Derecho Penal Guatemalteco_ Jose Francisco Mata Vela

DERECHO PENAL

GUATEMALTEC O P ARTE P ARTE ARTE GENERAL Y ENERAL Y P ARTE ESPECIAL

Héctor Aníbal de León ela!co "o!é #ranc$!co #ranc$!co de Mata ela

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DERECHO PENAL

GUATEMALTEC O P ARTE P ARTE ARTE GENERAL Y ENERAL Y P ARTE ESPECIAL

Héctor Aníbal de León ela!co "o!é #ranc$!co #ranc$!co de Mata ela ela Profesores de Derecho Penal Décimo tercera edición Corregida y actualizada 2002

Derec%o Penal G&ate'alteco Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002  Héctor Aníbal de eón !elasco y "osé #rancisco de $ata !ela !ela %&'() ***22+-+00+. %m/reso en uatemala Prod&cc$ón Ed$tor$al( Ed$c$ón) d$!e*o + arte! ,$nale!( #1 ditores 30 a4enida 5'6 7+.0 zona 8, uatemala

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9eser4ados todos todos los derechos: a re/roducción /arcial o total de esta obra en cual;uier ti/o de so/orte, sea este mecCódigo /enal, artículo 287?: uatemala, enero de 2002

DEDICATORIA DEDICATORIA -NTIMA A( MIS HI"OS

H.CTOR AN-/AL DE LE0N ELASCO Abogado Criminalista egresado de la @ni4ersidad (acional de &an Carlos de uatemala: 9ealizó estudios en $ae $aestr stría en du ducación &u/er /erior en la #acul aculttad de Humanidades de la misma @ni4ersidad: s/ecialista en Derecho Penal /or la @ni4ersidad de &alamanca, s/a=a y la @ni4ersidad de &an Carlos con estudios de Doctorado en Dere Derech cho o Prur Prural alis ista ta Pbl Pblic ico o y Pri4 Pri4ad ado, o, @ni4 @ni4er ersi sida dad d Autónoma de 'arcelona s/a=aB entrenamiento en $etodología de la nse=anza del Proceso Penal, @ni4ersidad de Puerto 9ico:   Euez del 9amo PenalB e  "uez de $enoresB e  "efe de &ección de la Corte de ConstitucionalidadB e  &ecretario de la "unta Directi4a del Colegio de Abogados de uate atemala, $agist gistrrado de la Co Corrte &u/r u/rema de "usticia, integrante de la C
de la #ac #acult ultad ad de Derec Derecho ho::   Aseso Asesorr Docen Docente te de la @nida @nidad d de Ca/a Ca/aci citac tació ión n del $ini $iniste sterio rio Publ Public ico o /ara /ara el &istema de "usticia Penal, Profesor in4itado en la $aestría en Dere Derech cho o Proc Procesa esall Penal enal @ni4er @ni4ersid sidad ad Andi Andina na &imó &imón n 'olí4ar, con sede en 'oli4ia, Per, !enezuela, Colombia y cuador: Ha re/resentado al /aís y a la @ni4ersidad (acional en distintos distintos e4entos %nternacional %nternacionales: es: Ha /artici/ado /artici/ado en) %% Curso %nternacional %ntensi4o sobre $enores %nfractores, $éi $éico co,, -*8 -*8BB % Co Cong ngre reso so %nte %ntern rnac acio iona nall de Defe Defens nsa a &oc &ocial, ial, !enez enezue uela la,, -*8: el &emi &emina nari rio o %nte %ntern rnac acio iona nall 5ib 5 iber erta tad d 4igi 4igila lada da /ara /ara meno menore ress 5, &ant &antia iago go de Chil Chile, e, -*8B ! Congreso Panamericano del $enor, $onte4ideo, @rug @r ugua uayy, -*88: % Eor orna nada da de Fr Frab abaE aEo o /ara /ara "uec "ueces es de Distrito de lo Ci4il, Presidente y &ecretario de las "untas ocales de Asistencia &ocial de los De/artamentos sobre egi egisl slac ació ión n de $eno $enore res, s, $ana $anagu gua, a, (ica (icara ragu gua: a: -*88 -*88BB Congreso &al4adore=o de $enores, &an &al4ador, -*8IB % Congr Co ngreso eso ati atino noam amer eric icano ano de "uece "uecess de $enor $enores es y de #amil amilia ia y !% "orn "ornad adas as %bero %beroam amer eric icana anass de Dere Derech cho o de $eno $enore res, s, (ic (icarag aragua ua -*8I *8IB % Co Cong ngre reso so $ei $eica cano no de Derecho Penal , $éico, -*I-B % Congreso $eicano de Crimi Cri mino nolo logí gía, a, $éi $éico co,, -*I3 -*I3BB %% Co Congr ngreso eso $eic $eican ano o de Criiminología Cr gía, $éi $éicco, -*II: n esta stados @nidos de (orteamérica, entrenamiento Eurídico sobre 5"uicio Penal Gral Gral6, 6, en ) @ni4 @ni4er ersi sida dad d de las las Amér Améric ica a , Jashi ashing ngto tonB nB @ni4ersidad de Har4ard, 'ostonB @ni4ersidad de FeasB @ni4ersidad de Columbia , (ue4a KorLB @ni4ersidad de $iami, @ni4ersidad de California en os Mngeles, ntrenamiento /ractico sobre 5Debate Gral en el Proc Proced edim imie ient nto o Cr Crim imin inal al66 en las las Co Cort rtes es del del Dist Distri rito to de Jashi ashing ngto ton, n, 'ost 'oston on,, (eN (eN Kor orL, L, Agus Agustí tín, n, $iam $iami, i, y las las Cort Co rtes es $uni $unicci/al i/ales es de Oan Oansas sas Ci City ty,, Oan OansasB sasB Gran Grange ge VI

