cit., II, p. 302. 4 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 618, nota 3. 5 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 285. 2
182
DELITOS CONTRA EL HONOR
parecer habrá que atenerse. Parece lógico admitir también la misma solución en el caso inverso, esto es, si el juez estima la explicación satisfactoria, y el ofendido, no. Pensamos que en tal caso el juez debe proseguir la tramitación del juicio, aunque naturalmente, siendo aún en nuestro procedimiento el mismo juez quien instruye el proceso y lo falla en primera instancia, es probable que en tal discrepancia el tribunal sobresea o absuelva (resolución, empero, revisable en alzada). Sin embargo, procesalmente, creemos que el juez no puede negarse a seguir tramitando la causa por considerar las explicaciones "satisfactorias", salvo que sobresea formalmente por estimar que los hechos no son constitutivos de delito. No sería posible aplicar lo dispuesto en el Art. 102 del C. de Procedimiento Penal (no admitir la causa a tramitación por no ser delictivos los hechos), puesto que para exigir y recibir las explicaciones ya ha tenido que iniciarse la tramitación de la causa, y una vez iniciada no puede terminarse sino por sentencia o por sobreseimiento. Pensamos además que siendo la oportunidad indicada para dar tales explicaciones el comparendo inicial obligatorio en estos juicios (Art. 574 del C. de Procedimiento Penal), es significativo que el texto legal se refiera a la búsqueda de un "avenimiento" como objeto exclusivo de tal comparendo. De este modo, es la voluntad del ofendido, exclusivamente, la que determinará lo satisfactorio de las explicaciones. Como el "avenimiento" es el objeto exclusivo de tal comparendo, el juez no estaría legalmente facultado para declarar en él, contra la opinión del ofendido, que las explicaciones son "satisfactorias" y poner término al procedimiento. No pudiendo hacerlo, debe proseguir la tramitación de la causa, y una vez tramitándose, sólo puede ponerle término, según se ha dicho, mediante auto de sobreseimiento fundamentado en que los hechos investigados no son delictivos. En todo caso, es importante establecer que tratándose de calumnia o injuria encubierta es imprescindible exigir las explicaciones del caso, y el tribunal debe hacerlo aunque el querellante no lo haga, pues de otro modo no se puede condenar: el Art. 423 subordina explícitamente la pena al hecho de que el querellado se niegue a dar en juicio explicaciones satisfactorias. 1
3. CALUMNIAS o ~ RECÍPROCAS. El Art. 430 contiene una regla original de nuestra Comisión Redactora. Se refiere a las calumnias o injurias recíprocas, y al respecto se señala lo siguiente: 1) Si las más graves de las calumnias e injurias recíprocamente inferidas merecieren igual 1
Véase LABATUT, op. cit., 11, p. 302.
183
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
pena, el tribunal las dará todas por compensadas; 2) Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquéllas se rebajará la asignada para ésta. Esta disposición establece un caso único de compensación de culpa (en sentido amplio) en materia penal, y debilita todavía más la escasa protección del honor dentro de nuestra ley. Se trata de una causal especialísima de extinción (total o parcial) de responsabilidad penal. Aunque la Comisión Redactora (sesión 88) entendió que esto se aplicaría cuando las injurias fueren hechas en un mismo acto, no se desprende tal cosa del texto legal, y en consecuencia, no es de exigir que hayan tenido lugar en un mismo acto, y ni siquiera que estén en relación de agresión-respuesta, aunque esto último será lo corriente. Este artículo, además, revela que la existencia de un animus retorquendi no elimina la punibilidad del hecho, ya que si así fuera, el que injuria respondiendo debería quedar exento de pena, y el otro, recibirla íntegra, sin compensación. Sin embargo, si concurren los extremos de la legítima defensa, estimamos que no procede aplicar esta disposición, y que el que se ha defendido legítimamente no recibirá pena alguna, en tanto que al agresor se le impondrá la que corresponda. Pero ello, lo repetimos, en virtud de la justificación objetiva del acto y no por razones de animus. La ley no ha señalado si para que proceda la compensación de injurias es o no preciso que ambas partes hayan deducido querella. Estimamos que ello es indispensable, pues la compensación significa una forma de sancionar a ambas partes, y nadie puede ser sancionado por injuria o calumnia si no hay querella del agraviado (Art. 428). Si se admitiera la compensación con injurias alegadas por el querellado sólo por vía de defensa o excepción en el juicio, podría llegar a sancionarse exclusivamente al querellante (si la injuria que se le atribuye es más grave que la recibida por él de parte del querellado), situación inadmisible en un delito de acción privada. LABATUT estima 1 que no pueden compensarse calumnias con injurias o viceversa. El texto legal no es categórico sobre el punto, y en principio admite tal compensación. No se divisa, además, una razón de fondo por la cual fuera de rechazar (dentro del original criterio de la Comisión Redactora). La compensación de las calumnias no impide, naturalmente, que los tribunales puedan iniciar procedimiento destinado a averiguar la efecti-
1
LABATUT, op. cit., II, p. 309.
184
DELITOS CONTRA EL HONOR
vidad de los cargos formulados, no con miras a sancionar la calumnia, sino a castigar el delito imputado, en caso de que fuera verdadero (evento en el cual, la compensación habría resultado improcedente, pues en verdad no habría existido calumnia).
4. CALUMNIA O ll"ijURRA CAUSADA EN JUICIO. El Art. 426 señala que la calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente conforme al Código de Procedimientos, por el tribunal que conoce de la causa; salvo el caso en que su gravedad, en concepto del mismo tribunal, diere mérito para proceder criminalmente. Añade el inciso segundo que en este último caso no podrá entablarse la acción sino después de terminado el litigio en que se causó la calumnia o injuria. En el desarrollo de un proceso, las partes necesitan gozar de la necesaria libertad para exponer lo necesario a la defensa de sus derechos, y este interés pone una barrera a la protección del honor individual, de modo que en este caso la ley estima justificada la conducta de quien ofende levemente el honor ajeno. Y si esta ofensa no alcanza a quedar enteramente justificada, la ley la considera como el exceso de un derecho, es decir, su ejercicio de un modo no enteramente legítimo y lo somete sólo a las sanciones disciplinarias que previene el Código Orgánico de Tribunales (no el de Procedimientos, como reza el Art. 426, pues el Art. 97 del C. de Procedimiento Penal no hace sino remitirse a las facultades que el C. Orgánico de Tribunales concede a éstos). Pero si las ofensas al honor son graves, el tribunal formulará declaración en el sentido de que ellas dan mérito para proceder criminalmente. Esta declaración es imprescindible para que pueda iniciarse procedimiento judicial a su respecto, de conformidad con el Art. 576, inciso 2°, del C. de Procedimiento Penal, y puede ser formulada de oficio o a petición de parte, pues el texto legal no establece restricciones al respecto; además, el simple ejercicio de las facultades disciplinarias, de menor gravedad, puede hacerse de oficio o a petición de parte, según la última disposición citada: con mayor razón sería ello procedente cuando la ofensa tuviera mayor gravedad. Por lo demás, esta declaración no ata en forma alguna al tribunal que separadamente va a conocer del proceso criminal por injuria, que es enteramente libre para juzgar acerca de su punibilidad. Es simplemente una autorización o requisito preliminar para proceder. Además, debe esperarse, para la iniciación del juicio criminal respectivo, la terminación del litigio en que se causó la injuria o calumnia, circunstancia que también deberá certificarse para poder iniciar el proceso criminal (Art. 576 del C. de Procedimiento Penal). Esta última regla se justifica, entre otras razones, porque el desenlace del proceso puede poner de manifiesto, en definitiva, que las imputaciones hechas 185
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
eran verdaderas, y que era necesario hacerlas para defender en forma los derechos de las partes. La disposición que comentamos no tiene aplicación respecto de las injurias o calumnias cuya calificación jurídica se ve desplazada por otros títulos: desacato, delito contra el orden público, etc. Tampoco tiene aplicación cuando se trata del delito de falso testimonio o del delito de acusación o denuncia calumniosa. Estos últimos delitos, concebidos entre nosotros como "falsedades", son atentados contra la administración de justicia, y en razón del bien jurídico comprometido, desplazan al delito de calumnia, del cual además se distinguen por su especialidad en cuanto a las circunstancias y modo de comisión, según precedentemente se ha explicado. . La doctrina exige generalmente que la venia del tribunal entre en juego solamente tratándose de injurias o calumnias emanadas de las partes y sus representantes, o en todo caso, que tengan íntima relación con el litigio.l Contra la opinión de LABATUT, 2 estimamos que así debe ser, pues la razón de la regla en cuestión sólo se da respecto de quienes deben defender sus derechos (partes) o están obligados a decir la verdad (testigos). Si estas mismas personas, o terceros, profieren en juicio una injuria que nada tiene que ver con el litigio (v. gr., un testigo declara que vio a una de las partes determinado día acompañada de Fulano de Tal, que no es parte ni interviene en el juicio, a quien se refiere en términos insultantes), no hay razón para privar a este tercero de los recursos ordinarios para poner su honor a salvo. Además, la regla relativa a la espera de la terminación del juicio para el ejercicio de estas acciones sólo se justifica con respecto a las partes y testigos. Finalmente, la referencia a la aplicación de facultades disciplinarias y a la eventual petición de "parte" para la reserva de acciones criminales, parecen indicar que la ley razona sobre la base de que se trata de injurias proferidas por las partes, sus abogados o los testigos, y que tengan relación con las demás personas que en alguna de estas calidades intervienen en el litigio.
5. CALUMNIAS E fi'IUURIAS EN PERIÓDICOS EXTRA.l'ijEROS. El Art. 425 señala que, respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos extranjeros, podrán ser procesados los que, desde el territorio de la República, hubieren enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la introducción o expendición de esos perió-
1
CUELLO CALON, op. cit., p. 622; CARRARA, Programa, § 1761.
2
LABATUT, op. cit., II, p. 308.
186
DELITOS CONTRA EL HONOR
dicos en Chile con el ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria. Esta disposición fue tomada del Código Francés, y presenta algunas particularidades dignas de mención. En primer término, de conformidad con las reglas generales, el momento consumativo del delito se produce cuando el ofendido o terceros toman conocimiento de las injurias (contumeliosas y difamatorias, respectivamente). Sin embargo, en este caso el momento consumativo es fijado por la ley antes de esa circunstancia, puesto que le basta con la publicación de la injuria en un periódico extranjero para que pueda sancionarse a quien desde Chile envió el artículo o dio orden para su inserción, de modo que esta conducta resulta punible aun cuando las publicaciones en cuestión no lleguen a ser introducidas a Chile. En seguida, respecto del lugar de comisión, de acuerdo con las reglas ordinarias, si el ofendido o terceros toman conocimiento de las injurias en el extranjero, el delito resulta cometido en el extranjero, y solamente podría caer bajo la acción de los tribunales chilenos (dejando aparte otros problemas de competencia internacional) si las publicaciones se hubieran efectivamente introducido en Chile y aquí hubieran llegado a conocimiento del ofendido o de terceros. No escapó esta circunstancia a la consideración de la Comisión Redactora, que le prestó la debida atención, pero decidió mantener la punibilidad de estas conductas, por tener el delito su "origen" en Chile y producir también aquí sus "efectos" (el descrédito del injuriado). Esta última afirmación resulta dudosa en el caso de que las publicaciones no hayan llegado efectivamente a introducirse en Chile. De todo esto debemos deducir que en este caso particularísimo el momento consumativo del delito radica en el envío de los artículos o en la orden que se imparte para su inserción, y que la posterior publicación de los mismos viene a ser sólo una condición de punibilidad. La regla se refiere únicamente a las publicaciones hechas en "periódicos" extranjeros, no a las que se hacen por una sola vez, como los libros, o por medios que no sean la prensa, como la radiodifusión. La segunda hipótesis de esta figura tiene todavía otra particularidad: de conformidad con las reglas generales podría ser eventualmente alguna forma de participación que no fuera autoría, pero según el Art. 425 su situación se equipara a la de quienes envían los artículos injuriosos. La exigencia de punibilidad en el sentido de que contribuyan a la introducción o expendición de esos periódicos en Chile "con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria", no debe hacer pensar que en caso contrario es la falta de animus injuriandi lo que determina la impunidad. Esta disposición se introdujo por la Comisión Redactora (sesión 87) para excluir al que vende periódicos extranjeros "de buena fe" 187
DELITOS CONfRA LOS INTERESES INDMDUALES
y "por razón de su negocio", con lo que puede observarse que en tales casos existe una causal de justificación (obrar en el ejercicio legítimo de un oficio) y una de inculpabilidad (la "buena fe" o ausencia del dolo correspondiente al delito). Cuando estas informaciones injuriosas sean "tendenciosas o falsas, destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de Gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones", el delito es desplazado por la forma especial de atentado contra la seguridad interior del Estado que señala el Art. 4°, letra g), de la Ley 12.927.
6. EXTINCIÓN DE lA RESPONSABILIDAD PENAL. Siendo la calumnia y la injuria delitos de acción privada, tiene relevancia como causal de extinción de responsabilidad penal el perdón de la parte ofendida. Este perdón puede ser dado antes de iniciarse procedimiento, o durante el juicio, o incluso después de la sentencia condenatoria, y en tal evento produce el "relevo" de la pena impuesta, según expresión del Art. 428. Empero, si la pena ha sido de multa y ésta ha sido satisfecha, el perdón de la parte ofendida no produce el efecto de restituir la multa a quien la pagó. En cuanto a su forma, el perdón puede ser expreso o tácito, y el Art. 428 señala que la calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la acción. Ya hemos anotado que, por las características procesales de estos delitos, la renuncia de la acción penal por parte de su titular y el abandono de la acción por inactividad producen también como efecto práctico la impunidad del autor del delito, se deban o no a un verdadero perdón del ofendido. En cuanto a la prescripción, estos delitos presentan la particularidad de ser de prescripción especial de corto tiempo. El plazo de prescripción de la acción penal es de un año, y se cuenta desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa (Art. 431). Tratándose de injuria contumeliosa, la regla es natural, ya que ése es el momento consumativo del delito. Si se trata de injuria difamatoria, la regla se justifica por cuanto sólo a partir de ese instante ha estado el afectado en condición de ejercitar su derecho, que nadie más puede ejercitar por él, siendo delitos de acción privada. En el caso del Art. 423, es decir, cuando el ofendido ha fallecido después de cometido el delito en su contra, la acción pasa a los herederos, pero el año de prescripción siempre se cuenta desde el momento en que el ofendido 188
DELITOS CONTRA EL HONOR
tuvo o pudo tener conocimiento del delito (esto es, si el ofendido fallece diez meses después de tener conocimiento de la ofensa, a sus herederos sólo les restará un plazo de dos meses para ejercitar la acción). Como el propósito de la ley es el de establecer una prescripción más corta en estos delitos, dispone además el Art. 431 que en ningún caso podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contando desde que se cometió el delito. Empero, debe aquí tenerse muy presente que el delito de injuria contumeliosa se consuma sólo cuando el ofendido toma conocimiento de las expresiones injuriosas, de modo que siempre será ése el momento en que empiece a contarse el plazo de prescripción. Distinto es el caso de la injuria difamatoria, que se consuma al tomar conocimiento de ella terceras personas: desde ese momento se empieza a contar la prescripción, y si el ofendido no viene a tomar conocimiento de ella sino pasados cinco años de ese momento, la acción penal ya ha prescrito. La expresión "pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa", según la Comisión Redactora (sesión 162), no tiene otro alcance que el de permitir el establecimiento de esta circunstancia por presunciones, dado lo difícil que ordinariamente resultará probar el conocimiento efectivo de la ofensa. Esta regla especial de prescripción se refiere sólo a la acción penal ("la acción de calumnia o injuria"; "... el año durante el cual pueden ejercitar esta acción ... "; "en ningún caso podrá entablarse acción ... "; Art. 431), y no a la pena, donde rigen los plazos comunes. LABATUT, 1 siguiendo a FERNANDEZ, 2 estima que en el caso de la calumnia o injuria causada en juicio, el plazo de prescripción debe empezar a computarse desde que termina el juicio en que aquélla se causó, pues antes de ese momento el litigante ha estado legalmente impedido para ejercitar su acción, y no sería lógico privarlo de ella por un factor que no le es imputable. Concordamos con este parecer. La Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad establece un plazo aun más corto para la prescripción de la acción penal. De conformidad con el Art. 43 de dicha ley, ese plazo de prescripción es de tres meses, "contados desde que se haya difundido, por cualquiera de los medios señalados en el Art. 16, la publicación abusiva". Debe recordarse que tales medios son, en general, los actuales conocidos en materia de difusión (prensa, radio, fonografía, cinematografía, televisión) y que existe un concepto amplio que permite incluir otros no enumerados expresamente.
1 2
LABATUT, op. cit., II, p. 306. FERNANDEZ, op. cit., II, p. 194.
189
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
No obstante, si las injurias han sido difundidas a través de un libro, el plazo de prescripción es de un año. Añade el mismo artículo que si la producción abusiva ha sido dada a la publicidad en el extranjero, los plazos de tres meses y un año se contarán "desde la fecha de su introducción en el territorio nacional". Esto se refiere al caso especial previsto en el Art. 425 del Código Penal. Sin embargo, en este último evento la punibilidad no está subordinada a la circunstancia de que las publicaciones extranjeras hayan llegado efectivamente a introducirse en Chile: basta con su "publicación" en el extranjero. Si de hecho han llegado a introducirse en Chile, el plazo se contará entonces desde la introducción; si no llegan a introducirse, y en ausencia de otra regla especial, se aplicará la norma general de la Ley 16.643 y el plazo correrá desde la publicación misma. Estos plazos de tres meses y de un año establecidos en la Ley 16.643 se aplican también, contados en la misma forma, a la prescripción de la acción civil para obtener indemnización de perjuicios, lo que se aparta de la regla general del Art. 431 del Código Penal. Pero el inciso final del Art. 43 de la Ley 16.643 advierte que el ejercicio de la acción penal (con la sola presentación de la querella) basta para interrumpir (debió decir suspender) la prescripción tanto de la acción penal como de la civil.
7. ACCIÓN CIVIL. Debe recordarse que de conformidad con el Art. 2331 del C. Civil, las injurias no dan derecho a demandar indemnización pecuniaria, a menos que pueda probarse daño emergente o lucro cesante, apreciable en dinero, y ni siquiera en ese caso, si se probare la verdad de la imputación (para los efectos civiles, la exceptio veritatis es ampliamente procedente). La Ley 16.643, en su Art. 34, establece una regla que relativiza los categóricos términos de la disposición anterior, tratándose de injurias y calumnias regidas por sus disposiciones (o sea, las realizadas a través de los medios de publicidad señalados en el Art. 16 de la mencionada ley). La indemnización de perjuicios provenientes de los delitos sancionados en los artículos 19, 21 y 22, podrá hacerse extensiva al daño pecuniario que fuere consecuencia de la depresión anímica o psicológica sufrida por la víctima o su familia con motivo del delito, y a la reparación del daño meramente moral que tales personas acreditaren haber sufrido. 1
1 Sobre el tema del presente capítulo véase en general GARRIDO MONTI, MARIO, Los delitos contra el honor, Gibbs Editor, Santiago, 1963. Es tal vez el primer trabajo
sistemático emprendido entre nosotros en relación con un grupo completo de delitos de la Parte Especial.
190
DELITOS CONTRA EL HONQR
Debe tenerse presente, por último, que el Art. 19 de la Constitución, en el inciso tercero de su número 12°, consagra el derecho de toda persona ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación social, para que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida en la forma que establece la ley. Al respecto, el artículo 46 de la Ley 16.643 establece que "siempre que algunos de los ofendidos lo exigiere, el tribunal de la causa ordenará la difusión de la sentencia condenatoria recaída en un proceso por alguno de los delitos a que se refiere su Título III, en la publicación periódica o estación emisora en que se hubiere cometido la infracción ... ".
191
CAPITULO 111
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Dentro de este capítulo sistematizamos principalmente los delitos a que el Código Penal se refiere en el Título III del Libro 11, bajo el epígrafe de "Crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitución". Tal vez por la vinculación de esta materia con la Constitución Política, esencialmente de derecho público y que establece las bases de la organización jurídica e institucional de la nación, el Código Penal ha reglamentado estas infracciones dentro de aquellas que afectan intereses sociales o comunes. Sin embargo, es más correcto ocuparse de ellas como de infracciones que atentan contra intereses individuales, ya que son fundamentalmente derechos de esta clase los que la ley intenta proteger. Verdad es que con la comisión de estos delitos se viola en cierto modo el orden público al quebrantarse las disposiciones constitucionales que aseguran a todos los habitantes de la República el goce de ciertos derechos, pero no es menos efectivo que estos derechos son predominantemente individuales: se garantizan a cada ciudadano en particular y no a la nación como un todo. Por lo demás, ya observamos, a propósito de la clasificación de los delitos en la Parte Especial, que ella no era cuestión de exclusividad, sino de preponderancia, y que en el fondo, de todos los delitos podía decirse que ofendían a la vez intereses individuales e intereses sociales. Sistemáticamente, es también adecuado ocuparse de estos delitos a continuación de los atentados contra la vida, la salud y el honor, ya que en una sociedad fundada sobre los principios políticos democráticos y liberales, la libertad es considerada como uno de los atributos de la personalidad más elevados e importantes. Junto con el honor, constituyen las formas más altas y dignas de protección de la persona en el orden espiritual. De su importancia puede juzgarse por el hecho de que las penas por los delitos, excepción hecha de la pena de muerte, que es restringida y muy excepcional, consisten predominantemente en la privación o restricción de la libertad.
193
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Por la "libertad", en sentido amplio, debe entenderse la facultad del hombre para desenvolver su personalidad y determinar su conducta conforme a su voluntad. Así considerada, la libertad se nos ofrece como un hecho aparente y de experiencia, dejando aparte el problema filosófico de dilucidar si ella es una realidad metafísica o una ilusión. Existe, en consecuencia, una libertad "natural" del hombre, aparte de todo ordenamiento jurídico, que no es un derecho, sino un hecho. Si bien acostumbramos ligar el concepto de "libertad" del hombre con los regímenes políticos democráticos, a partir del movimiento iluminista y las sucesivas "declaraciones de derechos del hombre", en verdad este concepto corresponde a un enfoque más restringido del vocablo: a la libertad como "derecho", esto es, al papel que se le reconoce dentro de un ordenamiento jurídico histórico y concreto. Sin atender al régimen legal, el hombre se nos presenta como naturalmente libre, dentro del marco circunstancial en que se encuentra colocado, y en que tanto su conducta externa como sus posibilidades de desenvolvimiento se encuentran condicionadas por las leyes de la naturaleza y por las actividades de los demás hombres. Pero incluso en regímenes políticos despóticos o arbitrarios, el hombre no puede ser despojado de esta libertad natural: hasta elegir el martirio es una forma de obrar libremente, y aun cuando no se diera al perseguido la oportunidad de salvar la vida renegando de sus creencias, siempre quedaría a salvo, como esfera de libertad, su pensamiento íntimo y sus convicciones espirituales, aunque no pudiera manifestarlas externamente. Ocurre con la libertad algo parecido a lo que sucede con la vida, que antes de ser un "derecho" reconocido, es un simple hecho que se nos impone. La consideración de la libertad como bien jurídico comienza al atender a la actitud que adoptan los diversos regímenes jurídicos ante esta "libertad natural" del hombre. Desde luego, hemos ya dicho que una supresión absoluta de la libertad es imposible, salvo que se elimine al mismo tiempo la vida o la razón de la persona, pues siempre queda a salvo la esfera de intimidad espiritual. Pero aun considerando sólo las manifestaciones externas de la libertad, tampoco se ha conocido históricamente ni es dable concebir un régimen político que suprima totalmente la libertad. Para ello sería necesario que todos los actos del hombre, aun los más insignificantes, estuvieran divididos únicamente en dos categorías: los obligatorios y los prohibidos. Una situación así puede concebirse sólo respecto de un grupo muy reducido de personas y por un tiempo muy limitado; no es imaginable con respecto a toda una sociedad entera por un período prolongado. El solo hecho de que existan normas jurídicas supone un reconocimiento de la libertad como presupuesto de
194
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
ellas: carece de sentido una orden impartida a quien no es libre de obedecerla o no. 1 Pero la "libertad" como bien jurídico tiene un sentido diferente. Insertada esta libertad natural dentro de un sistema normativo, ella adquiere significación en dos sentidos: 1) Respecto de los actos obligatorios o prohibidos, el orden jurídico tiene interés en que los ciudadanos puedan realizarlos o abstenerse de ellos, respectivamente, y por lo tanto estima lesionado este interés cuando se impide a aquéllos cumplir con su deber, y 2) Respecto de los actos indiferentes, no obligatorios ni prohibidos, el orden jurídico considera como un bien digno de protección el derecho de los ciudadanos para autodeterminarse, y por lo tanto tutela el interés de éstos en conducirse de conformidad con sus deseos y preferencias. En el primer aspecto aparece predominantemente comprometido un interés público o social; en el segundo, un interés esencialmente individual. Sin embargo, en este segundo aspecto se manifiesta todo un sistema de filosofía social, según el cual el mayor bienestar individual y el más alto grado de progreso social se alcanzarán gracias al libre despliegue de la actividad de cada ciudadano en conformidad a su voluntad. Este sistema de pensamiento no ha venido a informar los regímenes jurídicos sino a partir de determinada época histórica, y por tal razón la sistematización separada de los delitos contra la libertad es relativamente reciente. Pero el interés de los ciudadanos no sólo se manifiesta, según se ha dicho en la introducción de este volumen, en un interés positivo, sino a veces en un interés pasivo, el que recae en la creación y mantenimiento de determinadas condiciones materiales y espirituales que forman el ambiente indispensable para que pueda desarrollarse sin intromisiones esa libertad. Ese ambiente se logra cuando los demás se abstienen de determinadas conductas: de interferir en nuestra intimidad, de hacernos objeto de su curiosidad, etc. Hay manifestaciones de nuestra actividad que no podemos desarrollar libremente si no contamos con una atmósfera de reserva e intimidad. De este modo, la protección de la libertad como bien jurídico, tal como la concibe nuestra legislación, se desenvuelve respecto de tres planos: 1) Se sanciona a quien impide a una persona el cumplimiento de sus deberes jurídicos; 2) Se sanciona igualmente a quien interfiere en el derecho de la persona a determinar su conducta dentro del terreno de los actos no obligatorios ni prohibidos, y
1
Véase Parte General, Tomo 1, pp. 27 y ss.
195
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
3) Se sanciona a quien interfiere en la intimidad de la persona, condición indispensable para el desarrollo verdaderamente libre de su personalidad. La protección de la libertad así entendida es brindada por el orden jurídico, no sólo respecto de los ciudadanos en particular, sino respecto de las actividades legislativas mismas. De este modo, nuestra Constitución Política establece una serie de garantías constitucionales, que son verdaderas barreras puestas a la actividad del legislador, más que a los actos de los ciudadanos en particular. Estas barreras protegen determinados aspectos de la libertad, concretados en ciertas facultades específicas para la ejecución de determinadas actividades (libertades), o en la protección contra la posible discriminación entre los ciudadanos, con desmedro de las posibilidades de desenvolvimiento de cada cual (igualdades), o en el reconocimiento de una esfera de intimidad reservada a cada persona, y donde ni los particulares ni la ley pueden entrar (inviolabilidades). Pero todos estos aspectos son solamente facetas de un bien jurídico, libertad, entendido en sentido amplio y progresivo. Algunos de estos aspectos concretos de la libertad ya han sido objeto de protección penal desde antiguo, como ocurre, v. gr., con el derecho de propiedad, que no es sino una manifestación particularizada de esta "libertad" en sentido amplio. En verdad, en el atentado contra cualquier bien jurídico, en el fondo, se encuentra también un atentado contra la libertad. Pero los delitos se llaman específicamente "contra la libertad" cuando, como expresa CARRARA, 1 positivamente existe un atentado contra la facultad de autodeterminación de la persona, y negativamente, no se trata de una ofensa que sirve sólo como medio para atentar contra otro derecho ulterior (la vida, la propiedad, el honor, etc.). Históricamente, en el Derecho Romano se conoció el crimen vis o delito de fuerza; primeramente concebido sólo como un medio de atentado contra otros bienes jurídicos (la propiedad, el consentimiento en las obligaciones) y luego ampliado hasta comprender característicos ataques contra la libertad: la detención ilegal, el rapto, la cárcel privada, la violación. También se sancionaban ciertos atentados contra la libertad de sufragio, representados por presiones indebidas. En cambio, otros delitos, hoy considerados como atentados contra la libertad, se estimaban ofensas contra otros bienes jurídicos, como la sustracción de un esclavo o de un hombre libre (plagio). 2 La adición más importante del
1
CARRARA, Programa, §§ 1558 y 1559. Véase al respecto MOMMSEN, TEODORO, El Derecho Penal romano, traducción de P. Dorado, Editorial La España Moderna, Madrid. 2
196
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Derecho Germánico en este campo fue la de considerar la violación de domicilio como atentado jurídicamente punible. La dispersión de esos delitos se mantiene en legislaciones más modernas, como la Carolina. 1 Aun en CARMIGNANI no se manifiesta todavía un criterio sistemático: este autor sitúa el plagio o sustracción de menores entre los delitos contra la propiedad que recaen sobre bienes semovientes, como el abigeato. Ya en FEUERBACH se encuentra un agrupamiento de estos delitos como atentados contra un bien jurídico específico de libertad, y bajo su influencia el Código de Baviera de 1813 reglamenta también estas infracciones en la forma señalada. Allí se incluyen el plagio, el rapto y la cárcel privada. CARRARA2 se ocupa sistemáticamente de esta clase de delitos, que caracteriza atendiendo al doble criterio expuesto más arriba, e incluyendo los delitos de violencia privada, amenazas, instigación a delinquir, coalición industrial (monopolio), apertura de cartas, revelación de secretos, violación de domicilio, plagio y rapto. No todos estos delitos son modernamente considerados como atentados contra la libertad, pero ya se advierte el criterio sistemático orientado en torno de ésta como bien jurídico en sí. El Código Español de 1848, en su título XIII, se refería a los delitos contra la libertad y seguridad, y comprendía dentro de ellos las siguientes infracciones: detenciones ilegales, sustracción de menores, abandono de niños, allanamiento de morada, amenazas y coacciones, descubrimiento y revelación de secretos. Sin embargo, la Comisión Redactora estimó más conveniente seguir en esta materia el orden del Código Belga, y especialmente un proyecto encomendado a RENGIFO sobre la base de las disposiciones de la Constitución Política y de lo dispuesto en los Códigos Belga y Español. El resultado del trabajo de la Comisión no puede considerarse enteramente satisfactorio, pero evidencia al menos el propósito de proteger la libertad de los ciudadanos, no sólo contra los atentados privados, sino también contra los abusos de autoridad por parte de los funcionarios públicos. SISTEMA SEGUIDO EN EL CóDIGO PENAL Hay algunas garantías constitucionales o libertades a las cuales no se extiende la protección penal. La libertad de prensa no aparece tutelada en el Código Penal, salvo en un caso excepcional y particular de abuso
1
MEZGER, Libro de Estudio,
2
CARRARA, Programa, §§ 1558 a 1701.
11, p. 86.
197
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
de autoridad. El Art. 137 se remite para dicha protección a la Ley de Imprenta, hoy reemplazada por la Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, pero este cuerpo de leyes no ampara la libertad de prensa contra los atentados que en su desmedro se cometan, sino que sanciona únicamente los delitos que se ejecuten por medio de la prensa contra otros bienes jurídicos (o sea, abusos de esa libertad). La libertad de sufragio, que no está enumerada específicamente entre las garantías constitucionales, es sin embargo la base del régimen republicano y democrático representativo que se consagra en el Art. 5° de la Constitución Política, y ésta declara que el sufragio será libre y secreto. Sin embargo, el mismo Art. 137 señala que no se ocupará de los delitos relativos al libre ejercicio del sufragio, que se dejan a la Ley de Elecciones. Una importante garantía constitucional es la libertad de enseñanza. Ella no está penalmente protegida en parte alguna; ni en el Código Penal, ni en leyes especiales, salvo indirectamente en cuanto pudiera atentarse contra ella en forma de menoscabar la libertad de reunión, de asociación, de opinión, etc. La protección penal de las igualdades garantizada por la Constitución es igualmente deficiente. La igualdad ante la ley puede ser violada en una forma expresamente contemplada en la Constitución: el tráfico de esclavos. No existe ninguna sanción penal específica para esta clase de actividades (compra y venta de seres humanos, sobre los cuales se ejercitan los atributos propios del dominio de cosas). También puede violarse esta igualdad por parte del legislador, sancionando disposiciones legales que establezcan acepción de personas o tratamientos desiguales en circunstancias análogas. En este caso queda a los ciudadanos el recurso de inaplicabilidad para impedir que la ley surta efectos, pero no hay sanciones penales para los legisladores que hayan contribuido a la aprobación de una ley de esta clase. Esta observación es valedera también respecto de la dictación de cualquiera ley que atente contra alguna de las garantías constitucionales. En cuanto a la igualdad ante la justicia, el legislador ha considerado que la recta administración de justicia es un bien jurídico en sí mismo, aparte del interés particular del ciudadano afectado en cada caso, y por tal razón ha sistematizado las ofensas contra esta igualdad dentro de las infracciones cometidas por los funcionarios públicos, en calidad de delitos de prevaricación. En este título solamente se contempla la sanción de algunas violaciones a las garantías procesales, que más bien representan atentados contra la libertad personal que contra la igualdad ante la justicia. La igualdad ante los cargos públicos, cuando es lesionada por los funcionarios públicos y no por una ley, sólo aparece protegida a través de una breve disposición, muy insuficiente, como "nombramientos ilegales", en el mismo
198
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
título V sobre delitos de los empleados públicos. Finalmente, la igualdad ante las cargas públicas es tutelada únicamente a través de la sanción a las exacciones exigidas de hecho arbitrariamente por un funcionario público. La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el inciso tercero del Art. 19 de la Constitución, es amparada a través de todo un título especial, el título IX del libro 11, contra los atentados cometidos por particulares. Entre los delitos contra las garantías constitucionales se contemplan solamente las expropiaciones o confiscaciones ilegales cometidas por funcionarios públicos y las perturbaciones que éstos causen en la posesión de cosas por parte de los ciudadanos. Hay, por otra parte, ciertos atentados contra la libertad que no lo son propiamente contra determinadas garantías constitucionales, y que aparecen dispersos a través del Código. Las infracciones contra la libertad de determinación, la más general y característica de las manifestaciones de la libertad, y que en la República Argentina es una garantía constitucional, no aparece enumerada entre nosotros como tal. Los atentados contra ella solamente son considerados como delito específico y separado cuando se cometen con violencia, y aun así constituyen una mera falta (Art. 494 No 16). El delito de violación sanciona un atentado contra la libertad en su aspecto de libre determinación de la actividad sexual (como el rapto, el estupro, la violación sodomítica y los abusos deshonestos). La extorsión es un delito contra la libertad que repercute sobre el patrimonio. La anterior Constitución no consideraba entre las garantías constitucionales el derecho a la vida, a la integridad corporal y al honor (salvo en cuanto prohibía la aplicación de tormento), pero los atentados contra dichos bienes jurídicos constituían delitos, como se ha expuesto precedentemente. Hoy sí lo hace. Otros derechos que se estiman inherentes a la personalidad, como el derecho al nombre, a la propia imagen (salvo en este último caso en lo que pueda quedar comprendido dentro de la protección a la honra), etc., no son garantías constitucionales entre nosotros, ni existen delitos específicos que contra ellos atenten. En la esfera de violación de la intimidad, las violaciones de secretos aparecen dispersas a través del Código, y sólo parcialmente consideradas en este título, no obstante tener hoy también consagración constitucional. El título III del libro 11 consta de cuatro párrafos. El primero de ellos incluye un solo artículo: el 137, que dispone que los delitos contra la libertad de prensa y la libre emisión del sufragio se penan en las respectivas leyes especiales. El segundo párrafo se refiere a los crímenes y simples delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la República, tutelando así la libertad de conciencia y culto garantizada en la Constitución. 199
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Pero en los párrafos tercero y cuarto la ley abandona bruscamente el criterio enunciado en el epígrafe del título (que parece atenerse a la naturaleza de la garantía constitucional violada, como se ha hecho en los dos primeros párrafos), para atender predominantemente al sujeto activo de las infracciones. Así, el párrafo tercero se llama "crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares" (siguiendo el criterio del Código Español), y el cuarto, "de los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución". Esto significa, por una parte, una innecesaria duplicación, ya que los atentados a una misma garantía constitucional se consideran dos veces: en cuanto cometidos por particulares y como realizados por funcionarios públicos; y por otra parte, un vacío en la ley, pues quedan así diversas garantías constitucionales que sólo son protegidas cuando se les ataca por parte de funcionarios públicos y no por particulares. Se revela de este modo la múltiple influencia ejercida sobre nuestra legislación por sistemas extranjeros diversos (el español y el franco-belga). Es preferible, para un estudio sistematizado de estas infracciones, atender al criterio general del Código y considerar separadamente los atentados contra cada una de las garantías constitucionales. Por su importancia nos referiremos también a los delitos contra la libertad de determinación, aunque no es una garantía constitucional, ni el Código la reglamenta en el título III. Las garantías pueden agruparse atendiendo a su aspecto predominante en los siguientes grupos: 1) Delitos contra la libertad en su aspecto material (libertad personal, libertad de reunión, libertad de trabajo); 2) Delitos contra la libertad en su aspecto inmaterial o espiritual (libertad de conciencia y culto, libertad de asociación, libertad de petición, libertad de opinión, libertad de determinación); 3) Delitos contra la esfera de intimidad (inviolabilidad del domicilio; inviolabilidad de la correspondencia); 4) Delitos contra la libertad en su aspecto político (libertad de sufragio); 5) Delitos contra la inviolabilidad de la propiedad.
200
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Sección Primera
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO MATERIAL
Dentro de este grupo de infracciones consideramos aquellos atentados que afectan las manifestaciones de la libertad que son ostensibles principalmente por su aspecto material, físico, sin desconocer que el ejercicio de toda libertad supone una actividad de orden espiritual. Pero en esta clase de libertades, esa actividad espiritual se concreta a través de una inmediata repercusión sobre la actividad física de la persona. Tal es el caso de la libertad individual (la simple libertad de movimiento físico), de la libertad de reunión y de la libertad de trabajo (aunque respecto de esta última el elemento físico está íntimamente ligado al espiritual).
I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL
La garantía individual que aquí se tutela es la más fundamental: la simple libertad física, que consiste en poder moverse materialmente o no hacerlo. También se llama libertad ambulatoria o de movimiento. El Art. 19 N° 7° de la Constitución asegura a todos los habitantes de la República "el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual", agregando, en su letra a): "Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros". Contra esta disposición constitucional puede atentarse de dos maneras fundamentales, que permiten formar dos distintos grupos de delitos: puede tratarse de un ataque directo contra la libertad de movimiento, o bien de un atentado a través de la violación de las garantías procesales respecto de la restricción de esta libertad.
201
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Primer grupo
Delitos contra la libertad misma de movimiento En este grupo encontramos dos infracciones: el secuestro y la sustracción de menores.
EL SECUESTRO COMÚN
El Art. 141, sin darle este nombre, define el delito de secuestro como encerrar o detener a otro, sin derecho, privándole de su libertad. Añade luego que incurrirá en la misma pena "el que proporcionare lugar para la ejecución del delito". A la fecha de la presente edición, el Código contempla además diversos supuestos de calificación del delito, algunos más graves que otros, según se verá. Bajo el nombre de plagio considera CARRARA 1 la sustracción de una persona con fines de lucro o venganza, hecha por medio de violencia o fraude. Comprende, en consecuencia, tanto los casos de privación total y absoluta de la libertad (reducción a esclavitud o servidumbre) como los casos de privación más restringida (simple encierro), siempre que esta abducción no sea únicamente un medio para lesionar otros derechos, pues ello cambia el título del delito. En las legislaciones, en general, se mantiene una diferenciación entre la forma más radical de privación de la libertad personal, a la que se reserva a veces el nombre de plagio, y las privaciones más reducidas de la misma: tal es el caso del Código Alemán, el Código Italiano, el Código Argentino. Entre nosotros, como en la legislación española, sólo existe la forma más restringida de este delito, pues si bien el efecto aparece descrito en términos amplios ("privación de libertad"), los medios de comisión quedan limitados a dos modalidades estrictamente materiales, que hacen excluir las hipótesis más amplias de reducción a servidumbre: el encierro y la detención. El sujeto activo del delito es un particular. Si quien realiza esta conducta es un funcionario público que obra en su carácter de tal, el delito se convierte en el de detención ilegal, que pertenece al segundo grupo de infracciones. Del mismo modo, este encierro o detención no debe ser realizado por el particular en razón de un delito cometido por el encerrado y para poner a éste con posterioridad a disposición de la jus-
1
CARRARA, Programa, § 1667.
202
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
tlCla, pues en tal evento el delito sería también el de detención ilegal. Tampoco este delito puede cometerse en una mujer y con miras deshonestas, ya que en tal caso el delito es de rapto. Si el delito se realiza con motivo u ocasión de un robo, sea para exigir rescate o simplemente reteniendo a la víctima, el delito es una forma de robo calificado. Sujeto pasivo del secuestro común es cualquiera persona (con exclusión de la mujer, si intervienen miras deshonestas) mayor de dieciocho años. Si la víctima es menor de dicha edad, el delito es el de sustracción de menores. Las formas de comisión del delito son dos: encerrar y detener. Por "encierro" debe entenderse la colocación (o mantenimiento, si ya estaba allí) de una persona en un recinto cerrado, o al menos limitado, del cual no puede salir a voluntad, o en todo caso no puede hacerlo sin grave riesgo para su persona, su pudor, etc. No es esencial que el sujeto llegue a estar en la imposibilidad absoluta de salir: siempre hay "encierro", aunque la víctima pueda derribar la puerta a golpes o descubrir el mecanismo oculto que permite abrirla. El hecho de que la persona conserve la libertad de movimiento dentro de ciertos límites no impide que haya secuestro, como si puede caminar, etc., dentro de la pieza en que está encerrado: de otro modo no habría secuestro sino en caso de inmovilidad absoluta. Del mismo modo, puede existir un desplazamiento a través del espacio y siempre existir encierro, como si se encierra a una persona en el camarote de un barco que navega, o en un vagón de ferrocarril o un automóvil en movimiento (en estos casos la sola colocación de la persona en uno de dichos vehículos contra su voluntad ya supone "encierro", pues no puede abandonar el recinto sin grave riesgo). Lo importante es que existan límites bien demarcados y éstos sean razonablemente restringidos. En cuanto a la "detención", su significado no es tan preciso. Para ANTON y RODRIGUEZ 1 tiene un alcance más amplio que el "encierro", y comprende todas las formas de privación de libertad de movimiento que no consistan en "encerrar". En su sentido natural y obvio, "detener" es un verbo vinculado con la idea de "cesación de movimiento", "inmovilidad". Se referiría esta expresión, por consiguiente, a cualquiera forma de privación de la libertad de movimiento que no consistiera en un "encierro". "Detención" y "encierro" estarían en relación de género a especie. Pero surge entre nosotros un problema: ¿se referirá esta figura a la privación de libertad de "movimiento" o de "desplazamiento"? La expresión de la ley es amplia: "privándolo de su libertad", sin hacer dis-
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 308.
203
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
tinciones; y el epígrafe del párrafo 3o se refiere igualmente a los delitos contra la "libertad y seguridad". Pero este sistema, tomado del Código Español, fue insertado en un cuadro más vasto, el título III del libro 11, donde estos delitos aparecen caracterizados como atentados contra los derechos "garantidos por la Constitución". Y la libertad que la Constitución garantiza en su Art. 19 N° 7° es la libertad ambulatoria o de desplazamiento y no la libertad de movimiento (esto es, no se garantiza la libertad de desarrollar cualquiera actividad física, sino específicamente la de traslación de un punto a otro o permanencia en el mismo sitio). De este modo, las conductas de "detención" consistirían en la limitación de libertad de desplazamiento (v. gr., atar de pies y manos a una persona), y no en la restricción de la libertad de movimiento, cuando no se ve afectada aquélla (v. gr., se ponen esposas en las manos de una persona, pero no se restringe su facultad de caminar y trasladarse a cualquier sitio). La comisión de este delito no supone necesariamente el traslado material de una persona de un sitio a otro: puede realizarse encerrando o deteniendo a una persona en su propia casa. Al igual que el "encierro", la "detención" no debe ser entendida tampoco en el sentido estricto de inmovilización absoluta de la persona; basta con una restricción notable de su libertad (v. gr., se le ata a un árbol con una cuerda larga, que le permite efectuar cierto recorrido, o se le une a otra persona por medio de esposas en las manos). La "detención" puede lograrse aun por otros medios que produzcan la efectiva limitación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo: narcotizándolo o hipnotizándolo. A este respecto, BINDING 1 exige que la privación de libertad se logre por medios "mecánicos" (llaves, ataduras, etc.). Entre nosotros, no parece desprenderse tal requisito del texto legal, pero cuando el medio empleado es__ de otra naturaleza, surge el problema de determinar el límite entre este delito y el de amenazas (v. gr., se obliga a una persona a permanecer en un recinto determinado, amenazándola con un arma de fuego). Se trataría de la amenaza de un mal que constituye delito (muerte o lesiones), exigiendo una condición ilícita: que la persona permanezca en un mismo sitio, y consiguiendo el culpable su propósito (Art. 296 N° 1°). La diferencia esencial parece consistir en que en el delito de secuestro el estado ilícito (privación de libertad) es creado por el propio delincuente, y la amenaza no tiene por objeto determinar una conducta voluntaria del sujeto en tal o cual sentido, sino que es sólo la expresión objetiva de la voluntad de impedir física, materialmente, la cesación de
1
Véase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 308.
204
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
tal estado, con lo cual la conformidad del sujeto pasivo viene a ser secundaria, al revés de lo que ocurre en las amenazas. Pero el "encierro" y la "detención" son sólo medios a través de los cuales se logra un resultado: la "privación de libertad". Como la libertad es esencialmente un poder inmaterial de autodeterminación, es preciso atender a la forma en que este poder se ve afectado por el encierro o detención. Si el sujeto pasivo voluntariamente escoge someterse al encierro o detención, en verdad falta la tipicidad propia de la figura, ya que no puede hablarse de "privación de libertad" respecto de quien la está propiamente ejercitando al colocarse en la posición analizada. Si el sujeto no es consultado acerca del encierro o detención, pero consiente en ellos (v. gr., porque de todos modos pensaba colocarse voluntariamente en tal estado), su consentimiento justifica la conducta en virtud del principio del "interés no comprometido": es posible renunciar a la libertad dentro de ciertos límites y mientras no intervenga el interés social (no sería posible, v. gr., renunciar a los derechos políticos o reducirse a la esclavitud). La "privación de libertad" supone por parte del sujeto pasivo la conciencia de estar privado de la facultad de autodeterminarse. Así, encerrar en una habitación entre tres y cuatro de la mañana a una persona que duerme durante todo ese lapso, no es secuestro. Tampoco lo habría, aunque el sujeto despertara durante el mismo, siempre que no intentara salir, ni se enterara en otra forma de que está encerrado. En estas últimas hipótesis, el delito surgiría inmediatamente. En cuanto a su consumación, ~d~l}to e~ permanente, y se prolonga mientras dura la privación de libertad. Sólo ·al cesar-ésta comienza a contarse el plazo de prescripción. La "privación de libertad" puede cesar por la liberación efectiva de la víctima, o por el consentimiento de ésta, dentro de los límites generales acerca de la validez de aquél. Pero en ningún caso el consentimiento podrá obrar retroactivamente, eliminando la ilicitud inicial del delito. La expresión "sin derecho" que la ley emplea, según se ha expuesto en la Parte General, tiene por objeto destruir el "valor indiciario" de la tipicidad, advirtiendo al intérprete que en esta materia los encierros y detenciones habitualmente se hacen en conformidad a derecho y la excepción es que constituyan delito. La propia Comisión Redactora mencionó los casos de los padres con respecto a los hijos, de los guardadores con respecto a sus pupilos, etc. La Comisión, sí, incluyó el derecho de "los maridos con respecto a las mujeres", que ciertamente nuestra legislación no consagra. Las detenciones o arrestos arbitrarios realizados por particulares o empleados públicos no quedan en este caso, pues constituyen otros delitos. 205
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
De conformidad con el inciso 2° del Art. 141, se sanciona con la misma pena del autor al que "proporcionare lugar para la ejecución del delito" (de acuerdo con las reglas generales, a sabiendas de ello). Si ha mediado concierto previo, esta persona sería siempre considerada autor, en virtud del Art. 15 N° 3°. Si no ha habido tal concierto previo, la conducta en cuestión sería complicidad, sancionada en este caso con la misma pena que la autoría. Tal cual lo advirtiéramos al comienzo del estudio de este delito, la actual redacción del precepto, merced a sucesivas modificaciones, se ha extendido a otros supuestos que la califican. Así, en primer término, el inciso tercero del artículo 141 del Código Penal establece una pena mayor: "Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones, será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio". Según la doctrina, se justifica incluir dentro de los tipos agravados de secuestro hipótesis que, como en el caso, también incorporen exigencias o decisiones, pues dentro de los móviles de los sujetos activos no sólo han de encontrarse los de carácter pecuniario. Debe tenerse presente que en nuestro ordenamiento el legislador ha contemplado un tipo de secuestro político en la Ley de Seguridad del Estado, que más adelante abordaremos, como asimismo en la Ley Antiterrorista, en la cual constituyen delitos terroristas no sólo el secuestro, sino también la sustracción de menores cuando, entre otros, son cometidos para arrancar decisiones de la autoridad o imponerle exigencias (Ley 18.314, Arts. 1° y 2° ). En segundo lugar, el inciso cuarto de la citada disposición añade "Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de 15 días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo". Si nos atenemos estrictamente al texto de la disposición tendremos que concluir que esta situación comprende tanto a la del anterior inciso como asimismo a la hipótesis simple o no calificada, de modo tal que, en su presencia, los demás casos quedarían excluidos. A igual resultado habría que llegar aplicando las normas del concurso aparente de leyes penales. Esta es la situación de mayor penalidad entre todas las comentadas, por lo que absorbería a las demás. En esta causal, por lo demás, vestigio del principio del versari in re illicita, se transforma el secuestro en un delito calificado por el resultado. Si el "daño grave" en los intereses (para el caso de que este último sea típico) ha estado también comprendido dentro del dolo del autor, existirá un concurso de delitos entre el secuestro (simple) y el homicidio, lesiones, etc., que corresponda. Si respecto del "daño grave" para la persona ha existido una
206
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
posición culposa (consciente o inconsciente), existirá un concurso entre un secuestro (simple) y un cuasidelito de homicidio, lesiones, etc., (verdadera figura preterintencional). Para que opere esta causal de agravación es preciso que el "daño grave" se haya producido en forma enteramente objetiva, fortuita, tratándose de daño en las personas, y a lo más, culposamente, tratándose de daño en los "intereses". El concepto de "daño grave", referido a la persona del secuestrado, comprende las lesiones graves (ya que la ley expresamente les da este calificativo) y también las mutilaciones y el homicidio (que son resultados más graves que aquéllos). En cuanto a los "intereses", no parece exigible estrictamente que sean de naturaleza pecuniaria: podrían ser morales, profesionales, políticos, sociales, etc. Acerca de su "gravedad" deberá decidirse en cada caso. Es necesario tener presente que cuando estemos frente a intereses políticos, la figura podrá corresponder a un secuestro político o terrorista, de los cuales nos ocuparemos más adelante. Por último, el inciso final del artículo 141 establece los casos más graves de calificación, constatando en la disposición que la pena ahora comienza en presidio mayor en su grado máximo para llegar a muerte, para "el que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396, y 397 No 1°, en la persona del ofendido". Por las mismas razones anotadas precedentemente, en presencia de cualesquiera de las situaciones que aquí se contemplan es esta la disposición que deberá aplicarse. En esta oportunidad se ha seguido una fórmula similar a la utilizada por el Art. 433, en el robo con violencia calificado, en que se usa el verbo ''cometer", a diferencia de la calificación anterior, en que el legislador se ha contentado con una expresión tan poco feliz como lo es el término "resultare". El delito de secuestro del Art. 141, situado dentro del párrafo 3o del título III, tiene por sujeto activo únicamente al particular o el empleado público que no obra en carácter de tal. El Art. 158 No 4o sanciona al empleado público que arbitrariamente ".. .impidiere a un habitante de la República permanecer en cualquier punto de ella, trasladarse de uno a otro o salir de su territorio, en los casos en que la ley no lo prohíba ... " Esta disposición protege también la libertad ambulatoria o de desplazamiento garantida por la Constitución. Sin embargo, su texto corresponde al de la garantía tal como estaba concebida en la Constitución de 1925 antes de la reforma introducida por la Ley 17.398, de 9 de enero de 1971. Después de dicha reforma, la garantía se hizo extensiva al derecho a "entrar" al territorio nacional (no obstante, como se trataba de una garantía otorgada a los habitantes de la República, debía entenderse que se refería a personas que en algún momento habían sido h~bi207
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tantes y deseaban reingresar al país). Esta garantía se mantuvo en la Constitución de 1980. Ha quedado sin sanción específica el funcionario público que arbitrariamente impide la entrada de un habitante al país. Llama la atención el hecho de que esta infracción sea considerada menos grave cuando la comete un empleado público abusando de su oficio que cuando la comete un particular, en circunstancias de que más justo resultaría el tratamiento opuesto. En efecto, la penalidad del Art. 158 es considerablemente inferior a la del Art. 141; no se parifica en este caso al autor el empleado público que proporcionare lugar para la comisión del delito, y no juegan respecto de esta figura las causales de agravación del Art. 141. Esta inconsecuencia está parcialmente paliada por el hecho de que ordinariamente este delito se cometerá por parte del empleado público a través de un arresto o detención ilegal, delito que tiene pena algo más elevada, aunque ni aun en el caso especial de agravación que allí se contempla (que se prolongue por más de treinta días) llega siquiera a la elevada pena del secuestro agravado. El Art. 260 proporciona una definición de "empleado público" que es valedera para todos los delitos del párrafo 4° de este título: se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado, incluyendo los que desempeñen cargos de elección popular. Sobre este concepto nos extendemos al tratar de los delitos de los funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos, respecto de los cuales dicha definición tiene validez general. Señalaremos aquí solamente que la calidad penal de empleado público aparece dada por la función pública que se desempeña, más que por las formalidades administrativas de nombramiento o por la circunstancia de existir una remuneración fiscal.
SECUESTRO POLÍTICO Y SECUESTRO TERRORISTA
La frecuencia con que se observa en la escena internacional el secuestro de personas cometido con fines políticos, ha motivado la creación de una especial forma de secuestro, contemplada en el Art. so b) de la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado. La acción aparece tipificada como "privar de su libertad" a una persona, fórmula más amplia que la del C. Penal, ya que no está restringida al "encierro" o la "detención", aunque siempre, naturalmente, se refiere a la libertad personal, y no a otra. El carácter político de la infracción está dado por las finalidades persegui208
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
das por el secuestrador, las que pueden ser (alternativamente, bastando una de ellas para configurar esta infracción): a) Alterar el orden constitucional o la seguridad pública. El "orden constitucional" hace referencia a las normas fundamentales de ese carácter que reglamentan el ejercicio de la autoridad pública a través de los poderes del Estado en recíproca relación y en la esfera de su competencia, y a la generación de dichos poderes. La "seguridad pública" alude tanto a la externa, esto es, el peligro de perderse la independencia o integridad territorial o política, ordinariamente (pero no siempre) a través de hostilidades; como a la interna, que no es otra cosa que el imperio del derecho en la comunidad nacional (en este sentido comprende también el "orden constitucional" ya mencionado); b) Imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad. Es ésta tal vez la forma más corriente del delito en el ámbito internacional. Se recurre al secuestro para obtener la liberación de otros secuaces prisioneros, o la entrega de armas o dinero, etc. Las fórmulas "imponer exigencias" y "arrancar decisiones" (que también son alternativas y no necesitan concurrir a la vez) son suficientemente claras. Tampoco se exige aquí una finalidad específicamente política: esta característica aparecería dada por la sola circunstancia de imponerse exigencias a la autoridad (podría tratarse de una banda de asaltantes comunes que a través del secuestro pretende obtener la libertad de uno de sus miembros, que ha sido reducido a prisión). La ley no exige que las peticiones del hechor hayan sido satisfechas, ni que las decisiones hayan sido efectivamente tomadas o llevadas a cabo. Tal cual se señaló anteriormente, la Ley 18.314, que determina y sanciona las conductas terroristas, tipifica como delito de esa naturaleza el secuestro cuando en su comisión concurren algunas de las siguientes circunstancias: 1a Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, o za Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Su artículo zo establece en su último inciso que el secuestro cometido por una asociación ilícita terrorista, la que también define la misma disposición, será siempre considerado como delito terrorista. La Ley 18.314 tipifica al secuestro como conducta terrorista por el solo hecho de que concurra la circunstancia segunda recién transcrita, lo que podría determinar que las disposiciones de la Ley de Seguridad
209
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
del Estado nunca se aplicaran en el particular. Es necesario tener presente, además, que según el artículo 3° de la Ley 18.314, la penalidad del secuestro calificado como conducta terrorista puede aumentarse hasta en tres grados sobre la sanción que corresponda a esa misma figura punible en la Ley 12.927, motivo por el cual con extrema facilidad podría incluso llegar a aplicarse la pena de muerte para un caso como éste. La penalidad de esta forma de secuestro político es considerablemente mayor que la del secuestro común, aunque se cometa en tiempo de paz: presidio mayor en su grado mínimo a medio, frente a presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. El secuestro político contempla progresivas formas de calificación. En primer lugar, el inciso segundo del artículo so b) de la ley 12.927 examinado establece tres hipótesis alternativas: a) Que durare más de cinco días; b) Que se exigiere rescate. No se requiere que se haya llegado efectivamente a pagar o a percibir éste; pero no basta el solo móvil, éste debe haberse exteriorizado en una exigencia; e) Que se condicionare la libertad en cualquier forma. Esta causal de agravación es de dudosa aplicación frente a la finalidad de "imponer exigencias" o "arrancar decisiones" a las autoridades, que es una de las formas constitutivas del delito mismo en su forma simple. Nos parece que si la de "imponer exigencias" es la finalidad que el secuestrador tiene en miras, y ella constituye el delito mismo, no es procedente considerar de nuevo, para agravar la pena, lo que no es sino la exteriorización de ese propósito, esto es, formular explícitamente las exigencias que se tuvieron en vista y que condicionan la liberación del secuestrado. Existe en este caso un concurso aparente de leyes. En todos estos casos la sanción por imponer corresponderá a presidio mayor en su grado máximo. El inciso tercero de la disposición aplica igual pena que en el caso anterior "cuando el delito se realizare en razón del cargo que una persona desempeñe, haya desempeñado o esté llamada a desempeñar, o si la víctima fuere cónyuge, ascendiente, descendiente o colateral hasta el segundo grado de consanguinidad de ésta", regulación que extiende, como vemos, la venganza política hasta los parientes más cercanos del titular del cargo. El último inciso del artículo so b) de la Ley 12.927 tiene una redacción prácticamente idéntica a la similar del artículo 141, y sólo fue excluido aquel supuesto relativo a la violación sodomítica. A mayor abundamiento, la coincidencia incluso alcanza también a la penalidad: en ambas es igual, presidio mayor en su grado máximo a muerte. Es aplicable aquí el comentario que hicimos en su oportunidad. 210
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Por último, cabe destacar que en tiempo de guerra externa las penas del secuestro político se aumentan en un grado (Art. 5° e)).
SUSTRACCIÓN DE MENORES
A este delito se refiere el Art. 142. Doctrinalmente, algunos autores dan a este delito el nombre de plagio, que no debe confundirse con la figura de este mismo nombre que consiste en la reducción de una persona a servidumbre o esclavitud, ni con el plagio artístico o literario. El texto del Art. 142, al igual que aquel que tipifica el delito visto anteriormente, ha sufrido múltiples modificaciones, permaneciendo intacto el verbo rector o núcleo de la figura: la "sustracción" de un menor. La expresión "menor", de acuerdo con el tenor del artículo, debe entenderse referida a una persona de menos de 18 años cumplidos. Por sobre esta edad, la sustracción de una persona es secuestro. La acción descrita en este artículo es la "sustracción", porque tratándose de un menor el concepto de "libertad" no es el mismo que tratándose de un adulto. Sus particulares condiciones biológicas y psicológicas restringen las posibilidades de actividad de los menores, como también el régimen familiar y jurídico a que generalmente están sometidos, y que los sujeta a la potestad de otra persona. De este modo en un menor que ha cumplido los diecisiete años, la libertad es bastante grande, y en un niño de pocos meses prácticamente no existe. Así, tratándose de este delito, la protección a la libertad aparece muy mezclada con la tutela de la seguridad del menor, y aun cuando se refiere a aquélla, la lesión se produce a veces a través de la particular forma que asume la libertad en estos casos, que es ejercida en lugar y a nombre del menor por aquellos a quienes el orden jurídico encomienda su cuidado y protección. En consecuencia, el término "sustracción" indica la idea de quitar al menor de la esfera de cuidado y dependencia en que se encuentra (generalmente, la de sus padres o guardadores). Tratándose de los menores que no están en tal dependencia ni jurídicamente ni de hecho (v. gr., niños vagos), la "sustracción" consistirá en conductas muy parecidas al secuestro: encierro o detención. En el otro caso, la "sustracción" no significa necesariamente un desplazamiento o transporte del menor, sino el impedir que sus padres o guardadores puedan ejercer a su respecto las facultades que les son propias, lo que puede lograrse, v. gr., escondiendo al menor, aunque no se le ate, ni amenace, siempre que éste, por su corta edad u otras circunstancias, no pueda escapar sin grave riesgo. Incluso hay sustracción si el hechor pierde a su vez contacto con el menor e ignora dónde se encuentra. 211
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Respecto del sujeto activo, se discute si pudiera serlo uno de los padres del menor, que lo sustrajera de la custodia del otro padre, a quien por ley o por sentencia judicial estuviera entregado exclusivamente el cuidado personal del menor. En general, la doctrina española estima que es posible admitir que los padres sean sujetos activos del delito. 1 Sin embargo, como hace notar SOLER, es preciso observar que en algunas legislaciones este delito solamente se sanciona como atentado contra los derechos tutelares (Alemania, Italia), con una penalidad no muy elevada, y en tal caso es perfectamente admisible que uno de los padres incurra en tal delito. Pero en otras legislaciones, como ocurre en la nuestra, el delito es concebido dentro de la tradición española del "robo de niños", en que la seguridad personal del menor y su situación en la sociedad quedan expuestas a gravísimo peligro, lo que de ordinario no ocurre cuando el sustractor es uno de los padres. 2 PACHECO y GROIZARD,3 aunque no tocan expresamente el punto, razonan sobre este delito como el que cometen los mendigos, gitanos o titiriteros para valerse de los servicios de los menores. Entre nosotros, lo elevado de la penalidad contemplada, y el hecho de que se señale como circunstancia atenuante del delito la de devolver al menor "a sus padres", parece indicar que en concepto del legislador este delito no puede tener como sujeto activo a uno de los padres, ya que la atenuante no se restringe a aquel de los padres que tenga encomendado el cuidado de la persona del menor, sino que comprende la entrega a cualquiera de ellos. La conducta de aquel de los padres que sustraiga al menor del cuidado del otro podrá ser incriminada, concurriendo las circunstancias del caso, a título de desacato o de alguno de los atentados contra el estado civil de las personas. En otras legislaciones, el "retener" u "ocultar" al menor se equipara al "sustraerlo". Entre nosotros, tal conducta queda entregada a las reglas generales sobre participación. En cuanto al modo de comisión, merece especial mención la sustracción que se realiza con la cooperación o consentimiento del menor. El Art. 357 debe entenderse, en este aspecto, complementario del 142, especialmente si se considera que en el Código Español el precepto en que se inspiró el Art. 357 (Art. 410 de dicho Código) estaba situado a continuación del que pena la sustracción de menores, y en el mismo título. El Art. 357 sanciona al que induce a un menor de edad, pero mayor de diez años, a abandonar el hogar. Sería ilógico deducir de ello que la inducción a abandonar el hogar que se hace a un niño menor 1 2
3
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 316; CUELLO CALON, op. cit., JI, p. SOLER, op. cit., N, p. 59. PACHECO, op. cit., III, p. 259; GROIZARD, op. cit., V, p. 656.
212
654.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
de diez años sería un hecho impune; por lo cual, armonizando ambas disposiciones, se llega a la conclusión de que el consentimiento del menor es absolutamente irrelevante cuando éste tiene menos de diez años, y el hecho se considera en todo caso como sustracción; pero si es mayor de diez años, el consentimiento transforma el delito en la figura del Art. 357. En cuanto al consentimiento de los padres o guardadores como causal de justificación, en términos generales debe negarse su relevancia, ya que ellos no tienen derecho para disponer de la seguridad del menor (en los casos en que ella peligra en virtud de la sustracción), y por otra parte sus derechos de tutela y custodia no son sino la inseparable contrapartida de las obligaciones correlativas, de las que ellos no pueden desligarse a voluntad. En la actualidad el texto del artículo 142, que tipifica el delito, es mucho más breve y escueto de lo que permiten observar las vicisitudes del precepto a través del tiempo. En efecto, por de pronto, si bien son válidas las prevenciones que se hacen en orden a señalar que bajo los 18 años el delito corresponde al que ahora analizamos y no al secuestro, la tradicional distinción entre sustracción de un menor mayor de 10 años y menor de esa edad hoy no tiene aplicación. El texto de la disposición es el siguiente: "La sustracción de un menor de 18 años será castigada: 1) Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones, o si resultare un grave daño en la persona del menor. 2) Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos. Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala". Podemos formular, en consecuencia, la siguiente distinción: La figura básica corresponde al número 2 del artículo, y en él se incriminan las conductas que no están acompañadas de ninguno de los móviles que la norma contempla. Obligado resulta referirse al elevado marco penal de la figura, que comparado con el del secuestro simple o no agravado resulta ser mucho más riguroso. La explicación puede obedecer a que, precisamente, lo que está en juego, más que la libertad, es la seguridad del menor. FIGURAS CALIFICADAS
1) En primer lugar está la del primer número del artículo 142, que castiga con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo a quien 213
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
haya cometido el delito para obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare grave daño en la persona del menor. Sobre estas calificantes nos remitimos a lo dicho acerca de ellas al tratar del secuestro. 2) En segundo término, el artículo se ha remitido íntegramente al inciso final del artículo 141, disposición que sanciona los casos más graves de secuestro, aquellos en los cuales se comete con motivo u ocasión de él homicidio, violación y los demás delitos que se mencionaron. La remisión también rige para los efectos del castigo, el que se eleva hasta la pena de muerte. La equiparación de pena para la comisión de todos estos delitos, de gravedad disímil, es mala política legislativa, ya que si el abductor ha violado a la víctima, v. gr., ya ha incurrido en la pena agravada, y desaparece el incentivo para respetar su vida. La sustracción con resultado de daño grave es una figura calificada por el resultado; la comisión de los otros delitos prevista en el inciso final da origen a un delito complejo (dos figuras reunidas con penalidad común). DISPOSICIÓN COMÚN
El artículo 142 bis del Código Penal establece una norma común para el secuestro y la sustracción de menores: "Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción de un menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos anteriores". Una disposición similar a la transcrita se contemplaba con anterioridad, pero sólo para el delito de sustracción de menores. La norma actual, como se aprecia, rige para ambas clases de delito, con otras importantes modificaciones. En efecto, es obligatorio para el juez rebajar la pena en dos grados en caso que la devolución opere antes de cumplirse cualquiera de las condiciones impuestas para el rescate, siempre que la víctima sea devuelta sin ningún daño. Es éste un importante aliciente para que los responsables se retracten de su proceder, pues, a diferencia de la anterior normativa, cuentan con la seguridad de que la sanción que se les aplicará será sustancialmente rebajada. Por otro lado, tal vez por el riguroso marco penal que acompaña a ambas figuras, pero sobre todo a la última de las examinadas, la ley incluso faculta al juez para rebajar en un grado la pena cuando la devolución se realice después de cumplida alguna de las condiciones, todo ello orientado a que 214
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
se recupere la libertad del cautivo o cese la situación de inseguridad del menor. Aun cuando la ley nada señala al respecto, es evidente que la rebaja podrá hacerse efectiva con mejores y mayores probabilidades cuando la víctima no ha sufrido el daño que tratan los artículos correspondientes, ni menos los otros graves delitos que califican estos tipos. Aunque el texto legal no lo dice expresamente, parece obvio, si hay varios partícipes, que la rebaja sólo beneficiará a quienes efectivamente hayan liberado a la víctima o al menos hayan consentido o cooperado en ello. La rebaja no se aplica si se ha causado un daño (cualquiera) a la víctima.!
Segundo grupo
Delitos que atentan contra las garantías procesales de la libertad individual En este grupo de delitos se encuentran las detenciones irregulares, la violación de prerrogativas y las condenas irregulares.
DETENCIONES IRREGULARES
Con este nombre designamos diversas conductas que consisten en privar de la libertad personal a un ciudadano o restringírsela, bajo el pretexto, real o fingido, de cooperar a la administración de justicia o de cumplir las órdenes de los magistrados. La letra b) del número 7° del artículo 19 de la Constitución prescribe que nadie puede ser detenido, preso, desterrado o extrañado, sino en la forma determinada por las leyes. Las letras e), d) y e) del mismo número del artículo 19 reglamentan en seguida con bastante minuciosidad determinadas formalidades que deben cumplirse y prohibiciones que deben respetarse en la restricción o privación de libertad de una persona. Aunque genéricamente se designa a estas privaciones de libertad con el nombre de "detenciones", ellas no se identifican estrictamente con la medida que el Código de Procedimiento Penal denomina así: puede tratarse también de aprehender a una persona para que cumpla su prisión preventiva, o una condena privativa de libertad, o para expulsársele del país. El Art. 252 del C. de Procedimiento Penal
1 Sobre el origen y alcance de este precepto, véase HERMOSILLA, NURlELDIN, El delito de sustracción de menores, Editorial Universitaria, Santiago.
215
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
caracteriza la "detención" diciendo que "por la detención se priva de la libertad por breve tiempo a un individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de ser responsable de un delito, o a aquel contra quien aparece motivo que induzca a creer que no ha de prestar a la justicia la cooperación oportuna a que lo obliga la ley para la investigación de un hecho punible". El Art. 253 del mismo código repite casi textualmente la garantía fundamental en esta materia, contenida en la letra e) del número r del artículo 19 de la Constitución: "Nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal, a menos de ser sorprendido en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducido ante juez competente". Los Arts. 251 a 272, 278 y 280 a 305 bis del C. de Procedimiento Penal reglamentan minuciosamente la privación de libertad personal en interés de la justicia: quién puede ordenar una detención o prisión, en qué casos, en qué forma y requisitos, cómo debe cumplirse la orden, etc. Dichas disposiciones son reglamentarias, pero junto con los ya citados artículos de la Constitución, son en último término las que determinan el contenido de los delitos de que ahora nos ocupamos. Las "detenciones irregulares" pueden tener por sujeto activo tanto a un particular como a un funcionario público que obre abusando de su oficio. A) DETENCIÓN IRREGULAR COMETIDA POR PARTICULAR
El Art. 262 del C. de Procedimiento Penal señala que en caso de delito flagrante, cualquier ciudadano, aunque no esté investido de autoridad alguna, puede detener a quien lo cometa, pero agrega que sólo puede hacerlo para poner al detenido a disposición de la autoridad o del juez respectivo de forma inmediata. El Art. 263 del mismo código se ocupa de precisar lo que se entiende por "delito flagrante", concepto más amplio que el que se atribuye al término en el uso general del mismo. El Art. 143 sanciona al que "fuera de los casos permitidos por la ley aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad". El delito consiste entonces, específicamente, en detener a una persona en algún caso que no sea de "delito flagrante", entendida esta expresión en su sentido técnico legal, para presentarla a la autoridad. Si se detiene a la persona con otro fin, o bien se le detiene en caso de delito flagrante, pero de hecho no se la pone a disposición del juez o la autoridad, el delito es de secuestro. B) DETENCIONES IRREGULARES POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS
En estas infracciones el sujeto activo es un empleado público, concepto precisado, para estos efectos, en el Art. 260, al que ya nos hemos refe216
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
rido. Debe además obrar como tal, es decir, abusando de su cargo. Y, negativamente, no debe tratarse de miembros de los tribunales de justicia o del ministerio público, los cuales, en determinados casos de detenciones irregulares cometen el delito de prevaricación, sancionado en los Arts. 223 y siguientes; ni de las demás personas que, de conformidad a dichos artículos, cometen tal delito. Los abusos de los funcionarios públicos pueden ser de tres clases: 1 1°) Jurisdiccional: se violan los Arts. 6° y 19 No 7o letra e) de la Constitución al decretarse una detención por quien no tiene facultad para hacerlo; 2°) Substancial: se decreta una detención por quien tiene facultad, pero sin que se cumplan los requisitos de fondo que la ley exige para que se pueda ordenar la detención, y 3°) Formal: la autoridad es competente y los requisitos substanciales concurren, pero en la emisión o cumplimiento de la orden se prescinde de las formalidades prescritas por la ley. Estas tres clases de abusos están reprimidas a través de las figuras de los Arts. 148, 149 y 150. 1) El Art. 148 sanciona al empleado público que "ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una persona". La expresión "desterrare" no está referida a la pena de destierro, sino que a la expulsión de una persona del territorio nacional, violando el Art. 19 No 7o letras a) y b) de la Constitución. La "detención" alude, según se ha dicho, no sólo a lo que técnicamente recibe tal denominación, sino en general a toda privación de la libertad personal por orden de autoridad. En cuanto al "arresto", es también una privación de libertad, de carácter más temporal, y que se impone como sanción disciplinaria (como en las Fuerzas Armadas) o judicialmente como apremio, para compeler a una persona a comparecer a la presencia judicial, a prestar declaración como testigo o a realizar determinadas conductas o prestaciones, en los casos en que la ley lo autoriza, cumplido lo cual cesa el arresto. A esta medida se refiere también la Constitución Política en el Art. 41, por el cual se faculta al Presidente de la República, durante la vigencia del estado de sitio, para "arrestar" a las personas en sus propias casas y en lugares que no sean cárceles. Se pone con ello de manifiesto que el "arresto" no es pena, ni medida judicial de investigación, sino una medida preventiva (como en el caso del estado de sitio), o de apremio, o disciplinaria. Esta figura comprende los abusos de tipo jurisdiccional y los de carácter substancial. Cuando se trata de un abuso jurisdiccional, puede presentarse un concurso de leyes con el delito de "usurpación de atri-
1
SOLER,
op. cit., IV, pp. 53-54.
217
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
buciones", del Art. 222, que tiene por sujeto activo al empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente. Si esas atribuciones judiciales se manifiestan a través de la dictación de una condena o de órdenes de detención, el delito es exclusivamente de condena irregular o de detención irregular, figuras que desplazan totalmente a la del Art. 222, por estar con ella en relación de especialidad. Este delito puede también cometerse por omisión, como cuando el encargado de un establecimiento penitenciario no pone en libertad al preso o detenido cuando ha expirado la condena o la autoridad competente ordena su liberación. También esta conducta significa "detener", ya que este delito no es instantáneo, ni radica en el solo hecho de la aprehensión, sino que consiste, según se ha dicho al tratar del secuestro, en privar de la libertad impidiendo el desplazamiento o traslado de una persona. Esta conducta consume a los delitos de los Arts. 222 (usurpación de atribuciones) y 253 (denegación de auxilio). Así lo entendió también la Comisión Redactora (sesión 33). Las expresiones "ilegal y arbitrariamente" muestran que en esta figura no rige el valor "indiciario" de la tipicidad; que regularmente la conducta estará ajustada a derecho, y que tampoco tiene aplicación la presunción general de dolo del Art. 1°: la expresión "arbitrariamente", como ocurre en el delito del Art. 236, alude a la necesidad de que el funcionario obre a conciencia de que está excediendo sus atribuciones (esto es, con dolo). Es una circunstancia agravante el hecho de que la detención irregular se prolongue por más de treinta días. Las otras consecuencias que puedan derivarse (daño en las personas, perjuicio económico) serán punibles separadamente o quedarán impunes, según el caso. Si tales efectos provienen de apremios, tormentos o rigores impuestos al detenido, se aplica además, a nuestro parecer, el Art. 150. Reservar la vigencia de este último sólo para los tormentos que se empleen en una detención regular o legítima, significaría dar un tratamiento penal más benigno a una situación que es a todas luces más grave: a la detención ilegal se añade el tormento. 2) El Art. 149 establece una serie de hipótesis que representan abusos de carácter formal, y que en general están referidas a la infracción de los requisitos que la Constitución y el C. de Procedimiento Penal establecen para llevar a cabo una detención: consisten, en términos amplios, en omitir las formalidades de ingreso en los establecimientos penitenciarios, en no dar parte a la autoridad competente acerca de una detención, en impedir la comunicación de los detenidos con la autoridad judicial, y en no hacer cesar las detenciones arbitrarias pudiendo
218
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
hacerlo. Son infracciones algo disímiles, pues negarse a dar certificación de estar preso un ciudadano (No 4°) parece bastante menos grave que impedir a éste comunicarse con el juez de la causa (N° 3°), no obstante lo cual la pena es la misma. En el caso del No so (no hacer cesar una detención arbitraria), la detención arbitraria se pena separadamente, y sólo en caso de que los autores de ambos delitos sean distintos, pues si el que no hace cesar la detención es el mismo autor de ella, es claro que su conducta no es otra que la detención misma, y que no hay dos delitos diferentes. En los casos de los números 2° (recibir un detenido y no dar parte al tribunal competente dentro de veinticuatro horas), so (funcionarios policiales que no hacen cesar una detención arbitraria o no dan parte de ella) y 6° (arrestar a un ciudadano y no ponerlo a disposición del tribunal competente dentro de cuarenta y ocho horas) es circunstancia agravante el que transcurran más de tres días sin cumplir con dichas obligaciones. Lo curioso es que en el texto legal el efecto de esta agravante es el de hacer aplicables las penas del Art. 148, que son ... las mismas del Art. 149. Seguramente se ha querido hacer alusión al caso especial y más grave del Art. 148, cuando la detención irregular se prolonga por más de treinta días. 3) El Art. lSO se refiere a ciertos vejámenes, apremios o rigores innecesarios de que se hace objeto a la persona de un detenido. Contempla tres situaciones: 1°) La del empleado público que arbitrariamente hiciere arrestar o detener en otros lugares que los designados por la Ley (N° 2°). De conformidad con el Art. 19, N° 7°, letra d) de la Constitución, nadie puede ser detenido, sujeto a prisión preventiva o preso sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. El Art. 281 N° so del C. de Procedimiento Penal indica que el mandamiento de detención o de prisión indicará "la cárcel o lugar público de detención a donde deba conducirse al aprehendido", o su casa, si así se hubiere decretado. Sobre el sentido de la expresión "arbitrariamente" vale lo señalado al tratar del Art. 148. En cuanto al arresto, debe recordarse que conforme al Art. 41 No 2°, de la Constitución, cuando es decretado por el Ejecutivo en virtud de la existencia de un estado de sitio, debe cumplirse sólo en la propia casa del arrestado o en un lugar que no sea una cárcel ni un sitio destinado a la detención o prisión de reos comunes. 2°) La del empleado público que decretare o prolongare indebidamente la incomunicación de un reo (N° 1°, primera parte). La incomunicación es una medida de carácter procesal, reglamentada en los Arts. 298 a 30S del C. de Procedimiento Penal, y que tiene por objeto evitar que se frustre el esclarecimiento de la verdad mediante la comunicación del reo con otras personas. Si se trata de decretar o prolongar la 219
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
incomunicación que establece el Código Penal como pena, el delito es otro diferente: una forma de condena irregular. 3°) La del empleado público que aplicare tormentos a un reo o usare con él de un rigor innecesario (N° 2°, segunda parte). Añade el Art. 150 que si de la aplicación de los tormentos o del rigor innecesariamente empleado resultaren lesiones o la muerte del paciente, se aplicarán al responsable las penas señaladas a estos delitos en sus grados máximos. En cuanto al "rigor", el empleo del adjetivo "innecesario" indica que para la ley existe un cierto rigor que es necesario y justificado: el que determina el Reglamento Carcelario, en el caso de reos rematados, y lo establecido en los Arts: 296 a 305 del C. de Procedimiento Penal ("De las medidas que agravan la detención o prisión"), tratándose de detenidos o procesados. No se exige que la aplicación de tormento tenga por objeto obtener confesiones o castigar al reo por su delito o su comportamiento: cualquiera que sea el motivo, la imposición del tormento es igualmente sancionada. Por "tormento" debe entenderse toda medida que cause dolor o sufrimiento intenso al reo. El "rigor" está constituido por las medidas que aumentan la mortificación del reo más allá de la simple privación de su libertad y de su sujeción al régimen de vida propio de un establecimiento carcelario. El inciso segundo establece una calificación por el resultado, si de la aplicación de tormentos o rigor resultaren lesiones o la muerte del paciente. Para tal caso se impondrán las penas de las lesiones y del homicidio, respectivamente, en sus grados máximos. Si las lesiones o el homicidio han sido procurados dolosamente, habrá un concurso (material o ideal) entre la aplicación de tormentos (simple) y el homicidio o las lesiones resultantes. Pero la regla del inciso segundo nos parece aplicable sólo en el caso de que resultaren lesiones gravísimas o la muerte, ya que si las lesiones resultantes son de menor gravedad que las señaladas, el atormentador resulta beneficiado por su conducta más grave, puesto que la pena de las lesiones simplemente graves, menos graves y leves, aun en su grado máximo, es inferior a la del tormento simple. De ello se deduce que, interpretando literalmente el inciso segundo de este número, resultaría más favorable para el delincuente provocar a su víctima una enfermedad por más de treinta días que no provocarle consecuencia alguna. Precisamente el origen histórico de la disposición (acta de la sesión 90 de la Comisión Redactora) indica que ella fue introducida para evitar que se aplicara una pena a todas luces "diminuta" en los casos en que resultaren "lesiones graves o la muerte" del paciente. Parece lógico, en consecuencia, hacer aplicable la agravación especial del N° 1o sólo a los casos en que ella determina una pena más elevada que la prevista en el Art. 150 para el tormento simple, lo que ocurre única220
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
mente cuando las lesiones son gravísimas (Art. 397 N° 1°) o cuando resulta la muerte.
VIOLACIÓN DE PRERROGATIVAS
El Art. 151 sanciona a los empleados públicos que en el arresto o formación de causa contra un senador, un diputado u otro funcionario, violaren las prerrogativas que la ley les acuerda. Esta disposición se relaciona con los Arts. 58 y 113 de la Constitución, según los cuales determinadas categorías de personas no pueden ser privadas de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, sin un procedimiento previo, llamado generalmente desafuero, que es del resorte de la Corte de Apelaciones respectiva. Las disposiciones respectivas se contienen en los Arts. 611 a 622 del C. de Procedimiento Penal.
CONDENAS IRREGULARES
Los Arts. 152, 153 y 154 se refieren al caso de los empleados públicos que se arrogan funciones judiciales y en uso de las mismas imponen una pena. Esta conducta supone que el funcionario en cuestión haya emitido una resolución, investida de ciertas formalidades que le dan la apariencia de imposición de pena judicial. Las simples amenazas, órdenes a subalternos o ejecución inmediata y directa de actos cuyas consecuencias son iguales a las penas (muerte del afectado, su encierro o detención o privación de parte de su patrimonio) encuadran en otros delitos (homicidio, lesiones, imposición de tormento, secuestro o detenciones ilegales, exacciones o expropiaciones ilícitas, etc.). Según se ha dicho, esta conducta desplaza enteramente a la más general de "usurpación de atribuciones" del Art. 222. La ley pena esta conducta atendiendo a los siguientes factores: 1) Naturaleza de la pena: corporal (Arts. 152 y 153) o pecuniaria (Art. 154). Para estos efectos, toda pena no pecuniaria debe considerarse corporal; 2) Dentro de la pena corporal, la magnitud de la pena impuesta (Art. 152), y 3) Dentro de una y otra pena, si ella se hubiere ejecutado o no (Arts. 153 y 154). Si las sanciones impuestas son pecuniarias o si, siendo corporales, no se han ejecutado, la pena es leve y no tiene tampoco carácter corporal. Pero si el castigo impuesto por el funcionario es corporal y se ha 221
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
ejecutado, la escala de penalidad adicional es de las más amplias del Código Penal: presidio mayor o menor en cualquiera de sus grados. Estas disposiciones ponen de manifiesto que éste es un delito formal, que se consuma con la sola imposición de la pena, aunque ésta no se haya llevado a efecto. Los incisos finales de los Arts. 153 y 154 establecen una extinción de pena fundada en el arrepentimiento: cuando la sanción impuesta no hubiere tenido efecto por revocación espontánea del empleado antes de intimada al penado, quedará aquél exento de pena. Se desea evitar, mientras sea posible, el daño que se seguiría del cumplimiento de la condena irregular. La "intimación" al condenado es la notificación o comunicación oficial que se le hace de la pena impuesta. Para considerar "ejecutada" la pena irregular no es preciso que ella se haya cumplido íntegramente. 11. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNION La libertad de reunión no es sino un aspecto particular de la libertad individual: derecho para trasladarse de un punto a otro del territorio y de permanecer en cualquiera de ellos. El Art. 19 N° 13° de la Constitución asegura a todos los habitantes de la República: "El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía". La libertad de reunión, además, puede representar una forma de ejercicio de otras libertades, como la de enseñanza, la de cultos, la de asociación, etc. Entre nosotros, la libertad de reunión sólo se encuentra penalmente tutelada contra los ataques que pueda sufrir por parte de empleados públicos que abusen de su oficio. Los particulares que en alguna forma amenacen o ataquen esta libertad deberán ser sancionados a título de atentados contra la libertad individual, o de desórdenes públicos (Art. 269), o de amenazas de atentado contra las personas (Arts. 296 y siguientes), siempre que concurran los requisitos típicos propios de dichas infracciones. Los delitos contra la libertad de reunión se concretan en tres figuras penales:
l. PROHmiR O IMPEDIR UNA REUNIÓN. El Art. 158 N° 3°, en su primera parte, sanciona al empleado público que prohibiere o impidiere una reunión o manifestación pacífica y legal. "Prohibir" significa emitir una orden general o bien dirigida específicamente a las personas que inten222
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
tan reunirse, disponiendo que ellas no lo hagan. "Impedir" significa adoptar de hecho las medidas que harán imposible la reunión, aunque no se emita formalmente una orden en este sentido. El empleado público, de conformidad con el encabezamiento general del artículo, debe obrar "arbitrariamente", expresión a cuyo sentido ya nos hemos referido con anterioridad. Debe además, como se ha dicho, obrar invocando la autoridad de que está investido. 2. DISOLVER O SUSPENDER UNA REUNIÓN. El Art. 158 N° 3°, en su segunda parte, sanciona al empleado público que arbitrariamente mandare disolver o suspender una manifestación pacífica y legal. "Disolver" es obligar a las personas ya reunidas a que se retiren del lugar de reunión, sea mediante orden formal, sea adoptando medidas de hecho conducentes a ello. "Suspender" es una conducta muy parecida a "prohibir" y a "disolver", según los casos, pero tiene un carácter más provisional, pues la imposibilidad de reunirse es sólo temporal y significa un aplazamiento arbitrario.
3. IMPEDIR LA ASISTENCIA A UNA REUNIÓN. El Art. 158 N° 4° contempla la conducta consistente en que un empleado público, arbitrariamente, impida a un habitante de la República concurrir a una reunión o manifestación pacífica y legal. Ya no se trata aquí de impedir en alguna forma la celebración misma de la reunión, sino que se atenta contra el derecho de algún ciudadano en particular para concurrir a ella. Este impedimento puede consistir en una orden arbitraria o en una conducta de hecho, pero en este último caso casi siempre se tratará de un comportamiento que caerá dentro de los atentados contra la libertad individual (secuestro, arresto o detención arbitraria). En todos los casos mencionados, para gozar de la protección legal la reunión debe ser "pacífica y legal". La referencia a su carácter "pacífico" se debe a que la garantía constitucional se extiende sólo a las reuniones de ese carácter, y a que si la reunión no es pacífica, sino violenta o amenazante, aunque no se empleen armas, ella en sí misma puede constituir delito contra la seguridad interior del Estado o contra el orden público, sancionado en los títulos 11 y VI del libro 11 del Código Penal o en la Ley de Seguridad del Estado. En cuanto a su "legalidad", este requisito se relaciona con la advertencia constitucional de que en las plazas, calles y demás lugares de uso público las reuniones se regirán por las disposiciones generales establecidas en la ley, y con la peculiar situación que se produce en el evento previsto en el Art. 41 de la Constitución, cuando en los estados de excepción se suspende o restringe el derecho de reunión. 223
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Cuando las reuniones tienen por objeto la práctica de un culto permitido en la República, el delito deriva en alguno de los que atentan contra la libertad de cultos (Arts. 138 a 140), resolviéndose el concurso aparente de leyes en favor de la aplicación exclusiva de estas últimas disposiciones, por el principio de especialidad. III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO El Art. 19 N° 16° de la Constitución Política, en su inciso cuarto, señala que: "Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así". El Art. 158 N° 2° sanciona al funcionario público que arbitrariamente prohibiere un trabajo o industria que no se oponga a la ley, a las buenas costumbres, seguridad y salubridad públicas. Se ha explicado precedentemente el sentido de "prohibir". Debe recordarse que la "antisocialidad" del trabajo o industria, o su oposición a las buenas costumbres, seguridad y salubridad públicas, deben ser declaradas por ley, de acuerdo con la Constitución, y no queda tal factor al arbitrio del funcionario.
224
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Sección Segunda
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO INMATERIAL
En esta sección consideraremos los atentados contra las libertades que se manifiestan por una actividad de contenido predominantemente espiritual, aunque su exteriorización forzosamente requerirá de una cierta actividad física o material. Tal es el caso de las libertades de conciencia y culto, de petición, de asociación, de opinión y de determinación. Esta última no es una garantía constitucional, pero por su importancia, ya que está en el fondo de todas las libertades, debe ser considerada aquí. I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
DE CONCIENCIA Y CULTOS El Art. 19 No 6° de la Constitución asegura a todos los habitantes de la República: "La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público". La libertad de conciencia y cultos significa, en consecuencia, la facultad que se reconoce a todos los habitantes de la República de profesar una creencia religiosa determinada o bien de no profesar ninguna, y de desenvolver libremente las prácticas externas que exijan las creencias religiosas del ciudadano. La libertad de conciencia, en verdad, o sea, la de creer o no creer, en sí misma pertenece más bien a la esfera de la libertad natural que a la de la libertad jurídica, pues como se comprende, ella está a salvo de ataques por parte de terceros, sean particulares o la misma autoridad pública. Históricamente, estos delitos han sido considerados más bien como delitos contra la religión, no contra la libertad religiosa, es decir, como ofensas a la divinidad o sus representantes en cuanto tales. Este sistema presupone que el Estado y el ordenamiento jurídico profesen reconocer como verdadero un determinado credo religioso, con mayor o
225
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
menor grado de tolerancia hacia los demás. La ofensa a la divinidad o su culto, en estos sistemas, es concebida además en otro aspecto, como atentado contra el Estado mismo, en cuanto la religión en cuestión es oficial y su culto, una institución del Estado. Progresivamente, aun en los países que reconocen una religión oficial, esta clase de delitos va siendo tratada como una ofensa contra el sentimiento religioso de los ciudadanos, independientemente de lo que la ley o la autoridad profesen creer acerca de su religión, ya que dicho sentimiento es respetable como tal. Y por otra parte, en los regímenes de separación de la religión y el Estado y de amplia libertad religiosa, estos atentados se consideran como ofensas contra el derecho del ciudadano para profesar o no profesar una creencia religiosa, y en caso afirmativo, para desarrollar el culto externo propio de tal creencia. En suma, a través de esta clase de delitos se protege hoy fundamentalmente: 1) La religión en sí misma o como institución del Estado; 2) El sentimiento religioso de cada ciudadano, y 3) La libertad de conciencia y culto de cada persona. No existiendo en Chile religión oficial, y dados los amplios términos de la garantía constitucional, el ordenamiento jurídico no reglamenta ofensas contra la religión en sí misma o como institución del Estado. En cambio sí contempla figuras penales que atentan contra el sentimiento religioso y contra la libertad de cultos. Es igualmente el caso de otras legislaciones modernas, como el Código Alemán, el Italiano, etc. Históricamente, las disposiciones de nuestro Código Penal derivan del Código Belga y no del Español, aunque con sensibles modificaciones. Los delitos respectivos se encuentran en el párrafo 2 del título III del Libro II, bajo el epígrafe: "De los crímenes y simples delitos relativos al ejercicio de los cultos permitidos en la República". En el sistema de la Constitución de 1833, vigente al redactarse el Código, el catolicismo romano era la religión del Estado, excluyéndose el ejercicio público de otras. Se permitía, sin embargo, el ejercicio privado de otros cultos, según la ley interpretativa de la Constitución, de fecha 27 de julio de 1865. A todos ellos aludían las figuras delictivas de este párrafo. Hoy día, dados los términos constitucionales, debe entenderse que estos delitos se refieren a todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Sujeto activo de este delito puede ser tanto un particular como un funcionario público, circunstancia que no influye sobre la penalidad. Las figuras particulares de delito que aquí se contemplan son: el impedimento violento; la perturbación tumultuaria; el ultraje a los objetos de un culto y el ultraje al ministro de un culto. 226
DEUTOS CONTRA LA UBERTAD
IMPEDIMENTO VIOLENTO
El Art. 138 sanciona a "todo el que por medio de violencias o amenazas hubiere impedido a uno o más individuos el ejercicio de un culto permitido en la República". "Impedir" significa, en su sentido más lato, hacer imposible o extremadamente difícil o peligroso el ejercicio de un culto. Pero los medios de comisión han sido limitados: esto debe lograrse por medio de "violencias" (fuerza física) o "amenazas" (fuerza moral o intimidación). Esta figura se aplicará en forma exclusiva cuando de las "violencias" resultaren lesiones menos graves o leves, pero estará en concurso con las respectivas figuras si las lesiones producidas son graves, o si ocurre la muerte. En cambio, si se ha empleado "amenaza", esta figura desplazará siempre a la respectiva figura del delito de amenazas por el principio de la especialidad. Puede observarse que los empleados públicos tendrían además otro medio para impedir el ejercicio de un culto: una orden abusiva de autoridad en tal sentido. Esa orden, desde luego, sería nula y no obligaría a los ciudadanos. En tal caso, si lo prohibido fuere una reunión del culto, el delito sería el del Art. 158 N° 3o ya analizado. Si lo prohibido fuere una ceremonia individual, o bien únicamente la asistencia de determinada persona en particular, el delito sería el del Art. 138 solamente en caso de que la orden fuera conminada bajo amenaza de pena. Si no existe tampoco dicha amenaza, no habría delito, pero si al ser desobedecida la orden por el ciudadano se pretendiera hacerla cumplir por la fuerza o se le amenazare con ella, ya se incurriría en el delito del Art. 138. El "impedir" el ejercicio de un culto puede lograrse, tanto haciendo imposible la celebración de una ceremonia o reunión religiosa, como impidiendo a un ciudadano en particular asistir a ella o tomar parte. Ambas formas caen bajo este artículo, pues el impedimento puede referirse a "uno o más individuos". No se contempla aquí la situación inversa: "obligar" a un ciudadano a tomar parte en un acto de un culto. Esta conducta la contemplaba el Código Belga, pero en la revisión del proyectado texto (sesión 145) la Comisión Redactora acordó eliminar esta hipótesis, por considerar que ella "no importaría otra cosa que una injuria privada, que debería penarse como tal". Esta reflexión, ciertamente, no se ajusta al sistema que se sigue en materia de injurias, concebidas como ofensas al honor y no a la libertad. Tal conducta, por consiguiente, deberá ser incriminada a título de lesiones, de amenazas o de ofensa contra la libertad de determinación, según los casos.
227
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
PERTURBACIÓN TUMULTUARIA
El Art. 139 N° 1° sanciona a "los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que se practicaba en lugar destinado a él o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias públicas de ese mismo culto". Cuando el sujeto activo sea un empleado público que abuse de su oficio, y el ejercicio del culto consista en una reunión, habrá un concurso aparente con la figura del Art. 158 No 3°; en virtud del principio de especialidad se aplicará exclusivamente el Art. 139. El medio de comisión de este delito no es ya la violencia ni la amenaza, como en el caso anterior, sino el "tumulto" o "desorden", que es difícil de concebir cuando actúa una persona sola, aunque el texto legal no exige necesariamente concurrencia de varias. Si efectivamente hay pluralidad de personas, la responsabilidad de cada una debe determinarse separadamente y en conformidad a las reglas generales. El "tumulto" o "desorden" puede consistir en estrépitos, gritos, cantos, carreras, gestos, movimientos bruscos, etc., que hagan imposible el desarrollo normal del culto. Este último puede celebrarse a través de una reunión (ceremonia pública o privada) o bien por una persona sola (un sacerdote católico que celebra misa privadamente). Contempla esta figura tres hipótesis: "impedir" el ejercicio de un culto (concepto ya analizado); "retardarlo", o sea, provocar una iniciación posterior al día y hora señalados para su comienzo; "interrumpirlo", esto es, provocar la suspensión de un acto ya comenzado, sea que éste pueda reanudarse después o no.
ULTRAJE A LOS OBJETOS DE UN CULTO
Se refiere a esta figura el Art. 139 N° 2°, que pena a "los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los lugares destinados a él o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias públicas de ese mismo culto". No debe verse en este delito una reminiscencia de las ofensas "contra la religión", en el sentido de que el ordenamiento jurídico considere sagrados los objetos de un culto: si así fuere, la disposición se referiría a los objetos de un culto determinado, considerado verdadero por la ley, y no a todos ellos, dispares entre sí. Aun más: una proposición de FABRES en la Comisión Redactora para añadir un número relativo a la profanación de objetos o lugares "destinados al culto público" (que a la época sólo era el católico) fue desechada por la Comisión. En verdad, 228
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
esta disposición tiende a tutelar el sentimiento religioso, como un valor subjetivo, sin pronunciar juicios objetivos en materia religiosa. Cada ciudadano tiene derecho a que se respeten sus creencias y las manifestaciones externas de las mismas, que para un creyente son los valores espirituales más elevados. Igual que los delitos contra el honor, esta figura tutela el patrimonio espiritual de la persona. Por esta razón la ley restringe las ocasiones y los lugares de comisión del delito a aquellos en que inconfundiblemente los objetos están sirviendo a una manifestación de creencias. El verbo rector de esta figura es "ultrajar". En principio, el ultraje no es otra cosa que una injuria contumeliosa realizada por medio de gestos o actitudes, pero aquí la ley ha ampliado los medios de comisión: acciones (que comprenden los gestos), palabras y amenazas. El ultraje se traducirá en manifestar por estos medios menosprecio, burla o falta grave de respeto (no por los objetos, sino por las personas que de ellos se sirven). Si la acción consiste en deteriorar o destruir los objetos, esta figura prevalece sobre la de daños, que es subsidiaria, pero se aplica en concurso con las de incendio o estragos, en caso de que estas hipótesis se verifiquen. Por "objetos de un culto" deben entenderse las cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado, tienen un valor simbólico o ceremonial más allá de su simple materialidad.
ULTRAJE AL MINISTRO DE UN CULTO
Se refiere a esta figura el Art. 139 N° 3°, que sanciona a "los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio de su ministerio", y el Art. 140, que prosigue graduando la penalidad de acuerdo con los resultados lesivos para la persona del ministro que puedan eventualmente haberse producido. La acción es la misma que en el caso anterior: ultrajar, con acciones, palabras o amenazas. Pero ya ella no recae sobre los objetos de un culto, sino sobre la persona de un ministro del culto. Igualmente tutela esta figura el sentimiento religioso, pues la protección no está brindada a la persona del ministro como persona, sino como ministro, ya que solamente se incurre en este delito cuando el ministro ha estado actuando como tal, "en el ejercicio de su ministerio", o sea, cuando está al servicio actual del culto y representa, por consiguiente, una manifestación externa del mismo. Por "ministro" de un culto debe entenderse la persona que está dedicada al servicio del mismo y que en las ceremonias públicas o reuniones de los fieles dirige a éstos y los representa 229
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
ante la divinidad o a ésta ante aquéllos. Será una cuestión de hecho que deberá apreciarse en cada caso. El Art. 140 se refiere al caso de que la injuria (expresión que se emplea como sinónimo de "ultraje") sea de hecho, poniendo "manos violentas" (expresión metafórica que comprende los golpes con los pies o con armas) sobre la persona del ministro. Por esta sola circunstancia, la penalidad es mayor, sea que no resulten consecuencias calificables de lesiones, o que resulten lesiones leves. Luego se contempla, con penalidad progresivamente creciente, el caso en que resulten lesiones menos graves, o simplemente graves, o gravísimas, o, por fin, la muerte del paciente. En el caso de las lesiones menos graves, no entrará a jugar en esta hipótesis la agravante del Art. 401, relativa a las lesiones inferidas a "sacerdotes", pues ella vale solamente como agravante en el delito de lesiones, y no en el delito de ultraje al ministro de un culto agravado por el resultado de lesiones. Merece especial consideración el análisis de la subjetividad de estas últimas hipótesis, que presenta particulares problemas, por cuanto la penalidad señalada para los resultados de lesiones y muerte es superior a la que corresponde a dichos delitos cometidos dolosamente. Del análisis del Art. 140 y de su origen se desprende que siempre esta infracción se considera "como delito contra el libre ejercicio de los cultos". La mayor penalidad se justifica por el doble bien jurídico comprometido: la persona del ministro y el sentimiento religioso. El delito, por consiguiente, conserva su estructura fundamental: debe tratarse de un ultraje contra el ministro de un culto como tal, esto es, de una manifestación de menosprecio o de odio hacia el culto a través de la persona de su ministro. Así, si el ataque se ha emprendido en esta forma, se aplicarán las penas del Art. 140 en los respectivos casos, sea que con relación a los resultados el hechor se haya encontrado en situación de dolo (directo o eventual), de culpa (consciente o inconsciente) o incluso de caso fortuito (sería en tal evento un delito calificado por el resultado). Si por el contrario, el ataque se ha dirigido contra el ministro como persona, aunque esté en el ejercicio de su ministerio, la punibilidad de los resultados se regirá por las respectivas figuras dolosas o culposas de lesiones y homicidio en sus distintas formas, y el delito de ultraje violento a la persona del ministro de un culto con su forma simple (Art. 140 inciso primero) concurrirá en concurso ideal o material (de medio necesario a fin). Estimamos que el sistema señalado sólo reconoce una excepción: cuando se ha emprendido el ataque como una forma de ofensa al culto; resulta la muerte del ministro; el hechor se encontraba respecto de ella en dolo, y además concurren entre el hechor y el ministro los vínculos propios del parricidio (Art. 390). En este caso debe preva230
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
lecer la penalidad del parricidio por sobre la del Art. 140, ya que de otro modo sería el único caso en que la ofensa de otro bien jurídico (sentimiento religioso), además de la vida y la integridad corporal, determinaría una disminución de la pena en vez de un aumento de la misma, como ocurre en todas las otras hipótesis. La interpretación sistemática de la ley rechaza tal posibilidad. 11. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE PETICION La Constitución, en su Art. 19 No 14°, asegura a todos los habitantes de la República: "El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes". Es una de las libertades garantizadas en forma más amplia, ya que en presencia del texto constitucional, parecería que ni siquiera una ley podría poner otros límites al derecho de petición que el de proceder en términos respetuosos y convenientes. Es difícil concebir una forma de atentado contra este derecho que no constituya a la vez alguna forma de ataque contra otra garantía constitucional. De todos modos, el legislador ha considerado necesario proteger penalmente este derecho y al respecto el Art. 158 No 4o sanciona al empleado público que arbitrariamente impidiere a un habitante de la República "... hacer uso del derecho de petición que le garantiza la ley". Los conceptos de "empleado público", "impedir" y "arbitrariamente" han sido ya analizados. III. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE ASOCIACION La garantía constitucional se refiere al "derecho de asociarse sin permiso previo" (Art. 19 N° 15°). Para tutelar esta libertad, el Art. 158 N° 4o sanciona al empleado público que arbitrariamente ".. .impidiere a un habitante de la República formar parte de cualquiera asociación lícita". La protección de esta libertad es más restringida que la que se brinda a la libertad de reunión, puesto que no se sanciona la conducta del funcionario que obliga a disolverse a una asociación ya formada, o impide que se forme una nueva, prohibiéndolo arbitrariamente. Sólo se sanciona el impedir a un ciudadano que se una a la asociación que desea. Dado que el hecho de formar parte de una asociación no es un acto físico, como el de reunirse, sino de carácter formal o inmaterial (manifestar su voluntad de pertenecer a ella, y ser aceptado por sus miem-
231
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
bros, lo que a veces se formaliza en inscripciones, firmas, promesas o juramentos, etc.), la conducta forzosamente consistirá en una orden del funcionario. No hay atentado específico de particulares contra la libertad de asociación. Para que un particular pudiera atentar contra ella sería preciso que en alguna forma amenazara o violentara a un ciudadano para que éste no formara parte de una asociación, lo cual podría constituir un delito de amenaza o un atentado contra la libertad de determinación. Estos delitos pueden tener trascendencia política, pues los partidos políticos también son una forma de asociación, y así lo reconoce el propio texto constitucional que asegura este derecho ( Art. 19 N° 15°). IV. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE OPINION El Art. 19 No 12° de la Constitución, en su primer inciso, asegura a todos los habitantes de la República: "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado". El término "opiniones" está tomado en un sentido amplio, y se extiende a la expresión intelectual o artística que no envuelve forzosamente una "opinión" en sentido estricto (v.gr., el derecho a publicar una novela). La garantía constitucional, como se advierte, se refiere a todas las formas de manifestación de opinión. Sin embargo, la tutela penal de esta libertad se reduce a la libertad de imprenta, que aparece protegida en forma muy limitada. En efecto, el Art. 158 N° 1o sanciona al empleado público que arbitrariamente "impidiere la libre publicación de opiniones por la imprenta en la forma prescrita por la ley". El concepto de "impedir" es amplio y comprende tanto la prohibición por acto de autoridad como por actos materiales, y aun la destrucción de ejemplares ya impresos y el secuestro de toda una edición o conjunto de publicaciones no entregadas todavía a la circulación, sin perjuicio del posible concurso con delitos de hurto o robo, etc., en estos últimos casos. No existe específica protección penal contra los atentados que cometan particulares, relativos a la libertad de opinión; ni contra aquellos de que sean autores funcionarios públicos y que afecten a otros medios de expresar las opiniones que no sean la imprenta (v. gr., radiodifusión, televisión). Tales actos deberán encuadrarse, para poder ser sancionados, dentro de los atentados contra algún otro bien jurídico (libertad de reunión o petición, seguridad pública o privada, propiedad, etc.).
232
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
No obstante, el inciso segundo de la disposición citada prohíbe el monopolio estatal sobre los medios de comunicación social, y, a su turno, en el cuarto inciso, se asegura el derecho a toda persona natural o jurídica para fundar, editar, y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley, restringiendo el inciso siguiente al Estado, las universidades, y, en general, las personas o entidades que la ley determine, el establecimiento, la operación y mantención de estaciones de televisión. De conformidad con el Art. 137, los delitos relativos a la libertad de emitir opiniones por la prensa se clasifican (debe decir "califican") y penan por la ley de imprenta. Esta última ley, llamada sobre Abusos de la Libertad de Imprenta, databa del 17 de julio de 1872 (anterior al Código Penal). Fue reemplazada por el Decreto Ley 425, sobre Abusos de Publicidad, de 20 de marzo de 1925. Este último, a su vez, fue reemplazado por la Ley 15.476 (cuyo texto refundido lleva el número de Ley 15.576) en 1964, y finalmente por la actual ley, que lleva el número 16.643, publicada en el Diario Oficial el 4 de septiembre de 1967, la que ha experimentado numerosas modificaciones. Estas disposiciones legales, sin embargo, no se refieren a delitos que atenten contra la libertad de opinión, sino a los delitos que se cometen abusando de ella; esto es, el titular de la libertad no es la víctima de estos delitos, sino el autor de los mismos. En concreto, dichas leyes han procedido a reglamentar la salvedad final contenida en el texto constitucional: "... sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades ... ". A mayor abundamiento, la propia Constitución, en el inciso tercero de este numeral, establece el derecho de toda persona, natural o jurídica, ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, para que difunda gratuitamente su declaración o rectificación, en las condiciones que la ley determine. Sin embargo, y a pesar de no tratarse propiamente de delitos "contra" la libertad, nos ocuparemos brevemente de las infracciones a que se refiere la Ley 16.643. Las infracciones legales pueden clasificarse en dos grupos. En el primero estarían aquellas en las cuales la tipicidad de los actos o el bien jurídico protegido son sustancialmente los mismos que en otros delitos del Código Penal, y que sólo se distinguen de ellos por el medio de comisión, que sería a través de alguno de los "medios de difusión" contemplados en la ley; por la extensión de los casos de responsabilidad penal más allá del campo de la participación criminal del Código Penal, y por el especial procedimiento a que se someten. Tal sería el caso de los delitos de calumnia e injuria; de atentados contra las buenas costumbres (pornografía); de extorsión o chantaje, etc. De ellos nos ocu233
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
pamos al tratar de las respectivas figuras. En el segundo grupo estarían las infracciones específicas de publicidad, de las que pasamos a tratar. El concepto central que delimita el ámbito de aplicación de la ley es el de "medios de difusión", descrito en el Art. 16, donde se consideran tales "los diarios, revistas o escritos periódicos; los impresos, carteles, afiches, avisos, inscripciones murales, volantes o emblemas que se vendan, distribuyan o expongan en lugares o reuniones públicas; y la radio, la televisión, la cinematografía, los altoparlantes, la fonografía, y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir la palabra, cualquiera que sea la forma de expresión que se utilice, sonidos o imágenes". La larga enumeración inicial no tiene carácter exhaustivo, sino solamente ejemplar del concepto final: debe tratarse de un "artificio" (esto es, un medio artificial, de fabricación o disposición humana) que sirva para "fijar" (la imprenta), "grabar" (la fonografía), "reproducir" (la cinematografía) o "transmitir" (radio, televisión), las "palabras", los "sonidos" y las "imágenes". Las infracciones propiamente publicitarias pueden agruparse en tres categorías: las relativas a las formalidades de publicación, las que se vinculan al derecho de respuesta y las que se refieren al contenido mismo de las publicaciones.
l. DEUTOS RELATIVOS A LAS FORMALIDADES DE PUBUCACIÓN. Los artículos 3°, 4°, so y 6° de la ley establecen ciertas obligaciones y prohibiciones que es preciso observar en las publicaciones, sean ocasionales o bien periódicas o permanentes. En relación con ellas constituye delito: a) La omisión, por parte de las estaciones de radiodifusión y televisión, de la obligación de dejar copia o cinta magnetofónica de toda transmisión de noticias, entrevistas, charlas, comentarios, conferencias, disertaciones, editoriales o discursos; de conservarla durante veinte días, o de enviarla a la Oficina de Informaciones y Radiodifusión de la Presidencia de la República dentro de quinto día de requerirla dicha oficina. La disposición exige que el incumplimiento sea "malicioso". Se asimila a esta infracción una conducta activa: la alteración de la copia o cinta magnetofónica. La pena que se aplica es la del Art. 210 del Código Penal (perjurio o falso testimonio en materia no contenciosa) (Art. 4°, inc. 4°). b) Consentir en aparecer como director de una publicación periódica o estación de radio o televisión, sin serlo en realidad, y ejercer de hecho tal dirección cuando figura oficialmente otra persona en tal carácter (Art. 9°). e) Discriminación arbitraria entre empresas propietarias de medios u órganos de difusión. El Art. 2° de la ley prohíbe discriminar arbitrariamente entre las empresas propietarias de diarios, periódicos, revistas, 234
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
radiodifusoras y estaciones de televisión en lo relativo a la venta de papel, tinta, maquinarias u otros elementos de trabajo, o respecto de las autorizaciones o permisos que fueren necesarios para efectuar tales adquisiciones dentro o fuera del país. La disposición que comentamos tiene por objeto impedir que los propietarios (el Estado o particulares) que tengan en sus manos el suministro de elementos indispensables para la publicación, se nieguen a venderlos o proporcionarlos a los propietarios de los medios de información, por razones de carácter personal, político, ideológico, etc. Por tal razón se exige que la discriminación sea "arbitraria", pues no tendría tal carácter, v. gr., la que se basara en la falta de solvencia de una empresa propietaria. Lo mismo ocurre en el caso de discriminación en cuanto a las "autorizaciones o permisos" para efectuar tales adquisiciones, caso en el cual los responsables serán ordinariamente empleados públicos. La parte final del mismo Art. 2° establece como sanción para quien discrimine arbitrariamente la de presidio menor en su grado mínimo y multa. Otras infracciones a las numerosas obligaciones que pesan sobre los propietarios o administradores de medios de difusión están sancionadas con multa de carácter administrativo y no penal. 2. DEUTOS RElATIVOS AL DERECHO DE RESPUESTA. El Art. 11 de la ley establece la obligación de diarios, revistas, radios y estaciones de televisión, de insertar o difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean dirigidas por cualquier persona natural o jurídica ofendida o infundadamente aludida por alguna información hecha pública en alguno de esos medios. El Art. 15, sin embargo, excluye de dicho derecho a los afectados por apreciaciones personales que se formulen en artículos de crítica literaria, histórica, artística o científica, aunque siempre esas apreciaciones están sujetas a sanción si a través de ellas se ha cometido algún delito (v. gr., injuria). La ley reglamenta minuciosamente la forma de hacer efectivo el derecho de respuesta y las obligaciones del órgano de publicidad al respecto. La responsabilidad penal surge cuando el director del órgano respectivo rehúsa hacerlo. Tal conducta es sancionada como desacato, con pena corporal y multa, y además se ordena la suspensión temporal del órgano de publicidad, que puede transformarse en definitiva si, habiéndola levantado el tribunal ante el compromiso de publicar la respuesta, persistiere el director en no hacerlo (Art. 12). El Art. 19 No 12° inciso segundo de la Constitución otorga el carácter de garantía constitucional al llamado "derecho de respuesta".
3. DEUfOS RElATIVOS AL CONTENIDO DE LAS PUBUCACIONES. Aquí se contemplan acciones que ofenden o ponen en peligro ciertos bienes jurídi-
235
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
cos que el legislador juzga dignos de protección, pero que no son enteramente asimilables a otros delitos ya contemplados en el Código o en leyes especiales. Ellos son: a) Provocación a delitos o apología de los mismos. El Art. 17 sanciona la inducción directa, a través de los medios de difusión, a la ejecución de los delitos de homicidio, robo, incendio o estragos. Haciendo una importante excepción a los principios de la participación criminal (principio de exterioridad), aquí se sanciona la inducción directa cuando el delito no ha llegado a consumarse (por el sentido de la disposición, debe entenderse que se aplica cuando el delito no ha llegado a tener comienzo de ejecución, esto es, ni siquiera tentativa, porque si tal fuere el caso, bastaría con las disposiciones generales sobre participación). El inciso 2° castiga con la misma pena la simple apología de dichos delitos, esto es, la referencia elogiosa a los mismos o la alabanza de ellos. No está claro en el texto legal si esta defensa o glorificación debe referirse a una acción típica en concreto constitutiva de esas ofensas, o al delito en sí, como abstracción (al modo de De Quincey, en su obra Del asesinato considerado como una de las bellas artes). La segunda interpretación podría dar una extensión desmesurada al precepto; además, en el caso del inciso primero (inducción directa) sin duda se trata de la inducción a un hecho específico (al respecto, véase lo dicho en el Tomo II, Parte General, a propósito de la Inducción, págs. 91 y ss.). b) Hostilidad racial o religiosa. El Art. 18 sanciona a quienes, usando los medios de difusión, "conciten el odio, la hostilidad o el menosprecio" respecto de personas o colectividades "en razón de su raza o religión". Se trata de una disposición inspirada en el Proyecto de Código Penal de SEBASTIAN SOLER para Argentina, de 1960, que procura sancionar una forma muy frecuente en la época moderna de crear un ambiente de odio por motivos racistas o religiosos, abusando de los medios de publicidad. La pena, lamentablemente, es muy reducida: solamente multa, que no se eleva ni se cambia en otra más severa en caso de reincidencia o contumacia. e) Ofensa a las víctimas. La Ley 15.576 creó un delito conocido generalmente como "sensacionalismo", consistente en "destacar" a los delincuentes, los delitos o los suicidios en las informaciones o difusiones noticiosas. La Ley 16.643 redujo la excesiva amplitud de dicha figura y la refirió a un bien jurídico más determinado. El Art. 26 de la misma crea un delito consistente en "ofender gravemente los naturales sentimientos de piedad y respeto por los muertos, heridos o víctimas" de delitos, accidentes, suicidios o catástrofes naturales, a través de informaciones, comentarios o imágenes difundidos por medios de publici236
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
dad. Se trata de sentimientos dignos de protección, existentes en la sociedad entera, a los que alude también, v. gr., el Art. 321 del Código Penal, que se refiere al "respeto debido a la memoria de los muertos". d) Publicaciones falsas o no autorizadas. A este delito se refiere el Art. 19 de la ley, y comprende dos variedades. En la primera de ellas se sanciona la difusión "maliciosa" de noticias "sustancialmente falsas" o de documentos supuestos, alterados en forma esencial o atribuidos inexactamente a una persona. Se requiere además que dicha difusión, por su naturaleza, pueda causar daño grave (peligro concreto) a la seguridad, el orden, la administración, la salud o la economía públicos, o ser lesiva a la dignidad, crédito, reputación o intereses de personas naturales o jurídicas. En este último caso debe tratarse de informaciones que no lleguen a constituir calumnia o injuria, pues en este evento, previsto especialmente en la misma ley en forma separada, prevalecerá el título de injuria, por especialidad. La exigencia de que la difusión sea "maliciosa" tiene por objeto destruir la presunción general de dolo. La segunda variedad de este delito consiste en difundir "a sabiendas" disposiciones, acuerdos o documentos oficiales que tengan el carácter de secretos o reservados por disposición de la ley o de un acto de autoridad fundado en la ley, o bien de documentos o piezas que formen parte de un proceso ordenado mantener en reserva o en estado de sumario secreto. La exigencia de que se obre "a sabiendas" se refiere al carácter de secretos o reservados de los documentos, y produce el mismo efecto que la exigencia de malicia en el caso anterior. Respecto del primer caso (noticias o documentos falsos) la ley establece una novedosa causal de extinción de responsabilidad penal, modalidad especial del arrepentimiento activo. Esta causal es la retractación completa y oportuna, entendiéndose por tal la que admita sin reticencia la falsedad de las noticias, con las mismas características que la publicación falsa. En caso de añadirse nuevos comentarios, ellos deben publicarse en forma absolutamente separada de la retractación misma. Además ésta debe hacerse antes de la primera audiencia propia del procedimiento sobre faltas (a que en general está sometida la sanción de estos delitos), o dentro de quinto día de haberlo requerido por escrito el afectado. La ley agrega todavía como oportunidad de la retractación el tiempo anterior al comparendo de avenimiento propio del procedimiento sobre injurias, pero en la práctica esto no es aplicable, según señalamos, porque cuando las noticias falsas son constitutivas de injuria o calumnia, se produce un concurso aparente y este último título desplaza a aquél: la retractación extingue la responsabilidad en la figura del Art. 19 (noticias falsas) y no en los del Art. 21 (injuria y calumnia).
237
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
e) Publicaciones prohibidas. Contempla todavía la ley la infracción de ciertas prohibiciones en materia de publicidad. El Art. 24 prohíbe la difusión de informaciones relativas a delitos cometidos por menores, así como la individualización de los mismos cuando hubieren sido víctimas de delitos "de acción privada o semiprivada" (se ha querido aludir así principalmente a ciertos delitos contra la libertad sexual o de corrupción). Si hay juicio pendiente, el juez puede autorizar tales informaciones. El Art. 25 faculta a los tribunales para prohibir la publicación de informaciones sobre cualquier juicio de que conozcan, y la infracción de dicha prohibición es constitutiva de delito. Para dar publicidad a la prohibición, la ley obliga a los medios de difusión a publicarla cuando el juez lo ordenare: la resistencia a hacerlo es sancionada como desacato. Pero el tribunal no prohíbe arbitrariamente la publicidad: la propia ley dispone que sólo podrá hacerlo cuando la divulgación pueda entorpecer el éxito de la investigación o atentar contra las buenas costumbres, la seguridad del Estado o el orden público. Finalmente, el Art. 27 prohíbe la divulgación de avisos o informaciones que ofrezcan o recomienden medicamentos que hayan sido declarados nocivos por el Servicio Nacional de Salud. La infracción es sancionada con multa, y en caso de reincidencia, con pena corporal. Como se ha hecho presente en la Parte General este sistema de responsabilidad penal en esta materia es "en cascada" y extensiva con relación a los preceptos sobre participación contenidos en los Arts. 15, 16 y 17 del Código Penal. Estos últimos conservan plena aplicación, como también el Art. 39 del Código de Procedimiento Penal (según el cual por las personas jurídicas responden las personas naturales que en su representación hayan intervenido en el hecho punible). Pero de conformidad con el Art. 29 de la ley, también se consideran autores: 1) Si se trata de una publicación periódica, el director, o quien legalmente lo reemplazare, o quien de hecho ejerciere la dirección; si se trata de difusiones hechas por radio o televisión, el director de los programas informativos, si lo hubiere, y a falta de éste, el director de la emisora o quien legalmente lo reemplace. En estos casos, dichas personas quedarán exentas de responsabilidad penal si "acreditaren de un modo irrefragable que no hubo culpa de su parte en la difusión delictuosa". La voz "culpa" debe entenderse en un sentido amplio, comprensiva de la culpa propiamente tal, y, a fortiori, del dolo. 2) Si se tratare de otras publicaciones, la responsabilidad penal de terceros surge sólo en caso de que el autor (en el sentido del Código Penal) fuere desconocido, y en tal caso responde el editor, y a falta de éste, el impresor. 3) Si se tratare de la exhibición de cintas cinematográficas no autorizadas por el
238
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Consejo de Censura, se consideran también autores el propietario de la cinta, el distribuidor de la misma y el empresario de la sala en que se proyectare. El Art. 30 de la ley se pone en el caso de que esta responsabilidad ampliada no pudiere hacerse efectiva por haberse omitido el cumplimiento de la obligación de designar director responsable, y en tal caso establece la responsabilidad penal del propietario de la publicación periódica o el concesionario de la radioemisora, señalando reglas especiales para el caso de que se tratare de personas jurídicas. Agrega que en todo caso dicho propietario o concesionario, y a falta de éstos el impresor o editor, serán siempre solidariamente responsables del pago de las multas y de las responsabilidades civiles. D Delito de difamación. Tal como lo hemos indicado, el artículo 19 No 4° de la Constitución Política del Estado consagra la protección y respeto a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia. A continuación, el inciso segundo de esa disposición establece que "la infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley". Agrega que el medio "podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares". La doctrina constitucional afirma que este segundo inciso fue introducido a la normativa por el Consejo de Estado, y que la razón de su existencia se encontraría en la necesidad de contar con una herramienta de protección adecuada, pues la práctica de nuestros tribunales conduce a una total impunidad en los delitos de injurias y calumnias, al exigir el animus injuriandi en el sujeto activo. 1 La ley de Abusos de Publicidad, en su artículo 22, contiene la siguiente disposición: "La imputación de hechos determinados, relativos a la vida privada o familiar de una persona, difundida a través de alguno de los medios señalados en el artículo 16, efectuada sin autorización de ésta, y que provocare a su respecto daño o algunas formas de des-
1 CEA EGAÑA, ]OSE LUIS, ob. cit., p. 101. Entiende este autor que los derechos que consagra esta garantía constitucional constituyen, precisamente, un límite a la libertad de información. Respecto al origen del precepto consúltese asimismo a EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, ob. cit., páginas 171 y siguientes, como también el libro Derecho Constitucional, de los profesores VERDUGO, MARIO, PFEFFER, EMIUO y NOGUEIRA, HUMBERTO, Tomo I, pp. 244 a 246, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, Primera Edición.
239
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
..:rédito, tales como la hostilidad, el menosprecio o el ridículo, será sancionada con la pena de multa de diez a cincuenta ingresos mínimos ... ". Agrega la disposición que "en caso de reiteración o de reincidencia en relación con una misma persona, se impondrá, además, la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio". Su inciso segundo señala que "en las mismas penas incurrirán quienes grabaren palabras o captaren imágenes de otra persona, no destinadas a la publicidad y, sin consentimiento de ella, las difundieren por alguno de los medios señalados en el artículo 16, y provocaren las consecuencias señaladas en el inciso anterior". No obstante haberse promulgado ya hace algunos años la disposición transcrita, hay pocos trabajos sobre esta materia. 1 La escasa doctrina existente respecto al particular estima que este precepto desarrolla la garantía constitucional transcrita. En realidad, a la hora de precisar el bien jurídico protegido surgen varias interrogantes sobre el contenido de la normativa que parten ya del propio texto constitucional. En efecto, hemos apuntado anteriormente que nuestro constituyente trató en un solo precepto tanto las garantías al honor como aquellas relativas a la vida privada y pública de las personas. Del mismo modo hemos citado la opinión de tratadistas en la materia que sostienen que ambas cosas no necesariamente van juntas (al respecto, CEA EGAÑA, op. cit., págs. 103 y ss.). Si nos limitáramos sólo a considerar el nombre que la doctrina constitucional le ha dado al delito, para quienes lo que se tipifica es la "difamación", deberíamos concluir que el precepto es excesivo, pues junto al honor personal o familiar, a los cuales se asocia el delito, dentro del derecho penal, también se está protegiendo la vida privada o pública, razón por 'la cual debemos afirmar que este delito tiene más de un bien jurídico protegido (cosa distinta, claro está, es que se requiera la simultaneidad de afectación, son hipótesis alternativas). La conducta que el legislador incrimina consiste en "imputar hechos determinados, relativos a la vida privada o familiar de una persona, difundida a través de alguno de los medios señalados en el artículo 16 ... ". Tal como se define a propósito del delito de calumnia, imputar significa atribuir a una persona. En particular se requiere la atribución de hechos relativos a la vida privada o familiar de una persona. No precisó
1 Estando en preparación esta edición, Editorial La Ley, Santiago de Chile, publicó el libro Los Delitos de la Ley Sobre Abuso de Publicidad, de Ciro Colombara López, quien en las páginas 323 y siguientes aborda el tema. Además también véase Mario Verdugo y otros, op. y pág. cit.
240
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
el constituyente qué se entiende por uno u otro concepto. La doctrina constitucional citada estima que tales conceptos deberían ser precisados y determinados por la jurisprudencia, por ser ésta una materia íntimamente ligada a los cambios y costumbres sociales. En sus propios términos, ellos se referían a un término "fluido". En cualquier caso, esos mismos autores destacan la importancia que para la comisión constituyente tenía la adecuada consideración de la vida privada y familiar. 1 La propia disposición contiene elementos que pueden ayudar a delimitar los conceptos. En efecto, según el inciso tercero de aquélla no se considerarán como hechos relativos a la vida privada o familiar de una persona los siguientes: a) Los referentes al desempeño de funciones públicas; b) Los realizados en el ejercicio de una profesión u oficio y cuyo conocimiento poseyere interés público real; e) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el público, a título gratuito u oneroso; d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por alguno de los medios señalados en el artículo 16; e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos públicos; y D Los consistentes en la ejecución de delitos de acción pública o participación culpable en los mismos. El inciso final de la disposición establece que "se considerarán, en todo caso, pertenecientes a la vida privada los hechos relativos a la vida sexual, conyugal o doméstica de una persona, salvo que ellos fueren constitutivos de delitos". Lo mismo sucede con el concepto de "vida pública", tanto o más difícil de precisar que el anterior. Los hechos imputados, además de estar referidos a la vida privada o familiar, deben ser determinados. Podemos señalar el significado de esta expresión remitiéndonos a lo señalado a propósito también de la calumnia, oportunidad en la cual indicamos que para cumplir esta condición es necesario que la imputación sea determinada y precisa, no siendo suficiente el formular meras apreciaciones, o juicios de valor, lo que podrá constituir un delito de injurias, mas no éste. Por otro lado, la difusión deberá hacerse sin la autorización del afectado, la que al estar presente elimina la antijuridicidad de la conducta.
1 Véase sobre todo a EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, op. cit., pp. 171 y siguientes.
241
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Ocurre con el uso de expresiones como éstas, al igual que con las utilizadas a propósito del delito de secuestro, que el legislador ha eliminado el valor indiciario de lo ilícito que tiene la tipicidad, pues de ordinario las publicaciones que se hacen sobre la vida privada de las personas cuentan con la anuencia o autorización de ellas. Esta autorización podrá ser dada en cualquiera forma y por cualquier medio que sea eficaz, pues estamos frente a un bien jurídico disponible. En seguida se requiere que dicha conducta provoque respecto a dicha persona daño o algunas formas de descrédito, tales como la hostilidad, el menosprecio o el ridículo. Forzoso es concluir que estamos frente a un delito de resultado. Se requiere que la conducta incriminada tenga alguna de las consecuencias mencionadas. Ya dijimos anteriormente que resultaba un tanto difícil concordar este pretendido delito de "difamación" con los bienes jurídicos que integran el precepto, pues la difamación se asocia a lo que es la reputación o crédito de las personas, o lo que es lo mismo, al "honor objetivo" de ellas, sin que participe del concepto la "vida privada o pública". No obstante la importancia que ella tiene, las intromisiones que sufra es menester sancionarlas bajo otros títulos. Con ocasión del estudio del delito de injurias señalamos que era ella una figura de peligro, no de daño, pues sólo bastaba que las expresiones hubieren llegado al conocimiento de aquellos a los cuales se dirigían, independientemente del resultado de ellas, a lo que agregamos que bastaba con que las expresiones utilizadas fueren aptas para producir daño al honor. Pues bien, a diferencia del tratamiento mencionado, en la Ley sobre Abusos de Publicidad se exige que efectivamente concurra un resultado, alterándose así el carácter de delito de peligro o "formal" que generalmente atribuye la doctrina a esta figura. El precepto contempla diversas alternativas. La primera de ellas es "daño", sin que exista algún otro elemento para precisarlo. Podríamos estimar que está referido al crédito, a la imagen, pero si así fuere, en realidad no tendría sentido que se contemplara también, en forma disyuntiva, alguna forma de descrédito. Es por ello que resulta más apropiado concluir que el daño está referido al aspecto patrimonial, que es el significado que tradicionalmente tiene dicha expresión. Cuando la ley ha querido incorporar otro alcance al término lo ha señalado expresamente. Piénsese en el delito de secuestro, por ejemplo, en el cual una de las agravantes consiste en que resulte un grave daño "en la persona" o los intereses del ofendido. En seguida, bajo la fórmula disyuntiva indicada, se establece que el resultado puede consistir en "algunas formas de descrédito tales como la hostilidad, el menosprecio o el ridículo", expresiones estas dos últimas que hemos considerado al estudiar los delitos contra el honor. La hostilidad está referida a la enemistad que puede 242
DELITOS CONfRA LA LIBERTAD
producir el delito respecto de determinadas personas. ¿Se agota en estos resultados la fórmula? A nuestro entender la disposición no ha sido necesariamente clara, pues podría pensarse que estamos frente a una fórmula meramente enunciativa que no agota la descripción del delito, aun cuando son términos de vasto alcance. Hostilidad, menosprecio, ridículo, aparecerían como conceptos bastante amplios, aun cuando pudieren plantearse problemas en el evento de que el descrédito estuviera relacionado con otra situación. Hay que recordar que la propia ley habla de "algunas formas de descrédito ... ", de lo que es posible desprender que no todas están consideradas. Al igual que en la regulación del delito de injurias, trata asimismo la disposición la excepción de verdad, señalando que al inculpado de cometer el delito contemplado en el inciso primero del artículo, que es el que estamos tratando, se le admitirá prueba de verdad de la imputación en los siguientes casos: a) Si acreditare que el hecho verdadero imputado, aunque perteneciente a la vida privada, tiene real importancia respecto del desempeño correcto y eficaz de la función pública, o de la profesión u oficio del afectado, o de alguna actividad de significativa relevancia para la comunidad; o b) Si el ofendido exigiere prueba de la verdad de la imputación contra él dirigida, y siempre que dicha prueba no afectare el honor o los legítimos secretos de terceros. El inciso penúltimo establece que en estos casos probada la verdad de la imputación el inculpado quedará exento de pena. Interesante resulta preguntarse si ésta, más que una causal de justificación, es una excusa legal absolutoria, atendida la redacción del precepto. El artículo 22 en su inciso segundo tipifica otra modalidad, que consiste en grabar palabras o captar imágenes de otras personas, no destinadas a la publicidad, y difundirlas por los mismos medios sin el consentimiento de las víctimas, provocando a su respecto las mismas consecuencias consideradas en el primer inciso de la disposición. En este caso valen los mismos argumentos desarrollados anteriormente en lo relativo a los efectos que la conducta tipificada ha de producir, como asimismo lo que hemos señalado a propósito de lo que la ley establece respecto a los hechos que no se consideran pertenecer a la vida privada y, por el contrario, los que sí tienen ese carácter generalmente, de acuerdo a lo prescrito en el último inciso de la disposición. En realidad en esta segunda modalidad lo que ha hecho el legislador es adecuar la descripción penal a lo que es la amplia utilización en el mundo moderno de los sistemas electrónicos u ópticos de captación de sonido e imágenes. Se está pensando en las grabadoras y en la fotografía, caso este 243
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
último que nos plantea la problemática de la propia imagen. ¿Hasta dónde se puede proteger ésta, cuando no dice relación con actividades que por expresa disposición legal están reservadas al ámbito privado o familiar? La primera modalidad nos puede llevar al terreno de la interceptación de comunicaciones, caso en el cual se presentará el correspondiente concurso de delitos con aquellos comprendidos en las figuras que protegen la inviolabilidad de las comunicaciones. Debemos destacar que en este segundo inciso no se aplica lo dispuesto en el caso anterior en lo referente a la reincidencia. V. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE DETERMINACION
La libertad de determinación es, aunque suene a paradoja, la más indeterminada y general de las libertades: consiste simplemente en el derecho de cada cual para desarrollar o no desarrollar cualquiera actividad, no siendo mandada ni prohibida por la ley. Es la facultad de determinar la propia conducta dentro de la vasta zona de actos indiferentes para la ley. Las demás libertades no son sino manifestaciones particularizadas de la libertad general de determinación. Esta libertad, tal vez por su misma generalidad, no ha sido garantizada específicamente por la Constitución Política, como ocurre en otros Estados. Ello no tendría importancia si su protección penal fuera suficientemente efectiva, pero en verdad ésta resulta sobremanera deficiente. En efecto, la libertad de determinación se ve afectada cuando un tercero influye sobre nuestra voluntad para obligarnos a hacer o no hacer algo que para la ley es indiferente. No aparece lesionado el orden jurídico, en consecuencia, por el acto mismo a que se nos obliga, que es irrelevante, sino por el hecho de privársenos de la facultad de decidir por nosotros mismos, sin interferencia, si lo realizaremos o no. Esta influencia de tercero, para que pueda considerarse que priva de la libertad, y no solamente que contribuye a determinar su actuación, debe realizarse a través de dos posibles medios: la fuerza física y la fuerza moral (violencia e intimidación, respectivamente). Por otra parte, la violencia y la intimidación forman o pueden formar parte de la comisión de numerosos delitos: lesiones, robos, aborto, violación, etc. Cuando ello ocurre, el título del delito es uno solo, y corresponde a aquel que se integra con la violencia o intimidación. Es igualmente posible que la fuerza o intimidación se empleen para forzar a otro a cometer por sí mismo un delito: en tal caso, según se ha explicado en la parte general, el título de delito es el cometido por el coaccionado: éste resulta impune, por falta de culpabilidad, y se considera autor del mismo a 244
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
quien lo ha forzado directamente a cometerlo (Art. 15 No 2°). Estos dos órdenes de situaciones quedan fuera del campo de los delitos que atentan estrictamente contra la libertad de determinación. Pero quedan todavía por considerar los casos en que se obliga a una persona a realizar o a abstenerse de determinada conducta, sin que ello suponga la ofensa a ningún otro bien jurídico, y sin que la conducta que se obliga a realizar (acción u omisión) constituya en sí un delito. Estos casos, que en general eran ya sancionados como crimen vis entre los romanos, han sido sistematizados como atentados contra la libertad desde FEUERBACH. 1 Autores y legislaciones consideran por lo general separadamente dos clases de delitos: las coacciones (en que se emplea fuerza física actual o inminente) y las amenazas (fuerza moral o intimidación). A las primeras se las llama también violencia privada. Tal es, v. gr., el sistema de CARRARA. 2 En consonancia con este criterio, el Código Español de 1848 reglamentaba entre los delitos contra la libertad y seguridad, un capítulo relativo a las amenazas y coacciones, situación sistemática muy apropiada, puesto que en la regulación respectiva se advertía una preocupación por proteger, además de la libertad, la seguridad de los ciudadanos. Sin embargo, dentro de nuestro Código se produjo una dispersión total de estas infracciones. Pese a que en el título III del libro II se introdujo un párrafo (el 3°), cuyo epígrafe está tomado del Código Español (" ... Crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad ... ") y cuyo contenido corresponde en gran parte al del respectivo título de aquel Código, en el proyecto de RENGIFO que la Comisión aprobó se eliminó el capítulo relativo a las amenazas y coacciones. En el proyecto formado por el mismo RENGIFO para el título VI del libro II (delitos contra el orden y la seguridad públicos, cometidos por particulares) reaparecieron las amenazas, aproximadamente en la misma forma en que las consideraba el Código Español. Pero las coacciones y violencias no fueron incluidas tampoco en dicho título, sino que fueron relegadas al modesto carácter de faltas en el Art. 494 N° 16. Quedó con ello una manifiesta inconsecuencia, ya que la hipótesis en principio más grave (empleo de violencia efectiva) resulta sancionada con una pena inferior a la que aparece como menos grave (empleo de amenaza). De las amenazas nos ocuparemos, para no dislocar el sistema del Código, al tratar del respectivo título. Aquí analizaremos la falta del Art. 494 No 16. Se sanciona allí al que:
1
MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 90; MAGGIORE, op. cit., IV, p. 467, nota 310.
2
CARRARA, Programa,§§ 1562 a 1589.
245
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
"... sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o le compeliere a ejecutar lo que no quiera". La ley agregaba "sea justo o injusto" en el texto español, lo que se eliminó del nuestro, ya que si el acto coaccionado era un delito, en verdad el sistema de penalidad era completamente distinto, según se ha explicado, y se debería sancionar al coaccionador como autor (instigador) del delito que obliga a cometer. Si aquello a que se obliga no es delito, no puede, por otra parte, llamársele penalmente injusto. Este delito aparece integrado en primer lugar por el empleo de la violencia, término cuyo sentido general ya se ha explicado. La doctrina española, 1 aunque con algunas reservas, admite que se incluye también en este delito el empleo de intimidación, entendiendo por tal el uso inminente o inmediato de fuerza física con que se presiona a la víctima; la diferencia con las amenazas radicaría en que en este último delito habría sólo el anuncio de un mal más remoto o futuro. El texto legal haría en principio adoptar la solución contraria entre nosotros: la ley ha distinguido en general entre la violencia y la intimidación (delitos de robo, violación, etc.), mencionándolas por separado, y además por esencia la intimidación es sólo una especie de amenaza, y debería quedar incluida en la reglamentación general de este delito. Es verdad que con ello queda una inconsecuencia en la ley, que ya hemos señalado: el empleo de violencia se sanciona con mayor pena que el empleo de amenaza; pero esta inconsecuencia no puede hacerse desaparecer del Código, ni aun por la vía interpretativa, pues aunque se estimara que la "intimidación" (amenaza inmediata) está incluida en el concepto de "violencia" del Art. 494 No 16, quedaría siempre reprimida a título de amenazas, y con pena más elevada la hipótesis menos grave de todas: anuncio de un mal más remoto y futuro. Por esta razón estimamos que el concepto de "violencia" sólo incluye el empleo efectivo de la fuerza física. Eso sí que no es preciso que se emplee contra la persona misma coaccionada; puede emplearse contra otras personas o aun contra las cosas, pues la ley no distingue. De conformidad con lo que hemos expuesto anteriormente, cada vez que la ley se refiere a la violencia como medio de comisión de un delito, debemos entender que dicho delito absorbe o consume la penalidad de ciertas lesiones que inevitablemente acompañan a la violencia.
1
CUELLO CALON, op. cit., Tomo 11, p. 705; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11,
p. 303.
246
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
En este caso, la penalidad de esta infracción solamente absorbería la correspondiente a las lesiones leves, pues la sanción de las lesiones menos graves es ya superior a la de esta falta, y no puede presumirse que el legislador haya estimado incluido su desvalor delictivo en la sanción de una mera falta: le serviría de aligeramiento de pena el hecho de ponerse al servicio de otro delito más. En seguida, el efecto producido por la violencia (se trata de un delito de resultado) puede ser doble: impedir a otro hacer algo que la ley no prohíbe, o bien compelerlo a ejecutar lo que no quiera. El principal problema que a este respecto se plantea es el siguiente: ¿se deduce del texto legal que es lícito emplear la violencia para impedir que otro ejecute algo prohibido por la ley, o sea, para impedir un acto ilícito? Y cuando el texto legal se refiere a lo que la ley prohíbe o no prohíbe, ¿se refiere a la ley penal o a la ley en general? ¿Es lícito emplear la violencia para impedir la comisión de un delito? ¿Y de un acto sólo civilmente ilícito? ¿Y para hacer cumplir un deber legal o contractual? La doctrina no es unánime en este punto. Así, VIADA1 y GROIZARD 2 consideran que puede legítimamente emplearse violencia para evitar algo que la ley prohíbe como delito penal (un homicidio, un hurto). Pero GROIZARD cree, en cambio, que ya no sería lícito emplearla para imposibilitar algo que es una simple ilicitud civil, como sería el caso del que quisiera impedir que una mujer casada contratara sin la autorización de su marido. Tal cosa sería sustituirse al poder público o hacerse justicia por mano propia. PACHECo,3 eso sí que comentando más bien la segunda parte de la disposición, que en el Código Español agrega "sea justo o injusto", estima que no afecta en nada a la delictuosidad de la conducta la circunstancia de que se obligue a la víctima a ejecutar un acto que sea justo, pues la criminalidad proviene aquí del ataque a la libertad y no del acto mismo al cual se obliga. CUELLO CALON4 concuerda con VIADA: no sería delito usar violencia para impedir la comisión (por acción u omisión) de un delito penal; pero sí habría delito en el empleo de violencia para evitar un simple ilícito civil o de otro carácter no penal. Concluye, en el caso específico del suicidio, que aunque éste no es un delito, impedirlo por la violencia no es infracción punible, ya que la ley incurriría en contradicción si penara como delito tanto la cooperación al suicidio como el hecho de impedirlo. ANTON y RODRIGUEZ, en
1
VIADA, op. cit., III, p. 324. GROIZARD, op. cit., V, p. 813. 3 PACHECO, op. cit. III, p. 270. 4 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 707. 2
247
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
cambio, tienen una pos1c1on diferente: consideran que cuando la ley (sea penal o civil) prohíbe una conducta, impedirla violentamente no es delito de coacción, pero que tal impedimento violento puede ser sancionado por otro título. En el caso del suicidio creen, contrariamente a CUELLO CALON, que frustrarlo violentamente constituye coacción, desde el punto de vista típico, pero que tal acto resulta cubierto por la justificante (dentro del Código Español) de estado de necesidad como "auxilio necesario". El problema no es ignorado en otras legislaciones. MEZGER y FRANK 1 opinan que no constituye coacción impedir por la violencia un delito (penal) e incluso un suicidio. Claro está que ellos razonan sobre la base del Código Alemán, que habla de "coaccionar ilegítimamente", entendiéndose "ilegítima" la coacción que, atendida la finalidad del hechor, resulte "reprensible" o "reprobable". Entre los italianos, MAGGIORE estima que no hay violencia privada en impedir por la fuerza un delito, y ni siquiera en evitar una acción inmoral o en imponer una conducta moral. MANZINI, en cambio, concuerda con la primera parte, pero cree que aceptar lo segundo es confundir el derecho con la moral. 2 CARRARA3 rechaza la idea de que la legitimidad del fin justifique siempre la violencia, y estima que ello sólo ocurre dentro de los límites de la legítima defensa. Advierte, sí, que cuando la violencia se pone al servicio de un derecho que asiste al que la emplea, el delito puede cambiar de título y convertirse en "ejercicio arbitrario de las propias razones". El punto es realmente complejo y obliga a llegar al fondo de todo el concepto de antijuridicidad. Partiendo del texto literal del Art. 494 N° 16 nos encontramos con que la infracción admite dos variedades: 1) Impedir a otro hacer lo que la ley no prohíbe, y 2) Compeler a otro a ejecutar lo que no quiera. En esta segunda hipótesis se plantea un problema: ¿qué ocurre si se compele a otro a ejecutar algo que no quiere, pero que la ley le manda? En principio, la ley no distingue, y parecería que siempre habría coacción. Pero nos inclinamos por la solución contraria, puesto que evidentemente las dos hipótesis no son sino los dos aspectos de una misma conducta: imponer a otro un comportamiento determinado. En el primer caso se le impone una omisión; en el segundo se le impone una acción (en sentido
1 2
3
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 95. MAGGIORE, op. cit., IV, p. 472. CARRARA, Programa, § 1569.
248
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
estricto). No se advierte ninguna razón para distinguir entre ambas hipótesis por lo que respecta a la significación jurídica de la conducta impuesta, sea acción u omisión. Si tratándose de la omisión impuesta deja de haber coacción en caso de que la ley hiciera obligatoria también esa omisión, el mismo criterio debe observarse en caso de que la acción impuesta lo fuera a la vez por la propia ley. Además, aunque no conservamos antecedentes sobre la razón de la misma, es significativa la supresión de la frase "sea justo o injusto", que figuraba en el Código Español, lo que corrobora la idea de que el tipo de coacción, entre nosotros, no surge cuando la acción coacta es querida, impuesta por la ley. Interpretada la disposición en esta forma, el tipo de "coacción" desaparece cuando la conducta a que se obliga al sujeto pasivo es una conducta (acción u omisión) mandada por la ley. Esta ley puede ser penal, civil o de otro carácter, pero en todo caso la obligatoriedad de la conducta debe estar determinada directamente por la ley y no por un deber general de obediencia (órdenes de la autoridad) o por otras fuentes de obligaciones en materia civil (contratos). ¿Se deduce de ello que es lícito usar de la violencia para hacer cumplir los deberes que emanan directamente de la ley? No es así. Con ANTON y RODRIGUEZ pensamos que el hecho de que se excluya la posibilidad de sancionar a título de coacción no impide que pueda castigarse la conducta a otro título: aunque entre nosotros no existe el delito de "ejercicio arbitrario de las propias razones", el empleo de violencia, en general, está siempre prohibido, en calidad de lesiones, y debe ser sancionado, a menos que intervenga una causal de justificación. Como bien señalaba CARRARA, la intervención violenta de un particular no puede justificarse sino en caso de incapacidad de la autoridad pública para ejercitar su acción preventiva de mantenimiento del orden jurídico, esto es, dentro de los límites de la legítima defensa. Por lo tanto, la legitimidad de la conducta de quien interviene violentamente para impedir un delito o para obligar a cumplir la ley no penal, debe ser analizada a la luz de los requisitos de la legítima defensa, que entre nosotros admite con liberalidad la protección propia y de terceros, y se extiende a todos los derechos, de cualquier carácter, siempre que se cumplan las exigencias legales. Estos mismos principios regirán la eventual intervención para evitar un suicidio, pues se ha dicho que puede incluso defenderse a una persona contra sí misma, dentro de un concepto amplio de "agresión", y que la "ilegitimidad" de esta última no debe juzgarse sólo por su eventual prohibición penal, sino por la posición de quien la sufre: si el orden jurídico lo obliga o no a soportarla. Huelga decir que, en su caso, podrán jus-
249
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tificar la violencia también las causales de cumplimiento de un deber (guardián de un establecimiento penal), ejercicio legítimo de un derecho (derecho de corrección de los padres) o consentimiento del interesado (tratándose de bienes disponibles, entre los cuales no está la vida). En suma, la intervención violenta de un particular para hacer cumplir lo que la ley manda no es delito de coacción, pero si no está cubierto por una causal de justificación, debe ser sancionado por el título del delito cuya tipicidad realice (en último término, si no realiza la de ningún otro, por el título de lesiones, representadas por la violencia ejercida).
250
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Sección Tercera
DELITOS CONTRA LA ESFERA DE INTIMIDAD
Ya se ha hecho observar que el progresivo perfeccionamiento de la protección jurídica de la libertad ha llevado a tutelar el interés de cada persona en reservar para sí un determinado ambiente o sector, donde la intromisión de extraños perjudicaría su autonomía de voluntad para determinar su conducta, o heriría sentimientos espirituales que el legislador juzga dignos de respeto. Tradicionalmente, dentro de nuestro ordenamiento esta esfera de intimidad o reserva tuvo tanto un aspecto material (tutelado a través de la figura de violación de domicilio) como uno espiritual (protegido a través de las figuras de violación de secretos en sus distintas variedades). Sin embargo, con respecto a la actual Constitución es necesario formular algunos alcances. Su artículo 19 No so asegura a todas las personas "la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada". Agrega a continuación que "el hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley". Cuando estudiamos los delitos contra el honor dijimos que el artículo 19 No 4° de la Carta Fundamental consagraba junto a él "la protección y respeto a la vida privada de las personas .... ", cuestión que está íntimamente ligada con lo que aquí trataremos. En efecto, en las sesiones de la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 SILVA BASCUÑAN manifestó la conveniencia que todas ellas se incluyeran en un solo precepto, pues en su opinión todas ellas "pertenecen al santuario íntimo de la persona". Sin embargo primó la consideración separada de estos derechos, teniendo presente, entre otros antecedentes que también constan de las actas de dichas sesiones, y sin perjuicio de la vinculación existente entre ellos, que "la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia son protecciones de orden concreto que se materializan en cosas tangibles, mientras que la intimidad más se asocia a una cuestión etérea, incluso más importante que la anterior, y que se asocia a su tranquilidad y a la de la familia y su honra". 1 1
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, op. cit., especialmente p. 178.
251
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Hasta la dictación y promulgación de la Ley 19.423, hecho acaecido durante la preparación de esta edición, dentro del Código Penal sólo se contemplaban delitos que concernían al aspecto "material o tangible" del asunto, usando la terminología de los Comisionados, pues únicamente se tipificaban delitos de inviolabilidad de morada e inviolabilidad de correspondencia, siendo la Ley sobre Abusos de Publicidad, en su artículo 22, la que desarrollaba el denominado "ilícito constitucional" del inciso segundo del artículo 19 No 4° de la Carta Fundamental. Actualmente la Ley 19.423 consagra expresamente figuras nuevas en un quinto párrafo que se agrega a continuación del artículo 161 del Código, y cuyo nombre es "De los delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia", figuras que se tipifican en los artículos 161A y 161-B, que estudiaremos en el parrafo III de esta Sección. Debemos argumentar en abono a tal decisión que aunque los bienes jurídicos protegidos en este caso están vinculados al honor, y los delitos referidos a ello ya han sido tratados en otro capítulo, el Código Penal tiene una sistematización distinta a la Constitución, y dentro de ella por lo menos la protección a la vida privada más se aviene con este capítulo, referido a los delitos contra la esfera de intimidad, que al relativo a los delitos contra el honor. l. DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR
La Constitución asegura a todos los habitantes de la República "la inviolabilidad del hogar" (Art. 19 No 5°). "El hogar sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley." La protección penal de esta inviolabilidad está representada por dos figuras: la violación de domicilio y el allanamiento irregular.
VIOLACIÓN DE DOMICILIO
De este delito se ocupan los Arts. 144 y 145. El primero tipifica el delito de la siguiente manera: "El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador... ". El verbo rector de la figura, por consiguiente, es entrar. Entrar significa "pasar de fuera adentro", esto es, cruzar el límite que separa la morada de los demás sitios, públicos o privados. Esto quiere decir trasponerlos íntegramente con el cuerpo de la persona que entra, o al menos con la mayor parte de él. 1 En Alemania, MEZGER opina que el delito 1
Conf.: SOLER, op. cit., IV, p. 76; CUELLO CALON, op. cit., II, p. 682.
252
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
puede cometerse con una introducción parcial (de la cabeza, partes del cuerpo, etc.), pero en la ley alemana este delito, por razones históricas, es concebido como "violación de la paz doméstica" y referido al "orden público" como bien jurídico protegido, y no específicamente a la esfera de intimidad en cuanto aspecto de la libertad. La expresión "entrar", por consiguiente, excluye una hipótesis considerada en la doctrina como violación de domicilio: la conducta del que, habiendo entrado con legítima autorización, permanece enlamorada ajena contra la voluntad del morador. GROIZARD 1 lamentaba que el Código Español no hubiera incluido este caso entre las conductas constitutivas de violación de domicilio (omisión que la actual ley española ha subsanado). SOLER, 2 razonando sobre un texto que igualmente se refiere sólo a "entrar", estima que la hipótesis de permanencia está incluida en la violación de domicilio. Nos parece que si bien la razón de ser de la ley se da plenamente en ambos casos, el texto emplea un término bastante claro: "entrar" sin autorización, y que ninguna interpretación extensiva podría, sin caer en la analogía, entender tal expresión como inclusiva de la "permanencia no autorizada". Este grave vacío de la ley se ve paliado, sin embargo, por dos circunstancias. En primer término, la permanencia no autorizada, si bien no es un acto típico, es en cambio una "agresión ilegítima", en los amplios términos en que hemos concebido esta expresión (ataque contra un bien jurídico, que el titular de éste no está jurídicamente obligado a soportar). Puede, por consiguiente, ser rechazado, incluso violentamente, por el titular del derecho, por la autoridad pública O· aun por un tercero extraño, dentro de los límites de la legítima defensa. En segundo lugar, la expresión "morada" no debe ser entendida sólo como el conjunto de recintos unidos entre sí y separados del exterior, sino que, según los casos, puede entenderse referida a cada uno de estos recintos más pequeños, de modo que el pasar de una habitación a otra ya constituiría "entrada", y si ello se hiciera contra la voluntad del morador, quien lo realizara incurriría en violación de domicilio. Este concepto es desarrollado más adelante. Excluida del tipo la "permanencia no autorizada", el delito es instantáneo y no permanente, y se consuma con la entrada. Puede a veces presentar este delito semejanzas con la usurpación, delito que sí es permanente. De las diferencias con dicha figura nos ocuparemos al tratar de ella. En segundo lugar, la entrada debe ser "en morada ajena". Aunque a esta figura se la denomina tradicionalmente "violación de domicilio",
1 2
GROIZARD, op. cit., V, p. 768. SOLER, op. cit., IV, pp. 77-78.
253
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
es interesante consignar que ni la Constitución ni el Código Penal hablan de "domicilio": la primera dice "hogar", y el segundo se refiere a la "morada". Por lo tanto no debe entenderse el concepto de "domicilio" como se le entiende en Derecho Civil: una relación abstracta entre una persona y un lugar donde se le supone siempre presente para los efectos legales, o, como se señala en el Art. 59 del Código Civil, "la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella". Son nociones elaboradas con otros fines; en cuanto el "domicilio" influya sobre la formación y extinción de derechos civiles. En materia penal, el concepto de "domicilio", para brindarle protección jurídica, está referido a la esfera de intimidad reservada exclusivamente a una persona o grupo de personas, de donde éstas tienen derecho a excluir a los demás. GROIZARD 1 construye el concepto de "morada" sobre la base del léxico: morada sería, en consecuencia, "habitación o estancia de asiento en un paraje", concepto que estima sinónimo de "casa habitada" dentro del Art. 523 del Código Español de 1870. Discrepan de esta interpretación ANTON Y RODRIGUEZ. 2 El problema principal en torno a estos términos es el de saber si sólo se está protegiendo la tranquilidad doméstica, es decir, si "morada" es solamente la casa donde una persona o grupo de personas pernocta, toma ordinariamente su alimento y realiza las actividades propias de la vida de familia, o si comprende también otros recintos no domésticos, pero sí privados (locales de trabajo, oficinas de profesionales, establecimientos comerciales o industriales, clubes o círculos sociales, centros de recreo o deportivos, etc.). Si bien la expresión "morada" es de ordinario empleada en un sentido doméstico, nos parece que en este precepto su significado es más amplio. En el Código de Procedimiento Penal (Arts. 156 y siguientes) se consignan las formalidades del allanamiento, que rigen indistintamente para las residencias familiares y para los establecimientos de trabajo (comerciales, profesionales, etc.), e incluso en general a cualquier "edificio" o "lugar cerrado". La excepción del Art. 145 dispone, reglamentando una particular causal de justificación, que la sanción de la violación de domicilio no se hará extensiva al que entra en "cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas", aplicando de este modo el término "casa" a diversos establecimientos comerciales, y señalando, como se verá, que respecto de ellos puede, en ciertos casos, surgir la figura de violación de domicilio (o de "morada"). A igual conclusión se llega atendiendo a la razón de ser de la ley, que no es otra que la de proteger la esfera de
1 2
GROIZARD, op. cit., V, p. 760. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 320.
254
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
intimidad de donde una persona tiene derecho a excluir a otras, lo cual ocurre tanto con los recintos destinados al descanso y la vida familiar, como con aquellos que tienen por objeto el trabajo o el esparcimiento. El único requisito, muy obvio, es que no se trate de locales que estén indiscriminadamente abiertos al público. Se encuentran en este último caso los restaurantes, salas de espectáculos (siempre que se pague la entrada), tiendas, generalmente los templos, etc. No se encuentran, en cambio, abiertos indiscriminadamente al público los hogares domésticos, las oficinas de profesionales y otras personas que prestan servicios, los clubes sociales y círculos de recreo o deportivos reservados a sus socios, etc. En suma, "morada" es el recinto en que una persona o grupo de personas viven o desarrollan habitualmente determinadas actividades, con exclusión de la presencia de otros. No es preciso que se trate de un edificio, y ni siquiera que sea un inmueble. Sólo es indispensable que sea un "recinto" o "lugar" (como se desprende del Art. 156 del C. de Procedimiento Penal, que habla de "edificio o lugar cerrado"), esto es, que exista una clara demarcación de sus límites, y que éstos no sean meramente simbólicos, sino que representen un obstáculo más o menos efectivo para el acceso de terceros al interior. Así, no serán morada, en general, los vehículos, pero podrán serlo en determinados casos: casa de remolque, carretas de gitanos, vagón de ferrocarril abandonado. Puede también constituir "morada" un recinto particular dentro de un grupo más amplio de recintos: una habitación de hotel, un camarote de barco, un cuarto alquilado en una casa de familia, el dormitorio de los sirvientes en casa de sus patrones o empleadores, son todos casos de "domicilio" o "morada" para los efectos penales, pese a la transitoriedad de la residencia. Puede verse en todo esto la preocupación fundamental por proteger la incolumidad de la esfera íntima de la persona. MAGGIORE 1 sostiene que el concepto de "habitación o morada privada" supone la libre elección por parte del titular, y que por tal razón no lo serían las celdas de los presos, los dormitorios comunes de los militares, las salas comunes de los hospitales. Opinamos que en esos recintos falta más bien la exclusividad con respecto a una persona determinada, aparte de que las leyes y reglamentos señalan generalmente un régimen de libre acceso, o por parte del público, o por parte de las autoridades encargadas de la vigilancia y mantenimiento de tales locales. Esta posibilidad de considerar "morada" no sólo a un conjunto de recintos, sino también a cada uno de ellos en particular, dentro del conjunto (habitaciones de un hotel, dormitorio de los sirvientes, etc.), per-
1
MAGGIORE, op. cit., IV, p. 486.
255
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
mite incriminar, como piensa CARRARA, 1 el paso de un lugar interior a otro interior, a título de violación de domicilio, aunque la entrada a la casa o edificio haya sido autorizada: es el caso que SOLER propone, del que habiendo sido admitido al escritorio del dueño de casa, penetra en el dormitorio de su hija. 2 Siempre es el concepto de la esfera de reserva o intimidad el que determina la extensión del término "morada": si bien una criatura de pocos meses prácticamente carece de esfera de "intimidad", una muchacha de dieciséis años, aunque sea menor de edad e hija de familia, ciertamente la tiene. Y aunque, en este último caso, su poder excluyente no rija con respecto a sus padres en cuya casa vive, no cabe duda de que con respecto a terceros extraños su dormitorio es su "morada" y que el huésped de sus padres que pretenda introducirse en él cometerá el delito en cuestión. En cuanto al caso de los prostíbulos, que ha merecido alguna discusión, nos parece que su calidad de "morada" estará determinada por el hecho de que se admita o no indiscriminadamente al público: si ello no ocurre, pueden ser objeto de violación de domicilio. En seguida, la morada debe ser "ajena". Para determinar la concurrencia de este requisito, debe desvincularse la idea de "morada" de la de "dominio": si bien ambas calidades pueden concurrir en una persona con respecto a un lugar, ello no es indispensable. cARRARA3 expresa a este respecto: "La palabra domicilio debe, por consiguiente, ser entendida... con el sentido amplísimo mediante el cual se designa cualquier lugar que el hombre haya escogido lícitamente para su propia morada, aunque sea precaria ... ". Así, el morador puede ser propietario, pero también puede ser poseedor, mero tenedor (v.gr., arrendatario), y aun ocupar la morada por simple tolerancia de otro o por un acto de mera facultad de éste (como el que ocupa una casa ajena por invitación del dueño, o aun el huésped en el domicilio de otra persona). La presencia puede ser permanente o transitoria (cuarto de hotel que se ocupa por breves horas). La sola exigencia es la de que el título por el cual se está en el lugar no sea antijurídico, esto es, sea lícito. Y aun la ilicitud inicial del título no basta para justificar la entrada arbitraria de un tercero extraño a lo que ha pasado a ser morada del ocupante injusto: tal entrada sólo puede efectuarse dentro de los límites de la legítima defensa contra el delito de usurpación, y siempre con la exigencia de
1
CARRARA, Programa,§ 1656, texto y nota l.
2
SOLER, op. cit., IV, p. 78.
3
CARRARA, Programa,§ 1656.
256
DELITOS CONlRA LA LIBERTAD
proporcionalidad entre la defensa y la agresión, para lo cual debe tenerse presente la importancia del fácil recurso a la autoridad pública. 1 Finalmente, la figura de este delito se completa por la circunstancia de que la entrada se haga "contra la voluntad del morador". Dos cuestiones principales suscita este requisito. La primera se relaciona con la fórmula "contra la voluntad". Siendo la intimidad doméstica un bien jurídico disponible, el consentimiento del interesado puede eliminar la antijuridicidad, y en este sentido la fórmula legal puede incluso considerarse superflua. Pero al mismo tiempo esta mención explícita de la "voluntad" del morador llama la atención del intérprete acerca del hecho de que ordinariamente la entrada en morada ajena no es antijurídica, pues se verifica con la aquiescencia del morador. Mas el empleo de la expresión "contra" suscita dificultades, y así se discute si se exige un positivo disenso por parte del morador, o basta con que aquél sea de presumir, y en caso de que se requiera un disenso efectivo, si él debe ser manifestado explícitamente o puede revestir una forma tácita. La cuestión se complica un tanto a veces por introducir aquí un concepto equívoco: la conciencia que el invasor tenga de la voluntad contraria del dueño. Así, CARRARA2 se pronuncia por la exigencia de una voluntad positiva del morador que se oponga a la entrada, declarando así exento de pena a quien entró "presumiendo el permiso", y en cambio condenando a quien se introdujo clandestinamente, el cual "debió tener la conciencia de que contradecía la voluntad del habitante de la casa". En verdad, ese punto se refiere más bien a la culpabilidad del que entra: si lo hace a conciencia de que el morador no desea su entrada (dolo directo), o con duda acerca de ello (dolo eventual) o de buena fe, creyéndose autorizado. El texto legal es categórico acerca de que debe realmente existir una voluntad del morador contraria al ingreso, pero en cuanto a su forma de exteriorización admite tanto la expresa como la tácita. La expresa no merece mayores comentarios, y en cuanto a la tácita, ella se manifiesta en las circunstancias del caso, principalmente la existencia de defensas o señales preconstituidas de las cuales la más simple es el hecho de que la puerta esté cerrada (aunque no lo esté con llave), y que pueden complicarse hasta el infinito. Lo que de ordinario ocurre es que existe de parte del morador una voluntad erga omnes en el sentido de que nadie ingrese a la morada sin anunciarse previamente y solicitar ser admitido: esta voluntad es suficiente para hacer nacer el delito en caso de que alguien se introduzca clandestinamente,
1 Véase sobre legítima defensa Parte General, Tomo I, pp. 249 y ss. z CARRARA, Programa, § 1657.
257
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
o con engaño, o por la fuerza. No es preciso que la voluntad se manifieste con respecto a cada persona en particular, lo cual supondría necesariamente el positivo conocimiento por parte del morador, de la entrada que el invasor intenta. Por cierto que esta voluntad no es general y absoluta, y reconoce excepciones en relación con ciertas personas. La existencia o ausencia de esta voluntad contraria con respecto a ellas se deducirá también de las circunstancias: los vínculos que existan con dicha persona por parte de los moradores, la frecuencia con que entra en la casa el extraño, y la forma de hacerlo; la hora del día o la noche en que la entrada se verifique, etc. En todo caso importa, como hemos dicho, no confundir este problema con el de la culpabilidad: si el extraño creía de buena fe que el morador no se oponía a su entrada, quedará exento de pena, pero por razón de su error y no porque falte la tipicidad o porque su conducta esté justificada. El otro problema se relaciona con el concepto de "morador". Como se ha dicho al explicar el sentido de morada "ajena", "morador" no es lo mismo que "dueño": el derecho del morador prevalece por sobre el del propietario. El dueño que se introduce en la casa de su propiedad, pero que ocupa legítimamente su arrendatario, comete este delito, pese a la mayor extensión de su derecho. "Morador" es, desde luego, el que mora, vive o habita en el sitio de que se trata. Pero surgen problemas cuando en un mismo recinto (lo que es la situación más frecuente) viven varias personas. Ello puede ocurrir cuando se trata de un establecimiento destinado a la morada de varias personas (hotel, casa de huéspedes), o con respecto a los sirvientes en casa de su patrón o de los diversos miembros de un grupo familiar, etc. La interpretación literal del Art. 144, que se refiere al "morador" como la persona cuya voluntad se contraría, parecería en tal caso indicar que bastaría la oposición de cualquiera de los moradores para hacer surgir el delito de violación de domicilio. Así opina LABATUT, 1 quien señala que si bien el derecho de admisión corresponde solamente al jefe del hogar, en cambio el derecho de exclusión corresponde a cualquiera de los moradores. Ya CARRARA se ocupaba del punto, y opinaba que el que habita un cuarto de una casa tiene el derecho de exclusión de los demás, incluso contra el propietario, respecto del cuarto que para él es su morada (caso, v. gr., de los sirvientes o de los huéspedes). Pero en el caso inverso, esto es, cuando el sirviente desea introducir a una persona, sin intención delictiva, en su cuarto, y el propietario se opone a ello, la cuestión le parece más compleja, aunque en definitiva se inclina por estimar que no
I
LABATUT, op. cit., 11, p. 65.
258
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
hay violación de domicilio. 1 CUELLO CALON opina categóricamente que el derecho de admisión sólo corresponde al jefe del hogar, y que comete este delito la criada que introduce clandestinamente a su amante en la casa del dueño y en su propio cuarto. 2 A nuestro parecer, el punto debe dilucidarse atendiendo a la clase de vínculo o relación que exista entre los distintos moradores. Así, creemos que el propietario de un hotel no puede (salvo que existan motivos que transformarían la situación en otra distinta) en principio impedir a un huésped que reciba a sus amistades en su cuarto. Pero un dueño de casa que ha invitado a un amigo a pasar unos días en su hogar puede legítimamente impedir a éste que introduzca a determinada persona, aunque sea exclusivamente en su habitación. En el caso de los sirvientes, sería preciso distinguir. Si la entrada del extraño es posible en forma directa al cuarto del doméstico, sin pasar por otra parte de la casa, no parece que existiera violación de domicilio, aunque el acto, como expresa CARRARA,3 sea indelicado o inmoral, o incluso contrario a los términos del contrato de trabajo. Todo ello produce una situación que hasta puede ser antijurídica y que da derecho al jefe de hogar para expulsar al visitante, pero que no constituye a éste en violador de domicilio. Si en cambio el acceso al cuarto del sirviente requiere el paso forzoso por otras partes de la casa, estimamos que habría violación de domicilio, pues ya aparece lesionado el ámbito de intimidad del jefe de hogar. A este propósito, es siempre el concepto de "ámbito de intimidad" el que determinará la situación de las dependencias como parte de la morada. Son las dependencias ciertos recintos destinados a complementar la actividad que se desarrolla en el hogar mismo (garajes, lavaderos, jardines y patios y otros lugares similares). El hecho de que estén materialmente unidas al recinto principal es importante, pero no necesariamente decisivo. Lo fundamental es que exista una relación de proximidad (determinable en cada caso) y, sobre todo, que la actividad que en ellas se desarrolle sea naturalmente un aspecto de la que se desenvuelve en el hogar (descanso, esparcimiento, trabajo doméstico). Y, desde luego, se requiere que estén cerradas, ya que de otro modo no se podría "entrar" en ellas. En cuanto al eventual disenso entre los moradores acerca de la admisión de un extraño, también deberá determinarse atendiendo a las relaciones que entre ellos existan: así, prevalece el parecer del jefe del hogar por sobre el del cónyuge y los hijos, y el de aquél sobre el de
1
CARRARA, Programa, § 1656, nota l. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 687. 3 CARRARA, Programa,§ 1656, nota l. 2
259
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDMDUALES
éstos; las normas del derecho civil (v. gr., Arts. 131 y 219 del C. Civil) establecen esta jerarquización de derechos y voluntades. Del mismo modo, el parecer de los moradores permanentes prevalece sobre el del huésped ocasional; el del jefe del hogar o los miembros de su familia, sobre el de los sirvientes. En ausencia, sin embargo, de los titulares preferentes, y si éstos no han manifestado voluntad expresa ni tácita, el derecho de exclusión va correspondiendo sucesivamente a quienes les sigan en precedencia, y, en último término, a cualquier morador de la casa, incluso la servidumbre. Si se trata de dos o más moradores entre los cuales no existe jerarquía o precedencia, como sería el caso de dos pensionistas sin vinculaciones entre sí, que compartieran una habitación en una casa de huéspedes, el disenso de cualquiera de ellos sería suficiente, aun contra el parecer del otro, para impedir el acceso de un tercero extraño, ya que la ley concede el derecho de exclusión al "morador", y ambos lo son, sin que otros preceptos legales o vínculos confieran precedencia a uno de ellos. El Art. 145, inciso final, dispone que los preceptos sobre violación de domicilio no se aplicarán "respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada". Esta disposición revela que en principio tales establecimientos son considerados "moradas" (ya que de otro modo esta advertencia saldría sobrando). Pero el legislador ha estimado que el hecho de que tales establecimientos estén indiscriminadamente abiertos a cualquiera persona que desee entrar significa una renuncia general a la intimidad propia de la morada, derecho que no podría recuperarse caprichosamente para establecer discriminaciones entre las diferentes personas. Si tales establecimientos no están abiertos al público en general, la entrada contra la voluntad del titular constituiría violación de domicilio. Del mismo modo, el empleo de violencia inmotivada autoriza al titular (propietario o administrador del establecimiento) para impedir la entrada de quienes la ejerzan, y en tales circunstancias ella constituirá violación de domicilio. El Art. 144, inciso segundo, señala dos circunstancias agravantes, que determinan una ampliación de la escala de penalidades: el uso de violencia y el de intimidación. Por "violencia" deben entenderse las vías de hecho, el uso de fuerza física, que puede ejercerse, ya que la ley no distingue, tanto con respecto a las personas como con relación a las cosas. De acuerdo con lo que se ha explicado en casos análogos, deberá entenderse en tal evento que el delito de violación de domicilio agravado absorbe las lesiones leves y menos graves que la violencia cause: si los resultados son más graves, habrá concurso con las lesiones graves o el homicidio. Si la violencia se ejerce sobre las cosas, en
260
DELITOS CONI'RA LA LIBERTAD
virtud del Art. 488, la violación de domicilio agravada absorbe la penalidad de los daños causados, salvo que éstos, considerados separadamente, debieran ser sancionados con mayor pena que la violación de domicilio, caso en que se produciría el concurso. La intimidación está representada por el hecho de atemorizar a las personas que podrían poner resistencia a la entrada, mediante amenazas. El consentimiento que pudiera obtenerse en estas circunstancias estaría viciado por fuerza, y, al igual que el que se obtuviera por engaño, no bastaría para legitimar la conducta del invasor. En esta hipótesis queda absorbido el delito de amenazas por el de violación de domicilio agravada. Sin embargo, en estos casos con frecuencia la "intimidación" diferirá de la "amenaza" en que ella no tendrá por objeto determinar una decisión de la voluntad de la víctima, sino simplemente hacer patente el propósito del hechor de imponer por la fuerza su voluntad, acceda o no la víctima. Finalmente, el Art. 145 señala una importante causal de justificación: no es aplicable la pena de la violación de domicilio al que entra en morada ajena "para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia". Los casos de prestación de auxilio a la humanidad y de evitación de un mal grave son situaciones que caen dentro del concepto fundamental del "estado de necesidad"; el auxilio a la justicia es un caso especial de cumplimiento de un deber o de ejercicio de un derecho de cooperación con el imperio general del orden jurídico. Se advierte aquí la relevancia del principio del "interés preponderante". El acto queda así objetivamente justificado, y no cabe, v. gr., legítima defensa por parte del morador para rechazar a quien entra, aunque su error acerca de los motivos del ingreso pudiera determinar su inculpabilidad en caso de intentar un rechazo. Del mismo modo, para que estas circunstancias produzcan la legitimación de la entrada, es preciso que ellas concurran efectivamente: la creencia errónea por parte del invasor o la sola intención de éste no son suficientes para justificar el acto, aunque del mismo modo pueden llegar a eximirlo de pena por falta de culpabilidad. 1 La disposición que comentamos no resulta redundante, dado que el campo de aplicación del "estado de necesidad" como justificante es entre nosotros bastante estrecho. Desde luego, el Art. 10 No 7o sólo faculta para causar un daño en la "propiedad" ajena; en este precepto se autoriza una lesión en la libertad, bajo su aspecto de ámbito de intimidad: la entrada en la morada ajena. En seguida, el motivo justo en el Art. 10 1
SOLER, op. cit., IV, p. 90.