Country, California: Programa de entrenamiento de "ueces en el (ational "udicial College de la @ni4ersidad de 9eno, (e4ada, -**2B ira técnica sobre Conocimiento y Practica del &istema de "usticia Penal, Costa 9ica, -**3, iras Fécnicas de Gbser4ación y Administración de /asantillas en @ni4ersidades de Jashington y 'altimore @&A: Ha /ublicado ademParte eneral y Parte s/ecial?6 en -**-B Feto “Resúmenes de Derecho Penal I >Parte eneral del Derecho Penal?6 en -*I7B teto “Resúmenes de Derecho Penal II >Parte s/ecial del Derecho Penal6 en -*I3B $anual de Derecho Penal uatemalteco, ditorial, Artemis dinter, uatemala, 200-B uía '
: $iembro Fitular de la Asociación nter iberoamericana de Ciencias &ociales desde -*8I 8: $iembro de la sociedad %nternacional de Defensa &ocial, desde -*8: I: #undador y   /residente de la Academia uatemalteca de Ciencias Penales: *: #undador y Coordinador de la Clínica de Practica /ara el "uicio Penal Gral de la #acultad de Ciencias "urídicas y &ociales -0:   $agistrado &u/lente del Fribunal &u/remo lectoral de la 9e/ublica de uatemala --:   &ecretario de la "unta Directi4a de la #acultad de Ciencias "urídicas y &ociales de la @&AC: -2:   ConseEero del $inisterio Publico -3: $iembro del ConseEo del &er4icio Publico de Defensa Penal:

VIII

DEDICATORIA 1NTIMA A(

DORA PAULINA) DIANA PAOLA + LUCIA DESIREE)