261
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
es solamente el propósito de evitar un mal mayor que el causado. En el Art. 145 sólo se exige que el mal sea "grave"; no supone necesariamente que sea superior al mal representado por la entrada en morada ajena. El concepto de "mal" es el mismo, sin embargo, en ambos preceptos: supone una situación de menoscabo para un bien jurídico que el sujeto no está obligado a soportar. Pero el Art. 145 no sólo considera justificable el evitar un mal, sino incluso el procurar un bien: prestar auxilio a la humanidad. La redacción es un tanto deficiente, pues parece indicar la prestación de un auxilio al género humano en conjunto ("la humanidad"). En verdad, el alcance del precepto es otro: se refiere al cumplimiento de un deber impuesto por la esencial solidaridad de los seres humanos y los naturales sentimientos que ella despierta. Tales serían, v. gr., los casos en que se advierte un comienzo de incendio en la casa vecina, en ausencia de sus moradores o bien no advertido por éstos; o en que por gritos de auxilio o dolor que parten de una casa, u otras circunstancias análogas, se concluye que allí ha ocurrido un accidente o un atentado contra una persona que necesita asistencia. Por fin, el caso de "prestar auxilio a la justicia" debe entenderse con prudencia, para no dar a los particulares una excesiva injerencia en lo que fundamentalmente corresponde al poder público: la prevención y la represión de los delitos. Podría ser el caso del que persigue a un delincuente flagrante (y por ende, puede detenerlo) y advierte que éste se refugia en una casa de la vecindad; o del que presencia cómo un sujeto se introduce en una casa con el propósito manifiesto de cometer un delito (robo, homicidio) y entra tras de él para impedírselo.
ALLANAMIENTO IRREGULAR
Esta figura atenta igualmente contra la inviolabilidad del domicilio, esta vez en la forma de un abuso de autoridad, cometido por empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Art. 155 sanciona al "empleado público que, abusando de su oficio, allanare un templo o la casa de cualquiera persona ... a no ser en los casos y forma que prescriben las leyes". En relación con esta figura, la Constitución Política advierte, según se ha dicho, que "el hogar sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley". Los términos de la Constitución son, por desgracia, insuficientes para crear por sí mismos una verdadera garantía contra los abusos legislativos. Habría sido preferible que se hubiera referido al allanamiento "por los funcionarios que la ley señale, en los casos y formas que la ley determine, y en virtud de orden de tribunal competente". De este modo, se habría reservado constitucio-
262
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
nalmente al Poder Judicial la facultad de ordenar allanamientos, y se obligaría a las leyes a determinar los casos en que el allanamiento procede y quiénes pueden llevarlo a cabo; no sólo quiénes pueden decretado. La deficiencia fundamental del texto de la Constitución radica en la posibilidad de que se califique por ley de "autoridad competente" para ordenar allanamientos a cualquier funcionario administrativo, respetando así el tenor literal de la Constitución, pero con evidente desmedro de la garantía constitucional. El "allanamiento" es fundamentalmente el ingreso en morada ajena invocando autoridad, generalmente (pero no forzosamente) acompañado de un registro o recorrido de los recintos que componen aquélla. La modalidad típica esencial es la misma que la de la violación de domicilio: entrar en morada ajena. El rasgo diferenciador, en consecuencia, reside en la invocación de orden de autoridad. El funcionario público, al tenor del Art. 155, puede cometer este delito de dos maneras: 1) Allanando la casa ajena fuera de los casos que prescriben las leyes, lo que comprende los abusos de carácter jurisdiccional (funcionario que no es competente para decretado, ni tiene orden de quien lo es) y los de carácter substancial (no se dan los requisitos sustantivos que la ley exige para decretar un allanamiento). 2) Allanando la casa ajena sin las formalidades que la ley prescribe para llevar a cabo el allanamiento. Los Arts. 156 a 168 inclusive del C. de Procedimiento Penal, reglamentan cuidadosa y detalladamente los requisitos que deben reunirse para que se pueda decretar un allanamiento, y la forma de llevarlo a efecto. Se advierte en tales disposiciones (que llaman al allanamiento "entrada y registro en lugar cerrado") una constante preocupación del legislador por reducir al mínimo indispensable el menoscabo que necesariamente sufre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. Por su parte, el Código Sanitario (Arts. 155 y siguientes) establece que en virtud de un decreto del Director General de Salud puede procederse al allanamiento de edificios o lugares cerrados, "para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y resoluciones del Director General de Salud" (es necesario tener presente que a esta fecha no existe el Director General de Salud, sino que Directores Regionales). El allanamiento mismo debe ser realizado por "funcionarios del Servicio Nacional de Salud", con el auxilio de la fuerza pública, si fuere necesario. La indicación de los motivos que justifican la orden de allanamiento adolece de una generalidad extremada: en el texto antiguo del Código Sanitario se hablaba del cumplimiento de las "leyes, reglamentos y ordenanzas sanitarias"; hoy esto se ha ampliado al de simples decretos y resoluciones de la autoridad sanitaria. Tampoco es-
263
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
tablece ninguna exigencia la ley en cuanto a la jerarquía del funcionario a quien puede encargarse la realización del allanamiento. Es de hacer notar, por último, que en el caso de delito de allanamiento irregular la garantía se extiende también a los templos, no incluidos en la figura de violación de domicilio en cuanto estén abiertos al público en general y no se usare de violencia inmotivada. 11. DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA Y LAS COMUNICACIONES Como ya lo mencionamos al comienzo de la sección, la garantía constitucional correspondiente a este grupo de delitos aparece en el Art. 19 N° 5° de la Constitución, donde se señala que ella asegura a todos los habitantes de la República: "La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley". La inviolabilidad de las comunicaciones forma parte del concepto de libertad progresivamente entendido, en el que se incluye, según se ha dicho, el respeto de una esfera de intimidad de la persona, tanto en el aspecto material (domicilio) como en el espiritual. En este último aspecto, la tutela de reserva respecto de determinadas situaciones es el concepto central de un gran grupo de infracciones denominadas genéricamente "violación de secretos". Sin embargo, en la Constitución no se hace referencia sino a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada como específica garantía constitucional. En el Código Penal no existe una sistematización general de todos los casos de violación de secretos como atentados contra la libertad. Aparte de la inviolabilidad de la comunicación privada, sólo se sanciona en el título III la violación del secreto del invento, cometida por funcionario que ha tenido acceso a él, y que aparece más bien referida a un atentado contra la garantía del Art. 19 N° 25° de la Constitución, que asegura "el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley ... ". Será necesario considerar, eso sí, dentro de estas figuras aquellas que están tratadas en la Ley de Telecomunicaciones, medio este que en la actualidad virtualmente ha desplazado y dejado en la obsolescencia a los que consideraba el Código al momento de su dictación. Fuera de estos casos, las otras situaciones de violación de secretos están referidas a otros bienes jurídicos, que a través de ellas se lesionan o se ponen en peligro. Así, en el
264
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
título 1, como delito de "espionaje" se sanciona la revelación del secreto de una negociación (Art. 109); como "prevaricación", la conducta del juez que revele los secretos del juicio (Art. 224) y la del abogado que descubriere los secretos de su cliente (Art. 231); como "violación de secretos" (atentado contra la administración pública) el caso de empleado público que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio (Arts. 246 y 247) y el del profesional que incurriere en idéntica conducta (Art. 247); como delito contra la industria y el comercio, la revelación del secreto industrial por parte de un empleado de la fá~ brica (Art. 284); como delito relativo a los telégrafos, la revelación del contenido de un mensaje telegráfico por parte del empleado de una oficina de esa clase (Art. 337). Diversas leyes han establecido la obligación especial de secreto, generalmente respecto de funcionarios públicos y privados, en determinadas esferas de actividad (cuentas corrientes bancarias, informaciones tributarias y estadísticas, servicio médico-legal, etc.); a las infracciones de dichos secretos nos referiremos al tratar del delito de "violación de secretos". No se sanciona en términos generales la "revelación de secretos" ajenos como delito independiente de otros resultados que de él se deriven. SOLER distingue en esta materia 1 los delitos que consisten en una intromisión indebida en la esfera del secreto (informarse ilícitamente) y los que consisten en una revelación indebida del secreto que ha llegado legítimamente a nuestro conocimiento (informar a los demás ilícitamente). En las figuras de violación de correspondencia, aquí reglamentadas, se sanciona fundamentalmente la indebida intromisión en la esfera del secreto, sin perjuicio de elevarse la penalidad en caso de que exista además una revelación de aquél. Las figuras que aquí se contemplan son dos variedades de la misma conducta, y por eso genéricamente se denomina a ambas "violación de correspondencia". Difieren en cuanto al sujeto activo, que en un caso es el particular, y en el otro, un funcionario público que obra como tal, y en la extensión de la conducta incriminada, que no es exactamente la misma en uno y otro caso. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA POR UN PARTICULAR
Está sancionado este delito en el Art. 146, que se refiere al que "abriere o registrare la correspondencia o papeles de otro sin su voluntad". Aun
1
SOLER, op. cit., IV, p. 92.
265
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
cuando los verbos parecen referirse indistintamente a la correspondencia y los papeles, en verdad se trata de dos hipótesis diferentes: abrir la correspond~ncia y registrar los papeles. a) Abrir la correspondencia. Por "correspondencia" debe entenderse toda comunicación dirigida a una persona determinada, por un medio transmisible, como más adelante señalamos. En el texto del Art. 146 no quedan incluidas, en consecuencia, las comunicaciones simplemente verbales, ni las telefónicas o radiodifundidas. Aunque la Constitución Política ampara toda forma de comunicación privada, el Código Penal (como es obvio, dada la época de su dictación) no se refirió a ellas, y sólo recientemente se han promulgado disposiciones que se aplican a esas modalidades, en consonancia con el texto constitucional. El delito, además, aparece caracterizado mediante los verbos "abrir" y "registrar" correspondencia y papeles, conductas que no podrían realizarse sobre un medio inmaterial o no transmisible. Tampoco se emplea en el Art. 146 el verbo "interceptar", que la garantía constitucional utiliza. En cambio, como se verá más adelante, la "interceptación" de correspondencia sí que es específicamente sancionada en el Art. 156, cuando el sujeto activo es un empleado público. El medio transmisible más corriente es el papel, pero igualmente puede dirigirse correspondencia en otro medio diferente (celuloide, madera, cintas magnetofónicas o discos fonográficos en los que se ha grabado una comunicación). Tampoco exige la "correspondencia" que se trate de mensajes escritos: pueden ser fonograbados o tratarse de imágenes (dibujos, fotografías, etc.). Finalmente, la correspondencia debe dirigirse a una o más personas determinadas, aunque no se indique precisamente su nombre o nombres. La comunicación en que no se indica destinatario o que se dirige a cualquiera persona en general, no está protegida por el concepto de inviolabilidad de la correspondencia, que supone una relación entre dos o más personas. El texto constitucional actual hace referencia a las "comunicaciones privadas", y dentro de los antecedentes relativos a su establecimiento existe constancia que, por una parte, con esa fórmula se quiso incluir todo medio por el cual dichas comunicaciones se realizaran, y, por otra, que el carácter de "privadas" precisamente apunta a que lo que se protegen son las comunicaciones en las cuales se escoge singularmente la persona que la recibe. 1 La acción descrita en la ley consiste en "abrir" la correspondencia. De ello se deduce que solamente puede cometerse este delito respecto de la correspondencia cerrada. Es tal la que se encuentra dentro de un 1 Ver
al respecto EVANS DE LA CUADRA, op. cit., p. 192.
266
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
continente que impide el acceso (sobre cerrado con goma, sellado, etc.), o bien plegada sobre sí misma en forma de no permitir enterarse de su contenido sin romper o separar esa forma de protección; en general, la correspondencia enviada de tal modo que su contenido no resulte patente para cualquiera y que evidencie la voluntad del remitente de que sólo el destinatario se entere en primer término de aquél. El delito está consumado por el mero hecho de "abrir" la correspondencia: no es preciso, como en el Código Español, "apoderarse" de ella., ni tampoco enterarse de su contenido es posible que la carta esté escrita en un idioma que el delincuente desconoce). Basta el solo hecho de la apertura, lo que indica que, con respecto a la violación de secretos que ési::Cen el fondo de estas infracciones, la violación de correspondencia es un delito de peligro abstracto. Por otra parte, sin embargo, la estructura de esta figura es más limitada que la garantía constitucional, puesto que no incluye la conducta consistente en interceptar la correspondencia (o sea, su simple retención sin que llegue al destinatario, o su desvío indebido hacia otras manos), prohibida también por la Constitución, ni la supresión o destrucción de la correspondencia. En lo que dice relación con la "interceptación" de las comunicaciones es menester tener presente lo señalado al comienzo del estudio de estas figuras, en cuanto a que leyes especiales han venido a sancionar conductas de este tipo en lo que concierne a comunicaciones realizadas por medios inmateriales. En efecto, la Ley 18.168, denominada Ley General de Telecomunicaciones, complementada por la Ley 19.277, sanciona precisamente los actos de violación que se cometan en relación con el medio que contemplan. El artículo 36 B letra b) de la Ley 18.168 sanciona al que "maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones", mientras que la Ley 19.277 agrega dos figuras adicionales a dicha disposición, por las cuales se castiga al que "intercepte o capte maliciosamente o grabe sin la debida autorización, cualquier tipo de señal que se emita a través de un servicio público de telecomunicaciones" y, en segundo lugar, se castiga también "la difusión pública o privada de cualquier comunicación obtenida con infracción a lo establecido en la letra precedente", es decir, comunicaciones obtenidas mediante la interceptación, captación o grabación de una señal emitida a través de un servicio público de telecomunicaciones. Puede ocurrir que en estos casos no exista infracción de secreto, al no enterarse el autor del contenido de las mismas. Sin embargo, en lo que dice relación con la grabación, y, sobre todo, con la posterior difusión, el conocimiento de su contenido es evidente. Una vez abierta la correspondencia, deja de ser posible la realización de esta hipótesis, pudiendo tan sólo verificarse la segunda: registro de papeles.
e
267
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
b) Registrar los papeles. Por "papeles" debe entenderse los documentos que contengan comunicaciones dirigidas a determinadas persona, o copias de las que ésta haya dirigido a otra, o, en general, manifestaciones de pensamiento fijadas en un medio transmisible y que no sean de público conocimiento. No debe entenderse la materialidad misma del medio llamado "papel", y así una cinta magnetofónica también es "papel" para los efectos de este delito. Lo que se quiere proteger es el "papel" en cuanto sinónimo de "documento", o sea, por la manifestación de pensamiento que contiene, y no por su simple materialidad. De lo contrario, constituiría este delito, v. gr., el registro de las mercaderías contenidas en la bodega de una papelería. Por otra parte, incluso el concepto mismo material de "papel" es variable: piénsese en el papel de lija, el papel secante y hasta el papel de estaño o aluminio. La acción de "registrar" significa examinar con mayor o menor minuciosidad, en forma de poder enterarse de su contenido, los papeles ajenos. Ello supone, naturalmente, que éstos no estén de tal manera dispuestos que su contenido se exhiba a cualquiera que fije sus sentidos en ellos, sin necesidad de examen especial, porque ello pondría en evi~ncia que el titular de los papeles no se interesa en mantenerlos en reserva. Tampoco se exige, en este caso del registro, que el autor llegue efectivamente a enterarse del contenido de los papeles. Sujeto pasivo de este delito es el propietario de la correspondencia o los papeles. No ofrece mayores dificultades el concepto tratándose de los papeles. En materia de correspondencia, mientras ésta no haya sido recibida, el dueño es el remitente; si ya ha sido recibida, el dueño es el destinatario. El precepto legal ha añadido a la tipificación la frase "sin su voluntad". Esta expresión es más afortunada que la de "contra su voluntad", empleada en el de violación de domicilio, ya que configura el delito, no sólo con el disenso del titular, sino incluso con la ausencia de permiso por parte de éste. En suma, para abrir la correspondencia o registrar los papeles ajenos sin cometer delito, es preciso positivamente tener autorización del titular, aunque esta autorización pueda manifestarse tanto explícita como tácitamente. El Art. 146, para los efectos de la penalidad, contempla dos situaciones distintas: 1) Si el autor del delito divulgare o se aprovechare de los secretos contenidos en la correspondencia o papeles, y 2) El "caso contrario". Esta última expresión suele suscitar dudas. Porque el "caso contrario" puede ocurrir en dos eventos: no hay divulgación o aprovechamiento de los secretos contenidos en la correspondencia, o bien no hay tales secretos en ella. Si se le da a esta expresión el primer alcance, habría que concluir que sólo hay violación de correspondencia cuando ella contiene secretos, y que en otro caso se trataría de un acto impu-
268
DEUTOS CONfRA LA LIBERTAD
ne. Estimamos que, no haciendo distinciones el texto legal, éste comprende las dos hipótesis, es decir, la falta de divulgación de secretos que se debe a la discreción del delincuente, y la que se origina en la circunstancia de que en realidad la correspondencia no contenía secretos, o de que el hechor no consiguió enterarse de ellos. El hecho de que el delito consista, a diferencia de lo que ocurría en el Código Español, en la simple "apertura" de la correspondencia (que no exige siquiera enterarse de su contenido), y la supresión en nuestro texto del requisito contemplado en el texto español de que el apoderamiento tenga por objeto "descubrir los secretos de otro", indica igualmente que se trata aquí de un delito de peligro abstracto, que se incrimina por el hecho de la apertura. Pero bien puede ocurrir que efectivamente la correspondencia opapeles hayan contenido secretos; que el delincuente se haya enterado de ellos, y que los divulgue o se aproveche de los mismos. Importa, en consecuencia, fijar primero el concepto de "secreto". Por tal se entiende un hecho que es conocido sólo de un círculo restringido de personas y respecto del cual existe, por parte de alguien, un interés legítimo en que el conocimiento del mismo se mantenga limitado a ese círculo de personas, pues su conocimiento por otros afectaría adversamente a un bien de que es titular (su honor, sus intereses, sv tranquilidad, etc.). La existencia de ese interés es fundamental desde el pun~ de vista jurídico, y marca la diferencia entre un hecho raro o poco conocido y un hecho secreto. Es él, igualmente, el que determina, en ciertos casos (profesionales, empleados públicos, militares, jueces) la obligación de no revelar; de otro modo nadie tiene derecho a mantener a los demás en la ignorancia de la verdad. Este concepto es generalmente aceptado en doctrina, y corresponde a la razón de ser de la ley. 1 En seguida, la conducta que determina una mayor penalidad es la de divulgar los secretos o aprovecharse de ellos. La "divulgación" consiste en enterar a otro de los secretos. No se exige, para que la haya, que el secreto se comunique a muchas personas o al público en general: puede bastar la revelación a una sola persona, incluso exigiéndole reserva. En cuanto al "aprovechamiento", se refiere a cualquiera ventaja (no necesariamente de carácter patrimonial) que el hechor obtenga gracias a la circunstancia de estar en posesión del secreto. Como causal de justificación en este delito hemos ya hecho referencia al consentimiento del interesado, explícitamente considerada en
1 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 515; MEZGER, Libro de Estudio, 11, pp. 162 y 418; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 325.
269
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
el texto legal. Por "el interesado" debe entenderse el que legítimamente tenga derecho de imponerse de la correspondencia. En ciertas circunstancias y dentro de ciertos límites, este derecho podría ser delegable, como es el caso de los padres o guardadores que aceptan el reglamento de un establecimiento educacional según el cual las autoridades del mismo podrán imponerse de la correspondencia que se dirija a sus hijos o pupilos que allí estudien. Dentro de las causales de justificación, la ley se ha encargado de especificar algunos casos que caen dentro del "ejercicio legítimo de un derecho"; no hay violación de correspondencia entre cónyuges, ni la cometen los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallan bajo su dependencia. En la primitiva redacción del Código, solamente se concedía este derecho a los maridos respecto de las mlJjeres, pese a una indicación formulada por REYES en la Comisión Redactora para equiparar a ambos. Sólo en 1953 por la Ley 11.183, se modificó el Art. 146 en tal sentido. El Art. 146 consigna otra excepción y exime de pena "a aquellas personas a quienes, por leyes o reglamentos especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena". E::!, disposición es superflua, ya que en todo caso se obrará por dichas persoh;¡¡.s en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, o incluso (como en el caso del juez instructor) en el cumplimiento de un deber. Dada la existencia de la garantía constitucional, el examen de la correspondencia ajena en virtud de "reglamentos" sólo resultará admisible en caso de que se trate de un reglamento dictado en conformidad a una ley que haya señalado expresamente los casos en que aquél es procedente, y sin sobrepasar los límites legales. Tal como este artículo sanciona con mayor penalidad aquel caso en el cual hay "divulgación o aprovechamiento", de la misma manera la Ley General de Telecomunicaciones contempla una pena más elevada a quien difunda pública o privadamente la comunicación obtenida con infracción a lo que ella prescribe.
INTROMISIÓN EN UN SISTEMA INFORMÁTICO
Así como hemos tenido que ampliar nuestros argumentos al mencionar la interceptación de comunicaciones reguladas en leyes especiales, relativas a todas aquellas que se realizan con los medios tecnológicos actualmente existentes, debemos ocuparnos de las disposiciones que en lo relacionado a esta materia contiene la Ley 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la informática. 270
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
El Artículo 146, como hemos visto, sanciona a quien abre o registra los papeles de otro, regulación que a la época en la cual se promulgó cubría las intromisiones en la esfera de intimidad de los sujetos. El progresivo desarrollo de la tecnología ha puesto hoy a la informática o computación al servicio de los más vastos asuntos, al punto que los "papeles" van siendo desplazados por la tecnología de almacenamiento digital, en términos técnicos. El articulado de la Ley 19.223 contiene tanto figuras de destrucción como de mera intromisión. A las primeras nos referiremos al momento de estudiar los delitos en contra de la propiedad, y trataremos de las últimas en lo que sigue. El Art. 2° de la ley sanciona con presidio menor en su grado mínimo a medio a quien "con el ánimo de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la información contenida en un sistema de tratamiento de la misma, intercepte, interfiera o acceda a él". Si bien se exige el ánimo de apoderarse o de usar la información contenida en el sistema, lo que nos puede trasladar al campo de los delitos de apropiación, se ha regulado dicha modalidad conjuntamente con aquélla consistente en el mero conocimiento, para lo cual naturalmente es necesario que preceda el registro previo. Atendido el tenor de la disposición, quedarán excluidos los casos en los cuales el aca"eso se produzca de manera fortuita o accidental. · El sistema de tratamiento de información comprende tanto el equipo computacional propiamente tal, cortocido bajo la denominación "hardware", como también los programas necesarios para su funcionamiento o aprovechamiento, llamados "software", y, todos los datos o información que en él se procesen, pues la ley no distingue. La conducta consistirá en "interceptar", "interferir", o simplemente "acceder" a él, requiriéndose en todos los casos obrar con el ánimo de apoderarse, usar o conoGer. A su turno, el Art. 4o castiga con las mismas penas a quien "maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de información", aumentando las penas en un grado en el evento que este sujeto sea el responsable del sistema. En la última de las disposiciones, opinamos que el sujeto activo no viola la intimidad del ofendido, atendido el hecho que siendo el responsable debe entenderse que tiene acceso a la información. A él se lo sanciona por la difusión o divulgación, mientras que en el Art. 2° bastará el simple conocimiento, en su caso. Dado el hecho que la divulgación o difusión de esa información representa un mayor desvalor que el mero conocimiento de ella por 271
DELITOS CON'IRA LOS INTERESES INDMDUALES
parte de quien acceda, en el evento que ella ocurra se producirá un concurso aparente de leyes.
VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA POR FUNCIONARIO PÚBLICO
A esta figura se refieren los Arts. 155 y 156. El primero sanciona la conducta consistente en "hacer registro en los papeles de cualquiera persona". Y el segundo, la de "interceptar o abrir la correspondencia o facilitar a terceros su apertura o supresión" y el "ret<&rdo doloso" en el envío o entrega de la correspondencia. Ambos preceptos tienen por sujeto activo a un empleado público que obra "abusando de su oficio" o "prevaliéndose de su autoridad". El Art. 156 menciona específicamente a los empleados del Servicio de Correos y Telégrafos, pero luego agrega "u otros", con lo que comprende a todos los empleados públicos, siempre que cumplan con el requisito de "prevalerse de su autoridad". Es de advertir que este delito podría igualmente ser cometido por el empleado de un servicio privado de entrega de mensajes o correspondencia, o por el empleado de una empresa de telégrafos o cables de t:arácter particular. Pero esta figura está incluida dentro del párrafo de los. delitos que cometen los "funcionarios públicos", y además exige que los sujetos activos obren abusando "de su autoridad", de la que están investidos sólo los funcionarios públicos. De modo que las respectivas conductas, cuando las realizan particulares, quedan sancionadas sólo en virtud de la infracción del Art. 146, ya analizada. Las hipótesis que esta figura contempla son: a) El registro de los papeles de cualquiera persona. Conocemos ya los conceptos de "registro" y de "papeles". En este caso, lo realiza el empleado invocando la autoridad de que está investido. El Código de Procedimiento Penal, en los Arts. 169 a 172, reglamenta los casos en que el juez que instruye un proceso criminal puede decretar el registro de los papeles de una persona y la forma en que él debe llevarse a cabo. Si se procede sin orden del juez, o éste la emite fuera de los casos que la ley señala, o la orden se cumple sin las formalidades legales, se incurre en este delito del Art. 155. b) La interceptación de correspondencia ajena. Esta expresión es amplia, e incluye todos los alcances del verbo interceptar: el simple apoderamiento de la correspondencia, sin abrirla ni destruirla; la desviación de ella, de modo que se extravíe o llegue a otro destinatario, y su supresión o destrucción. La inclusión de las comunicaciones telefónicas en la garantía constitucional nos obliga a preguntarnos si ellas pueden 272
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
ser consideradas "correspondencia" en el sentido legal. No creemos que haya obstáculo para ello, ya que el término indicado tiene un alcance amplio, no necesariamente restringido al intercambio de cartas. Ya hemos señalado que la comunicación telegráfica, expresamente calificada de "correspondencia" por la Constitución y la ley, supone, en una de sus etapas, la trasmisión de un mensaje por un medio inasible, lo que es enteramente análogo a lo que ocurre con las comunicaciones telefónicas. En este caso la conducta de "interceptación" consistirá en oír la conversación mediante intervención en el sistema telefónico (no simplemente por estar escuchando a uno o los dos interlocutores sin artificio alguno) o mediante la utilización de un mecanismo de grabación que permitirá después enterarse de la conversación o reproducirla. e) La apertura de correspondencia, concepto idéntico al del Art. 146. d) La facilitación a un tercero de la apertura y supresión de correspondencia. Esta conducta debe en todo caso ser dolosa: no comprende la negligencia que permite a un tercero realizar tales conductas. En cuanto a la situación del tercero, en el caso de apertura cometerá el delito de violación de correspondencia del Art. 146 (en posible concurso con hurto o estafa al apoderarse del contenido), y en el caso de la supresión, cometerá hurto o daño, y si su acción no es encuadrable en alguno de dichos tipos ni en algún otro, solamente podría ser sancionado a título de instigador o encubrfdOr de esta figura. e) Retardar el envío o entrega de la correspondencia epistolar o de partes telegráficos. Es un concepto que no ofrece mayores dificultades. La ley habla de "retardo doloso", lo cual aparece superfluo, pero se debe a que primitivamente el texto rezaba "retardo culpable", y se creyó conveniente precisar el alcance del término, reemplazándolo por el de "doloso", para excluir los retardos simplemente negligentes (sesión 147 de la Comisión Redactora). Esa variedad de conductas sí que cubre todas las hipótesis de la garantía constitucional ("abrir", "interceptar", "registrar", y aun algunas otras), pero debe tenerse presente que el sujeto activo está restringido al funcionario público que abusa de su cargo. Los Arts. 176 a 181 del Código de Procedimiento Penal reglamentan los casos y formas en que se debe proceder, por parte del juez que instruye un sumario a la detención (interceptación) y apertura de la correspondencia epistolar y telegráfica. Otras disposiciones legales autorizan a veces a ciertos funcionarios para imponerse de correspondencia ajena (Ley de Seguridad del Estado, Ley de Quiebras). Debe recordarse la particular situación de los empleados de telégrafos por lo que toca a la divulgación del secreto telegráfico, reglamentada en el Art. 337. 273
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Como causal de agravación de este delito se considera la circunstancia de aprovecharse de los secretos que contuviere la correspondencia o de divulgarlos, agravante idéntica a la que contempla el Art. 146. III. DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE LA VIDA PRIVADA Estando en preparación la presente edición, fue publicada en el Diario Oficial la Ley 19.423, cuyo artículo único agrega un párrafo quinto al Título III del Libro Segundo, incorporando los artículos 161-A y 161-B, párrafo cuyo nombre es "De los delitos contra el respeto y protección a la vida privada y pública de la persona y su familia". En consecuencia, son éstos los preceptos que en el hecho vienen a desarrollar dentro de nuestro Código Penal las garantías contempladas y consagradas en el artículo 19 N° 4° de la• Constitución de 1980, sin perjuicio de lo que se señaló en su oportunidad respecto a la Ley sobre Abusos de Publicidad. La primera de las disposiciones señaladas castiga con pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 unidades tributarias mensuales, al que "en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al públi
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusión se aplicará aumentada en un grado". Las conductas que aparecen tipificadas en la disposición son las siguientes: 1) Captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o comunicaciones de carácter privado; 2) Sustraer, fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o instrumentos de carácter privado; 3) Captar, grabar, filmar o fotografiar imágenes o hechos de carácter privado, los que deben producirse, realizarse, ocurrir o existir en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Según el segundo inciso del artículo 161-A, recibe la misma sanción la conducta consistente en "difundir las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos" que así se obtengan. A su vez, el artículo 161-B, contiene una descripción muy similar a la que se tipifica en el artículo 21, inciso segundo, de la Ley 16.643, sobre Abusos de Publicidad, figura que en nuestro ordenamiento se asemeja a las amenazas y en doctrina comparada, al delito denominado "chantaje". En efecto, se contemplan tres situaciones distintas, 1) pretender obtener la entrega de dinero; 2) la realización de cualquiera conducta que no sea jurídicamente obligatoria; o 3) la ejecución de un acto o hecho que sea constitutivo Q.e delito, hipótesis esta última que determina el aumento de la pena en un grado. Esto se pretende lograr mediante la amenaza de dar a conocer las conversaciones, comunicaciones, documentos o instrumentos, imágenes o hechos de carácter privado obtenidos de la manera como el artículo 161-A describe. Común denominador de todas estas figuras es el que las conversaciones, comunicaciones, documentos, imágenes, hechos y otros que se indican deben necesariamente obtenerse en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, razón por la cual es necesario concluir que cualquiera de los actos que se castigan, cometidos en lugares públicos y de libre acceso, no dan lugar a los delitos que se tipifican, sin perjuicio que se puedan sancionar en conformidad con otras disposiciones. En efecto, hemos mencionado, por ejemplo, los delitos contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones, que castigan a quien "intercepte o capte maliciosamente o grabe" sin la debida autorización, cualquier tipo de señal que se emita a través de un servicio público de telecomunicaciones, normativa esta que no hace distinción alguna al lugar desde el cual éstas se reciben o emiten. El recinto particular es aquel en el que no se aceptan intromisiones o injerencias sin autorización, siendo sí un concepto más amplio que sus similares o semejantes que ha utilizado la ley penal en otros delitos, como en el caso del artículo 440 del Código, al momento de tipificar el robo con fuerza 275
DELITOS CONfRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
en las cosas, oportunidad en la que se habla de un "lugar habitado o destinado a la habitación". 1 En el contexto de la ley, por el contrario, podemos entender incorporados no sólo esos lugares, sino también las oficinas, lugares de trabajo, de encuentro o reunión, en los cuales muchas veces se tratan materias muy reservadas. Por lugares "que no sean de libre acceso al público" debemos necesariamente entender aquellos lugares que si bien no son privados, pues ésos están comprendidos en el caso anterior, tampoco toleran el acceso indiscriminado, sino sólo el de aquellos que están autorizados a ingresar, como pueden ser, por ejemplo, las áreas reservadas a la atención de los pacientes o enfermos, dentro de los hospitales o policlínicas. Naturalmente que la normativa presenta notorios vacíos en estas materias, pues como se establece en doctrina y legislación comparada es perfectamente posible sostener una conversación persona a persona en un sitio de libre acceso al público -un parque, por ejemplo-, y en realidad lo tratado puede pertenecer inequívocamente a la vida privada o a la•intimidad de una persona. En tales casos ya no sólo queda al margen de la protección penal la conversación o el diálogo, sino que asimismo tampoco se podrá sancionar la captación de la imagen, aun cuando ésta se obtenga de manera furtiva o clandestina, por lo menos en virtud de estos preceptos. Las disposiciones se refieren a "conversaciones, comunicaciones, documentos o instrumentos", todo ello segÜÍdo del calificativo "de carácter privado", es decir vedado para terceros, como también a "imágenes o hechos" de este mismo carácter, siempre que estas imágenes o hechos se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Se distingue entre conversación y comunicación, en circunstancias que la conversación no es sino una manera directa de comunicarse, que requiere la presencia de los interlocutores. Todo lo demás podría quedar comprendido dentro de las comunicaciones. Se menciona también a los documentos o instrumentos. En el capítulo relativo a las Falsedades Documentales hemos definido el documento señalando que es "todo objeto que representa un hecho o una manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente." Los amplios términos en los cuales se entiende dicho concepto comprenden perfectamente tanto el documento como el "instrumento", que dentro del análisis de la disposición legal ha de tener corporeidad o materialidad, pues de lo contrario no es posible cometer las conductas que se sancionan a su
1 Sobre el significado de estos términos en ese delito, véase este mismo Tomo pp. 318 y SS.
276
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
respecto. Por último habla de "imágenes o hechos". La voz imagen significa representación de algo, concepto que dentro del contexto de la ley debemos precisar, pues puede ser representación de cualquier hecho o circunstancia relativa a la vida privada de la víctima, obtenida mediante técnicas fotográficas, cinematográficas, televisivas, o de cualquier otra índole, o bien representación sólo de su propio cuerpo o figura. Esto es así dado que la propia ley también se refiere a "hechos", motivo por el cual bien podríamos concluir que el término "imagen" sólo comprende la representación del propio sujeto, donde lo que se quiere destacar es su propia persona física, con independencia de las circunstancias que la rodean, reservando el término "hechos" para todo lo demás, que pueda ser captado, grabado, etc., según la terminología de la ley. Las conductas tipificadas están determinadas por el objeto sobre el cual recaen. Así, en lo que concierne a las conversaciones o comunicaciones se sanciona el "captar, interceptar, grabar o reproducir". En el caso de las conversaciones no parece razonable que se "intercepten": ellas se captan, graban o reproducen. Captar es escuchar clandestinamente, mientras que grabar es fijar por medios generalmente electrónicos dichas conversaciones en cintas magnetofónicas. Asociado a este concepto está el de "reproducir", que no es otra cosa que el acto de escuchar o dar a conocer lo grabado, por esos mismos medios. El verbo interceptar en mejor forma se asocia a las comunicaciones, como lo hemos podido ya apreciar anteriormente. Los términos "sustraer, fotografiar, fotocopiar o reproducir" están reservados para los documentos o instrumentos, y tienen los tres últimos un similar significado: copiar a partir de un original, por los métodos que allí se mencionan. La sustracción, en cambio, está orientada hacia otro aspecto, hacia su apoderamiento, según lo que veremos en el capítulo relativo a los delitos patrimoniales. Por último, se sanciona el "captar, grabar, filmar o fotografiar" imágenes o hechos. Todos estos términos tienen asimismo una connotación preferentemente técnica y precisan en su mayoría la utilización de aparatos fotográficos o de filmación. En todas las modalidades, desde luego, es menester no contar con la autorización de la víctima.
277
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES INDMDUALES
Sección Cuarta
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD
La Constitución asegura, en su Art. 19, No 24°, "el derecho de propiedad en sus diversas especies", y añade, en el inciso 3° del mismo precepto, que "nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador... ". A su turno, en el número 25° del mismo artículo 19, se garantiza "El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiémpo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular". Previo a estas garantías, el número 22° del mismo artículo 19 de la Carta Fundamental establece en su primer inciso "la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica", mientras que en su segundo inciso prescribe que "... sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán establecer gravámenes especiales que afecten algún sector, actividad o zona geográfica ... ". A todas estas disposiciones se refieren los delitos de que se trata en esta sección. Los atentados directos cometidos por particulares contra el derecho de propiedad forman desde antiguo un título separado e independiente (delitos contra la propiedad) o se legislan en leyes especiales (sobre propiedad intelectual e industrial). Aquí se trata más bien de atentados que se cometen por abuso de autoridad, o invocando necesidades o finalidades públicas. Se caracterizan, sí, por su contenido patrimonial y ésa es la razón por la cual consideramos aquí incluso la exigencia de prestación de servicios personales, que de otro modo debería ser considerada como una ofensa a la libertad individual, o a la libertad de trabajo, o a la libertad de determinación; aquí estos servicios aparecen exigidos con el pretexto de necesidad pública, y en tal sentido representan, para el texto constitucional, una "carga pública" (Art. 19 N° 20°). Del mismo modo, la revelación del secreto del invento, hecha por un funcionario público, es considerada por nuestra ley en
278
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
atención al perjuicio economtco que pueda significar, y no como un atentado contra el "derecho al secreto", en general, o al "ámbito de intimidad" de la persona.
EXACCIONES ILEGALES
Dos disposiciones se refieren a este delito. El Art. 147 sanciona al que "bajo cualquier pretexto impusiere a otros contribuciones o les exigiere, sin título para ello, servicios personales". Por su parte, el Art. 157 castiga a "todo empleado público que sin un decreto de autoridad competente, deducido de la ley que autoriza la exacción de una contribución o servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto". La "contribución" denota una entrega de bienes, en especie o en dinero, a cualquier título (provisional o definitivo), que no va acompañada de una contraprestación equivalente. El "servicio personal" indica las actividades, materiales o inmateriales, de la persona. Las dos figuras sólo difieren en el sujeto activo, que en el primer caso es un particular, y en el segundo, un empleado público que abusa de su oficio. Pero en ambos casos las contribuciones o servicios personales deben exigirse para el tesoro o la causa públicos. Si un particular exige contribuciones o servicios pretextando el servido público, pero para su propio provecho, comete estafa; si lo hace coh otro pretexto, cometerá idéntico delito; y si se vale de violencia o intimidación, cometerá robo o extorsión. Del mismo modo, si el empleado público exige las contribuciones o servicios para lucrarse personalmente, el delito se convierte en estafa. Esto último lo señala expresamente el inciso final del Art. 157. No es elemento del delito el que se use de violencia o intimidación, ni existe una especial agravación por tal motivo: si de hecho concurren, se penarán en concurso según las reglas generales.
CONFISCACIONES Y PERTURBACIONES ILEGALES
Esta figura tiene por sujeto activo únicamente al empleado público que obra abusando de su oficio. El Art. 158 No 6° lo sanciona cuando "expropiare a otro de sus bienes o le perturbare en su posesión, a no ser en los casos que permite la ley". "Expropiar" es privar a otro de su derecho de dominio o de cualquier otro derecho patrimonial legítimo, impidiéndole el ejercicio de las facultades derivadas de tal derecho. Es un acto legítimo cuando se realiza de acuerdo con la ley, y ésta, a su vez, se ajusta a las exigencias constitucionales ya examinadas. Cuando el
279
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
empleado público se ajusta a la ley, no comete este delito, aunque la ley sea inconstitucional, ya que el funcionario no tiene facultad para revisar la constitucionalidad de las leyes, misión reservada a la Corte Suprema y al Tribunal Constitucional. Pero si el funcionario no se ajusta a lo dispuesto por la ley, incurre en este delito, que es preferible en tal caso denominar de "confiscación", para distinguir un delito de la "expropiación", que es un acto jurídico legítimo. Esta "confiscación" puede realizarse mediante actos administrativos (decretos, resoluciones, etc.) o simplemente de hecho: en este último caso la existencia del delito deberá deducirse de las consecuencias prácticas de la actitud del funcionario en relación con el ejercicio de las facultades que el orden jurídico concede a la víctima. La otra hipótesis de esta figura consiste en "perturbar la posesión" de un particular, conducta de menor trascendencia que la anterior, por su temporalidad y su menor extensión, aunque la penalidad es idéntica. Se tratará en este caso de medidas de hecho o de resoluciones abusivas que embaracen .el libre ejercicio de las facultades derivadas de la situación jurídica· de: que la víctima goza. En todo caso, es siempre esencial el ·~abuso de áutoridad", esto es, el prevalerse el autor de las facultades públicas que inviste.
VIOLACIÓN DEL SECRETO DEL INVENTO
El Art. 158 N° so sanciona al empleado público que arbitrariamente "privare a otro de la propiedad exclusiva de su descubrimiento o producción, o divulgare los secretos del invento, que hubiere conocido por razón de su empleo". La primera parte de la disposición se refiere sólo a un caso particular de expropiación ilegal, que recae sobre la propiedad intelectual, sea industrial o artística. En cuanto a la segunda parte, es una violación de secretos consistente exclusivamente en la divulgación, ya que el acceso al secreto ha sido perfectamente legítimo por parte del funcionario. No se exige en la ley que de la divulgación se haya seguido un perjuicio efectivo para el invento, de lo que se deduce que esta infracción es de peligro, y se consuma con la sola revelación. El concepto de "secreto" ya ha sido analizado, pero tratándose del llamado "secreto del invento", para que una invención pueda considerarse como tal, es preciso que cumpla con los requisitos señalados en la Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial (tramitación y registro de la patente en conformidad a la ley).
280
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Sección
Quinta
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO POLITICO
Al igual que en la Constitución de 1925, el derecho de sufragio no aparece mencionado entre las garantías constitucionales que reglamenta el Art. 19 de la actual Constitución, sin embargo está también asegurado en el Art. 15 de la Constitución, y asimismo, por exclusión, en los artículos 16 y 17, que señalan, respectivamente, los casos en que se suspende y se pierde, consecuencialmente con la pérdida de la calidad de ciudadano. Debemos precisar que para quienes tienen la calidad de ciudadano, el sufragio es, además, una obligación, según lo que establece el artículo 15 de la Constitución. En cuanto a la libertad del sufragio, esta última disposición constitucional establece que "en las votaciones populares el sufragio será personal, igualitario y secreto". El artículo 5° de la Carta Fundamental establece que el ejercicio de la soberanía se realiza "... por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas ... ", disposición que realza la importancia del sufragio en los regímenes democráticos. Tal como en el caso d~ la libertad de prensa, el Art. 137 advierte que los delitos relativos a la libertad de sufragio son tratados en la Ley de Elecciones. Se pensó que esta materia estaba sujeta a cambios políticos relativamente frecuentes, incompatibles con la estabilidad de un código. La Ley de Elecciones, N° 18.700, establece diversas infracciones, algunas contravencionales, de las que no nos ocuparemos, y otras delictuales, que pueden clasificarse en tres grupos. 1 ATENTADOS CONTRA LA UBERTAD Y PUREZA DEL SUFRAGIO
En este grupo encontramos los siguientes delitos: l. COHECHO. La Ley 18.700, en el artículo 137 establece el cohecho activo y el pasivo, en los incisos primero y segundo, respectivamente. El 1 Todas las referencias a números de artículos en la presente sección deben entenderse hechas a la Ley sobre Votaciones Populares, salvo indicaciones contrarias. (Ley 18.700).
281
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
"acarreo" se establece sólo como una presunción del delito de cohecho activo. Esta modalidad del delito consistirá en la solicitud de votos por paga, dádiva o promesa de dinero u otra recompensa, o "cohechar en cualquier forma a un elector". La amplitud de la fórmula tipificada ahorra mayores comentarios, sin que sea menester que la recompensa sea necesariamente monetaria. La parte final de este verdadero "tipo abierto" permite cualquier matiz dentro de la idea general de venalidad. Finaliza la disposición señalando que "se presumirá que incurre en esta conducta el que acompañare a un elector hasta dentro del radio de veinte metros alrededor de una mesa, salvo que se tratare de un elector inválido o no vidente". Tal como lo señalábamos anteriormente, la invalidez o ceguera determina una justificación para el acompañante. Por su parte, el cohecho pasivo está tipificado en el segundo inciso, el que establece la misma pena -presidio menor en su grado mínimo a medio- para quien venda su voto o sufragio por dinero u otra dádiva, lo que se presume cuando, en el acto de, sufragar, sea sorprendido empleando cualquier procedimiento o med!o encaminado a dejar constancia de la preferencia que pueda señalar o haya señalado en la cédula. 2. IMPEDIMENTOS AL SUFRAGIO: El número 8) del artículo 136 señala que será castigado con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo "el que impidiere a cualquier elector ejercer su derecho a sufragar por medios violentos, amenazas o privándolo de su cédula nacional de identidad o de identidad para extranjeros". Este es el más representativo de los ilícitos en contra de la libertad de sufragio que contiene la ley, pues la conducta que se sanciona impide directa e inmediatamente votar. Los medios violentos y las amenazas quedarán subsumidos dentro de esta descripción típica, siempre que los primeros no llegaren a producir efectos superiores a las lesiones graves, y que aquéllas revistieren la forma de "intimidación", concepto ya analizado.
3. RECEPCIÓN IRREGUlAR DE SUFRAGIOS: El artículo 132 de la Ley 18.700 establece una serie de delitos que dicen relación con la actuación de los miembros de las Mesas Receptoras de Sufragios, como las que consisten en cambiar el lugar de funcionamiento de la Mesa, retirarse injustificadamente antes del término de funcionamiento, admitir el sufragio de quienes no están inscritos, negarse a recibir el sufragio de un elector hábil, suspender abusivamente dicha recepción, negarse a tomar nota de cualquier circúnstancia del acto eleccionario, etc.
4.
SUPLANTACIONES: El artículo 136 de la ley, en sus números 2 y 6, respectivamente, sanciona la conducta de quien suplantare la persona de
282
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
un elector o pretendiere llevar su nombre para sustituirlo, como asimismo a quien suplantare la persona del delegado de la Junta Electoral o de uno de los Miembros de la Mesa o Colegio. En este último caso la ley habla solamente de suplantación, no de llevar el nombre para suplantar, como en el primer caso, en el que podemos señalar que el precepto ha sancionado simultáneamente con la misma pena del delito consumado etapas de imperfecta ejecución. Son formas de falsedad "personal", aunque de ordinario su comisión o tentativa se hará a través del empleo de alguna forma de documento falsificado o engañoso. A este grupo puede asimilarse el delito de "votación múltiple" del Art. 136: votar más de una vez en la misma elección o plebiscito.
5. FALSEDADES ELECTORALES. Son conductas que tienden a alterar, ocultar o destruir las actas, los registros o las urnas o bien a marcar el voto, tener cédulas falsificadas o falsificarlas. En lo particular dichas conductas están contempladas en los números 3), 4), y 7) del artículo 136. Son formas especiales de falsedad documental, que desplazan a las generales de este delito. 6. EMBARAZos AL ACTO ELECCIONARIO. Estas conductas consisten, en general, en impedir el desempeño de su cargo a alguna de las personas que dirigen o presiden el acto electoral, o impedir su presencia o la de algún apoderado; en la apropiación de urnas que contengan votos aún no escrutados o en la perturbación del orden en los recintos electorales. Las sancionan los artículos 131, 132, ~o 6, y 136, N° S. Los conceptos de "impedir" y "perturbar", han sido explicados a propósito de los delitos contra la libertad de reunión y la dé cultos. El vocablo "apropiación" tiene aquí el sentido de apoderamiento material.
7. OTRAs FALSEDADES. El Art. 128 castiga a quien prestare falso testimonio, y el artículo 129 sanciona al Notario que haya autorizado la firma o impresión digital de un elector sin exigir su comparecencia personal. El texto parece indicar que el delito existe para el Notario, aunque la firma sea auténtica.
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES CÍVICOS
Como estas infracciones no son ya atentados contra la libertad del sufragio, nos limitaremos a enumerarlas. Consisten en otorgar un médico certificados falsos de enfermedad para que una persona pueda excusarse del cumplimiento de sus deberes y en usar tal certificado para 283
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
justificar la no participación en una elección (Art. 140); en tomar acuerdos o ejercer funciones los miembros de una junta, mesa o colegio, sin el número de personas que la ley exige o en reunirse en horas o lugares distintos a los señalados por la ley (Art. 133); en no recibir y devolver útiles electorales, sobres, actas o registros, o en extraviar estos mismos materiales (Art. 134).
INFRACCIONES DE CARÁCfER FUNCIONARIO
Se refieren, en general, al incumplimiento de deberes por parte de funcionarios de la Administración del Estado o del Poder Judicial, estableciéndose en el artículo 130 una descripción totalmente genérica de la conducta ("obligaciones que les impone esta ley"). A su vez, el artículo 135 establece sanciones para el empleado de empresas de transporte o de correos por la pérdida o det¡trucción de documentos que le fueren entregados en cumplimiento a las normas de la ley. Por último, el artículo 141 establece también castigo para el jefe de las fuerzas que requerido no prestare la debida colaboración.
284
DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD
Sección Sexta
DISPOSICIONES COMUNES
Los Arts. 159, 160 y 161 contienen dos reglas particulares sobre inculpabilidad, y una disposición especial para un caso de concurso. El Art. 159 se refiere al caso del funcionario que cometiere alguno de los delitos del párrafo 4°, y que justificare que ha obrado por orden de sus superiores a quienes debe obediencia disciplinaria. En tal caso, las penas respectivas se aplicarán únicamente a los superiores que hayan dado la orden. Esto responde a las reglas generales sobre obediencia debida, causal de inculpabilidad y no de justificación. 1 Debe tenerse siempre presente el sistema de obediencia reflexiva que impera entre nosotros, y que supone que el inferior represente al superior la ilegitimidad de la orden que recibe, y que actúe sólo ante la insistencia del superior. El Art. 160 considera el caso del empleado público que hubiere ordenado, autorizado o facilitado alguno de los delitos señalados en el párrafo 4°, y que pretende que la orden le ha sido arrancada por sorpresa. Esto significa que la orden debe haberse impartido gracias al engaño de que el funcionario fue víctima/ acerca de la procedencia de la misma y la urgencia del caso. En esta situación, el empleado debe ante todo revocar la orden, y además debe denunciar al culpable. No dice expresamente la ley que por eso quede exento de responsabilidad, pero ello se infiere del texto, ya que en caso de no hacerlo, deberá responder personalmente, o sea, en caso de hacerlo estaría exento de responsabilidad. Se trata de un caso particular de exención de responsabilidad por falta de culpabilidad (error). Pero si se niega a denunciar, la ley lo sanciona como autor, en circunstancia que, si la causal alegada es verdadera, a lo más podría ser considerado, según las reglas generales, como un encubridor. En cuanto a la situación del que arrancó la orden por sorpresa, si es también un empleado público que obra abusando de su 1
Véase Parte General, Tomo 1, pp. 350 y ss.
285
DEUTOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
oficio, debe ser considerado como autor de los respectivos delitos; si no lo es, como autor de las correspondientes figuras que tienen como sujeto activo a un particular, o, si no las hay, como instigador del delito en cuestión. LABATUT1 cree que es un caso de premio a la delación. En verdad, no existiendo concierto previo, no parece haber delación; si lo ha habido, la orden no puede decirse "arrancada por sorpresa". Finalmente, el Art. 161 contempla una regla especial para un caso de concurso. Se refiere al caso en que, para llevar a efecto alguno de los delitos del párrafo 4°, se hubiere falsificado o supuesto la firma de un funcionario público, y sanciona a los autores y a los que maliciosamente hubieren usado de la falsificación o suposición. Esta situación, entregada a las reglas generales, constituiría ordinariamente un concurso aparente de leyes, y a veces, un concurso material de delitos, sancionado según el Art. 74 o el 75. Aquí se establece una penalidad específica y determinada, que se impone sin perjuicio de la que corresponda por el delito que se cometa gracias a la falsedad. Ciertamente, esta penalidad desplaza a la que pudiera corresponder por la falsificación, en conformidad al título IV.
1
LABATUT, op. cit., II, p. 81.
286
CAPITULO IV
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El título IX del libro 11 del Código se ocupa de los delitos contra la propiedad. No sería, sin embargo, exacto afirmar que el bien jurídico protegido es la propiedad entendida como sinónimo del derecho de dominio definido en el Art. 582 del Código Civil: "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o derecho ajeno". Este dominio, para el legislador civil, se llama también "propiedad". No es, empero, a esta propiedad dominical o quiritaria a la que se refiere el epígrafe del título IX del Libro 11 del Código Penal como bien jurídico protegido. Desde luego, el propio Art. 582 del C. Civil advierte que la propiedad separada del goce de la cosa se llama nuda propiedad; el Art. 583 señala que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, y de este modo el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo, y el Art. 584 agrega que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores, y que esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales. El Código Penal emplea la expresión "propiedad" en un sentido amplio, que incluye, desde luego, la propiedad dominical definida en el Art. 582 del C. Civil, pero que se extiende igualmente a la propiedad entendida como el vínculo que une al sujeto con todos los derechos de que es titular y que sean económicamente apreciables, esto es, tanto a los derechos reales que no son el dominio (como el usufructo), como a los derechos personales o créditos. Por esta razón se ha criticado a veces el epígrafe de este título del Código Penal, y se ha sugerido su reemplazo por la expresión "Delitos contra el patrimonio", 1 que emplean algunos códigos, como el Italiano. La crítica pierde gran parte de su valor si se considera que el Código Penal usa la voz "propiedad" en un
I
LABATUT, op. cit., 11, p. 315.
287
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sentido amplio, tal como lo hace la Constitución Política. En efecto, cuando esta última asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies", emplea también la expresión en un sentido muy amplio, que vale más allá de la propiedad dominical del Código Civil: no cabe duda de que la garantía constitucional se extiende en realidad a todos los derechos patrimoniales, y que nadie puede ser privado de ellos sino en los casos de excepción que la propia Constitución señala. EVANS sostiene que dentro de la Constitución el alcance de la garantía comprende todo beneficio de carácter patrimonial.1 El legislador penal emplea el término "propiedad" precisamente en ese sentido; protege el dominio y además los otros derechos reales; también los derechos personales o créditos, e incluso formas más alejadas de vinculación con las cosas, como la posesión y la mera tenencia. Además, como señala SOLER, el término "delitos contra el patrimonio" no resulta mucho mejor, puesto que el patrimonio es una universalidad jurídica, que consta de un activo y un pasivo. Los delitos de este título no atentan contra el patrimonio en cuanto atributo de la personalidad, ya que siendo una universalidad jurídica es, en abstracto, inmutable. Atacan determinadamente ciertos bienes y derechos que forman parte del patrimonio, y más precisamente, del activo del patrimonio. 2 Podría, en todo caso, hablarse de delitos "contra los derechos patrimoniales". Pero precisamente a este conjunto de derechos es a lo que denomina la Constitución Política "propiedad". La querella resulta así una simple discrepancia terminológica. El punto anotado nos lleva a referirnos nuevamente a un asunto ya tratado en la Parte General: 3 el sentido que debe dárseles a los términos empleados por la ley. Tratándose de delitos contra la propiedad, continuamente los preceptos penales emplean términos semejantes a los que encontramos en el derecho civil o en el derecho comercial. Podemos preguntarnos si la extensión y el significado de dichos términos deben determinarse, en el terreno penal, con sujeción a las disposiciones civiles o comerciales respectivas. Opina NUÑEZ 4 que el derecho penal no es solamente la sombra o contrapartida de las instituciones reglamentadas por el derecho privado. Para este autor, tanto el derecho
1
EVANS, ENRIQUE op. cit., Tomo II, p. 396. SOLER, op. cit., IV, pp. 149-150. 3 Véase al respecto Parte General, Tomo 1, pp. 103 y ss. 4 NUÑEZ, RICARDO, Delitos contra la propiedad, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1951, pp. 9 a 12. 2
288
DELITOS CONlRA LA PROPIEDAD
penal como el civil derivan sus conceptos de un ordenamiento más elevado, que es el constitucional, y luego los reglamentan particularmente, con independencia, para sus propios fines. Luego, el propio derecho penal será el que regule en cada caso la existencia y el alcance de las referencias que haga al derecho civil. A nuestro parecer, como precedentemente anotamos, las situaciones que en esta materia pueden presentarse son tres: 1) El derecho penal emplea términos "naturales", esto es, que indican conceptos o fenómenos de la vida real, sin connotaciones necesariamente jurídicas (v. gr., "niño", "edificio", "pariente"). Debe darse a estos términos su sentido natural y obvio, según el uso general de los mismos, con prescindencia de las particulares definiciones o reglamentaciones que otras ramas del derecho hagan para sus propios fines. 2) El derecho penal emplea términos que solamente existen o tienen sentido según la definición que de ellos hacen otras ramas del derecho ("cónyuge", "quiebra", "hipoteca", "embargo"). La significación de estos términos debe estar forzosamente dada por lo que aquellas otras ramas del derecho señalen. 3) El derecho penal emplea términos que son en sí jurídicos, pero que no pertenecen con exclusividad a una u otra rama del derecho, como "propiedad", "cosa mueble", "derechos", "dolo", "empleado público", "documento". En este caso el derecho penal construye con autonomía su concepto jurídico para sus propios fines, en relación con cada una de estas expresiones. De este modo, la locución "cosa mueble" puede significar algo para el derecho civil y otra cosa diferente para el derecho penal; los términos "empleado público" pueden tener un sentido para el derecho administrativo y otro para el derecho penal. Todo esto sin perjuicio, como es natural, de las remisiones o referencias explícitas o implícitas que las disposiciones penales puedan hacer a los preceptos del derecho privado, y que vengan a alterar las reglas precedentemente enunciadas. En este sentido, el derecho penal y las otras ramas del derecho son círculos secantes, que tienen una zona común, pero también un sector particular de cada cual, donde se determinan con independencia los conceptos que les son propios, dentro de la esfera de intereses de cada uno. Lo que llevamos dicho en relación con el bien jurídico protegido no significa desconocer que a través de los delitos contra la propiedad el legislador ha querido proteger también a veces otros bienes jurídicos diferentes, como la vida y la integridad corporal (robo con violencia en las personas, piratería), la libertad (extorsión), la seguridad común (incendio), el orden público económico (usura). Fundamentalmente, sin
289
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
embargo, el concepto central acerca del bien jurídico tutelado corresponde al que precedentemente señalamos. CLASIFICACIÓN DE ESTOS DELITOS La sistematización de estas infracciones es difícil, por la extrema variedad de formas que ellas pueden revestir. Entre los alemanes, VON LISZT1 clasifica estos delitos de acuerdo con la naturaleza de los derechos protegidos; se refiere a los delitos contra los derechos reales; contra los derechos de ocupación; contra los derechos personales (o créditos), y agrega un cuarto grupo: delitos que se caracterizan por el medio de ataque (violencia o fraude). MEZGER2 divide los delitos contra la propiedad en dos grupos: delitos que atentan contra determinados derechos particulares y delitos que atentan contra el patrimonio en conjunto, y dentro de cada uno de dichos grupos señala una subdivisión común: delitos con desplazamiento patrimonial y delitos de daño al patrimonio. CARRARA,3 después de criticar la clasificación fundamentada en la naturaleza del bien sobre el que recae materialmente el delito (mueble o inmueble), divide estas infracciones en delitos que se cometen con ánimo de lucro y delitos que se cometen con ánimo de venganza, señalando que éste es un caso de excepción a la regla sentada por él mismo en el sentido de que el motivo del delito no se puede tomar como criterio constitutivo esencial del mismo. El actual Código Italiano clasifica estos delitos en dos grupos: los que se cometen mediante violencia en las personas o cosas, y los que se cometen mediante fraude. SOLER4 propone otro criterio, distinguiendo entre delitos sin consentimiento y delitos con consentimiento viciado. CUELLO CALON, con pensamiento que recuerda el de CARRARA, distingue entre los delitos que se cometen con fin de enriquecimiento y los que se cometen con fin de deterioro o destrucción. S ANTON y RODRIGUEZ6 proponen la siguiente clasificación: l. Delitos de apropiación: A. De cosas muebles (sin violencia; con violencia; mediante fraude); B. De cosas inmuebles; 11. Delitos de expropiación sin apropiación correlativa.
NUÑEZ, Delitos, p. 22, nota 26. MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 167. 3 CARRARA, Programa, § 2014. 4 SOLER, op. cit., IV. p. 153 s CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 718. 6 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 340. 1
2
290
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Fundamentalmente, en presencia del sistema de nuestro código, creemos que la clasificación de ANTON y RODRIGUEZ es la mejor. Por consiguiente, conservando sus líneas generales y modificándola en algunos aspectos, desarrollaremos este tema de conformidad a la siguiente clasificación: I. Delitos de apropiación: 1) Por medios materiales: hurto, robos, piratería, extorsión, usurpación; 2) Por medios incorporales: defraudaciones, estafas, abusos de confianza, usura, defraudaciones especiales. II. Delitos de destrucción: incendio, estragos, daños. Este criterio parece en el fondo haber inspirado nuestra legislación, ya que precisamente el más arriba expuesto es el orden que el Código Penal sigue en el tratamiento legislativo de estos delitos. EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA Por su generalidad, es conveniente referirse aquí a la disposición del Art. 489, que es, según se ha dicho, 1 el único caso indiscutido de excu-
sa legal absolutoria en nuestro Código Penal. De conformidad con esta disposición: "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1°. Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta. 2°. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3°. Los parientes afines legítimos en toda la línea recta. 4°. Los padres y los hijos naturales. 5°. Los cónyuges. "La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren del delito". Es éste un caso de exención de responsabilidad penal, y no simplemente de prohibición de ejercicio de la acción penal respectiva. La exención, por otra parte, no se fundamenta en la falta de acción, ni de tipicidad, ya que el texto mismo de la disposición exige que se haya cometido un hecho que la ley describa como hurto, defraudación o daño. Tampoco se trata de una conducta justificada, sino que es antijurídica, 1
Véase Parte General, Tomo 11, pp. 10 y ss.
291
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
como lo demuestra la circunstancia de que ella origine responsabilidad penal para los extraños copartícipes y responsabilidad civil para todos, lo que evidencia que el hecho es de todos modos ilícito. Por fin, el texto no exige en parte alguna que haya ausencia de dolo o culpa, de modo que la exención se aplica igualmente en caso de que ellos hayan concurrido. Ni puede pensarse que se trate de un caso de "no exigibilidad de otra conducta", ya que no se advierte en el texto legal ninguna exigencia de motivación anormal o impulso poderoso a realizar la acción. En suma, la exención de pena se produce exclusivamente por la voluntad expresa de la ley, y ésta, a su vez, ha tenido como consideración fundamental el aspecto familiar y social: el mantenimiento de la armonía y la paz familiares le parece al legislador un bien superior al que la sociedad obtendría con la sanción penal del culpable. Esta razón es la característica de las excusas legales absolutorias, y por ello estimamos que la disposición que se comenta tiene tal carácter. En seguida, debe tenerse presente que la exención de los parientes se extiende sólo a los delitos que afecten a las personas con quienes los unen los vínculos señalados en el Art. 489: si se comete, v. gr., un hurto que afecte a la vez al padre del hechor y a un extraño, el agente responderá como autor de hurto a este último. En tercer término, la exención se refiere únicamente a los delitos de hurto, defraudaciones y daños, y no se extiende a otros como robo, usurpación, incendio, etc. Ello se debe a la extrema gravedad de estas últimas conductas, que hace entrar en juego un interés social que no es posible sacrificar por la armonía familiar. Así se desprende, además, de la historia de la ley (sesión 106 de la Comisión Redactora). Inicialmente se había hecho extensiva esta excusa a los delitos de robo, pero RENGIFO observó que el robo es un delito que no interesa sólo al ofendido, sino que importa una amenaza a la sociedad, y que ésta "debe penar en todo caso". Se ha suscitado alguna dificultad en cuanto al alcance del término "defraudaciones" que aquí se emplea, ya que el Código Penal reglamenta, en un párrafo intitulado "defraudaciones", determinadas infracciones relacionadas con la insolvencia del deudor no comerciante, y en seguida, con el título de "estafas y otros engaños", se ocupa de las numerosísimas y mucho más frecuentes formas de este último delito. Si el Código hubiera querido referirse exclusivamente a las "defraudaciones" del párrafo 7, la excusa legal absolutoria no se extendería a la comisión de estafas entre cónyuges y entre los parientes enumerados en el Art. 489. Sin embargo, en la generalidad de las figuras de estafa el Código Penal utiliza como verbo rector "defraudar"; esencialmente, las estafas no son sino defraudaciones que se cometen mediante engaño o (entre nosotros) abuso de confianza, y por tal razón la doctrina y la jurisprudencia han
292
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
generalmente entendido que la voz "defraudaciones" está empleada en el Art. 489 en sentido amplio, comprensivo de las defraudaciones en sentido estricto (párrafo 7) y de los delitos denominados genéricamente "estafas y otros engaños" (párrafo 8), que son también, esencialmente y en su tipificación legal, delitos de defraudación.
293
DELITOS <:;ONfRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Sección Primera
DELITOS DE APROPIACION
De acuerdo con el esquema trazado precedentemente, dentro de los delitos de apropiación distinguimos dos grandes grupos: los que se cometen por medios materiales y los que se cometen por medios inmateriales. Lo que caracteriza, en general, a estos delitos es que consisten fundamentalmente en un desplazamiento patrimonial: determinados bienes salen de hecho de un patrimonio determinado para ingresar a otro patrimonio (aunque eventualmente esto último pudiera frustrarse). En general, estos delitos corresponden a los que CARRARA llama "cometidos con ánimo de lucro", aunque la identificación de ambos no siempre se produce. Primer grupo
Delitos cometidos por medios materiales Por "medios materiales" se entiende, en general, el empleo de actividad o energía física dirigida a la apropiación de la cosa, y que puede ejercitarse sobre la cosa misma (hurto), o sobre los resguardos que la protegen (robo con fuerza en las cosas), o sobre la persona de su titular o de quien puede defenderla (robo con violencia o intimidación en las personas). Según ello, el medio puede revestir la forma de clandestinidad, o de fuerza sobre las cosas, o de violencia (material o moral) sobre las personas. Podría intentarse, incluso, una subclasificación de estas infracciones según la naturaleza de la cosa objeto de la apropiación: mueble (hurto, robos) o inmueble (usurpación). Empero, no nos parece que dicho factor tenga la entidad suficiente como para convertirse en un útil criterio de clasificación. EL HURTO
El primer artículo del título IX está destinado, en forma de párrafo separado, a tipificar los delitos de hurto y de robo en sus dos variedades
294
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
fundamentales. En seguida se ocupa el Código de estas figuras en particular, comenzando por las más graves, para terminar con el hurto, que es la de menor entidad delictiva. Empero, siguiendo el criterio habitual en esta obra, nos parece preferible comenzar por las figuras más simples, para pasar sólo después a las más complejas. El Art. 432 señala: "El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto". El artículo transcrito contiene, por consiguiente, la tipificación de tres delitos: el hurto, el robo con fuerza en las cosas y el robo con violencia o intimidaCión en las personas. Tal como en el caso del homicidio simple, por relación a otras formas más complejas del mismo, el hurto es una figura integrada por ciertos requisitos de carácter positivo y por otras caracteristicas negativas. Podria defmirse este delito, en consecuencia, como la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse y sin que concurran la violencia o intimidación en las personas, ni ciertas formas de fuerza en las cosas. Puede observarse que esta defmición difiere ligeramente de la que se formula en el Art. 432, puesto que señalamos como caracteristica negativa del hurto "que no concurran ... ciertas formas de fuerza en las cosas", en tanto que el Art. 432 se refiere simplemente a la inconcurrencia de "fuerza en las cosas" en términos generales. Ello se debe a que, pese a la generalidad del enunciado legal, en la reglamentación específica del delito de robo con fuerza en las cosas solamente se sancionan por tal título determinadas formas de fuerza que acompañan a la apropiación, de lo que se concluye que la concurrencia de otras formas de fuerza en las cosas junto a la apropiación no hace variar la calificación como hurto. Las características negativas del hurto se obtienen por exclusión de los conceptos "violencia o intimidación en las personas" y "ciertas formas de fuerza en las cosas", los que serán estudiados al tratar de los respectivos delitos de robo. Aquí analizaremos únicamente los elementos positivos de la figura del hurto, que son comunes a éste y a las distintas formas de robo. l. APROPIARSE. El concepto de "apropiación" confiere una particular fisonomía al delito de hurto. "Apropiarse" es el verbo rector, núcleo del tipo legal. Otras legislaciones emplean términos diferentes: en la lengua castellana, el Código Español habla de "tomar" y el Argentino de "apoderarse"; el Código Alemán se refiere a "sustraer"; el Italiano, a "apoderarse"; el Suizo, a "sustraer", etc.
295
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
La expresión "apropiarse" indica la idea de "hacer propia" una cosa, pero este concepto es jurídicamente rechazable, desde el momento en que los delitos no son fuente de derechos para el que los comete; así, el hurto no puede ser, frente al ordenamiento jurídico, un modo de adquirir el dominio de las cosas. El concepto está referido, en consecuencia, a la adquisición de hecho, no de derecho, de las facultades propias del dominio: usar, gozar y disponer libremente de una cosa, tal como podría legítimamente hacerlo el verdadero dueño, no siéndolo en realidad. Para ello es necesario, ante todo, tomar materialmente la cosa, apoderarse de ella, pero además es preciso el deseo o ánimo de tomarla para ejercer sobre ella esas facultades propias del dueño, lo que suele indicarse con las expresiones "ánimo de señor y dueño" o animus rem sibi babendi. La acción de "apropiación" puede, en suma ser definida como "sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona, con el ánimo de comportarse de hecho como propietario de ella". 1 Esta definición pone de relieve los dos elementos de la apropiación: 1) El elemento material (sustraer) y 2) El elemento psíquico (ánimo de señor y dueño). El concepto de "apropiación", complejo como es, plantea uno de los grandes problemas en la teoría del hurto: ¿cuándo se entiende consumado este delito? Es decir, ¿cuándo está perfecta la apropiación? La teoría más extrema veía el momento consumativo en la simple contrectatio, esto es, en el hecho de tomar contacto con la cosa, de tocarla. Es la expresión usada por el Digesto para definir el hurto. 2 En seguida viene la teoría de CARRARA,3 que da al vocablo contrectatio un sentido de remoción o traslado de la cosa, por lo que se denomina también a este criterio la doctrina de la amotio. La teoría enunciada por PESSINA4 requiere, a más de la remoción, que la cosa sea sacada de la esfera de custodia o resguardo de quien la tenía (teoría de la ablatio). Finalmente, como extremo de esta última doctrina, está la posición de quienes exigen que la cosa haya sido llevada por el ladrón al lugar a que se proponía (illatio). Las teorías extremas no gozan de favor en la doctrina y las legislaciones. Como señala SOLER,s la teoría de la simple contrectario o tocamiento fue determinada por la inexistencia, en el derecho romano, del 1 Concepto de VIVANCO, JAIME, en su obra El delito de robo con homicidio, Editorial Universitaria, Santiago, sin fecha. 2 DIGESTO, L. 1, § 3; NUÑEZ, Delitos, p. 91, nota 131. 3 CARRARA, Programa, §§ 2018 y ss. 4 MAGGIORE, op. cit., V, p. 23. s SOLER, op. cit., N, p. 157.
296
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
concepto de tentativa, lo que hacía necesario anticipar lo más posible el momento consumativo. Del mismo modo, la teoría de la illatio no responde a una exigencia científica, y parece confundir la consumación del delito con el agotamiento del mismo. Está claro que para la víctima el delito está consumado aunque el delincuente no haya conseguido todavía llevar al sitio de destino la especie que sustrajo. Queda por examinar, de consiguiente, si es la teoría de la amotio (remoción o movimiento de la cosa) o la de la ablatio (extracción de ella fuera de la esfera de custodia o resguardo del titular) la que mejor responde a las exigencias de la fórmula legislativa nacional. En favor de la primera teoría suele señalarse el hecho de que emplea un criterio netamente objetivo y fácil de determinar, como es el simple movimiento material de la cosa. La segunda teoría, en cambio, se vale de un criterio abstracto, como es el de "esfera de custodia" de la cosa, que puede variar en cada caso, y no está sometido a límites materiales y precisos. Empero, la doctrina se inclina generalmente por esta última: así MANZINI y MAGGIORE1 en Italia (aun considerando las variaciones del texto legislativo entre el Código Zanardelli y el Código Rocco); NUÑEZ2 y SOLER3 en Argentina; ANTON y RODRIGUEZ, 4 CUELLO CALON,5 GROIZARD, 6 en España; LABA1Uf,7 entre nosotros. En la legislación nacional, el texto de la ley positiva es un poderoso argumento en favor de la teoría de la ablatio. La expresión "apropiarse" significa, según se ha dicho, "adquirir de hecho el poder de usar, gozar y disponer de una cosa", poder que no puede adquirirse mientras la cosa permanezca en la esfera de custodia o resguardo de su titular, aunque se le cambie de sitio. El concepto de "esfera de custodia" es abstracto, y su significación concreta variará en cada caso; de este modo, es posible que en ciertas circunstancias el poder de hecho sobre la cosa pueda adquirirse con la simple remoción (amotio) de la misma, pero ello no ocurrirá siempre y necesariamente. El sirviente que coge un objeto con ánimo de hacerlo suyo; es sorprendido por su patrón cuando lo tiene en sus manos; finge entonces estarlo limpiando, y luego lo restituye a su sitio, habría ya incurrido en un hurto consumado según la teoría de la simple amotio. No nos parece que ello sea aceptable en un texto legal que exige no sólo tomar, sino apropiarse. 1
MAGGIORE, op. cit., V, p. 25. NUÑEZ, Delitos, p. 100. 3 SOLER, op. cit., IV, pp. 159 y ss. 4 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 348. 5 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 722. 6 GROIZARD, op. cit., VI, p. 55. 7 LABA1Uf, op. cit., 11, p. 318. 2
297
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
La teoría de la ablatio, que no procede sobre la base de materialidades, es útil también para precisar la línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa. Como la tentativa, según la fórmula legal, exige dar comienzo a la ejecución del delito por hechos directos, es necesario determinar cuándo se principia a ofender el derecho protegido. La simple teoría de la amotio no proporciona una respuesta satisfactoria, ya que es prácticamente imposible determinar cuándo se "comienza a trasladar de lugar": la remoción es instantánea. En cambio, la teoría de la ablatio proporciona un criterio abstracto perfectamente determinable: habrá comienzo de ejecución toda vez que se penetre en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa. El propio CARRARA, partidario de la teoría de la amotio, acepta este criterio tratándose de la tentativa, y aun más: lo eleva a la categoría de criterio general para distinguir entre actos preparativos y tentativos no sólo en el hurto, sino en todos los delitos, 1 y llama a la esfera de custodia el "sujeto pasivo de la tentativa". El concepto de "esfera de custodia" es abstracto, y su extensión puede variar de acuerdo con las circunstancias. Así, si la esfera de custodia es una casa o un automóvil, será preciso penetrar en ellos, total o parcialmente, para que haya tentativa; si se trata de cosas que la víctima lleva sobre su persona, en sus ropas, será preciso, v. gr., introducir la mano en el bolsillo o asir la cosa; si la esfera de custodia es simbólica y no determinada por límites materiales, como es el caso de quien deposita momentáneamente una maleta en el suelo de la estación de ferrocarril, mientras adquiere cigarrillos, puede lograrse la tentativa con la simple amotio o remoción, y en casos límites, hasta con el simple tocamiento o contrectatio. No debe, sin embargo, llevarse este concepto a extremos: si un animal valioso se encuentra en un potrero de una hacienda, no habrá tentativa por el solo hecho de introducirse en un potrero situado en el otro cabo de la hacienda, aunque se haga con el propósito de llegar a apoderarse del animal; será preciso penetrar en el recinto mismo en que éste se encuentra. Lo expuesto precedentemente es valedero tratándose de la apropiación de cosas que se encuentran en la esfera de custodia o resguardo de otro, como es el caso del hurto. Hay otra apropiación que se produce estando ya la cosa en poder de quien se la apropia, en virtud de un acto legítimo y no viciado que ha realizado su titular, y en tal situación el aspecto material de la apropiación tiene un aspecto completamente distinto; generalmente se manifiesta por actos concretos de aquellos que
1 Véase a propósito del pensamiento de CARRARA sobre tentativa, Parte General, Tomo II, pp. 59 y ss.
298
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
van unidos al dominio, en especial actos de disposición. Pero esta situación ya no da origen a un hurto, sino al delito de apropiación indebida, considerado en nuestra ley como una variedad de estafa. Igualmente, si se trata del hurto cometido por un doméstico, que se encuentra él mismo dentro de la esfera general de custodia y resguardo de su patrón (la casa de éste), está claro que no significa tentativa la circunstancia de que se halle dentro de la casa, aunque abrigue el propósito de apoderarse de algún objeto en particular. En estos casos, es posible decir que dentro de una esfera amplia de custodia o resguardo del patrón (la casa) hay una esfera especial y más restringida, que es propia del sirviente (sus ropas, sus enseres personales, su habitación). 2. CosA MUEBLE. La apropiación debe recaer sobre cosa mueble. Para los efectos del delito de hurto, sólo son cosas las corporales, excluyéndose las inmateriales, como los derechos o facultades, que para el Código Civil también son cosas (Art. 565 del C. Civil). Por cosas "corporales" entiende la disposición citada "las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos". Con más propiedad, puede decirse que las cosas corporales son aquellas que ocupan un lugar en el espacio o tienen extensión. Se excluyen, por consiguiente, las cosas que, siendo materiales, carecen de extensión, como el sonido, la luz, el calor, las energías. Pero el combustible que sirve para producir tales cosas sí que es susceptible de hurto (como el gas, v. gr.) (pese a la opinión contraria de GROIZARD). 1 La electricidad se encuentra precisamente en la situación de las energías en general, por carecer de extensión. Por tal razón fue necesario dictar un precepto expreso (Decreto con Fuerza de Ley 244, sobre Servicios Eléctricos, hoy Decreto con Fuerza de Ley No 4, en su Art. 168) para sancionar a título de hurto la sustracción de energía eléctrica. En cuanto a la calidad de mueble de la cosa, es preciso tener presente la advertencia formulada en términos generales respecto de estos delitos: el derecho penal construye sus conceptos con autonomía del alcance que ellos puedan tener para el derecho civil. El Código Civil, en su Art. 566, señala que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, y continúa después reglamentando estos conceptos. Pero esas disposiciones no son las que determinan el concepto de cosa mueble en materia penal, pues esta rama del ordenamiento jurídico tiene una naturaleza y objetivos propios. Así, carece de gran importancia práctica el determinar si en el hecho son o no son coincidentes los conceptos
1
GROIZARD,
op. cit., VI, p. 292.
299
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
civiles y penales de "cosa mueble". ALESSANDRI, en su trabajo Similitud del concepto mueble en el derecho civil y en el derecho penal, 1 sostiene que ambos conceptos son idénticos, proposición con la que LABATIJT se declara conforme. 2 La doctrina, empero, es en general contraria a esta conclusión.3 Un análisis crítico de gran valor puede encontrarse en la obra de POLITOFF El delito de apropiación indebida. 4 La controversia, sin embargo, carece de trascendencia para los efectos penales. Para el delito de hurto debe considerarse cosa "mueble" todo objeto corporal que sea "movible", esto es, transportable en el espacio, sin que sea necesario exigir siquiera que este desplazamiento pueda hacerse "sin detrimento", como se dice en el Art. 572 del C. Civil. Solamente las tierras y las minas son verdaderamente inmuebles para el derecho penal, y aun ellas, únicamente en cuanto concepto abstracto de porción de la corteza terrestre contenida dentro de ciertos límites, porque la sustracción de los elementos que materialmente forman la mina o la heredad (minerales, piedras, arena, plantas) constituye hurto; así, CARRARA. 5 Es sólo la movilidad de la cosa lo que le confiere su carácter mueble para el derecho penal. Si este concepto coincide o no con el CQpcepto civil, carece en definitiva de relevancia. Hay, sin embargo, un importante bien que de acuerdo con este criterio debería ser considerado mueble, y que sin embargo no es susceptible de hurto, sino de usurpación, delito que recae sobre inmuebles: es el agua, cuando se encuentra en depósitos o cauces naturales o artificiales, siempre que se trate de aguas corrientes; el agua envasada (v. gr., el agua mineral embotellada) puede ser objeto de hurto.
3. CosA AJENA. La cosa mueble sobre la cual recae la apropiación debe ser ajena. No cabe, por consiguiente, delito de hurto sobre cosa propia, aunque algunos otros delitos contra la propiedad (incendio, ciertas formas de defraudación) pueden tener una cosa propia como objeto material. Por lo demás, difícilmente podría conciliarse el concepto de "apropiación" con la calidad de "propia" que una cosa revistiera: ya se ha dicho que aquel término denota la adquisición de hecho de un poder que jurídicamente no le corresponde al hechor, lo que no ocurre si la cosa es de propiedad de éste. Salvado este caso, es ajena para el de1 ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, publicado en Revista de Ciencias Penales, Tomo VIII, p. 174. 2 LABATUT, op. cit., 11, p. 320. 3 MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 174; MAGGIORE, op. cit., V, p. 32. 4 Editada por Nascimento, Santiago, 1957. Véanse en especial pp. 72 a 77. 5 CARRARA, Programa, § 207.
300
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
lincuente no sólo la cosa sobre la cual otro tiene el dominio o propiedad, síno también aquella sobre que otro tiene un derecho amparado por el orden jurídico: la posesión, o aun la mera tenencia, caso en el cual el mero tenedor tiene la cosa en lugar y a nombre del dueño. Si es el propio dueño quien sustrae la cosa de quien la tiene legítimamente en su poder (v.gr., como arrendatario, comodatario o acreedor prendario), se produce la figura denominada tradicionalmente furtum possessionis o hurto de posesión, pero que entre nosotros constituye derechamente un caso de estafa (Art. 471) y no de hurto. No tiene importancia la identidad del titular del derecho ofendido, ni si es o no la misma persona que detentaba materialmente la cosa cuando se produjo la sustracción. No son ajenas las cosas que son susceptibles de ser adquiridas por ocupación según las reglas civiles (animales bravíos, peces, el tesoro en ciertos casos, etc.), ni las cosas derelictae o abandonadas por su dueño para que las haga suyas el primer ocupante, pero es preciso no confundir éstas con las cosas extraviadas, que no por eso dejan de pertenecer a su dueño. Los bienes nacionales de uso público son ajenos, pues si bien su uso corresponde o al Fisco o en general a todos los habitantes de la nación, su dominio pertenece a la nación toda (C. Civil, Art. 589). Pero no son ajenas las cosas comunes a todos los hombres, y por tal razón, aunque el Art. 585 del C. Civil advierte que ningún individuo tiene el derecho de apropiárselas, si de hecho llega a ocurrir (lo que es difícil de concebir), no podría incriminarse tal conducta como hurto. Los objetos a que se refiere el Art. 587 del C. Civil deben considerarse también como ajenos para los efectos del hurto. Dada la disposición constitucional que señala que en Chile no hay esclavos (Art. 19 No 2°), las personas naturales, aun consideradas bajo su aspecto meramente corporal, no son cosas para los efectos penales. En la primera edición de esta obra afirmábamos que las partes separadas del cuerpo pasaban a ser cosas y eran de propiedad de la persona de cuyo cuerpo se habían separado, y que los cadáveres, no siendo ya personas, debían ser considerados cosas, aun cuando no podía decirse que fueran de propiedad de una persona en particular, ni de la sucesión del difunto. 1 Una mayor reflexión sobre el particular nos obligó desde la edición siguiente a matizar estas afirmaciones generales, criterio que ahora mantenemos. Estimamos que mientras no medie un acto inequívoco de desinterés, abandono o entrega, subsiste una especial relación, de carácter moral y no patrimonial, entre tales tejidos u órganos,
1
MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 176.
301
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
y la persona de cuyo organismo se desprendieron. Existe un derecho socialmente reconocido a disponer de tales bienes, lo que no significa necesariamente el derecho a enajenarlos a título oneroso. Si hay una retribución económica (v. gr., para el donante de sangre, de leche materna, de cabellos), no debe verse en ello el pago de un precio propio de una compraventa, sino más bien la retribución de un servicio personal prestado por el donante. En cuanto al cadáver, ciertamente no es persona, pero tampoco es simplemente cosa apropiable o enajenable. El sentimiento de piedad y respeto por los difuntos se hace extensivo a sus restos mortales. Ni la propia persona, antes de su muerte, ni sus deudos o herederos, ni la autoridad pública podrían disponer libre y arbitrariamente de dichos restos (v. gr., para hacerlo objeto de lucro, de vilipendio o de ridículo). Podría, sí, disponerse de los restos para fines altruistas y socialmente aceptables (investigación científica, donación de órganos para la vida o salud ajenas). 1 El destino y tratamiento de los cadáveres está legalmente reglamentado por razones higiénicas y sociales; la infracción de estas disposiciones puede dar origen a contravenciones administrativas e incluso a los delitos de inhumaciones y exhumaciones ilegales (Arts. 320, 321 y 322), mas no al delito de hurto o robo. Pero sí pueden ser objeto de hurto las ropas u otras especies con que se haya revestido o alhajado al cadáver, y que indudablemente pertenecen a la sucesión del difunto. Es discutido el caso de los comuneros. Dentro de nuestro sistema civil, el comunero se entiende poseer por todos los indivisarios y el uso de la cosa común le está explícitamente permitido a todos, sin menoscabar el derecho de los demás. Se estima, en general, por tal razón, que no comete hurto el comunero que se apropia de la cosa común. 2 CARRARA se pronuncia en favor de esta tesis,3 pero con reservas, y más bien en referencia a la procedencia de la acción penal por hurto entre parientes. Algunas legislaciones sancionan expresamente el caso (Código Italiano); otras se refieren a la cosa "total o parcialmente ajena" (Código Argentino), resolviendo así el problema. La doctrina española discrepa acerca del punto: VIADA, 4 CUELLO CALON, 5 ANTON y RODRIGUEZ 6 1 Ver a este propósito los artículos de LEON HURTADO, AVELINO, El trasplante de órganos humanos ante el derecho civil, y ETCHEBERRY, ALFREDO, Los trasplantes de órganos ante los principios jurídicos generales, ambos publicados en Revista de Cien-
cias Penales, tomo XXVII, pp. 232 y 226, respectivamente. 2 LABATUT, op. cit., II, p. 319. 3 CARRARA, Programa, § 2033. 4 VIADA, op. cit., II, p. 414. 5 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 730. 6 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 344.
302
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
consideran que hay hurto, en tanto que GROIZARD 1 y PUIG PEÑA2 se pronuncian por la tesis contraria. A nuestro juicio, debe tenerse en cuenta que este problema no puede, ante todo, plantearse tratándose de inmuebles, ni tampoco puede surgir cuando el que se apropia de la cosa es un comunero que ya está en posesión de ella (caso en el cual podría pensarse en una apropiación indebida). Solamente surgirá cuando un comunero se apodere de cosas muebles que están en poder (custodia) de un tercero, sea comunero o no, con ánimo de señor y dueño. En tal caso, nos parece que tal conducta es perfectamente incriminable a título de hurto, ya que por una parte el comunero se apropia de algo que no le pertenece, y por la otra, adquiere un poder de hecho que legítimamente no tiene: el de disposición de la cosa. SIN LA VOLUNTAD DEL DUEl~O. Hay en este requisito una cierta discrepancia entre el epígrafe del párrafo 1, que se refiere a la apropiación de cosas muebles ajenas "contra la voluntad del dueño", y el texto mismo del Art. 432 (único del párrafo), que se refiere a dicha apropiación "sin la voluntad de su dueño". DEL RIO, a quien sigue LABATIJT,3 estima que el epígrafe se refiere a los robos, en tanto que el texto alude a los hurtos. Tal distinción es arbitraria, ya que el texto del Art. 432 señala claramente que la locución "sin la voluntad de su dueño" es común al hurto y al robo; parece claro que cuando se procede "contra la voluntad" de una persona se está actuando "sin su voluntad" (favorable al hecho, que es el sentido de la expresión). Es sin duda la locución "sin la voluntad de su dueño" la que vale tanto para el hurto como para el robo. La conservación de los términos "contra la voluntad" en el epígrafe del párrafo obedece solamente a una omisión de la Comisión Redactora. En el proyecto inicial se empleaba la locución "contra la voluntad" tanto en el epígrafe como en el texto. Pero en la sesión 92 se acordó reemplazar la frase "contra la voluntad" por "sin la voluntad", ya que empleando la primera podrían entenderse excluidos de la definición los hurtos perpetrados sin noticia de los dueños de la cosa, y así se hizo, aunque se omitió la rectificación respectiva en el epígrafe del párrafo. De este modo está claro que la voluntad de la ley es sancionar estos delitos cuando se cometen "sin la voluntad" del dueño, y que esta expresión no tiene un sentido restrictivo, ni siquiera alternativo, frente a los términos "contra la voluntad", sino, por el contrario, un alcance
4.
1
GROIZARD, op. cit., VI, p. 277. PUIG PEÑA, FEDERICO, Derecho Penal, Ediciones Deseo, Barcelona, Tomo N, p. 220. 3 LABATIJT, op. cit., II, p. 321. 2
303
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
extensivo: comprende tanto los casos de ausencia de conocimiento como los casos de contravención directa a la voluntad ya expresada. La presencia de esta locución indica que el consentimiento del interesado elimina la antijuridicidad, y que en la práctica el apoderamiento de las cosas muebles ajenas se realiza con el consentimiento de los dueños de éstas (responden generalmente a una tradición o algún otro acto de disposición de las cosas propias), por lo que el valor indiciario de la tipicidad no tiene plena vigencia. El consentimiento, para que elimine la antijuridicidad, debe ser válido. Empero, la presencia de un consentimiento, aun viciado, impide la incriminación por hurto: si ha habido fuerza, se tratará de robo o extorsión; si ha habido engaño, habrá estafa. El consentimiento debe referirse, no al aspecto material de la entrega o salida de la cosa de la esfera de custodia de su titular, sino al aspecto jurídico de ella, esto es, a la apropiación por parte del tercero. El consentimiento puede ser expreso o tácito, pero se requiere en todo caso que exista efectivamente. La ratificación posterior no elimina la ilicitud inicial. La presunción de un consentimiento que en realidad no existe no justifica el acto, aunque puede acarrear la impunidad por falta de dolo (error esencial). Algo más complejo es el caso de la cosa entregada voluntariamente por una persona cuyo consentimiento es irrelevante para el derecho, esto es, incapaz de disponer válidamente de ella, como sería el caso del demente o del infante que se desprendieran de un objeto valioso que llevaran consigo, para entregarlo a un tercero como obsequio. No cabe duda de que la voluntad (consentimiento) de tales personas es irrelevante (aun suponiendo que sean verdaderamente titulares del dominio de la especie de que se desprenden). Si el tercero se hace dar la cosa, induciendo al demente o al infante a que se la entreguen sin desprenderse de la propiedad (v. gr., que se la presten momentáneamente), cometerá estafa. Si induce al incapaz a obsequiarle la cosa, su acto debe ser calificado de apropiación (hurto). El caso es más difícil si verdaderamente el regalo ha sido del todo espontáneo por parte del incapaz, y el tercero se limita a aceptarlo. No cabe duda de que no hay voluntad válida, pero ¿podrá verse en la actitud del tercero un acto material de sustracción suficiente como para decir que se ha apropiado (hurtado) la cosa? Opinamos que sí, ya que la recepción material de la cosa supone un acto del tercero por el cual se consuma la salida de aquélla de la esfera de custodia de su detentador. Excluimos, no obstante, por otras consideraciones, el caso en que por las circunstancias de hecho fuera de presumir la efectividad del consentimiento de quien puede válidamente otorgarlo (v. gr., si un infante da a un pordiosero una pequeña suma que toma del dinerillo que su padre le ha dado para golosinas).
304
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
No hay contrariedad a la voluntad del dueño en la apropiación de las cosas abandonadas (derelictae) (Art. 624 inc. 3o del C. Civil), mas sí la hay en la apropiación de las cosas perdidas. Pero la ley penal no ha podido desconocer que en este caso hay una menor contrariedad a la voluntad del dueño que cuando las cosas se encontraban efectivamente en la esfera de custodia de éste, y por tal razón considera esta hipótesis como una variedad diferente del delito de hurto.
5. ANIMO DE LUCRO. El texto legal exige expresamente que la apropiación se realice con ánimo de lucro (Art. 432). Se trata de un elemento subjetivo, distinto del dolo propio de este delito. Algunos autores, como POLITOFF, estiman que el ánimo de lucro no es sino una especie particularizada del ánimo de apropiación, 1 y que se trataría de una mención superflua en presencia de aquel término. Otros, como LABATUT, 2 piensan que la expresión "ánimo de lucro" es el género, y que el "ánimo de apropiación" sería la especie. CUELLO CALON3 cree ver en el "ánimo de lucro" un dolo específico propio de este delito. ANTON y RODRIGUEZ4 ven en él un elemento subjetivo de la antijuridicidad. No concordamos con la posición de quienes ven elementos comunes en el "ánimo de apropiación" y el "ánimo de lucro". El primero significa simplemente el propósito de adquirir de hecho las facultades inherentes al dominio (notoriamente, la de disposición de la cosa). El segundo significa el deseo de obtener de la cosa una utilidad o provecho. Se advierte el significado divergente de estos elementos. En efecto, puede intentarse adquirir la disposición de la cosa con fines muy diferentes a la obtención de una utilidad (v. gr., para perjudicar a otro, destruyendo la cosa u ocultándola sin utilizarla). Además, puede procurarse obtener un provecho de la cosa gracias a su sustracción, pero sin el ánimo de transformarse en dueño de ella, sino usándola temporalmente (como sería el caso del que toma la bicicleta ajena y, haciéndola pasar por propia, la da en arrendamiento por algunas horas a un excursionista que la restituye transcurrido el plazo, y vuelve finalmente intacta a poder de su propietario). Para que exista hurto debe haber a la vez ánimo de apropiación y ánimo de lucro. Se discute acerca de la verdadera naturaleza del ánimo .de lucro: si debe verse en él un propósito de enriquecimiento o en general la fina-
1
POLITOFF, op. cit., pp. 208 y ss. LABATUT, op. cit., 11, pp. 316 y 322. 3 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 731. 4 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 347. 2
305
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
lidad de obtener un provecho o utilidad cualquiera de la cosa. LABA1Uf1 opta por la segunda solución. Nos parece que en verdad no puede restringirse el concepto de "ánimo de lucro" al propósito de beneficio pecuniario, pues en tal caso sólo hurtaría quien se apropiara de la cosa para venderla, arrendada o explotarla en forma semejante. Creemos que en el concepto de "lucro" puede entrar cualquier beneficio, siempre que sea económicamente apreciable, puesto que el que sustrae una cosa para destruirla no puede decirse que obre con ánimo de lucro por la circunstancia de obtener un provecho o placer psicológico con el sufrimiento ajeno. No exige el texto legal que el propósito de lucro llegue a ser efectivamente satisfecho mediante la obtención del provecho que se buscaba. Tampoco se requiere que el ánimo de lucro concurra con respecto a la misma persona que realiza la apropiación: hay ánimo de lucro cuando alguien se apropia de la cosa ajena para obsequiarla a un tercero. Constituye también "ánimo de lucro" el propósito de evitar un empobrecimiento, propio o ajeno, lo que económicamente equivale a un enriquecimiento. La consideración de este elemento nos lleva a analizar la situación del llamado "hurto de uso". Se da tal nombre a la apropiación de cosa ajena, pero sin el "ánimo de señor y dueño", esto es, para servirse temporalmente de ella, pero reconociendo el dominio ajeno y restituyéndola posteriormente sin menoscabo a su titular. Opina DEL RI0 2 que el hurto de uso es punible entre nosotros con la pena ordinaria del hurto, por cuanto la ley no ha hecho distinción entre las posibles formas de este delito. LABA1Uf3 se pronuncia por la impunidad del mismo. En verdad, la punibilidad del hurto de uso podría sostenerse en un sistema legislativo que construyera el delito de hurto sobre la base de un elemento objetivo ("tomar" o "apoderarse") y uno subjetivo ("ánimo de lucro"). Pero como nuestra ley emplea la voz "apropiarse", que es compleja y comprende también un elemento psicológico (el "ánimo de señor y dueño"), no es posible sancionar a título de hurto cuando este elemento psicológico está ausente, como ocurre en el llamado "hurto de uso".
6. VALOR DE IA cosA. Aun cuando el Art. 432 no señala otros elementos en la definición del delito, debe considerarse como requisito indispensable el que la cosa tenga algún valor, también económicamente apreciable, es decir, un valor de cambio, excluyendo al puramente de
1
LABATUf, op. cit., II, p. 322. DEL RIO, op. cit., 11, p. 426. 3 LABATUf, op. cit., 11, p. 317. 2
306
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
afección. Este último podrá eventualmente tomarse en cuenta para los efectos de la indemnización de perjuicios por la vía civil, pero no para los efectos penales. Debe tenerse en consideración, sin embargo, que a veces ciertos objetos que intrínsecamente carecen de valor (v. gr., sellos de correo usados) pueden tener un cierto valor económico dentro de un círculo más o menos amplio de personas, aparte del valor de afección que puedan tener (v. gr., los filatelistas). La exigencia de este requisito deriva del hecho de que el Art. 446 gradúa la penalidad del hurto atendiendo al monto de la cosa hurtada, de modo que si ésta no tiene valor alguno, no puede aplicarse ninguna pena. Pasamos a considerar las diferentes clases de hurto reglamentadas por la ley:
l. HURTO SIMPLE. El hurto que reúne las características positivas que se han analizado, unidas a las negativas de no concurrir la violencia o intimidación en las personas ni las formas de fuerza en las cosas propias del robo, se conoce como hurto simple. Lo sanciona el Art. 446, de conformidad con el valor o cuantía de la cosa apropiada, según si la cosa vale más de cuarenta sueldos vitales; más de cuatro y no más de cuarenta sueldos vitales, o no más de cuatro ni menos de medio sueldo vital. Si el valor de la cosa hurtada excede de cuatrocientos sueldos vitales, debe aplicarse el máximo de la pena señalada para el primer caso. Si el valor de la cosa no excede de medio sueldo vital, el hecho se pena como falta (Art. 494 N° 19). LABATUT 1 censura este criterio de la ley, por resultar pronto anticuado, en virtud de la desvalorización de la moneda, y porque a menudo el delincuente ignora el verdadero valor de la e:osa que va a sustraer. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que las formas más odiosas o peligrosas de hurto ordinariamente lo transforman en robo, y que otras circunstancias dignas de ser consideradas, sin llegar a transformarlo en robo, determinan la penalidad del hurto calificado, de modo que prácticamente no queda otro criterio de graduación, si no se desea castigar por igual todos los hurtos. Además, dentro de un sistema legislativo que integra el delito con el ánimo de lucro, no resulta tan criticable que se atienda, para la penalidad, al valor de la cosa, que ordinariamente será lo que ha impulsado al hechor a delinquir. En cuanto a la obsolescencia por desvalorización monetaria, precisamente se ha procurando obviarla recurriendo a la fórmula de establecer los tramos de penalidad según el valor del objeto en sueldos vitales, sistema introducido por la 1
LABATUT, op. cit., II, p. 338.
307
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Ley 13.303. Debe recordarse que según el Art. 25, inciso 7°, la expresión "sueldo vital" significa un sueldo vital mensual, vigente a la fecha de comisión del delito en la Región Metropolitana: Santiago. El verdadero problema que este criterio suscita es el de determinar cómo se aplica la pena cuando el delito ha quedado en grado de tentativa. Es difícil precisar el valor del objeto hurtado cuando no se ha alcanzado a consumar la apropiación. En tales casos habrá que atender a las circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores que permitan determinar que el sujeto se proponía hurtar determinado objeto y no otro, y si tal no es el caso, será preciso que el delincuente haya asido la cosa, o por lo menos la haya tocado, pues de otro modo no podría imponerse pena alguna sin caer en la arbitrariedad y violar el texto legal. 2. HURTOS AGRAVADOS. El Art. 447 contempla diversas hipótesis a las que suele denominarse "hurtos calificados". En verdad, nos parece que se trata sólo de hurtos agravados, y más precisamente, por la agravante de "abuso de confianza". Los casos del Art. 447 son: a) Si el hurto se comete por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a ,que lo hubiere llevado su amo o patrón. Esta disposición, como las demás de este artículo, deriva directamente de la ley patria sobre hurtos y robos, de 1849. No se desconocía, sin embargo, esta circunstancia en el Código Español, donde, con menos especificación, se consideraba hurto calificado el cometido por el doméstico o aquel en que interviniera grave abuso de confianza. A esta forma de hurto es a la que CARRARA1 denomina famulato, nombre que él prefiere al de hurto doméstico. Ve la razón de ser de esta agravante tanto en el aspecto moral que significa la violación de confianza como en el debilitamiento de la defensa privada. Distingue entre el famulato propio (el que se comete por quien presta servicios continuos y retribuidos en la casa del amo), y el impropio (cometido por el operario o jornalero ocasional, siempre que lo realice aprovechándose de la mayor facilidad que el servicio le brinda). En nuestra ley, el sujeto activo es el "dependiente, criado o sirviente asalariado", indicando así una amplia relación de dependencia personal, siempre que sea asalariada y permanente. De ordinario y dentro de la reglamentación moderna de la prestación de servicios permanentes, el autor del hurto estará unido con la víctima por un contrato de trabajo. La prestación de servicios ocasionales no parece que pudiera
1
CARRARA, Programa, § 2096.
308
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
incluirse en este número, dadas las expresiones de la ley, y la referencia posterior al "amo o patrón". La "permanencia", claro está, no significa "perpetuidad", y no se opone a un contrato de trabajo por tiempo determinado. Pueden quedar incluidos en este artículo, sin embargo, los secretarios privados, las damas de compañía, las institutrices y eventualmente las enfermeras (aunque en este último caso sería preciso proceder cuidadosamente al examen de la naturaleza del vínculo existente). El otro requisito para que juegue esta circunstancia es el relativo al lugar en que debe cometerse el delito: 1) La casa en que se prestan los servicios, o bien 2) La casa a que el amo o patrón hubiere llevado al dependiente. El empleo de la expresión "llevado" indica que el servidor debe haber llegado a la casa ajena acompañando a su patrón, y no simplemente enviado por éste. 1 No hay obstáculo, en cambio, para aplicar la agravante, si el patrón ha abandonado la casa ajena a la cual llevó el sirviente, dejando en ella a éste. El hurto doméstico presenta a veces dificultades en relación con el delito de apropiación indebida. El límite entre ambas figuras se analizará al tratar de este último delito. Baste por ahora con adelantar que, en nuestro concepto, el patrón no entiende, por lo general, confiar a los domésticos un poder autónomo de custodia y manejo de las cosas, sino una simple labor material que ejercitan como sus instrumentos, y siempre sometidos, en términos generales, a su vigilancia. Excepcionalmente, sin embargo, es posible que alguna cosa en particular haya sido entregada por el amo al criado en virtud de algún título jurídico especial que le confiera de hecho un poder autónomo de custodia y disposición de la cosa, y en este evento surgiría una apropiación indebida en vez de un hurto. Habrá que considerar esta última posibilidad siempre que haya una entrega de alguna cosa en particular, y no la simple entrega general y tácita que se produce por el solo hecho de que ellas estén al alcance del sirviente en la casa y que éste ordinariamente deba tomarlas para prestar sus servicios, distinción que ya CARRARA consideraba necesaria. 2 b) Si el hurto se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. La terminología, bastante anticuada, refleja un concepto muy anacrónico de las relaciones industriales: aun discurre sobre la base de la existencia del maestro, el oficial y el aprendiz que viven en casa del primero, donde está instalada la industria. Empero, el uso de la expre-
1 2
Conf., LABATUT, op. cit., 11, p. 338. CARRARA, Programa,§ 2106.
309
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sión "obrero", por una parte, y de las voces "casa, taller o almacén", permite incluir en la agravante a los obreros que modernamente prestan servicios en los establecimientos industriales. Sin embargo, no quedan incluidos los empleados, ya que el término "obrero", aun a la época de dictación del Código Penal, era netamente distinto de "empleado". Además, es corriente que las cosas que son objeto de hurto sean manejadas por los obreros y no por los empleados, cuyo trabajo es predominantemente intelectual y no físico. Las expresiones "casa, taller o almacén", según se ha dicho, comprenden toda clase de establecimientos comerciales o industriales en que se presten los servicios, además del hogar doméstico del principal, si es que allí se desempeñan aquéllos. La segunda parte de este número se refiere a la comisión del hurto por individuos que prestan servicios retribuidos, pero no en forma continua (jardineros, enceradores de pisos, deshollinadores, limpiadores de ventanas) y que concurren habitualmente, en forma periódica, a prestar servicios en una casa determinada. e) Si el hurto se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospeda gentes, en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. La terminología sigue siendo anticuada. Aquí el sujeto activo no es el sirviente doméstico que presta sus servicios en tales establecimientos, que se rige por el No 1°, sino el empresario. No es necesario, sin embargo, que se trate precisamente del propietario del establecimiento: puede ser el administrador y aun cualquiera de los empleados que lo auxilian y que no sean sirvientes domésticos. Aquí también pueden plantearse problemas en relación con la apropiación indebida. En general existirá este último delito, y no hurto, cuando el huésped haya entregado especial y determinadamente al posadero un objeto de su propiedad (joyas, documentos, etc.) para mejor custodia y seguridad del mismo, y quien lo recibió se apropia de él. Si no ha existido esta entrega especial, o si quien se apropia es otro empleado del establecimiento, el delito será regularmente hurto. La expresión "cosas que hubieren llevado a la posada o fonda" está referida a los huéspedes, no a los posaderos. d) Si el hurto se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guardalmacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc. Este número está dedicado a los empresarios de transporte, y el hurto recae sobre los equipajes u otros objetos de propiedad de los pasajeros o de los cargadores y fletadores. Debe aquí también considerarse posible sujeto activo no sólo a la persona individual del empresario, conductor o capitán, sino también a sus subordinados no obreros. Del mismo modo que en el caso anterior, si ha existido una apropiación por quien recibió una especial entrega de las cosas para su
310
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
transporte y custodia, el delito será de apropiación indebida y no de hurto. En cuanto a la obsoleta terminología del número, deberá entenderse que la expresión "carruaje" es amplia, lo mismo que la expresión "etcétera", tan impropia de un código penal, y que se incluyen, en consecuencia, los vehículos motorizados (automóviles, camiones, autobuses) y las aeronaves, desconocidas a la época de dictación del Código, pero que son los vehículos en los cuales se efectúa hoy regularmente el transporte de personas y cosas, además de los buques y ferrocarriles, y por consiguiente la voz "carruajero" se referirá al empresario y al que administra o maneja cualquiera de aquellos vehículos. Estos cuatro casos representan hipótesis de "abuso de confianza"; en consecuencia, no puede además tomarse en consideración dicha circunstancia como agravante general, por estar especialmente reglamentada. El efecto que producen estos casos de agravación es solamente una facultad que al juez se concede para aplicar la pena superior en un grado a la que sin ellos correspondería como hurto simple.
3. HURTO DE HALLAZGO. Se ha dado en denominar "hurto de hallazgo" a la apropiación de especies al parecer perdidas, y que en verdad es una apropiación sin sustracción, puesto que las cosas ya han salido de la esfera de custodia de su propietario o detentador. El Art. 448 se refiere a estos casos, y contempla dos situaciones: a) El que hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de medio sueldo vital, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quien sea éste, por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. En verdad, sólo impropiamente puede asimilarse al hurto una figura como ésta, en la que si bien hay apropiación, no existe en verdad sustracción, que es la forma particular que el elemento material de aquélla asume en el hurto. Esta conducta indudablemente está más cerca de la apropiación indebida que del hurto. La generalidad de la doctrina considera esta hipótesis como un "hurto impropio", más bien asimilado a las apropiaciones por abuso de confianza, en que no hay sustracción. El Código Español la trata como hurto, pero es de hacer notar que esta figura sólo aparece en el código de 1870, y que no fue conocida por nuestra Comisión Redactora, que introdujo esta disposición en atención a los preceptos del Código Civil sobre invención o hallazgo como medio de adquirir el dominio (Arts. 629 a 634 del C. Civil y 726 a 727 del mismo). Las indicadas disposiciones civiles obligan al que encuentra una especie mueble al parecer perdida a ponerla a disposición de su dueño, o a la autoridad en su defecto, y el Art. 631, específicamente, declara sujeto "según las circunstancias" a la pena del hurto al que omita tales diligencias. 311
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
En consecuencia con tales preceptos, el Art. 448, inciso 1°, crea una figura especial dentro del hurto, cuyos elementos son: 1°) Hallar una especie mueble, al parecer perdida. Cosas "perdidas" son las extraviadas y las olvidadas; no así las abandonadas (derelictae), que se adquieren por el primer ocupante. Serán indudablemente las circunstancias (lugar, valor de la cosa, actitud del propietario, etc.) del hallazgo las que determinarán si la cosa ha de entenderse abandonada o perdida. La cosa momentáneamente "dejada" en un sitio no es tampoco perdida, y de conformidad con el Art. 727, su titular sigue poseyéndola mientras esté bajo su poder, y ello, aunque incluso ignore su paradero preciso. Si se apropia alguien de una cosa "dejada", sabiendo que es tal, comete hurto simple; si se la apropia creyendo que es "perdida", el hecho es hurto simple, pero por error accidental la punibilidad se desplaza hacia el hurto de hallazgo; en fin, si cree que es "abandonada", habrá error esencial, que determinará su impunidad. 1 La expresión "bajo su poder", del Art. 727 del C. Civil, es importante, porque determina el límite entre lo "perdido" y lo "dejado", "oculto" o "desaparecido": así, la joya que se sabe está dentro de la casa, aunque se ignore precisamente su ubicación, está "bajo el poder" del dueño de casa; no está perdida; permanece en su esfera de custodia, y su apropiación constituirá hurto simple. Pero, como señala CARRARA, 2 si se ha extraviado un anillo en el parque de la casa, tan perdido está como si se hubiera extraviado en la vía pública: el que se lo apropie cometerá hurto de hallazgo. 2°) No entregar la especie a la autoridad o a su dueño, siempre que conste quien sea éste, por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. La redacción no es de las más felices, y parece indicar que si no consta quién sea el dueño, no hay obligación de entregar la especie, ni a la autoridad, ni a nadie. La verdad es que tanto la razón de ser de la figura como su historia indican precisamente eso. Se tuvo en consideración que si bien el Código Civil obligaba en todo caso a la entrega de la cosa perdida, sea al dueño, sea a la autoridad, no siempre declaraba autor de hurto al que omitía la entrega, sino sólo "según las circunstancias". En la sesión 97, la Comisión Redactora tomó nota del proyecto de RENGIFO sobre esta disposición, y aprobó expresamente el texto en el entendido de que se consideraba hurto de hallazgo únicamente la omisión de entrega cuando constaba quién era el dueño. De este modo, la disposición del Art. 448 inciso 1o debe entenderse en el sentido de que sólo hay hurto si se omite la entrega al dueño, cuando consta quién
1 2
Conf., SOLER, op. cit., IV, p. 375. CARRARA, Programa, § 2399.
312
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
es éste. La expresión "o a la autoridad en su defecto" significa que, cuando no resulta practicable la devolución directa al dueño, puede cumplirse la obligación entregándosela por vía indirecta, a través de la autoridad. Para ello será indispensable informar a la autoridad quién es el dueño, pues de otro modo no se cumple con la obligación de entregar a éste, aunque sea por vía indirecta. Si se entrega a la autoridad, callando el nombre del dueño, se comete igualmente el delito, especialmente si se toma en cuenta que el Art. 630 del C. Civil recompensa con la mitad del valor en que se subaste la especie a quien la encontró, si no se presenta el dueño. Si a pesar de callarse el nombre de éste, se presenta y reclama la especie, el hurto debe estimarse frustrado. No resulta clara la razón por la cual la ley ha restringido la comisión del delito a la hipótesis en que se conoce la identidad del dueño "por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo", pues omite un caso que será muy frecuente: que el inventor sepa quién es el dueño por hechos anteriores al hallazgo (v. gr., conoce la especie por ser amigo de su dueño y haberla visto antes en su poder). Ahora bien, si el conocimiento de la identidad del dueño se produce por hechos posteriores al hallazgo, el hurto solamente se entenderá consumado de manera omisiva con posterioridad al hallazgo mismo: al dejar de entregar la especie (y siempre que todavía sea ajena, es decir, que no se haya adquirido por prescripción). 3°) Que la cosa valga más de medio sueldo vital. Si vale exactamente esa suma, o una menor, el hecho se pena como falta (Art. 494 N° 19). Empero, la circunstancia de que la cosa valga poco o mucho, siempre que exceda de medio sueldo vital, no influye en la penalidad, que es siempre la misma, e igual a la establecida para el caso menos grave de hurto simple, lo que revela la menor gravedad que esta hipótesis reviste para la ley. 4°) Apropiación de la cosa. No se desprende ello del solo texto del Art. 448, pero toda la figura está construida sobre la base de una apropiación de la cosa al parecer perdida y no de sancionar la simple omisión de entrega sin el apoderamiento correlativo. Es preciso, por consiguiente, interpretar la expresión "hallándose", no en su sentido corriente de encontrar una cosa, sino en el sentido que a la voz "hallazgo" da el Art. 624 del C. Civil, es decir, encontrar una cosa y apoderarse de ella. Es además importante considerar a este respecto que nuestra ley ha estimado esta conducta una variedad de hurto, definida en el Art. 432 como "apropiación" de cosa. b) El que se hallare especies al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidentes en ferrocarril u otra causa análoga y no las entregare a los dueños o a 313
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la autoridad en su defecto. Con esta disposición se relaciona el Art. 635 del C. Civil, que declara autor de hurto (ya no "según las circunstancias", sino en todo caso) al que se apropiare las especies procedentes del naufragio. El Código Penal ha ampliado estas hipótesis a las cosas que provengan de otras calamidades o catástrofes. No debe, sin embargo, confundirse este caso con el hurto cometido con ocasión de calamidad o desgracia, que es un hurto simple, revestido de la agravante del Art. 12 No 10°. Aquí se trata de la apropiación de cosas que ya han salido de la esfera de custodia de sus dueños, sea por las consecuencias naturales de la catástrofe, sea por acto voluntario de aquéllos para paliar los efectos de ésta (arrojar la carga para alijar la nave). En este caso es obligatoria la entrega al dueño, si consta quién sea éste, y si no consta, es obligatorio entregar la especie a la autoridad; de otro modo se perpetra esta especie de hurto. De la misma manera, este delito se comete cualquiera que sea el valor de la cosa apropiada, y aunque no llegue a medio sueldo vital. Igualmente es necesaria la apropiación, expresamente señalada en el Art. 635 del C. Civil. La "autoridad" a que estos dos casos se refieren es la Municipalidad, de acuerdo con la Ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades. 1
4.
HURTO DE ENERGÍA ELÉCfRICA. El Art. 168 del Decreto con Fuerza de Ley N° 4, de 24 de julio de 1959, dispone: "El que sustrajere energía o corriente eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el Art. 446 del C. Penal. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el Art. 451 del mismo Código". La disposición era necesaria por la dificultad de asimilar la energía eléctrica al concepto de "cosa" para los efectos del hurto. Del mismo modo, ha sido más acertada la expresión "sustraer" que la de "apropiarse", ya que es dudoso cuál sea el poder que se adquiere sobre la energía sustraída, en cuanto a usarla, gozar y disponer de ella. Estrictamente hablando, sin embargo, el consumo es una forma de uso y de disposición a la vez. Esta forma de hurto (aunque el D.F.L. 4 no emplea este término) no exige ánimo de lucro, aunque él ordinariamente concurrirá. El delito debe cometerse mediante "conexiones clandestinas o fraudulentas". Por "clandestinas" deben entenderse las ocultas, y por "fraudulentas" las no autorizadas por la empresa respectiva o la autoridad
1
Ley W 11.860, Art. 58.
314
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
pública, aunque no se oculten. Quedan fuera de esta disposición las maniobras que tengan por objeto alterar el medidor o registrador, de modo que éste indique un consumo menor que el efectivamente realizado, pues esta conducta, como se precisará al tratar de la estafa, es una variedad de este último delito, y no un hurto o sustracción de energía eléctrica. El D.F.L. 4 contiene reglas especiales para determinar el valor de la energía sustraída. En esta oportunidad conviene también tener presente lo que establece el artículo 2° de la Ley 19.223, en lo relativo al "apoderamiento" de la información contenida en un sistema computacional, en lo que dice relación con el carácter de lo que se pretende apoderarse, aun cuando, como se señaló al momento de tratar dichas figuras, a continuación de los delitos que atentan en contra de la intimidad, basta para sancionar dichas conductas la intercepción, interferencia o acceso al sistema con miras, entre otras, a ese apoderamiento, sin ser necesario que éste efectivamente se produzca, a diferencia con lo que ocurre con el fluido eléctrico. EL
ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Tradicionalmente, el robo con fuerza en las cosas es considerado como una especie particular de hurto, agravado por el modo de comisión, y tal es el tratamiento legislativo que le dispensan muchas legislaciones modernas. La ley nacional sobre hurtos y robos, de 1849, adoptaba idéntico criterio. Pero la Comisión Redactora prefirió seguir el modelo del Código Español, donde tanto la fuerza en las cosas como la violencia en las personas daban origen al robo, como título separado de delito. Al respecto, la Comisión acordó, en la sesión 90, "... considerar ambos delitos como independientes y esencialmente distintos, rechazando la idea de reputar el robo como una especie del género hurto ... ". Sin embargo, se ha reconocido desde un comienzo la menor gravedad del robo con fuerza en las cosas en relación con el robo con violencia en las personas. Y no puede desconocerse que en el primero no existe otro bien jurídico lesionado que no sea la propiedad, en tanto que en el segundo se añade la ofensa a la vida o integridad corporal de las personas, sea en forma de lesión, sea en forma de peligro. Nunca ha existido entre nosotros una equiparación de penalidad entre ambas formas de robo, y las sucesivas modificaciones de la ley en esta materia han ido acentuando la diferencia esencial entre ellas, y destacando la mayor gravedad del robo con violencia. 315
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Según se ha dicho al analizar la tipicidad del hurto, el robo con fuerza en las cosas es una figura que tiene los mismos elementos constitutivos del hurto y además presenta una circunstancia adicional: ciertas formas de "fuerza en las cosas". Como los elementos típicos comunes con el hurto ya han sido analizados, nos corresponde determinar lo que sea la "fuerza en las cosas". La significación inmediata de los términos parecería indicar que se trata de la aplicación de energía física sobre las cosas que constituyen el objeto material del apoderamiento o sustracción. No es éste, empero, el concepto correcto. Desde luego, el apoderamiento material de cualquier objeto exige el despliegue de fuerza física, por pequeña que sea, y de este modo siempre habría robo con fuerza en las cosas, a menos que la ley estableciera un criterio arbitrario, en función del peso físico de las cosas, para distinguir la fuerza constitutiva del robo de aquélla que no lo es, lo que sería ridículo. En seguida, no se advierte por qué razón el simple empleo de fuerza física sobre las cosas fuera razón suficiente para agravar el hurto, particularmente entre nosotros, donde se llega hasta el extremo de conferir categoría delictiva diferente a la sustracción en que interviene aquélla. El verdadero concepto de "fuerza en las cosas" está referido al empleo de energía para vencer una especial protección de que la cosa apropiada está revestida. La fuerza, en suma, no se ejerce sobre las cosas, sino sobre las defensas o resguardos de las cosas. Tanto es así, que nuestra ley sanciona como casos de robo con fuerza en las cosas diversas hipótesis en las cuales la protección de la cosa no se vence gracias a la energía física empleada, sino por medios mañosos y astutos (seducción de doméstico, v.gr.). Así entendido el concepto, aparece de manifiesto la razón de ser de la agravación. Como lo expresa CARRARA: "... cuanto mayores son los obstáculos superados por el ladrón, tanto más decrece, respecto de su audacia, la potencia de la defensa privada". "... Cuando han sido derribadas las puertas, o perforados los muros, o forzadas las cajas fuertes, el individuo ya no encuentra en sus propios medios una tutela que valga para proteger su cosa, y el temor más intenso y difundido de la repetición exige de la defensa pública una energía más potente" .1 Por esta misma razón, no todas las formas de fuerzas bastan para dar origen a un robo. Hay casos, como el de arrancar o cortar un árbol, en que para el concepto común existe fuerza en las cosas, y que sin embargo no son casos de robo con fuerza en las cosas, sino de hurto. Ha existido energía física, pero ella no ha estado encaminada a vencer
1
CARRARA, Programa,§ 2154.
316
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
un especial reparo o protección puestos por el propietario, sino que ha sido simplemente exigida por la naturaleza y características de la cosa. Pero debe advertirse que nuestra ley no ha dado un concepto genérico o definición del elemento "fuerza en las cosas"', de modo que es posible concebir algún caso en que se venza la custodia o resguardo de una cosa y no se sancione a título de robo, por no encontrarse tal hipótesis especialmente descrita por el legislador como un caso de fuerza en las cosas. Debe agregarse que la "fuerza en las cosas" ha de emplearse en la comisión del delito, y más particularmente en la sustracción, el momento material de la apropiación de la cosa ajena, esto es, el acto por el cual se quita una cosa de la esfera de custodia o resguardo de otra persona. No basta para hacer surgir el título de robo la fuerza en las cosas que se ejerza, aunque sea sobre los dispositivos de protección, con posterioridad a la apropiación misma, pues ello entra ya dentro del proceso de agotamiento del delito, y no en la consumación del mismo. Así, el que sustrae una caja cerrada con llave y luego en su casa procede a forzar la cerradura para apoderarse del contenido, no comete robo con fuerza en las cosas, sino hurto: la caja, con todo su contenido, ya había salido de la esfera de custodia y resguardo del titular, y por ende, el delito estaba ya consumado. El Código Penal contempla tres clases de robo con fuerza en las cosas, atendiendo primordialmente al punto en que el delito se comete. Cada una de dichas variedades de robo tiene, a su vez, multiplicidad de hipótesis. El problema fundamental, en consecuencia, es el de determinar, ante todo, cuáles son las diversas clases de lugares o sitios en que el delito puede cometerse, y qué concepto tiene el legislador de cada una de ellas. La terminología empleada por el Código nunca fue muy satisfactoria, y después de la reforma introducida en la materia por la Ley 11.625, la confusión aumentó. El Art. 440 se refiere al robo que se efectúa "en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias". El Art. 442 reglamenta la sanción del robo cometido en "lugar no habitado". Por fin, el Art. 443, en su actual redacción, se refiere al robo "de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación", como asimismo, desde su última modificación, al robo de alambres y cables del tendido eléctrico y comunicacional. En suma, la ley considera como puntos diferentes, cuya naturaleza es necesario precisar, los siguientes: 1) Lugar habitado (con sus dependencias); 2) Lugar destinado a la habitación (con sus dependencias); 3) Lugar no habitado; 4) Sitio no destinado a la habitación; 5) Bien nacional de uso público.
317
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
De conformidad con el Código Civil, que es el que ha creado esta terminología, se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda, y se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de las calles, plazas, puentes y caminos (Art. 589 del C. Civil). Este concepto es, por lo tanto, bastante claro y no presenta mayores problemas. Mucho más compleja es la situación tratándose de determinar el sentido que tengan los términos empleados para caracterizar los otros lugares o sitios, por la ambigüedad con que ha sido empleado el verbo "habitar" y las voces de él derivadas. El Código Español de 1848 -aparte de otras circunstancias de calificación- se refería solamente al robo en "lugar habitado" y en lugar "no habitado". Esto provocó algunas dificultades. Ya PACHECO menciona el parecer de ALVAREZ y VIZMANOS: "Preguntan estos señores si por lugar habitado se debe entender punto dispuesto para habitación, aunque no haya nadie en él en los momentos del robo, o aquel solamente en que de hecho hubiese personas; y opinan por esto último, creyendo que el peligro que pueden correr estas mismas personas es la causa de la severidad de la ley". Por su parte, PACHECO opina lo contrario, y estima que "habitar" no es encontrarse materialmente presente en una casa, sino tener en ella "su cama, su hogar... , su domicilio, su actual residencia". 1 De ahí que la reforma de 1870 agregara una disposición en el sentido de que por "casa habitada" debía entenderse "todo albergue que constituyere la morada de una o más personas, aunque se encontraren accidentalmente ausentes de ella cuando el robo tuviere lugar", disposición que se mantiene hasta hoy. 2 Es de hacer notar que la doctrina española consideraba que la "casa habitada" debe ser una "morada", de acuerdo con el texto legal, o sea, un hogar doméstico, y no un sitio en que se desarrolle una actividad profesional o industriaP Por su parte, el Código Belga se refería al robo en "casa habitada", añadiendo que por tal se entendía "los edificios, aposentos, viviendas, chozas, aunque sean portátiles, o cualquier otro lugar que sirva para habitación". La Comisión Redactora tuvo por modelo en esta parte al anteproyecto presentado por Rengifo, el cual lo elaboró sobre la base de las disposiciones de la ley nacional sobre Hurtos y Robos, y de los Códi-
1 2
3
PACHECO, op. cit., 111, p. 311. La conseiVa incluso el Código de 1995 (Art. 241). CUELLO CALON, op. cit., II, p. 778.
318
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
gos Belga y Español. No hay testimonio de las razones que se hayan tenido en vista para adoptar la terminología que en definitiva prevaleció. En nuestra doctrina, LABATIJf, siguiendo a DEL ruo, señala: "Lugar habitado es aquel en que se encuentran una o más personas al momento de cometerse el robo, aun cuando su finalidad no sea la de servir de vivienda, un teatro, por ejemplo. Lugar destinado a la habitación es aquel cuya finalidad normal es servir de morada, aunque en el momento de perpetrarse el delito no esté habitado, v. gr., una casa de veraneo"_! Más adelante añade que "lugar no habitado es todo lugar cerrado no destinado a la habitación, y en el cual, en el momento de cometerse el delito, no se encuentra persona alguna, como una oficina, una tienda u otro semejante que no sea dependencia inmediata de lugar habitado o destinado a la habitación". 2 No proporciona, empero, un concepto de lo que debe entenderse por "sitios no destinados a la habitación". La tesis de LABATIJf tiene un grave inconveniente. En primer lugar, atribuye a la expresión "habitado" el alcance de "ocupado físicamente por personas", que no es el sentido natural y obvio del término. Y luego atribuye a la voz "habitar" un sentido diferente, cuando se refiere al lugar "destinado a la habitación", pues entonces estima que "habitación" significa "morada", y no simplemente presencia física. En seguida, no se advertiría diferencia alguna entre el lugar "no habitado" (Art. 442) y el sitio "no destinado a la habitación" (Art. 443). Se trataría de dos preceptos diferentes para un mismo caso. El examen de otras disposiciones del Código Penal en que se emplea parecida nomenclatura no es del todo esclarecedor, pero en todo caso pone de manifiesto que para la ley "habitar" y "encontrarse físicamente presente" son dos cosas distintas. Así, el Art. 475 No 1o se refiere al incendio en "edificios ... o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o más personas", distinguiendo netamente entre ambas hipótesis. Por su parte, el Art. 476 sanciona en su número 1o "al que incendiare un edificio destinado a servir de morada que no estuviere actualmente habitado", y el número 2°, "al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación". De todos los antecedentes pueden deducirse las siguientes conclusiones: 1) "Habitar" no es meramente "estar presente", sino "tener morada", entendida en el sentido de "hogar doméstico"; 2) "Destinado a la habitación" es una expresión que indica el objeto a que de hecho se
1 2
LABATIJf, op. cit., 11, p. 333. LABATIJf, op. cit., 11, p. 335.
319
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
dedica un lugar, apreciado en el momento del robo: no alude al objeto que un lugar tenga dentro de los propósitos de quien lo construyó o de su propietario; 3) La expresión del Art. 440 "lugar habitado o destinado a la habitación" comprende, en consecuencia, "todos aquellos lugares en que una persona o grupo de personas tiene su hogar doméstico en el momento del robo". El empleo de las dos expresiones debe haber tenido ciertamente por objeto hacerse cargo de las dificultades suscitadas a la época en la doctrina española. Así, se quiso comprender en esta disposición tanto el caso en que el grupo de personas en cuestión se encontrara efectivamente viviendo en el lugar en el momento del robo (lugar "habitado") o estuviera accidental o temporalmente ausente (lugar "destinado a la habitación"); 4) La expresión "lugar no habitado", a la época de la dictación del Código Penal, comprendía, por exclusión, todos los otros lugares, tanto los "no habitados" como los "no destinados a la habitación". En consecuencia, podía tratarse de lugares en los que hubiera personas materialmente presentes en el momento del robo (v. gr., templo, sala de espectáculos), o incluso lugares que en el designio de sus constructores o propietarios estuvieran destinados a ser habitados, pero que en el hecho no tuvieran tal destinación (v. gr., una casa recién construida en la que todavía no se ha instalado nadie a vivir); 5) La introducción de la frase "sitios no destinados a la habitación" en el nuevo texto del Art. 443 obliga a buscar un criterio de distinción entre los puntos comprendidos en el Art. 442 y los regidos por el Art. 443, ya que en principio, de acuerdo con las conclusiones precedentes, los lugares "no habitados" (Art. 442) son a la vez "no destinados a la habitación" (Art. 443) y viceversa. Es preciso, por consiguiente, entender esta última expresión en un sentido más amplio: "no destinado a la habitación" sería el lugar que no sirve de morada a nadie en el momento del robo, pero que además no tiene por finalidad llegar a servir de morada, por su misma naturaleza. Sería prácticamente el caso de todos los lugares que no hubieran sido construidos para habitaciones. En cambio en el Art. 442 (lugar "no habitado") quedarían solamente los lugares que en el momento del robo no sirven de morada a nadie, pero que por su naturaleza pueden servir de habitación (o sea, los lugares no habitados, pero habitables, como una casa desocupada, una residencia veraniega durante la temporada invernal, un refugio montañés, etc.); 6) Puede todavía señalarse una particularidad más: la redacción del Art. 442 indica claramente que él se refiere siempre a un recinto cerrado, esto es, a una porción del espacio comprendida dentro de ciertos límites y protegida por reparos (paredes, cercos, techos, etc.), que impiden el acceso libre e indiscriminado. La entrada debe lograrse a través de ciertas vías especialmente destinadas a ello, y utilizando eventualmente determina320
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
dos instrumentos (llaves). En cambio, en el Art. 443 el empleo de la expresión "sitio", en vez de "lugar" y su equiparación a los bienes nacionales de uso público (como las plazas, calles, caminos, puentes) indican que puede también tratarse de puntos no cerrados o protegidos. Estos conceptos deben tenerse presentes al considerar cada una de las clases de robo con fuerza en las cosas. l. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO O DESTINADO A lA HABITACIÓN o EN sus DEPENDENCIAS. A esta primera variedad de robo se
refiere el Art. 440. De conformidad con lo precedentemente expuesto, quedan aquí comprendidos los lugares que al momento del robo sirven de morada a una persona o grupo de personas, sea que ellas se encuentren en ese instante viviendo allí (lugar "habitado") o se encuentren accidental o temporalmente ausentes (lugar "destinado a la habitación"). Por "morada" debe entenderse el hogar doméstico, ya que en este caso no concurren las razones que expusimos en relación con el delito de violación de domicilio para dar a la voz "morada" un sentido más amplio del que corrientemente tiene en el uso general. Por lo demás, el legislador no ha empleado en esta disposición la voz "morada". La razón de ser de esta modalidad más grave la ve CARRARA en tres factores: 1) La violación del domicilio. Esta circunstancia hace excluir del concepto de "lugar habitado" lo que no sea "domicilio" en el sentido en que se ha explicado tratándose del delito en cuestión; 2) El peligro para las personas. Esta circunstancia no puede suponerse presente cuando se comete el robo en un sitio que, si bien es domicilio en el sentido ya explicado, no es "morada" en el sentido doméstico: v. gr., se comete un robo de noche en la oficina de un profesional, cerrada y desocupada; 3) La destrucción de la defensa privada. Esta circunstancia se encuentra ausente, desde luego, en los sitios indiscriminadamente abiertos al público (que, según se dijo, no son "domicilio"), pero tampoco se da en la entrada a ciertos sitios que, siendo "domicilio" en el sentido penal, no son hogar doméstico, por cuanto no tienen una finalidad de especial protección, ni de personas ni de cosas, y en ellos se admite, aunque con discriminación, el acceso de extraños por razones de trabajo o negocios. No es otro el alcance que la doctrina española daba a la expresión aun antes de la reforma legislativa de 1870, que precisó su significado como "morada"; ya PACHECO advertía que habitar es tener en una casa "... su cama, su hogar, sus vestidos, sus muebles, su domicilio, su habitual residencia" .1
1
PACHECO, op. cit., III, p. 311.
321
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Queda por examinar el alcance de la expresión "o en sus dependencias". La generalidad de las legislaciones equipara este caso al de perpetración del robo en el lugar habitado mismo. Acertadamente expresa LABATUT1 que el concepto de "dependencia" supone un vínculo de subordinación a un lugar principal, y es, por consiguiente, un concepto funcional más que material. Como ejemplos de dependencias propone este autor "los patios, jardines, garajes y demás sitios o edificios contiguos a la construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un solo todo". En consecuencia, tres serían los requisitos de una "dependencia": 1) Contigüidad, es decir, yuxtaposición y no simple proximidad; 2) Comunicación interna con el lugar principal, y 3) Unidad con éste, en el sentido funcional: la "dependencia" debe llenar alguna función subordinada a las actividades que se desarrollan en el recinto principal. DEL RI0 2 da un concepto más amplio, pues incluye como dependencias las que se encuentran "dentro del mismo recinto del lugar principal" (no exige contigüidad absoluta, siempre que haya un cerco o límite común que circunvale el lugar principal y la dependencia) y bajo "la inmediata vigilancia, cuidado y defensa de las personas que están o pueden estar a cargo de aquél" (se considera principalmente el elemento "superación de la defensa privada"), y por consiguiente el concepto de "dependencia" se extiende a los galpones, corrales y aun a las arboledas próximas a la construcción principal y que pueden ser vigiladas desde ésta. El Código Español, después de la reforma de 1870, se refirió expresamente a las dependencias, y dio una definición de éstas enteramente similar a la que ofrece LABATUT, pues entiende por tales ".. .los patios, corrales, bodegas, graneros, pajares, cocheras, cuadras y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el mismo, y con el cual formen un solo todo", excluyéndose expresamente las huertas y demás terrenos destinados al cultivo o a la producción, aunque estén cercadas, contiguas al edificio y en comunicación interior con el mismo. CARRARA exige, para los efectos de la equiparación, que la pretendida adyacencia (dependencia) tenga un cerco: que entre ella y la casa habitada haya comunicación interna, y, por fin, que ella esté en posesión y goce de la misma persona en cuyo daño se consumó el hurto (robo, en nuestra terminología).3 NUÑEZ, 4 en referencia a la ley argenti1
LABATUT, op. cit., 11, p. 333. DEL RIO, op. cit., III, p. 441. 3 CARRARA, Programa, § 2188. 4 NUÑEZ, Delitos, p. 250. 2
322
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
na, que menciona a las dependencias inmediatas, considera tales solamente a las comprendidas en el ambiente interior de una casa o edificio y destinadas a satisfacer las comodidades y esparcimientos de la vida doméstica, encontrando la razón de ser de tal interpretación en la finalidad de protección de la seguridad de las personas y las cosas en la morada de aquéllas. Dentro de nuestra ley, el concepto de "dependencia" supone, por una parte, que no se trate de recintos comprendidos dentro del mismo edificio principal (se excluyen, en consecuencia, las llamadas comúnmente "dependencias" de una casa y que están dentro de ésta, como las despensas, habitaciones de la servidumbre doméstica, etc.), ya que entonces forman parte del "lugar habitado". Pero, en el otro extremo, debe tratarse de recintos cerrados, para que a su respecto puedan jugar las particulares formas de introducción que particulariza el Código: escalamiento, fractura, uso de llaves falsas, etc. En seguida, la finalidad de protección a las cosas y personas exige que se trate de recintos en comunicación interna con el lugar principal. Y finalmente, por la misma razón, y por el concepto de "dependencia" en su sentido natural y obvio, es preciso que sobre ella también ejerza su derecho (dominio, posesión o tenencia) el titular de la casa principal, y que ella se destine a alguna función complementaria de la actividad que se desarrolla en el hogar doméstico, que es el lugar principal. El robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias es penado, según el Art. 440, cuando se efectúa con alguna de las circunstancias siguientes: a) Escalamiento. Añade el Art. 440 que se entiende que lo hay "cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas". Por consiguiente, nuestra ley unifica bajo la denominación común de "escalamiento" dos modalidades que por su naturaleza son distintas: el escalamiento propiamente tal y la fractura o efracción. El escalamiento, término que denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura, tiene entre nosotros una acepción mucho más amplia. Es suficiente entrar por vía no destinada al efecto. "Entrar", según se dijo al tratar de la violación de domicilio, es pasar de fuera a dentro, con toda la persona física o al menos con la mayor parte de ella. No hay escalamiento en la sustracción de cosas que están en el exterior del lugar, aunque se emplee fuerza (arrancar la plancha o el timbre de la puerta de calle), ni tampoco en una introducción parcial de un garfio o simplemente del brazo, desde la calle y a través de una ventana abierta. Se excluye, igualmente, del escalamiento la salida por vía no destinada al efecto, siempre que se haya entrado por vía destinada a él.
323
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
La técnica empleada por nuestra ley hace que, tratándose del robo en lugar habitado, se sancione únicamente el escalamiento externo, esto es, el empleado para entrar en el lugar del robo, y no el escalamiento interno (pasar de una habitación a otra por una ventana, v. gr., después de haber entrado a la casa por la puerta abierta). Probablemente presume la ley que sólo los cierros exteriores sirven de defensa, en tanto que los internos sirven de simple separación. Esto no es, sin embargo, siempre exacto, y el defecto de la ley se hace notorio si se atiende a que en el caso del robo en lugar no habitado se contempla expresamente la hipótesis de la fractura interna (aunque no el escalamiento intemo, en el sentido de ingreso por vía no destinada al efecto). En otras legislaciones la doctrina discute acerca de los requisitos del escalamiento: si debe tratarse efectivamente de "escalar", esto es, de subir y bajar; si el escalamiento supone la superación de una defensa real y efectiva o basta una meramente simbólica (foso muy angosto, seto de poco espesor). Entre nosotros, admitiendo que el concepto de "lugar" supone un límite, no importa que éste sea fácilmente superable. Del mismo modo, es indiferente para nuestra ley que el escalamiento haya sido o no necesario para entrar: puede haberse encontrado la puerta abierta y, sin embargo, el ladrón entrar por la ventana, sea por ignorancia, sea por fanfarronería o por cualquier otro motivo; siempre hay escalamiento. Pero es preciso que este último se haya realizado para robar: si se ha escalado simplemente para hacer alarde de destreza o para pasar la noche en la casa, y luego, en el interior, ha venido la idea de apropiarse de algún objeto, no hay robo, sino violación de domicilio y hurto en concurso. Faltaría la unidad de dolo respecto de todos los elementos del delito, y además no se daría la razón de ser de esta agravación que transforma el hurto en robo (la mayor determinación criminal demostrada por el desprecio y superación de los reguardos de la cosa). El concepto de "vía destinada a la entrada" depende del destino efectivo que a tales vías se les dé por los moradores del lugar. Comúnmente, en una casa o edificio la vía ordinaria de acceso será la puerta o portón. Pero excepcionalmente puede haber otras vías distintas, como en el caso de los que tienen su morada en embarcaciones o en un edificio en construcción. Además, si se trata de un inmueble derruido o en mal estado, cuyo muro circundante presenta numerosos forados o aberturas por las cuales puede entrarse con facilidad, y esta situación es ya permanente, debe estimarse que tal pared ha perdido toda aptitud de resguardo, que al propietario le es indiferente que tales orificios puedan ser utilizados como vías de acceso o entradas por tercero, y de consiguiente no habría escalamiento al entrar por allí.
324
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
La segunda modalidad del escalamiento es lo que en doctrina se denomina efracción o fractura. Es una circunstancia diferente de la anterior, y así aparece yuxtapuesta a aquélla en el Art. 12 N° 19°. En el Art. 440, sin embargo, se encuentra considerada como una de las variedades en que se entiende que existe escalamiento. La describe la disposición aludida como la entrada en el lugar del robo "por forado" o "con rompimiento de pared o techos", o "fractura de puertas o ventanas". Toda esta enumeración, salvo la fractura de puertas, resulta un tanto superflua en presencia del amplio concepto de escalamiento como "entrada por vía destinada al efecto", ya que en todos los casos que analizamos habrá también ingreso por vía distinta. Estas hipótesis se refieren también al acceso o entrada en el lugar del robo y no a la salida del mismo. El forado es un agujero u orificio, que debe atravesar de parte a parte algunas de las defensas de la propiedad (techo, pared, piso). El forado debe haber sido practicado por el ladrón y no tratarse simplemente de uno ya producido anteriormente por causas naturales o realizado por otra persona. La simple remoción de tablas o tejas, v. gr., que deje al descubierto una vía de entrada, no será forado, aunque siempre habrá escalamiento, por tratarse de vía no destinada al acceso. El ·rompimiento es una idea que responde a la destrucción violenta, mediante aplicación de energía física. La ley lo ha restringido a las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse un rompimiento de pisos, v. gr. La fractura es la ruptura o separación violenta de una parte de una cosa. Puede recaer, según el texto legal, sobre puertas o ventanas. En el primer caso, se trata de la única hipótesis no comprendida en la fórmula "entrar por vía no destinada al efecto", ya que la puerta, sin duda, está destinada a ello. No es fractura la torsión o la separación no violenta de una parte (v.gr., removiendo, sin romper, el vidrio de una ventana, o desprendiendo una puerta de sus bisagras). La fractura o efracción debe recaer, en este caso, sobre las puertas o ventanas exteriores, es decir, las que cierran el paso del exterior al interior, y no sobre las que existen entre uno y otro aposento en el interior del lugar. b) Uso de llave falsa, verdadera sustraída u otro instrumento. La segunda hipótesis del Art. 440 es la de hacer uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúa u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. Estas distintas situaciones suponen previamente la delimitación del concepto de cerradura, al cual están referidas todas ellas. La cerradura es un mecanismo fijado a las puertas, ventanas, tapias o paredes, que impide que ellas se abran a menos que se use un instrumento especial-
325
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
mente destinado para ello, que debe ser un objeto complementario de la cerradura, pero distinto y separado de ella, que recibe el nombre de llave. El candado es una especie particular de cerradura, mas no lo son los demás artificios que tienen sólo una finalidad de cierro y no de acceso (esto es, que no funcionan mediante llave, sino manualmente, y que no pueden abrirse sino desde el interior, como una tranca, un gancho insertado en una armella, un picaporte, barra o cerrojo, etc.). Estos últimos tienen de hecho el mismo carácter defensivo que una pared (en verdad, dan este carácter a la puerta o ventana a que adhieren), y en consecuencia, si han sido superados mediante fractura, concurrirá la circunstancia analizada en el párrafo precedente; si no ha sido necesario emplear la violencia, quiere decir que se trataba de defensas incompletas o ineficaces como tales, y por consiguiente no ha habido robo, sino hurto. La ganzúa no es una llave, pero es un instrumento que actúa como tal (generalmente, un trozo de alambre o de hierro curvado en un extremo), esto es, haciendo funcionar el mecanismo de la cerradura. El forzamiento por presión violenta o la destrucción de la cerradura no constituye "uso de ganzúa": habrá fractura, por lo general. Tampoco habría esta variedad de robo, para CARRARA, en la introducción de una herramienta (hasta puede ser un cuchillo o una moneda) entre la puerta y la pestaña, que hace retroceder el pestillo y abrirse la puerta. 1 El instrumento semejante a que alude la ley no necesita asemejarse a la ganzúa en su forma externa, sino en la función que cumple, esto es, que actúe como llave, haciendo funcionar el mecanismo propio de la cerradura. Puede tratarse de una herramienta complicada o bien de un destornillador, un cortaplumas, o hasta un clavo, siempre que cumplan tal función. Los instrumentos que sirven para cortar o fundir las cerraduras (especialmente los candados o alambres), como las cortaderas, cortafríos y sopletes, no son "instrumentos semejantes" a las ganzúas: su empleo es constitutivo de fractura de puertas o ventanas. La noción de llave falsa no está definida en nuestra ley, y causa cierta confusión en doctrina. No la definía tampoco el Código Español de 1848. Para PACHECO, el concepto era demasiado vago, y se refería al parecer a cualquiera llave que no fuera la correspondiente a una cerradura determinada. Es decir, respecto de cada cerradura existiría solamente una llave verdadera: la complementaria de ella misma. Y todas las demás llaves (correspondientes a otras cerraduras) serían, respecto de aquélla, falsas. 2 El Código Español de 1870 introdujo una disposi-
1 2
CARRARA, Programa, § 2174; Conf., GROIZARD, op. cit., VI, p. 202. PACHECO, op. cit., 111, p. 317.
326
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
ción aclaratoria, según la cual se entiende por "llave falsa" las ganzúas o instrumentos semejantes (con cierta inconsecuencia, pues el texto legal distingue claramente entre ellos y las llaves falsas), las llaves legítimas sustraídas al propietario (situación que en nuestra ley es también considerada separadamente), y cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para la apertura de la cerradura violentada por el culpable. Para MEZGER, de acuerdo con la jurisprudencia alemana, llave falsa es la que "en el momento del hecho, no está destinada o no está más destinada por el dueño para abrir la cerradura de que se trata", 1 entendiéndose por "dueño" el titular del lugar protegido mediante la cerradura. Igualmente opina CARRARA2 que la calidad de falsa de la llave se desprende de la falta de destino por parte del propietario. Por esta razón, en la doctrina se estima que la llave verdadera perdida por el propietario pasa a ser falsa en poder del ladrón, puesto que ya no está destinada por el propietario para abrir la cerradura. Esta conclusión, empero, es al menos discutible entre nosotros, ya que nuestra ley ha creído necesario referirse separadamente al caso de la llave verdadera sustraída (con lo que se demuestra que para la ley no queda comprendida dentro de las falsas). Por lo demás, no parece darse con igual fuerza la razón de ser de la calificante cuando el ladrón ha encontrado casualmente una llave y se aprovecha de su suerte para abrir una puerta; la especial energía para vencer la defensa privada no concurre con la misma intensidad que en el caso de la llave propiamente falsa. El concepto de "llave falsa" supone, en primer término, que se trate de una llave propiamente tal, esto es, el instrumento que hace funcionar el mecanismo propio de la cerradura. No debe tratarse de ganzúas o herramientas semejantes, que quedan incluidas en el concepto anteriormente explicado. En seguida, no debe tratarse de una llave verdadera. Llave verdadera es, en primer lugar, la que corresponde al mecanismo de la cerradura y forma, por así decir, su complemento. Pero además, para considerarla verdadera, es necesario que esté destinada por el dueño a abrir la cerradura, sea que la emplee habitualmente él mismo para tal fin, sea que la haya confiado a otras personas (miembros de su familia, sirvientes, amistades, etc.), sea que el destino permanezca únicamente potencial (como si la llave en cuestión está guardada en previsión de que alguna de las que están en uso se extravíe). Aparte de la general aceptación doctrinal de este concepto, parece
1 2
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 192. CARRARA, Programa, § 2173.
327
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
claro que la razón de ser de la calificante se da sólo en el uso de llaves que no sean las indicadas, ya que si se emplean éstas, podrá concurrir el abuso de confianza propio del hurto calificado, pero no la especial energía delictiva necesaria para superar las defensas puestas por el propietario (que no ha entendido ponerlas con respecto a las personas a quienes ha confiado llaves). De acuerdo con esta idea general, serían llaves falsas: 1) Las llamadas "llaves maestras", que sirven para abrir varias cerraduras de características semejantes, como ocurre a veces en las habitaciones de los hoteles, y siempre que ellas no estén destinadas por el propietario para abrir tales cerraduras, en el sentido más arriba explicado; 2) Las llaves que corresponden a otras cerraduras. En este caso, para que puedan funcionar como tales, es preciso que la cerradura que se abre tenga algún defecto de fabricación o funcionamiento que permita la apertura por llave que no es la que corresponde a ella. 3) Las llaves que constituyan duplicados de las llaves verdaderas, obtenidas sin la voluntad del propietario. Estas llaves, objetivamente hablando, son verdaderas, puesto que corresponden a la cerradura que van a abrir, pero subjetivamente son falsas, ya que se han obtenido y se emplearán sin la voluntad del dueño, y éste es el factor fundamental. En esta hipótesis es preciso recalcar la naturaleza funcional del concepto de llave falsa. Puede suponerse, v. gr., que el dueño de casa ha confiado a un sirviente una llave de entrada. El sirviente obtiene una copia o duplicado de la llave, y en seguida entrega la llave original a un tercero, que en definitiva se sirve de ella para cometer el robo, y conserva en su poder el duplicado. En este caso, la llave falsa no es el duplicado que conserva el sirviente, sino la llave original que a éste había entregado el propietario y que ha ido a parar a poder del tercero. En suma, es el carácter de supernumeraria lo que confiere en este caso específico su calidad de falsa a la llave. La que está en poder del sirviente (sea la original o la nueva) es verdadera. La otra es falsa. Finalmente, la disposición en análisis se refiere al empleo de llave verdadera sustraída. Ya se ha dicho lo que es una llave verdadera. Del mismo modo, se ha explicado que la sustracción es el aspecto material que asume la apropiación en los delitos de hurto y robo, consistente en hacer salir un objeto de la esfera de custodia de su propietario. Pero no habiéndose empleado aquí el término "apropiación", el concepto resulta por una parte más amplio y por la otra más restringido. Es más amplio, en cuanto comprende, v.gr., el hurto de uso de la llave verdadera. Es más restringido, en cuanto excluye dos situaciones de importancia: el empleo de llave verdadera encontrada accidentalmente, que el dueño ha perdido o dejado olvidada, y el uso de llave verdadera
328
DELITOS CONI'RA LA PROPIEDAD
indebidamente retenida o habida (el ladrón se la ha hecho entregar por engaño o se ha negado a restituirla cuando ello se ha hecho exigible). En ambos casos puede haber apropiación, pero no hay sustracción. Es discutible el caso de la llave que el dueño deja en el exterior de la casa en un sitio no cerrado, pero sí oculto o disimulado, de modo que al llegar la coja y la use otro ocupante o visitante de la casa, que está en el secreto. Si un tercero accidentalmente encuentra la llave y la emplea, ¿podrá decirse que hay sustracción de la misma? Estimamos que está en lo cierto NUÑEZ, 1 cuando manifiesta que dichas llaves están dentro de la esfera de custodia de su titular, de modo que existe sustracción, a menos que la llave esté de tal modo accesible o a la vista y alcance de cualquiera, que haya dejado de ser un efectivo medio de resguardo. Al igual que en el caso del escalamiento, estas llaves o instrumentos deben ser utilizados para entrar en el lugar del robo, esto es, para franquear los accesos externos. No constituye robo su uso para salir de dicho lugar o para abrir cerraduras interiores u objetos cerrados. e) Introducción engañosa. Es la tercera modalidad del Art. 440, que la caracteriza como "introducirse en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o de simulación de autoridad". Puede observarse que se trata de hipótesis en las cuales la fuerza física está enteramente ausente, y los reparos de la cosa se vencen gracias a la astucia. La "introducción" es la entrada, circunstancia respecto de la cual valen las mismas observaciones formuladas en relación con las situaciones anteriores. La primera modalidad que aquí se menciona es la de seducción de doméstico. Sobre el concepto del servicio doméstico, nos remitimos a lo dicho en relación con el hurto agravado cometido por sirviente. La modalidad de que aquí trata la ley consiste en conquistar la voluntad de un doméstico para lograr acceso al lugar del robo. Si el hechor simplemente ha aprovechado una relación amistosa o amorosa con un doméstico, merced a la cual es admitido frecuentemente en la casa, para cometer el delito, no se da esta modalidad. Aunque la voz "seducción" es generalmente empleada en un sentido sexual (v. gr., Art. 223), no hay antecedentes suficientes para afirmar que ése es el único alcance que en esta disposición se le atribuye, puesto que la Comisión Redactora, de quien es original esta disposición, no dejó testimonio acerca del alcance que a tal término otorgaba. Por la razón de ser de esta circunstancia, parece más lógico darle un sentido amplio, comprensivo de todas las formas en que se pueda ganar la voluntad del doméstico. El 1
NUÑEZ, Delitos, p. 162.
329
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
consentimiento de éste debe estar dirigido a la admisión del extraño en la casa: si además se extiende al robo mismo, debe ser considerado un copartícipe, en conformidad a las reglas generales. Se considera en seguida la introducción gracias al uso de nombre supuesto. Naturalmente, debe tratarse de un nombre cuyo uso esté en relación de causa a efecto con la admisión en la casa: no basta dar un nombre falso si nada hay en él que pueda inducir al morador a franquear la entrada. No es preciso que se hayan dado apelativos determinados: basta con una atribución de identidad falsa, que será la forma más corriente de comisión de esta hipótesis (v. gr., "soy el médico"; "soy el gásfiter"; "soy primo del dueño de casa"). Finalmente, la ley alude a la simulación de autoridad. Igual que en el caso anterior, debe tratarse de simular una autoridad a la que legalmente pertenezca el derecho de entrar en la casa, o por lo menos otorgue un título plausible para solicitar tal admisión por parte de los moradores. Tratándose de simular autoridad, la conducta debe consistir en algo más que una simple aseveración: debe estar reforzada por apariencias e,xternas (documentación falsa, uso del traje o uniforme correspondiente a la autoridad invocada, etc.). 2. ROBO CON FUERZA EN lAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO. Está reglamentada esta figura en el Art. 442. Las hipótesis a que él alude son: a) Escalamiento. Sin agregar más el texto legal, debe entenderse que su concepto es aquí el mismo que en el Art. 440, al que ya nos hemos referido y que en nuestra ley comprende tanto el escalamiento propiamente tal como la efracción o fractura, siempre que se refieran a la entrada o acceso en el lugar del robo. b) Fractura interior. Es ésta una circunstancia nueva, no considerada en relación con los lugares habitados o destinados a la habitación. La ley la caracteriza así: "Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados". Esta fractura se denomina interior o interna, porque no recae sobre los resguardos exteriores del lugar, sino sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objeto del robo. Esta situación, como se comprende, puede perfectamente concurrir en el caso de robo en lugar habitado o destinado a la habitación, y existiría idéntica razón para castigarlo que con respecto al lugar no habitado. Pero el casuismo de la ley ha restringido la punibilidad de esta hipótesis al robo en este último lugar. El mismo casuismo legal ha dejado excluido de esta situación al rompimiento de pared o techos interiores, o de pisos. La fractura, según se ha dicho, es el rompimiento o separación violentos. Puede recaer sobre puertas, y también sobre "armarios, arcas u otra clase de muebles
330
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
u objetos cerrados o sellados". Las modernas cajas de caudales son sin duda "arcas", dentro de la anticuada terminología de la ley. Del mismo modo, la referencia a cualquiera otra clase de muebles "u objetos", permite prácticamente incluir todo dispositivo o receptáculo que el propietario utilice para la protección de sus bienes. e) Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas u otros instrumentos. Esta tercera hipótesis es en sí misma del todo semejante a la ya analizada en relación con el robo en lugar habitado. Sólo se diferencia en el uso o destino de las llaves o instrumentos: en el caso del Art. 440 debían estar destinadas exclusivamente a obtener acceso al lugar del robo. En este caso pueden tener dicha finalidad o bien la de "abrir los muebles cerrados". Así, los muebles no sólo pueden ser objeto de fractura, sino también de apertura ilegítima. Literalmente, esta hipótesis es algo más restringida que la de fractura, ya que solamente se refiere a los muebles (y no a otros objetos) y dentro de ellos, a los cerrados (y no a los sellados, puesto que en esa situación no hay cerradura que abrir, sino sello que quebrantar o romper). El escalamiento interno, en sentido amplio (el paso de un aposento a otro por vía no destinada al efecto) no está comprendido en este artículo, como no lo está tampoco en el anterior. Ni se hace referencia aquí a la introducción mediante seducción o simulación, ya que ella supondría que alguien vive en la casa, y por definición legal, debe tratarse de lugares no habitados.
3. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBliCO Y smos NO DESTINADOS A lA HABITACIÓN. Esta variedad de robo fue introducida por la Ley 11.625, principalmente para reprimir las apropiaciones de automóviles y otros vehículos estacionados en las vía pública, y que anteriormente debían ser considerados hurtos. Las situaciones que aquí se contemplan son: a) Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas o ganzúas. La enumeración de estos instrumentos es idéntica a la que se contempla en los dos casos anteriores. Sin embargo, aquí se exige solamente que el ladrón los haya utilizado de alguna manera para cometer el robo, sin restringir su empleo a la entrada al lugar o la apertura de cierras interiores o exteriores. Ordinariamente, además, el lugar del delito no será cerrado. b) Fractura de dispositivos de protección. La segunda hipótesis es la de que se proceda mediante la fractura de "puertas, vidrios, cierras, candados u otros dispositivos de protección". Pese a la superflua enumeración, la frase final da un alcance más comprensivo a la disposición del Art. 443. Por "dispositivos de protección" deben entenderse 331
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
los artificios que constituyan en sí impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla físicamente (v. gr., cadena que ate el objeto a un poste o edificio). No es un "dispositivo de protección", en ese sentido, un aparato de alarma automática. e) Uso de medios de tracción. Este es un concepto más novedoso, exclusivo de esta variedad de robo y que no se encuentra en las anteriores. Tracción es arrastre o tiro: literalmente interpretada la disposición, quedaría excluido de ella el empleo de medios de simple transporte o bien de empuje y no de tiro. Como la ley exige el empleo de "medios", es necesario que el hechor haya empleado algún método que aumente su simple fuerza física: así, no es "medio de tracción" halar simplemente con una cuerda el objeto sustraído, pero sí lo sería el remolcar dicho objeto atando la cuerda a otro vehículo en movimiento. LABATIIT1 estima que el casuismo legal deja fuera de esta disposición el hurto de bicicletas. Ello es efectivo si simplemente se trata de montar en la bicicleta y huir en ella, pero no lo es si para apropiarse de la bicicleta ha sido necesario fracturar un dispositivo de protección (candado, cadena) o si se ha empleado un medio de tracción. La ley 18.699 agregó un nuevo inciso a esta disposición: "Se sancionará igualmente con la pena del artículo anterior al que se apropiare de alambres de tendido eléctrico, cables de los servicios telefónicos, telegráficos, de radiocomunicaciones o de televisión, o alambres de electricidad o comunicaciones de las empresas de ferrocarriles, escalando para ello las torres, pilares o postes en que los alambres o cables estén instalados, ya sea que se ingrese o no a los recintos cerrados o cercados donde se encuentren emplazadas dichas torres, pilares o postes o extrayéndolos en cualquier forma de su lugar de instalación, sea que se trate de redes subterráneas, subacuáticas o aéreas, mediante el uso de alicates, cortafríos o, en general, cualquier otro instrumento o elemento idóneo para cortar alambres o cables". La fatigosa redacción del precepto ahorra todo comentario sobre las ambiciosas expectativas del legislador. No debe confundirse esta situación con el hurto de energía eléctrica sancionado en una ley aparte, como se indicara con anterioridad. De lo que se trata en esta oportunidad es asimilar al robo con fuerza en las cosas situaciones que de ordinario quedarían comprendidas en el hurto solamente. En efecto, en el largo detalle del inciso agregado no se incluye ninguna forma especial de comisión que pudiere asimilarse, por ejemplo, a los medios de tracción del inciso anterior, lo que refuerza la idea de que lo único que se ha buscado es sustraer de
1
LABATIIT, op. cit., II, p. 337.
332
DELITOS CONlRA LA PROPIEDAD
la penalidad del hurto común a aquellos casos en los cuales la cosa apropiada corresponde a los cables o alambres.
4. FABRICACIÓN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO. Es ésta una figura especial, reglamentada en el Art. 445, y cuya exacta naturaleza no está clara. Dispone dicho precepto: "El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos, destinados conocidamente para efectuar el delito de robo, y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expedición, adquisición o conservación ... ". En opinión de PACHEC0, 1 no es preciso que tales objetos estén destinados a la comisión específica de determinado robo: pueden estarlo "para todo robo que pueda ocurrir". Se trataría, en consecuencia, de actos preparatorios con relación a un robo futuro, del que todavía no hay comienzo de ejecución. 2 Por consiguiente, de conformidad con las reglas generales, deberían ser impunes. Para sancionarlos, la ley ha debido erigirlos en delito separado, como figura independiente, y no como etapa de desarrollo del robo proyectado, si alguno específico hay. Ya han sido explicados los conceptos de "llaves falsas", "ganzúas" y "otros instrumentos semejantes". Las conductas punibles consisten en fabricar, expender o tener en su poder tales objetos. "Expender" significa proporcionarlos a terceros, habitual o al menos frecuentemente. Como los actos preparatorios son en general "equívocos", en el concepto de CARRARA, 3 la ley, para evitar interpretaciones o aplicaciones demasiado amplias del precepto, señala dos limitaciones: 1) Los instrumentos deben estar destinados conocidamente para efectuar el delito de robo; en este sentido, puede afirmarse que éste es un delito de peligro concreto y no meramente abstracto: se requiere la efectiva comprobación del destino futuro· de los objetos. 2) Se admite al que incurre en tal conducta que dé descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación. Como es requisito previo que los instrumentos estén conocidamente destinados al robo, el "descargo" no podrá consistir en explicar el destino inocente o legítimo de los objetos, sino que se referirá únicamente a la inocencia personal del sospechoso (inculpabilidad por error o coacción). Aun a falta de texto expreso, tal cosa sería siempre admisible en virtud de las reglas generales en relación con la falta de culpabilidad.
1
PACHECO, op. cit., III, p. 317. Véase Parte General, Tomo 11, pp. 53 y ss. 3 Véase Parte General, Tomo 11, pp. 59 y ss 2
333
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
5. PRESUNCIÓN LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO. El Art. 444 presume autor de tentativa de robo al que se introdujere "con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o verdadera sustraída o de ganzúa, en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias". El efecto práctico de esta disposición es más bien el de delimitar el ámbito de los actos preparatorios del que ya corresponde a la tentativa (comienzo de ejecución). En efecto, primitivamente la Comisión Redactora había aprobado para este artículo un texto en el cual se presumía autor de tentativa de robo al que "habiéndose introducido con forado, etc., en algún ... edificio habitado o sus dependencias, con intento de robar, hubiere sido descubierto antes de ejecutar el robo" (sesión 93). Pero más adelante (sesión 164) se objetó tal redacción, ya que se observó muy justamente que la conducta descrita era simplemente una tentativa o delito frustrado según las reglas generales, de tal modo que no era necesario consagrar una disposición expresa para decirlo. Se acordó, por consiguiente, transformar el artículo en una presunción de tentativa, derivada del solo aspecto material de ésta: existiendo introducción en la forma señalada, se presume la intención de robar (presunción simplemente legal). Es interesante observar que como consecuencia del cambio de redacción se eliminó, de entre los medios que hacen presumir la tentativa, la introducción que se logra "con auxilio de domésticos". En efecto, esta hipótesis no responde siempre en la práctica a una tentativa de robo, y con frecuencia persigue otros fines. La disposición que comentamos ofrece un argumento adicional para sostener que entre nosotros el "principio de ejecución" propio de la tentativa se logra con la introducción en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa, según se ha explicado al tratar de la "apropiación" y sus diversas etapas de realización. EL ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS
Es ésta la forma tradicional del delito de "robo", por oposición al del hurto, en la generalidad de las legislaciones. Se caracteriza este delito por la concurrencia de todos los elementos contenidos en la definición del Art. 432, más la existencia de violencia o intimidación en las personas. Aunque dentro del robo con violencia se distinguen diversas hipótesis, es importante anotar que, a diferencia de lo que ocurre con el robo con fuerza en las cosas, el empleo de violencia o intimidación, en cualquiera forma que sea, siempre determina la existencia de un robo. Es éste un delito de importancia entre nosotros, por la severidad con 334
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
que lo ha considerado el legislador. Además, es una de las materias que mayores modificaciones han sufrido dentro del Código Penal, por la política legislativa de poner atajo al bandolerismo en los campos, en otros tiempos, y a los asaltos en las grandes ciudades, más modernamente. La tipicidad de este delito exige, ante todo, determinar el concepto de violencia o intimidación. La violencia supone el empleo efectivo de fuerza física; la intimidación es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear en forma inmediata fuerza física y no de otra cosa (la amenaza diversa caería dentro del campo del delito que lleva ese nombre). Hay violencia en la persona cuando se aplica energía física directamente sobre la persona de la víctima: v. gr., se le golpea, se le ata, se le amordaza, se le sujeta, se le hiere, se le da muerte por un medio vulnerante. Puede emplearse también un medio: v. gr., un animal, una trampa, que produzca los mismos efectos. También es violencia, como anota NUÑEZ, 1 el empleo sobre la víctima de una energía lesionadora que no la alcanza (disparo que yerra el blanco). La intimidación, en cambio, es crear en la víctima el temor de un daño físico inmediato, para sí o para otra persona presente, sea que la amenaza se haga explícitamente, sea que se desprenda inequívocamente de las circunstancias (poner el revólver al pecho). La razón de ser de esta calificante radica también en el debilitamiento de la defensa privada que ella supone, como la fuerza en las cosas, pero además, como este debilitamiento se produce a través de una situación de lesión o peligro para otro bien jurídico (la vida, la integridad corporal o la salud de la víctima), aparece también la necesidad de proteger esos otros bienes, lo que justifica el distinto título de delito y la más elevada penalidad del robo. La víctima se encuentra imposibilida para resistir, sea por el efecto directo de la energía física desplegada, sea por la reacción de temor que en ella provoca la amenaza directa e inmediata. El Art. 439 proporciona un concepto ampliado de lo que es "violencia" e "intimidación", para los efectos de dicho párrafo. Se dice allí que se estimarán por violencia o intimidación en las personas "los malos tratamientos de obra, las amenazas, ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público".
1
NUÑEZ, Delitos, p. 198.
335
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
La primera parte de esta disposición no hace sino· parafrasear el concepto central ya explicado, cubriendo las distintas formas posibles de empleo de energía física y de amenaza de su empleo inmediato. La violencia debe estar vinculada con la apropiación misma, pero esta vinculación puede ser amplia, ya que de conformidad al texto legal, la violencia puede tener por objeto hacer que se entreguen o manifiesten las cosas (esto es, se muestren o se indique el lugar en que se encuentran, para que el ladrón pueda cogerlas), o bien impedir la resistencia u oposición a que se quiten, sea por parte de la víctima directa de la apropiación, sea por parte de terceros intervinientes. De conformidad con esto, el Art. 433, que se refiere a las formas calificadas de robo, advierte que la violencia o intimidación puede tener lugar antes del robo, para favorecer su ejecución; en el acto de cometerlo, o después de cometido, para facilitar su impunidad. La violencia anterior al robo es la ejercida antes de la acción misma de apropiación (sustracción de la cosa de la esfera de custodia), pero representa ya un comienzo de ejecución del delito. Si la acción se detiene allí, sin que la apropiación alcance a consumarse, habrá tentativa o frustración. La violencia coetánea al robo es la que se ejerce junto con la acción misma de apropiación, y es quizá la forma más frecuente. En cuanto a la posterior, cuyo objeto es facilitar la impunidad del hechor, debe ejercerse siempre en forma inmediata, sea sobre las mismas víctimas de la apropiación, sea sobre terceros intervinientes. Pero no transformaría el hurto en robo el hecho de que al día siguiente de la apropiación clandestina el ladrón usara de violencia contra el policía que pretende allanar su casa. Subjetivamente, la violencia debe estar en relación de medio a fin con la realización misma del delito o con su impunidad: debe haber sido ejercida para facilitar o cometer el robo o para procurar su impunidad. Si la violencia responde a otro motivo, habrá un delito de hurto en concurso con el respectivo delito contra las personas o la libertad. La violencia debe ser real y efectivamente desplegada contra una persona viva (aunque no necesariamente contra la misma víctima de la apropiación). Pero de conformidad con el amplio texto del Art. 439, hay también violencia o intimidación en "cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega". De este modo, es suficiente la simulación de violencia efectiva, si ella es idónea (amenazar con revólver descargado, o con un puñal de utilería), pues tales actos producen en la víctima la misma reacción paralizante que la violencia efectiva o su amenaza. No es estrictamente necesario que de la violencia derive un daño efectivo para el cuerpo o la salud de la víctima (v. gr., si solamente se le ha atado o sujetado). Si de hecho resultan tales consecuencias daño336
DELITOS CONlRA LA PROPIEDAD
sas, el delito de robo absorbe la penalidad del homicidio o las lesiones que resulten, y precisamente las distintas variedades de esta clase de robo se clasifican en atención a la gravedad de sus consecuencias con respecto a la vida o salud de la víctima. El solo temor que la víctima experimenta de que puedan emplearse armas u otros medios violentos no es suficiente para transformar el hurto en robo, si no ha habido por parte del hechor una amenaza explícita o implícita (exhibición de las armas, actitudes o voces amenazadoras, etc.). La segunda parte del Art. 439 sí que contempla una hipótesis radicalmente diversa, que en el sentido natural de los términos ya no es violencia ni intimidación: alegar orden falsa de autoridad o darla por sí mismo, fingiéndose ministro de justicia o funcionario público, para obtener la entrega o manifestación de las cosas. Aquí hay astucia o engaño, o bien una intimidación que no brota de la amenaza de empleo de fuerza física inmediata. Esta forma asimilada de violencia guarda mucha semejanza con la hipótesis contemplada en el Art. 440 N° 3o (entrar en el lugar del robo merced a simulación de autoridad). La diferencia esencial entre un caso y otro radica en que el Art. 440 señala un medio engañoso para entrar en el lugar del robo (no para la apropiación misma de las cosas), en tanto que el Art. 439 indica una simulación de autoridad que tiene por objeto obtener la entrega o manifestación misma de las cosas. En verdad, sin embargo, no se advierte una diferencia apreciable entre la conducta del que se finge agente de Investigaciones con orden de allanamiento para penetrar en la casa y allí apropiarse subrepticiamente de algún objeto, y la del que se finge receptor judicial con orden de retiro de especies y se las hace entregar, sin entrar a la casa. Sin embargo, el segundo caso debe ser considerado robo con violencia o intimidación, y el primero, robo con fuerza en las cosas, con apreciable diferencia de penalidad. El "alegar orden falsa de autoridad" es una conducta que no presenta mayores problemas. Darla por sí mismo "fingiéndose ministro de justicia "o "funcionario público", significa invocar una calidad de agente de la justicia (juez o funcionario auxiliar) o de empleado público, a la cual vaya aparejada ordinariamente la facultad de ordenar incautación o retiro de especies (siempre es necesario el requisito de idoneidad de la conducta). Dentro de la actual reglamentación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, hay que distinguir en él tres formas diversas: el robo simple, el robo calificado y el robo por sorpresa. Además, la ley ha asimilado al robo con violencia dos formas delictivas que tienen una identidad distinta: la piratería y la extorsión.
337
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
l. ROBO SIMPLE. El robo simple está sancionado en el Art. 436. Sus elementos constitutivos son los generales del tipo (Art. 432) y además, que concurra la violencia o intimidación en las personas (concepto que ya se ha explicado), siempre que dicha violencia no llegue a asumir las formas del robo calificado, que más adelante se analizan. Al igual que en el robo con fuerza en las cosas, la penalidad no se gradúa atendiendo al valor de las especies sustraídas. Como en todos los casos de empleo de violencia dentro de una descripción legal, la penalidad de la figura que ella integra (en este caso, el robo simple) absorbe o desplaza la eventual penalidad que pudieran merecer los resultados dañosos para la vida, la integridad corporal o la salud de la víctima. Pero el robo simple consume únicamente la penalidad de las lesiones menos graves o leves que se causen, pues si se causa la muerte o resultados constitutivos de lesiones graves en cualquiera de sus formas, el delito pasa a ser de robo calificado.
2. ROBO CALIFICADO. El Art. 433 se refiere al robo calificado. Contempla dos grupos de situaciones, de distinta gravedad. En el No 1o están las hipótesis más graves: "cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere además homicidio, violación, o alguna de las lesiones comprendidas en los Arts. 395, 396 y 397 No 1°". En el No 2° están las hipótesis de menor gravedad: "cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del Art. 397". Las penas señaladas para este delito son de las más elevadas que contempla el Código Penal. Nos ocuparemos separadamente de cada uno de estos casos. 1) ROBO CON HOMICIDIO. La redacción primitiva del precepto, tomada del Código Español, rezaba: "cuando con motivo u ocasión del robo resultare homicidio ... etc.". La expresión "resultare", con su característico sentido de relación causal, parecía incluir tanto el homicidio cometido dolosamente en conexión con el robo, como el realizado culposamente (preterintencional), o incluso el meramente accidental e imprevisible (caso fortuito, en que se convertiría esta figura en delito calificado por el resultado). Esta conclusión no era, sin embargo, de general aceptación, pues por otra parte se interpretaba la disposición como creadora de un delito complejo, es decir, integrado por un homicidio también doloso, en conexión ideológica con el robo. En pro de esta última interpretación militaba la circunstancia de emplearse por el legislador la expresión "resultare homicidio", y no "resultare la muerte", como habitualmente hace para referirse a situaciones preterintencionales o calificadas por el resultado (Arts. 140, 150, 326, 348, 474, etc.). La voz
338
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
"homicidio" denota el delito que lleva ese nombre, y que supone siempre dolo, aunque sea eventual. El problema en cuestión debe estimarse superado por la actual redacción del Art. 433, que reza: "se cometiere además homicidio", lo cual inclina definitivamente la interpretación en favor de la tesis del delito complejo (exigencia de dolo con respecto al homicidio) en vez de calificado por el resultado. Así lo admite LABATUT, 1 anteriormente partidario de la tesis que veía en esta figura un delito calificado por el resultado. La ley ha reunido, por razones de política criminal, dos delitos independientes en una sola unidad o pena común, debido a la conexión ideológica en que se encuentran: el homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a éste, y por tal razón, siendo en principio más grave un atentado contra la vida que contra la propiedad, prevalece dentro de esta unidad el elemento robo, que da su denominación y ubicación sistemática al delito, el cual es fundamentalmente contra la propiedad y no contra la vida. Por las razones anotadas se discutió también arduamente si a esta forma delictiva eran o no aplicables las agravantes (y calificantes) del homicidio, especialmente la premeditación y la alevosía, que sólo tienen aplicación en los delitos contra las personas. Esta dificultad está también resuelta por la modificación legal que se pronunció en sentido afirmativo, según se explicará. La exigencia de dolo con respecto al homicidio hace que queden excluidos de esta disposición los casos de muerte que resulta fortuitamente, y también la muerte que resulta por culpa (cuasihomicidio). Así opina LABATUT; 2 en la doctrina española ANTON y RODRIGUEZ,3 partidarios de la tesis del delito complejo, estiman, sin embargo, con razones plausibles, que el "homicidio" a que alude la ley puede ser un cuasidelito de homicidio, que no por ser culposo deja de llevar tal nombre. En nuestra opinión, sin embargo, el "homicidio" que se comete debe ser doloso, aunque sea con dolo eventual. Difícil es sostener que un cuasidelito, en el cual está ausente la intención, se cometa "con motivo" del robo. Es más posible estimar que sí puede ser cometido "con ocasión" del mismo, pero es indudable que el sentido agravatorio que supone esta figura no se da con igual intensidad cuando el homicidio ha sido querido o al menos consentido, que cuando se ha provocado sólo en forma imprudente. En este último caso, estimamos que debe sancionarse el hecho como un con-
1 LABATUT, op. cit., II, p. 327. Este punto, como también los demás problemas relativos al robo con homicidio, son tratados con mucha precisión por Vivanco, op. cit. 2 LABATUT, op. cit., II, pp. 327 y 328. 3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 363.