IX

l noble orgullo de mi 4ida, mis hiEas: "OS. #RANCISCO DE MATA ELA (ació en el $unici/io de Patzicía del De/artamento de Chimaltenango, el día 4eintiuno de febrero de mil no4ecientos cincuenta y ocho: Gstenta en el rado Académico de icenciado de Ciencias "urídicas y &ociales, y los Fítulos Profesionales de Abogado y (otario de la @ni4ersidad (acional y Autónoma de &an Carlos de uatemala, con estudios de Post rado de $agíster en Docencia @ni4ersitaria: s/ecialista en Derecho Penal /or la @ni4ersidad de &alamanca, s/a=a y la @ni4ersidad de &an Carlos, con estudios de Doctorado en Derecho Pruralista Pblico y Pri4ado, @ni4ersidad Autónoma de 'arcelona, s/a=a: s Abogado Penalistas, Profesor Fitular de Derecho Penal % y %% de la #acultad de Derecho de la @ni4ersidad de &an Carlos: +Decano de la #acultad de Ciencias "urídicas y &ociales de la @ni4ersidad (acional de &an Carlos de uatemala, actual Director del Area de Ciencias Penales, +"efe del De/artamento de studios Penales de la misma casa de estudios: s %ntegrante de Fribunales /ara el amen Fécnico Profesional, Asesor y 9e4isor de Fesis del 9amo Penal, #undador y Coordinador de la Clínica de Pr
/re/aración /ara el amen Fécnico Profesional de Abogacía y (otariado: s Profesor de la $aestría de Derecho Procesal Penal de la @ni4ersidad %nternacional Andina &imón 'olí4ar con &ede en) 'oli4ia, cuador, Colombia, !enezuela y Per: s secretario eneral Eecuti4o de la %nstancia Coordinadora /ara la $odernización del &ector de "usticia de uatemala, Com/uesta /or el Presidente del organismo "udicial y la Corte &u/rema de "usticiaB el #iscal eneral a la 9e/blica y "efe del $inisterio Pblico, el $inisterio de obernación y el Director de la Defensa Pblica Penal: Ha /artici/ado y re/resentado a uatemala y a la @ni4ersidad (acional en e4entos de ti/o académico y científico de car@(A$? en -*I-: %% Congreso $eicano de Criminología, realizado en la @ni4ersidad (acional Autónoma de Colima en -*I: Curso %nternacional de Criminología Crítica, realizado en la @ni4ersidad (acional Autónoma de $éico, Distrito #ederal en -*II: 9e/resentante del Area Centroamericana en la Conferencia $undial de ducadores egales %nternacionales realizada /or la Asociación: Americana de scuelas y #acultades de Derecho, en la !illa a Pietra, #lorencia %talia en $ayo del a=o 2,000: n stados @nidos de (orteamérica, realizó entrenamiento Eurídico sobre 5"@%C%G P(A G9A6 en la @ni4ersidad de Har4ard, 'oston $assachussetsB @ni4ersidad de las Américas, Jashington, D:C:B @ni4ersidad de Colombia, (ue4a KorLB @ni4ersidad de California en los Angeles >@CA?, os Angeles, CaliforniaB

XI

@ni4ersidad de Feas, Austin, FeasB @ni4ersidad de $iami, $iami, #lorida: 9ealizó entrenamiento /rFrial Ad4ocacy?, en las Cortes Penales del Distrito de Jashington, 'oston, $aniatan en (ue4a KorL, Austin en Feas, $iami en #loridaB y en las Cortes Penales $unici/ales de Oansas City, $issouriB y Grange Country en California: Programa de entrenamiento de "ueces, en el 5(ational "udicial College6 de la @ni4ersidad de 9eno, (e4ada, -**2: Partici/ó en %! Congreso %nternacional sobre Abolicismo Penal >%CGPA?, &an "osé, Costa 9ica, -**3: Partici/ó en el gira técnico sobre 5Conocimiento y Pr
s miembro acti4o del Colegio de Abogados y (otarios de uatemala:

2: s miembro Fitular de la &ociedad $eicana de Criminología: 3:

s miembro acti4o de la Asociación %nternacional de Derecho Penal con sede en Pau, #rancia:

XII

7:

Presidente #undador de la Academia uatemalteca de Ciencias Penales:

.:

s #undador y Coordinador de la Clínica de Pr
:

s &ecretario eneral Eecuti4o de la Asociación %beroamericana de Derecho Penal, con sede en &alamanca, s/a=a:

8: $iembro de la Comisión /ara la 9eforma de la "usticia de uatemala: I:

$iembro del ConseEo de la Defensa Pblica de uatemala, en re/resentación de los Decanos de las #acultades de Derecho del País:

*: $iembro de la Comisión (acional de 9eforma Penitenciaria: -0:

$iembro de la "unta Directi4a de la Asociación de Decanos de las #acultades de Derecho de América atina: s autor de las siguientes /ublicaciones)

-:

ibro) “El Delito, eje fundamental del Derecho Penal”,-*I.: 2:

ibro) 5Curso de Derecho Penal Guatemalteco6 >Parte eneral y Parte s/ecial?, -**-:

XIII

3:

nsayos y artículos sobre Fó/icos Penales /ara re4istas nacionales y etranEeras:

XIV

PR0LOGO Dr2 "&an Carlo! #erré Ol$3e

Profesor Fitular de Derecho Penal y !ice Decano de la #acultad de Derecho de la @ni4ersidad de &alamanca, s/a=a: Profesor Fitular de la C
>/or eEem/lo, en su artículo 2-? lo ;ue es intolerable /ara un Derecho Penal garantista: sta situación es es/ecialmente /reocu/ante, /ues la falta de incor/oración de estas garantías al articulado del Código Penal /uede re/ercutir negati4amente sobre los ciudadanos: Por todo ello me /arecen de gran trascendencia las /alabras de De eón !elasco y De $ata !ela, cuando afirman ;ue) 5la ley /enal::: no solo debe tener su fundamento en la ley su/rema ;ue es la Constitución de la 9e/blica, sino ;ue debe res/onder a sus /ostulados y lineamientos /olíticos::: Cuando una ley /enal contradice /rece/tos constitucionales, estamos frente a una ley /enal inconstitucional y como tal se in4alida ante todos los hombres:::6: a obra de Héctor Aníbal De eón !elasco y "osé #rancisco De $ata !ela es muy im/ortante /or;ue se=ala el camino del res/eto a la Constitución y a las garantías /ro/ias del Derecho Penal, conformado un material de indis/ensable consulta /ara conocer la /roblem
XVI

Salamanca, Esa!a "# de enero de #$$%&

XVII

Introd&cc$ón a la ed$c$ón de 4556 Hoy en los albores del nue4o a=o de mil no4ecientos no4enta y cinco, nos encontramos en la histórica y /restigiosa @ni4ersidad de &alamanca, s/a=aB la ciudad nos recuerda a nuestro monumento colonial de América, Antigua uatemala, y la @ni4ersidad a nuestra Alma $ater, la tricentenaria @ni4ersidad (acional y Autónoma de &an Carlos de uatemala de 'orromeo en la é/oca de la colonia: a tran;uilidad y la calefacción de la residencia uni4ersitaria disi/a en /arte el intenso frío in4ernal de las tardes salmantinas y nos /ermite estudiar, meditar, refleionar y escribir des/ués de cinco horas de intensas clases matinales: (uestro entusiasmo es grande, no solo /or;ue realizamos un estudio etraordinario de es/ecialización en Derecho Penal, la ciencia de nuestra /redilección, sino /or;ue al hacerlo en una famosa @ni4ersidad es/a=ola, en com/a=ía de colegas /enalistas de toda América atina y baEo la dirección magistral de /rofesores con gran calidad científica formados en uro/a, nos /ermite la o/ortunidad, sin ninguna duda, de estudiar y a/render la dogm
ci4ilizado, es una ciencia eminentemente humana, /roducto del hombre /ara /rotección del hombre mismo: Como lo manifestamos en ediciones anteriores, com/enetrados de nuestra res/onsabilidad /rofesional y ante todo académica, estimulados /or la tenaz insistencia de nuestros alumnos y ealumnos de Derecho Penal, así como Abogados /enalistas, ;ue han encontrado en el teto, algn ali4io a su infatigable deseo de conocimientos, hemos con fe y entusiasmo dedicado nuestro tiem/o, nuestros des4elos, y nuestros 4iaEes a la labor in4estigati4a y científica a fin de lograr esta nue4a edición ;ue est< modificada y aumentada en contenido científico: Hemos 4isto con satisfacción la acogida de las ediciones anteriores, y con /articular interés hemos ace/tado los se=alamientos, las obser4aciones y toda la crítica constructi4a ;ue, demuestra fehacientemente ;ue el teto ha sido leído detenidamente lo cual nos com/romete a refleionar, rectificar, am/liar nuestros conocimientos y seguir a/rendiendo /ara seguir ense=ando: ste momento es históricamente muy im/ortante /ara la e4olución de las ideas /enales, en nuestro /aísB uatemala abandonó hace seis meses el obsoleto modelo in;uisiti4o en la administración de Eusticia /enal y ado/tó un sistema de /royección acusatoria cuya columna 4ertebral es el Euicio oral, ;ue sin lugar a dudas y segn o/inión de muchos es/ecialistas internacionales nos coloca a la 4anguardia de las legislaciones /rocésales m
XIX