339
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
curso de robo simple con cuasidelito de homicidio. Esto resulta más claro si se atiende a la última reforma del texto legal, que tuvo precisamente por objeto adecuar la redacción del mismo al principio "no hay pena sin culpa", del cual se apartan, aunque sea en distinta medida, tanto la penalidad de la preterintención como la del caso fortuito. Determinado así lo que los autores denominan el "límite mínimo" del robo con homicidio (se excluyen los fortuitos y culposos), queda por examinar el límite máximo, es decir, si bajo el término "homicidio" se comprenden todas las formas punibles de dar muerte a otro o solamente algunas de ellas. Concretamente, el problema se ha suscitado en España con relación a las formas más graves de homicidio: el calificado (o asesinato) y el parricidio. Debe recordarse que bajo la denominación "homicidio", en el título VIII del libro 11 se sancionan el parricidio (al cual se da ese nombre), el homicidio calificado (que no recibe denominación especial) y el simple (que tampoco es llamado asO. Además, se incluye la figura de auxilio al suicidio, que por sus características queda inmediatamente excluida de este problema. En principio, y dentro del ámbito sistemático y literal, parecería que el término "homicidio" comprende tanto al simple como al calificado y al parricidio. De la inclusión del homicidio simple no cabe duda. En cuanto al homicidio calificado, a cuyo propósito se suscitan dudas, la dificultad ha sido resuelta por la modificación del Art. 456 bis, que hace expresamente aplicables a los casos de robo con violencia en las personas las circunstancias de premeditación y de alevosía. De este modo, resulta que el homicidio calificado también queda comprendido dentro de la figura del robo con violencia, y su mayor desvalor delictivo se hace sentir a través de la consideración de la premeditación y la alevosía como circunstancias agravantes de todo el delito complejo. Por exclusión, debe concluirse que si las circunstancias de calificación son las otras tres del Art. 391 N° 1°, ellas no influyen en la penalidad, salvo a través del Art. 69, que ordena al tribunal, dentro de cada grado, considerar la mayor o menor extensión del mal producido por el delito (lo que es claro en el caso del ensañamiento). Además, debe tenerse en cuenta que el veneno es sólo una forma particular de alevosía, y que el obrar por premio o promesa supone prácticamente siempre la premeditación. Ha sido más discutido el caso del parricidio. LABATUT1 cree que queda también incluido en el delito de "robo con homicidio", ANTON y RODRIGUEZ2 estiman, por el contrario, que no lo está, en virtud de una razón
1 2
LABATUT, op. cit., II, pp. 327 y 328. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 363.
340
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
terminológica: el parricidio recibe un nombre propio, distinto del de "homicidio", en el Art. 390, lo que no ocurre con el homicidio calificado. Además, en caso de aceptarse que el parricidio quedara incluido en el robo con homicidio, resultaría una cierta inconsecuencia lógica. La penalidad del parricidio es de presidio mayor en su grado máximo a muerte, y la del robo con homicidio es de presidio mayor en su grado medio a muerte. Esto es, la escala penal del robo con homicidio es en principio más benigna, ya que su mínimo es inferior al del parricidio. En tal caso, parecería que el parricidio, por el hecho de añadirse a él un atentado contra la propiedad, vendría a estar sancionado con menor pena. Esto era todavía más claro antes de la reforma introducida por la Ley 17.266, ya que el parricidio tenía la pena de muerte como pena única, pero aunque no con tanta intensidád, sigue siendo válido actualmente. Por tal razón, estimamos que si se trata de un robo con parricidio, debe sancionarse como un concurso de robo simple con parricidio (si ha habido otras violencias que no sean las constitutivas del parricidio mismo; si no las ha habido, el concurso será entre hurto y parricidio). Si se cometen varios homicidios, el delito siempre es único, y la mayor extensión del mal sólo se hace sentir a través del Art. 69. 1 Otros autores estiman que ello no es posible. Así, CUELLO CALON 2 piensa que se trataría de varios robos con homicidio, y ANTON y RODRIGUEz3 creen que hay un solo robo con homicidio, pero los homicidios "sobrantes" deben ser castigados separadamente como homicidios en concurso con el robo calificado. Estimamos, con NUÑEZ, 4 que el núcleo del delito sigue siendo la apropiación, de modo que la pluralidad de homicidios no basta para multiplicar el delito, si la apropiación sigue siendo única. En cuanto a la opinión de ANTON y RODRIGUEZ, nos parece inadmisible, porque prescinde de la vinculación ideológica de los homicidios "sobrantes" con la apropiación, vinculación que por expresa voluntad de la ley determina el nacimiento de la figura compleja. Además, piénsese que de los diversos homicidios cometidos unos pueden ser simples y otros calificados; no es indiferente, en consecuencia, decidir cuál de ellos se integrará en el delito complejo y cuáles conservarán su autonomía para entrar en concurso. Los autores citados no resuelven el problema, y en verdad tal selección debería ser enteramente arbitraria. El homicidio, en todo caso, debe ser cometido con motivo u ocasión del robo. Se comete con motivo del robo cuando existe una vin1
Conf., LABATUT, op. cit., II, p. 327. CUELLO CALON, op. cit., II, p. 754. 3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 367. 4 NUÑEZ, Delitos, p. 217. 2
341
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
culación ideológica en el sentido general ya explicado y común a toda violencia integrante del robo: subjetivamente, el homicidio debe aparecer para el delincuente como un medio para lograr o facilitar la ejecución del delito. Cometerlo con ocasión del robo significa que el homicidio es para el delincuente una manera de lograr su seguridad o impunidad; no es matar para robar, sino matar al robar. Supone, desde luego, la unidad de tiempo, circunstancias y lugar con el robo, pero además caracterizada por el hecho de que la forma y modo de comisión del robo permitan la ejecución de un homicidio que de no mediar aquellas circunstancias no habría sido posible ejecutar con la misma facilidad. Es decir, se aprovecha el debilitamiento de la defensa privada, la indefensión de la víctima, que ha resultado de la violencia o intimidación propias del robo, para matar a aquélla. No exige, como en el caso anterior, el designio anticipado de matar, además de robar. Comprende todos los casos en que el homicidio es una consecuencia del robo, no un medio para cometerlo, y siempre que el homicidio haya estado cubierto al menos por el dolo eventual del autor. Si intervienen diversos partícipes en el hecho, es posible que uno de ellos ejerza violencia sobre las personas, y los demás, no. También puede ocurrir que, estando todos concertados para la violencia, no lo estén en cambio para el homicidio, y que uno de ellos cometa este delito. Pueden imaginarse al respecto muchas situaciones diversas. El problema de la unidad o divisibilidad del título se resuelve aquí teniendo en consideración que la ley requiere la existencia de dolo con respecto a los dos delitos, pero que por otra parte se conforma con el dolo eventual. De modo que ése será el criterio decisivo por lo que toca al robo con homicidio. Los partícipes en quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto al homicidio, responderán de robo simple o de hurto, según su dolo se haya extendido o no a las violencias. Este problema puede también presentarse en general con respecto a los robos simples, caso en el cual la circunstancia de concurrir violencia afectará o no a los distintos participantes, según haya o no concierto previo para ella, o, de no haberlo, en conformidad a lo que resulte de la aplicación de la regla del Art. 64 inciso zo, por las razones ya explicadas al tratar del tema de la comunicabilidad dentro del capítulo de la participación criminal.1 Si entre los distintos partícipes hay alguno unido con la víctima por vínculo de parentesco propio del parricidio, en tanto que los otros no lo están, el título de delito se dividirá para el primero, según se ha explicado, y permanecerá como robo con homicidio para los demás.
1
Véase Parte General, Tomo 11, pp. 81 y ss.
342
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Dentro del iter criminis, el problema de mayor interés, tratándose de un delito complejo, es el de determinar la línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa. Subjetivamente, para que haya tentativa se requiere dolo directo, y tratándose de un delito complejo, es preciso que este dolo directo cubra los dos delitos. No hay tentativa de robo con homicidio, v. gr., si se ha comenzado a ejecutar la apropiación, con dolo directo, pero no se ha comenzado a ejecutar el homicidio, y respecto de éste, el hechor sólo tiene dolo eventual: admite la posibilidad de matar, pero no tiene la intención positiva de hacerlo de todos modos. Hay tentativa de robo simple, no de robo con homicidio. Pero en el mismo caso, si a pesar de existir dolo eventual ya se ha ejecutado el homicidio, o al menos se le ha dado comienzo de ejecución, hay tentativa de robo con homicidio (resulta intrascendente que el dolo sea eventual si el hecho ya se ha ejecutado; si se ha comenzado a ejecutarlo, ello significa que el dolo eventual se transformó en directo). Objetivamente, y por el carácter de conexión ideológica que ambos delitos tienen, en que uno es el medio para el otro, si se ha comenzado a ejecutar el homicidio para robar, ya hay tentativa de robo con homicidio. Pero si se ha comenzado a ejecutar solamente la apropiación, mas no hay comienzo de ejecución del homicidio, hay solamente tentativa de robo simple, pero no de robo con homicidio. La consumación del delito supone la consumación completa tanto de la apropiación como del homicidio. Debe recordarse, sin embargo, que, encontrándose ya este delito complejo en grado de tentativa, debe imponérsele la pena correspondiente al delito consumado. 2) RoBO CON VIOLACIÓN. Se considera también calificado el robo con motivo u ocasión del cual se cometiere además violación. Este último delito, del que se trata separadamente, consiste, en términos generales, en tener acceso carnal un varón a una mujer sin la voluntad de ésta, sea empleando fuerza o intimidación, sea porque la mujer está privada de razón o sentido, sea porque tiene menos de doce años cumplidos (en este último caso, aunque se obre con su anuencia). El delito de violación aparece algo artificialmente unido al robo en esta disposición, ya que, por su naturaleza, la violencia no va dirigida en él a la apropiación de especies, sino a la cópula. Difícilmente puede concebirse un caso en que la violación se cometa con motivo del robo, es decir, en conexión de medio a fin con la apropiación. Quedará sólo la hipótesis de que se cometa con ocasión del mismo. Pero debe tenerse en cuenta que para que juegue la disposición que analizamos debe existir apropiación y violencia dirigida a ésta. Para que haya violación debe existir acceso carnal y violencia dirigida a éste (al menos en el caso más frecuente y que puede suscitar confusiones). No hay inconveniente en
343
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDMDUAIES
admitir que los mismos actos de violencia puedan estar encaminados a los dos objetivos, y en tal caso habrá, sin duda, robo con violación. Pero si hay actos de violencia encaminados exclusivamente a la apropiación, y la cópula se logra sin violencia, no hay tal delito: solamente robo simple. Del mismo modo, si la violencia está encaminada únicamente a la cópula y la apropiación es clandestina o no violenta, hay violación en concurso con el hurto. La naturaleza de este delito elimina todo problema acerca de si el mismo es complejo o calificado por el resultado: nunca una violación puede "resultar" de un robo en forma puramente casual, fortuita, ni cameterse culposamente. Es forzoso que se realice por lo menos con dolo eventual. La víctima de la violación y la de la apropiación pueden ser distintas (marido y mujer, v. gr.). La expresión "violación" comprende el delito del art. 361, pero no la llamada "violación sodomítica" del Art. 365, pues en este último la ley no emplea esa denominación. 3) ROBO CON MUTllACIÓN O LESIONES GRAVÍSIMAS. Es la última situación considerada dentro de la hipótesis más grave de los robos calificados: cuando con motivo u ocasión del robo se cometieren además lesiones de las que se contemplan en los Arts. 395 (castración), 396 (mutilaciones) y 397 No 1° (lesiones gravísimas). Por las razones expuestas en relación con el cuasidelito de homicidio dentro del "robo con homicidio", estimamos que quedan fuera del ámbito de esta disposición las mutilaciones o lesiones que se causen por culpa (cuasidelito de lesiones). Las lesiones gravísimas pueden ser causadas con dolo directo o eventual. Es más discutible la situación de las mutilaciones (incluida la castración), ya que el Código habla de "cometerlas", remitiéndose a los Arts. 395 y 396, y en ellos se exige el dolo directo como forma subjetiva de culpabilidad. Empero, el problema carece de relevancia práctica, ya que en todo caso las mutilaciones causadas con dolo eventual serían punibles como lesiones gravísimas, y siempre quedarían comprendidas en el Art. 433 N° 1°. 4) ROBO CON RETENCIÓN. Es la primera hipótesis del Art. 433 No 2°, formas menos graves de robo calificado. Se verifica esta eventualidad cuando se retiene a las víctimas "bajo rescate" o "por más de un día" (hipótesis alternativas y equivalentes). La retención es una situación de privación de libertad personal. "Por más de un día" alude únicamente a la duración, y es un concepto fácilmente determinable en forma objetiva. "Bajo rescate" significa "exigiendo un precio por la libertad de la víctima, sea a ésta, sea a terceros". El principal problema que aquí puede suscitarse es el de concurso con el delito de secuestro, o sustracción de menores, o detenciones ilegales u otros semejantes, ya que la retención de cualquiera persona es delictiva en sí misma. Esto nos demuestra que aquí se trata siempre de un delito complejo. Para que concurran
344
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
los elementos del mismo es necesario que existan tanto una apropiación como una retención. Debe haber, por consiguiente, una apropiación, sea o no violenta, y luego usarse de violencia para retener a la víctima, sea pidiendo rescate, sea por más de un día. En el evento del rescate, la sola exigencia del mismo o incluso su percepción no bastan para constituir la apropiación esencial al delito de robo. 5) ROBO CON LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES. Se trata de las lesiones a que se refiere el Art. 397 N° 2°. Es el último caso de robo calificado. Igual que en el caso de las lesiones gravísimas, estimamos excluidas las que se produzcan culposamente, que podrán eventualmente concurrir en concurso. Por lo demás, valen las observaciones ya formuladas.
3. ROBO POR SORPRESA. Es la tercera variedad de robo con violencia o intimidación, que pasó a gozar de autonomía en virtud de la Ley 11.625. Con anterioridad, el proceder por sorpresa era considerado sólo una circunstancia agravante del robo con violencia, lo que ocasionaba dificultades en su aplicación práctica, ya que siendo circunstancia agravante, para que pudiera operar como tal era preciso que existiera primeramente apropiación con violencia, y luego se agregara la sorpresa. Actualmente, la apropiación con sorpresa es de por sí una variedad de robo, sin necesidad de que concurra la violencia. El Art. 436 inciso zo dispone: "Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo la apropiación de dinero, alhajas, ropas u otros objetos que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión". El hecho de que se haya empleado nuevamente la voz "apropiación", en vez de remitirse a la definición general del hurto y el robo, plantea el problema de determinar si todos los requisitos típicos de dichos delitos deben también concurrir en esta figura o no. Por definición legal, la apropiación también recae aquí sobre cosa mueble. Aunque el tenor literal de la ley no lo señala, no es difícil admitir que el delito recae sobre cosas ajenas. Por la índole misma de la acción realizada, se advierte que ella se ejecuta contra la voluntad de quien lleva las cosas, o al menos sin su consentimiento. El único problema se suscitará en tomo al requisito del ánimo de lucro, no exigido en el texto ni forzosamente deducido de los requisitos típicos de esta figura. Nos inclinamos a pensar que dicho ánimo también es necesario, ya que el legislador no ha entendido considerar esta figura sino como un caso más de robo, delito que requiere tal ánimo. Históricamente, no se ha hecho más que dar entidad delictiva propia a algo que era una circunstancia agravante del robo con violencia, y que por ende exigía siempre la presencia del ánimo del lucro. 345
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
La primera forma en que este delito puede cometerse es obrando "por sorpresa". Este concepto no es enteramente claro. Debe ser algo menos que la violencia, puesto que de otro modo esto no sería sino un robo simple; y por otra parte, algo más que la simple clandestinidad o furtividad propias del hurto. El factor esencial de esta forma delictiva es el debilitamiento de la defensa privada que proviene del hecho de que la víctima es "cogida desprevenida". No hay clandestinidad, porque se procede abiertamente y la víctima advierte lo que ocurre, pero tampoco hay violencia (no más de la indispensable para arrebatar de las manos, quitar de los bolsillos, etc., los objetos sustraídos). Si el sujeto pasivo no impide el delito, ello se debe a la imposibilidad de reaccionar debido a lo rápido e inesperado del ataque. Y este estado de desprevención debe haber sido calculado por el hechor, sea que lo haya procurado, sea que lo haya aprovechado. Esta figura corresponde a lo que algunas legislaciones reglamentan como agravante del hurto: la rapiña o el arrebatamiento. La otra forma de comisión de este delito es "aparentar riñas en lugares de concurrencia o hacer otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión". Aquí el estado de debilitamiento de la defensa de la víctima no se logra por la rapidez y habilidad, sino por la distracción de la víctima o por la dificultad que ésta tiene para vigilar y proteger sus pertenencias debido al hacinamiento y aglomeración. En este último caso no se requiere necesariamente que la víctima se dé cuenta, esto es, esta variedad del delito es compatible con la clandestinidad. Este delito recae sobre "dinero, alhajas, ropas u otros objetos que los ofendidos lleven consigo", lo que es una considerable limitación por lo que toca al objeto material de los hurtos en general. "Llevar consigo" puede consistir en tener algo puesto (ropas), o guardado sobre la propia persona o ropas (en los bolsillos, v. gr.), o bien cogido o asido (bolsos, maletas, portadocumentos, etc.). No es estrictamente necesario que en el momento de la apropiación las cosas estén materialmente cogidas por la víctima (puede aprovecharse un momento en que la víctima haya dejado en el suelo la maleta que porta, para descansar).
PIRATERÍA
Ya se ha dicho que la piratería es un delito que nuestra ley ha asimilado al robo con violencia, reglamentándolo como una situación más dentro del respectivo párrafo. A este delito se refiere el Art. 434, que en su redacción primitiva rezaba así: 346
DELITOS CONlRA LA PROPIEDAD
"La pena del artículo anterior (robo calificado) se aplicará en todo caso a los piratas" (el robo calificado tenía una sola pena). En su redacción actual, dada por la Ley 13.303, el Art. 434 dice así: "Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de ... ". La gama total de penalidad de la piratería cubre la misma escala que el robo calificado en sus dos variedades. La piratería es un delito que tiene hoy día un sabor casi puramente histórico. La dificultad en determinar un concepto exacto de este delito y en precisar cuál es el bien jurídico ofendido con él, provocó curiosas indecisiones en la Comisión Redactora. Desde luego, en el Código Español de 1848, donde no se lo definía, no era considerado delito contra la propiedad. Comenzando a ocuparse de él a propósito de los delitos contra la seguridad exterior del Estado, la Comisión Redactora (sesión 26) estuvo por reglamentario más bien entre los delitos contra las personas, aunque en opinión de FABRES se trataba de un delito "contra el derecho de gentes". Finalmente se acordó crear para él un título especial, cuyo rubro sería "Delitos contra la seguridad pública del Estado". Pero en la sesión 144 se cambió de parecer, acordándose tratar de la piratería entre los delitos de robo. Una indicación posterior (sesión 164) para crear un párrafo separado dentro del título de los delitos contra la propiedad, no tuvo mayor fortuna, y prevaleció en definitiva el tratamiento sistemático que hoy día tiene. Para ello tuvo en especial consideración la Comisión que la piratería "no es por lo general sino una especie de robo cometido en el mar, atacando sin que medie un estado regular de guerra". En el Código Argentino es un delito contra la seguridad pública. En cambio, CARRARA es partidario del mismo criterio de los redactores de nuestro Código: estima que la piratería es substancialmente un "hurto violento", 1 que consiste en "agredir en el mar a un buque para saquearlo, o para aprisionar o matar a las personas con una finalidad de lucro". Estima CARRARA que las disposiciones que por lo general existen en materia de aplicación de la ley penal en el espacio y jurisdicción de los tribunales, en lo que toca a la piratería, no confieren a este delito el carácter de ofensa al derecho de gentes o internacional. SOLER2 define este delito como "robo cometido en el mar", noción tal vez demasiado lacónica, ya que sería indispensable añadir que este robo debe realizarse atacando con una nave, que forzosamente será armada. Hablar simplemente de "hurto (o robo) en el mar" podría hacer pensar que es piratería la ratería de
1 2
CARRARA, Programa, § 2144. SOLER, op. cit., IV, p. 495.
347
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
un camarero de transatlántico o la apropiación con violencia o intimidación que uno de los pasajeros de un buque realice en perjuicio de otro, lo que sería exagerado. Tampoco son piratas los llamados "ladrones de bahía", sujetos que desde tierra o en embarcaciones menores se dedican a sustraer especies de los barcos surtos en algún puerto. En suma, puede decirse que la piratería es un "robo cometido en el mar, atacando o amenazando con nave armada". Los autores suelen distinguir entre el pirata y el corsario, según si existe o no la llamada "patente de corso" o autorización oficial conferida a un particular para que coopere con el esfuerzo bélico de su nación mediante el ataque que privadamente haga a las naves mercantes del enemigo. Tal institución, sin embargo, ha ido desapareciendo de las costumbres de la guerra reconocidas por convenciones internacionales, especialmente a partir de la Declaración de París, a raíz de la guerra de Crimea, que declaró abolido el corso y a la cual adhirieron casi todas las naciones occidentales. Esta excepción, por consiguiente, puede ser hoy día eliminada de la definición de piratería. Un aspecto interesante de este delito es que la redacción primitiva del Art. 434 le daba el carácter de infracción de peligro, pues se sancionaba "a los piratas", esto es, por el solo hecho de serlo, de navegar como piratas, independientemente de los robos u otras depredaciones que hubieren efectivamente realizado (y aunque no hubieren realizado ninguno). Además del texto legal, la Comisión Redactora así lo señaló expresamente en actas (sesión 164). Esto le daba al delito el carácter de infracción de peligro abstracto, o sea, de atentado contra la seguridad del Estado (exterior o pública, como pensaba REYES). En la redacción actual, el delito consiste en "cometer actos de piratería", lo que le devuelve su carácter de especie particular del delito de robo, y exige la comisión concreta de delitos de tal carácter. Ya no es un delito de peligro abstracto, sino de lesión. En la última edición del libro tratábamos aquí la "piratería aérea", delito que sí tiene una vigencia actual insoslayable. Como es un delito más bien de legislación penal especial, hemos decidido sustraerlo al tratamiento de los delitos contra la propiedad que aquí se examinan, y analizarlo en otra ubicación más acorde con los bienes jurídicos que en él se protegen.
EXTORSIÓN
También la extorsión es considerada en nuestro Código, sin dársele siquiera este nombre específico, como una variedad del delito de robo 348
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
con violencia o intimidación en las personas. Está reglamentado en forma bastante parca y restringida, sin cubrir en su totalidad el vasto campo del delito que la doctrina conoce generalmente con el nombre francés de chantage. No debe pensarse, sin embargo, que las conductas constitutivas de esta última figura no sean punibles para nuestra ley penal, ya que dentro de las distintas variedades del delito de amenaza pueden quedar comprendidas muchas de aquellas acciones. El delito de extorsión aparece sancionado a través del Art. 438 en esta forma: "El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con ... ". Las penas son las mismas que las prescritas para las diferentes clases de robo, ya analizadas. El delito de extorsión, en consecuencia, tiene en común con el robo su carácter patrimonial y la circunstancia de que se comete mediante violencia o intimidación. Pero se diferencia del robo en que dichas formas de comisión no están encaminadas a obtener la entrega o manifestación de las cosas, sino a procurar que la víctima se obligue pecuniariamente o entregue un título de crédito. El despojo no se produce directamente por un acto de apropiación del delincuente (la tipicidad de esta figura es diferente de la del robo, pese a la asimilación terminológica), sino por un acto de la víctima, pero no libre, sino viciado por la fuerza o amenaza. La acción típica consiste aquí esencialmente en obligar a otro, mediante violencia o intimidación, a suscribir, entregar u otorgar determinados documentos. Los conceptos de violencia y de intimidación ya han sido analizados. Se trata de coaccionar al sujeto pasivo, de forzarlo a ejecutar ciertos actos. Los actos a los cuales se fuerza a la víctima consisten fundamentalmente en tres hechos: la suscripción, el otorgamiento y la entrega de determinados documentos. Suscribir un documento es firmarlo al pie o al final del texto que reconoce la obligación. Otorgarlo es extenderlo o redactarlo. Entregar es una hipótesis distinta, y la que más se asemeja a los casos de robo. Cuando la extorsión ha consistido en obligar a la entrega de un documento, es en verdad sólo un caso especial dentro del robo, ya que en el robo con violencia o intimidación se obliga a entregar o manifestar una cosa mueble, y el documento en sí también lo es. Pero el documento es una especie que no tiene valor (o lo tiene insignificante), considerado intrínsecamente, sino que lo tiene como símbolo, por lo que representa más allá de ser un trozo de papel. El documento que se entrega no necesita haber sido otorgado ni suscrito por 349
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
quien lo entrega. Puede tratarse de un documento al portador, o suscrito por un tercero. En la hipótesis de la entrega, el hechor debe haber llegado a apoderarse materialmente del documento: en los casos de suscripción y otorgamiento ello no es preciso. Cuando se obliga a destruir o inutilizar un documento, esta conducta no encuadra dentro de las previsiones específicas de la extorsión. Sólo podría eventualmente sancionarse por la figura de estafa del Art. 470 No 5°, donde se pena a los que cometieren defraudaciones "sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase". Tal figura tiene una pena sensiblemente menor que la extorsión, y que se gradúa de conformidad con la cuantía o monto de lo defraudado. Si se obliga a suscribir un documento en blanco, opinan ANTON y RODRIGUEZ 1 que no hay delito, puesto que el documento no contendría una obligación estimable en dinero. Nos parece preferible la posición de SOLER, 2 para quien la suscripción de un documento en blanco significa que la extorsión está en grado de tentativa, pues hay indudablemente comienzo de ejecución, y la infracción se consuma cuando posteriormente el hechor llena el documento con un texto que importe una obligación estimable en dinero. Agrega acertadamente NUÑEz3 que ello supone, naturalmente, que la intención de llenar el documento con una obligación estimable en dinero debe haber existido al momento en que se obligó a la suscripción del documento en blanco, ya que las distintas etapas del delito deben estar presididas por un mismo dolo. Así, si se obligó a la suscripción en blanco con otra finalidad y luego viene la idea de aprovecharla para defraudar, no hay extorsión. El documento en cuestión debe contener una obligación apreciable en dinero. Si el documento es de otra clase (reconocimiento de hijo natural, v. gr.), podrá existir otro delito (contra la libertad u otro bien jurídico), pero no extorsión. La "obligación" a que se refiere la ley, no distinguiendo ésta, podrá ser civil o natural, lo cual evita entre nosotros numerosos problemas relativos a la eventual incriminación de la suscripción de un documento que contiene una obligación nula o prescrita. Ellas serían naturales, de conformidad al Art. 1470 del C. Civil, y por lo tanto darían origen al delito de extorsión. Por lo demás, desde el punto de vista civil, la obligación que el sujeto se ha visto obligado a contraer, por violencia o intimidación, siempre será nula por vicio de
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 376. SOLER, op. cit., IV, p. 264. 3 NUÑEZ, Delitos, pp. 288 y 289. 1
2
350
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
fuerza, de modo que ninguna importancia tendría que además fuera nula por otro concepto. Aparte del dolo, se exige en este delito un móvil especial, diferente del ánimo de lucro propio de los hurtos y robos. Este móvil es el ánimo de defraudación ("El que, para defraudar a otro ... ", reza el texto legal). Adelantando conceptos sobre el fraude, puede decirse que el propósito de defraudar está constituido por el designio de causar un perjuicio ilegítimo en el patrimonio ajeno mediante conductas de carácter inmaterial. Esta exigencia, como elemento del delito, del ánimo de defraudar, corrobora la justeza de la posición de NUÑEZ, en el sentido de exigir que dicho ánimo concurra desde un comienzo, para que pueda considerarse tentativa de extorsión el hecho de obligar a la suscripción de un documento en blanco. Este delito es considerado bastante grave por la ley, ya que él se consuma con la suscripción, otorgamiento o entrega del documento, sin que sea preciso que éste haya surtido sus efectos jurídicos en el sentido de provocar un efectivo empobrecimiento a la víctima. Tentativa hay desde que se comienzan a realizar los actos de violencia o intimidación, y dada la equiparación al robo que nuestra ley ha hecho en materia de extorsión, desde ese momento el delito se castigará como consumado. La Ley 16.643, sobre Abusos de Publicidad, contempla una especial forma de extorsión o chantaje mediante la amenaza de dar a la publicidad ciertos secretos. Dada la ausencia de violencia o intimidación en dicha conducta, nos ocuparemos de ella a propósito del delito de amenazas, con el cual tiene mayor semejanza.
DISPOSICIONES COMUNES
El párrafo so de este título contiene una serie de disposiciones bajo el epígrafe vago de "disposiciones comunes" a los hurtos y robos (que no siempre resulta exacto, como se desprende del análisis de las mismas). Las analizaremos separadamente, clasificándolas de acuerdo con su naturaleza. l. DISPOSICIONES RELATIVAS AL OBJETO
DEL DELITO Las disposiciones que se refieren al objeto material del delito son las siguientes: 351
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
l. ABIGEATO Y FORMAS SIMILARES. La voz "abigeato" sirve para designar, genéricamente, el hurto o robo de animales. Aparte de esta forma de infracción, la ley ha sancionado diversas conductas de apropiación o destrucción relacionadas con especies animales. a) Abigeato propiamente tal. Dispone el Art. 449, inciso 1°: "En los casos de robos o hurto de ... caballos o de bestias de silla o carga, de ganado mayor o menor o porcino, podrán ser aplicadas, respectivamente, a los autores, cómplices y encubridores, las penas superiores en un grado a las que les hayan correspondido sin la circunstancia de tratarse de la sustracción de animales". Este es, característicamente, el caso del abigeato. La construcción clásica de este delito exige que el hurto se haya perpetrado en el campo, lo que no está señalado en nuestra ley. El abigeato como circunstancia de calificación del hurto y el robo existía en las Partidas y en la Ley de Hurtos y Robos de 1849, de donde pasó al Código Penal. En el derecho español se mantuvo en el Código de 1822, pero ya no figuró en el de 1848. El delito sigue siendo fundamentalmente de hurto o robo, y la agravación de pena consiste en facultar al tribunal para elevar en un grado la pena que haya determinado para el delito de acuerdo con las circunstancias del caso. La razón de ser de la agravante radica en la utilidad de las especies animales sobre las cuales recae, su valor económico, y la mayor facilidad con que este delito puede cometerse por la difícil vigilancia y defensa de las especies animales en el campo (aunque esto último, según se ha dicho, no es estrictamente indispensable entre nosotros para que la agravante pueda aplicarse). El requisito esencial de la agravante es el de la naturaleza del objeto material sobre el cual recae la apropiación. Puede tratarse, en primer término, de caballos, término que debe entenderse en sentido amplio, esto es, referido a los caballares en general, por su sola naturaleza, estén o no domados y destinados al servicio del hombre. En seguida, el delito puede recaer sobre "bestias de silla o carga", esto es, destinadas al transporte de personas o cosas (asnos, llamas). En estos casos, pese al empleo de las voces "caballos" y "bestias" en plural, y a que el precedente histórico de las Partidas exigía también pluralidad de cabezas hurtadas para sancionar el abigeato, la doctrina admite que la apropiación de un solo ejemplar de caballares o bestias de silla o carga es suficiente para dar origen a esta agravante. 1 El problema se plantea en relación con los restantes objetos materiales del delito: ganado mayor o menor o porcino. El ganado, por de-
1
Véase LABATUT, op. cit., II, p. 343.
352
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
finición, es un conjunto de bestias mansas de la misma especie. Recibe el nombre de ganado mayor el de los caballares, vacunos, asnales y mulares. Según NUÑEZ, 1 se incluyen también los camélidos (llamas). Ganado menor es el ovejuno y el <;abrío. Se llama ganado de cerda o moreno al de los porcinos. La duda suscitada respecto de estos últimos determinó la modificación del texto legal, para incluir expresamente al ganado porcino, además del ganado mayor o menor. En todo caso, debe tratarse de bestias cuadrúpedas de cierto tamaño, domésticas, y que sirvan para el trabajo (bueyes, asnos), la alimentación (vacas, cerdos) o la industria (oveja). Se excluyen, por consiguiente, los perros, los conejos, los zorros y los animales no domesticados (montaraces o en cautividad, como los de un jardín zoológico o un circo), así como los empleados en trabajos científicos (ratas, cuyes o cobayas). El sustantivo ganado es de los que gramaticalmente se llaman colectivos, esto es, designa una pluralidad de objetos particulares. ¿Se podrá sostener que se ha hurtado ganado cuando solamente se ha efectuado la apropiación de un ejemplar, v. gr., un vacuno? Los precedentes históricos, según se ha señalado, requerían pluralidad de cabezas: las Partidas hablan de grey, y exigen diez ovejas, cinco puercos o cuatro yeguas. 2 CARRARA se inclina a pensar que la razón de ser de la agravante depende más del lugar (en el campo) que del número de especies.3 Literalmente, la expresión ganado obligaría a exigir pluralidad de ejemplares, pero es sostenible la tesis de quienes ven en tal término sólo una referencia a la especie a la cual deben pertenecer los animales, mas no la necesidad de un número determinado, de modo que una cabeza hurtada sería ya suficiente para constituir abigeato. SOLER4 y NUÑEZ5 estiman que la apropiación de un solo ejemplar puede configurar un abigeato, en tanto que la apropiación de varios podría no serlo, ya que piensan, igual que CARRARA, que la esencia de esta agravante radica en la dificultad de defensa del dueño, esto es, deriva del lugar y no del número, lo que se refuerza por el texto de la ley argentina, que se refiere a "ganado mayor o menor dejado en el campo". Esta última exigencia, debe recordarse, no la formula nuestra ley. LABATUT, 6 siguiendo a GOMEZ, 7 cree que en todo caso es necesaria una pluralidad, pero que
1
NUÑEZ, Delitos, p. 135. Partida VII, Ley 19. 3 CARRARA, Programa, § 2076. 4 SOLER, op. cit., IV, p. 201. s NUÑEZ, Delitos, p. 133. 6 LABATUT, op. cit., II, p. 343. 7 GOMEZ, op. cit., IV, p. 98. 2
353
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
resulta arbitrario establecer una cifra cualquiera. Cree ver la razón de ser de la agravante en "la protección de la ganadería". Consideramos que el empleo de la voz "ganado" no tiene aquí otro sentido que el de designar la especie a que los animales apropiados deben pertenecer, de tal modo que la apropiación de un solo ejemplar constituiría ya abigeato. Sea que la razón de ser de la agravante radique, como los precedentes históricos y la doctrina señalan, en el debilitamiento de la defensa privada en los campos, o bien en la protección a la ganadería, como estima LABATUT (con cuyo parecer no concordamos), no parece existir una razón para establecer una diferencia esencial entre el hurto de un ejemplar y el hurto de dos, o bien, puestos en este terreno, entre el hurto de cinco y el hurto de seis, etcétera. b) Hallazgo de especies animales. La conducta denominada "hurto de hallazgo" (Art. 448) puede también recaer sobre los animales mencionados en el inciso 1° del Art. 449, y en tal caso el Art. 449 inciso 3° hace aplicable la misma regla que en el abigeato, esto es, el tribunal tiene la facultad de elevar la pena en un grado. (Erróneamente, el Art. 449 inciso 3° habla de "animales o aves" comprendidos en los incisos anteriores, que sólo se refieren a ganado y animales de silla o carga; el error se debe a que anteriormente existía un inciso que se refería también a las aves, y que fue derogado por la Ley 17.727). e) Beneficio o destrucción de especies. Finalmente, la misma regla de elevación facultativa de la penalidad se aplica al que "beneficie o destruya las especies a que él se refiere, para apropiarse solamente de partes de ella" (Art. 449, inc. 4°). "Beneficiar" es descuartizar una res. "Destruir" la especie significa darle muerte y separar. partes de ella. La ley no ha considerado el caso de beneficiar o destruir una especie para apoderarse de toda ella, y no solamente de algunas de sus partes, conducta que tampoco queda comprendida en el abigeato propiamente tal, que es apropiación de animales vivos, no muertos. Al hablarse aquí de "especies", está claro que no se exige pluralidad de ejemplares. Con esta disposición se relacionan las presunciones del Art. 454, incisos 2° y 3°. "Se presumirá también autor del robo o hurto de animales aquel en cuyo poder se encuentren partes identificables de la especie robada o hurtada. La marca registrada puesta sobre el animal robado o hurtado constituye presunción de dominio a favor del dueño de la marca." Ambas presunciones son simplemente legales. La ley de 18 de noviembre de 1874 crea el Registro Público de Marcas de Animales, y señala que la marca es presunción de dominio, en tanto que la contramarca, o marca duplicada, es presunción de pérdida del dominio. 354
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
2. APROPIACIÓN DE PEWS O PLUMAS. El inciso final del Art. 449 contempla esta figura especial: "El que se apropie de las plumas, pelos, crines o cerdas de animales ajenos, esquilándolos o cortándoles las plumas, pelos, crines o cerdas, será castigado con ... ". Se trata de una figura especial, de un hurto particularizado por el objeto sobre el cual recae, y en el que no se gradúa la pena en relación con el monto o cuantía de lo hurtado. Consideramos que se trata de un hurto particularizado, por cuanto la regla de penalidad no es ya la misma del abigeato (eventual elevación de la pena en un grado), sino que es una pena directa e inmediatamente señalada en la ley. Además, pese al uso general del término "apropiación", común al hurto y al robo, y a la situación del precepto dentro de las "disposiciones comunes" a ambos delitos, en verdad solamente puede aplicarse este inciso tratándose de un hurto, ya que si concurren las circunstancias propias del robo con fuerza en las cosas o con violencia o intimidación en las personas, debe aplicarse la pena que corresponda a dichas infracciones. No se advierte qué razón podría existir para reducir tan drásticamente la pena de un robo con fuerza o violencia en caso de que lo apropiado fueran plumas o pelos (la penalidad asignada a esta figura no alcanza a ser igual a la del hurto de más de cuarenta sueldos vitales). La expresión "esquilándolos", que se indica como una de las formas de comisión de este delito, muestra que en la expresión "pelos" se incluye la lana, ya que dicho verbo se emplea característicamente para referirse al corte de la lana de las ovejas. No se habla aquí, en cambio, de "pieles", puesto que la "piel" comprende el pelo o la lana con el cuero, para lo cual es preciso dar muerte al animal, con lo que se incurriría en la hipótesis de beneficio o destrucción, ya señalada precedentemente.
3. HURTO o ROBO DE VEHÍCULOS. El Art. 449, inciso 1°, junto con señalar la regla de penalidad del abigeato, equipara a ella el caso de robo o hurto de vehículos (elevación facultativa de la pena en un grado). Curiosamente, la regla legal expresa que pueden aplicarse a autores, cómplices y encubridores las penas superiores en un grado a las que les hayan correspondido "sin la circunstancia de tratarse de la sustracción de animales" (olvidando los vehículos). Debe entenderse, en consecuencia, que la regla consiste en la elevación facultativa en un grado de la pena que hubiera correspondido "sin dicha circunstancia" (de tratarse de apropiación de vehículos). Estima LABATUT 1 que esta disposición perdió gran parte de su im1
LABATUT, op. cit., II, p. 345.
355
DELITOS CONfRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
portancia práctica por la creación de la figura del robo con fuerza en las cosas cometido en bienes nacionales en uso público o en sitios no destinados a la habitación (Art. 443), ya que tratándose del hurto o robo de un vehículo que se encuentra en alguno de dichos lugares, se produciría un concurso aparente de leyes, por contemplarse la misma situación en dos disposiciones diferentes, debiendo aplicarse exclusivamente el Art. 443. No concordamos con tal interpretación. No hay relación de especialidad ni de consunción entre ambas situaciones. El Art. 443 reglamenta una figura especial de apropiación llamada robo en atención al lugar en que se comete y a la forma de comisión (llaves falsas, fractura, medios de tracción). El Art. 449 establece una causal de agravación (no una figura distinta) en razón del objeto material del delito. No hay incompatibilidad entre ambas disposiciones. El delito del Art. 443 puede recaer, aparte de los vehículos, sobre muchos otros objetos (cualquiera cosa mueble). Si de hecho recae sobre vehículos, el Art. 449 señala que este caso es más grave que los demás y autoriza para elevar la penalidad. "Vehículo" es todo medio inanimado de transporte de personas o cosas, que se mueve por fuerza mecánica (motorizados) o animal. Si se mueve por la fuerza física de la propia persona transportada, es preciso que esté dotado de un mecanismo que multiplique el efecto de la fuerza física, para ser considerado vehículo. Así, una bicicleta es un vehículo; también deberían ser considerados tales los coches arrastrados por personas, que se usan en Oriente (rickshaws). No son vehículos los esquís, patines de ruedas y para hielo, etc.
4.
ROBO o HURTO DE EXPEDffiNTES. A esta figura no se refiere el Código Penal, pero debe ser mencionada por su importancia. La Ley 5.507 sanciona al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo o judicial, en tramitación o afinado. Consideramos aquí nuevamente que esta disposición no es aplicable a la hipótesis en que se haya robado un expediente, esto es, alguien se haya apropiado de él con ánimo de lucro, usando fuerza en las cosas o violencia en las personas, ya que en tal evento debería aplicarse exclusivamente la penalidad que al robo correspondiera. En efecto, la sanción de este delito es muy baja: reclusión menor en su grado mínimo, y no hay tampoco razón para que las drásticas penalidades del robo, especialmente del robo con violencia, se vean tan radicalmente reducidas por el solo hecho de tratarse de robo de expedientes. Si la destrucción u sustracción tienen por finalidad defraudar, se produce un concurso aparente de leyes con la figura del Art. 470 No 5° (estafa), que se decide en favor de esta última por el principio de la especialidad (representado por el móvil de defraudación).
356
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
5. VALOR DE IA COSA HURTADA. Siendo el hurto un delito en el cual la pena se gradúa por el valor de la cosa, es un requisito imprescindible la determinación de esta circunstancia. Para ello el C. de Procedimiento Penal se ocupa de dar normas específicas. En relación con esto, el Art. 455 señala una regla, tomada de la antigua ley nacional sobre hurtos y robos, y que en verdad es procesal: cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa sustraída ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente. Aunque es una disposición común, sólo tiene verdadera importancia práctica en el hurto; en los robos, la tiene sólo secundaria, dentro del ámbito del Art. 69 (extensión del mal producido). Il. DISPOSICIONES RELATIVAS AL !TER CRIMIMS En relación con el proceso de desarrollo del delito, la ley señala dos disposiciones comunes:
l.
EQUIPARACIÓN DE lA PENALIDAD.
La Ley 11.625 modificó el texto del
Art. 450, disponiendo que los delitos de robo y hurto deberían castigar-
se como consumados desde que se encontraran en estado de tentativa. criticaba esta disposición, que aumentaba desmesuradamente la penalidad y no parecía justificarse por razones de política criminal. También en la primera edición de esta obra hacíamos ver la inconveniencia de una disposición tan amplia, y preveíamos una nueva modificación legal para reducirla a sus justas proporciones. La modificación legal fue introducida por la Ley 17.727, y el inciso 1o del Art. 450 dice hoy así: "Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el Art. 440 del párrafo 3 de este Título, se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa". En otros términos, los delitos para los cuales se mantiene la equiparación de las etapas del iter criminis son el de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias; el robo con violencia o intimidación en las personas en sus distintas variedades; el robo por sorpresa; el de piratería y el de extorsión. Siguen aplicándose las reglas generales sobre iter criminis en los delitos de hurto, en sus distintas variedades, y en las hipótesis de robo con fuerza en las cosas que no sean la del Art. 440 (lugar citado). Esto hace revivir la importancia de distinguir el momento consumativo de la apropiación, y LABATIIT1
1
LABATIIT, op. cit., 11, pp. 346.
357
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
también de precisar el concepto de "lugar habitado o destinado a la habitación", por oposición a los otros que menciona el párrafo 3 de este título. Ya nos hemos referido precedentemente a ambos temas. 2. ARREPENTIMIENTO. A pesar de la severidad manifestada por el legislador en estas materias, el Art. 456 establece una regla con el fin de estimular la reparación del daño que el delito ha causado. "Si antes de perseguir al inculpado o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los Arts. 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito". La conducta del inculpado consiste esencialmente en devolver la cosa hurtada o robada. Por "devolver" no debe entenderse la restitución física misma de la cosa a manos de su dueño o al sitio en que se encontraba: puede tratarse de una entrega hecha a la autoridad, o de un abandono de la cosa en un sitio en que será fácilmente encontrada y entregada al dueño (en la puerta de la casa de éste o de un recinto policial ) o de una indicación del lugar en que las cosas se encuentran, y de donde pueden sin dificultad ser rescatadas por su dueño o la autoridad. La devolución debe ser "voluntaria", esto es, no coaccionada por violencia o intimidación. La sola circunstancia de estar privado de libertad el inculpado no eliminaría forzosamente la "voluntariedad" de la restitución de la cosa. El momento hasta el cual el inculpado puede acogerse a los beneficios de esta atenuante es discutible, dada la terminología empleada por la ley (tomada de la ley patria sobre Hurtos y Robos de 1849), frente a la que se emplea en el Código de Procedimiento Penal, posterior al Código Penal. El Art. 456 ha empleado una fórmula alternativa: "antes de perseguir al inculpado o antes de decretar su prisión", lo que parece indicar que puede operar esta atenuante en cualquiera de las dos oportunidades: antes de perseguirse al inculpado o bien antes de decretar su prisión. Pero si una de estas situaciones precediera siempre y necesariamente en el tiempo a la otra, la fórmula alternativa no tendría ningún sentido: la etapa posterior sería siempre la que marcaría el punto hasta el cual el inculpado puede acogerse a la atenuante. Por lo tanto, debe tratarse de situaciones alternativas que pueden eventualmente producirse a partir de determinado momento. La "prisión" es el término técnico con que el Código de Procedimiento Penal designa la privación de libertad que es consecuencia del auto de procesamiento. Dicha declaración, por su parte, es una resolución a partir de la cual el imputado se convierte en "parte" en el proceso; éste se sigue "contra" él, y éste tiene derecho a designar abogado defensor y apoderado. Pero si el
358
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
delito es de aquellos a que se refiere el Art. 247 de dicho código, el procesado no es reducido a prisión preventiva, sino que queda obligado a presentarse a los actos del juicio y a la ejecución de la sentencia, para lo cual se le cita y notifica. A nuestro parecer, ésta es la situación alternativa a que se refiere el Art. 456: sometido a proceso el inculpado, se decreta su prisión, o bien, si ésta no procede o si el inculpado estaba ya preso (detenido), en todo caso el proceso pasa a seguirse concretamente en su contra (se le "persigue"). De este modo, el inculpado podría beneficiarse con esta atenuante hasta el momento de ser sometido a proceso. Tal es también la opinión de LABATUT. 1 III. DISPOSICIONES RELATNAS A LA PARTICIPACION CRIMINAL Al momento de aparecer la segunda edición de esta obra existían dos disposiciones que se vinculaban a esta materia, contenidas respectivamente en los incisos primero y cuarto del artículo 454 del Código. El último inciso de este artículo fue derogado por la Ley 19.413, la que creó un particular delito de receptación. l. PREsUNCIÓN DE AliTOIÚA. El Art. 454, inc. 1°, señala: "Se presum1ra autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario". Esta presunción es, por una parte, simplemente legal, de tal modo que, aunque ella opere, siempre podrá ser contradicha por los demás medios de prueba legal. Por otra parte, es posible que la presunción no se aplique, por justificarse la legítima adquisición de la especie o por probarse la irreprochable conducta anterior del sospechoso, y sin embargo en definitiva se establezca, por otros medios probatorios, que éste es realmente el autor del robo o hurto. Las dos circunstancias que impiden que juegue la presunción son: 1) La prueba de la legítima adquisición. Dada la calidad de "mal habidas" que las especies tienen, la "legitimidad" de la adquisición se refiere más propiamente a la "buena fe" de la adquisición; el convencimiento por parte del adquirente de que no eran producto de delito. 2) La irreprochable conducta anterior. El tenor antiguo de la disposición se refe-
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 349.
359
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ría a la "buena" conducta anterior, lo que produjo dudas acercas de si la conducta "irreprochable" constitutiva de la atenuante del Art. 11 N° 6° debía al mismo tiempo ser considerada suficiente para desvirtuar esta presunción. La Ley 11.625 uniformó la terminología en ambas disposiciones. 2. CAso ESPECIAL DE RECEPTACIÓN. El Art. 454, inciso final, disponía que "se castigará como cómplice del robo o hurto de una cosa el que la compre o reciba a cualquier título, aun cuando ya hubiere dispuesto de ella, como igualmente al que la tenga en su poder, sabiendo el uno o el otro su origen, o no pudiendo menos de conocerlo. Se presumirá que concurre este último requisito respecto del que comercia habitualmente en la compra y venta de especies usadas". Con esta disposición en verdad se castigaba una conducta que en muchas legislaciones es específicamente un delito distinto y separado: la "reducción" y la "receptación" de cosas producto del delito, a sabiendas (requisito que en todo caso sería de exigir en virtud de las reglas generales en materia de dolo, pero cuya mención expresa indica que en estos casos no opera la presunción general del Art. 1°). Esta conducta, entregada entre nosotros a las normas comunes, constituiría habitualmente "encubrimiento" del respectivo delito, según el Art. 17 No 1°. La Ley 19.413 derogó esta disposición, y, a continuación del párrafo 5 de este Título IX, introdujo un párrafo 5 bis, titulado "De la receptación", cuyo único artículo, el 456 bis A castiga con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales, a quien "conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas". La disposición obliga a aplicar el grado máximo de la pena "cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos", mientras que de acuerdo a su segundo inciso la pena ha de determinarse especialmente teniendo en cuenta el valor de las especies como asimismo la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor. Si respecto de la anterior disposición criticábamos en la última edición la formulación del precepto, pues se apartaba de las reglas generales del encubrimiento, sobre todo en lo que respecta al conocimiento determinado que dicha institución requiere, en verdad esta disposición contempla una figura específica, independiente y autónoma de aquella de la cual las especies pudieron provenir, lo que plantea un evidente endurecimiento del legislador sobre el particular. Son válidas
360
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
todas las observaciones que en su oportunidad desarrollamos, debiendo agregarse en la actualidad que de acuerdo con la parte final del precepto podría incluso darse la alternativa de sancionar con mayor pena al autor de este delito que a los responsables de la primitiva sustracción, pues podemos estar frente a un reiterante o reincidente, y, por último, sancionándosela como una figura autónoma, no regiría el principio de accesoriedad. Llama poderosamente la atención dicha disposición en cuanto para los efectos de determinar la pena haya que tenerse presente la gravedad del delito en el cual las especies se obtuvieron, "cuando este era conocido por el autor". Si requisito del tipo es conocer el origen de las especies o no poder menos que conocerlo, en el evento que no concurran tales elementos simplemente no hay delito. Como contrapartida de la actual redacción a lo menos no se contempla presunción alguna respecto al conocimiento, a diferencia de la antigua. La conducta concretamente incriminada consiste en "comprar, vender o comercializar en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas", fórmula cuya amplitud pusimos de manifiesto en la edición anterior, en lo relativo a la disposición a la sazón vigente. Se mantiene en el actual texto "el tener las cosas en su poder", lo que motiva que también en esta oportunidad apuntemos al carácter reiterativo de la disposición, hecha la salvedad de aquéllos que adquieren las cosas ignorando su mala procedencia, de la cual se enteran con posterioridad, caso en el cual la receptación no se produciría, pero sí existiría responsabilidad por mantener la cosa a sabiendas en poder del receptador. La expresión "sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo". tomada de la ley patria sobre "Hurtos y Robos", no es sino una forma poco feliz de expresar que el conocimiento del origen de las cosas puede constar directamente (testigos, documentos, confesión) o bien indirectamente (presunciones). El conocimiento siempre es exigido: no basta para incurrir en esta hipótesis una ignorancia del origen derivada de negligencia para informarse. IV. DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS CONCURSOS Y REINCIDENCIAS Tres son las disposiciones relativas a esta materia: l. REITERACIÓN DE HURTOS. El Art. 451 establece la siguiente regla: "En los casos de reiteración de hurtos a una misma persona o en una misma casa a distintas personas, el tribunal hará la regulación de la pena
361
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 447". En la Parte General, 1 ya hemos dejado sentado nuestro criterio en el sentido de que aquí no se trata de un caso de "delito continuado de hurto" tratado con severidad, sino de un caso de "concurso material de hurtos" tratado con benignidad. El propio texto legal exige que se trate de una reiteración, expresión que se emplea para referirse al concurso real o material de los delitos de la misma especie, esto es, a la comisión de varios delitos. El "delito continuado" es un solo delito, y recibe la pena de tal, sin elevación o agravación de pena, que no tendría ninguna razón de ser. De producirse un "hurto continuado" entre nosotros, debería ser sancionado derechamente según el Art. 446, con prescindencia del Art. 451, que se refiere a otra situación. La hipótesis en la cual debe aplicarse esta regla es bastante clara: diversos hurtos en perjuicio de una misma persona o en la misma casa a distintas personas. A pesar de tratarse de una "regla común" y de haber sido concebida inicialmente como tal por la Comisión Redactora, en definitiva esta disposición quedó restringida, en el texto legal, a los delitos de hurto. La imposición de la pena "en su grado superior" debe interpretarse a la luz de las reglas generales en la materia, ya explicadas en la Parte General, según las cuales cada pena es un grado y cada grado es una pena, para estos efectos. Si la pena consta de un solo grado (v. gr., el importe total excede de cuatrocientos sueldos vitales), la regla resulta ineficaz. Finalmente, advierte el legislador que esta regla es compatible con la del Art. 447 (hurtos agravados o calificados), es decir, determinada la pena que se impondrá, en conformidad al Art. 451, todavía es posible elevarla facultativamente en un grado, en caso de concurrir las circunstancias del Art. 447. ~. REINCIDENCIA EN ROBO O HURTO. El Art. 452 establece que el reincidente en delito de robo o hurto podrá ser condenado, además de la pena que merezca por el robo o hurto, a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, dentro de los límites fijados por el Art. 25. No debe confundirse la reincidencia (comisión de un nuevo delito después de una condena) con la reiteración (comisión de varios delitos sin condena intermedia). Para los efectos de este artículo, no tiene importancia el tiempo que haya transcurrido desde la condena anterior, a diferencia de lo que ocurre con la reincidencia como agravante genérica, que no se
1
Véase Parte General, Tomo 11, pp. 113 y 114.
362
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
toma en cuenta transcurrido cierto plazo, según el Art. 104. La imposición de esta pena accesoria es facultativa, como igualmente la duración de la misma, dentro de los límites del Art. 25 (61 días a cinco años).
3. CONCURSO DE CALIFICANTES. El Art. 453 contiene una importante regla. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa según los párrafos anteriores, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Así, v. gr., si concurren las circunstancias propias del hurto calificado y con alguna forma punible de fuerza en las cosas o violencia en las personas, o ambas, se impondrá la pena correspondiente al robo con violencia o intimidación en las personas, y el tribunal podría aumentarla en un grado (regla facultativa). Las demás circunstancias tendrían valor subsidiario: desaparecerían mientras subsistiera la más grave. Esta regla, sin embargo, es especial para los delitos de robo y hurto, y no es forzosamente aplicable a otras infracciones. V. DISPOSICIONES RELATNAS A LAS CIRCUNSTANCIAS DE COMISION
A las particulares circunstancias en que el delito se comete se refieren diversas disposiciones:
l. Uso DE ARMAS. Primitivamente, el Código consideraba el uso de armas como una agravante o calificante de los delitos de hurto y de robo con fuerza en las cosas. Actualmente es una circunstancia agravante común (discrepamos de LABATUT, 1 quien cree que es un delito independiente). Según el Art. 450, cuando los culpables de robo o hurto hagan uso de armas o sean portadores de ellas, se les impondrá una determinada pena mayor por el delito cometido. Esto demuestra que no se trata de un delito diferente, y ni siquiera de una figura calificada, sino simplemente de una agravante, cuyo efecto es el de elevar la penalidad propia del delito a los límites indicados en el Art. 450. Si de por sí la pena del delito ya es mayor que la allí indicada, no opera la agravación. Esto ocurrirá ordinariamente en los delitos de robo con violencia o intimidación calificado, de elevada penalidad. Por lo demás, en tales robos el uso de armas es regular y ordinario, de modo que no resultaría lógico tomar nuevamente en cuenta el uso de armas para elevar todavía más la penalidad (principio de la consunción). 1
LABATUT, op. cit., II, p. 346.
363
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
El Art. 450 indica, sin embargo, una excepción: la mera circunstancia de llevar armas no produce por sí sola efecto agravatorio, si a juicio del tribunal ellas se llevan con un propósito ajeno al delito y siempre que no sean armas de fuego, cortantes o punzantes. 1 Finalmente, señala el Art. 450 que el concepto de "armas" se determina en conformidad al Art. 132. Allí se define el "arma" como "toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él". Este concepto, tomado del Código Belga, se analiza al tratar del Art. 132. 2. AGRAVANTES ESPECIALES DEL ROBO Y EL HURTO. La Ley 11.625 introdujo el Art. 456 bis, que reglamenta un conjunto de agravantes comunes a los delitos de robo y hurto. Algunas de estas circunstancias se encuentran en relación de especialidad con las establecidas genéricamente en el Art. 12, y por consiguiente, desplazan a éstas cuando eventualmente concurren. Dichas circunstancias son: a) Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin tránsito habi~ o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad. Esta circunstancia prevalece sobre las agravantes de nocturnidad y despoblado, del Art. 12, que primitivamente se consideraban también en forma expresa tratándose de los robos en lugar habitado y de los robos con violencia calificados. Su parte fmal es de gran amplitud y a la vez determina el sentido de la agravante: la simple oscuridad o soledad no son suficientes para constituirla si no favorecen de hecho la impunidad en el caso concreto de que se trate. b) Ser la víctima niño, anciano, inválido, o persona en manifiesto estado de inferioridad física. También la fórmula final es amplia; comprendería los ebrios, lisiados, desvanecidos, heridos, enfermos, etc. Además, precisa el sentido de la agravante. Así, el término "niño" no debe ser entendido en el sentido de que le asigna el Código Civil ("infante" o "niño" es el menor de siete años), sino en general, como una persona de pocos años, de tal suerte que se encuentre en inferioridad física con respecto al autor del delito en razón precisa de su edad. Exactamente lo mismo puede decirse del "anciano", persona que se encuentra en estado de inferioridad física por su avanzada edad, sin que pueda fijarse una cifra exacta de años. El "manifiesto" estado de inferioridad física significa que él debe ser aparente por signos externos, o al menos conocido del hechor.
1
Según modificación de la Ley 19.449.
364
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
e) Ser dos o más los malhechores. Esta circunstancia vino a reemplazar lo que nuestra ley denominaba "cuadrilla" y en otras legislaciones se llama "banda". La cuadrilla era agravante del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, y se entendía que la había cuando concurrían a un robo más de tres malhechores (esto es, cuatro como mínimo). Hoy día es una agravante común al hurto y al robo, y basta con que los malhechores sean dos. Esta circunstancia desplaza a la del Art. 12, No 11°: ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. El concepto de "malhechores" ha provocado algunas dificultades. LABATIIT1 cita, al parecer aprobándola, jurisprudencia que precisa este concepto como el de "persona que ha cometido con anterioridad crímenes o simples delitos", no resultando aplicable a quienes delinquen por primera vez. La referencia al Art. 17, donde se habla de encubrir "malhechores", no es en verdad concluyente, ya que tratándose de un encubrimiento es forzoso que exista alguien a quien encubrir, y que este alguien haya cometido un crimen o simple delito, pero dentro de la ley basta con que haya cometido uno solo, precisamente aquel que se está encubriendo: no es necesario que se encubra a un reincidente. El verdadero alcance de la expresión puede determinarse examinando la razón de ser de esta agravante, que es siempre el debilitamiento de la defensa privada, el aumento del peligro que corren las víctimas, y la mayor seguridad con que actúan los delincuentes, amparados en el número. Todos estos factores se dan cuando hay multiplicidad de partícipes que concurren materialmente en el momento y lugar del delito. De este modo, "malhechores" no es sinónimo de "autores", ni tampoco de "partícipes" o "responsables" en el amplio sentido del Art. 14. Los malhechores son los responsables que concurren materialmente en la comisión del delito (autores o cómplices). Así, si existe un autor instigador, que no está presente al cometerse el delito; un autor ejecutor, que lo realiza, y un encubridor, que lo oculta posteriormente, no concurre esta agravante, ya que en la ejecución material del delito sólo intervino una persona. En cambio, concurre la agravante si participan un autor y un cómplice que está presente en la ejecución del delito y ayuda a ella, aunque sean personas que no han delinquido antes. Tal era también el sentido de la voz "concurren", con que se definía la "cuadrilla" en el Art. 433. d) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en de-
fensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito. La vio1
LABATIIT, op. cit., II, p. 350.
365
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDMDUALES
lencia ejercida sobre la víctima misma, naturalmente, integra el delito de robo con violencia o intimidación en las personas. La que se ejerza sobre terceros que intervengan en defensa de la víctima puede dar por resultado alguna de las formas de lesiones u homicidio, y en tal evento se aplicarán las penas correspondientes a tales delitos, en concurso con las que deben imponerse por el hurto o robo. Si no resulta ninguna consecuencia dañosa constitutiva de lesiones u homicidio, la violencia se considera una agravante del delito, cuyo efecto se determina en conformidad a las reglas generales, como en los otros casos de este artículo. e) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el Art. 10 N" 1°. Esto es, el delito consiste en servirse de personas enajenadas mentales (locos o dementes) o privados totalmente de razón por causas independientes de su voluntad. Es un caso de los que los autores alemanes denominan de autoría mediata. Quedarían aquí incluidos, v. gr., los hipnotizadores que se valen de su arte para hacer cometer hurtos o robos a las personas sometidas a su voluntad. Son siempre considerados autores, y su delito se considera revestido de esta circunstancia agravante.
3. REGIA FSPEaAI.. SOBRE A1ENUANTE. El Art. 11 No 7o considera como circunstancia atenuante de responsabilidad la de haber procurado el delincuente con celo la reparación del mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Advierte a este propósito el Art. 456 bis que en los delitos de hurto y robo no bastará para configurar la mencionada atenuante el mero hecho de restituir a las víctimas las especies hurtadas o robadas, y que además el juez deberá considerar especificada la justificación del celo con que el delincuente ha obrado (se precisa un especial razonamiento para demostrar que el delincuente ha obrado con celo, esto es, con esfuerzo, diligencia o sacrificio). En el delito de robo con violencia o intimidación en las personas no procede en ningún caso dicha atenuante ( Art. 450 bis), lo que es mala política criminal, pues quita al hechor un incentivo para procurar auxilio a la víctima herida. 1
4.
REGIA ESPECIAL SOBRE AGRAVANTES. El Art. 456 bis también declara que en caso de haberse ejercido violencia sobre las personas (sin especificar si se trata de las personas víctimas del robo o de terceros), serán aplicables las circunstancias agravantes de los N°5 1° y 5° del Art. 12 (esto es, la alevosía y la premeditación). Antes de esta modificación legal se discutía si estas circunstancias de agravación, sólo aplicables a los
1
Artículo introducido por la Ley 19.449.
366
DELITOS CONfRA LA PROPIEDAD
delitos contra las personas, podían o no entrar en aplicación tratándose del robo con violencia, delito contra la propiedad, pero en el cual se atentaba también contra la vida o salud de las personas. El nuevo texto resuelve el problema. Pese a tratarse de una regla común, sólo resulta aplicable en definitiva al delito de robo con violencia o intimidación en las personas (por la exigencia del empleo de violencia sobre éstas).
USURPACIÓN
El delito de usurpación es un delito de apropiación por medios materiales, que recae sobre inmuebles o derechos reales , y además, en nuestra ley, sobre las aguas corrientes, que penalmente son en sí muebles. Ya se ha dicho que en materia penal la calidad de mueble de una cosa aparece determinada por su movilidad, sea o no con detrimento de la cosa misma o de aquella a la cual adhiere. De este modo, y por oposición, las cosas inmuebles son aquellas que no pueden ser trasladadas de un punto a otro del espacio. Solamente las tierras y las minas tienen este carácter, y todavía consideradas abstractamente como una porción limitada de la corteza terrestre, ya que aquellas substancias que físicamente se encuentran comprendidas dentro de los límites de las mismas son muebles, y pueden ser objeto de hurto o robo, como las piedras, arenas, minerales, plantas y árboles, etc. Siendo ello así, es conceptualmente imposible apropiarse de un inmueble en el sentido de "quitarlo" de la esfera de custodia o resguardo de su titular. Lo que puede hacerse, para privar de hecho a éste de sus derechos, es ocupar el inmueble, sustituirse al titular en el ejercicio de las facultades que éste tiene. En suma, no apartar la cosa de su titular, sino a éste de aquélla. Se ocupa materialmente el inmueble reemplazando al dueño, poseedor o tenedor del mismo; o bien, si se trata de un derecho real, se sustituye al titular en el goce de éste. Por esta razón se afirma, respecto de los inmuebles, non contrectantur, sed invaduntur (no se sustraen, sino que se invaden). Y por la misma razón la ley no habla de apropiación de los inmuebles, sino de "ocupación" de ellos y de "usurpación" de derechos reales. Este delito es considerado en general de menor gravedad que las apropiaciones de cosas muebles, ya que, permaneciendo la cosa en el mismo sitio, sin poder cambiar de lugar, y siendo además inmutable, en cuanto concepto abstracto, la perspectiva de que se pierda definitivamente para su titular es mucho más remota que en el caso de los bienes muebles. Las sustracciones o deterioros que recaigan sobre cosas específicas situadas dentro de los inmuebles, durante el período de la usurpación, serán punibles separadamente a título de hurtos, robos o
367
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
daños, según las circunstancias. Además, el menor riesgo de pérdida de la cosa aparece más de manifiesto por las características que reviste entre nosotros la propiedad inmueble y el sistema de las inscripciones, lo que hace que por lo general el delito sea de consecuencias más fácilmente reparables. Por todas estas razones, las penalidades establecidas para los diversos casos de usurpación son considerablemente menores que las señaladas para las hipótesis de apropiación de bienes muebles. Los Arts. 457 a 462 se ocupan de este delito, y distinguen dentro de él cuatro figuras separadas.
l. USURPACIÓN VIOLENTA. Es la primera hipótesis del Art. 457. Se sanciona allí "... al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente". Las conductas consisten, en suma, en sustituirse al titular en el goce y ejercicio de las facultades anexas al dominio u otro derecho real. En el caso de los inmuebles, siendo cosas materiales, esta sustitución se hará ocupándolos materialmente; en el caso de los derechos reales, siendo en sí inmateriales, la sustitución tomará la forma de usurpación, esto es, de realizar los actos mediante los cuales se exterioriza ese derecho real, en lugar de su legítimo titular (excluyendo a éste). Las formas verbales "ocupare" y "usurpare", muy distintas, v. gr., de la expresión "entrar" que se emplea tratándose de la violación de domicilio, denotan una conducta de carácter permanente, por lo menos en la intención del hechor. En consecuencia, en el fondo el delito de usurpación es también un delito de apropiación, caracterizado esencialmente por el elemento psicológico de "ánimo de señor y dueño". Pero el aspecto material, por la naturaleza de los objetos sobre los cuales recae la acción, no toma aquí la forma de sustracción, sino la de ocupación o usurpación. La conducta misma, en consecuencia, radica en ocupar (tratándose del inmueble mismo) y en usurpar (tratándose de un derecho real). La ocupación del inmueble no puede ser efectuada en otra forma que no sea la invasión o entrada en él, seguida de la permanencia. La usurpación del derecho real podrá asumir formas algo diversas, según la naturaleza del derecho y las circunstancias del caso, pero ordinariamente también tendrá que traducirse en alguna forma de ocupación de un inmueble. La sola expulsión del ocupante legítimo, no acompañada de una subsiguiente ocupación por otro, no constituye usurpación, sino que debería ser sancionada como alguno de los delitos contra la libertad. En suma, los elementos que el delito comprende son: l. La entrada o presencia material del usurpador, por sí o por interpósita persona que actúa a su nombre. En esto se diferencia el de-
368
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
lito de usurpación, entre nosotros, de la forma que asume en otras legislaciones, donde se la llama o define como despojo, y exige únicamente el desposeimiento del titular, sin necesidad de una ocupación efectiva por parte del usurpador. 2. La permanencia del invasor en el inmueble ocupado, por breve que sea, pero que en todo caso exteriorice el ánimo de señor y dueño. Una ocupación fugaz, seguida de una pronta retirada, podría constituir otro delito, mas no éste. Esta característica de la usurpación le confiere entre nosotros el carácter de delito permanente, ya que la acción no consiste en despojar al dueño o expulsarlo (lo que sería un delito instantáneo), sino en ocupar o usurpar, expresiones ambas que denotan una situación que se prolonga en el tiempo. El delito es permanente y su consumación dura mientras dura la ocupación o usurpación. 3. El ánimo de señor y dueño por parte del invasor, precisamente traducido en el propósito de ocupación permanente y no transitoria, ni con otros fines. Estas últimas conductas podrían constituir violación de domicilio, invasión para fines de caza o pesca (Art. 494 No 16), entrada en heredad sembrada (Art. 496 No 28), entrada para coger y comer frutas (Art. 496 No 33), caza y pesca furtivas (Art. 496 No 34), turbación de posesión (Art. 158 No 6°), etc., pero no usurpación. 4. La exclusión, total o parcial, del titular del derecho (dueño o poseedor). Esta exclusión resulta esencial, por cuanto si el derecho es de tal naturaleza que puede ser gozado por un tercero también, sin menoscabo alguno del derecho del titular, no puede hablarse de usurpación, que envuelve una idea de reemplazo o sustitución, y no de simple goce conjunto. Puede una persona entrar y permanecer en una heredad ajena, con el propósito de comportarse como señor y dueño, y tal conducta no será usurpación, mientras no excluya, total o parcialmente, el derecho del titular en su ejercicio práctico. La exclusión del titular significará ordinariamente su expulsión material del predio invadido, o impedir su acceso a determinada parte de él, pero no necesariamente. La exclusión consiste, esencialmente, en impedir que el titular ejerza los actos propios del derecho que tiene, lo que puede ocurrir aunque permanezca físicamente dentro de los límites de la heredad ocupada. 5. La posesión o tenencia legítima del inmueble o derecho real por parte de otra persona. Los sujetos pasivos de este delito, por consiguiente, son sólo quienes tienen un título legítimo sobre la cosa: dominio, posesión regular o irregular, o mera tenencia, esto es, la que se tiene reconociendo dominio ajeno y poseyendo en lugar y a nombre de otro, y no la que proviene de un simple apoderamiento material de la cosa, sin antecedente jurídico. Debe recordarse, respecto de la mera tenencia, que si bien el título de los meros tenedores con respecto a la
369
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
cosa misma no es un derecho real (Art. 714 del C. Civil), con respecto a su derecho tienen también una "especie" de propiedad (Art. 583 del C. Civil), sea un derecho real o personal. De conformidad con este requisito, si el despojado es un poseedor o tenedor ilegítimo, sin derecho, y el invasor es el dueño o poseedor regular (titular del derecho), no se cometería el delito. Sin embargo, la ley considera reprobable el uso de la violencia privada, aunque sea para restablecer el derecho propio, si existe una situación jurídica discutible, y por tal razón, el inciso zo del Art. 457 señala: "Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será... sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada." Como la violencia empleada es la razón esencial de este castigo (ya que no hay razón para amparar un derecho que en verdad no existe), cuando no se emplea violencia, esta conducta resulta impune. Por otra parte, para que se pueda considerar usurpador al verdadero titular del derecho, es preciso que el detentador ilegítimo tenga por lo menos un derecho aparente sobre la cosa; esto es, debe tratarse de una situación jurídica discutible, caso en el cual la ley quiere que sea la organización judicial del Estado la que dirima el conflicto y no la violencia privada, aunque la ejercite quien en definitiva tiene la razón. Si no existe por parte del detentador ni siquiera este derecho aparente, la ley no sanciona al verdadero titular que violentamente restablece su derecho. Sin embargo, debe siempre tenerse presente que el empleo de la violencia, según se ha dicho en la parte general, en defensa de un derecho (no ya en el ejercicio del mismo) solamente se justifica dentro de los límites de la legítima defensa, uno de cuyos requisitos es la necesidad racional del medio para impedir o repeler la agresión (en este caso, tratándose de un delito permanente, la agresión dura mientras dure la ocupación ilegítima), lo que a menudo tornará ilegítimo el empleo de la violencia para hacerse justicia. A este respecto se discute si el comunero puede o no usurpar el inmueble común. LABATUT 1 parece estimar que no es posible, aplicando la regla civil de que el comunero se entiende poseer por todos los indivisarios. Sin embargo, aquí puede apreciarse perfectamente la necesidad de no atarse, en materia penal, a las reglas civilistas sobre la materia, ya que si bien en principio, jurídicamente, el comunero está poseyendo por todos, es posible que de hecho se comporte eviden-
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 354.
370
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
ciando su propósito de ser dueño exclusivo, lo cual se manifestará concretamente en una conducta de exclusión de los demás comuneros, concepto que precedentemente se ha explicado. Por cierto que en principio sigue poseyendo por todos, pero lo que el derecho penal sanciona es precisamente una conducta de hecho, distinta de la situación de derecho. No cabe duda de que el dueño de la cosa sigue siendo propietario de la misma aunque se la hurten, para el orden jurídico civil, lo que no impide que haya delito de hurto. Del mismo modo, si se exigiera, para poder sancionar la usurpación, una alteración del estatuto jurídico del inmueble, nunca habría usurpación de un inmueble inscrito, ya que a pesar de ser expulsado violentamente, el dueño sigue siendo dueño y poseedor para la ley civil, mientras no intervenga otro título inscrito (Arts. 728 inciso 2° y 730 inciso 2° del Código Civil). Lo que el derecho penal sanciona es la alteración de una situación de hecho: el goce de las facultades que derivan de una situación de derecho. 6. Empleo de violencia en las personas. El concepto de violencia ya ha sido explicado, a propósito del robo. Aunque no se emplee aquí el término, estimamos claro que se comprende igualmente la intimidación, que no es otra cosa que la amenaza de ejercicio inmediato de violencia en la persona, y que produce exactamente los mismos efectos que ésta (no se comprendería, en cambio, cualquiera amenaza de un mal futuro). La equiparación de la violencia y la intimidación es constante en el Código, y no se advierte una razón valedera por la cual se hiciera aquí una excepción para limitar el delito al empleo efectivo de la fuerza física. La violencia, eso sí, debe recaer sobre las personas. La que recayera sobre las cosas podría, eventualmente, constituir alguna de las agravantes genéricas, o penarse separadamente a título de daño. Si la violencia se ejerce sobre las personas, la muerte o lesiones que de ella puedan derivar se sancionan separadamente, en concurso con la usurpación, según expresamente señala el Art. 457. En relación con este elemento de violencia, la ley contempla dos situaciones diversas: a) La ocupación o usurpación mismas se logran gracias al empleo de la violencia. Es el caso de que tratamos. b) La ocupación o usurpación se efectúan sin violencia, aprovechando la ausencia del legítimo poseedor o tenedor, pero al volver éste se le repele violentamente. La ocupación original era clandestina, o en todo caso pacífica, y se transforma en violenta a posteriori. Esta situación está enteramente equiparada a la anterior en cuanto a penalidad, y guarda concordancia con el Art. 711 del C. Civil, que también llama poseedor violento al que se encuentra en esta situación. 371
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Objetivamente, nuestra ley no requiere nada más, y por lo tanto, desde el punto de vista subjetivo, tampoco aparece exigible ningún otro elemento, aparte del ánimo de señor y dueño y del dolo exigible en éste como en cualquier otro delito. La pena no se gradúa en conformidad al valor del inmueble o derecho real, ni al perjuicio de la víctima, ni al beneficio del hechor. En el derecho español, en cambio, la penalidad se gradúa de acuerdo con la utilidad obtenida por el delincuente, de lo que se deduce que objetivamente la utilidad para éste es un requisito del delito, y que, correspondientemente, debe existir un ánimo de lucro desde el ángulo subjetivo. LABATUT 1 estima que entre nosotros también es exigible el ánimo de lucro, por tratarse de una variedad del hurto y el robo, que lo requieren, lo cual no está de acuerdo con la afirmación hecha a renglón seguido en el sentido de que en este delito no es necesaria la apropiación (esencial en aquéllos). Por las razones anotadas, estimamos que el ánimo de lucro no es necesario en este delito: puede concebirse una usurpación hecha con ánimo de venganza o para hacerse justicia por sí mismo. Si bien es un delito de apropiación, no es una variedad de hurto ni de robo, y la definición del Art. 432, como se advierte de su tenor literal, no se extiende al delito de usurpación. 2. USURPACIÓN NO VIOLENTA. La mayor parte de las legislaciones sanciona únicamente la usurpación violenta como delito, dejando la sanción de la no violenta a los remedios civiles (interdictos posesorios). Pero nuestro Código siguió a su modelo español en el Art. 458: "Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será de ... ". La única diferencia entre esta figura y la anterior radica en el empleo de la violencia. En este caso el medio de comisión, no violento, será la clandestinidad, la astucia, el engaño, el abuso de confianza, la simple ocupación pacífica por ignorancia o negligencia del dueño, o algún otro medio semejante. Todo lo dicho en relación con la figura anterior, a excepción de la exigencia objetiva del empleo de violencia, es igualmente aplicable aquí. Probablemente, en la práctica sea más difícil determinar el propósito de señor y dueño cuando no existe una forma violenta de ocupación o invasión. Hemos visto, en la figura anterior, que la usurpación violenta se sanciona incluso cuando quien la comete es el titular del derecho (dueño o poseedor regular) contra quien no lo es, pero tiene al menos un derecho
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 352.
372
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
aparente, por el deseo de la ley, no de amparar un derecho que en realidad no existe, sino de evitar que los ciudadanos se hagan justicia por su propia mano en forma violenta. Esta última razón no concurre cuando el titular legítimo no emplea violencia para restablecer su derecho, y por esta razón esta conducta está expresamente excluida del campo de la usurpación no violenta: si no se usa violencia, no hay delito.
3. ALTERAOÓN O DESTRUCCIÓN DE DESLINDES. En nuestra ley, esta figura se considera una variedad de usurpación; en otras legislaciones, es un delito distinto y separado. El Art. 462 dispone: "El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado ... ". Aquí ya no existe una referencia a la apropiación, pero sí hay una específica alusión al ánimo de lucro. Este lucro debe obtenerse mediante la destrucción o alteración de términos o límites, lo que demuestra que los "términos o límites" son alterados o destruidos en cuanto símbolos, y no por su materialidad. En efecto, hemos ya señalado que los inmuebles, en materia penal, son tales en cuanto a porción abstracta de la corteza terrestre, contenida dentro de ciertos límites. Estos límites, precisamente, se marcan o señalan mediante artificios materiales, que en esta hipótesis resultan destruidos o alterados. Si así no fuera, no se advierte cómo podría obtenerse un provecho de la simple destrucción de una cosa. De este modo, si el lucro que se pretende obtener es sólo el apoderamiento de las maderas, los alambres, etc., de que los términos o límites están fabricados, el delito es de hurto, no de usurpación. Si sólo se pretende perjudicar o vengarse, pero no obtener lucro, a través de la destrucción del límite, el delito es de daños. Término es un hito, una señal permanente que marca un punto o determina una línea divisoria. Límite es la línea divisoria, a lo largo de la cual existe una valla o demarcación material (seto, cerco, etc.). Las expresiones "destruir" y "alterar" deben entenderse en referencia a los términos o límites como tales. Así, si se sacan, sin romperlos, los signos que marcan el límite (postes, alambres, etc.), éstos no están materialmente destruidos, pero el límite, como tal, lo está, pues ha desaparecido. Del mismo modo, la "alteración" es simbólica y no material: si se reemplaza una verja de hierro por una de madera, ha habido una alteración material, pero no una alteración de deslindes. El lucro que se pretende obtener con estos actos deriva de la influencia que la alteración o destrucción puedan tener sobre la determinación de la cabida de los predios o de la calidad del terreno que eventualmente pasará a formar parte de una de las dos heredades y antes estaba incluido en la otra.
373
DEUTOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
Nuestra ley no exige, como otras, que se trate de inmuebles rústicos; puede también tratarse de inmuebles urbanos. Tampoco es necesario que el autor haya efectivamente obtenido la utilidad que se proponía: basta con que haya realizado la acción y lo haya hecho con espíritu de lucro. La sanción no se gradúa aquí tampoco atendiendo al valor de los inmuebles, ni a la utilidad obtenida por el autor. La penalidad, aunque siempre baja, es superior a la que corresponde a las usurpaciones propiamente tales, donde es puramente pecuniaria. Si esta conducta se ha realizado con violencia en las personas, como el texto legal nada dice al respecto, ni la supone necesariamente, los homicidios o lesiones que se produzcan serán sancionados en concurso. En cambio, nos parece que los daños que se ocasionen en los términos o límites para destruirlos o alterarlos son elemento constitutivo del delito, y no se pueden penar por separado.
4.