(osotros, /reocu/ados siem/re /or constituir nuestra /ro/ia dogm
XX

De manera muy es/ecial, ;ueremos deEar testimonio de nuestra gratitud al eminente maestro de Derecho Penal de la @ni4ersidad de &alamanca, Doctor "uan Carlos #erré Gli4e, ;uien fuera nuestro /rofesor en la es/ecialización etraordinaria y ;uien gentilmente nos ha brindado el honor de /rologar esta nue4a y remozada edición: 'ni(ersidad de Salamanca, Esa!a, In(ierno de #$$%& )os *utores

XXI

CONTENIDO PARTE GENERAL Ca/ítulo /rimero) Del Derecho Penal XXII

Ca/ítulo segundo) De la ey Penal Ca/ítulo tercero) Del Delito Ca/ítulo cuarto) De las /enas y las medidas de seguridad PARTE ESPECIAL Fítulo %) Delitos contra la 4ida y la integridad de la /ersona Fítulo %%) Delitos contra el honor Fítulo %%%) De los delitos contra la libertad y seguridad &euales y el /udor Fítulo %!) De los delitos contra la libertad y la &eguridad de la Persona Fítulo !) De los delitos contra el orden Eurídico #amiliar y contra el estado ci4il Fítulo !%) De los delitos contra el /artimonio Fítulo !%%) Delitos contra la seguridad colecti4a Fítulo !%%%) Delitos contra la fe /blica y el /atrimonio nacional Fítulo %) De los delitos de falsedad /ersonal Fítulo ) Delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el régimen tributario

XXIII

Fítulo %) Delitos contra la seguridad del stado Fítulo %%) De los delitos contra el orden institucional Fítulo %%%) De los delitos contra la Administración Pblica Fítulo %!) Delitos contra la Administración de "usticia Fítulo !) "uegos ilícitos ibro Fercero) as faltas 'ibliografía A/éndice) ndice alfabético de las materias ;ue se tratan en el Código Penal ndice eneral

XXIV

Pr$'era Parte PARTE GENERAL

Derecho Penal Guatemalteco I

Parte General, Capítulo

Primera Parte PARTE GENERAL De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

1

De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

2



Capítulo Primero DEL DERECHO PENAL De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando de alcanzar la justicia, la equidad y el bien comn, como los valores fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho enal la disciplina más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores fundamentales del hombre, tales como! su patrimonio, su dignidad, su honra, su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del "stado y de la #ociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia humana$ "s el Derecho enal pues, la melancólica ciencia del delito y del delincuente, y a decir de %a&l 'arrancá y (rujillo )*+-!*./, un clásico venerable 0%ossi1escribió que el Derecho enal es la más importante rama entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral$

!" DE#!N!C!$N

(radicionalmente se ha definido el Derecho enal en forma bi1 partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;

3


consideramos que esta división a&n sigue siendo válida en principio para la ense2anza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el Derecho enal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico, por medio de la protección social contra el delito$ %" DE&DE EL P'NTO DE (!&TA &')*ET!(O +*'& P'N!END!, "s la facultad de castigar que tiene el "stado como &nico ente soberano 34undamento filosófico del Derecho enal5; es el derecho del "stado a determinar los delitos, se2alar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso$ #i bien es cierto la potestad de 6penar7 no es un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es al "stado con e8clusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona 3individual o jurídica5, puede arrogarse dicha actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los "stados$ -"

DE&DE EL P'NTO DE (!&TA O)*ET!(O + *'& POENALE ,

"s el conjunto de normas jurídico1penales que regulan la actividad punitiva del "stado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del "stado, a través del principio de legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro 'ódigo enal en su artículo *9$ 3 Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege 5, y que se complementa con el artículo :9$ Del mismo 'ódigo 3"8clusión de nalogía5$ "n suma podemos definir el Derecho enal #ustantivo o
4



Derecho enal, es la ciencia que determina el contenido de las facultades que corresponden al "stado como sujeto de la actividad punitiva$ 3>erner >rusa$ Tratado de Derecho Penal Italiano 5$ Derecho enal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el "stado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia$ 34ranz ?on @iszt$ Tratado de Derecho Penal Alemán 5$ Derecho enal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan los delitos, las penas que el "stado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece$ 3"ugenio 'uello 'alón$ Derecho Penal Español 5$ Derecho enal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva$ 3#ebastián #oler$ Derecho Penal Argentino 5$ Derecho enal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el "stado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación$ 3%a&l 'arrancá y (rujillo$ Derecho Penal Mexicano 5$ Aaffaroni, lagia y #loBar, estiman que el Derecho enal es una rama de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del "stado 'onstitucional de Derecho 3Derecho enal, parte general .,---, pag$ C5 NAT'RALE.A *'R/D!CA DEL DERECHO PENAL