USURPACIÓN DE AGUAS. Las aguas son, penalmente, muebles y no inmuebles. En principio, deberían estar sometidas al régimen penal de los muebles, y ser objeto de los delitos de hurto y robo. Así ocurre, en efecto, cuando se trata de agua separada del cauce y encerrada, v. gr., en una cañería o recipiente (botellas, baldes, etc.). Cuando el agua es corriente, esto es, se encuentra en depósitos o cauces, la ley la ha asimilado, empero, al delito de usurpación para los efectos penales. Los Arts. 459, 460 y 461 contemplan diversas hipótesis de usurpación de aguas. 1) USURPACIÓN PROPIAMENTE TAL. Se refiere a esta forma de delito el Art. 459 N° 4°, en su primera parte: "Sufrirán las penas de ... los que sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos: .. .4° Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas ... " (las aguas). La exigencia de que se proceda "sin título legítimo" e "invadiendo derechos ajenos" resulta verdaderamente superflua desde el momento en que se define el delito como usurpar un derecho ajeno, lo que supone no ser titular del mismo. En esta hipótesis no se altera el curso de las aguas, ni los cauces ni depósitos: se trata de una simple sustitución de titular respecto de un derecho ya existente. 2) TuRBACIÓN DE POSESIÓN. De esta naturaleza son las hipótesis a que se refiere el Art. 459 en su N° 3° y parte final del N° 4°. Se sanciona allí a los que, siempre sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos: "3°. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas; 4° .... turbaren a alguno en su legítima posesión". En estos casos no se exige ánimo de lucro, y en rigor, ni siquiera es necesario que exista usurpación, en el sentido de ocupar un bien ajeno
374
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
en vez de su titular. Bastaría con el ánimo de venganza o de perjuicio, y en cuanto a la exigencia genérica de "invadir derechos ajenos", estaría satisfecha con la intromisión indispensable para poder embarazar el ejercicio del derecho o turbar su posesión. No se exige que el titular sea despojado del derecho: basta con que se le embarace o turbe, esto es, que no pueda ejercitarlo sin grave dificultad, incomodidad o riesgo. 3) APROPIACIÓN DE AGUAS. Esta tercera situación presenta semejanza con los delitos de hurto o robo, y a ella se refieren las hipótesis de los Arts. 459, N°8 1° y 2°, y 461. Cometen este delito los que, sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos: "1°. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos, arroyos o fuentes; de canales o acueductos ... y se las apropiaren para hacer de ellas un uso cualquiera. 2°. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos, fuentes, depósitos, canales o acueductos". (Art. 459). Lo cometen además, según el Art. 461: "... Los que teniendo derecho para sacarlas o usarlas (las aguas) se hubieren servido fraudulentamente, con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una forma diversa a la establecida, o de una capacidad superior a la medida a que tienen derecho". Como puede apreciarse, estas conductas ponen de manifiesto la condición esencial de bien mueble que el agua tiene para los efectos penales, de tal suerte que, de no estar estas figuras especialmente sancionadas como usurpación de aguas, serían sin duda incriminables a título de hurto o robo; la última figura probablemente podría ser asimilada a las estafas. El agua puede ser sacada de la esfera de custodia de su titular, a tal punto que la primera de estas hipótesis aparece descrita con la misma expresión: sacar aguas. La primera hipótesis (Art. 459 N° 1°) consiste, por expresa exigencia legal, en sacar aguas para apropiárselas y hacer de ellas un uso cualquiera. El ánimo de apropiación (señor y dueño) es por consiguiente indispensable, mas no el ánimo de lucro, ya que puede tratarse de hacer de ellas un uso cualquiera. Se exige que para ello no exista título legítimo y que en cambio lo tenga otro (invadir derechos ajenos). Sacar agua es una expresión amplia, que comprende tanto la extracción de ella mediante artificios (cubos, recipientes), como la construcción de obras para desviar el curso de las aguas hacia la heredad propia en perjuicio de la ajena. Para no extender desmesuradamente el ámbito de aplicación de esta figura, deben tenerse presentes las disposiciones del Código Civil (especialmente los Arts. 595 y siguientes) y el Código de Aguas, en cuanto a los casos y formas en que el agua corriente puede
375
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ser objeto de derechos por los particulares, de tal modo que el simple hecho de extraer agua de un cauce no sea incriminado como usurpación sino cuando el agua sea efectivamente de dominio privado, o cuando dicha extracción signifique un positivo perjuicio para el legítimo derecho constituido por otro sobre ellas (merced de aguas o derecho de aprovechamiento). La segunda hipótesis es la que comprende la mayor parte de los casos que clásicamente se conocen con el nombre de desviación de aguas. Igual que en el caso anterior, se trata de apropiarse de ellas, para hacer un uso cualquiera, siempre invadiendo derechos ajenos y careciendo de título legítimo, por lo cual valen las observaciones hechas al respecto tratando de la primera hipótesis. La desviación de aguas que tenga por fin echarlas en torrente sobre el terreno vecino, para perjudicar, es delito de estragos por inundación, y no de usurpación de aguas, por faltar la apropiación. Igualmente, si la conducta tiene por fin la apropiación de las aguas, pero se procede mediante la ruptura de diques o esclusas, el delito de usurpación de aguas puede concurrir con el delito de estragos. La baja penalidad de estas figuras hace presumir que no ha sido el sentido de la ley que ellas absorban el desvalor delictivo de una figura enormemente más grave, como es la de estragos, en caso de que se den los extremos de esta última infracción. Si la desviación de aguas sobre el terreno no llega a constituir estragos, puede todavía ser incriminada como daño, pero no es usurpación de aguas si no hay apropiación de las mismas. La tercera hipótesis del Art. 461 representa una conducta de fraude. Ya no rigen a su respecto las exigencias de proceder sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos. Por el contrario, el sujeto activo es una persona que es titular legítimo de un derecho sobre aguas, y que se sirve de determinados medios materiales (alteración de conductos, marcos, etc.) para aumentar ilegítimamente su derecho. La exigencia de que se proceda fraudulentamente significa que debe actuarse con engaño (representado precisamente por la alteración material de los conductos o marcos), y que ello debe causar perjuicio. Este perjuicio puede producirse concretamente con respecto a determinada persona, o más generalmente, con respecto a todos los titulares de derechos de agua en la misma hoya, sin poder precisarse la proporción en que cada uno es afectado, o, por último, en relación con la economía general de la zona. Si los delitos de usurpación de aguas se realizan con violencia en las personas, las penalidades se elevan. Y si por la violencia ejercitada hubiere de corresponder mayor penalidad, se aplica exclusivamente la propia de la violencia realizada. No hay, como en el caso de la usurpa-
376
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
ción de inmuebles, un concurso material, sino un concurso aparente, en que, por el principio general de consunción, la usurpación de aguas desplaza a los delitos de violencia, y por la forma particular de dicho principio, llamada subsidiariedad, los delitos de violencia desplazan (consumen) a la usurpación de aguas en caso de tener mayor desvalor delictivo. Se aparta de esta regla la figura del Art. 461, que por definición excluye la posibilidad de violencia. Segundo grupo
Delitos cometidos por medios inmateriales En este grupo se encuentra la vasta familia de las infracciones llamadas genéricamente "defraudaciones", "estafas" y otras denominaciones semejantes, y que se caracterizan por ser figuras de apropiación de bienes ajenos, no mediante conductas de orden material, como son las del grupo precedente, sino mediante conductas incorporales o inmateriales. Son los delitos que SOLER llama "con consentimiento viciado", por oposición a los anteriores, en los que no hay consentimiento. A los delitos de este grupo se les denomina "defraudaciones", "estafas", "abusos de confianza", "retenciones o apropiaciones indebidas", "estelionatos", etc., variedad terminológica que anticipa la diversidad de formas que aquí se comprenden. En el fondo, sin embargo, todos giran en torno del concepto de fraude, que además, bajo diversas formas gramaticales ("con fraude", "fraudulento", "fraudulentamente", etc.) integra muchas otras figuras penales, no reglamentadas en estos párrafos del título IX del Código Penal. El concepto de fraude, con ser uno de los más importantes en doctrina penal, es a la vez difícil de precisar, justamente por su inmaterialidad y por la variedad de formas de presentación. En términos generales, puede caracterizarse el fraude como causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engaño o incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas. No siempre este "fraude" es penalmente sancionable: hay así fraudes penales y otros que son puramente civiles. Algunas formas de engaño no son punibles penalmente, en especial las simples mentiras, y por lo general el incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas no es incriminable como delito, sino sólo desde el ángulo civil. Desde luego, el incumplimiento que sea fortuito o aun el debido a negligencia no se conceptúan fraudes, ni aun en el lenguaje corriente, pero ni siquiera los incumplimientos voluntarios reciben sanción penal. Lo son sólo en determinadas circunstancias y con respecto a ciertas obligaciones, que la ley penal especifica. Generalmente
377
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ocurre esto en las situaciones que la ley penal denomina "abuso de confianza", la cual, según se verá, no debe interpretarse literalmente en el sentido natural y obvio de los términos. Además de estas dos variedades clásicas del fraude (por engaño y por abuso de confianza), existen ciertas formas de perjuicio al patrimonio ajeno que, a falta de mejor ubicación sistemática, han sido equiparadas por el legislador a los fraudes, como es el caso de destrucción de la cosa embargada; otras formas en que a la protección del patrimonio privado se mezcla la tutela de intereses económicos generales, como los delitos relacionados con las quiebras; otras que francamente son atentados contra el comercio y la economía, y no contra el patrimonio privado, como la usura, y, en fm, otras infracciones establecidas en leyes especiales y calificadas por éstas de fraudes o estafas, por lo menos para los efectos de la penalidad, como el giro de cheque sin provisión de fondos. Nuestra ley trata de todas estas materias, aunque desordenadamente. Dentro del Código Penal, el párrafo 7 del título IX se refiere a los fraudes relacionados con las quiebras de los deudores civiles y el párrafo 8 trata de las defraudaciones cometidas por engaño, de las cometidas por abuso de confianza, de las impropiamente llamadas como tales, y de la usura. En leyes especiales se trata de las defraudaciones relacionadas con la quiebra de los comerciantes (Ley de Quiebras), con la evasión de derechos aduaneros (Ordenanza de Aduanas), con ciertas prendas especiales (Leyes de Prenda Agraria y Prenda Industrial), con el giro de cheques sin provisión de fondos (Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques), etc. En cuanto a la terminología, el Código Penal llama "defraudaciones" solamente a los delitos relativos a la quiebra de los deudores no comerciantes (párrafo 7), y a todas las demás defraudaciones las denomina genéricamente "estafas y otros engaños" (párrafo 8), aunque la de~--. cripción misma de las conductas típicas siempre alude a "defraudar", "fraude", etc. La nomenclatura es desafortunada, por cuanto se emplea un término específico ("estafa") para designar el género ("defraudaciones"), según se explicará. Para un mayor orden, estudiaremos estas infracciones en la siguiente forma: 1) Fraudes relativos a las quiebras; 2) Fraudes por engaño; 3) Fraudes por abuso de confianza; 4) Fraudes impropios; 5) Fraudes establecidos en leyes especiales, y 6) Usura. l. FRAUDES RELATIVOS A LAS QUIEBRAS
Siguiendo a su modelo español, el Código reglamentaba primitivamente en el párrafo 7 del título IX (llamado "De las defraudaciones"), las 378
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
penas correspondientes a los deudores declarados en quiebra. Los tres primeros artículos se referían al deudor comerciante, y el último, al deudor no dedicado al comercio. Con la dictación de la Ley de Quiebras, en 1929, los tres primeros artículos del párrafo fueron derogados, por lo cual durante su vigencia los delitos relacionados con las quiebras tuvieron un doble tratamiento: los cometidos por deudores comerciantes se rigieron por la Ley de Quiebras, denominándose "quiebra culpable" y "quiebra fraudulenta"; los cometidos por deudores no comerciantes siguieron regidos por el Código Penal, con el nombre genérico de "defraudaciones". Con la dictación de la Ley 18.175, que reemplazó a la anterior Ley de Quiebras, se ha restringido enormemente la aplicación de los preceptos del Código Penal en la materia, pues sus artículos 41 y 218 sujetan a su reglamentación los delitos no sólo del fallido que ejerza una actividad comercial, sino que también de aquellos que ejerzan una actividad industrial, agrícola o minera. Según el artículo 234 de la Ley 18.175, sólo quienes no se dedican a ninguna de esas actividades quedan sujetos a las prescripciones del Código Penal. En torno de los fraudes relacionados con las quiebras existe una serie de conceptos que es importante precisar para determinar con exactitud la tipicidad de estas infracciones. La quiebra es un juicio de carácter universal, que tiene por objeto la liquidación de todos los bienes de una persona, para hacer pago a sus acreedores. Se inicia con una resolución judicial, la declaratoria de quiebra, que se pronuncia por el juez civil, previa comprobación de ciertos antecedentes que la ley señala. El antecedente de la quiebra es la insolvencia, estado en el cual el deudor no puede hacer frente a sus compromisos, por ser sus deudas mayores que sus posibilidades de pago. Externamente, la insolvencia llega en defmitiva a concretarse en lo que se llama la cesación de pagos, etapa en la que de hecho el deudor ha dejado de cancelar sus compromisos. La quiebra puede afectar, en nuestra ley, tanto al deudor comerciante, industrial, minero, agricultor, como al que no desarrolla tales actividades, pero naturalmente el tratamiento legislativo es más severo respecto de aquéllos. Muchas perplejidades suscita en doctrina la determinación de la tipicidad de estos delitos, acentuada por el hecho de llamarse a estas infracciones "quiebra culpable" y "quiebra fraudulenta", dentro de la ley respectiva. ¿El delito consistirá en la "quiebra"? Pero la quiebra es un proceso, una actuación del poder público, del cual por añadidura está prácticamente excluido el fallido, que es la persona a quien se sanciona. ¿Se consumará el delito con la "declaratoria de quiebra"? Es difícil admitir que una resolución judicial pueda ser el acto que consuma un delito. Pero entonces, ¿qué papel desempeña dicha declaración con respecto a estas figuras?
379
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Estas cuestiones se esclarecen gracias a la aplicación de los principios generales. En primer término, estos delitos son concebidos por la ley como defraudaciones (la Ley de Quiebras no innovó al respecto en nada). Por lo tanto, su primer e indispensable elemento es el perjuicio de los acreedores. Este perjuicio consistirá en perder el todo o parte de sus créditos. Si el producto de la liquidación de los bienes del deudor basta para pagar íntegramente créditos, intereses y costas, de modo que no exista en definitiva perjuicio alguno para los acreedores, no hay delito. Esto está claro dentro del terreno de los principios, y quedaba todavía más de manifiesto en el tenor primitivo del Art. 465, hoy derogado, que para los efectos de la penalidad distinguía tres situaciones: si la pérdida excedía del cincuenta por ciento de los créditos; si la pérdida oscilaba entre el veinte y el treinta por ciento de los créditos, y si la pérdida no llegaba al veinte por ciento de los mismos. Siempre era indispensable que existiera pérdida. En seguida, este perjuicio de los acreedores no deriva de la quiebra, que es un proceso; ni de la declaratoria de quiebra; ni siquiera de la cesación de pagos, que, aisladamente considerada, pudiera ser una situación transitoria provocada por la difícil liquidación de bienes valiosos. La verdadera causa del perjuicio es la situación de insolvencia del deudor, es decir, la incapacidad del patrimonio de éste para hacer frente a sus compromisos, total o parcialmente. Pero, de acuerdo con el concepto general de fraude, para que haya tal es preciso que el perjuicio provenga, o de engaño, o de incumplimiento voluntario de obligaciones. Por consiguiente, la insolvencia será constitutiva de fraude cuando provenga de un engaño o simulación (ocultamiento de bienes para fingir una incapacidad de pagos que no es efectiva), o bien cuando, siendo real, provenga de actos voluntarios del deudor, que ha provocado de propósito esta incapacidad de pago. A estas situaciones se las llama quiebra fraudulenta, denominación no muy afortunada, ya que en verdad el delito es el de insolvencia fraudulenta. La quiebra, como proceso, y la declaratoria de quiebra, que le da comienzo, son requisitos de procesabilidad más que condiciones objetivas de punibilidad, como algunos opinan. 1 Debido a la gravedad de la quiebra de quienes ejercen actividad comercial, industrial, agrícola o minera, la ley extiende la sanción penal a casos en los cuales la insolvencia es real y no se debe a actos voluntarios o intencionados del fallido, sino a la negligencia o imprudencia de éste (culpa), y sanciona, bajo el nombre de quiebra culpable (sería
1
Véase ANTON y RODRIGUEZ,
op. cit.,
II, p. 399.
380
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
más propio insolvencia culpable) conductas en las cuales la insolvencia se ha debido a culpa, y no a dolo. Pero es importante señalar que el concepto de fraude como incumplimiento voluntario de obligaciones se mantiene en su integridad, pues a esta conducta ya se la califica de culpable y no de fraudulenta. La calidad de fraudulenta de una conducta supone necesariamente el dolo. De este modo, estimamos que la denominación genérica adecuada para todas estas infracciones sería la de insolvencia punible, la que sería aplicable tanto al deudor comprendido en el Art. 41, como a los no incluidos en él, y dentro de aquélla, tanto a la dolosa (fraudulenta) como a la culposa, porque todas estas variedades tienen como núcleo central punible el estado de insolvencia del deudor, o incapacidad del patrimonio para cumplir los compromisos que lo gravan. La extrema importancia que tienen en la vida económica el crédito y la solvencia de los agentes económicos dedicados a las actividades antes mencionadas, y las reacciones "en cadena" que pueden producirse cuando un empresario cae en insolvencia, hacen que la ley sustraiga a estos deudores que se encuentran en cesación de pagos, al régimen normal de cobros y ejecuciones judiciales, para dar intervención al procedimiento de la Ley de Quiebras, sustrayendo la casi totalidad de los bienes del deudor a la administración de éste (desasimiento), obligando al mismo tiempo a los acreedores a obrar como un cuerpo Oa "masa") y a someterse a reglamentaciones legales y convencionales, aun contra su voluntad (convenios). Por todas estas circunstancias, es innegable que junto con aparecer perjudicado el interés privado de cada acreedor, aparece también lesionado o puesto en peligro un interés económico general, lo que es reconocido por muchos autores. 1 Estimamos que estas infracciones atentan propiamente contra la seguridad del comercio y la economía.
QUIEBRA FRAUDULENTA Y CULPABLE
La Ley de Quiebras se refiere a estas infracciones, con la terminología ya indicada, en relación con quienes ejerzan actividades comerciales, industriales, agrícolas o mineras. La técnica empleada en la Ley de Quiebras para reglamentar estos delitos no puede ser menos satisfactoria. Se recurre al anticuado y artificioso sistema de las "presunciones", evadiendo la determinación de la
1
CARRARA sostiene que éste es un delito contra la fe pública. Programa, § 3422.
381
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
acción misma constitutiva del delito. En efecto, tanto respecto de la quiebra fraudulenta como de la culpable, la ley enumera una serie de casos en los cuales se dice "presumirse" que la quiebra es culpable o fraudulenta, lo que suscita natural perplejidad acerca de cuál sea verdaderamente el tipo, o sea el delito mismo respecto del cual operan las presunciones. La verdad es que el delito mismo consiste en colocarse en estado de insolvencia, sea por dolo (quiebra fraudulenta), sea por culpa (quiebra culpable). Pero ya se ha dicho que no todo incumplimiento de obligaciones, aun voluntario, es sancionado penalmente, y esta materia no es una excepción. La ley, por consiguiente, señala cuáles son los casos en los cuales se sanciona la insolvencia, de tal modo que las disposiciones que establecen "presunciones" en realidad no tienen tal papel, sino una verdadera función tipificadora. Esas normas solamente tipifican las conductas: no son presunciones ni de dolo ni de culpa. Por otra parte, el artículo 19 N° 3o de la Constitución Política, en su sexto inciso, prohíbe las presunciones de derecho en materia penal, de tal modo que en la actual Ley de Quiebras ha debido abandonarse el antiguo sistema en el cual existían presunciones que tenían ese carácter. Más todavía: esas conductas, en su descripción misma, incluyen la exigencia de dolo, de tal manera que no son una excepción al principio "no hay pena sin culpa". El Art. 220 de la Ley de Quiebras señala las llamadas "presunciones de quiebra fraudulenta", que no son sino hipótesis en las cuales se ha provocado la insolvencia por conductas que exigen necesariamente el dolo, como lo revelan las expresiones "ocultar", "suponer", "fugarse" y otras semejantes, que indican el indispensable conocimiento por parte del fallido de la naturaleza del acto ejecutado. El No 16 revela a las claras la verdadera naturaleza de esta disposición: se "presume" que la quiebra del fallido es fraudulenta, "siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operación cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo", disposición que, salvo en lo que respecta a lo apuntado anteriormente sobre la prohibición de presumirse de derecho en la actualidad, se mantiene igual que en la anterior legislación sobre la materia. Si para que entre a aplicarse esta disposición es preciso determinar primero si el fallido ha obrado o no dolosamente, está claro que averiguado lo primero ya no queda nada que presumir, y que el artículo es puramente tipificador. En todos estos casos la única presunción que rige es la del artículo primero del Código Penal, aplicable a todos los delitos por igual. A su tumo, el artículo 219 contiene las "presunciones de quiebra culpable". Se trata igualmente de la tipificación de conductas que tienen como "tipo de culpabilidad" la culpa y no el dolo, y en general podemos hacer el mismo comentario sobre la función "tipificadora" de ellas. 382
DELITOS CONfRA LA PROPIEDAD
Es de hacer notar que, como el delito consiste, fundamentalmente, en la insolvencia, o sea, la incapacidad de pago, puede perfectamente surgir alguno de estos delitos con posterioridad a la cesación de pagos, o aun a una insolvencia fortuita. Si un deudor, por mala fortuna, tiene sólo un bien que vale mil, y deudas por diez mil; cesa en sus pagos, es declarado en quiebra, y luego oculta su bien que vale mil, surge inmediatamente el delito de insolvencia punible, pues con esta conducta ha aumentado el perjuicio de los acreedores, del noventa por ciento al ciento por ciento. La función tipificadora de las disposiciones sobre "presunción" de quiebra queda más de manifiesto si se considera que aparte de las hipótesis previstas expresamente como casos de "presunción", no existen otros casos de quiebra culpable o fraudulenta. Tampoco existe en nuestra ley el sistema de calificación paralela de la quiebra, tanto por el juez civil como por el juez en lo penal; solamente este último califica la quiebra. El juez civil se limita a la declaratoria de quiebra y a la determinación de las calidades que hacen procedente la calificación. Pero el sistema de "presunciones", pese a lo defectuoso de su lenguaje y su técnica, no significa de ningún modo la alteración de los principios generales en materia de causalidad y de culpabilidad, según los cuales entre la acción del hechor (cualquiera de los actos enumerados en los Arts. 219 a 221 de la Ley de Quiebras) y el resultado (insolvencia, perjuicio de los acreedores) debe existir una relación de causa a efecto, no bastando una mera coexistencia objetiva; y la acción del sujeto debe haberse realizado con alguna de las formas punibles de culpabilidad (dolo en los casos de quiebra fraudulenta, culpa en los casos de quiebra culpable). Un ejemplo lo dejará en claro. De conformidad con el Art. 219 No 1° de la Ley de Quiebras, se presume que la quiebra es culpable "cuando el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los demás, después de la cesación de pagos". Supóngase el caso de Juan, comerciante solvente y próspero, que emprende un viaje largo. Durante su viaje ha concertado un encuentro con uno de sus acreedores y aprovecha esa oportunidad para pagar la obligación respectiva. Al volver al asiento de sus negocios descubre que su administrador, en vez de atender regularmente al pago de las obligaciones y al cobro de los créditos, se ha dado a la fuga llevándose todo el dinero, y que, en consecuencia, los compromisos han dejado de pagarse hace tiempo y se encuentra en insolvencia. Declarada su quiebra, se fija la fecha de la cesación de pagos (que no es determinada por el fallido, sino por el tribunal a proposición del Síndico de la Quiebra), y así resulta que el pago hecho directamente a aquel acreedor durante el viaje, lo fue después de la cesación de pagos, con el consiguiente perjuicio para los restantes acreedores. Si
383
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
todas estas circunstancias resultan plenamente acreditadas en el proceso de calificación, ¿se podría todavía condenar por quiebra culpable a Juan? Opinamos categóricamente que no, pese a la generalidad de los términos del Art. 219, pues está clara la ausencia de toda especie de culpabilidad por parte del fallido. Después de los artículos propiamente tipificadores, la Ley de Quiebras establece diversas disposiciones acerca del régimen de penalidad de estos delitos. El Art. 221, con la misma técnica, señala diversas conductas que deben sancionarse a título de "complicidad" en la quiebra fraudulenta, sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, disponiendo al respecto que los que realizaren tales conductas caerán bajo una "presunción de complicidad". Las conductas descritas consisten en términos generales en cooperar, directa o indirectamente, a la alteración del patrimonio del fallido o la destrucción de sus bienes, con perjuicio para los acreedores. Si el propósito del legislador ha sido el de aplicar una política de severidad para con tales personas, su idea se ha visto en verdad frustrada, puesto que las conductas sancionadas como "complicidad", entregadas solamente a las reglas generales del Código Penal, constituirían la mayor parte de las veces casos de coautoría y no de complicidad, con lo que en definitiva la Ley de Quiebras resulta más benigna. El Art. 231, a este propósito, señala cuál es la situación penal del cónyuge y de los ascendientes y descendientes, consanguíneos o afines, del fallido. Si tales personas, con conocimiento de la quiebra, hubieren sustraído bienes pertenecientes a ésta, no serán sancionados como cómplices de la quiebra fraudulenta, sino como responsables comunes de hurto, sin tomarse en consideración su calidad de cónyuge o de pariente. Esta disposición sólo rige para la quiebra fraudulenta, ya que en la quiebra culpable, por su propia naturaleza, no puede haber cómplices (así, las presunciones especiales del Art. 221 se aplican igualmente sólo a la quiebra fraudulenta). La pena que se señala en sustitución para dichas personas es la que corresponde al hurto. Resulta superflua la frase final "sin tomarse en consideración su calidad de cónyuge o de pariente", ya que dicha calidad sólo influye sobre la responsabilidad penal o la pena cuando el vínculo existe entre el sujeto activo y la víctima del delito, pero en el caso de la quiebra la víctima es la masa de acreedores, y en tales circunstancias, aunque la ley nada dijera, ninguna influencia tendría el parentesco o matrimonio entre el fallido y alguno de sus cómplices. Por lo demás debe observarse que por lo regular la sanción a título de autor de hurto resultará más elevada que la correspondiente al cómplice de quiebra fraudulenta.
384
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Los Arts. 232 y 233 se refieren a los casos de quiebra de fallidos que son personas jurídicas o que administran sus negocios por medio de apoderados. En tales casos se sanciona a los gerentes, directores o administradores de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada en quiebra o a los factores o representantes del fallido, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1) Haber actuado dentro de la administración o representación que dichas personas investían; 2) Haber tenido conocimiento de la situación de los negocios que administraban; 3) En el caso de los factores o representantes, haber obrado sin órdenes o instrucciones del mandante; 4) Haber ejecutado dichas personas algunas de las conductas sancionadas a título de quiebra culpable o fraudulenta. En cuanto a los gerentes o administradores de sociedades, basta incluso con haber autorizado expresamente alguno de tales actos. En el caso de los gerentes o directores de sociedades existe además una situación especial: se sanciona el hecho de repartir dividendos a los socios a propuesta del Directorio, a sabiendas de que no correspondían a utilidades efectivas. Se añade que la penalidad es más elevada en caso de que dichos repartos hayan ocasionado la quiebra. Esto último no debe inducir a pensar que en el evento anterior no se requiere que los repartos hayan influido sobre la quiebra; lo que ocurre es que en el caso calificado los repartos son la causa exclusiva y directa de la quiebra, y en el anterior, sólo un factor que ha contribuido a ella en alguna forma. El inciso fmal del artículo 233 señala que en caso de quiebra de incapaces las penas, inhabilidades y medidas preventivas se aplicarán a los representantes legales que hayan intervenido en los actos o contratos que produjeron el mal estado de los negocios o en los que den fundamento para declarar la quiebra culpable o fraudulenta. La sanción de la quiebra fraudulenta es mayor que la de la quiebra culpable. La penalidad de aquélla, por expresa disposición de la ley, no se aplica cuando cualquiera de los actos delictuosos realizados por el fallido tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplicará ésta (Art. 229 de la Ley de Quiebras). Esto nos señala la existencia de un concurso aparente de leyes, que en principio debería resolverse en favor de la quiebra fraudulenta, por su carácter de especial, pero que en virtud del principio de subsidiariedad expresa se decide a veces en favor del delito común, si éste tiene una penalidad mayor (prevalece la consunción). Empero, del tenor literal del artículo parece desprenderse que esta regla sólo se aplica para los efectos de la penalidad; esto es, sigue habiendo un solo delito, este delito es el de quiebra fraudulenta, y solamente la pena que se impone es mayor. Siguen así en vigor las disposiciones de la Ley de Quiebras relativas a los casos especiales de 385
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
complicidad, a la situación del cónyuge y parientes, a la responsabilidad de gerentes y otros administradores, etc., que no podrían recibir aplicación si se admitiera que el delito común desplaza al de quiebra fraudulenta para todos los efectos. El Art. 230 de la misma ley señala que el cómplice de una quiebra fraudulenta perderá sus derechos en la masa (si era acreedor), deberá reintegrar a ella los bienes en cuya sustracción hubiere sido cómplice y estará obligado a indemnizar perjuicios.1
ALzAMIENTO DE BIENES
La responsabilidad penal del deudor no contemplado en el artículo 41 de la Ley de Quiebras está regida por el Art. 466, único subsistente hoy día del párrafo 7 del título VIII, después de que las restantes disposiciones fueron reemplazadas por la Ley de Quiebras. A su turno, el artículo 234 de dicha Ley obliga al tribunal que conoce del procedimiento concursa! a comunicar de oficio al juez del crimen la quiebra de estos deudores cuando ella sea producto de la causal 3a del artículo 43, es decir en los casos de fuga del territorio de la República o de ocultamiento, haciendo aplicable en lo pertinente el procedimiento de calificación establecido en la propia ley. El artículo 466 contempla tres hipótesis delictivas, de las cuales la primera es el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. En el Código Español de 1848 se contemplaban tres situaciones diferentes en relación con el perjuicio causado a los acreedores en general: 1) El alzamiento; 2) La quiebra culpable o fraudulenta, y 3) La insolvencia punible. De este modo, el alzamiento, aun cuando normalmente constituía la antesala de la quiebra o concurso, no suponía necesariamente la formal declaratoria de éstos. Sin embargo, entre nosotros no cabe duda de que el alzamiento sólo es punible como una forma de fraude a los acreedores en general, esto es, como causa de una quiebra civil. En primer término, el texto legal exige alzamiento "en perjuicio de los acreedores", no de alguno en especial, sino de todos ellos, situación que sólo viene a producirse en la quiebra. En seguida, la Comisión Redactora acordó suprimir el delito independiente de alzamiento que figuraba en el modelo español, por considerar que tal situación es-
1 Respecto a esta materia véase el libro Derecho Concursa/. Delitos de la Quiebra, de PUGA VIAL, JUAN ESTEBAN, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, Primera edición.
386
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
taba comprendida dentro de las quiebras fraudulentas. Pero posteriormente se introdujo otra vez este caso, ya que los delitos de quiebra fraudulenta eran propios solamente de los deudores comerciantes, y así podrían quedar impunes los deudores civiles que se alzaran con sus bienes. Sin embargo, no se restableció esta disposición como un artículo separado y una figura independiente, sino como una de las varias hipótesis en que resultaba punible la quiebra del deudor no comerciante. Es verdad que en el Art. 466 no se habla expresamente de quiebra, pero ello se debe tan sólo a la imitación directa del modelo español, donde la quiebra es propia únicamente del deudor comerciante. La situación equivalente, con respecto al deudor civil, es el concurso. En el Código Español estaba claro que la penalidad de la "insolvencia" del no comerciante estaba prevista para el concursado, lo que el texto legal aclaró expresamente en la reforma de 1870. Por añadidura, el pensamiento de los redactores de nuestra ley quedó de manifiesto al añadir la situación del que celebra contratos simulados en perjuicio de los acreedores, caso que en nada se diferenciaría de la estafa del Art. 471 N° zo (que tiene una penalidad muy inferior), si no se exigiera que tal celebración de contratos simulados, en el Art. 466, redundara en perjuicio de los acreedores en general, a través de la declaratoria de quiebra. Siendo claro, en consecuencia, que esta figura exige la declaratoria de quiebra del deudor no comerciante1 (calificación esta última reservada al juez civil), con perjuicio para los acreedores, réstanos por determinar qué cosa sea el alzamiento mismo, que es la conducta típica. PACHEC0 2 cree que es una expresión "tan clara, que no necesita definición", pero agrega que alzarse es "huir, llevándose lo que pertenece a los acreedores; o por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquéllos no los puedan haber". Debe notarse que cuando el alzamiento se produce por ocultación, PACHECO estima que debe ser "universal" (con todos los bienes), pues de otro modo estaríamos simplemente en el caso de insolvencia por ocultación de bienes, que tiene pena inferior en el Código Español de 1848. VIADA3 concuerda en que la esencia del alzamiento reside en la ocultación de bienes más que en la fuga del deudor. GROIZARD 4 coincide también con este con1
Después de la reforma de la Ley de Quiebras, por "deudor no comerciante" debe entenderse "deudor no comprendido en el artículo 41 de aquella ley", pues de lo contrario se violaría el principio non bis in idem en perjuicio de los agricultores, industriales y mineros. Así lo confirma el Art. 234 de dicha ley. 2 PACHECO, op. cit., III, p. 338. 3 VIADA, op. cit., III, p. 464. 4 GROIZARD, op. cit., IV, p. 465.
387
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
cepto. Modernamente, los autores españoles 1 lo aceptan, e incluso, siguiendo a la jurisprudencia española, ni siquiera exigen que la ocultación de bienes sea "universal", bastándoles con que sea suficiente como para perjudicar a los acreedores. Concepto tan amplio, empero, choca, entre nosotros, con el hecho de que, en forma separada y parificada en penalidad, se refiere el Art. 466 a la insolvencia punible por ocultación de bienes, situación que en nada se diferenciaría del alzamiento si se aceptara que éste puede consistir en la simple ocultación. Opinamos que la hipótesis de alzamiento supone el llevarse u ocultar los bienes, aunque sólo sea parcialmente, pero siempre con fuga u ocultamiento de la persona del deudor. Constituía tal hipótesis tradicionalmente "la característica formal de todos los crímenes crediticios", 2 y parece de acuerdo con el sentido gráfico y dinámico de la expresión "alzamiento", por oposición a "ocultación". En suma, el "alzamiento" supone que el deudor se oculte o se fugue, llevando consigo o escondiendo una parte de sus bienes, de tal modo de provocar un estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores en general.
INSOLVENCIA PUNIBLE
Es la segunda situación del Art. 466. La redacción actual se debe al mantenimiento del texto español, que no consultaba otros casos, con el añadido posterior del caso del alzamiento y de la celebración de contratos simulados. Pero no debe pensarse que en estas dos últimas hipótesis no sea necesaria la insolvencia. En verdad, todos los casos del Art. 466 son en el fondo sólo distintas hipótesis de insolvencia fraudulenta del deudor no comprendido en el Art. 41 de la Ley de Quiebras. La insolvencia, según se ha dicho, es el estado en que se encuentra una persona que no puede satisfacer sus compromisos por ser la situación de su pasivo superior a la de su activo. La ley ha sido más benévola con el deudor no incluido en el Art. 41 que con el que sí lo está: solamente pena la insolvencia maliciosa (dolosa) y no la culposa; no se sigue el largo sistema casuístico de las presunciones; ni tampoco se emplea una fórmula general como en el caso de las quiebras fraudulentas. Las hipótesis que aquí se contemplan expresamente son sólo tres: 1 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 789; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 402; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., II, p. 340. 2 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., II, p. 340.
388
DEUTOS CONfRA LA PROPIEDAD
l. OcuLTACIÓN MAUCIOSA DE BmNES. Ocultar los bienes es simplemente esconderlos, ponerlos fuera del alcance de los acreedores, lo cual puede hacerse mediante una conducta física (hacerlos desaparecer) o bien jurídica, haciéndolos salir del patrimonio o esfera de custodia del deudor insolvente (salvo en cuanto esta conducta constituyera una celebración de contratos simulados, contemplada separadamente). Ya se ha dicho que para PACHECO la ocultación se diferenciaba del alzamiento sólo en su magnitud (éste era universal, y aquélla, parcial), hipótesis que el texto legal no autoriza a deducir, y que si bien pudo ser aceptable en el Código Español, donde el alzamiento es penado con mayor severidad que la ocultación, no es admisible en nuestra ley, donde ambos están penados en la misma forma. 2. Dn.APIDACIÓN MAliCIOSA. Esta hipótesis fue introducida por la Comisión Redactora; no figuraba en el Código Español. Es importante en este caso recalcar la exigencia de que la dilapidación sea maliciosa, ya que de ordinario no lo es, sino que se debe a imprudencia o ligereza. La dilapidación es el gasto inmoderado en cosas superfluas o innecesarias sin que se reciba en cambio un equivalente económicamente apreciable. Una conducta maliciosa de esta naturaleza se deberá, como se comprende, más al ánimo de perjudicar a los acreedores que al de provecho o lucro propio, por lo menos en sentido económico. El solo hecho de hacer inversiones cuantiosas no productivas (adquisición de joyas, obras de arte, objetos de lujo) no es por sí solo "dilapidación", pues es posible que dichos objetos tengan un valor elevado y puedan en su oportunidad realizarse para hacer pago a los acreedores.
3.
ENAJENACIÓN MAliCIOSA. La enajenación consiste en hacer salir del patrimonio determinados bienes mediante actos jurídicos. Perjudicará a los acreedores y determinará la insolvencia, cuando se haga a título gratuito o bien a título oneroso, pero en este último caso, recibiendo en contraprestación mucho menos que lo que habría podido normalmente obtenerse en el mercado por los bienes enajenados. Tiene el carácter de maliciosa cuando se hace a conciencia de que con ello se provoca la insolvencia y el consiguiente perjuicio de los acreedores. Estas tres hipótesis no son punibles en sí mismas, sino cuando ellas han sido causa del estado de insolvencia y del perjuicio de los acreedores.
389
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
OTORGAMIENTO DE CONTRATOS SIMULADOS
La última situación sancionada en el Art. 466 es el otorgamiento de contratos simulados en perjuicio de los acreedores. Por las razones ya explicadas, debe concluirse que aquí también se trata de un antecedente que ha prevocado la insolvencia y la consiguiente declaratoria de quiebra. Tal es el sentido de la expresión "en perjuicio de los acreedores" (en general), y la única circunstancia que permite diferenciar este delito del caso de estafa del Art. 471 No zo, que también consiste en otorgar "en perjuicio de otro" un contrato simulado. Además, esta última figura tiene una penalidad bastante inferior a la del Art. 466, lo que sólo se justifica si atendemos a las consecuencias más graves que en este caso se producen (insolvencia, quiebra, perjuicio de la masa de acreedores). El otorgamiento de contratos simulados no es punible, por regla general, pues no existe en términos amplios la obligación, para los particulares, de decir siempre la verdad. Excepcionalmente, en este caso, se pena el otorgamiento de contratos simulados cuando ellos están destinados a hacer salir aparentemente bienes del patrimonio o a reconocer créditos imaginarios, lo que redunda en la insolvencia. Por "contrato simulado" debe entenderse aquel que contiene una declaración de voluntad no real, hecha en forma consciente y de acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un acto jurídico que no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo. Por su propia naturaleza, esta figura supone necesariamente el dolo; no hay otorgamiento culposo de contratos simulados. Respecto de todos los delitos de fraude .relacionados con las quiebras, debe tenerse presente la advertencia hecha más arriba, es decir, que ellos pueden producirse tanto cuando se ha provocado una insolvencia real y efectiva, como cuando se ha aparentado una insolvencia simulada, que no existe. En este último caso, siempre es posible que los delitos estudiados se cometan después de la formal declaratoria de quiebra, lo que especialmente puede ocurrir en los casos de ocultación, enajenación maliciosa y celebración de contratos simulados. Debe siempre tenerse presente que en último término la punibilidad de estos fraudes deriva esencialmente del perjuicio de los acreedores, como el texto legal lo recalca insistentemente, el que puede producirse en diversas formas y momentos. II. FRAUDES POR ENGAÑO Se ha dicho precedentemente que la evolución tradicional de estos delitos ha llevado a distinguir entre los fraudes que se cometen mediante
390
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
engaño y los que se cometen mediante abuso de confianza. Tal distinción es prácticamente universal ("truffa" y "stellionato ':· "escroquerie" y "abus de confiance"; "Betrug" y "Unterscblagung':· jalse pretences" y "embezzlement''). Nuestro Código, siguiendo su habitual modelo español, no distinguió con precisión, en cuanto a terminología o sistematización, entre ambos grupos de fraudes. En el párrafo 8 del título IX del libro 11, bajo el epígrafe genérico de "estafas y otros engaños", se trata de los fraudes por engaño, de los fraudes por abuso de confianza y de otras figuras que no son ni lo uno ni lo otro, y que hemos denominado genéricamente "fraudes impropios". Sin embargo, es posible y necesario distinguir entre las diferentes figuras sancionadas en el párrafo y sistematizar en forma separada, primeramente, los fraudes por engaño. Dentro de la terminología doctrinal. se reserva el nombre de "estafas" precisamente para los fraudes we se cometen mediante engaño, en , ~&nto que a los cometidos por abuso d.e confianza se les da ese nombre o bien el de "apropiación indebida", que es la figura más importante dentro de ese grupo. Tal es la sistematización que ofrece el código español, en el que bajo la rúbrica general de "defraudaciones", se contienen tres secciones distintas: la primera trata de las estafas (fraudes por engaño); la se nda de la a ro iación indebida fraudes o a e confianza a tercera. de defraudaciones de fluido eléctrico y otras análo~r· Dejando de lado su impropiedad como epígrafe gener; del párrafo, la expresión "estafas y otros engaños" indica con claridad dos cosas: primeramente, que la estafa es una especie de engaño, y en segundo término, que no todo engaño es estafa. Esto es, el "engaño" es el género y la "estafa" es la especie. El texto legal no señala con entera precisión cuál sea la diferencia entre la estafa y los demás engaños, lo que obliga a establecerla por vía interpretativa. Sea ello como fuere, esta circunstancia nos permitirá dividir el campo de los fraudes por engaño, para su estudio, en dos secciones: las estafas y los "otros engaños". Previamente, empero, conviene determinar los elementos genéricos comunes a ambas clases de fraude por engaño, y analizar algunos problemas relativos a la antijuridicidad y la culpabilidad de los mismos.
Párrafo Primero Consideraciones generales Nos ocuparemos aquí primeramente de los elementos típicos de los fraudes por engaño: en seguida, de ciertos problemas relativos a la antijuridicidad, y por último, de los que conciernen a la culpabilidad.
391
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
ELEMENTOS TÍPICOS DEL FRAUDE POR ENGAÑO
l. LA SIMULAOÓN. llamamos así a la actividad que el delincuente despliega, y que es imprescindible para que exista delito. El concepto de "simulación" no puede determinarse con un criterio puramente gramatical, que nos llevaría a definir por sinónimos (superchería, fingimiento, embuste, etc.). Sentado el principio de que es forzoso que exista una conducta o actividad por parte del agente, su naturaleza está determinada por su aptitud para producir como consecuencia el error (segundo de los elementos típicos). Por ello hemos advertido que en verdad simulación y error son sólo los dos momentos et;1 que se desdobla el elemento engaño. El error, por su parte, es una falsa representación de la realidad. De modo que la simulación, en sentido amplio, es cualquiera acción u omisión que pueda crear en otro una falsa representación de la realidad. Hay textos legislativos que precisan la naturaleza de este elemento (así, el Código Alemán, § 263, se refiere a la "simulación de hechos falsos o deformación o supresión de hechos verdaderos"; el Código Suizo, Art. 148, a las "afirmaciones falaces o disimulación de hechos verdaderos"). Otros emplean sólo términos genéricos (Código Italiano, Art. 413: "artificios o embustes aptos para engañar o sorprender la buena fe ajena"). En este último caso se encuentra nuestro Código Penal, que en el epígrafe del párrafo respectivo, y en el texto de los Arts. 468
1
MEZGER, Libro de Estudio, 11, p. 239.
392
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
y 473 sólo habla de "engaño", sin precisar su naturaleza, aunque ejemplifica abundantemente el concepto. Tanto por la naturaleza de los ejemplos, como por el significado gramatical de la expresión, como por la tradición histórica de este delito, no cabe duda de que el concepto de "engaño" entre nosotros puede también descomponerse en dos momentos: la actividad del hechor (que hemos llamado "simulación") y su efecto, el error ajeno. En ausencia de mayores requisitos legales, podemos considerar satisfactorio el concepto de "simulación" arriba enunciado: "toda acción u omisión capaz de crear en otra persona una falsa representación de la realidad". De este modo, la expresión señalada comprende tanto el hacer aparecer como real un hecho que no lo es (simulación propiamente tal) como el hacer aparecer como inexistente un hecho real (disimulación). El problema central en torno de este elemento es el determinar si una simple mentira es o no suficiente para constituir "simulación". Es innegable que a veces es capaz de crear en otro un error acerca de la realidad de los hechos. El punto ha sido controvertido. En verdad, ha dado origen a discusiones interminables acerca del límite entre el fraude penal y el fraude civil (que a veces reciben impropiamente los nombres de "dolo penal" y "dolo civil"). Los autores en general se resisten a admitir una amplitud tan grande para el fraude penal, y se esfuerzan por distinguir, dentro de los engaños, los más importantes (que serían fraudes penales) de los menos importantes (que serían sólo sancionables civilmente). El derecho romano exigía la magna et evidens calliditas (superchería grande y evidente), camino que también siguen los prácticos y encontramos hasta en CARMIGNANI, esto es, se pone el acento en la magnitud de la simulación: cuando puede engañar a personas perspicaces y prudentes, es penal; cuando es fácilmente discernible, es civil. CARRARA1 cree ver la clave en la distinción entre un artificio puramente verbal (afirmación mentirosa) y un artificio real o material (llamado también mise en scene). Lo primero no sería fraude penal; lo segundo sí. Esto es, la mentira necesita ser reforzada por apariencias objetivas externas para que pueda llamarse "engaño". Esta teoría se encuentra enunciada por CUCUMUS en Alemania y desarrollada por la jurisprudencia francesa. PESSINA, siguiendo a GEIB, sostiene que la aptitud del artificio empleado debe considerarse en relación con cada caso particular y no con una abstracta "prudencia media", "perspicacia ordinaria", etc. El problema se plantea en especial a los autores italianos, cuya legislación, como la nuestra, emplea sólo términos generales ("artificios 1
CARRARA, Programa, §§ 2334 y ss.
393
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
o embustes") cuya naturaleza no precisa. Aun hoy siguen los autores divididos: v. gr., MAGGIORE considera que la simple mentira puede ser suficiente para constituir embuste ("simulación"), en tanto que MANZINI, aunque se declara contrario a la teoría de la mise en scene, estima que la sola mentira no es embuste, y que debe ir acompañada de artificios (falsas apariencias). En nuestra opinión, la simple mentira o afirmación falaz no es bastante para constituir "simulación", elemento del "engaño" que integra el fraude penal. Ello, en virtud de que no existe de un modo genérico una obligación de decir la verdad que ligue jurídicamente a los ciudadanos en todos sus actos y negocios. Aceptar la posibilidad de sancionar como fraude penal cualquiera mentira en que otro haya creído, equivaldría a extender desmesuradamente el campo del fraude penal (prácticamente no quedarían fraudes civiles), y a invitar a la negligencia de los contratantes, que no necesitarían preocuparse de verificar las condiciones de sus negocios, sabiendo que en caso de haber mentido la contraparte gozarían de la máxima protección legal: la pena. Ello estaría en pugna con las disposiciones de la propia ley civil y comercial, que para prestar su protección a un contratante le exigen un cierto grado de diligencia y cuidado para no dejarse inducir en error. Por otra parte, hemos caracterizado el error como una falsa representación de la realidad, y en el caso de la simple mentira en verdad el sujeto pasivo no se forma una representación de la realidad, sino que hace suya la afirmación ajena; no existe una opinión, sino un acto de fe. Como la posibilidad de la mentira está siempre presente, quien se limitó a creer la afirmación ajena no puede decir que ha sido engañado, ya que su aceptación de aquélla siempre y necesariamente ha debido ir acompañada de la representación de que era posible su inexactitud. Lo propio de la "simulación" es la existencia de apariencias externas que induzcan al sujeto pasivo a formarse por sí mismo una representación o juicio acerca de la realidad que no corresponda en verdad a ella. En este mismo sentido se pronuncia SOLER, 1 quien distingue, en feliz fórmula, al que simplemente creyó (es un crédulo, negligente) del que fue engañado (víctima de fraude). Como se ha indicado en líneas anteriores, la tesis contraria pugna con los principios y normas de la legislación privada, que obligan a los contratantes y en general a los agentes jurídicos a emplear cierto cuidado, a tener cierto celo en sus contratos y negocios jurídicos, exigencias que son antagónicas con la actitud desaprensiva y negligente de quien es engañado. Pero, a mayor abundamiento, además esa solución tam-
1
SOLER, op. cit., N, p. 286.
394
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
bién pugna con los que hoy constituyen los "principios !imitadores del ius puniendi", entre los cuales figuran los principios de última ratio y de intervención mínima. En verdad no se comprende cómo el legislador penal podría sancionar como estafa una conducta cuyos efectos ni siquiera han preocupado al legislador civil. Quien se considere ofendido o perjudicado merced a la sola fe o credulidad que ha depositado en la palabra de otro, más debería afanarse en poner mayor cuidado con lo que le ofrecen que en pretender un castigo a todas luces improcedente. Al respecto BAJO FERNANDEZ afirma que "la exigencia de que el engaño sea bastante para inducir a error, como entendió siempre doctrina y jurisprudencia, y a la vez inductor del acto de disposición patrimonial, pone de relieve la necesidad de que la simple mentira vaya acompañada de una maquinación o maniobra fraudulenta que reúna estas características ... ". Por una tesis similar se pronuncia BUSTOS RAMIREZ. 1 Lo dicho se refiere a lo que hemos llamado simple mentira, esto es, la mera afirmación mendaz. Porque la mentira integra generalmente la simulación, reforzada por las apariencias externas, o bien reforzando ella a estas últimas. Además, hay ciertos casos, de los que posteriormente nos ocuparemos, en que la actividad del sujeto se limita a una mentira, pero ella va acompañada de ciertas circunstancias, jurídicas o materiales, que le confieren la calidad de simulación propia de un fraude penal. Pero en tales casos ya no se trata de la simple mentira, sino de una mentira circunstanciada y compleja. En suma, para constituir simulación (propia del fraude penal) no basta la simple mentira, sino que deben existir apariencias externas, o bien determinadas circunstancias excepcionales que acompañen a la afirmación mentirosa. Si este concepto coincide o no con la teoría de la mise en scene, es punto que más adelante se debate. 2 1 BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos Patrimoniales y Económicos, p. 168, Editorial Ceura, Madrid, 1987; BUSTOS RAMIREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, p. 226, Ariel Derecho, Barcelona, 1986; Particularmente sobre el engaño en la estafa, consúltese también a TS. VIVES ANTON, Coordinador, Derecho Penal, Parte Especial, varios autores, p. 901, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993). 2 Cabe destacar que en la doctrina nacional el tema no tiene un tratamiento unánime. En efecto, MERA FIGUEROA, JORGE no excluye la simple mentira como engaño idóneo en la estafa, aduciendo, que lo determinante debe ser la aptitud real en el caso concreto para inducir a error a otro, y que son irrelevantes los medios engañosos que se empleen desde el punto de vista de la estructura conceptual de la estafa. Estos medios, bien el ardid, bien la simple mentira, únicamente tienen, en su concepto, importancia en lo que se refiere a la penalidad, pues el ardid se sanciona de manera más severa que la simple mentira. (MERA FIGUEROA, JORGE, Fraude Civil y Penal. El Delito de Entrega Fraudulenta, Editorial Jurídica Ediar-Conosur Limitada, 1986, Santiago de Chile, especialmente pp. 34 y 236 y ss.).
395
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
La otra cuestión de importancia entre nosotros es la de precisar el sentido de la expresión "estafas y otros engaños". ¿Existe verdaderamente una diferencia específica entre las "estafas" y los "otros engaños" (que también constituyen fraude penal)? En caso de existir, ¿cuál es ella? Los autores españoles, en general, opinan que no existe una línea divisoria neta, y que no puede encontrarse una diferencia clara entre las llamadas "estafas" y los "otros engaños". Así, ANTON y RODRIGUEZ, 1 CUELLO CALON. 2 En nuestra opinión, existe tal diferencia, y por esa razón consideraremos separadamente dentro de esta sección las "estafas" y los "otros engaños", donde se precisará su diferencia específica. La simulación, como que tiende a producir una falsa representación de la realidad, debe referirse a hechos presentes o pasados. Las promesas o afirmaciones sobre hechos futuros no pueden constituir simulación, porque ellas en ningún caso pueden provocar una representación falsa de la realidad, sino una creencia, sin fundamentos, en una posibilidad. Y así como en la simple afirmación siempre va envuelta la eventualidad de que sea mentirosa, el que recibe una promesa o un pronóstico también tiene siempre presente la posibilidad de que ellos no lleguen a cumplirse. Así, tampoco podrían constituir simulación las afirmaciones que no se refieren a hechos, sino a simples opiniones o apreciaciones de quien las formula, como bien advierte MEZGER.3 En cuanto al problema del silencio o reticencia como forma de simulación, debe ser resuelto con el mismo criterio enunciado respecto de la mentira: el mero silencio no es suficiente, pero, acompañado de apariencias externas o ciertas circunstancias jurídicas excepcionales, puede bastar para constituir simulación. 2. EL ERROR. El error es una falsa representación de la realidad. Versa, igualmente, sobre hechos presentes o pasados; nunca sobre el futuro. El error valorativo o de apreciación sólo es relevante si se fundamenta en una equivocada representación de hechos. Así, puede tener relevancia el error en que se esté respecto del valor de una pintura, si este error se fundamenta en la creencia errónea de que es un original, cuando en verdad es una copia; pero no tiene relevancia si se fundamenta sólo en un juicio estético equivocado acerca de los méritos del cuadro y su autor. Es esencial, para que haya error, que exista una persona natural equivocada. Por esta razón hace notar SOLER que no hay estafa al hacer funcionar una máquina automática mediante una moneda falsa u otro
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 408. CUELLO CALON, op. cit., 11, pp. 803 y 828. 3 MEZGER, Libro de Estudio, 11, pp. 240 y 241. 2
396
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
truco semejante (habrá hurto o robo, según las circunstancias), porque no hay una mente errada. 1 En cambio sí hay error y fraude cuando se alteran, v. gr., la balanza, el taxímetro, el medidor del gas o la electricidad, etc., porque en tal caso, a través de la maniobra mecánica, se está engañando a una persona: el parroquiano, el pasajero, el inspector de la compañía, etc., y es el error de estos últimos el que en definitiva determina el perjuicio. Se discute si la ignorancia de los hechos es o no equiparable al error. 2 En el fondo, la ignorancia de determinados hechos es en verdad una falsa representación de la realidad: el sujeto se la imagina sin esos hechos, cuando en verdad éstos forman parte de ella. En consecuencia, la ignorancia de hechos puede constituir error, siempre que ella haya sido provocada por la simulación del sujeto activo, pues no hay que olvidarse la estrecha relación causal que debe existir entre todos estos elementos. Por esta misma razón no puede verse fraude tampoco en la actitud del sujeto que se limita a aprovecharse de un error ya existente con anterioridad en la víctima, puesto que no ha sido provocado por su simulación. Sólo podría verse fraude penal en tales casos si el sujeto activo hubiera estado en la obligación jurídica de disipar ese error, o bien si hubiera recurrido a apariencias externas (simulación) para mantener ese error, o sea, para impedir que su víctima saliera de él, informándose o verificando la realidad de los hechos. Aplicando estos principios debe resolverse la debatida cuestión del pasajero que viaja sin boleto en un vehículo de transporte público. Está en lo cierto MEZGER3 al aftrmar que todo depende de que exista o no, para los pasajeros, el deber jurídico de anunciarse y exhibir su boleto al subir al vehículo. Si tal deber existe y el polizón no exhibe su boleto, esto puede constituir simulación y fraude, porque su sola presencia crea en las autoridades o empresarios la falsa representación de que ha pagado boleto y lo ha exhibido. Pero si no existe tal deber, y solamente están obligados los pasajeros a mostrar el boleto cuando el revisor lo exija, entonces no hay simulación ni fraude en viajar sin boleto, ya que el revisor y el empresario en verdad no pueden formarse ninguna representación de la realidad en el sentido de que todos han pagado mientras no revisen los boletos (precisamente la revisión se debe a que tienen presente la posibilidad de que no todos hayan pagado, y por ende no están en error). Naturalmente, si el pasajero clandestino exhibe un boleto falso o usado, surge la simulación, pero ya se trata de otro asunto. Similar es el 1
SOLER, op. cit., N, p. 300. SOLER, op. cit., N, p. 302; MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 244. 3 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 245. 2
397
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
caso del que concurre a un hotel y pernocta allí, marchándose luego sin pagar la cuenta, o del que cena en un restaurante y después no cancela el consumo por carecer de dinero, situación que algunas legislaciones contemplan como un caso especial de defraudación (filouterie d'auberge), lo que entre nosotros no ocurre. En tales casos, la simple presencia de la persona en circunstancias y con apariencias proporcionadas a la naturaleza y nivel del establecimiento es suficiente para crear en los empresarios o dueños la falsa representación de que tiene bienes suficientes para cancelar la prestación a que está obligado, especialmente si se considera que en tales establecimientos la costumbre es la de no exigir previamente que se demuestre tal circunstancia, lo que se considera ofensivo para la clientela. Pero no puede decirse estafado el dueño de un hotel o restaurante de lujo que admite a un individuo andrajoso o de pobre apariencia, ya que ciertamente en tal caso no hay simulación alguna por parte de este último que pudiera inducir a una falsa representación de la realidad en cuanto a su insolvencia. No es preciso que la persona errada y la persona perjudicada sean la misma; por el contrario, es muy frecuente que se defraude al patrón engañando al sirviente; que se defraude al Banco engañando al cajero, etc. Incluso es posible que haya una diversidad entre el engañado (el administrador o gerente), el que realiza la prestación (tesorero o cajero) y el que resulta perjudicado (el dueño del negocio). Este desdoblamiento puede observarse con claridad en la llamada "estafa procesal", en que se engaña al juez y se defrauda así a un tercero. De este caso nos ocuparemos más adelante. La negligencia o culpa por parte del engañado no hace desaparecer el delito. La respuesta parece clara entre nosotros, ya que ni siquiera una actitud dolosa por parte de la víctima le quita a ésta su carácter de tal. Por otra parte, debe recordarse que los Arts. 171, 179 y 184 señalan que cuando la falsificación de moneda o valores fuere tan mal ejecutada que cualquiera pueda notarla y conocerla a simple vista, se penará el hecho como engaño (estafa). Es indudable que en este caso habrá excesiva credulidad o negligencia por parte de la víctima, pero no se elimina por ello la delictuosidad del hecho.
3. lA DISPOSICIÓN PATRIMONIAL Llamamos disposición patrimonial al acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca, activa o pasivamente, una disminución de su patrimonio. Generalmente se tratará de la entrega de dinero o de cosas, pero ello no es esencial. Puede tratarse de adquirir un compromiso (v. gr., aceptar una letra de cambio),_o de renunciar a un crédito (v. gr., otorgar recibo o destruir el título creyendo que ya está pagado), o de una simple omisión (no reclamar un dere398
DELITOS CON1RA LA PROPIEDAD
cho dentro del plazo legal). El patrimonio no sólo se menoscaba por la efectiva salida de bienes físicos, sino por el egreso de derechos u otros bienes inmateriales, por el no ingreso de bienes o derechos que han debido entrar a él, y por la adquisición de obligaciones o compromisos, aunque todavía no se haya efectuado efectivamente la prestación respectiva. No es necesariamente un acto válido (desde luego, siempre estará viciado por error), y hasta puede ser inconsciente, 1 como si se suscribe un documento en idioma extranjero que el suscriptor no entiende, y cree erróneamente que se trata de otra cosa. En todo caso, la disposición patrimonial debe ser consecuencia del error. Es claro el ejemplo de FRANK. 2 Si un individuo se finge inspector de gas y así logra acceso a la casa, dentro de la cual se apodera luego de algunos objetos, hay hurto y no estafa (entre nosotros, podría haber robo), ya que si bien hubo error, no hubo en cambio disposición patrimonial del dueño de casa, sino un simple apoderamiento material directo. Pero si dicho sujeto, en vez de apoderarse de tales objetos, sigue invocando su pretendida calidad de representante de la compañía de gas para que se le pague el valor del consumo de este fluido, tendremos un fraude, puesto que en este caso el error provocó una disposición patrimonial (entrega del dinero al falso inspector). En suma, si la simulación sólo tiene por objeto provocar un error que cree condiciones favorables para un apoderamiento material, clandestino o violento, no hay fraude, sino hurto o robo.
4.
EL PERJUICIO. El perjuicio es un daño o menoscabo en el patrimonio. Se debate en doctrina si el perjuicio es necesariamente económico o si es un perjuicio jurídico. Con el concepto económico del perjuicio, deberíamos rechazar la existencia de un fraude en el caso del falso mendigo, ya que quien se desprendió de su dinero por simple generosidad, para aliviar la necesidad del.que creía ciego o mutilado, no esperaba recibir en cambio ninguna contraprestación de valor económico. La mayor parte de los autores se inclina por estimar que el concepto de perjuicio es jurídico y no económico, pero con toda precisión ANTON y RODRIGUEz3 indican que entre nosotros (las disposiciones del Código Español son idénticas en este punto) debe exigirse al menos que el perjuicio sea apreciable en dinero. Ello, en virtud de que la penalidad de los fraudes se determina en conformidad al monto del perjuicio (Art. 467). En suma, la persona que, por error, se desprendió de parte de su patri-
1
FRANK, citado por MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 246. MEZGER, Libro de Estud,io, II, p. 247. 3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 411. 2
399
1 DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDmDUALES
monio con miras a recibir algo de valor ideal, no econom1co, puede decirse perjudicada o estafada, salvo que haya recibido efectivamente algo de valor económico equivalente a lo que entregó. Así, en el caso del mendigo falso, hay fraude, y el perjuicio, si bien ideal, es apreciable en dinero: equivale al monto de la limosna. Pero quien cree adquirir un cuadro de determinado pintor y se entera después de que el autor es otro, no puede decirse estafado si el cuadro que adquirió tiene un valor igual al dinero que desembolsó. Su perjuicio puramente ideal, estético, no sería, en este caso, apreciable en dinero. Otro punto de interés en relación con el perjuicio es el de determinar si se requiere un perjuicio real y efectivo o si bastará con un perjuicio potencial o eventual. SOLER1 estima que es necesario el perjuicio efectivo. CARRARA2 opina, en cambio, que basta el daño potencial. La doctrina alemana en general participa también de este último punto de vista. Es verdad que en principio debe exigirse un perjuicio real y efectivo, pero muchas veces un perjuicio meramente potencial es ya suficiente, por el daño que produce. Así, v.gr., quien suscribe por error un pagaré no recibe todavía perjuicio efectivo mientras no lo pague, pero no cabe duda de que ya ha recibido un gravamen patrimonial; puesto que ahora pesa sobre él la obligación de cancelar (ha aumentado el pasivo de su patrimonio). Del mismo modo, quien ha aceptado por error diversas letras de cambio puede incluso recibir un perjuicio real y efectivo antes del vencimiento, ya que a un patrimonio excesivamente gravado le es más difícil obtener créditos, por ejemplo. No podría sostenerse que no ha recibido perjuicio quien acepta una letra de cambio por una elevadísima suma, erróneamente; no puede pagarla a su vencimiento; le es protestada y cobrada, judicialmente, y por fin se ve declarado en quiebra. Y sin embargo en tal ejemplo todavía el aceptante no ha pagado la letra. En estrecha relación con dicho punto está la cuestión de la mera exposición a peligro del patrimonio: hay sólo una incertidumbre sobre la posible pérdida. n tal caso, no hay perjuicio mientras no haya cer~za. Quien recibe una letra e cam 10 en pago ere 1 o, con !ando en la solvencia del avalista, si descubre después que la firma de éste es falsa, no puede considerarse perjudicado (salvo circunstancias excepcionales que revelen una mise en scene para encubrir el propósito de no cumplir) mientras no venza la letra y deje de pagarse. Esto, sin desconocer que a veces, como en el caso anrerior, la mera incertidumbre
1 2
SOLER, op. cit., N, p. 305. CARRARA, Programa, § 2348.
400
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
puede ya ocasionar un perjuicio real y efectivo (para afrontar la eventualidad se ha debido recurrir a préstamos con altos intereses, etc.). El perjuicio puede recaer sobre cosas materiales y también sobre cosas inmateriales: derechos, clientela, prestigio, situación comercial, siempre que sean apreciables en dinero. Igualmente, el perjuicio puede consistir en la prestación de servicios que deben ser remunerados y no lo son en definitiva. En cuanto a las meras expectativas, la doctrina está dividida. En todo caso, es necesario distinguir entre las meras expectativas que tienen su fundamento en una situación jurídica ya existente, y las que son simples esperanzas o posibilidades. En la privación de las primeras podría verse un perjuicio. No así respecto de las segundas. Para apreciar el perjuicio, debe procederse con un criterio objetivo, pero siempre tomando en consideración las particulares circunstancias de cada caso, pues aun prescindiendo del aspecto afectivo o sentimental, no todas las cosas tienen siempre el mismo valor.
5. LA RElACióN DE CAUSALIDAD. Se ha dicho ya que entre todos los elementos típicos debe existir una relación de causalidad: la simulación determina el error; éste provoca la disposición patrimonial, y ésta ocasiona el perjuicio. Nada especial puede agregarse acerca de la naturaleza de esta relación causal, que queda regida por las reglas generales. Solamente nos referiremos aquí al problema de la idoneidad de la simulación, que surge en los casos de fraude tentado o frustrado. En efecto, hemos definido la simulación como toda acción u omisión apta para provocar una falsa representación de la realidad. Ahora bien, se dice, si alguien pretende engañar a otro para perjudicarlo, y la presunta víctima se percata del engaño, de tal modo que no cae' en error, esta sola circunstancia demostraría que la simulación no era idónea para provocar el error, y por consiguiente, no sería punible (delito imposible). Esto no es admisible en forma absoluta. CARRARA argumenta con razón que muchas veces el fracaso del intento no se debe a la intrínseca inidoneidad del ardid, sino a factores extraños e imprevisibles, como un accidente repentino, la llegada inesperada de un tercero que desbarata el plan del embaucador, etc. 1 En tal caso no hay' obstáculo para admitir la existencia de una tentativa o frustración. Pero no hay duda de que la punibilidad a estos últimos títulos exige siempre y necesariamente una cierta idoneidad inicial, que hemos incluido en la definición misma de ,,. simulación. Si incluso ella falta, habría delito imposible. Esta idoneidad ..; deberá apreciarse en concreto, dadas las particulares circunstancias del
1
CARRARA, Programa,§ 2347.
401
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
caso, las propias apariencias falsas creadas por el embaucador, la situación y calidad personal del engañado, etc. Un engaño no apto para inducir a error a una persona culta puede ser idóneo para ello en relación con una persona cándida o ignorante. En todo caso, no debe olvidarse que el sujeto pasivo por lo menos debe ser alguien susceptible de ser inducido a error o engañado, lo que excluye a ciertos dementes e infantes.
6.
EL ÁNIMO DE ENRIQUECIMIENfO. Ni en la definición de "fraude" por engaño, ni en el texto legal que sanciona estos delitos entre nosotros, se menciona como un elemento típico de ellos el beneficio o enriquecimiento del sujeto activo. Por lo tanto, el dolo propio de este delito no necesita incluir el propósito de enriquecimiento. Pero gran parte de la doctrina se inclina por exigir, como un requisito separado y de carácter puramente subjetivo, la concurrencia del ánimo de lucro o enriquecimiento, tal como se hace en el hurto o robo (donde deriva, empero, de una exigencia expresa de texto). En esta materia, sin embargo, la opinión de la doctrina extranjera es relativa, pues los requisitos legales son diferentes. Por ejemplo, el Código Alemán define la estafa incluyendo (N° 263) el "propósito de enriquecerse injustamente"; el Código Italiano (Art. 640) va más lejos y exige la efectiva obtención del provecho, con lo cual el dolo propio de la estafa incluye necesariamente el propósito de lucro. En Argentina, SOLER1 se inclina por exigir la concurrencia de este ánimo. Lo propio hace GOMEZ, que lo caracteriza como "la intención de obtener un provecho injusto". Entre los españoles, ANTON y RODRIGUEZ 2 señalan también la finalidad de enriquecimiento, aunque no llegan a identificarla con el ánimo de lucro. Entre nosotros, LABA1Uf3 cree que el ánimo de lucro no es un requisito esencial del fraude por engaño, y nos parece que está en lo cierto. Ordinariamente, desde luego, concurrirá, pero no parece exigirlo necesariamente la ley. Constantemente el texto legal hace referencia al "perjuicio" y a la intención de causarlo, pero no hay ningún precepto que explícita o implícitamente haga radicar en el "provecho" o "enriquecimiento propio" la esencia del delito, o que exija al menos la concurrencia subjetiva de tal propósito. Además, el sistema de la ley no parece requerir su existencia. Así, podría existir estafa, entre nosotros, si Juan,
1
SOLER, op. cit., IV, p. 309. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 412. 3 LABATIIT, op. cit., II, p. 364.
2
402
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
para perjudicar a Pedro y sabiendo que éste posee el número que ha obtenido el premio mayor de la lotería, le presenta una lista de premios falsificada, de tal modo que Pedro cae en error y destruye su número. Ha habido simulación', error, disposición patrimonial y perjuicio. Parece estar el fraude completo. Entre los alemanes e italianos, en cambio, no habría ni siquiera tentativa, ya que no habría existido ánimo de lucro, ni menos la efectiva obtención del beneficio.
PROBLEMAS DE ANTIJURIDICIDAD
No existen en esta materia particulares causales de justificación, pero se presentan algunos problemas de interés en cuanto al ejercicio de las causales generales. Se discute acerca de la concurrencia de la justificante de obrar "en el ejercicio legítimo de un derecho" cuando el provecho o beneficio que el agente busca es algo a lo que tiene legítimo derecho, como es el caso de un acreedor que persuade con engaño a su deudor a que le entregue una suma de dinero que luego retiene para hacerse pago de su crédito. CARRARA, sobre la base del Código Toscano, que se refería a procurar una ganancia "injusta", opina categóricamente que no habría en tal caso fraude, sino a lo más la infracción llamada en dicho código "ejercicio arbitrario de las propias razones" (justicia por mano propia). El ánimo de hacerse justicia o de recuperar lo propio excluye el propósito de agresión al patrimonio ajeno. Este punto de vista sigue siendo válido ante el actual texto del Código Italiano, y la doctrina lo sostiene uniformemente. 1 Lo propio opinan en general los autores alemanes, cuyo texto legal habla de "procurarse una ventaja antijurídica": no se considera tal aquella a la cual se tenía derecho. SOLER concuerda con este punto de vista, y en general hacen lo propio los autores españoles. La situación no es muy clara entre nosotros, ya que el texto legal es parco y por otra parte no existe un delito similar al de "ejercicio arbitrario de las propias razones". Nos parece claro, sin embargo, que no podría hablarse de estafa o fraude cuando el sujeto simplemente se vale de la simulación para recuperar algo que jurídicamente, pero no de hecho, está en su patrimonio, como es el caso del que engaña al ladrón para que éste le devuelva lo robado. Aquí no hay ningún atentado contra el patrimonio del ladrón. Más discutible es el caso en que el sujeto activo, merced al engaño, mejora su derecho, como ocurre si un acree-
1
CARRARA, Programa, § 2357; MAGGIORE, op. cit., V, p. 130.
403
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
dor, que tenía sólo un derecho personal o crédito, pasa a tener un derecho real sobre el dinero o cosa que se le entrega. Parece más difícil invocar el "ejercicio legítimo de un derecho", ya que el modo legítimo de ejercitar un derecho personal o crédito es mediante la cobranza, extrajudicial o judicial. Sin embargo, de los números 16 y 20 del Art. 494 parecen desprenderse argumentos en pro de la impunidad de esta conducta. El N° 20 sanciona como falta el hecho de apoderarse "con violencia" de una cosa perteneciente al deudor para hacerse pago con ella; parecería una inconsecuencia sancionar más severamente una conducta en la que no sólo está ausente la violencia, sino que ni siquiera hay apoderamiento, y sólo una simple recepción de lo entregado voluntariamente (aunque por error) por el deudor. Igualmente, el N° 16 considera una falta el hecho de impedir a otro ejecutar un acto no prohibido por la ley o compelerlo a ejecutar lo que no quiera, siempre que esta conducta se realice con violencia. Si se emplea otro medio de menor gravedad, como la astucia, no parecería lógico sancionar esta conducta con mayor severidad. CARRARA califica de "elegante" la cuestión de determinar si puede invocar la protección penal, como víctima de fraude, el que con su actuación perseguía un fin ilícito o delictivo (negotium tutpe). Sería el caso del que entregó dinero, engañado, creyendo adquirir ilícitamente abortivos o estupefacientes. Opina, y lo sigue modernamente MAGGIORE, que si bien continúa habiendo fraude criminal, la víctima resulta tan odiosa y reprobable como el estafador, y no puede invocar la protección penal. Además, si tal cosa se admitiera, ello equivaldría a sancionar al estafador por no haber realizado efectivamente la prestación ilícita que la víctima buscaba. Otros autores, en cambio, como MANZINI, razonan en el sentido de que la posición moral de la víctima nada tiene que ver con la antijuridicidad del hecho, que es enteramente objetiva. Por parte del estafador no cabe duda de que ha habido una ofensa a un bien jurídico, el patrimonio de la víctima. Por parte del estafado, en cambio, no ha habido ofensa a ningún bien jurídico: él tan sólo supuso estar ofendiendo alguno, lo que objetivamente no significa antijuridicidad. Si, excepcionalmente, su actividad llegó en efecto a representar una ofensa a un bien jurídico, su delito será punible independientemente, y de ningún modo hará desaparecer el fraude. Entre nosotros, la respuesta es indudable: siempre hay fraude. Aunque la ley no lo diga en forma general, hay af menos dos casos en que se sanciona la estafa y en los que el estafado creyó entrar en una negociación ilícita. Así ocurre en el Art. 469 N° 5°, donde se sanciona a los que cometieren defraudaciones con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a 404
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
éstos corresponda. La víctima ha creído desprenderse de su dinero para cometer un delito, el de cohecho o soborno. No obstante, se le considera estafada y se sanciona al estafador. El Art. 470 No 7o sanciona a los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte, aunque la víctima creyera esta_!:" entregada a un juego de azar ilícito. El reproche de CARRARA en el sentido de que al sancionar al estafador se le castiga por no "haber cumplido su parte" (no haber asesinado, cohechado, etc.) es demasiado unilateral, puesto que además de estafar y de cohechar había una tercera posibilidad: no engañar, ni recibir dinero, o bien res• tituirlo oportunamente para evitar el perjuicio. Lo que se reprocha al estafador es el no haber seguido este tercer camino. LA CULPABIUDAD EN ESTOS DELITOS
Por su naturaleza, el fraude por engaño es un delito que sólo se concibe con dolo directo. Este dolo debe cubrir todos los elementos típicos: simulación, error, disposición patrimonial, perjuicio y relación causal entre todos ellos. En cuanto a las causales de inculpabilidad, es difícil concebir que alguien estafe coaccionado, pero será frecuente que concurra el error. Si el sujeto activo cree de buena fe en la representación inexacta de la realidad que trata de comunicar al otro, en verdad él será el primer engañado, y no habrá dolo. A veces ocurre esta situación con respecto a los astrólogos, quirománticos, buscadores de tesoros, etc. En cuanto a los servicios religiosos, mientras se presten de acuerdo con las normas del respectivo culto y con fines de tal índole, no podrá verse fraude en ellos. Tal vez el problema que con mayor frecuencia se presenta en la práctica es el de saber si podrá reclamar la protección penal la persona que cayó en el fraude creyendo a su vez engañar al embaucador. Es lo que se llama la "intención fraudulenta de la víctima". Se diferencia el caso del negotium turpe en que allí la víctima creía entrar en un asunto ilícito por su naturaleza, pero en el cual ambas partes actuaban de buena fe en cuanto al cumplimiento de lo prometido. Aquí la víctima cree entrar en una estafa y al mismo tiempo tiene el dolo de estafa con respecto a la contraparte. Por esta razón es un problema de culpabilidad y no de antijuridicidad: saber si existe en el fondo la "compensación de dolos". Para resolver el punto hay que distinguir: si se trata de dos estafadores que independientemente tratan de embaucarse, no hay duda de que hay dos delitos distintos y ambos punibles. El problema propiamente se presenta cuando la creencia de una de las partes de que está engañando a la otra ha sido provocada precisamente por esta última, 405
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
como ocurre en los "cuentos del tío", del "entierro", etc. Pese a las opiniones contrarias tan ilustres como las de CARRARA y BINDING, estamos con la doctrina más moderna al opinar que en estos casos sigue habiendo fraude punible. No hay más que un estafador y una estafa. Por la otra parte sólo existió la creencia de estar estafando, lo que es insuficiente para dar nacimiento objetivo al delito. En cuanto a la compensación de dolos, es una institución ajena a nuestro sistema legal, para admitir la cual sería preciso un texto expreso o una estructuración típica que no dejara lugar a dudas, lo que en este caso no ocurre. Ni siquiera podría pretenderse sancionar a la víctima a título de tentativa o frustración de estafa, ya que se trataría en todo caso de un delito imposible, pues la supuesta víctima (el estafador) nunca corrió el riesgo de ser engañado.
Párrafo Segundo Las estafas Al emplear la expresión "estafas y otros engaños", el Código Penal señala que la estafa es un engaño, pero que no todo engaño es estafa. Estafa, por consiguiente, sería una clase especial de engaño. Las figuras del párrafo respectivo proceden a tipificar los delitos mediante el sistema de enumeración casuística, pero además, al menos en dos disposiciones, se emplea una fórmula más amplia. En efecto, el Art. 468, después de señalar diversas hipótesis de engaño punible, concluye asimilando a ellas "cualquier otro engaño semejante". Y el Art. 473, último del párrafo, sanciona al que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores del párrafo. Por consiguiente, los "engaños" reglamentados en el párrafo pueden dividirse en tres grupos: 1) Los expresamente descritos; 2) Los semejantes a los del Art. 468, y 3) Los restantes engaños, esto es, no expresamente descritos ni semejantes a los del Art. 468 (Art. 473). Estos últimos, por exclusión, resultan ser los "otros engaños" del epígrafe, que, además, son considerados de menor gravedad que los anteriores. En cambio los dos primeros grupos (salvo las formas calificadas) tienen similar penalidad. Cuando se trata de los engaños expresamente enumerados por la ley, no ex1ste dihcultad en calificarlos de estafas" y diferenCiarlos de los "otros engaños". Pero cuando se trata de un engaño no enumerado, es reciso ten un cnteno para determinar si es seme¡ante a los d"el Art. 468 (sería "estafa" y puní e como t es seme·ante a ellos
406
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
(sería "otro en año", punible según el Art. 473). El único criterio válido es el de examinar as ts m s tpotests sena adas en el Art. 468 y determinar cuál sea su rasgo común, el elemento que las asemeja entre sí y que permite además asimilar a ellas otros engaños eventualmente no enumerados. El análisis particularizado de los distintos casos del Art. 468 se hace más adelante. Pero desde ya debe señalarse que el rasgo o elemento común del Art. 468 radica en el ardid o maquinaCión. El ardid es definido por SOLER como "el astuto desphegue de medios engañosos" .1 Al analizar los elementos t(picos generales de estos fraudes, indicamos que la'simulación debía consistir en algo más que en una simple mentira. El Art. 468 consiste, efectivamente, en algo más que una simple mentira: hay un despliegue externo de apariencias falsas que prestan verosimilitud a una afirmación mendaz. Es lo que los franceses llaman la mise en scene, en la que CARRARA cree ver la esencia del fraude. Si bien hay algunos casos de excepción entre nosotros, en los cuales puede haber fraude por engaño punible sin que llegue a existir ardid, no cabe duda de que al menos en las estafas, o sea, en las formas más graves de fraude por engaño, el ardid resulta indispensable. Está presente en todas las hipótesis del Art. 468, y es el único elemento común entre ellas que permite reconocer, entre los engaños no expresamente descritos, cuáles son "semejantes" a ellos y cuáles no lo son. Advierte el propio soLER que muchas veces las críticas dirigidas a la teoría de la mise en scene provienen de la errónea creencia de que ella exige una escenificación compleja, una aparatosidad complicada. No es así en realidad; un ardid puede ser mínimo, pero siempre se requiere un hecho externo, una apariencia falsa. Tal es el caso del pasajero que no ha pagado su boleto, y que al serie exigido por el revisor muestra un boleto ya usado, para engañar a éste. El despliegue externo de medios engañosos no puede ser más modesto; empero, él es suficiente para constituir el ardid, la mise en scene, y calificar este hecho de estafa. De esta manera, las "estafas" serían aquellos fraudes en que el engaño ha consistido en un ardid o mise en scene, algunos de los cuales han sido expresamente descritos y penados por la ley. Los "otros engaños" serían los fraudes en los que el engaño está constituido por otro medio que no es un ardid. Cuáles sean dichos medios, se verá al tratar de la indicada figura.
1
SOLER, op. cit., IV, p. 285.
407
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
LA FIGURA FUNDAMENTAL: ART. 468
El Art. 468 constituye sin duda la figura central en este párrafo, pues es la que nos da la clave acerca de la naturaleza de la estafa como opuesta a los "otros engaños", según se ha dicho. La figura consiste siempre en "defraudar a otro", de modo que están presentes a su respecto todas las exigencias típicas generales de estos fraudes, ya analizadas precedentemente (simulación, error, disposición patrimonial, perjuicio). La ley se ocupa aquí de describir en particular algunas formas de simulación. Én primer término nos referiremos a "aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios". El empleo de la expresión "aparentar" nos indica que deben crearse falsas apariencias. "Aparentar" bienes no es solamente decir que se los tiene, sino suscitar falsas representaciones acerca de la existencia de ellos, de manera que el sujeto juzgue por sí mismo y se decida sobre la base de esas apariencias".1 Aparentar "bienes" es, en general, crear las apariencias de riqueza, de fortuna. Aparentar "crédito" es simular (no sólo afirmar) que se goza de él en alguna institución o con alguna persona. Aparentar "comisión" es fingirse encargado por alguien de algún negocio o gestión, aunque no llegue a revestir las formas del mandato. Aparentar "empresa o negociación imaginarios" supone proponer la realización de un negocio que se muestra como existente o por iniciarse (búsqueda del tesoro, parcelación de bosques, etc.). Todos estos casos se refieren, en opinión de GROIZARD, a "maquinaciones fraudulentas, ingeniosas inventivas, artificios complicados, que los estafadores de cierto rango usan frecuentemente para lucrarse en perjuicio de las personas cuya confianza obtienen o de cuya credulidad abusan". 2 La instalación de una oficina, la designación de agentes, la distribución de folletos de propaganda, la publicación de avisos, etc., son ejemplos de estos ardides muy usados hoy en día. Se refiere además el Art. 468 a "atribuirse poder, influencia o créditos supuestos". Igualmente, la "atribución" es algo más que la simpie aseveración, y supone también la corroboración externa de lo aseverado, mediante fingimientos o apariencias que den verosimilitud a las palabras. Atribuirse "poder" no es sólo atribuirse un mandato o representación, sino cualquiera potenCia o facultad especial, como la de comunicarse con los muertos, adivinar el porvenir, etc. No hay antecedentes para determinar la razón en virtud de la cual la Comisión Re,
1
2
SOLER, op. cit., IV, p. 289. GROIZARD, op. cit., IV, p. 558.
408
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
dactora cambió el texto del modelo español, que rezaba "... poder, influencia o cualidades supuestas", por "... poder, influencia o créditos supuestos", ya que de este modo la hipótesis de "atribuirse créditos" es casi indistinguible de la de "aparentar crédito", ya analizada. En cuanto a atribuirse "influencia supuesta", es el caso del que aparenta, ante personas que necesitan tramitaciones financieras, administrativas, políticas, etc., que está en situación de determinar una decisión favorable por parte de quienes deben tomar las resoluciones del caso. Cuando esta influencia realmente se ejerce en forma indebida, por lo regular surge un delito contra la administración pública. Cuando es supuesta, constituye este caso de estafa. Si el estafador aparenta que la prestación solicitada no es ,para él, sino para recompensar a un funcionario público, el delito se transforma en una forma calificada de estafa (Art. 469 N° 5°). Se ha discutido a veces el caso del estafador que realmente dispone de influencia sobre determinada persona o funcionario, pero que engaña a su víctima, porque no tiene intención de ejercitar su influencia. Se dice que no habría atribución de "influencia supuesta", ya que ella realmente existe. En nuestra opinión, al referirse este artículo a "influencia supuesta", no está aludiendo a la "capacidad de influir", sino al "hecho de influir", de manera que habría de todos modos influencia supuesta. En todo caso, aunque se opine diversamente, no cabe duda de que nos encontraríamos en una hipótesis de "engaño semejante", punible también según el Art. 468. También alude este precepto al "uso de nombre fingido". Este escueto enunciado daría margen a pensar que la sola aseveración de un nombre fingido, sin ardid, pudiera ya dar origen a una estafa. En verdad, hay diferencia entre el nombre falso y el nombre fingido. El fingimiento supone una apariencia de verosimilitud. Además, debido a la necesaria exigencia de la relación causal entre los elementos del delito, para que el uso de nombre fingido pueda constituir engaño, es preciso que lleve en sí una potencialidad o capacidad de determinar en la víctima una prestación. No tiene importancia que se trate de un nombre de fantasía o de un nombre que corresponda a otra persona. La defraudación debe provenir del uso de nombre fingido y no de otros factores o circunstancias. En este mismo sentido, el uso de nombre fingido es algo más que la simple aserción de un nombre falso; supone la realización de algún acto u operación bajo el nombre fingido (ardid). Por lo que llevamos dicho, en este caso específico se comprende no sólo el uso de nombre fingido, sino la atribución de identidad fingida, aunque no se emplee ningún nombre (v. gr., "soy el inspector de sanidad"; "soy el hermano del dueño de casa", etc.), identidad que induce al sujeto pasivo a depositar su confianza en quien la invoca. Con este mismo criterio 409
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
deben juzgarse los casos del que emplea un nombre que en verdad le pertenece, pero que también corresponde a otra persona, para provocar una confusión de identidades. Semejante a ésas son otras hipótesis en que se invocan ciertas cualidades o ciertos títulos. La primera situación se encontraba expresamente señalada en el Código Español, aunque no pasó al nuestro en forma expresa. Se trata, en ella, de atribuirse cierta situación o rango, algo personal, como fingirse funcionario público, gerente de una firma, titular de un derecho que en verdad existe, pero pertenece a otro. El título fingido puede ser profesional, de nobleza, académico, honorífico, etc. No hay dificultad, en estos casos, en considerarlos estafas, por la semejanza de ellos con los descritos en este Art. 468. Merece mención separada, a propósito de "aparentar bienes" o "negociación imaginaria", el caso de la venta de cosa ajena como propia. El Código Español sancionaba expresamente esta conducta, e igualmente la del que disponía de una cosa como libre, sabiendo que estaba gravada. La Comisión Redactora, en su sesión 100, determinó la supresión de tales disposiciones, desde que en nuestra ley la venta de cosa ajena es civilmente válida, y en cuanto a lo segundo, porque se estimó que las acciones civiles eran suficiente remedio. Lamentablemente, la Comisión Redactora no reparó en que la delictuosidad del hecho no se hacía derivar de la ajenidad de la cosa, sino del engaño consistente en fingirse dueño de ella. Del mismo modo, no cabe duda de que la venta de cosa propia es la más válida de todas, pero sin duda ella es punible como estafa si se realiza con un ardid (v. gr., se vende un reloj propio que es de latón, haciendo creer que es de oro) y se perjudica así a la contraparte. Lo punible de la conducta no está en vender una cosa ajena, sino en venderla como propia, engañando sobre esta circunstancia. De todos modos, pese al equivocado criterio de la Comisión Redactora, esta conducta puede ser sancionada a título de estafa, siempre que se emplee un ardid y se cause un perjuicio, pues en tal caso se tratará de un engaño semejante a los del Art. 468. En cuanto a la disposición como libre de una cosa gravada, los casos más frecuentes ocurren en relación con las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial), en que las respectivas leyes contemplan figuras específicas. En los demás casos, podrá haber estafa si hay ardid y perjuicio.
ENTREGAS FRAUDULENTAS
Esta figura, llamada también "fraude en el comercio", se encuentra sancionada en los Arts. 467 y 469, N°8 1° y 2°. Estas dos últimas son formas 410
DELITOS CONI'RA LA PROPIEDAD
calificadas. Es la primera de las figuras en el párrafo de la estafa, y en ella se enuncia la escala de penalidad de este delito, que varía de acuerdo con el monto de la defraudación: entre medio sueldo vital y cuatro sueldos vitales; más de cuatro y menos de cuarenta sueldos vitales; más de cuarenta sueldos vitales. Si no excede de medio sueldo vital, el hecho se sanciona como falta (Art. 494, N" 19). Si excede de cuatrocientos sueldos vitales, se impone necesariamente el grado máximo de la pena prevista para el último caso del Art. 467. 1 El delito consiste en defraudar a otro "en la substancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio". La mayor parte de las dificultades que en esta materia surgen se deben al olvido de la circunstancia de que "defraudar" no significa simplemente "perjudicar", sino hacerlo (en el caso de la estafa) "mediante engaño". Esto es, no se sanciona en esta disposición el hecho de causar un perjuicio a la contraparte gracias a un incumplimiento de contrato, sino el hecho de perjudicarlo engañándolo acerca de la cantidad, calidad o substancia de lo que se le ha entregado. Para que ello ocurra, de conformidad a lo ya expuesto, es preciso que se emplee un ardid, una apariencia externa engañosa para que la contraparte se forme una representación falsa de la realidad en relación con la cantidad, calidad o substancia de lo entregado. Tal cual se expuso al momento de estudiar los elementos que forman parte de la teoría general de la estafa, no es pacífica la opinión de que el engaño requiera de un ardid y que no basten las "simples mentiras". La opinión de MERA FIGUEROA, citando a ANTON ONECA (para quien "no son necesarias maquinaciones engañosas: basta dar lo malo por bueno, lo deficiente por completo"), como se señaló, impugna tal solución. Sin embargo, por las razones que allí se desarrollaron estimamos en cualquier caso improcedente el aplicar una sanción penal por el solo hecho de mentir, pues, en último caso, se está sancionando penalmente un comportamiento que resulta indiferente para el resto del ordenamiento. Los argumentos que JORGE MERA FIGUEROA desarrolla en su monografía no nos parecen suficientes y definitivos. En efecto, impugna el autor nuestra tesis argumentando que el pensamiento de SOLER puede encontrar mayor justificación en el hecho que el Código Penal argentino se refiere solamente al "ardid", y en que no existe en él una figura como la que define nuestro Art. 473, la que da cabida a cualquier tipo de engaño. El delito en estudio sería una estafa y estas requerirían de un ardid para su existencia. MERA objeta este planteamiento, pues no comparte la calificación 1 Sobre el tema a que se refiere este párrafo, véase el excelente trabajo de MERA FIGUEROA, JORGE, El delito de entrega fraudulenta, especialmente páginas 236 y siguientes, Ed. Encina Ltda., Santiago, 1971.
411
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
de "estafa" que se le da a las entregas fraudulentas. Sin embargo, tal postura difiere de la doctrina mayoritariamente aceptada en estas materias, que como es sabido concibe la estafa "como una forma especial de engaño", engaño que como hemos visto y citado no se satisface con la simple afirmación mendaz. Las lucubraciones del autor en relación con lo s artículos 467 y 469 del Código Penal tampoco parecen concluyentes. En efecto, el hecho que el Código regule aparte algunos de los casos en los cuales es imposible verificar que lo entregado es lo que se ha ofrecido -joyeros y traficantes, al decir del Código-, no se advierte de qué modo sirve de abono a la tesis contraria. Sólo puede extraerse como conclusión que en tales circunstancias se ha agravado la pena, por el mismo hecho que la verificación resulta en extremo difícil, sino imposible. Pero esta situación, caso excepcional, no es ni con mucho la regla general, y, lo más importante, no excluye otras en las cuales dicha operación tampoco resulte posible. Si no se interpreta en esta forma esta disposición, se extenderá desmesuradamente el campo del fraude penal hasta cubrir prácticamente todos los incumplimientos de contrato, y además se producirá una contradicción insalvable entre los preceptos civiles y los penales. Así lo advierte con preocupación el propio GROIZARD. 1 En efecto, el Código Civil en sus Arts. 1821, 1822 y 1858, y el Código de Comercio, en sus Arts. 145 y 158, exigen del comprador un determinado grado de diligencia en la verificación de la substancia, cantidad o calidad de lo que se le entrega, y si no emplea dicha diligencia, lo priva incluso del amparo de las sanciones civiles. Parecería absurdo que el contratante descuidado, privado incluso de acciones civiles, gozara en cambio de una acción penal por estafa en caso de disconformidad de cantidad, calidad o substancia. Por lo demás, no es necesario recalcar que de ningún modo el legislador ha pretendido transformar en delito cualquier incumplimiento de contrato. De este modo, la simple discrepancia objetiva entre lo que se convino y lo que se entregó, aunque sea voluntaria, no es suficiente para constituir este delito, a menos que se haya empleado un ardid para engañar a la contraparte acerca del incumplimiento. Así, el que se ha comprometido a entregar trigo de primera y entrega trigo de tercera, no comete por este solo hecho ningún delito. Pero si coloca trigo de primera en la parte superior de los sacos y rellena el inferior con trigo de tercera, para engañar así al que revisa, surge inmediatamente esta figura.
1
GROIZARD, op. cit., VI, p. 540.
412
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Hay casos, sin embargo, en los cuales es imposible o extremadamente difícil a la contraparte, aun empleando la diligencia que la ley le exige, verificar la substancia, cantidad o calidad de lo que se le entrega (caso de los cuadros falsificados con gran habilidad, o de las joyas u objetos preciosos). En estos casos la discrepancia entre lo convenido y lo entregado, si es voluntaria, constituye ya este fraude. Del mismo modo, a veces el ardid consiste en actuar sobre los medios de verificación de que la contraparte dispone (se adultera la balanza, se soborna al empleado enviado para la revisión, etc.). También en estos casos se produce esta estafa. SOLER1 además menciona el caso de ciertos comerciantes que están obligados en virtud de disposición especial de ley a entregar exactamente lo convenido (caso de los farmacéuticos), situación en la cual no sería tampoco necesario el ardid. El caso más frecuente en que este delito se produzca será en relación con la compraventa, pero la ley en general se refiere a un título obligatorio, esto es, un acto jurídico que tenga como efecto la obligación de dar o entregar una cosa. La redacción de la ley parece excluir la posibilidad de encuadrar en este artículo la defraudación en la prestación de servicios en vez de la entrega de cosas. La doctrina en generaP estima que el título obligatorio debe además ser oneroso, porque si es gratuito, el que recibe siempre se enriquece, aunque sea menos de lo esperado. Entre nosotros, esta afirmación debe ser aceptada con reserva, ya que la donación, si bien no está reglamentada entre los contratos, es concebida al modo contractual: el donatario debe aceptarla, y una vez aceptada, tiene acción contra el donante para exigir la entrega (C. Civil, Arts. 1386, 1412, 1417 y demás). Esto es, una vez aceptada la donación surge un verdadero título obligatorio, y en la entrega de las cosas donadas el donante podría cometer esta especie de fraude. En cuanto a la consumación de este delito, ella se produce cuando ya se han efectuado las dos prestaciones recíprocas, o sea, es la última de las dos prestaciones la que consuma el delito (la entrega de las cosas o el pago del precio). Este delito tiene dos formas calificadas: 1°) El caso de los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio. Este caso es considerado particularmente grave por la ley, porque corrientemente el público no se encuentra en situación de verificar, con ordinaria diligencia, la exactitud de lo que se le entrega, y porque,
1 2
SOLER, op. cit., IV, p. 315. GROIZARD, op. cit., VI, p. 540; ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 415.
413
DEUTOS CONlRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
debido a la naturaleza de los objetos propios del tráfico de estas personas, generalmente la estafa se mueve en los niveles más elevados del perjuicio. Esta disposición está en el Art. 469 No 1°, y la calificación consiste en la aplicación del máximo de las penas señaladas en la escala del Art. 467, en cada caso. 2°) La situación de los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su tráfico (Art. 469 No 2°). La penalidad es la misma que en el caso anterior. No se trata sino de un caso particular de ardid para defraudar. La razón de la calificante radica en el peligro general o común que representa el empleo de pesos o medidas falsos, y en la imposibilidad en que ello coloca a los clientes para verificar por sí mismos la conformidad de lo que se les entrega. Los "traficantes" son los comerciantes. Enteramente semejante a este caso es el de la adulteración del taxímetro o del contador o medidor de electricidad, gas, etc. Como el Art. 469 No zo sólo se refiere específicamente a los "traficantes", cuando tal conducta la realiza un particular debe sancionarse a título de estafa según los Arts. 467 ó 468, de acuerdo con las circunstancias. Podría quedar sí en esta disposición el taximetrista, puesto que es empresario de transporte, o sea, un comerciante. El simple hecho de tener pesos o medidas falsos no es todavía este delito; constituye una falta, de acuerdo con el Art. 495 No 16. Para que surja este delito es preciso que se empleen dichos pesos o medidas, y que de su empleo derive un perjuicio concreto para alguien. El mero uso, empero, podría ya constituir tentativa.
SUPUESTAS REMUNERACIONES A EMPLEADOS PÚBUCOS
El Art. 469 N° so castiga "a los que cometieren defraudaciones con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda". Es también una figura calificada, en los mismos términos que las anteriores, en razón del daño que significa para el prestigio de la administración pública. No señala la ley lo que se entiende aquí por "empleado público". Por las razones que hemos explicado en otro lugar y que desarrollaremos más adelante, estimamos que se trata del mismo concepto expuesto en el Art. 260, y no del que contiene el Estatuto Administrativo, contra la 'opinión de LABATIIT. Esta figura nos ha servido para fundamentar la conclusión de que entre nosotros la convicción de la víctima en el sentido de que entra en una actividad ilícita no elimina el título de estafa. En efecto, en este 414
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
caso se le ha pedido dinero para remunerar a un empleado público, o sea, para cometer el delito de soborno. La referencia a la "acción de calumnia" que corresponde a los empleados se debe precisamente a que el estafador les atribuye la comisión del delito de cohecho o prevaricación. Existe una situación intermedia, en la cual hay tanto cohecho como defraudación. Es el caso del estafador que pide$ 1.000 para remunerar a un empleado público; efectivamente entrega a éste $ 500 y se guarda los otros $ 500. El estafador es autor de soborno y de estafa; el que entregó el dinero es autor de soborno y víctima de estafa. SUSCRIPCIÓN ENGAÑOSA DE DOCUMENTO El Art. 470 No 4o se ocupa de esta figura, que ya no es calificada. El delito consiste en "defraudar haciendo suscribir a otro con engaño algún documento". No se advierte aquí, en verdad, una razón especial para contemplar por separado esta figura, especialmente considerando que la penalidad es la misma de todas las estafas. Esta hipótesis se distingue de las falsedades en que aquí el documento no es falso, sino auténtico. No cabe duda de que este delito, como todas las estafas, consiste en defraudar, es decir, en causar un perjuicio mediante este particular engaño. No estriba en la sola suscripción del documento. El punto parece haber suscitado alguna duda en Argentina, según consigna SOLER, 1 tal vez por cierta confusión con el delito de extorsión, que, según vimos, no exige la efectiva producción del perjuicio, sino sólo la suscripción del documento por la víctima y el ánimo de defraudar en el hechor. En suma, el delito se consumará con la producción del perjuicio. Ello ocurrirá a veces con la sola suscripción del documento, pero otras será necesario un uso posterior del mismo. En este último caso, sin embargo, podrá haber ya tentativa con la sola suscripción. CELEBRACIÓN FRAUDULENTA DE CONTRATOS ALEATORIOS Se refiere a esta figura el Art. 470 N° 6°, que sanciona "a los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes".
1
SOLER, op. cit., IV, p. 329. 415
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Esta figura es original de nuestro Código. La Comisión Redactora encomendó a GANDARIUAS el examen de todas las disposiciones del Código de Comercio que tuvieran relación con el Penal. Una de dichas disposiciones, que la Comisión acordó tener en especial consideración, fue el Art. 566 del Código de Comercio, que sanciona al contratante que hubiere celebrado un seguro con conocimiento de la pérdida o salvación de la cosa (o sea, de que ya no existía el riesgo asegurado). Dicho artículo impone la sanción de indemnizar perjuicios, aparte de la "pena que le imponga la ley". Inicialmente la Comisión Redactora había redactado este precepto haciéndolo extensivo a la celebración de toda clase de contratos, pero luego consideró que únicamente en los contratos aleatorios podría haber fraude por ocultación de antecedentes, y a ellos los restringió. La verdad es que esta situación puede producirse con respecto a toda clase de contratos (compraventa, v. gr.), como el propio Código lo admite al sancionar la figura de entregas fraudulentas. Pero en tal caso deberá buscarse la sanción en los otros artículos que castigan la estafa. La redacción de este artículo parece indicar que, a diferencia de lo que ocurre en los demás casos, aquí el delito se consuma con la sola celebración del respectivo contrato aleatorio, rompiendo así el sistema general de las estafas. No ocurre eso, sin embargo, porque la penalidad es la misma del Art. 467 (general de las estafas), que depende de la magnitud de la defraudación, de tal modo que si no ha llegado a producirse perjuicio, no hay pena que imponer. Se trata siempre, en consecuencia, de una verdadera defraudación, integrada por el perjuicio. Las hipótesis en las cuales la celebración de contratos aleatorios constituye estafa serían dos: la existencia de datos falsos y la ocultación de datos verdaderos. De acuerdo con construcción general de las estafas, la hipótesis de datos falsos supone que la contraparte no haya estado en situación de verificar su exactitud con mediana diligencia, por el ardid usado, y la ocultación de datos debe ser algo más que un mero silencio: una acción que impida a la contraparte descubrir la verdad sobre los datos ocultados. El Art. 2258 del Código Civil enumera los principales contratos aleatorios: el seguro, el préstamo a la gruesa ventura, el juego, la apuesta, la constitución de renta vitalicia y la constitución del censo vitalicio. A todos ellos se refiere este artículo. Tratándose del juego y la apuesta, parece claro que el Código Penal se está refiriendo sólo a los que constituyen contratos lícitos, o sea, aquellos en que predomina la inteligencia o la destreza física, y no el azar. Se comprende, además, que así sea, puesto que sólo en esos juegos puede defraudarse por ocultación 416
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
o falseamiento de datos; en los juegos de azar, aparte de la mera casualidad, no hay ningún otro factor que influya en el resultado y que pudiera ser objeto de ocultación.
FRAUDE EN EL JUEGO
La última figura dentro de las estafas por engaño es la del Art. 470 No r, donde se castiga "a los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte". LABATUT 1 opina que esta disposición se refiere sólo a los juegos lícitos, de modo que no habría protección penal para el que fue víctima de trampas en un juego de azar. Concordamos con GROIZARD 2 en que esta disposición es aplicable a los juegos de azar. Ello, porque lo perdido en la hipótesis de que tratamos no se ha perdido al juego, sino que se ha perdido en un fraude. No ha habido, en realidad, juego de azar, sino una simple apariencia del mismo, puesto que en verdad no era sino una falsa representación, creada por los fulleros. Las disposiciones del Código Civil que declaran viciadas por objeto ilícito las obligaciones provenientes de juegos de azar, se refieren sólo al caso en que no hay más ilicitud que la proveniente de la naturaleza misma del juego. Pero en este caso la ilicitud no viene de un azar que no existe, sino del engaño, del fraude. El hecho de que la víctima haya creído estar entregada a un verdadero juego de azar en nada cambia la situación, según se ha hecho observar al tratar la antijuridicidad de estos delitos. Por lo demás, el propio texto parece querer referirse a los juegos de azar, al hablar de asegurar la suerte. También la redacción de este artículo es defectuosa, porque da a entender que el delito se consuma con hacer trampas, aunque no haya llegado a producirse el perjuicio. La doctrina concuerda,3 en que se trata de una defraudación, que también exige la efectiva producción del perjuicio. Si el fullero, pese a sus trampas, pierde, podrá haber tentativa o delito frustrado, pero no consumado. Por lo demás existe aquí la misma razón de texto que en el caso anterior para llegar a la conclusión de que es exigible la efectividad del perjuicio: la pena se determina en conformidad al monto de éste.
1
LABATUT, op. cit., II, p. 369. GROIZARD, op. cit., VI, p. 623. 3 GROIZARD, op. cit., VI, p. 624; CUELLO CALON, op. cit., II, p. 820. 2
417
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
OBTENCIÓN DE PRESTACIONES IMPROCEDENTES
El Decreto Ley No 3.443, de 1980, agregó al Art. 470 el siguiente número 8°, para hacer aplicables las penas del Art. 467 a la conducta allí descrita: "8° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las Municipalidades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas". La conducta fundamental consiste en obtener efectivamente las prestaciones en cuestión, y no meramente en tratar de obtenerlas, sin perjuicio de que los actos directos de ejecución encaminados a la obtención puedan ser sancionados a título de tentativa o frustración. A nuestro juicio, ni siquiera el reconocimiento por resolución formal del derecho a la prestación constituiría el delito, mientras ésta no fuere efectivamente percibida. Sólo en el caso de las "imputaciones indebidas" puede considerarse el delito como consumado desde que se efectúa por el órgano estatal el asiento contable correspondiente después de la resolución que así lo determina, pues ya con ello ha obtenido el agente el beneficio que perseguía, y el Estado o la institución correspondiente habrán sufrido el perjuicio correlativo. El modo de obtener las prestaciones debe ser fraudulento. No bastaría, en consecuencia, con una simple petición improcedente o infundada, si no se emplea un medio engañoso. Sobre la naturaleza de este medio, nos remitimos a lo dicho a propósito de la naturaleza del engaño al analizar este elemento del fraude y en particular aquel de que se ocupa el Art. 468. Debe hacerse notar que dada la naturaleza de la conducta, muy frecuentemente el delito se cometerá a través de la falsificación material o ideológica de documentos, o de presentación de los mismos después de ser falsificados. En tales casos, se producirá un concurso aparente de leyes entre este delito y los de falsificación de documentos públicos o privados o de uso malicioso de documentos falsos. Ya hemos señalado que en nuestra opinión este concurso se resuelve de ordinario en virtud del principio de la especialidad, en favor de la aplicación exclusiva de las penas correspondientes a la falsificación (cuando se trata de documento privado), ya que la exigencia de perjuicio en la configuración típica de esta última falsificación la convierte en una verdadera forma especial de estafa, en que el engaño adopta esa modalidad específica. La respuesta, en cambio, no puede ser tan categórica en relación con la figura de que ahora nos ocupamos, ya que la particular finalidad del engaño, del sujeto pasivo y del perjuicio, con418
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
fiere también título a esta defraudación para reclamar prevalencia sobre la otra por especialidad. No obstante, en último análisis optamos también por la aplicación exclusiva de los Arts. 197 y 198, según los casos. De otra manera, el empleo de documentos privados falsos para obtener estas prestaciones tendría una situación penal más favorable que si se emplearan para cometer una estafa cualquiera, como las del Art. 468, lo que no tendría una explicación lógica y vendría a contradecir el principio de consunción (las penas por falsedad de documento privado son superiores a las del Art. 467). Si la prestación se obtiene mediante la falsificación de documento público o el uso malicioso de documento público falso, no hay concurso aparente, sino concurso ideal o material, según si la falsificación ha sido o no "medio necesario" para obtener la prestación. En este caso sí que la falsificación sería punible por sí misma, aunque el fraude hubiere quedado en tentativa o frustración (concurso entre falsedad consumada y fraude frustrado o consumado, según el caso). No obstante, debe tenerse presente que aunque la falsedad documental será de ordinario el medio para obtener la prestación improcedente, la descripción de la figura no la exige: puede tratarse, por ejemplo, de una falsedad personal o suplantación: se emplea un documento auténtico, pero se finge ser su titular, no siéndolo en realidad. Lo que se obtiene fraudulentamente es una prestación. Esto significa una suma de dinero, un bien de otra clase, o un servicio que el Estado u otras instituciones públicas enumeradas en el artículo se encuentran obligadas a entregar o suministrar en virtud de disposiciones jurídicas, a las personas que reúnen determinados requisitos o circunstancias. La ley da algunos ejemplos, pero a semejanza del Art. 468, el delito se integra mediante el concepto genérico de prestación. Algunos de los casos señalados aluden al pago de una deuda del Estado por un servicio que se le ha prestado o un bien adquirido: tal sería el caso de las remuneraciones. Las bonificaciones y subsidios son ayudas económicas especiales que el Estado otorga a los particulares que aspiran a determinados beneficios, en cumplimiento de sus políticas sociales: pueden ser a título gratuito o con cargo a reembolso a plazo. Las pensiones son pagos periódicos, generalmente vitalicios, que se otorgan por haber prestado servicios durante un determinado período de años, o ser cónyuge o pariente de un funcionario público fallecido: es un término amplio, que cubre también el de jubilaciones que se emplea a continuación. Las asignaciones tienen como ejemplo más conocido las llamadas "asignaciones familiares" o pago de una suma de dinero por ca:da persona (cónyuge o hijos menores) que el beneficiario debe mantener, pero también las hay como una compensación de riesgos por 419
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tareas que exponen a ellos, o de ocupaciones que exigen esfuerzos especiales, o una recompensa especial por la posesión de un título profesional o habilidades técnicas calificadas. En cuanto a las devoluciones o imputaciones, ellas se dan habitualmente en el campo tributario: el particular ha efectuado con anterioridad un pago u otra prestación en exceso de aquélla a que se encontraba obligado, y demanda al Estado que le restituya el exceso o se lo abone o impute a futuras prestaciones. Es el caso más frecuente, aunque la ley no exige que se trate de devoluciones o imputaciones de impuestos. El sujeto pasivo del delito es primeramente el Fisco. Se trata del Estado en cuanto sujeto de relaciones económicas con los ciudadanos, no en cuanto autoridad política. Las Municipalidades son los órganos administrativos de las comunas o agrupaciones de ellas, conforme al Art. 107 de la Constitución, que las define y señala sus características jurídicas fundamentales. Las Cajas de Previsión, que se señalan después, prácticamente han dejado de existir, pues han sido reemplazadas por organismos privados encargados de las prestaciones que el artículo enumera. Se trata, en todo caso, de organismos públicos, de personalidad jurídica y patrimonio propios, encargados de la percepción, administración y pago de los fondos que se cobran o descuentan a los imponentes para atender al financiamiento de las llamadas pensiones: de jubilación, de enfermedad, de invalidez, de viudez (montepíos), etc. Termina la enumeración con las "instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado", que si son centralizadas, se identifican jurídica y financieramente con el Estado, y si son descentralizadas, tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, pero sus fondos son íntegramente estatales. Cuando la prestación indebida se obtiene de una entidad privada de salud o de previsión social, no se comete este delito, sin perjuicio de que ordinariamente se tratará de un fraude por engaño, punible conforme al Art. 468, en concurso de leyes o de delitos con las eventuales falsedades documentales que se hayan producido. La figura que analizamos tiene su origen en el derecho alemán, de donde pasó al español y luego se trasladó a nuestra ley. En el Código Español de 1995 este fraude aparece descrito en el Art. 308, en dos numerales: "1.- El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas... falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido ... ", y "2.- Las mismas penas se impodrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas ... incumpla las condiciones establecidas falseando sustancialmente los fines para los cuales la subvención fue concedida ... ". 420
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Estas disposiciones se encuentran calificadas en dicho Código como ofensas contra "la Hacienda Pública y la Seguridad Social", y la doctrina española es reacia a admitir su asimilación a los fraudes, basada en que a diferencia de estos últimos, las prestaciones efectuadas por el Estado no lo son con miras a obtener una contraprestación o algo equivalente en cambio; dicho de otro modo, son prestaciones gratuitas por naturaleza, fundamentadas en razones de solidaridad social y no de intercambio económico. Son prestaciones, se dice, que se hacen "a fondo perdido, de regalo, y por lo tanto, si se obtienen engañosamente, el Estado no podría decirse perjudicado en un sentido estrictamente económico: sólo se frustrarían "los fines o propósitos previstos en la respectiva subvención o asignación" .1 No se divisan obstáculos semejantes entre nosotros para admitir esta figura como dotada de todas las características del fraude. En efecto, al analizar la naturaleza del "perjuicio" como elemento de este último, hicimos notar que al concepto estrictamente económico del perjuicio se opone el concepto más amplio de perjuicio jurídico, con la sola exigencia de que este último sea apreciable en dinero, ya que las penas del delito están impuestas en proporción al monto del perjuicio causado. Señalamos como ejemplo sencillo de este caso el de la limosna dada al mendigo que se finge ciego o paralítico, donde sin duda hay fraude por engaño, ya que el donante no obtiene la "contraprestación" esperada: el alivio de una necesidad ajena motivada por la situación aflictiva que engañosamente se le presentó. Y su estimación económica es fácilmente precisable: equivale exactamente al monto de la donación obtenida mendazmente. Por entero semejante es el caso de esta figura: el dinero público (u otra prestación) obtenido por fraude no es un dinero que estaba destinado a ser lanzado a la calle o despilfarrado: tenía objetivos precisos de recompensar trabajos o méritos; de ayudar o estimular determinadas actividades; de devolver prestaciones recibidas en exceso; de aliviar necesidades, etc., objetivos que se ven frustrados por la acción fraudulenta del agente, con el añadido de que tales objetivos, mandados por la ley, ven disminuidos los recursos a ellos asignados. Hay engaño y hay perjuicio, tal como lo habría si alguien echara mano de los fondos destinados a tales prestaciones y se apropiara de ellos. Nadie dudaría en afirmar que en un caso así habría hurto, apropiación indebida o malversación de fondos. Tampoco merece duda, entre nosotros, que la obtención engañosa es verdaderamente un fraude.
1 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, op. cit., pp. 798 y ss.; BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos Patrimoniales y Económicos, pp. 360 y ss.; FERNANDEZ FARRERES, La subvención: concepto y régimen jurídico, Madrid, 1983, p. 45.
421
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Por último, debe hacerse notar que la figura nacional es de más amplio alcance que aquella en que tiene su origen, pues en varios de los ejemplos de "prestaciones" la entidad estatal tiene derecho a percibir o supuestamente ya ha recibido una contraprestación equivalente: remuneraciones, pensiones, jubilaciones, devoluciones, imputaciones. Sólo las bonificaciones y subsidios, entre los casos enumerados, son propiamente erogaciones de ayuda gratuita. En el fondo, no era necesaria una disposición especial para comprender estos casos: la cláusula final de "semejanza" en el Art. 468 habría sido suficiente para sancionarlos.
Párrafo Tercero Los otros engaños A los "otros engaños" se refiere el Art. 473, que sanciona al que "defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo". Al tratar de los elementos típicos generales propios de todo fraude por engaño, señalamos que éste debía ser algo más que la simple mentira. Por otra parte, al distinguir entre las "estafas" y los "otros engaños", llegamos a la conclusión de que las estafas eran fraudes en los cuales el engaño consistía en un ardid o mise en scene, en un despliegue externo de apariencias falsas. Por consiguiente, tenemos así limitado en sus dos extremos el campo de los "otros engaños": no deben llegar a constituir un ardid, pero deben ser algo más que una simple mentira. Esta situación se presenta en dos casos: 1) Cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o incluso puede haber consistido en silencio o pasividad), pero ella haya provocado una falsa representación de la realidad en la víctima, debido a la existencia de apariencias externas que presentan verosimilitud a lo ' afirmado por el mentiroso. Aquí ha existido algo más que una simple mentira, porque ha habido apariencias externas que la refuerzan, pero no ha alcanzado a existir estafa, porque las apariencias no han sido creadas ni modificadas por el delincuente, sino sólo aprovechadas por éste. La teoría del ardid, en cambio, exige que la escenificación sea obra del estafador. 1
1 FINZI, CONRADO, La Estafa y otros fraudes, Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 46, nota 16, cita una opinión de NUÑEZ en este sentido, que no nos ha sido posible verificar directamente.
422
DEUTOS CON1RA LA PROPIEDAD
2) Cuando el sujeto que miente o calla se encontraba en el deber jurídico de decir la verdad o de disipar el error de la víctima. Tampoco hay aquí una simple mentira, ni alcanza a haber ardid. El que cree, en estas circunstancias, no es simplemente un crédulo; tenía buenas razones para admitir lo que se le decía (salvo que la mentira fuera muy evidente). Para rechazar la posibilidad de que la simple mentira fuera constitutiva del engaño propio del fraude, tuvimos en consideración el hecho de que no existe en términos generales la obligación jurídica de decir la verdad en toda clase de actos y relaciones, y que en consecuencia, siempre debe tenerse presente la posibilidad de la mentira cuando el único elemento de juicio de que se dispone es una afirmación ajena. Pero cuando excepcionalmente la ley impone el deber de veracidad, no hay inconveniente en admitir que su violación pudiera constituir el engaño propio del fraude, si acarrea perjuicio. Esta obligación de veracidad, v. gr., pesa sobre los funcionarios públicos en sus relaciones oficiales con los ciudadanos. III. FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA La expresión abuso de confianza traduce textualmente la denominación
que en la ley y la doctrina francesa recibe la principal de las figuras de este grupo, que nosotros denominamos más bien "apropiación indebida". Los términos resultan algo equívocos, porque sólo excepcionalmente encontramos en los fraudes de este grupo un verdadero abuso de confianza, en el sentido que el uso general atribuye a estas expresiones, y que tiene también, v.gr., en el Art. 12 N° 7°, cuando se habla del abuso de confianza como circunstancia agravante de los delitos. Al caracterizar en términos generales el fraude penal, dijimos que se trataba de un perjuicio causado en el patrimonio ajeno mediante engaño o el incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas. Los fraudes de este grupo se caracterizan más bien por ser incumplimientos voluntarios de determinadas obligaciones jurídicas, legales o contractuales. Pero no es posible aquí, como ocurre en los fraudes por engaño, dar una fórmula general, definiendo éstos como "perjuicio causado por incumplimiento de obligaciones", porque la verdad es que generalmente el incumplimiento de obligaciones, aunque ocasione perjuicio, no llega a constituir delito. Por lo tanto, en este grupo encontramos solamente situaciones de carácter excepcional, que podemos individualizar únicamente con método enumerativo a través del análisis de las disposiciones del Código. Sin embargo, examinando los casos en que la ley ha elevado a delito el incumplimiento de obligaciones, encontramos en ellos un elemen-
423
DELITOS CONfRA LOS INI'ERESES INDMDUALES
to común, que probablemente es el que ha movido al legislador a darles categoría delictiva. En las situaciones de que tratamos, una de las partes de la relación jurídica ha entregado a la otra un poder de hecho que significa para aquélla la renuncia a lo que CARRARA llamaba la "defensa privada", o sea, de sus medios de vigilancia, de resguardo o defensa contra un posible incumplimiento o un mal uso de la cosa o poder entregados. De este modo, el cumplimiento de la obligación correlativa queda librado a la voluntad unilateral de la otra parte, y el primer contratante sólo dispondrá de remedios a posteriori para el caso de incumplimiento. Esto es lo que para estos efectos se denomina "abuso de confianza": el incumplimiento en estas circunstancias. Pero puede observarse que situaciones como ésta pueden producirse sin que haya mediado necesariamente una confianza personal o especial en el otro contratante. Puede haberse contratado sin mayores preocupaciones acerca de la persona del otro contratante; o bien confiando en ciertas garantías ofrecidas, o simplemente porque no había posibilidad de contratar con otro, como es el caso del comerciante que contrata con el único empresario de transporte que hay en su localidad. En tales casos no hay ninguna relación de confianza personal entre los contratantes; no obstante, el incumplimiento representará un fraude por "abuso de confianza". Los delitos de este grupo son tres: la apropiación indebida, las diversas formas de administración fraudulenta y el abuso de frrma en blanco. APROPIACIÓN INDEBIDA1
Este delito está contemplado en el Art. 470 N° 1°. Entre nosotros, se considera sólo una hipótesis más de "estafa" (denominación, según se ha visto, absolutamente impropia), sin siquiera denominación especial. Así lo hacía también el Código Español, que fue en este punto y pasó a sistematizar la apropiación indebida como una sección separada dentro de las defraudaciones, en paralelo con las estafas. No obstante, doctrina y jurisprudencia nacionales emplean uniformemente esta denominación. La apropiación indebida, esencialmente, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas, violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas. Por esta razón PETROCELLI ha creído ver en este
1 Un excelente an,álisis de este delito en la legislación chilena se encuentra en POLITOFF, op. cit. Consúltese asimismo en nuestra doctrina a SOTO PIÑEIRO, MIGUEL, "La apropiación indebida", Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1994.
424
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
delito una ofensa al derecho personal o crédito del acreedor para exigir la entrega de la cosa. Pero CARRARA, y con él la mayor parte de la doctrina moderna, 1 afirman, con razón, que es el derecho real de dominio el lesionado. El derecho del perjudicado no es un simple derecho personal a exigir la entrega de una cosa que aún es ajena, sino un derecho real para exigir la entrega de una cosa que es propia. No es un simple acreedor, sino un dueño. El derecho personal no se ve menoscabado en absoluto; subsiste en su integridad. En cambio el derecho real, aunque subsiste jurídicamente, se ve de hecho desconocido. La víctima de este delito es siempre el propietario: si él ha entregado la cosa al delincuente para que éste la haga llegar a un tercero, en caso de apropiación la víctima es el propietario y no el tercero, que conserva intacto su derecho personal a exigir la entrega. La figura de la apropiación indebidá tiene dos verbos fundamentales, o sea, dos modos posibles de comisión: apropiarse y distraer. El concepto de -ªJU"Opiarse es el mismo que vimos tratándose del hurto: comprende un elemento material, el ejercicio de actos de dominio ~obre la cosa (ordinariamente, la disposición de la misma), y uno psicológico, el ánimo de señor y dueño. El elemento material en este delito, a diferencia de lo que ocurre en el hurto, no consistirá en una acción física de apoderamiento, puesto que la cosa, por voluntaria decisión de su titular, ya se encuentra dentro de la esfera de resguardo y custodia del apropiante. Empero, algún elemento material debe existir, que ponga externamente de manifiesto la apropiación, pues el solo ánimo de señor y dueño no es suficiente para tener por consumada esta última. El elemento material se manifestará mediante la ejecución de actos propios del dominio, y a los cuales el título no da derecho, o bien mediante la negativa a entregar cuando llega el momento de la restitución o entrega y ésta es exigida (la negativa no necesita ser ex, presa; puede consistir en una mera omisión o pasividad ante el requerimiento). La otra modalidad de la apropiación indebida es la distracción. El significado de este término suscita algunas dudas. En términos generales, se refiere al hecho de dar a la cosa un uso o destino diferentes de los que le están asignados. Ordinariamente el simple uso de la cosa, aunque el título no lo permita, no ocasionará perjuicio al propietario, y por lo tanto, no habrá delito. Pero si, excepcionalmente, el uso indebido acarrea perjuicio, habrá distracción indebida punible. Entre nosotros,
1
CARRARA, Programa, § 2288, nota 1; MAGGIORE, op. cit., V, p. 160, nota 229.
425
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
LABATIIT1
y POLITOFF2 opinan que la distracción, al igual que la apropiación, supone el ánimo de señor y dueño. La única diferencia estribaría en que en la distracción existiría en el delincuente el propósito de restituir más tarde la cosa a su propietario, sea recobrando el dominio de la cosa, sea entregando otra equivalente. Discrepamos de este punto de vista. El elemento anotado no establece una suficiente diferencia entre ambas situaciones, que serían idénticas en cuanto a su elemento material y a su elemento psicológico, diferenciándose sólo en un nuevo elemento psicológico suplementario. Por el contrario, creemos que el propósito de restituir la cosa supone una idea de temporalidad incompatible con el ánimo de señor y dueño, y en el fondo, el reconocimiento de dominio ajeno, por completo opuesto a aquel ánimo. En nuestro concepto, la distracción significa simplemente dar a la cosa un uso o destino diferente de aquellos que el título autoriza, y psicológicamente se integra con el dolo común, o sea, con el conocimiento de ello y la libre voluntad de hacerlo. Cuando esta distracción ocasione perjuicio, estará ya completo el delito. Nos parece que esta conclusión está además en concordancia con el pensamiento de CARRARA, 3 el cual, aunque define doctrinalmente el delito sólo como apropiación, incluye allí lo que nosotros llamamos distracción, pues afirma que el delito se presenta no sólo cuando el delincuente se haya propuesto ejercitar todos los derechos de propietario, sino también cuando haya resuelto ejercer sobre la cosa uno solo de los derechos inherentes al dominio, esto es, el uso, y no los demás, como el de disposición. De este modo, comete distracción punible el que pignora la especie que ha recibido en mera tenencia, aunque no haya tenido ánimo de señor y dueño, sino el propósito de rescatarla oportunamente y restituirla al propietario, si no consigue hacerlo oportunamente, y perjudica a este último. El acto de apropiación o distracción debe recaer sobre determinados objetos materiales. Señala el Código en primer término el "dinero". Comprende tanto las especies metálicas como el papel moneda. Sin embargo, como las especies monetarias son consumibles ("fungibles", las llama el Código Civil), sólo puede hablarse de apropiación indebida de ellas cuando el dinero se ha recibido por algún título que impida al tenedor usarlo libremente, esto es, que le prohíba todo uso o le imponga un uso determinado. En seguida el texto legal se refiere a "efectos". Estos han sido definidos por BUNSTER4 como "todos los documentos que 1
LABATIIT, op. cit., II, p. 377. POLITOFF, op. cit., p. 232. 3 CARRARA, Programa, §§ 2288, 2290, texto y notas. 4 BUNSTER, ALVARO, La malversación de caudales públicos, Santiago, 1948, p. 37. 2
426
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
son susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable". ANTON y RODRIGUEZ 1 proponen una fórmula muy usada hoy día en materia comercial: los "títulos valores". Se incluyen aquí los cheques, letras, pagarés, etc. Finalmente, alude el Código a "cualquiera otra cosa mueble", fórmula suficientemente amplia y que vuelve superflua la ejemplificación anterior. El concepto de cosa mueble como todo objeto corporal movible en el espacio ya ha sido desarrollado en relación con el delito de hurto, y a dichas consideraciones nos remitimos. Es valedera aquí también la excepción relativa a las aguas, muebles por su naturaleza, que penalmente no son objeto de apropiación indebida, sino de usurpación. Lo dicho se aplica a las aguas corrientes, en cauces o depósitos, porque el agua envasada o embotellada, v. gr., podría ser objeto de apropiación indebida. Hay, sin embargo, algunas clasificaciones civiles de las cosas muebles que tienen interés para los efectos de este delito. El derecho civil distingue entre las cosas consumibles y las inconsumibles. Las primeras (que nuestro Código Civil llama "fungibles", Art. 575 inc. 2°) son aquellas de las cuales no puede hacerse el uso que corresponde a su naturaleza sin que se destruyan. Añade la disposición mencionada que las especies monetarias, en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son fungibles (o sea, consumibles). Por lo tanto, y como regla general, cuando se han recibido cosas consumibles (v. gr., dinero, alimentos) para hacer de ellas el uso que corresponde a su naturaleza, no será posible que surja una apropiación indebida, ya que el receptor adquiere la facultad de consumirlas, de destruirlas, y sólo tiene la obligación de restituir otras tantas cosas iguales, pero no las mismas recibidas. Hay una verdadera transferencia de dominio. Excepcionalmente, es posible que las cosas consumibles se hayan entregado para otro fin, y no para usarlas, o bien sólo para un uso determinado, y entonces habría a su respecto apropiación indebida si se las consumiera (siempre que concurriera el perjuicio). Otra división de las cosas muebles distingue entre las fungibles y las no fungibles, en su sentido doctrinal. Son fungibles las cosas que pueden reemplazarse las unas por las otras, porque son equivalentes; en tanto que las· no fungibles están dotadas de individualidad propia y no tienen un equivalente que las reemplace. Unas y otras pueden ser objeto de apropiación indebida, pero la distinción tiene importancia para los efectos de la consumación del delito. En efecto, tratándose de las cosas no fungibles, el delito puede consumarse de dos maneras o en dos momentos: 1) Con la sola apropiación, si con
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 423.
427
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ella la restitución se hace imposible (v. gr., se ha enajenado o destruido la cosa), y 2) Con la negativa a restituir, si se trata simplemente de quedarse con la cosa (apropiación omisiva). En cambio, tratándose de las cosas fungibles, el delito sólo se consuma con la negativa a restituir, puesto que hasta ese momento siempre está presente la posibilidad de entregar o devolver una cantidad equivalente de cosas, con lo cual no desaparece ciertamente la apropiación, pero se evita que surja el perjuicio, indispensable para que haya delito. Así, el que recibe especies alimenticias para guardarlas y no para consumirlas, y las consume, comete apropiación, pero si llegado el momento de la restitución entrega otras tantas de la misma calidad, no hay delito, porque no hay perjuicio. Por excepción, también es posible que una cosa fungible por su naturaleza sea entregada bajo su aspecto no fungible, y entonces la restitución de otras cosas semejantes no bastará para eliminar el perjuicio. Esto nos lleva a considerar a continuación el perjuicio como elemento del delito, expresamente exigido por el texto legal. Sobre su naturaleza y requisitos, puede decirse lo mismo que se ha expuesto al analizar la tipicidad de los fraudes por engaño. Sin embargo, podríamos preguntarnos ¿por qué la ley ha hecho mención expresa y separada de la exigencia de perjuicio? Aparentemente habría bastado con referirse a la apropiación, subentendiéndose que por ese solo hecho el propietario ya resulta perjudicado. Esta consideración lleva a POLITOFF 1 a sostener que el perjuicio, en este delito, no forma parte integrante del tipo, sino que es una condición objetiva de punibilidad. En el hurto, bastaría con la sola apropiación para sancionar, por la gravedad de la forma de comisión (clandestinidad, apoderamiento material), en tanto que en la apropiación indebida la forma es menos peligrosa y primordialmente psicológica, por lo cual el legislador consideraría necesaria una exigencia dañosa adicional (perjuicio) para imponerle sanción. No debe pensarse que el problema sea meramente académico: si aceptamos que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad, mientras él no concurra no podrá imponerse pena alguna, ni aun a título de delito frustrado o tentativa. Por la inversa, si hay apropiación y perjuicio, deberá imponerse pena, aun cuando el perjuicio haya estado fuera de la intención y de la representación del sujeto activo, ya que las condiciones de punibilidad, según se ha dicho, no necesitan ser abarcadas por el dolo del agente. En nuestra opinión, está claro que el perjuicio es parte integrante del tipo delictivo. Se trata de un fraude, en el cual es esencial el perjui-
1
POLITOFF, op. cit., p. 225.
428
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
cio. Si el delito estuviera ya consumado con la sola apropiación o distracción sin perjuicio, no habría ningún bien jurídico lesionado. La sola privación de la tenencia de la cosa no es suficiente, ya que ella deriva de una limitación voluntaria y perfectamente válida de su titular. La lesión al derecho de propiedad (que de conformidad a la sistemática del Código es el bien jurídico protegido) sólo surge cuando aparece el perjuicio. La mención explícita del perjuicio se justifica por dos razones: 1) Porque en la hipótesis de distracción, ella sola ordinariamente no acarreará perjuicio, y 2) Porque en la hipótesis de apropiación de cosas fungibles, la sola apropiación todavía no es fuente de perjuicio, y éste puede evitarse restituyendo, llegado el momento, otras tantas cosas equivalentes a las ápropiadas. En los restantes casos, claro está, la sola apropiación significará necesariamente perjuicio, pero las dos excepciones anotadas son suficientemente importantes como para justificar la mención explícita de la exigencia de perjuicio, como en todo fraude. En seguida, requiere la ley que la cosa se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, de los cuales se ejemplifican algunos. Este rasgo es el que diferencia esencialmente la apropiación indebida de otros atentados contra la propiedad, como el hurto y la estafa. En el hurto, ha existido un apoderamiento material directo de la cosa, sin la voluntad de su dueño; en la estafa, se ha recibido la cosa por un acto voluntario del dueño, pero esa voluntad (y por consiguiente, el acto) se encuentra viciada por el error; en la apropiación indebida, la entrega de la cosa ha tenido su origen en un acto voluntario y válido. De este modo, si una persona induce a otra mediante un ardid a que le entregue una cosa en comodato y luego, llegado el momento, se niega a restituir, no debe vacilarse en la calificación jurídica del delito: se trata derechamente de una estafa, de un fraude por engaño, y no de una apro. piación indebida. Este último delito supone siempre y necesariamente un título válido en su origen, y no un título viciado o sólo aparente. En cambio, si la entrega ha sido voluntaria y sin vicios, puede surgir una apropiación indebida, aunque en su fuero interno el sujeto que recibe haya tenido desde un comienzo la intención de apropiarse y no restituir. Pese a ese propósito, si no se ha valido de ardides o engaños para provocar la entrega, su delito es de apropiación indebida, y no de estafa. Cuando nos referimos a entrega "válida", aludimos exclusivamente a la pureza y validez del consentimiento, de la voluntad. Es posible que el acto jurídico de la entrega esté viciado o sea nulo por otra causa, lo cual no impide, si el consentimiento está exento de vicios, que pueda ser antecedente suficiente para una apropiación indebida. El título por el cual se recibe la cosa debe ser un título que produzc:a la obligación de entregarla o devolverla. En consecuencia, no debe
429
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
tratarse de un título traslaticio de dominio, porque la entrega a virtud de dicho título, o no engendra obligación alguna, o sólo genera una obligación de pago o contraprestación, pero no de entrega o devolución de cosa recibida. La obligación de pago o contraprestación significa que el que entrega se desprende voluntariamente de su derecho real de dominio sobre la cosa, que pasa al receptor de ella, y lo cambia únicamente por un derecho personal o crédito, para exigir la devolución de otras cosas equivalentes. Esta circunstancia, como se comprende, no tiene ninguna importancia en el caso de una estafa, de un fraude por engaño, ya que allí el título, sea traslaticio o no, es un título viciado. En la apropiación indebida, en cambio, es imprescindible examinar la naturaleza del título. Si es traslaticio de dominio, no puede haber apro.,. piación indebida. ¿Qué clase de títulos son los que posibilitan la existencia de una apropiación indebida? La generalidad de los autores extranjeros se refiere a títulos que confieren al que recibe la posesión de la cosa entregada. Con acierto observa POUTOFF1 que tal afrrmación puede ser correcta dentro de otros sistemas civilistas en materia de posesión, pero no es valedera entre nosotros, pues en nuestro derecho civil la posesión es concebida a la manera de SAVIGNY, como un complejo, integrado por un elemento material, la tenencia de la cosa, y uno psicológico, el ánimo de señor y dueño, esto es, la intención de comportarse como dueño de la cosa, sin reconocer título ajeno sobre ella. Así se desprende con claridad de la definición del Art. 700 del Código Civil y de la reglamentación que dicho cuerpo de leyes da al respecto. Siendo ello así, en nuestro sistema, los títulos que imponen la obligación de entregar o devolver, como que exigen el reconocimiento de dominio ajeno, no pueden tener como efecto transferir la posesión de la cosa. Los títulos a que se refiere el Art. 470 N° 1°, que suponen la entrega de la cosa, materialmente, pero con reconocimiento de dominio ajeno, confieren la mera tenencia de la misma, de conformidad con la definición del Art. 714 del Código Civil. Debe concluirse, en suma, que en el delito de apropiación indebida el propietario ha constituido al hechor en mero tenedor de la cosa, no en poseedor. Sin embargo, aun tratándose de la mera tenencia, no basta la simple detentación material de la cosa para ser ya un mero tenedor en los términos exigidos por el Art. 470 No 1°. La mera tenencia, como antecedente de la apropiación indebida, supone algo más. Todos los autores han percibido claramente esta exigencia, y algunos han llegado incluso ~·-,
1
POLITOFF, op. cit., pp'. 113 y ss.
430
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
a postular la existencia de un "concepto penal de posesión" (dentro de su sistema), distinto del civil. 1 La mera tenencia no es una simple relación material, de hecho, sino que es una relación jurídica, en la cual el mero tenedor, si bien reconociendo dominio ajeno, adquiere determinadas facultades de uso o manejo de las cosas, autónomamente, con independencia del propietario, que debe respetar este derecho. CARRARA, siguiendo a FORTI, 2 distingue entre una entrega de la simple materialidad de la cosa y la entrega por confianza. Estas dos clases de entrega dan nacimiento a dos clases de tenencia: la tenencia material y la tenencia fiduciaria. Solamente esta última puede dar origen a una apropiación indebida. La primera sólo puede ser antecedente de un hurto. En la entrega material, el propietario no entiende desprenderse de nada, como no sea de la simple materialidad física de la cosa: es el caso del joyero que entrega un anillo a su cliente para que éste lo examine me:. jor a la luz; el caso del viajero que entrega al portaequipajes su maleta para que éste la lleve al tren; el del patrón que entrega a su sirviente un objeto para que lo limpie, etc. En la entrega fiduciaria, en cambio, el propietario se desprende, no sólo de la cosa, sino de su custodia, que la confía a otro, el que goza de autonomía o poder discrecional para realizar su encargo o ejercitar sus derechos. Es el caso del propietario que entrega al arrendatario la cosa arrendada (un automóvil, v. gr.); del pasajero que entrega al administrador del hotel un objeto valioso para que éste lo guarde y vigile durante su estada; del propio joyero del ejemplo anterior, pero que esta vez entrega al cliente el anillo para que éste lo lleve a su casa a fin de enseñarlo a su cónyuge y decidir en definitiva si lo adquirirá o no. La distinción, universalmente aceptada en doctrina, resulta a veces algo difícil en la práctica, especialmente tratándose de apropiaciones cometidas por subordinados (empleados, sirvientes, etc.). SOLER3 propone a este respecto un criterio muy útil. En la tenencia material, la cosa es simplemente manejada por el subordinado y no custodiada por éste. El subordinado, con respecto al superior, representa un papel instrumental y no autónomo. Nuestro Código, en el Art. 447, admite que la apropiación de una cosa por un criado dentro de la casa en que sirve es un hurto y no una apropiación indebida. La razón está en que el sirviente es un detentador o encargado material, y no un tenedor fiduciario. Quien
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 419, citando a BINDING; MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 186. 2 CARRARA, Programa, § 2285. 3 SOLER, op. cit., IV, p. 355.
431
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
entrega un objeto a un sirviente, para que lo transporte o lo arregle, no entiende desprenderse de la custodia de la cosa, que permanece siempre, en términos generale's, déntro de su esfera de vigilancia. A menudo surge un problema de esta cl~se con respecto a las apropiaciones de los cajeros, y a veces es difícil determinar si se trata de hurtos o de apropiaciones indebidas. El problema no puede ser resuelto dentro de una fórmula general, porque las circunstancias cambian en cada caso, pero el criterio decisivo en esta materia debe estar dado por el elemento furtividad o sorpresa. Si para apropiarse del dinero o las especies el cajero (o, en general, el subordinado) necesita ocultarse él mismo u ocultar materialmente las cosas, o bien aprovechar una temporal desprevención de sus superiores, el delito debe calificarse de hurto, ya que ello significa que el cajero estaba sometido a vigilancia o custodia; la cosa estaba materialmente en su poder, pero él mismo estaba dentro de la esfera de custodia o vigilancia de otra persona. En cambio, si para apropiarse del dinero no necesita ocultarse de nadie ni sorprender a nadie, ello significa que realmente el cajero tenía un poder autónomo, una tenencia fiduciaria. De ordinario ocurrirá lo primero: los superiores emplean a los cajeros con fines instrumentales, sin intención de confiarles un poder de administración o uso respecto del dinero, y siempre teniéndolos bajo su esfera de vigilancia. Pero habrá casos en que la situación pueda ser diferente. El Código señala por vía de ejemplo los títulos de "depósito, comisión y administración". El depósito es un contrato real, por el cual se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie (Código Civil, Art. 2211). El depósito, con respecto a la cosa, es un título de mera tenencia. La apropiación de ella configura este delito (concurriendo el perjuicio). Incluso la simple distracción, si ocasiona perjuicio, constituye también delito, a menos que el propietario haya autorizado al depositario para usar la cosa. El depositario está obligado a devolver las mismas cosas que se le entregaron, aunque sean fungibles (Arts. 2220 y 2228 del Código Civil). Claro está que si devuelve otras exactamente equivalentes, no habrá por lo regular perjuicio, y por lo tanto no habrá sanción penal. En relación con el depósito, el inciso 2° de la disposición que estamos analizando previene que en el caso del Art. 2217 del Código Civil (cuando el depósito ha debido constar por escrito y se ha omitido esta formalidad) se estará a lo dispuesto en dicho artículo por lo que toca a la prueba (se creerá al depositario bajo palabra). Se trata de una disposición superflua, ya que, siendo el antecedente de este delito un título reglamentado por la ley civil y legítimo, siempre habrá que probar su existencia y términos en conformidad a la ley civil. 432
DELITOS CON1RA LA PROPIEDAD
Existe dentro del depósito, sin embargo, una situación excepcional. Es la del llamado depósito irregular, a que se refiere el Art. 2221 del Código Civil. Se trata del depósito de dinero que no se haga en arca cerrada o sellada o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura. En este caso se presume que el depositario está autorizado para usarlo, y queda obligado a restituir otro tanto en la misma moneda. Como las especies monetarias son fungibles (consumibles), la autorización para usarlas (gastarlas) significa un título traslaticio de dominio: el depositante cambia su derec,ho real de dominio sobre las especies monetarias por un derecho personal o crédito contra el depositario para exigir un pago o contraprestación. Por consiguiente, el depósito irregular es un título traslaticio de dominio, que no puede dar origen a una apropiación indebida. Se refiere en seguida el Código a la comisión y la administración. Ambos títulos son sólo variedades del mandato. Las cosas que el mandante entrega al mandatario para el cumplimiento del mandato pertenecen a aquél, y éste no puede apropiárselas ni darles un uso o destino diferente del encargado. Si lo hace, causando perjuicio al mandante, comete este delito. Alguna duda ha surgido respecto de las cosas fungibles, especialmente dinero, que el mandante entrega al mandatario, pues hay quienes opinan que habría en tal caso un título traslaticio de dominio 1 y que el mandante sólo tendría acciones civiles por incumplimiento de contrato contra el mandatario que se queda con el dinero. Se argumenta además en este sentido que el Art. 2156 del Código Civil señala que el mandatario debe al mandante intereses corrientes por los dineros de éste que haya empleado en utilidad propia, lo que parecería indicar que el mandatario está autorizado para hacer tal cosa. La verdad es que la entrega de cosas consumibles o fungibles sólo se hace a título traslaticio de dominio cuando se entregan para que el receptor haga de ellas un uso libre conforme a su naturaleza. No ocurre tal cosa en el mandato. El mandatario no está autorizado para hacer uso de las especies que se le entreguen, sino que debe darles el uso y destino indicados por el mandante: si se las apropia o les da otros, comete este delito. Lo que a menudo ocurre, tratándose de dinero, es " que llegado el momento de la devolución o entrega o de la rendición ·,de cuentas, el mandatario restituye el dinero ocupado indebidamente, y entonces evita ,que surja el perjuicio, con lo cual no se consuma el delito. La disposición del Art. 2156 nos parece más bien un argumento en contrario: constituye verdaderamente una sanción civil para el man-
1
Véase al respecto POLITOFF, op. cit., pp. 167 y ss.
433
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
datario, que a veces se aplicará sola (cuando el mandatario alcanzó a restituir a tiempo) y a veces, en concurrencia con la sanción penal (cuando el mandatario no pudo restituir y perjudicó al mandante). Entre los otros títulos de mera tenencia puede mencionarse la prenda. El acreedor prendario, dueño de su derecho real de prenda, es mero tenedor de la cosa empeñada (Código Civil, Art. 714). Se trata, naturalmente, de la prenda civil. El acreedor prendario que se apropia de la cosa, pendiente la obligación, comete este delito. Igualmente, si se niega a restituir la cosa empeñada una vez extinguida la obligación. En cuanto al acreedor prendario que realiza la prenda por no pago de la obligación principal, comete este delito si no lo hace en conformidad a las disposiciones del Decreto Ley 776 sobre realización de la prenda y con ello perjudica al deudor. Por lo que toca al uso de la cosa dada en prenda, el acreedor prendario está asimilado al depositario (Art. 2395 del Código Civil). De ello se deduce que en la prenda de dinero que no se hace en arca cerrada o con otras precauciones de resguardo, hay un título traslaticio de dominio, que no puede dar origen a una apropiación indebida, sino sólo a acciones civiles. La prenda de dinero es bastante frecuente en la práctica, donde se la llama impropiamente "fianza en efectivo" o "depósito de dinero". Si la prenda se constituye, no con dinero efectivo, sino con un cheque, será preciso distinguir: si el cheque se entrega para ser cobrado y constituir la prenda con su producto, el título es traslaticio de dominio; si el cheque se entrega para ser guardado como tal y sólo puede cobrarse en caso de incumplimiento, su cobro anticipado o indebido constituirá una apropiación indebida de efectos de comercio. También el comodato o préstamo de uso es un título de mera tenencia. Pero a veces hay que distinguir cuidadosamente en los casos prácticos. Se cita la situación del que concurre a una biblioteca pública, donde se le entrega un libro para leer dentro del recinto, con prohibición de llevárselo. Si tal lector se echa el libro al bolsillo y se lo lleva, comete hurto, no apropiación indebida (tenencia sólo material). Si, en cambio, es un lector a domicilio que no devuelve la obra prestada, comete apropiación indebida. El arrendamiento es un título característico de mera tenencia (salvo en ciertos aspectos particulares, en los que hay que atenerse a la voluntad de las partes y a las disposiciones civiles). Tratándose de un arrendamiento de servicios, sólo podrá originar una apropiación indebida el caso en que la persona que encarga la obra suministre al artífice los materiales, pues en caso contrario el contrato es de venta y no puede haber apropiación indebida. Incluso en el evento citado habrá que examinar la situación concreta, pues es posible que el artífice trabaje dentro de la esfera de
434
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
custodia y vigilancia del arrendatario de sus servicios, y en tal circunstancia habrá generalmente hurto. La situación en el caso de la sociedad exige distinguir. La sociedad es una persona jurídica distinta de los socios, y los aportes que éstos hacen en propiedad son traslaticios de dominio. Si alguien se apropia de las cosas sociales, será preciso distinguir dos situaciones: si las tenía por un título de mera tenencia, cometerá apropiación indebida (sea un socio o un tercero); si no era mero tenedor, cometerá un hurto o un robo (sea socio o tercero extraño). Ordinariamente, lo primero ocurrirá tratándose de los administradores sociales (socios o terceros). Los socios tienen en principio derecho a servirse para su uso personal de las cosas del haber social, sin perjudicar a la sociedad ni a los demás socios, pero esto no se extiende a las cosas consumibles, como el dinero (Art. 2081 del Código Civil). Además, por lo que toca al dinero la ley prohíbe expresamente a los socios usar en provecho propio los fondos sociales (Art. 404 del Código de Comercio). Hay también otras instituciones jurídicas que pueden dar origen a una apropiación indebida, como es el caso del usufructo, ya que el usufructuario es dueño de su derecho de usufructo, pero mero tenedor de la cosa. El cuasicontrato de agencia oficiosa genera obligaciones y derechos análogos a los del mandato. Al comodato se asimila el caso que el Art. 2195 del Código Civil llama precario: tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, lo que da origen a la obligación de restituir al ser requerido.
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA
Este delito se encuentra entre nosotros contemplado en tres variedades, que en el fondo pueden reducirse a dos, pues las dos primeras son muy semejantes entre sí. l. PRIMERA FIGURA. Se encuentra en el Art. 469 No 3°. Es, por consiguiente, una forma de defraudación calificada. El origen de esta figura se encuentra en el Código de Comercio, Art. 280, que señala: "... En la misma pena incurrirá el comisionista que altere en sus cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponga gastos o exagere los que hubiere hecho" (la pena a que se refiere es la de "hurto con falsedad"). Al pasar esta disposición al Código Penal, por indicación de FABRES, quedó redactada así: ".. .los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios, etc.". De este modo, la figura fue integrada al sistema general de las defraudaciones, que supone la efec-
435
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tiva producción de un perjuicio para que el delito se consume, sin que baste la presentación de cuentas falsas. Por haberse tomado esta disposición del Código de Comercio, se señala como sujeto activo al "comisionista", nombre que la ley da a un mandatario comercial. Históricamente, empero, el delito es de sujeto activo más amplio y no hay antecedente que haga suponer el propósito legislativo de restringir esta figura a los mandatarios comerciales. Esta disposición ha sido generalmente interpretada entre nosotros como relativa a todos los mandatarios que deben rendir cuentas, lo que nos parece una lógica integración del pensamiento legislativo. La acción misma del delito consiste en defraudar a través de la presentación de cuentas falsas. La cuenta no es sino la relación del desempeño del encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al término de su gestión o bien en la época convenida con el mandante. Una vez rendida la cuenta, si ello se traduce en un perjuicio para el mandante, éste puede accionar para obtener la sanción penal, sin perjuicio de sus acciones civiles. Incluso el hecho de que el mandante haya dado por aprobada la cuenta, o ésta lo haya sido por resolución judicial, no priva al mandante del ejercicio de las acciones penales que correspondan, y aun a veces de las civiles (Art. 1465 del Código Civil y Art. 14 del Código de Procedimiento Penal). Ello es lógico, pues de ordinario ocurre que el mandante sólo repara en el carácter fraudulento de la cuenta con posterioridad. Lo característico de este delito es que él no se refiere a un acto aislado, sino a un conjunto de actos de administración realizados en el cumplimiento de un encargo o mandato. Es incluso posible que ninguno de dichos actos, considerado aisladamente, sea constitutivo de delito. Sería el caso, v. gr., de un administrador que por grave desidia ha derrochado o invertido mal el dinero que recibió (lo cual en sí no es todavía delito). Pero para evitar la responsabilidad civil de indemnizar que de allí deriva en su contra, recurre a la presentación de cuentas falsas, en las cuales supone gastos o exagera los hechos. Por esta razón no resulta exacto afirmar que esta figura de administración fraudulenta sea superflua en presencia de la apropiación indebida. A veces durante la administración fraudulenta se habrán producido apropiaciones indebidas, pero es muy posible que tal cosa no haya ocurrido (v. gr., se han hecho gastos exagerados o injustificados para beneficiar a un tercero). Desde luego, puede observarse que existen dos formas de cometer este delito: en la primera, el mandatario ha anticipado de su peculio los fondos necesarios para el desempeño del encargo, y con la presentación de cuentas pretende ser reembolsado por el mandante; en la otra, el mandante es quien ha anticipado los fondos y el mandatario 436
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
rinde cuentas de su empleo. En la primera forma no puede hablarse de apropiación indebida, ya que nada ha entregado el mandante al mandatario. En la segunda forma puede haber una apropiación indebida y puede no haberla, según se ha explicado. Ahora bien, si efectivamente ha habido una apropiación indebida, el hecho debe sancionarse como tal, y no como administración fraudulenta, ya que en tal caso el perjuicio provendrá de la apropiación y no de la presentación de cuentas, que sólo tendrá por objeto encubrir el delito ya cometido. Ello, sin perjuicio de que se pueda sancionar por los dos delitos, si a consecuencias de la presentación de cuentas falsas se ha causado además un perjuicio suplementario por otros conceptos. El delito no puede cometerse en cualquiera forma de presentación de cuentas falsas, sino específicamente de tres maneras: alterar los precios o las condiciones de los contratos, suponer gastos o exagerar los efectivamente hechos. Las dos últimas variedades son suficientemente claras. En cuanto a la primera, cuando la ley se refiere a alterar las "condiciones" de los contratos, no debe entenderse esta expresión en un sentido restringido civilista, sino en un sentido amplio, como la alteración de cualquiera modalidad de los contratos (condiciones, plazos, modos) o aun de sus términos. A esta primera figura asimilamos igualmente la variante que se encuentra en el Art. 469 N° 4°. Es también, por consiguiente, una figura de defraudación calificada. Se sanciona allí "a los capitanes de buques que defraudaren suponiendo gastos, exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas". Esta disposición fue tomada del antiguo Art. 913 del Código de Comercio, que consideraba reos de hurto (sin agregar "con falsedad") a los capitanes que incurrieran en tales infracciones. Del mismo modo que en el caso anterior, la figura pasó al Código Penal como un caso específico de defraudación, y no como delito formal. Sólo por razones históricas se mantiene esta figura como distinta y separada de la anterior, ya que la diferencia es muy escasa: sólo se refiere al sujeto activo y a una cierta modalidad de comisión. El capitán es el jefe superior de una nave mercante, encargado de su gobierno y dirección, por encargo del naviero (Art. 905 del Código de Co, mercio). Es un administrador, un mandatario, y debe dar cuenta de su desempeño al naviero. En este aspecto, una disposición legal separada resultaba superflua. En cambio, las modalidades de comisión son algo más amplias, pues influye "cualquier otro fraude en las cuentas", aparte de las tres estrictas modalidades de la hipótesis anterior. 2. SEGUNDA FIGURA. La primera parte del antiguo Art. 913 del Código de Comercio sirvió de base a la Comisión Redactora para tipificar la
437
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
otra forma de administración fraudulenta. El Art. 470 N° 2° sanciona a "los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes a los pasajeros". Esta infracción es una forma del delito que tradicionalmente se conoce como "baratería marítima" o "baratería del capitán", respecto de cuya vaguedad tiene CARRARA algunas frases irónicas, 1 para concluir que en realidad no es un delito autónomo, sino sólo una particular forma de comisión de otros. Entre nosotros, sin embargo, no cabe duda de la autonomía de este delito, que no es sino un abuso o exceso de atribuciones por parte del capitán. El derecho marítimo confería al capitán todas las facultades enumeradas en esta disposición (Código de Comercio, antiguos Arts. 845 y 898), siempre que concurrieran determinadas circunstancias y se cumplieran determinadas formalidades. El delito consiste en ejercer dichas atribuciones sin que concurran aquéllas o sin cumplir con las últimas. Esto es, el capitán obra como tal, pero abusando de sus derechos. Así, si el capitán vende la nave como propia, o se apodera clandestinamente de mercaderías o provisiones de los pasajeros, cometerá apropiación indebida y hurto, respectivamente, y no administración fraudulenta. Esta figura exige que el capitán venda la nave por cuenta del naviero o tome las provisiones invocando su calidad de capitán, con infracción a la ley. Aunque el texto legal no se refiere esta vez expresamente a "defraudar", las hipótesis que en él se contemplan suponen siempre el perjuicio de tercero; es también una defraudación, aunque no calificada. Es de hacer notar que las actuales modalidades de la navegación reducen mucho la intervención del capitán y que las citadas disposiciones del Código de Comercio han sido reemplazadas por los nuevos artículos 905 y siguientes del nuevo texto y 50 y siguientes de la Ley de Navegación (Decreto Ley 2.222), en que las atribuciones del capitán están contempladas de un modo muy amplio y genérico.
ABUSO DE FIRMA EN BLANCO
El Art. 470 N° 3° sanciona como figura de defraudación simple el abuso de firma de otro en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero. ·
1
CARRARA, Programa, § 2318.
438
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
Desde luego, este delito es siempre una forma de defraudación, que no está consumado con la sola extensión del documento abusivo, sino que requiere la efectiva producción del perjuicio. En seguida, por lo que hace a la forma de comisión, es requisito esencial que exista una "firma en blanco". ¿Qué es una "firma en blanco"? Es una firma estampada en un papel o documento que debe ser posteriormente extendido en su totalidad o bien completado con la mención de los extremos que no estaban precisados cuando se estampó la firma. Si el documento ha sido extendido completo por el suscriptor, y un tercero se aprovecha de espacios materiales en blanco (v.gr., por excesiva separación de las palabras, líneas o cifras) para intercalar o añadir algo, el delito será de falsedad y no el de que tratamos. 1 Además, debe extenderse algún documento en perjuicio del suscriptor o de un tercero (posibilidad esta última a veces olvidada). "Extender" el documento es escribir su contenido, sus disposiciones, o completar un texto incompleto con las menciones que sean necesarias. El tenor del documento debe ser tal, a consecuencia de ello, que produzca perjuicio al suscriptor o un tercero. El perjuicio, como en toda defraudación, debe ser apreciable en dinero. La sola extensión del documento no consumará todavía el delito, mientras no surja el perjuicio (aunque a veces éste podrá producirse por ese solo hecho). En todo caso, podría haber tentativa o frustración. El aspecto tal vez más importante de esta disposición es el alcance de la expresión "abusando" de la firma de otro en blanco, ¿Qué significa "abusar"? Para GROIZARD, 2 seguido por CUELLO CALON,3 significa simplemente aprovechar la firma de otro en blanco, cualquiera que haya sido la manera por la cual el hechor llegó a estar en posesión del documento. GROIZARD repara en que de este modo se está sancionando como defraudación lo que es en verdad una falsedad documental, y equiparando situaciones de gravedad muy diversa (considera menos grave el uso de firma en blanco por parte del que ha recibido el documento del suscriptor, que el uso hecho por quien se ha apoderado con malas artes del mismo). Sin embargo, la opinión más generalizada es la contraria; el abuso no es lo mismo que el uso; significa una desviación, un apartarse del recto uso, lo cual supone que existía en principio un uso correcto legítimo del cual el hechor se apartó. Por consiguiente, el abuso de firma en blanco es una conducta propia de quien recibió el
1 2
3
GROIZARD, op. cit., VI, p. 619. GROIZARD, op. cit., VI, p. 616. CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 818, nota 3.
439
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDMDUALES
documento, confiado por el suscriptor o algún representante de éste, para hacer un uso determinado (generalmente, completarlo con sujeción a determinadas instrucciones o para ciertos fines). Si admitimos esta interpretación, distinguiremos netamente entre esta figura, que es una defraudación por abuso de confianza, y las falsedades, salvando así la objeción de GROIZARD, quien no confiere suficiente atención al empleo de la expresión abusar. Esta interpretación es la que dan a este precepto VIADA, 1 y más modernamente, ANTON y RODRIGUEZ. 2 Por lo demás, el origen histórico de la disposición no deja lugar a dudas: son clarísimos los textos del antiguo Código Francés (Art. 407) y del Código Español de 1822 (Art. 780). También, aunque sobre un texto ligeramente distinto, se pronuncia en este sentido SOLER.3 Entre nosotros, opina lo mismo LABATUT. 4 Tal parece ser la interpretación más correcta. IV. FRAUDES IMPROPIOS Bajo esta denominación genérica, nos referiremos a diversas figuras incluidas por el legislador dentro del párrafo de las "estafas y otros engaños", aun cuando en ellas no encontramos ni el engaño, ni el abuso de confianza, que son los elementos clásicos de la defraudación en la doctrina y en la legislación. DESTRUCCIÓN DE COSA EMBARGADA El Art. 469 No 6°, en carácter de figura calificada, sanciona al "dueño de la cosa embargada o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba". Esta figura no estaba contemplada en el Código Español, y fue agregada por la Comisión Redactora, sin mayores explicaciones al respecto. Lo primero que llama la atención en ella es que el verbo rector consiste en "destruir", no en defraudar (aun cuando se emplea el adverbio "fraudulentamente"), lo cual es propio de los delitos contra la propiedad que hemos llamado de "destrucción" (incendio, estragos, daños).
VIADA, op. cit., III, p. 545. ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 417. 3 SOLER, op. cit., IV, pp. 331 y ss. 4 LABATUT, op. cit., 11, p. 368. 1
2
440
DELITOS CON1RA LA PROPIEDAD
La destrucción supone un acto material de deterioro: no constituiría este delito (sin perjuicio de que pudiera constituir algún otro) la simple ocultación, traslación o enajenación de la cosa embargada. Pero no es exigible la destrucción total de la cosa; bastará con un deterioro que menoscabe considerablemente su valor. El sujeto activo del delito puede ser cualquiera persona, incluso el dueño de la especie destruida. Pero aun en este último caso siempre se trata de un atentado contra la propiedad ajena, pues aparece menoscabado el patrimonio del acreedor a quien se priva de la garantía de su crédito. Por esta misma razón, para determinar cuál es el monto de la defraudación, deberá atenderse al monto del crédito garantizado, sirviendo el valor de la cosa sólo de límite máximo. Así, si el crédito garantizado valía $ 1.000 y la cosa destruida valía $ 2.000, el monto de la defraudación es de $ 1.000. Por la inversa, si el crédito garantizado era de $ 2.000 y el valor de la cosa destruida $ 1.000, el monto de la defraudación es siempre de $ 1.000. El requisito de que "se tenga noticia del embargo" no es sino una repetición superflua de las reglas generales en el sentido de que el dolo debe comprender todos los elementos objetivos del delito. En cuanto a la expresión "fraudulentamente" que la ley emplea, como no parece tener el alcance de exigir que se emplee engaño o que haya abuso de confianza, no puede tener otro sentido que el de requerir que la destrucción de la cosa embargada se haga con perjuicio para el acreedor, y que el autor de la destrucción tenga conciencia de ello. La expresión "cosa embargada" se refiere tanto a la cosa que ha sido propiamente objeto de un embargo, como a la que ha sido objeto de "retención", de "secuestro", etc., es decir, cualquiera cosa que por la ley o por decisión judicial haya sido afectada, como garantía, al cumplimiento de una obligación en favor de un tercero.
HURTO DE POSESIÓN
El Art. 471 N° 1o sanciona "al dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero". Escapa esta figura a la escala general de penalidad de la estafa, y tiene una pena única, bastante reducida, sin relación a la cuantía del perjuicio. Tradicionalmente se conoce esta figura como "hurto de posesión" o "hurto impropio" (entre nosotros, diríamos, "hurto de tenencia"). La acción, como en el caso anterior, es de carácter material: sustraer. No ha hablado la ley de "apropiarse", ya que el sujeto activo de este delito es el propio dueño de la cosa, de modo que resultaría 441
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
imposible hablar de "apropiación". La figura consiste en una acción material de apoderamiento, haciendo salir la cosa de la esfera de custodia de su tenedor legítimo. En este aspecto se trata de una conducta idéntica al hurto. No exige, sin embargo, llegar a hacer ingresar la cosa a la esfera de custodia del hechor; basta con hacerla salir de la custodia del tenedor. Eso sí, se precisa una conducta de orden material: el empleo de engaño para inducir al tenedor a despojarse de la cosa podrá ser estafa u otro delito, pero no éste. En verdad, esta figura se parece mucho más al hurto que a las estafas, pero no puede ser satisfactoriamente clasificada entre los hurtos, ya que éstos, por definición, consisten en "apropiarse" de "cosa ajena", elementos ambos que están ausentes de este delito. El perjudicado debe haber estado detentando la cosa "legítimamente", esto es, en virtud de una convención con el propietario, o de sentencia judicial, o de la ley. En este precepto queda de manifiesto que no es la "propiedad" en el sentido dominical lo que se protege en el título IX del Libro II, sino en general los derechos patrimoniales, ya que aquí precisamente se sanciona al propietario por lesionar el derecho del mero tenedor. Este delito exige también perjuicio para el tenedor o para un tercero, pero la magnitud del mismo no influye sobre la penalidad, salvo dentro del ámbito general del Art. 69 (extensión del mal producido por el delito). El autor de la sustracción debe ser el dueño de la cosa. Si es un tercero, habrá hurto, a menos que obre como agente o de concierto con el dueño, caso en que se aplicarán las reglas sobre participación.
CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SIMULADOS
El Art. 471 N° 2°, con las mismas condiciones de privilegio que en el caso anterior, sanciona "al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado". Ya se ha hecho referencia, dentro de los delitos relacionados con las quiebras, a la distinción entre esta figura y la muy semejante del Art. 466. Aun cuando la expresión "contrato simulado" pudiera hacer pensar en los fraudes por engaño, la verdad es que esta figura no requiere necesariamente que se engañe a nadie. Se trata sólo de crear una apariencia de negocio jurídico que en la realidad de las cosas no existe o es diferente. Pero las partes no buscan provocar un error en nadie en particular, ni determinar a través de ello una prestación patrimonial. Buscan solamente la creación de un aparato externo que justifique una situación que se desea mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar. Por esta razón clasificamos esta figura entre los fraudes impropios y no entre los fraudes por engaño. 442
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
El otorgamiento de contrato simulado no es lo mismo que la simulación de un otorgamiento de contrato (que bien pudiera constituir estafa). Esto es, no se finge otorgar un contrato, sino que se lo otorga efectivamente, pero con una de estas circunstancias: 1) Se crea así la apariencia de un acto jurídico cuando en realidad no ha existido ninguno, o 2) Se crea la apariencia de un determinado acto jurídico cuando en realidad las partes han entendido celebrar otro. Para ello es necesario que el contrato fingido se otorgue con los requisitos y solemnidades propios de la naturaleza del acto que se simula celebrar, y que se haga una declaración de voluntad no real, conscientemente y de concierto por los contratantes. La simulación en principio no es punible·, puesto que los ciudadanos no tienen la obligación general de decir siempre la verdad. Para que sea punible se requiere que ella cause perjuicio a tercero. Este perjuicio debe consistir en la lesión de un derecho efectivamente existente, real o personal, de que es titular un tercero; en conjunto vale al respecto lo dicho tratándose de los elementos generales del fraude por engaño. La penalidad, eso sí, no depende del monto del perjuicio. Tratándose de un contrato simulado, se requerirán por lo menos dos partes, que serán coautores del delito. De ordinario, la sola celebración del contrato simulado supondrá ya la etapa de tentativa o frustración del delito, aunque éste no se consumará sino con el perjuicio. Como hace notar SOLER, 1 el perjuicio debe derivar de la precisa circunstancia de ser simulado el contrato. Si dicho contrato tiene sólo por objeto encubrir o disimular una apropiación u otro fraude ya cometido anteriormente, el título del delito será alguno de estos últimos y no el de contrato simulado. DES1RUCCIÓN DE DOCUMENTOS El Art. 470 N° so sanciona con las penas ordinarias de la estafa "a los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o parte algún proceso, expediente, documento, u otro papel de cualquiera clase". El Código Español penaba también una conducta enteramente análoga, pero realizada sin el propósito de defraudar. PACHEC0 2 criticaba esta situación, pues no había motivo para considerarla entre las defraudaciones. La Comisión procedió a eliminar-
1 2
SOLER, op. cit., IV, p. 339. PACHECO, op. cit., III, p. 365.
443
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la, pero no siguió a PACHECO en su idea de reglamentaria entre las figuras de daños. Tratándose de un delito de defraudación, y no contra la fe pública, el delito se consuma con la efectiva producción del perjuicio: es posible incluso que se incurra en él mediante la destrucción o sustracción de un documento falso. La acción misma consiste en sustraer (concepto que ya conocemos) o en otras conductas materiales: ocultar, destruir, inutilizar. Este delito está vinculado a la falsedad documental (por ocultación, Art. 193 N° 8°) y al hurto (especialmente al hurto de expedientes, de la Ley 5.507, que sólo se diferencia de esta figura en la ausencia del ánimo de defraudar). También, como lo vio PACHECO, hay una evidente vinculación con el delito de daños. Habrá que tener presentes los problemas de concurso cada vez que se dé esta figura. La "inutilización" del documento supone la realización de cualquiera maniobra que tenga por resultado tornar al documento inidóneo para la finalidad a la que estaba destinado. En cuanto a la ocultación, en sentido amplio, puede consistir tanto en situar el documento en un lugar que no sea conocido de las personas a quienes el documento afecta o que tienen derecho a él, como en una conducta de carácter negativo, consistente en no poner de manifiesto, en no exhibir el documento en cuestión, cuando se está obligado a ello. El objeto material del delito es un "proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase". En general, se trata de la eliminación de documentos, y en tal sentido debe entenderse la voz papeles. Es decir, debe tratarse de papeles que tienen una determinada significación simbólica o representativa, que valen por su contenido y no por su materialidad. La destrucción de los papeles contenidos en la bodega de una imprenta o papelería constituirá daños, no este delito. V. FRAUDES ESTABLECIDOS EN LEYES ESPECIALES
Diversas leyes especiales han creado figuras delictivas que se han asimilado a los fraudes, sea dándoles tal denominación, sea asignándoles la penalidad general de dichos delitos. No siempre esta asimilación es exacta: a menudo se trata de infracciones que atentan contra otros bienes jurídicos: la economía pública (como los delitos aduaneros), la seguridad del comercio y la economía (como el giro fraudulento de cheque), etc. Haremos referencia a los más importantes.
444
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
DELITOS ADUANEROS
Los delitos aduaneros son fundamentalmente dos: el fraude aduanero y el contrabando. No son propiamente delitos contra la propiedad: son delitos contra el derecho del poder público a prohibir el ingreso de determinadas mercaderías y a percibir ciertos derechos por la internación de otras. Se refieren a estos delitos los Arts. 184 a 187 de la Ordenanza de Aduanas. El Art. 176 de dicho cuerpo legal da un concepto muy amplio de ambos delitos. Nos dice que fraude aduanero es "todo acto que eluda o frustre las disposiciones aduaneras precitadas, con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma". Las "disposiciones precitadas" son las contenidas en la Ordenanza misma y otras de carácter tributario "cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas", según el inciso 1o del mismo precepto. En cuanto al contrabando, tiene tres variedades: a) Introducir o extraer del territorio nacional mercancías, eludiendo el pago de los derechos o gravámenes que les afecten, o el ejercicio de la potestad legal de la Aduana sobre ellas; b) Hacer pasar mercancía extranjera de un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes o al resto del país, en la forma indicada en el párrafo anterior, y e) Introducir o extraer del territorio nacional mercancías cuya importación o exportación se encuentre prohibida. Como características diferenciadoras generales de ambas figuras podemos señalar que en el fraude aduanero se trata exclusivamente de eludir un pago, y en el contrabando, de eludir un pago o bien la vigilancia de la Aduana. Por consiguiente, el fraude aduanero sólo puede cometerse en relación con las mercaderías cuya internación está permitida, y respecto de las cuales las leyes establecen el pago de un derecho; el contrabando puede referirse tanto a esas mercaderías como a aquellas cuya internación o exportación está prohibida, caso en el cual no se eluden derechos, sino la vigilancia (potestad) de la Aduana. La redacción del Art. 176 terminó con el defectuoso sistema antiguo de equiparar en la descripción típica la tentativa y la consumación, pero para los efectos prácticos el sistema sigue siendo el mismo, pues el Art. 184 inciso 4° dispone que los delitos de contrabando y fraude se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa, y añade que "en la imposición de penas pecuniarias los cómplices o encubridores sufrirán la mitad de las multas aplicadas a los autores". En cuanto a las conductas mismas que se sancionan, el sistema es análogo al de la Ley de Quiebras: se describen las acciones llamándolas "presunciones" de fraude o contrabando. En realidad son disposi445
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUAlES
dones tipificadoras, que describen las conductas punibles. En términos generales, puede decirse que el fraude aduanero, siendo tal, se caracteriza por el engaño a otro (autoridades, organismos o funcionarios), a través de declaraciones inexactas, presentación de documentos falsos, etc., con la posible excepción de la primera parte del Art. 197, letra e) de la Ordenanza, en que habría más bien una conducta de ocultación física. En cambio, el contrabando se caracteriza por una conducta de ocultación o clandestinidad (introducir o extraer mercaderías en puntos donde no hay vigilancia de Aduanas, o donde la hay, pero sin someterse a ella, etc.). El Art. 195 señala, además, ciertas presunciones en relación con la tenencia de mercaderías en circunstancias que indiquen infracción de las disposiciones aduaneras. En estos delitos suelen presentarse problemas de concursos de delitos o problemas de concurso aparente de leyes penales con otras infracciones, como fraudes de los empleados públicos, negociaciones incompatibles, infracciones a las disposiciones sobre comercio internacional y cambios internacionales, etc.
DEPOSITARIO ALZADO
Este delito se encuentra tipificado en el Art. 444 del Código de Procedimiento Civil. Se refiere dicha disposición al evento en que el embargo del juicio ejecutivo recae sobre el menaje de la casa habitación del deudor, caso en que las especies permanecerán en poder del mismo deudor en carácter de depositario, previa facción de inventario y tasación. En caso de sustracción, agrega dicho artículo, el deudor incurrirá en la sanción prevista en el N° 1o del Art. 471 del Código Penal (dueño de una cosa mueble que la sustrae del que la tiene legítimamente en su poder). La expresión "embargo" debe entenderse en sentido amplio, incluyendo la retención y otras medidas semejantes, siempre que el deudor sea constituido depositario. En caso de que el deudor sea constituido depositario de otros bienes propios, que no sean el menaje de su casa habitación, es discutible si debe sancionársele, en caso de sustracción, con la misma pena del depositario alzado o con la de la apropiación indebida (que es regularmente más elevada). Con respecto a este último delito, no cabría hablar de "apropiación" por ser el hechor a la vez dueño, pero sí de "distracción" de la cosa en cuanto depositario de ella. Nos inclinamos a opinar que la disposición del Art. 444 del Código de Procedimiento Civil es amplia, y se aplica a todos los casos en que el deudor queda constituido depositario de bienes propios, ya que en todos ellos existe 446
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
la misma razón (el delito parece menos grave que la apropiación o distracción cometida por un tercero depositario).
ENAJENACIÓN DE COSAS COMPRADAS A PLAZO
La Ley 4.702, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, en sus Arts. 33, 34 y 35 establece algunas figuras delictivas que tienen la particularidad de ser de acción privada y de tener un breve plazo de prescripción: dos años, para la acción penal y para la pena. Dentro del régimen civil de la compraventa, el que entrega la cosa vendida, si posteriormente no recibe el precio, tiene derecho a demandar la resolución del contrato y la restitución de la cosa. Pero si entretanto el comprador la había enajenado, no hay por lo regular derecho para reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe, ni tampoco comete el comprador delito alguno. Para estimular el sistema de ventas a plazo, la ley que comentamos alteró este régimen: el deudor no puede enajenar la cosa pendiente el pago del precio, y si lo hace, el acreedor tiene amplio derecho de reivindicar contra terceros y además acción penal contra el deudor. Este sistema, sin embargo, sólo se aplica en relación con determinadas especies que la ley enumera en el Art. 41: maquinarias, motores, vehículos, etc. Las infracciones que concretamente se sancionan son: cambiar la cosa de lugar, faltar el deudor a sus obligaciones de depositario, desobedecer o entorpecer resoluciones judiciales sobre inspección de la cosa, abandono o destrucción de las especies dadas en prenda, constitución de prenda sobre bienes ajenos, enajenación maliciosa de especies dadas en prenda, simulación de contratos para acogerse a las disposiciones de esta ley en perjuicio de otro, celebrar sobre la cosa cualquiera convención por la cual se pierda la tenencia de·la misma, y entregar la cosa (aunque puede ser vendida), a menos que el acreedor consienta o la deuda sea cancelada.
DELITOS RELATIVOS A LAS PRENDAS ESPECIALES
La Ley 5.687 sobre Prenda Industrial establece un régimen prendario distinto del reglamentado en el Código Civil, por cuanto la prenda permanece en poder del deudor. Como de este modo se debilita mucho la seguridad del crédito del acreedor, la ley ha debido reforzarla creando sanciones penales para el deudor que no respeta el vínculo jurídico de la prenda. 447
DELITOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
La prenda industrial tiene por objeto constituir una garantía sobre ciertas cosas muebles, que el Art. 24 de la ley enumera, para caucionar obligaciones contraídas en explotaciones industriales. El contrato debe ser inscrito en un registro especial. Los delitos relacionados con esta prenda tienen como sujeto activo al deudor, y son los siguientes (Arts. 49 y 50 de la ley): 1) Disponer de las cosas empeñadas como si no reconocieran gravamen; 2) Constituir prenda sobre bienes ajenos como propios, y 3) Cambiar dolosamente la cosa dada en prenda o alterar su calidad. Esta última hipótesis exige la efectiva producción de perjuicio para el acreedor; las anteriores, no. La Ley 4.097 sobre Prenda Agraria establece un sistema muy semejante al de la prenda industrial. Las infracciones son las mismas que existen con respecto a esta última, y además algunas otras (Arts. 27 y 28 de la ley) similares a las señaladas por la Ley sobre Compraventas a Plazo.
GIRO FRAUDULENTO DE CHEQUE
Este delito, llamado corrientemente, con mucha impropiedad, "giro doloso de cheque", tiene gran importancia práctica. Se encuentra tipificado en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, y su penalidad es la misma general de la estafa, aun cuando siempre se aplica la pena del N° 3° del Art. 467, no obstante que el valor del cheque sea inferior a medio sueldo vital. En principio, la razón de ser de esta infracción radica en que el cheque no es un documento de crédito, que contenga una promesa futura, sino un medio de pago, que equivale a la aseveración de que se poseen bienes en el Banco, y por lo tanto, podría allí verse una semejanza con la estafa por "aparentar bienes o créditos". Pero dada la forma en que este delito está legislado entre nosotros, en verdad no resulta una ofensa contra el patrimonio del tenedor del cheque, sino una infracción contra la seguridad del comercio y la economía en general. La ley ha querido proteger más bien el cheque como institución, como instrumento de comercio, y no el patrimonio de un particular. En efecto, este delito se sanciona aun cuando el tenedor del cheque lo reciba (y es frecuente que así ocurra) a sabiendas de que no tiene fondos (no hay engaño) y aun cuando no sufra ningún perjuicio, con lo cual se pierde todo parentesco con la estafa. El delito es una infracción "de acto doble". La primera etapa de su comisión puede a su vez revestir tres formas: a) Girar un cheque sin tener de antemano fondos o créditos suficientes. "Girar" el cheque es suscribirlo, ordenando al Banco el pago de determinada cantidad al portador, o a determinada persona, o a la 448
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
orden de ésta. Aun cuando la ley dice "de antemano", en realidad es suficiente tener fondos o créditos en el momento en que el cheque es presentado en cobro al Banco librado, pues en tal evento este último pagará el cheque y no lo protestará. La referencia a los "créditos" se refiere a la posibilidad de que el Banco haya autorizado al girador a girar en exceso sobre sus fondos disponibles (sobregiro); b) Retirar los fondos disponibles o revocar el cheque fuera de los casos del Art. 26. La primera parte confirma la idea de que en realidad lo único relevante es la existencia de los fondos en el momento del cobro del cheque, y no en el momento del giro. En cuanto a la revocación, el Art. 26 de la ley establece que el girador puede dar legítimamente al Banco la orden de no pagar el cheque en tres casos: 1) Cuando la firma hubiere sido falsificada; 2) Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión, y 3) Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado, caso en el cual hay que observar ciertas formalidades de publicidad señaladas en el Art. 29. Fuera de estos casos, el girador puede también revocar la orden de pago y el Banco deberá cumplirla, pero entonces aquél incurrirá en este delito. Naturalmente, en caso de que se invoque alguna de las causales del Art. 26, será preciso, para no incurrir en esta infracción, que la causal invocada exista efectivamente; e) Girar sobre cuenta cerrada o no existente. La cuenta corriente bancaria es un contrato, que puede terminar en un momento determinado. Desde ese momento la cuenta pasa a ser "cuenta cerrada", y si el ex titular de ella . sigue girando cheques sobre la misma, comete este delito. La expresión "cuenta inexistente" no tiene ningún significado práctico. El giro de cheque sólo puede ser hecho contra una cuenta realmente existente, propia o ajena, vigente o ya cerrada. No se puede girar contra cuenta "no existente", por lo que esta expresión carece de sentido. Lo mismo opina LABATIJT.l Producida alguna de estas situaciones, el Banco librado debe protestar el cheque, o sea, consignar el hecho de la falta de pago en un acta que se estampa al reverso del mismo cheque, y en la que se hace mención de los particulares que la ley señala. Efectuado el protesto, comienza la segunda etapa de este delito de doble acción. El tenedor del cheque debe notificar judicialmente al girador del hecho del protesto. Hecha la notificación, el girador tiene un plazo de tres días para consignar en el Juzgado fondos suficientes para atender al pago del che1
LABATUT, op. cit., 11, p. 375, con cita de jurisprudencia.