'uando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho enal, tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro 5


de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos! si pertenece al Derecho rivado, al Derecho &blico o si pertenece al Derecho #ocial, que son los tres esca2os en que se le ha tratado de ubicar$ "l hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate 3instancia de parte interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento del proceso en ciertos delitos privados, etc$ 5, no es ninguna justificación válida para pretender situar al Derecho enal dentro del Derecho rivado 3como el Derecho 'ivil y el Derecho


práctica, hay muchas actividades del Derecho rivado que se ven inmersas en el Derecho &blico y viceversa, al e8tremo que se piensa que la gran polaridad entre lo p&blico y privado, e8istente en la época de filósofos del Derecho como E$ %adbruch, se encuentra por lo menos en crisis$ CONTEN!DO DEL DERECHO PENAL "s importante observar técnicamente, una diferencia entre el 6Derecho enal7 y la 6'iencia del Derecho enal7, y se hace precisamente delimitando su contenido$
PARTE& DEL DERECHO PENAL

"l Derecho enal o la 'iencia del Derecho enal, para el estudio de su contenido 3el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad5, tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la división de la mayor parte de códigos penales del mundo 3entre ellos el nuestro5$

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%"%"

LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

#e ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego1 rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de seguridad, tal es el caso del @ibro rimero del 'ódigo enal guatemalteco$ %"-" LA PARTE E&PEC!AL DEL DERECHO PENAL #e ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos 3delitos y faltas5 y de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen, tal es el caso del @ibro #egundo y (ercero de nuestro 'ódigo enal$ -"

RA0A& DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista mucho más amplio 3@ato #ensu5, el Derecho enal se ha dividido para su estudio en tres ramas! -"%"

EL DERECHO PENAL 0ATER!AL O &'&TANT!(O

#e refiere a la 6sustancia7 misma que conforma el objeto de estudio de la 'iencia del Derecho enal, como es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el Decreto *:1:F del 'ongreso de la %ep&blica 3 que es el 'ódigo enal ?igente5 y otras leyes penales de tipo especial$ -"-"

EL DERECHO PENAL PROCE&AL O AD*ET!(O

>usca la aplicación de las leyes del Derecho "G@ #ustantivo a través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución$ #e refiere pues, al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el Derecho enal #ustantivo o
8



del Decreto H*1+. del 'ongreso de la %ep&blica 3que es el 'ódigo rocesal enal vigente5$ 'onfiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse 0como ya se hace en la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el nuevo 'ódigo rocesal enal 3decreto H*1+.51con un proceso penal oral desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna tecnología científica$ -"1"

EL DERECHO PENAL E*EC'T!(O O PEN!TENC!AR!O

#e refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que lo &nico que e8iste son normas reglamentarias de tipo carcelario$ (anto el Derecho enal #ustantivo, como el Derecho rocesal enal o djetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para la aplicación de la otra$ "n Euatemala contamos con un 'ódigo enal que además de adolecer de una serie de errores técnico1científicos 3multiplicidad de figuras delictivas, penas mi8tas de prisión y multa, etc$5, y carecer de aspectos fundamentales 3no define lo que es el delito, ni lo que debe entenderse por pena, etc$5, también hay que decir que hay una serie de instituciones producto del Derecho enal

depende del oder Iudicial, por cuanto que el 'ódigo rocesal enal, Decreto H*1+. del 'ongreso de la %ep&blica, entre innovaciones jurídicas que contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de aplicar la política penitenciaria$ "l sistema carcelario depende del oder "jecutivo 3
"l Derecho enal o 'riminal, que es el verdadero, auténtico y genuino Derecho enal 3 no con2undirlo con el Derec3o Penal Disciplinario o Administrati4o 5, ha tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas corresponde al Derecho enal o 'riminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter sancionador del Derecho enal; sin embargo el Derecho enal moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo entonces dentro de sus fines <imos la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente &til a ella$ 10