449
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
que y las costas judiciales. Si se deja transcurrir el plazo sin efectuar dicha consignación, el delito queda consumado. Hay opiniones en el sentido de que esta segunda etapa sería únicamente una condición objetiva de punibilidad, y que el delito estaría ya perfecto y consumado con la sola circunstancia del protesto en las condiciones precedentemente señaladas. Concordamos con LABATUT1 en que el delito es propiamente de doble acción, y que se consuma sólo con la omisión de consignar. No puede llamarse a esta última una "condición objetiva de punibilidad", ya que es una circunstancia que depende por entero de la voluntad del agente, que integra su conducta misma y que está cubierta completamente por su dolo. No obstante, el artículo 34 de la Ley dispone que la acción penal prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha del protesto. Si se estimare que ése es el momento consumativo del delito, el pago posterior al protesto sería una causal de extinción de responsabilidad penal. Pero entonces el acto consumativo sería el protesto, acción realizada por el Banco y no por el autor del delito. Nos referiremos brevemente a algunos puntos de interés que se han presentado en la práctica en relación con este delito. En el giro fraudulento de cheque tienen plena validez todas las disposiciones de la parte general del Código Penal en materia de antijuridicidad y justificación; culpabilidad, participación criminal, etc. La responsabilidad penal es personal, de modo que en los cheques girados por poder o en representación de otra persona es el girador material quien se ve afectado por las sanciones penales (sin perjuicio de que su mandante pueda ser copartícipe según las reglas generales). La determinación de que se reúnen o faltan todos los requisitos típicos corresponde al tribunal del crimen (si el cheque es verdaderamente tal, si contiene todos los requisitos legales, si fue protestado en tiempo y forma, si se notificó a quien correspondía, etc.) Empero, no puede llegar el juez del crimen a pronunciarse sobre la validez de las actuaciones procesales del tribunal civil (sin perjuicio de apreciar soberanamente el efecto que dichas actuaciones, supuestamente válidas, tengan en materia penal). Esto es, el tribunal en lo criminal no podría declarar nula una notificación, pero sí estimar que ella no es suficiente para dar origen al delito, porque fue hecha a persona distinta del girador. La gestión de notificación del protesto debe ser hecha por el legítimo tenedor del mismo, para determinar lo cual deberá estarse a lo dispuesto en el Código de Comercio y en la Ley de Cuentas Corrientes
1
LABATUT, op. cit., 11, p. 373.
450
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Bancarias y Cheques. En cuanto a la acción penal, siendo un delito de acción pública, puede intentarla cualquiera persona capaz, y aun puede iniciarse de oficio por el tribunal del crimen. Se ha discutido entre nosotros la validez jurídica del cheque girado en garantía de obligaciones no vencidas. Conforme a la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el cheque sólo puede ser girado "en pago de obligaciones o en comisión de cobranza". Si de hecho es girado con otra finalidad, no vale como cheque, pese a sus formalidades de tal. En este punto ha evolucionado nuestra opinión desde la edición anterior de esta obra, ya que además, con posterioridad a ella, la Constitución Política de 1980 prohibió las presunciones de derecho en materia penal (Art. 19 N° 3°), de tal manera que no puede presumirse de derecho que el cheque ha sido girado en pago o comisión de cobranza, y en 1991 Chile aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 7.7 prohíbe la prisión por deudas. Precisamente, la exigencia de cheques para garantizar obligaciones civiles es una manera de transformar las deudas impagas en delito que obliga a pagar la deuda para obtener la libertad. Será preciso, por lo tanto, investigar las circunstancias y finalidad del giro del cheque: si no lo fue en pago o en comisión de cobranza, no vale como tal. Tampoco pierde del cheque su carácter de tal por el hecho de que con posterioridad al protesto el acreedor haya aceptado pagos parciales. Al menos ello es indiscutible cuando ya el delito se ha consumado, esto es, cuando se ha notificado el protesto y han transcurrido los tres días sin que se haya hecho la consignación. Los abonos no se hacen al cheque, sino a la obligación que estaba destinada a extinguirse con el cheque. Si los abonos se hacen antes de que el delito esté consumado, será preciso determinar si las partes han entendido novar la obligación en cuestión, pues si tal es el caso el cheque ya no podría considerarse como medio de pago de una obligación que no existe y se reemplazó por otra. Las numerosas cuestiones suscitadas en torno a este delito, como también muchas de las vacilaciones y contradicciones de los fallos judiciales en estas materias, se deben a que la rigidez de las disposiciones legales y lo drástico del procedimiento ha motivado que el cheque sea empleado como arma favorita de usureros o de acreedores en general, volviéndose así en gran medida al régimen de la prisión por deudas. Por esta razón el legislador agregó al Art. 22 de la ley que comentamos el siguiente inciso final: "Se sobreseerá definitivamente o se dictará sentencia absolutoria, en su caso, respecto de los procesados que hubieren pagado los cheques
451
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
adeudados y las costas, cuando pueda presumirse fundadamente que giraron dichos documentos sin el ánimo de lucrar en perjuicio del acreedor y siempre que los antecedentes personales del reo y la naturaleza, circunstancias y móviles del delito permitan presumir que no volverá a delinquir". No puede decirse, sin embargo, que el plausible propósito del legislador se vea satisfecho con dicha disposición, que viene a establecer una causal de extinción de responsabilidad penal muy sui géneris. Desde luego, se acentúa, en vez de disminuir, el carácter de prisión por deudas que tiene en gran medida este delito, puesto que la disposición favorece sólo a los giradores que en principio parecerían más reprochables: los que disponen de medios para pagar, o sea, que no lo hicieron a tiempo por no querer hacerlo o no esforzarse lo suficiente, y deja en la misma situación a quienes no pagaron por mala fortuna y se encuentran en la pobreza. En seguida, se hace una referencia a la necesaria falta de "ánimo de lucrar", que resulta sobrante, puesto que el ánimo de lucro no es elemento del delito, y además no es posible lucrarse con el solo giro de un cheque sin provisión de fondos. Este "ánimo de lucro" aparece, además, referido a la persona del "acreedor", o sea, al titular del crédito que el cheque estaba primitivamente destinado a extinguir, lo que obliga a desnaturalizar el cheque, efecto de comercio destinado a velar por sí mismo, y que circula por el simple endoso, sin que al tenedor actual deban afectarlo las relaciones que pudieron existir entre el primitivo beneficiario y el girador. Por fin, se exige que diversas circunstancias permitan presumir que el procesado "no volverá a delinquir" (suponemos que en relación con el mismo delito). Sin embargo, el principal antecedente que el juez podría tener al respecto (si ya ha girado anteriormente otros cheques sin fondos) desaparece, puesto que el efecto de esta causal de extinción es la dictación de sentencia absolutoria, de modo que la respectiva anotación se borra del certificado de antecedentes y no queda constancia de ella para futuros casos.
FIGURAS CONTEMPLADAS EN LA LEY GENERAL DE BANCOS
En esta normativa, fijada por el Decreto con Fuerza de Ley No 252, encontramos fundamentalmente el delito de "obtención fraudulenta de créditos", sin perjuicio de que en otras de sus disposiciones se castigue también el que podemos denominar "ejercicio fraudulento" de la actividad bancaria o financiera. El artículo 45 bis de la Ley General de Bancos sanciona a quien "obtuviere créditos de instituciones de crédito, públicas o privadas, sumi452
DELITOS CONlRA LA PROPIEDAD
nistrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos acerca de su identidad, actividades o estados de situación o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institución". Este es un delito de resultado, pues, como la mayor parte de los que integran este capítulo, requiere y exige el "perjuicio". No se castiga la simple entrega o suministro de antecedentes falsos o maliciosamente incompletos. Para que exista delito es menester, además, que la institución bancaria o financiera sufra un perjuicio a consecuencia de tal actuación. Ordinariamente el perjuicio estará determinado por el hecho que no será posible obtener el cumplimiento de los compromisos asumidos con la institución al estar muy comprometido el patrimonio del deudor. En otras ocasiones podrán alterarse los antecedentes respecto a las garantías ofrecidas. A su vez el artículo 59 de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central sanciona con pena de presidio menor en su grado medio a máximo a quien incurra en "falsedad maliciosa en los documentos que acompañe en sus actuaciones con el Banco o en las operaciones de cambios internacionales" regidas por dicha Ley. A diferencia de la disposición que se contiene en la norma de la Ley General de Bancos, en este caso no se requiere ningún resultado, el tipo se satisface con la "falsedad maliciosa" en las actuaciones con el Banco, sin formular distinción alguna, o en las operaciones de cambios internacionales que la Ley regula. El alcance del término "malicia" lo hemos precisado reiteradamente en la obra, razón por la cual remitimos al lector a esos argumentos. Por su parte, las operaciones de cambios internacionales a que se refiere la Ley Orgánica son aquellas que trata y define en su Párrafo Octavo, en los artículos 39 y siguientes. El título IV de la Ley General de Bancos se denomina "De la Constitución de las Empresas Bancarias", oportunidad en la cual se establecen todos los requisitos y exigencias que se han de cumplir y verificar para que una empresa pueda funcionar como institución bancaria. El artículo 34 prohíbe a toda persona natural o jurídica dedicarse a giro que en conformidad a sus preceptos corresponda a una actividad de las que regula, sin que previamente se hayan obtenido las autorizaciones correspondientes (las que evidentemente son de una gran rigurosidad). El inciso primero de esta disposición especialmente prolube "captar o recibir en forma habitual dinero del público", ya sea, agrega, "en depósito, mutuo o cualquier otra forma". El texto del artículo en cuestión sanciona a los responsables con las pena del delito de estafa. Sin embargo, atendido lo señalado anteriormente en lo que concierne a los intereses que en estas supuestas "instituciones" se exigen por los dineros facilitados, también podrá verificarse 453
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
la existencia de un concurso ideal de delitos en que la infracción a esta disposición esté acompañada con la infracción a lo dispuesto por el artículo 472 del Código Penal, todo ello en conformidad a lo establecido por el artículo 75 del mismo Código. Los artículos 26 y 26 bis de la Ley General de Bancos contemplan sendas figuras que no atentan contra el patrimonio de determinadas personas, sino contra la seguridad del comercio y la economía, al engañar al mercado y a la institución fiscalizadora acerca de la verdadera situación financiera de una institución determinada (lo que se ha dado en llamar la "transparencia" del mercado). La figura del Art. 26 tiene como sujeto activo a "los directores y gerentes" de una institución fiscalizada por la Superintendencia. A pesar de que este precepto está contenido en la Ley de Bancos, afecta a quienes desempeñen tales cargos en cualquiera de las instituciones fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que comprenden ciertamente a los Bancos, pero no sólo a ellos, sino a todas las entidades financieras que no estén sometidas por la ley al control de otra institución, y aun a otros organismos, todos ellos enumerados en el Art. 2° del Decreto Ley 1.097, de 1975, que creó la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Con anterioridad, la fiscalización de la Superintendencia se extendía sólo a los Bancos, y estaba reglamentada en los artículos 1o a 18 de la Ley General. Así, la referencia a "las instituciones fiscalizadas por la Superintendencia" que quedó en la Ley General, se refería originalmente a los Bancos. El Decreto Ley 1.097, según se explica en su preámbulo, tuvo por objeto precisamente extender el ámbito fiscalizado por la Superintendencia, cuya denominación recibió el agregado de "e Instituciones Financieras". Con ello, las menciones de las "instituciones fiscalizadas" por ella, que quedaron en la Ley de Bancos, se aplican ahora no sólo a éstos, sino a todas las entidades indicadas en el Art. 2° del Decreto Ley 1.097. Este cuerpo legal derogó expresamente los artículos 1o a 18 de la Ley General de Bancos: todo el título 1, que se refería a la Superintendencia del ramo, y lo reemplazó por sus propias disposiciones. La figura que analizamos tiene tres hipótesis de realización: l. Hacer una declaración falsa acerca de la propiedad y conformación del capital de la empresa. Las empresas de este rubro deben tener la forma jurídica de sociedades anónimas: la "propiedad" del capital se referirá, por lo tanto, a la identidad de quienes son dueños de las acciones, lo que se refleja en el registro de accionistas. No está clara la referencia a la "conformación" del capital. La declaración debe ser "falsa", esto es, no simplemente errónea o inexacta, sino a conciencia de su inexactitud, lo que hace superflua la exigencia expresa que hace el 454
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
texto (común a las tres figuras) de que tales declaraciones se hagan "a sabiendas" (debe constar el dolo). La ubicación sistemática del precepto y la referencia a la Superintendencia parecen indicar que la declaración falsa, para ser punible, debe ser presentada ante dicho organismo, pero en verdad el texto no lo exige, y el deseo de proteger la "transparencia" del mercado hace admisible que la declaración se haga de cualquier manera que la lleve a conocimiento del público en general. 2. Aprobar o presentar un balance adulterado o falso. La "aprobación" de un balance es propia del Directorio de la respectiva empresa; su "presentación" es tarea de su Gerente o representante legal. En este caso, sin duda la "presentación" debe ser hecha a la Superintendencia, para permitir la fiscalización de ésta. Si el balance es primero aprobado y luego presentado, no hay dos delitos, sino uno solo, pues se produce un concurso aparente de leyes: la sanción doble violaría el principio non bis in ídem. La falsedad contenida en el balance será de ordinario una falsedad ideológica (esto es, el balance estará presentado de una manera formalmente correcta, pero contendrá cifras que no corresponden a la verdad, o partidas omitidas o mal asentadas, etc.). Es un caso de excepción en que la falsedad de esta especie, cometida en instrumento privado y por personas que no son empleados públicos, es castigada por la ley. 3. Disimular la situación (de la institución). El significado de "disimular" es ocultar la verdad mediante apariencias falsas. Pero tratándose de una situación financiera es obvio que las maneras características de disimular son las ya contempladas en las dos primeras variantes de esta figura: declaraciones oficiales o balances falsos. Hay que entender que la disimulación de que aquí se trata debe manifestarse al menos a través de la creación de apariencias externas, al modo de las estafas por engaño, ya que de otra manera las posibles formas de disimulación serían tan variadas, que el verbo no cumpliría con la obligación constitucional de describir concretamente la conducta incriminada (tipicidad). Las tres variantes, según se ha dicho, deben haberse verificado "a sabiendas", expresión que en este caso resulta superflua, ya que las nociones mismas de "falsedad" y de "simulación" suponen necesariamente el dolo. En cuanto a la mención de que la disimulación es sancionada cuando recae "especialmente" sobre las "sumas anticipadas a los directores o empleados" carece igualmente de toda consecuencia práctica, ya que la sanción es la misma que cuando ella recae sobre cualquier otro aspecto de las finanzas sociales. El mismo artículo añade que "en caso de quiebra de la institución, las personas que hubieren ejecutado tales actos serán consideradas como
455
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
responsables de quiebra fraudulenta". Probablemente la razón de ser de esta disposición radica en que gracias a las falsedades indicadas, la Superintendencia no ha podido tomar a tiempo las medidas necesarias para evitar la quiebra, y los terceros que se relacionan con la respectiva institución le otorgan crédito o le entregan su dinero confiados en una situación aparentemente sólida y luego se encuentran con un deudor quebrado. Como esta situación específica no corresponde a ninguna de las "presunciones" de quiebra fraudulenta en la respectiva ley, debe concluirse que aquí se tipifica un caso más de este último delito. Llegado el caso, no se podrá sancionar por el delito especial de este artículo y por el delito de quiebra fraudulenta a la vez, sino que ambas infracciones entrarán en concurso aparente de leyes, que se resolverá mediante la regla de subsidiariedad expresa contenida en el inciso segundo del Art. 229 de la Ley de Quiebras. El delito, salvo la eventualidad de la quiebra, no requiere la producción efectiva de ningún perjuicio, ni el propósito de causarlo. El sujeto activo en la figura del Art. 26 bis es más amplio que en el caso anterior, e incluye no sólo a los directores y gerentes, sino también a los funcionarios, empleados y auditores de las instituciones sujetas a la fiscalización de la Superintendencia, concepto que ya se ha explicado, sin perjuicio (lo que el texto añade en forma expresa e innecesaria) de la responsabilidad de otros partícipes conforme a los Arts. 14 a 17 del Código Penal. La acción punible comprende dos variantes: l. Alterar o desfigurar datos o antecedentes. Son sólo matices de la misma idea de falsedad: consignar datos falsos, omitir los verdaderos, cambiar los ya consignados. No hay diferencia esencial entre "datos" y "antecedentes"; 2. Ocultar o destruir los mismos elementos a que se refiere la hipótesis anterior. Los conceptos de "ocultación" y "destrucción" de documentos ya se han explicado a propósito de los delitos de fraude. En ambas hipótesis, la acción recae sobre "balances, libros, estados, cuentas, correspondencia u otro documento cualquiera". Los "libros" y "documentos" de que aquí se trata son los propios de la actividad de una empresa financiera, y que sirven para que la Superintendencia pueda fiscalizarla, según se desprende del elemento subjetivo o propósito común de ellas, que el texto legal requiere. Ese propósito es el fin de "dificultar, desviar o eludir" la fiscalización que corresponde ejercitar a la Superintendencia de acuerdo con la ley. Objetivamente, por lo tanto, la acción realizada deberá tener alguna aptitud para conseguir ese fin, y subjetivamente, ese fin debe ser precisamente el que se busca con la acción punible. Pero la ley no exige que el propósito engañoso se lo-
456
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
gre: el engaño puede ser descubierto a tiempo y el delito se habrá cometido igualmente. Es posible que determinados hechos reúnan a la vez los elementos de las dos figuras contempladas en los Arts. 26 y 26 bis. No habrá tampoco dos delitos: el principio de la especialidad debe dar preferencia a la figura del Art. 26 bis, que es además más grave que la anterior. Especialmente puede ocurrir ello en la hipótesis de balances total o parcialmente falsos. Tampoco esta última figura requiere la producción de perjuicio.
DELITOS CONfEMPLADOS EN LA LEY SOBRE ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO
Esta materia está regulada por la Ley 18.690, según cuyo artículo 1o el contrato de almacenaje es aquel en virtud del cual "una persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada almacenista mercaderías de su propiedad, de cualquier naturaleza, para su guardia o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo en conformidad a sus propias disposiciones". A su turno, los artículos 2° y 3o de la misma ley, respectivamente, definen a los ''almacenistas" y a los "almacenes generales de depósito", mientras que el artículo 4o regula el perfeccionamiento del contrato de almacenaje, estableciendo que ello ocurre "por la entrega del certificado de depósito y del vale de prenda que el almacenista otorga al depositante una vez recibidas las mercaderías". Los artículos 35 y siguientes de la ley describen las figuras punibles aplicables a esta institución, entre las que encontramos modalidades tanto de engaño como de falsificación y de destrucción. De acuerdo al inciso segundo del artículo 36, es delito el constituir más de un depósito sobre la misma mercadería. También se castiga al almacenista que otorgue más certificados de los que le corresponda emitir de conformidad con las disposiciones de la ley, respecto de la misma mercadería, todo ello según el inciso tercero de la misma disposición. El inciso 1o del artículo 37 castiga a quien deposite mercaderías atribuyéndose, sin serlo, la calidad de dueño de ellas, y endose el certificado o el vale de prenda. Es menester señalar que según lo dispuesto en el artículo 6° el dominio de las especies depositadas se transfiere "mediante el endoso del certificado de depósito", mientras que la prenda se constituye "a través del endoso del respectivo vale". Esta norma debe relacio-
457
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
narse con la establecida en el artículo 10, que señala que todo endosatario del certificado de depósito y del vale de prenda deberá hacer anotar el endoso en el respectivo registro del almacenista, sin que produzca el endoso efecto alguno entre terceros mientras no se efectúe dicha anotación. Por su parte, el inciso segundo del artículo 37 castiga a quienes omitan declarar ante el almacenista la existencia de un gravamen, prohibición o embargo y endosaren el certificado de depósito o el vale de prenda. Es menester tener presente que el artículo 5°, en su número 9°, establece que, entre otras menciones, el certificado de depósito y el vale de prenda deberán consignar una declaración del depositante "de su calidad de dueño de las especies almacenadas, expresando si existe gravamen, prohibición o embargo sobre tales especies", cuestión que se explica perfectamente al establecer la normativa la posibilidad tanto de enajenar como de constituir garantías sobre ellas. El artículo 35 sanciona a quienes falsifiquen un certificado de depósito o vale de prenda de las mercaderías depositadas, como también el uso de estos certificados falsificados, disposición que a diferencia de lo establecido en el artículo 197 del Código Penal no requiere la concurrencia de perjuicio alguno, no obstante tratarse éstos de instrumentos privados netamente mercantiles. La disposición castiga la tentativa con el mínimum de pena del delito consumado. El artículo 38 sanciona al depositante que destruye maliciosamente sellos u otros resguardos que haya puesto el almacenista para asegurar la integridad de las mercaderías aseguradas. Por último, el primer inciso del artículo 36 sanciona al depositante que sin autorización escrita del almacenista y del acreedor prendario, si lo hubiere, retirare total o parcialmente las mercaderías depositadas, cuestión también comprensible si se piensa que sobre las mercaderías guardadas en estos almacenes se pueden perfeccionar una multiplicidad de contratos tanto de enajenación como de garantía. VI. USURA
Al delito de usura se refiere el Art. 472, dentro del párrafo de las "estafas y otros engaños". En verdad, la usura, al igual que el giro fraudulento de cheque, no es un delito contra la propiedad (sin perjuicio de que pueda lesionar también ésta), sino un delito contra el comercio y la economía. Desde luego, es una infracción en la cual no se requiere la existencia de perjuicio, lo que la diferencia de los fraudes. En seguida, el consentimiento del interesado no elimina la ilicitud del negocio, lo que termina de diferenciar esta infracción de casi todos los delitos
458
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
contra la propiedad. Además, no hay en ella ni sustracción, ni destrucción, ni engaño, ni abuso de confianza. Tradicionalmente, la usura consistía simplemente en el préstamo a interés; posteriormente se reservó tal nombre para el préstamo a interés excesivo. La sanción penal por lo general se imponía a los que tal cosa hicieran aprovechando la extrema necesidad o urgencia de la contraparte, o explotando su inexperiencia o credulidad. La Comisión Redactora del Código tuvo el mérito de ocuparse de este delito, pues el Código Español no lo trataba. En su redacción primitiva, el Art. 472 sancionaba sólo la usura habitual, y además exigía que se abusara de la debilidad o pasiones del que pedía el préstamo. Hoy día, en cambio, el delito está concebido en forma mucho más estricta y objetiva; se ve en la usura un atentado contra los intereses económicos generales. La acción típica de la usura consiste en suministrar valores. Expresamente se ha querido emplear dicho término en vez de "prestar", para no restringir la usura al contrato de mutuo. "Suministrar", en cambio, comprende todos los títulos posibles que sean origen de cobro de intereses: compraventa con saldo de precio, prenda, hipoteca, etc. Corrientemente, sin embargotsetfatarn oe-un mutuo. El suministro debe hacerse pactando, cobrando o estableciendo de hecho un interés: no es necesario que el usurero haya llegado efectivamente a percibirlo, ni que se haya producido un perjuicio para la contraparte. La expresión "valores" también ha sido empleada por la ley para cubrir todos los casos posibles y no sólo el préstamo de dinero. La expresión "de cualquiera manera que sea" refuerza esta idea: lo que se quiere castigar es la usura económica y no la usura jurídica. Es indiferente la forma jurídica que se quiera dar al suministro usurario si en el fondo se encuentra un interés excesivo: cobro anticipado de intereses, abultamiento ficticio del capital, usura de compra con retroventa, etc. Finalmente, el interés que se pacta debe ser superior al permitido por la ley. ¿Cuál es el interés permitido por la ley? Hay que distinguir al respecto: a) Operaciones de crédito en dinero. Se refiere a ellas la Ley 18.010, que derogó expresamente el D.L. 455, vigente en la materia con anterioridad. El Art. 1o de dicha ley considera "operaciones de crédito de dinero" "aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención". Constituye también operación de crédito de dinero, según su inciso segundo, "el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente". Según el artículo 2°, las operaciones de crédito de dinero pueden ser reajustables y no reajustables. En las primeras será "interés" toda suma 459
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
que tenga derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado, mientras que en las otras constituirá interés toda suma que reciba o tenga derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Finaliza esta disposición estableciendo que en ningún caso son intereses las costas personales ni las procesales. A nuestro parecer, esto se refiere a las costas reales y legítimas; si son artificialmente abultadas, son también interés disimulado. A su turno, el artículo 6° define el interés corriente como "el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país". Su determinación corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Estos promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial, en la forma que la ley indica. La Superintendencia podrá distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. El último inciso de este artículo prohíbe estipular un interés que exceda en más de un SOo/o el corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés es lo que la ley denomina "interés máximo convencional", teniéndose como por no escrito "todo pacto de intereses que exceda a este máximo convencional". b) Mutuo de cosas fungibles que no sea en dinero. No se aplica la Ley 18.010, y únicamente puede aplicarse el artículo 2206 del Código Civil, que señala que el interés convencional no tiene más límite que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente. Para estos casos, de escasa ocurrencia práctica, el interés corriente debe probarse: las reglas al respecto, dadas en la Ley 18.010 sólo se aplican a las operaciones de crédito de dinero. La facilidad con que la usura puede disfrazarse, las precauciones de los usureros, y el arma poderosa que éstos tienen en los cheques en blanco o en garantía, han movido al legislador a establecer con respecto a este delito la apreciación de la prueba en conciencia. Repárese al respecto en lo que acabamos de señalar a propósito de las infracciones contempladas en la Ley General de Bancos. La severidad de la ley queda también de manifiesto en el texto del Art. 472 con la imposición de penas accesorias para los extranjeros y nacionalizados que cometen estos delitos: aquéllos son expulsados del país, y éstos, si reinciden, sufren la cancelación de su carta de nacionalización y también son expulsados. La expulsión se verifica después de cumplida la pena.
460
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Sección Segunda
DELITOS DE DESTRUCCION
Los delitos que integran el grupo de que pasamos a ocuparnos se caracterizan porque en ellos la propiedad no cambia de manos, sino que la cosa sobre la cual recaen es destruida o menoscabada, perece o se deteriora para su titular. Ordinariamente, quien los comete obra impulsado por el ánimo de perjudicar a otro, ánimo de odio o venganza. Pero es posible que se obre también con ánimo de lucro o con otra clase de ánimo. Respecto de esta clase de delitos, la protección a la propiedad aparece unida a la tutela de la seguridad pública y de ciertos valores sociales. Por tal razón estos delitos, aunque ordinariamente recaen sobre cosas ajenas, a veces son sancionados también cuando recaen sobre cosas propias. Tres delitos encontramos en este grupo: el incendio, los estragos y los daños.
INCENDIO
El párrafo 9 de este título lleva el epígrafe "Incendio y otros estragos". A semejanza de lo que ocurre con la estafa y el engaño, deducimos de ello que el incendio es un estrago. Pero en este caso el medio empleado, que es el elemento que lo especifica, es bastante preciso. El incendio es un estrago que se causa por medio del fuego. En cuanto a "estrago", tiene el significado de ruina o asolamiento, esto es, está unido a la idea de destrucción catastrófica y en gran escala. Pero desde el punto de vista jurídico-penal, el delito de estragos se integra además por la circunstancia del medio empleado. De este modo, en nuestra ley penal, estrago es daño de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo. La defmición, propuesta por algunos, del incendio como "la destrucción de cosas mediante el fuego", resulta demasiado amplia, y podría incluir, v. gr., la destrucción de desperdicios en hornos crematorios o de
461
DEUTOS CONTRA LOS INI'ERESES INDIVIDUALES
papeles en una chimenea. La razón de ser del incendio como delito no radica en que el legislador mire con malos ojos el fuego en sí mismo, sino únicamente cuando representa un medio poderoso de destrucción. Los estragos (entre los cuales está el incendio) se separan de los daños no solamente por una cuestión de magnitud o de grado, sino porque el empleo de un medio poderoso de destrucción pone en peligro (y a veces lesiona efectivamente) la seguridad de otras personas y propiedades. La destrucción de cosas mediante el fuego pasa a constituir delito de incendio cuando el fuego se transforma en un medio poderoso de destrucción, o sea, cuando pone en peligro las personas o la propiedad ajena. Puede definirse el incendio, por consiguiente, como la destrucción de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena. La protección a la propiedad, se encuentra íntimamente ligada con la protección a la seguridad común. La mayor parte de las legislaciones no reglamenta el incendio y los estragos entre los delitos contra la propiedad, sino con referencia a otros bienes jurídicos: la seguridad pública (Código Argentino), la incolumidad pública (Código Italiano), la seguridad común (Código Alemán), la seguridad colectiva (Código Suizo). En cambio, en el Código Español, al igual que el nuestro, era considerado un delito contra la propiedad. 1 La verdad es que ambos bienes jurídicos están estrechamente ligados, y para su tratamiento sistemático es preferible atenerse al criterio del código nacional. El incendio, ante todo, consiste en la destrucción de cosas. La destrucción puede ser sólo parcial; no se requiere un completo aniquilamiento. La cosa, objeto del incendio es, naturalmente, corporal. Puede ser mueble o inmueble, en el sentido que esos términos tienen en derecho civil, ya que penalmente sólo las tierras y las minas en cuanto concepto abstracto de espacio delimitado son inmuebles, y en tal aspecto, ciertamente, no son combustibles. Por el carácter de delito de peligro que el incendio tiene, la cosa, en principio, puede ser propia o ajena, según se verá. En cuanto al fuego, medio empleado, es un fenómeno natural que corresponde a la combustión de gases, y se manifiesta externamente en la producción de luz y calor. La destrucción que puede producir se debe al calor generado y a las transformaciones físicas y químicas que sufren los objetos expuestos al fuego. Sin embargo, la sola destrucción por medio del fuego no es suficiente para constituir delito de incendio: quien coge un objeto valioso y lo destruye arrojándolo a la chimenea encendida, cometerá daño por medio del fuego, pero no estrago por me-
1
En el Código de 1995 ha pasado a ser un delito "contra la seguridad colectiva".
462
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
dio del fuego (incendio). El fuego integra el delito de incendio sólo cuando es un medio poderoso de destrucción. ANTON y RODRIGUEZ 1 consideran tales los que "por su naturaleza llevan en sí un daño potencial, de ordinario el desencadenamiento de fuerzas naturales no controlables por el agente una vez desencadenada". Es lo que SOLER llama fuego peligroso: el que una vez encendido escapa al contralor de quien lo encendió y adquiere un poder autónomo. CARRARA se refiere a "llamas incontenibles y eventualmente no frenables". HAUS tiene el mismo punto de vista: fuego de incendio es aquel "que haya hecho progresos tales que ya no esté en poder del autor dominarlo". 2 En suma, el fuego será un medio poderoso de destrucción, idóneo para constituir un delito de incendio, cuando se manifieste externamente por medio de llamas incontrolables por quien las encendió. La expresión "incontenibles" de CARRARA resulta un tanto extrema, pues el concepto de "incontrolables" no se opone a que eventualmente el fuego pudiera extinguirse. Significa tan sólo que las llamas han adquirido autonomía, y que su curso y progreso no pueden ser determinados a voluntad del hechor. Cuando se ha llegado a esta etapa, ya no se habla de "poner fuego" o "dirigir el fuego", sino de "excitar el fuego" o "combatir el fuego", expresiones que muy gráficamente señalan que el fuego ha adquirido lo que SOLER llama "autonomía" y se comporta como si tuviera una voluntad y un poder de conducta propios. El último elemento de nuestra definición, "peligro para las personas o la propiedad ajena", es el más controvertido. Para ANTON y RODRIGUEz,3 el incendio es un delito de lesión y no de peligro, justificando así el tratamiento sistemático del Código Español. Sería sólo un estrago más. En ninguna parte, sostienen estos autores, se exige la efectiva comprobación de un peligro para penar el incendio; todavía más, el Art. 553 del Código Español (equivalente al Art. 478 de nuestro código) sancionaba el incendio aun en ciertas circunstancias en que manifiestamente estaba excluido el peligro de propagación. Estimamos, sin embargo, que el incendio es un delito de peligro, y que el peligro es precisamente la circunstancia que ha movido al legislador a considerar el incendio como un delito separado y con gran severidad. Desde luego, ya hemos dicho que todo incendio, por definición, supone la destrucción de alguna cosa
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 444. SOLER, op. cit., N, p. 451, texto y nota 14; CARRARA, Programa, § 3055. 3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 444. Estos autores discurren sobre el antiguo texto del Código Español. En el de 1995 pasó a tener expresamente el carácter de delito de peligro. 2
463
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
en mayor o menor grado. Pero ello no autoriza a concluir que se trata de un delito de lesión o daño, ya que lo que toma en consideración la ley es el peligro que se produce además de la destrucción. Si se tratara de un delito de lesión o daño, debería sancionarse como incendio el caso del que destruye un objeto valioso en la chimenea encendida, y en todo caso, sólo sería punible el incendio de cosa ajena, lo que en la ley no ocurre. La única razón para sancionar el incendio de cosa propia está en el peligro que él supone para las personas o para la propiedad ajena. Admitiendo, sin embargo, que se trata de un delito de peligro, no hay tampoco entero acuerdo acerca de la clase de delito de peligro que sea. En doctrina se distingue entre los delitos de peligro concreto, en los que la ley exige que se compruebe que efectivamente existió un peligro, y los de peligro abstracto, en los cuales la ley sólo exige verificar la concurrencia de una determinada circunstancia objetiva (generalmente, el empleo de un cierto medio), de la cual la ley presume que ha existido peligro, sin que se admita la prueba de que realmente no lo hubo. Generalmente los delitos de peligro abstracto son agrupados por la ley como infracciones "contra la seguridad" (tienen este carácter muchos de los delitos del título VI del Libro 11 de nuestro Código Penal). Entre nosotros, LABATUT1 sostiene que el incendio es un delito de peligro concreto, en que es preciso demostrar la efectiva producción de éste. Se fundamenta en que es necesario un verdadero abrasamiento, un cierto desarrollo del fuego, y no basta con encender o aplicar éste a la cosa. A nuestro juicio el incendio es fundamentalmente un delito de peligro abstracto, sin perjuicio de que a veces la efectiva verificación del peligro en concreto pueda servir para aumentar la pena, y de que, excepcionalmente, la comprobación de que no ha existido peligro concreto sirva para disminuirla. Para opinar así, nos apoyamos en la circunstancia de que el texto legal no exige en ninguna parte la efectiva comprobación del peligro; más todavía, a veces impone sanción incluso admitiendo expresamente que no ha existido peligro concreto (Art. 478). Como, por otra parte, refutando la opinión de ANTON y RODRIGUEZ, hemos concluido que no se trata tampoco de un delito de lesión, debemos admitir que se trata de un delito de peligro abstracto. Sin embargo, en esta materia es preciso ser cuidadoso, por las diversas fórmulas legislativas que a veces hacen inaplicables entre nosotros las conclusiones de tratadistas extranjeros. Si afirmamos que el incendio es un delito de peligro abstracto, debemos ahora precisar 1
LABATUT, op. cit., 11, p. 383.
464
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
cuál es el medio del cual la ley presume el peligro y cuyo solo empleo hace ya aplicables las penas. En otras legislaciones, el delito se describe como "poner fuego" o "pegar fuego" a una cosa (Código Alemán, Código Francés), con lo cual el solo empleo del fuego basta para presumir el peligro. Entre nosotros, en cambio, jamás el texto legal se refiere a "poner fuego", sino invariablemente a "incendiar", lo cual es distinto, y supone siempre un cierto grado de desarrollo del fuego. Incluso el Art. 478, con dudosa propiedad idiomática, habla de "aplicar el incendio" y no de "aplicar el fuego". Por consiguiente, el medio del cual la ley presume el peligro no es el fuego, sino el fuego ingobernable, concepto que ya hemos explicado. En suma, entre nosotros el incendio es un delito de peligro abstracto, en que la ley impone sanción por el solo hecho de emplear como medio de destrucción un fuego ingobernable. El peligro concreto o su ausencia influyen, excepcionalmente, en la penalidad. La ley se refiere por separado a distintas figuras de incendio. l. FIGURA FUNDAMENTAL
La figura fundamental de incendio, que pudiera llamarse "incendio simple", es la del Art. 476, que sanciona, con una penalidad bastante elevada, al que incendiare alguno de los siguientes lugares u objetos: l. Un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado. El texto legal exige que se trate de un "edificio", lo que excluye otras moradas menos estables. El concepto de "morada" se ha analizado al tratar del delito de violación de domicilio. En cuanto al hecho de no estar "habitado", hemos explicado, al tratar del delito de robo con fuerza en las cosas, que "habitar" no es lo mismo que "encontrarse físicamente presente", sino que significa "vivir, morar". Esta interpretación es indudable tratándose del incendio, como se advierte al analizar el Art. 475 N'l 0 •
2. Cualquier edificio o lugar dentro del poblado, aun cuando no estuviere destinado a la habitación. Debe tratarse, por consiguiente, de un recinto limitado, aunque no sea forzosamente un inmueble (puede ser, v. gr., un vagón de ferrocarril). La expresión "dentro de poblado" no debe entenderse referida a ningún concepto administrativo específico (límite comunal, radio urbano, etc.), sino a una situación de hecho: "poblado" es una agrupación de edificios de cierta extensión, donde una 465
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUAlES
comunidad humana mora y trabaja habitualmente. Predomina aquí el carácter de delito de peligro abstracto del incendio. 3. Bosques, mieses, pastos, montes, cierras o plantíos. Aquí la ley toma en consideración la significación económica de los objetos y la particular facilidad de propagación del fuego, además de la mayor dificultad en combatirlo. El Decreto Ley 400, de 1974, introdujo la mención expresa en este precepto de los bosques, que antes no se señalaban por este nombre. La enumeración es taxativa. A falta de definición legal, el sentido natural y obvio de los términos nos señala que "bosques" es un sitio poblado de árboles; "mieses" son las plantas maduras de cuya semilla se hace el pan; "pastos" son las hierbas que come el ganado; "cierras" son las murallas, cercos, setos vivos o muertos, etc., que sirven para dividir los terrenos; "plantíos" son los lugares plantados por el hombre con especies vegetales, y "montes" son bosques, no montañas, en el sentido campesino de la expresión (monte alto es el de árboles; monte bajo, el de matorrales o arbustos): de ahí que fuera innecesaria la mención introducida por el Decreto Ley 400. 1 En relación con esta última hipótesis es preciso advertir que el Art. 482 inc. 2° se refiere al incendio agrícola. Se exime de pena al que rozare a fuego, incendiare rastrojos u otros objetos en tiempos y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo propósito de propagación y observando los reglamentos que se dicten sobre la materia. En verdad, si la quema de rastrojos se hace en conformidad con los reglamentos, la disposición del Código resulta superflua, pues se trataría sólo de un caso de ejercicio legítimo de un derecho. "Rozar" es limpiar la tierra de malezas; "rozar a fuego" es emplear las llamas para tal efecto. "Rastrojos" son los residuos que quedan de la caña de la mies después de la siega; por extensión se denominan así también los restos de otras cosechas. La expresión "u otros objetos" debe entenderse como "u otros objetos análogos", y no en forma literal. El Decreto Ley N° 4.363 de 1931, llamado "Ley de Bosques", modificado por las leyes 9.979, 11.575, 15.066, 16.640 y 17.286, y el Decreto Ley 400, de 1974, establece las disposiciones legales sobre rozas a fuego. En esta materia, conviene recordar que primeramente la Comisión Redactora había acordado decir, en fórmula análoga a la del Art. 478, "... que manifiestamente excluyan todo peligro de propagación", pero luego mudó de parecer y
1 En relación con estos conceptos, y en general con los problemas de este delito, véase BASAURI, ANTONIO, El delito de incendio, Editorial Universitaria, Santiago, y BASCUÑAN, ANTONIO y otros, El delito de incendio, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1974.
466
DELITOS CONlRA LA PROPIEDAD
dejó el artículo en su forma actual: "... excluyan todo propósito de propagación", por estimar que difícilmente podría excluirse el peligro, más o menos remoto, tratándose de un incendio, lo cual es un argumento más para sostener que se trata de un delito de peligro abstracto. El Decreto Ley 400 modificó la Ley de Bosques y creó dos simples delitos nuevos en esta materia. Ellos son: a) El empleo de fuego en contravención a las disposiciones de la ley y sus reglamentos, siempre que de ello no se haya seguido incendio (si efectivamente se ha seguido, se aplican las penas del Art. 476 del Código). La sanción es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa (Art. 22); b) La roza a fuego con infracción de las disposiciones legales o reglamentarias, si a consecuencia de ello: 1) Se destruyen bosques, mieses, pastos, montes, cierras, plantíos, ganados, construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros (contrario sensu, no se aplica la pena si los bienes destruidos son de propiedad del agente), o 2) Se "afecta gravemente" el patrimonio forestal del país (Art. 22). Esta figura presenta algunos problemas de interpretación. En primer término, no se advierte con claridad cómo puede "afectarse gravemente" el patrimonio forestal del país a través de una roza a fuego, si no es en virtud de la destrucción de árboles mediante el fuego, o sea, a través de un incendio de bosques, hipótesis ya expresamente contemplada en la primera variedad de este delito. En seguida, la descripción del resultado como "afectar gravemente el patrimonio forestal del país" parece indicar un daño ruinoso, extendido y generalizado de gran magnitud y significación económica, y sin embargo la pena es la misma (y no muy elevada) que en el caso anterior, o sea, de destrucción de un cierro o plantío ajeno, lo que a primera vista se aprecia como bastante menos grave. Pero el problema más importante es el de determinar en qué se diferencia esta figura, que tiene una pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, del incendio de bosques, mieses, pastos, etc., del Art. 476 del Código Penal, que tiene una pena mucho más elevada (presidio mayor en cualquiera de sus grados). La respuesta se encuentra al advertir que en el delito de la Ley de Bosques el incendio (o sea, las llamas ingobernables) se produce como consecuencia de una roza a fuego, esto es, una acción inicial consistente en limpiar la tierra de malezas por medio del fuego, y además por haber infringido, al hacerlo, las disposiciones legales y reglamentarias. Ello nos hace concluir que el propósito inicial del hechor no ha sido el de incendiar, sino el de rozar. El Art. 476 del Código, con su elevada penalidad, se aplica cuando el incendio ha sido intencional, doloso (aunque sea con dolo eventual). La pena más moderada de la Ley de Bosques se aplica cuando respec467
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
to del resultado incendio no ha habido dolo, sino culpa (es un verdadero cuasidelito de incendio), y más precisamente la forma genérica de culpa conocida como inobservancia de reglamentos (que la ley equipara a la imprudencia, negligencia e impericia, según hemos explicado en la Parte General al tratar de la culpa). Esta interpretación explica también lo que de otro modo sería una inconsecuencia: que la penalidad de este delito sea inferior a la de la figura precedente, en la cual por definición no se sigue incendio. Sería ilógico sancionar con pena más elevada el empleo de fuego cuando no se sigue incendio que cuando efectivamente éste se ha producido, si ambas figuras fueran dolosas. La explicación radica en que la figura sin incendio es dolosa y de peligro, en tanto que la segunda es culposa. La Ley de Bosques contempla también otra figura derechamente cuasidelictual, con pena de falta, de la cual nos ocupamos más adelante. II. FIGURAS CALIFICADAS
La ley ha establecido una serie de figuras calificadas, que desplazarán a la figura simple y a las privilegiadas cuando se produzcan las circunstancias en aquéllas previstas. Los criterios que la ley ha tenido en consideración para agravar la penalidad del incendio simple son los siguientes: l. D~o PARA LAS PERSONAS. Se refiere a este caso el Art. 474, que contempla dos situaciones: a) Se incendia un lugar cualquiera causando la muerte, mutilación de miembro importante o lesiones gravísimas (Art. 397 N' 1°) de una o más personas cuya presencia allí se pudo prever. La referencia a la "mutilación de miembro importante" debe entenderse comprensiva de la castración, que también es mutilación, aunque en todo caso el hecho constituiría lesiones gravísimas (por impotencia). La parte final de esta disposición indica que es necesaria la previsibilidad, no precisamente de la muerte, sino de la presencia de las víctimas. Si el hechor no previó tal presencia, pese a ser previsible, se trataría de un caso de preterintencionalidad, pues estaría en culpa inconsciente en relación con el resultado. Si previó la presencia, pero no quiso la muerte, estará en culpa consciente o dolo eventual con respecto al resultado. Si el incendio fue sólo un medio para procurar la muerte, habrá un concurso de delitos entre el incendio (simple) y el homicidio (con toda probabilidad, calillcado). b) El inciso tercero se refiere al incendio de un lugar cualquiera si a consecuencias de explosiones ocasionadas por el incendio resultare la
468
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquiera distancia del lugar del siniestro. La referencia a "lesiones graves" debe entenderse hecha genéricamente a las mismas que se mencionan en los dos incisos precedentes (mutilaciones y lesiones gravísimas), ya que de otro modo no tendría sentido la referencia a "las penas" de los casos anteriores, que se aplicarán "respectivamente" en estas situaciones, lo cual indica que ellas son iguales a las anteriores. Empero, la penalidad es más baja, porque aquí no se exige previsibilidad de ninguna clase, ni con respecto a la muerte o lesiones, ni a la presencia de personas, y ni siquiera a las explosiones. Se trata de un delito calificado por el resultado (o que puede serlo). La Comisión Redactora dejó testimonio, lo que es un auxiliar de interpretación, de que no entendía referirse en este artículo a la muerte o lesiones de los individuos que voluntariamente se introducen en el lugar del incendio para extinguirlo, sino a quienes las sufren sin voluntad de exponerse. 2. PELIGRO PARA lAS PERSONAS. Si no resultan tales daños para las personas, pero ha existido peligro concreto para ellas, el Art. 475 N" 1o establece una situación agravada, concebida en estos términos: "... ejecutar el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia". La redacción de la disposición pone de manifiesto que para la ley el lugar "habitado" no es aquel en que simplemente se encontraren personas, sino aquel en que vive o mora gente. La referencia a la previsibilidad de la presencia de personas indica también que debe existir, con respecto al daño posible, al menos una posición anímica cuasidelictual, y que puede llegar hasta el dolo eventual.
3. PELIGRO COMÚN. Por la naturaleza de ciertos lugares, la ley ha estimado que el incendiario no ha podido ignorar la magnitud concreta del peligro que crea, y por tal razón, en el Art. 475, inciso zo, primera parte, ha establecido una situación agravada en la que está ausente toda referencia a la previsión o previsibilidad por parte del autor. Por cierto, éste debe tener conocimiento de la naturaleza del lugar que incendia. Los lugares que aquí se mencionan son: buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables; buques de guerra; arsenales, lo que debe entenderse como depósitos de armas y pertrechos de guerra 1 y no como un lugar de reparación de embarcaciones; astilleros, que son 1
SOLER, op. cit., N, p. 456.
469
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
lugares donde se fabrican buques; almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o inflamables (podrían ser las estaciones de servicios para automóviles), que son los lugares donde se comercia en dichas sustancias, se las fabrica o se las mantiene guardadas; parques de artillería, lugares en que las Fuerzas Armadas almacenan armas y municiones; maestranzas, que son grandes talleres de fabricación o reparación de máquinas o vehículos, y finalmente "otros lugares análogos a los enumerados", expresión formulada al término de la disposición, y que debe entenderse referida, tanto a los objetos enumerados en su segunda parte como a los señalados en la primera, de los que nos ocupamos ahora, pues dentro del texto legal no hay solución de continuidad en la enumeración de unos y otros. 4. UmiDAD SOCIAL DEL LUGAR INCENDIADO. La parte final del Art. 475 N° 2° agrava el incendio que recae sobre "... museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos públicos, u otros lugares análogos". La agravante se fundamenta en el daño o peligro que se produce para otro bien jurídico que ya no es la propiedad, ni la seguridad de las personas: el patrimonio cultural de la comunidad o el recto funcionamiento de la administración pública. Siendo ello así, es forzoso interpretar la disposición en el sentido de que se trata de lugares públicos, y que el adjetivo no se refiere sólo a los monumentos. Eso sí que la expresión "públicos", a nuestro juicio, no significa "de propiedad pública", sino "abiertos al público", en el caso de los museos y bibliotecas. Tratándose de oficinas y archivos, será preciso que sean públicos en el sentido funcionario del término. III. FIGURAS PRIVILEGIADAS Cuando no concurren las circunstancias de calificación del incendio, ni se trata de los objetos señalados en la figura fundamental del Art. 476, la ley considera el incendio como merecedor de penalidad inferior, y atiende más, aunque nunca exclusivamente, al significado patrimonial de la destrucción producida. A estos casos se refieren los Arts. 477 y 478. l. INCENDIO DE OTRA CIASE DE OBJETOS. Cuando no concurren las circunstancias de calificación, y se trata de objetos no comprendidos en la figura fundamental del Art. 476, el Art. 477 gradúa la penalidad de acuerdo con el daño causado a terceros. Esto no significa que esta disposición sea aplicable sólo al incendio de cosa ajena; también se aplica
470
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
cuando se incendia una cosa propia y el incendio daña una cosa ajena. La escala de penalidad se gradúa según si el daño excede de cuarenta sueldos vitales; o fluctúa entre cuatro y cuarenta sueldos vitales, o si no alcanza a cuatro sueldos vitales. Pero en este último caso siempre la pena es de delito, nunca de falta, por escaso que sea el daño. El carácter residual de esta figura queda de manifiesto considerando la regla del Art. 479: si se incendia un objeto (v. gr., de aquellos a que se refiere el Art. 477) y el fuego se propaga a otros objetos o produce otras consecuencias que determinan una mayor penalidad (según los Arts. 474, 475 y 476), se aplicará la pena más grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren colocados de tal modo que el fuego haya debido comunicarse de uno a otros, atendidas las circunstancias del caso. La expresión "haya debido comunicarse" es una referencia a la previsibilidad de la propagación por parte del incendiario. Si éste, pese a ello, no la previó, estará en situación de dolo respecto del incendio-base y de culpa inconsciente respecto del incendio-término (preterintención); si previó la propagación, pero no la quiso, estará en culpa consciente o dolo eventual respecto del incendio-término; si se la representó y la quiso, estará en dolo directo respecto de los dos incendios. En cualquiera de estos casos, la pena es la misma, lo que constituye una violación del principio "no hay pena sin culpa". 2. INCENDIO DE OBJETOS DE POCO VALOR. El Art. 478 señala otra situación de privilegio cuando se trata de incendio de "chozas, pajar o cobertizo deshabitado" o de "cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro sueldos vitales". La ley siempre parte de la base de que no se trata de objetos ni de circunstancias enumeradas en los Arts. 474, 475 y 476. En seguida, se exige que el incendio se realice "en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagación". Se admite en este caso, por consiguiente, la comprobación de que en el hecho no ha existido peligro (desde luego, no debe haberse producido efectivamente la propagación misma del fuego). Por la inversa, si el objeto vale más de cuatro sueldos vitales, de nada valdrá demostrar que no ha existido peligro de propagación, lo que recalca el carácter de delito de peligro abstracto que reviste el incendio. El privilegio de esta figura radica en que no se impondrán las penas del incendio, sino la de los daños que se causen. Por consiguiente, será requisito de punibilidad que se haya causado algún daño a tercero. Pero la referencia a las penas "del párrafo siguiente" (que sanciona los daños) no es enteramente exacta, ya que los daños inferiores a medio sueldo vital no se penan en dicho párrafo, sino en calidad de falta (Arts. 486 y 495 N° 21).
471
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
3. CUASIDELITO DE INCENDIO. El Art. 22 de la Ley de Bosques contempla el caso del que, fuera de los contemplados en los incisos 1° y 2° (empleo doloso del fuego, en contravención a la ley y los reglamentos, sin que se siga incendio; incendio culposo por propagación de una roza a fuego), "por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semiurbanos (suburbanos?), destinados al uso público, provocare incendio que cause daño en los bienes aludidos en el inciso 2°" (bosques, mieses, pastos, montes, cierras, plantíos, ganados, construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros). La pena es de prisión (falta) y multa. Véase lo dicho supra, a propósito del Art. 482, inciso segundo. N. EL "ITER CRIMINIS" EN EL INCENDIO
Suele ser debatido el problema del momento consumativo del incendio. Para las legislaciones que exigen peligro concreto, el incendio estará consumado desde que el peligro surja; para las que consideran este delito como de peligro abstracto, se consumará desde que se aplique el fuego a la cosa (Código Francés), o desde que el fuego pueda propagarse y subsistir aun retirando la substancia que sirvió para la primera inflamación (Código Alemán). Entre nosotros, es preciso distinguir: a) Tratándose de las figuras en que se exige un resultado de daño o de peligro concreto, el incendio está consumado desde que éstos se producen; b) Tratándose de las figuras de peligro abstracto, el delito debe considerarse consumado desde que el fuego se torna peligroso, esto es, desde que exista destrucción de la cosa, por pequeña que sea, y las llamas se hayan vuelto ingobernables. Habrá delito frustrado desde que el delincuente haya puesto todo de su parte para la consecución del resultado, pero éste no se haya producido por factores ajenos a su voluntad. Tentativa habrá en todos los actos directos de ejecución anteriores. Es interesante consignar que por el gran peligro que este delito y los estragos encierran, la ley ha creado una figura especial (que pudiera caracterizarse como "de peligro de peligro") con ciertos actos preparatorios. El Art. 481 sanciona al que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar algunos de los estragos expresados en este párrafo. La Comisión Redactora dejó testimonio de que se intentaba castigar actos que no llegaran a constituir tentativa de un delito determinado, pero que evidenciaran la intención de delinquir. De este modo, debe entenderse que la expresión "conoci-
472
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
damente dispuestos" no se refiere solamente a la aptitud intrínseca de dichos medios para la comisión de estos delitos, sino también a la intención del portador. V. PRESUNCIONES LEGALES DEL DELITO
DE INCENDIO Los Arts. 483, 483a y 483b reglamentan una serie de presunciones legales en materia de incendio, con técnica sobremanera defectuosa. 1 El Art. 483, inciso 1o, que era primitivamente el único texto del Código al respecto, señala que se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro. Esta disposición, que no figuraba en el Código Español, fue introducida a propuesta de REYES, quien citó como antecedente, sin precisar más, "la ley francesa sobre responsabilidad de los comerciantes asegurados". La disposición no fue materia pacífica, y se opusieron a ella GANDARILLAS en la Comisión y luego IRARRAZAVAL en el Senado y FABRES en la Cámara de Diputados, quienes sostuvieron que esta disposición, destinada a proteger los intereses de las compañías aseguradoras contra los comerciantes de mala fe, debía consignarse sólo para los efectos civiles, pues su extensión al campo de la responsabilidad penal significaba una injusticia y perjudicaría a muchos inocentes: por lo general el comerciante de mala fe se las ingenia para acomodar y poner a salvo sus libros, y el de buena fe los pierde en el incendio. Empero, tales objeciones fueron desoídas y la presunción subsistió. La presunción de que nos ocupamos lo es de responsabilidad penal, y aunque el texto legal no lo señala expresamente, una presunción de autoría. En seguida, se fundamenta en un hecho objetivo: el origen de incendio. Por tal debe entenderse el lugar preciso y determinado en que el incendio comenzó, y no el carácter fortuito o intencional que éste tenga. La ley se refiere al origen del incendio y no del fuego. Además, el origen del incendio debe encontrarse en la casa o establecimiento de un comerciante. Por "casa" debe entenderse el local de negocios, no la morada. "Casa o establecimiento", por lo tanto, es el lugar de propiedad, posesión o tenencia de un comerciante, en que se
1
Ver sobre este tema ETCHEBERRY, PEDRO, La presunción legal del delito de in-
cendio, Imp. Hispania, Santiago, 1919.
473
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVJDUALES
ejecutan actos de comercio o en que se guardan o encuentran las cosas que son objeto de dichos actos o sirven para realizarlos. Si una casa de comercio ocupa sólo parte de un edificio, será preciso acreditar que el fuego tuvo su origen precisamente en ella para que la presunción sea aplicable. Igualmente, no podrá operar la presunción si el fuego tuvo su origen en dos o más establecimientos, pero no puede determinarse con precisión en cuál de ellos. El comerciante es el que, teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesión habitual (Código de Comercio, Art. 7°). Si el establecimiento pertenece a una persona jurídica comerciante, la presunción afectará a aquellos de sus socios o representantes que pudieren derivar provecho del incendio. Tal cosa no se dice en el texto legal, pero los tribunales la aplican en sus fallos, sin consignar razones doctrinales para ello. Esta presunción puede producir plena prueba en materia criminal si no es desvirtuada. Si es desvirtuada, ello no obsta a que pueda demostrarse todavía la culpabilidad del comerciante por otros medios de prueba. Si no es desvirtuada en sí misma, tampoco es ello obstáculo para que otros medios de prueba puedan acreditar la inocencia del comerciante. La forma de desvirtuar la presunción, dentro del texto legal, es acreditar con los libros, documentos u otra clase de prueba, que el comerciante no reportaba provecho alguno del siniestro. Esta última disposición presenta un complejo problema: el "provecho" de que aquí se trata es sin duda un provecho de carácter pecuniario. Pero dentro de la aplicación estricta de nuestras disposiciones legales, en verdad la víctima de un incendio nunca puede obtener un provecho pecuniario del mismo. REYES, en la Comisión, mencionó dos casos: el de los comerciantes asegurados y el de los que deseaban ocultar el estado de quiebra, culpable o fraudulenta, en que se encontraban. Pero ninguno de los dos ejemplos es exacto. Tratándose del seguro, las disposiciones del Código de Comercio, especialmente el Art. 517, dejan en claro que el seguro es un contrato de mera indemnización y que jamás puede ser ocasión de una ganancia. Por elevado que sea el seguro, jamás lo pagado puede sobrepasar el valor de lo destruido. En cuanto al caso del comerciante que se encuentra en estado de insolvencia culpable o fraudulenta, no se advierte cómo el incendio pudiera ocasionarle provecho, ya que el estado de su pasivo sería siempre exactamente el mismo, y el activo disminuiría, o, en el mejor de los casos, si estuviera asegurado, seguiría siendo también igual. Es posible que gracias al incendio evitara la pena asignada a la quiebra culpable o fraudulenta, pero ello ya no sería un provecho económico, sino de otro orden. Los incisos 2° y 3o de esta disposición agregan casos de responsabilidad objetiva verdaderamente drásticos, destinados a aterrorizar a los posi-
474
DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
bles incendiarios. Los Arts. 483a y 483b extienden la responsabilidad a los contadores de los comerciantes y agregan una pena pecuniaria bastante considerable para los comerciantes responsables del delito de incendio. Para paliar los defectos de este sistema de presunciones, los tribunales han interpretado frecuentemente esta disposición como aplicable únicamente después de acreditarse que se trata de un incendio de carácter criminal, doloso. Esto es, sólo se aplicaría para determinar la persona del responsable, pero previamente sería necesario probar que el incendio no es fortuito. La interpretación no carece de lógica, pero la verdad es que ella no se desprende claramente del texto legal ni de sus antecedentes, que sólo exigen investigar el origen material del incendio. Del mismo modo, tanto el inciso final del Art. 483 como el Art. 30 del Decreto con Fuerza de Ley 251 sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, indican que en los procesos por incendio la prueba se apreciará en conciencia, y que las presunciones del Art. 483 no serán obstáculo para ello. Aunque LABATIIT1 estima que ello equivale a anular en el hecho la presunción, nos parece que solamente significa que la presunción puede ser desvirtuada por otras pruebas que se apreciarán sin estricta sujeción a las leyes reguladoras de la prueba en materia criminal. Todo este defectuoso sistema de presunciones se debe a que los legisladores no repararon en que lo que realmente se deseaba reprimir era la figura conocida en otras legislaciones como estafa de seguro (v. gr., Código Alemán, § 265). Se trata de la destrucción de la cosa asegurada con un propósito fraudulento, es decir, procurando obtener una ganancia con el seguro, a través de falsas apariencias que exageren la pérdida sufrida. Esto último puede ocurrir incluso si el siniestro ha sido fortuito, a través de artificios realizados sobre los restos materiales o en los libros del asegurado. Para ello, naturalmente, debió haberse creado la correspondiente figura, y remitir a ella las presunciones que se juzgaran necesarias, en vez de hacerlo en relación con el incendio, donde el sistema resulta tan defectuoso y la misma drasticidad de las penas conspira contra su aplicación por los tribunales.
ESTRAGOS
El Art. 480 tipifica los estragos, o más bien los "otros estragos", puesto que el incendio también lo es. Ya se ha señalado que los estragos son 1
LABATIIT, op. cit., 11, p. 390.
475
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
daños de gran magnitud, causados por medios de elevado poder destructivo. Así se desprende del hecho de que el incendio sea considerado sólo como una clase particular de estragos, y de que el Art. 480 describa el delito como "causar estragos" por medio de alguno de los medios que allí se señalan "y, en general, por la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados". Por su parte, el Art. 12 N° 3° considera como agravante de cualquier delito el ejecutarlo "por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas", lo que refuerza la misma idea. Sobre el concepto de "medios poderosos de destrucción" nos remitimos a lo dicho tratándose de la tipicidad del incendio. Las penas del delito de estragos son las mismas que las del incendio, en los respectivos casos. En algunos de los supuestos de este artículo, como el hundimiento de naves o la destrucción de puentes (hipótesis esta última agregada por la Comisión Redactora), el solo medio empleado significa ya destrucción, pero el Art. 480 sólo se aplica si los medios allí indicados causan efectivamente estragos, o sea, daños en gran escala. No basta el empleo de un medio poderoso de destrucción: es preciso que los estragos se hayan efectivamente producido. A diferencia del incendio, los estragos no son delitos de peligro, sino de lesión o de peligro concreto. Las penas que se imponen son las mismas del incendio, en sus respectivos casos. De los medios catastróficos que el Art. 480 enumera, el primero es la sumersión o varamiento de nave. No distingue la ley entre embarcaciones mayores y menores (botes, faluchos, lanchas), pero en todo caso hay que tener presente que debe tratarse de estragos, o sea, de un daño ruinoso y vasto. El varamiento de una lancha en la playa apenas si llegaría a constituir daños. Se menciona en seguida la inundación. SOLER, 1 siguiendo a LISZTSCHMIDT y FRANK, define la inundación como "el desastre producido por el desencadenamiento del poder del agua". La expresión "desencadenamiento" significa la liberación de su poder destructivo; esto es, debe tratarse de una corriente ingobernable. La simple desviación del curso del agua puede constituir daños o usurpación, pero no estragos, porque la desviación, mientras pueda mantenerse bajo control, no es un medio poderoso de destrucción desencadenado. Si se pierde el control, podría transformarse en inundación. Generalmente se comete este delito rompiendo cauces, depósitos o dispositivos de contención (compuertas, diques, etc.). 1
SOLER, op. cit., IV, p. 453.
476
DELITOS CONlRA LA PROPIEDAD
Viene en seguida la destrucción de puentes. Aquí debe tratarse de puentes de gran valor intrínseco y de importancia económica y social en cuanto tales. Además, la ley se refiere a "destrucción" de puentes, o sea, a un daño de tal magnitud que lo torne inservible para el fin a que está destinado. Un daño menor constituirá delito de daños (en su forma calificada, Art. 485 N° 6°). Se refiere luego el texto legal a la explosión de minas o máquinas de vapor. Explosión es la liberación instantánea e irrefrenable de gran energía (CARRARA). 1 No es preciso que exista combustión o transformación química de substancias, 2 pero sí alguna clase de desintegración o cambio de las mismas. La expresión "mina" tiene un sentido ambiguo, pues significa tanto un laboreo de substancias minerales como un artefacto explosivo o bomba. El origen histórico de esta disposición indica que se ha tomado la expresión como sinónima de bomba explosiva (Código Español de 1822, Código Francés). Así parece indicarlo también el texto (explosión "de" mina y no "en una" mina). De todos modos, con una explosión en un establecimiento minero por lo general también se causarán estragos. La referencia a la explosión de la máquina de vapor indica que no es imprescindible la combustión o la transformación química. Por fin, la mención de cualquier otro medio de destrucción tan poderoso como los expresados, permite incluir aquellos estragos causados por una serie de artificios destructivos desconocidos a la época de dictación del Código y que el ingenio humano ha ido creando, y otros que, sin ser nuevos, no fueron expresamente enumerados: explosiones de energía nuclear, nitroglicerina, dinamita, derrumbes de tierras, avalanchas de nieve, etc. Hay, sin embargo, medios de destrucción muy semejantes y que están penados separadamente: el descarrilamiento ferroviario, que es considerado como un delito contra la seguridad pública (Arts. 323 y siguientes) y el derribo de aeronave (Ley de Navegación Aérea. Decreto Ley 559, de 1974). La regla del Art. 481, que crea una figura especial con actos preparatorios, es también aplicable a los estragos. También lo es la regla del Art. 482 en el sentido de que son igualmente punibles los que recaen sobre cosa propia y sobre cosa ajena.
1 2
CARRARA, Programa, § 3094. Conf. SOLER, op. cit., IV, p. 452.
477
DEUTOS CONlRA LOS INTERESES INDMDUALES
DAÑOS
El delito de daños constituye una infracción de carácter subsidiario. El Art. 488 dispone que sólo se impondrá la pena de los daños cuando el
hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena. El propio Art. 484, al definir el delito, advierte que debe tratarse de daños que no se encuentren comprendidos en las disposiciones sobre incendio y estragos. El primer elemento típico del delito es causar un daño. No defme nuestro código, como no lo hacía el Código Español, lo que sea daño. Por tal debe entenderse todo deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que tenga por consecuencia su inutilización total o parcial o una disminución de su valor. Se incluye en este concepto la ocultación o desaparición permanente de una cosa a consecuencia de la cual su dueño se ve privado de ella. Comete daños quien coge un anillo y lo lanza al mar; quien abre la jaula y deja volar al pájaro. 1 La cosa es destruida"cuando deja de existir en la substancia y forma que tenía y que le daba utilidad y valor. La desaparición, en cambio, puede obtenerse sin actuar directamente sobre la cosa. 2 La inutitizaciófl( es una conducta que deja la cosa total o parcialmente inapta para el fm a que está destinada, aunque sea posible repararla o reconstruirla. Puede bastar con desarmar la cosa (un reloj, un automóvil). Por lo que toca a la alteración, ~s preciso siempre exigir que ella inutilice la cosa o disminuya su valor. No toda alteración es daño, si no produce tales efectos (ensuciar un pizarrón con tiza, un vidrio con lodo, etc.). Tampoco es daño el simple transporte de lugar de una cosa, aunque cueste trabajo y dinero volverla a su lugar, si no se produce inutilización o desvalorización (habría solamente responsabilidad civil). En seguida, el delito debe recaer sobre cosa ajena. Debe ser corporal, pero puede ser mueble o inmueble según el derecho civil. Sobre el concepto de ajenidad .de la cosa, nos remitimos a lo dicho tratándose del delito de hurto. Los documentos pueden ser objeto del delito de daño, en cuanto tales o por su sola materialidad, si ésta es valiosa, salvo el caso del Art. 470 No 5°, que es una defraudación. Cuando se trata de la alteración en cuanto documentos, es preciso considerar la posibi, lidad de sancionar a título de falsedad, que prevalecería (concurso aparente). No existe "daño de cosa propia". Si se daña una cosa propia que otro tiene legítimamente (arrendatario), habrá sólo responsabilidad civil, siempre que no se trate de la figura del Art. 469 N° 6°.
1
2
Contra, MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 231. SOLER, op. cit., N, p. 429.
478
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Nuestra ley, a diferencia de otras, no exige la concurrencia del ánimo de venganza; puede dañarse por diversión, por pura maldad, etc. Pero si concurre ánimo de lucro o de apropiación puede pensarse en la prevalencia de otro título de delito: hurto, robo, defraudación, usurpación. Debe tenerse presente que existe un caso de destrucción o daño, que es el de la "cosa embargada", sancionado como una estafa impropia. 1 l. D~os SIMPIF.S. A ellos se refiere el Art. 487. Son los daños en los cuales no concurren las circunstancias de agravación del Art. 485, con excepción de los daños-faltas, que tienen otra penalidad. 2. D~os AGRAVADOS. Son daños agravados los que se cometen con alguna de las circunstancias enumerada_s en el Art. 485. Dentro de ellos, la penalidad se gradúa atendiendo a la cuantía del daño: si excede de cuarenta sueldos vitales; si fluctúa entre cuatro y cuarenta sueldos vitales, o si lo hace entre medio sueldo vital y cuatro sueldos vitales. Si es inferior a medio sueldo vital, se sanciona siempre como falta (sea daño simple o calificado; Art. 495 N' 21). Las circunstancias de agravación son las siguientes: a) Cometer el delito con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes. La razón de ser de la agravante es la posible lesión para otro bien jurídico: la seguridad interior del Estado, la seguridad pública, la administración de justicia, etc. Los fmes del hechor son muy semejantes a los de los delitos de rebelión, sedición y desacato. b) Producir por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas. Será preciso leer "animales y aves domésticos" y no "domésticas", ya que el adjetivo alcanza a unos y otras. Producir infección o contagio en los peces del mar o de un río o lago es también grave, pero no es daño: puede ser estrago o bien un acto impune, pues no son propiedad ajena, sino susceptibles de ocupación. La razón de esta agravante es el peligro para otras especies. Debe también considerarse el posible concurso con la figura del Art. 289, o bien la aplicación exclusiva de este último, dado el carácter subsidiario del delito de daño. e) Emplear substancias venenosas o corrosivas. La agravante no se fundamenta, como en el homicidio calificado, en la insidia del veneno (ya que es delito contra las cosas), sino en el peligro común que el 1 Véase este mismo tomo, pp. 440-441.
479
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
empleo de veneno crea. A menudo esta agravante concurrirá junto con la anterior, sin que ello influya en la penalidad. d) Cometer el delito "en cuadrilla y en despoblado". Las circunstancias son copulativas. Similar circunstancia existía en el primitivo Art. 433, con referencia al delito de robo con violencia o intimidación en las personas. El concepto de "cuadrilla" se definía allí como la reunión de "más de tres malhechores", definición, que aunque eliminada del texto legal, debemos entender todavía valedera en relación con este artículo. El significado de "malhechor" se ha explicado al tratar de las agravantes comunes al hurto y al robo. En cuanto al "despoblado", es un concepto que se obtiene por oposición al de "poblado", del que se ha tratado en relación con el delito de incendio. e) Las tres circunstancias siguientes en el Art. 485 se refieren a la naturaleza de los bienes dañados. Con respecto a ellos concurre aproximadamente la misma razón que en el delito de incendio de ciertos lugares de utilidad cultural, económica o administrativa. El N° 5° se refiere a los daños en "archivos, registros, bibliotecas o museos públicos". Los "archivos y registros" deberán ser públicos en un sentido administrativo; en cuanto a las bibliotecas y museos, bastará con que estén abiertos o al servicio del público, pues con ello ya integran culturalmente el patrimonio de la sociedad. Se refiere luego el N° 6o a los "puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público". Esta última expresión puede suscitar algunas dificultades, pues de conformidad con el Código Civil son bienes públicos o bienes nacionales de uso público aquéllos cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de la nación. Estimamos que no es éste el alcance del precepto, sino que "uso público" significa simplemente que el público tenga acceso a ellos, aunque sean de propiedad privada. Finalmente, el No 7o se refiere al daño cometido en "tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos". Nuevamente debemos entender que "edificios o lugares públicos" son los abiertos al público, como las iglesias, aunque sean de propiedad privada. La expresión "u otros objetos de arte" se refiere sólo a los cuadros; las tumbas, signos conmemorativos, monumentos y estatuas go-. zan de protección por el solo hecho de serlo y de encontrarse en lugares públicos. De lo contrario, sería preciso exigir que fueran "objetos de arte" para suponerlos incluidos en los daños agravados, requisito que no siempre se cumple tratándose de tumbas y de estatuas. Con innecesaria redundancia, la Ley 17.288, sobre monumentos nacionales (Art. 38), dispone que los particulares que destruyan u ocasionen perjuicios en los Monumentos Nacionales o en los objetos o piezas que se conserven en ellos o en los museos, sufrirán las penas que se establecen en los 480
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Arts. 485 y 486 del Código Penal. En verdad, tales casos estaban ya con-
templados en los N05 so (museos) y r (estatuas y monumentos) del Art. 485. D La última circunstancia de agravación es el hecho de "arruinar al perjudicado". Esto no significa necesariam~nte que el perjudicado pierda todo el activo de su patrimonio a consecuencias del delito, sino que basta con que el daño recibido sea tan grande, en proporción a su patrimonio, que le cause un grave trastorno económico, que lo constituya en insolvencia, que lo obligue a cambiar de nivel y género de vida, que lo prive de aquellos medios con los que ordinariamente proveía a la subsistencia y mantenimiento de los suyos. A pesar de su modesta ubicación en el Código, es una de las disposiciones más significativas de la ley.
3. D~os EN SISTEMAS INFORMÁTICOS. Corresponde señalar en este apartado que los artículos 1° y 3° de la Ley 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la informática, establecen conductas que consisten, en general, en destruir o inutilizar los "sistemas de tratamiento de información o sus partes o componentes", o "los datos contenidos en él". En efecto, el artículo 1o de dicho cuerpo legal castiga con pena de presidio menor en su grado medio a máximo a quien "maliciosamente destruya o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida, obstaculice o modifique su funcionamiento", e impone el máximo de la pena si a consecuencia de estas conductas "se afectaren los datos contenidos en el sistema". Entre quienes manejan el lenguaje relativo a la informática se distingue claramente lo que es el equipo computacional propiamente tal, denominado o conocido por la palabra anglosajona "hardware", que es el aparato que permite manejar los antecedentes o datos, el "ordenador" de la información, y el "software", que es el programa que permite realizar las diversas aplicaciones que ofrecen estos equipos. Este último elemento, como se indicó, es aquél que permite realizar las operaciones del ordenador o computador, y deL texto del precepto se desprende claramente la distinción que ha hecho el legislador, pues, precisamente si a consecuencia de las conductas ejecutadas en el sistema de tratamiento de la información", como lo llama, concepto equivalente al "hardware", se afectaren los datos contenidos en el "sistema de tratamiento de la información", se aplica el máximo de la pena establecida al delito. El término "datos" queda incorporado en el de información, como se desprende inequívocamente del texto. El artículo primero sanciona a quien destruya o inutilice el sistema de tratamiento de información, o sus partes o componentes, o bien a quien impida, obstaculice o modifique su funcionamiento. En el caso de "obstaculizar", la conducta debe recaer sobre el sistema, no sobre la persona que intente usarlo. 481
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
4.
DAÑOS-FALTA. Son de dos clases: primero, los de un monto inferior a medio sueldo vital, concurran o no las circunstancias de agravación (Art. 495 No 21). Curiosamente, en este caso se sancionan también los daños causados "con negligencia culpable", esto es, una forma cuasidelictual, en circunstancias que los daños constitutivos de simples delitos no contemplan forma culposa, aunque sus resultados son más graves que en este caso. Tampoco hay forma culposa punible en los estragos, y sólo excepcionalmente en el incendio. Los otros daños-falta son los del Art. 497, causados por el ganado vacuno, caballar, mular, asnal, lanar, cabrío o de otra especie. En este caso la responsabilidad penal afecta al dueño, al parecer por el solo hecho de serlo, ya que no se exige que haya llevado dolosamente su ganado a pacer en la heredad ajena, ni que la entrada se haya producido por su negligencia. Se trataría de una especie de presunción de culpa in vigilando.
482
INDICE
INTRODUCCION
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sistema del Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Método de estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7 1O 13
PRIMERA PARTE
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES CAPITULO 1
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Bien jurídico protegido
17
Sección Primera
DELITOS CONTRA LA VIDA l.
Figuras derivadas del tipo homicidio . . Homicidio simple . . . . . . . . . . . . . . . . l. Tipicidad de esta figura . . . . . . . 2. La antijuridicidad en este delito . 3. La culpabilidad en el homicidio . Homicidio calificado . . . . . . . . . . . . . . l. Premeditación conocida . . . . . . . 2. Alevosía . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Premio o promesa remuneratoria 4. Veneno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ensañamiento . . . . . . . . . . . . . . Parricidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
483
. . . . . . . . . . . .
.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
21 . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
21 22 24 40 43 52 55 59 62 64 67 67
INDICE
l. El vínculo entre autor y víctima . . . . . . . . . . . 2. El "conocimiento de las relaciones" . . . . . . . . 3. Comunicabilidad del vínculo a los copartícipes Infanticidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Verbo rector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Circunstancias de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . Homicidio en riña o pelea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Figura del auxilio al suicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Verbo rector . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sujetos activo y pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Requisito subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Condición de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . III. Figuras derivadas del tipo aborto . . . . . . . . . . . . . . . Tipo del aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aborto causado por terceros extraños . . . . . . . . . . . l. Aborto causado con violencia . . . . . . . . . . . . 2. Aborto sin consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aborto con consentimiento . . . . . . . . . . . . . . Aborto causado por la mujer embarazada . . . . . . . . Aborto abusivo del profesional . . . . . . . . . . . . . . . . · Aborto justificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aborto seguido de muerte de la mujer . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
68 72 73 74 75 75 75 76 79 82 84 86 86 87 87 88 97 98 100 101 102 103 105 109
Sección Segunda DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD 112 Tipo de lesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Sujetos activo y pasivo . . . . . . . . . . 2. Verbo rector . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Mutilaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Castración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mutilación de miembro importante . . . . . Mutilación de miembro menos importante Agravantes especiales . . . . . . . . . . . . . . . 11. Lesiones propiamente tales . . . . . . . . . . . Lesiones menos graves . . . . . . . . . . . . . . Lesiones graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Lesiones gravísimas . . . . . . . . . . . . 2. Lesiones simplemente graves . . . . . 3. Figura del Art. 398 . . . . . . . . . . . . . 4. Circunstancias agravantes . . . . . . . .
484
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
112 112 113 118 119 119 121 123 124 125 125 128 129 129 133 134 135
INDICE
Lesiones leves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. La calidad de las personas . . . . . . . 2. Las circunstancias del hecho . . . . . Lesiones causadas en riña o pelea . . . . . .
....... ....... ....... .......
. . . .
....... ....... ....... .......
.... .... .... ....
136 136 137 137
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
138
Sección Tercera
Tipo del duelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Batirse en duelo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Duelo regular . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Duelo irregular . . . . . . . . . . . . . . . Apadrinar un duelo . . . . . . . . . . . . . . . . Provocación a duelo . . . . . . . . . . . . . . . . Incitación a provocar o a aceptar un duelo Denuesto por no batirse . . . . . . . . . . . . . Delito de remesas explosivas . . . . . . . . . Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . .
....... ....... ....... ....... ....... ....... ...... ....... ....... .......
............ ............ ............ ............ ............ ............ ............ ............ ............ ............
139 140 140 141 143 143 143 144 145 148
Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La injuria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Injurias graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Injurias leves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Injurias livianas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La calumnia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Calumnia propagada por escrito y con publicidad . . . . . . . . . 2. Calumnia no propagada por escrito y con publicidad . . . . . . Disposiciones comunes a la injuria y la calumnia . . . . . . . . . . . . . . l. Disposiciones procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Calumnia o injuria encubierta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Calumnias e injurias recíprocas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Calumnia o injuria causada en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Calumnias e injurias en periódicos extranjeros . . . . . . . . . . . 6. Extinción de la responsabilidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Acción civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
151 154 170 173 173 173 179 180 180 180 181 183 185 186 188 190
CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
485
INDICE
CAPITULO III
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sistema seguido en el Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
193 197
Sección Primera
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO MATERIAL 201 l.
Delitos contra la libertad individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
201
Primer grupo
Delitos contra la libertad misma de movimiento
202
El secuestro común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Secuestro político y secuestro terrorista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sustracción de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
202 208 211
Segundo grupo
Delitos que atentan contra las garantías procesales de la libertad individual Detenciones irregulares . . . . . . . . . . . . . Violación de prerrogativas . . . . . . . . . . . Condenas irregulares . . . . . . . . . . . . . . 11. Delitos contra la libertad de reunión . . . l. Prohibir o impedir una reunión . . 2. Disolver o suspender una reunión 3. Impedir la asistencia a una reunión III. Delitos contra la libertad de trabajo . . . .
. . . . . .
. . . . . . . ..
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
215 . . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
215 221 221 222 222 223 223 224
Sección Segunda
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO INMATERIAL Delitos contra la libertad de conciencia y cultos Impedimento violento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Perturbación tumultuaria . . . . . . . . . . . . . . . . . Ultraje a los objetos de un culto . . . . . . . . . . . Ultraje al ministro de un culto . . . . . . . . . . . . . 11. Delitos contra la libertad de petición . . . . . . . . III. Delitos contra la libertad de asociación . . . . . . N. Delitos contra la libertad de opinión . . . . . . . . I.
486
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
225 . . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
. . . . . . . .
225 227 228 228 229 231 231 232
INDICE
V.
l. Delitos relativos a las formalidades de publicación 2. Delitos relativos al derecho de respuesta . . . . . . . 3. Delitos relativos al contenido de las publicaciones Delitos contra la libertad de determinación . . . . . . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
. . . .
234 235 235 244
Sección Tercera
DELITOS CONTRA LA ESFERA DE INTIMIDAD Delitos contra la inviolabilidad del hogar . . . . . . . . . . . . . Violación de domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allanamiento irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Delitos contra la inviolabilidad de la correspondencia y las comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Violación de correspondencia por un particular . . . . . . . . Intromisión en un sistema informático . . . . . . . . . . . . . . . Violación de correspondencia por funcionario público . . . III. Delitos contra la inviolabilidad de la vida privada . . . . . . .
251
....... ....... .......
252 252 262
. . . . .
. . . . .
264 265 270 272 274
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DE LA PROPIEDAD
278
Exacciones ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Confiscaciones y perturbaciones ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Violación del secreto del invento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
279 279 280
l.
. . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
. . . . .
Sección Cuarta
Sección Quinta
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD EN SU ASPECTO POLITICO 281 Atentados contra la libertad y pureza del sufragio . . . . . . . . . . . . . Incumplimiento de deberes cívicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Infracciones de carácter funcionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
281 283 284
Sección Sexta
DISPOSICIONES COMUNES
285
CAPITULO IV
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Bien jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasificación de estos delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Excusa legal absolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
487
287 290 291
INDICE
Sección Primera DELITOS DE APROPIACION
294
Primer grupo Delitos cometidos por medios materiales
294
El hurto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Hurto simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Hurtos agravados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hurto de hallazgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hurto de energía eléctrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El robo con fuerza en las cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado . . . . . . . . 3. Robo con fuerza en las cosas en bienes nacionales de uso público y sitios no destinados a la habitación . . . . . . . . . . . . . . 4. Fabricación de instrumentos destinados al robo . . . . . . . . . . 5. Presunción legal de tentativa de robo . . . . . . . . . . . . . . . . . . El robo con violencia o intimidación en las personas . . . . . . . . . . . l. Robo simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Robo calificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Robo por sorpresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Piratería . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extorsión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Disposiciones comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Disposiciones relativas al objeto del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Abigeato y formas similares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Apropiación de pelos o plumas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hurto o robo de vehículos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Robo o hurto de expedientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Valor de la cosa hurtada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Disposiciones relativas al iter criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Equiparación de la penalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arrepentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Disposiciones relativas a la participación criminal . . . . . . . . . . . . . . l. Presunción de autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Caso especial de receptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Disposiciones relativas a los concursos y reincidencias . . . . . . . . . . l. Reiteración de hurtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reincidencia en robo o hurto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Concurso de calificantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Disposiciones relativas a las circunstancias de comisión . . . . . . . . . l. Uso de armas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Agravantes especiales del robo y el hurto . . . . . . . . . . . . . . .
488
294 307 308 311 314 315 321 330 331 333 334 334 338 338 345 346 348 351 351 352 355 355 356 357 357 357 358 359 359 360 361 361 362 363 363 363 364
INDICE
3. Regla especial sobre atenuante . . . . . 4. Regla especial sobfe agravantes . . . . Usurpación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Usurpación violenta . . . . . . . . . . . . . 2. Usurpación no violenta . . . . . . . . . . 3. Alteración o destrucción de deslindes 4. Usurpación de aguas . . . . . . . . . . . .
. . . . . . .
................. ................. ................. ................. ................. ................. .................
Segundo grupo Delitos cometidos por medíos inmateriales Fraudes relativos a las quiebras . . . . . . . . . . . . . Quiebra fraudulenta y culpable . . . . . . . . . . . . . Alzamiento de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Insolvencia punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Ocultación maliciosa de bienes . . . . . . . . 2. Dilapidación maliciosa . . . . . . . . . . . . . . . 3. Enajenación maliciosa . . . . . . . . . . . . . . . Otorgamiento de contratos simulados . . . . . . . . 11. Fraudes por engaño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l.
377
.............. .............. .............. .............. .............. .............. .............. .............. ..............
Párrafo Primero Consideraciones generales
....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... ....... .......
.... .... .... .... .... .... .... .... ....
Párrafo Segundo Las estafas
489
378 381 386 388 389 389 389 390 390
391
Elementos típicos del fraude por engaño . . . . . . . . . l. La simulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El enor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La disposición patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . 4. El perjuicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S. La relación de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El ánimo de enriquecimiento . . . . . . . . . . . . . Problemas de antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . La culpabilidad en estos delitos . . . . . . . . . . . . . . . .
La figura fundamental: Art. 468 . . . . . . . . . . . . . Entregas fraudulentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestas remuneraciones a empleados públicos Suscripción engañosa de documento . . . . . . . . . Celebración fraudulenta de contratos aleatorios . Fraude en el juego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obtención de prestaciones improcedentes . . . . .
366 366 367 368 372 373 374
392 392 396 398 399 401 402 403 405
406 ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........
..... ..... ..... ..... ..... ..... .....
. . . . . . .
408 410 414 415 415 417 418
INDICE
Párrafo Tercero Los otros engaños
422
III. Fraudes por abuso de confianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apropiación indebida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Administración fraudulenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abuso de firma en blanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fraudes impropios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Destrucción de cosa embargada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hurto de posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Celebración de contratos simulados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Destrucción de documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fraudes establecidos en leyes especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos aduaneros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Depositario alzado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enajenación de cosas compradas a plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos relativos a las prendas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Giro fraudulento de cheque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Figuras contempladas en la Ley General de Bancos . . . . . . . . . . . . Delitos contemplados en la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Usura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
423 424 435 438 440 440 441 442 443 444 445 446 447 447 448 452 457 458
Sección Segunda DELITOS DE DES1RUCCION Incendio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Figura fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Figuras calificadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Daño para las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Peligro para las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Peligro común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Utilidad social del lugar incendiado . . . . . . . . . . . . III. Figuras privilegiadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Incendio de otra clase de objetos . . . . . . . . . . . . . . 2. Incendio de objetos de poco valor . . . . . . . . . . . . . 3. Cuasidelito de incendio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. El "iter criminis" en et incendio . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Presunciones legales del delito de incendio . . . . . . . . . Estragos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Daños simples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Daños agravados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Daños en sistemas informáticos ............. \. 4. Daños-falta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I.
490
461 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
461 465 468 468 469 469 470 470 470 471 472 472 473 475 478 479 479 481 482