(" CARACTER/&T!CA& DEL DERECHO PENAL

a5

Es una Ciencia &ocial 5 Cultural" tendiendo a que el campo del conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias! las ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos camp campos os,, ya que que los los dos dos tien tienen en cara caract cter erís ísti tica cass dist distin inta tas, s, así así por por ejemplo! en las ciencias naturales el objeto de estudio es 6psico1físico; mien mi entr tras as en las las cien cienci cias as soci social ales es es el prod produc ucto to de la volu volunt ntad ad creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es 6e8p 6e8per erim imen enta tal7 l7 mi mien entr tras as en las las cien cienci cias as soci social ales es o cult cultur ural ales es es 6racionalista7, 6especulativo7 o 6lógico abstracto7; en las ciencias naturales la relación relación entre fenómenos es 6causal7 3de causa a efecto5; mientras mientras que en las ciencias sociales o culturales culturales es 6teleoló 6teleológica7 gica7 3de medio a fin5; las ciencias naturales son ciencias del 6#er7 mientras las ciencias sociales o culturales son del 6Deber #er7; de tal manera que el Derecho enal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso; es pues, una ciencia del deber ser y no del ser$

b5

Es Normati4o$ "l Derech Derechoo enal, enal, como toda toda rama del Dere Derecho cho,, está compuesto por normas 3jurídico1penales5, que son preceptos que cont contie iene nenn ma mand ndat atos os o proh prohib ibic icio ione ness enca encami mina nada dass a regu regula larr la conducta humana, es decir, a normar el 6debe ser de las personas dentro de una sociedad s ociedad jurídicamente organizada$

c5

Es de Car6cter Positi4o$ orque es fundamentalmente fundamentalmente jurídico, ya que el Derecho enal vigentes es solamente aquél que el "stado ha promulgado con ese carácter$

d5

Pertenece al Derec3o Pblico" orque siendo el "stado &nico titular del Derecho enal, solamente a él corresponde la facultad de 11

De Mata Vela, Vela, J. F. F. y De León Velasco, Velasco, H.A.

e5

establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon1 dientes$ dientes$ "l Derecho Derecho enal es indisc indiscutibl utiblement ementee Derecho &blic &blicoo nterno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación, está está conf confia iado do en form formaa e8cl e8clus usiv ivaa al "sta "stado do,, inve invest stid idoo de pode poderr p&bli p&blico$ co$ @a represi represión ón privada privada sólo puede puede consid considera erarse rse como una forma histórica definitivamente superada )'uevas del 'id, *+HC! FC/$ Es (alo (alora rati ti4o 4o"" #e ha dicho cho que toda toda nor norma pres presup upon onee una una valoración 3el Derecho enal es eminentemente valorativo5, y a decir del profesor argentino #ebastián #oler, esta cualidad de toda norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante ella ellass son son prot proteg egid idos os cier cierto toss bien bienes es e inte intere rese sess jurí jurídi dica came ment ntee apreciados$ apreciados$ "s decir, decir, que el Derecho Derecho enal está está subordinado subordinado a un orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo a una valoración; valorar la conducta de los hombres$

f5

Es #inalista" or or que sien siendo do una una cien cienci ciaa teleo eleollógi ógica, ca, su fin primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través de la prot protec ecci ción ón cont contra ra el crim crimen en$$ @a ley1 ley1di dice ce #ole #oler1 r1re regu gula la la conducta que los hombres deberán observar con relación a esas realidades, en función de un 62in7 colectivamente perseguido y de una valoración de esos hechos$

g5

Es #undamentalmente &ancionador" "l Dere Derech choo en enal al se ha caract caracteri erizad zado, o, como como su nombre nombre lo indica indica,, por castig castigar, ar, reprim reprimir, ir, imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito, y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la pena era la &nica consecuencia del delito; con la incursión de la "scuela "scuela ositiva y sus medidas de seguridad, seguridad, el Derecho Derecho enal toma un giro diferente 3preventivo y rehabilitador5, sin embargo y a pesar de ello, consideramos que mientras e8ista el Derecho enal, no puede deja dejarr de ser ser sanc sancio iona nado dorr porq porque ue jamá jamáss podr podráá pres presci cind ndir ir de la aplicación de la pena, a&n y cuando e8istan otras consecuencias del delito$

12


h5


Debe ser Pre4enti4o 5 Re3abilitador" 'on el aparecimiento de las a&n discutidas 6medidas de #eguridad7, el Derecho enal deja de ser eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la de ser ser prev preven enti tivo vo,, reha rehabi bililita tado dor, r, reed reeduc ucad ador or y refo reform rmad ador or del del delincuent delincuente$ e$ "s decir, decir, que además de sanciona sancionar, r, debe pretender pretender la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente$

"n la actualidad se ha determinado por los penalistas la e8istencia de tres tres gran grande dess prin princi cipi pios os en torn tornoo a los los cual cuales es se estr estruc ucttura ura la intervención penal! los de protección de responsabilidad y de la sanció sanciónn $ "l primero primero está está contenido contenido en tres fundame fundamenta ntales les,, el de lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien jurídico protegido$ E(OL'C!$N H!&T$R!CA DEL DERECHO PENAL

#e ha dicho que el Derecho enal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que son los hombres los &nicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad$ (odas las e8presiones humanas con alg&n significado significado social, surgen en la vida de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar en relación unos con otros que se e8terioriza la conducta del ser humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que le permiten e8presarse, es decir, act&a o se abstiene de actuar seg&n su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas por el "stado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones da2an o ponen en peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el Derecho enal, en nombre del "stado y de una sociedad jurídicamente organizad organizada, a, como la nuestra$ nuestra$ "l Derecho Derecho enal funciona, funciona, en general, general, como sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la 13


vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales )#oler, *+:-! .-/$ "n el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente! %" 7POCA DE LA (ENGAN.A PR!(ADA #e afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder p&blico 3poder estatal5 no poseía a&n el vigor necesario para imponerse a los particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de manifestación individual$ individual$ #i pensamos1dice pensamos1dice >ernardino >ernardino limena )*+*H1+:/1 )*+*H1+:/1 que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la prim primer eraa form formaa y la prim primer eraa just justif ific icac ació iónn de aq aque uellllaa func funció ión1 n1qu quee hoy hoy llamamos, justicia penal1 debe de haber sido por necesidad de las cosas, la venganza$ @a época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por un ataque que que se considera considera injusto$ injusto$ 'omo en dicha dicha época no se encontraba encontraba organizad organizadaa jurídicam jurídicamente ente la sociedad, sociedad, es decir, decir, no se encontraba encontraba organizado organizado el "stado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a una defensa individual y cada quien se hacía 6justicia7 por su propia mano; esto esto dio origen origen1di 1dice ce 'uell 'uelloo 'al 'alón1a ón1a graves graves mal males, es, a sangri sangrient entas as guerra guerrass privadas que produjeron el e8terminio de numerosas familias, ya que los vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible$ @as perniciosas consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la @ey del (alión, seg&n la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima1ojo por ojo, diente por diente1reconociendo así el grupo o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al mal sufrido; de tal manera que 6no toda venganza puede 14



estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla7 )'astellanos (ena, *+*!F./$ *+*!F./$ demás de la @ey del del (ailón, aparece como otra limitación de la venganza privada, y también 6la composición7 a través de la cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza$ -"

7POCA DE LA (ENGAN.A D!(!NA

"s la époc épocaa teoc teocrá ráti tica ca,, se su sust stit ituy uyee la volu volunt ntad ad indi indivi vidu dual al del del vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los interese colectivos lesionados lesionados por el delito$ @a justicia justicia penal se ejercita ejercita en el nomb nombre re de Di Dios os,, los los juec jueces es juzg juzgan an en su nomb nombre re 3gen 3gener eral alme ment ntee eran eran sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia5, y las penas se imponían imponían para que el delincue delincuente nte e8píe su delito delito la divinidad divinidad deponga deponga su cólera$ "s el espíritu espíritu del Derecho Derecho enal del antiquísi antiquísimo mo pueblo pueblo hebreo$ 1"

7POCA DE LA (ENGAN.A P8)L!CA

#e deposita en el poder p&blico la representación de la vindicta social respecto de la comisión de un delito$ "l poder p&blico 3representado por el "stado5, ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos cuyos bienes jurídicos jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro$ @a represión pena penall que que pret preten endí díaa ma mant nten ener er a toda toda cost costaa la tran tranqu quililid idad ad p&bl p&blic ica, a, se conv conviirtió tió en una una verda erdade derra venga engannza p&bl p&bliica que que llego ego a e8ce e8ceso sos, s, cara caract cter eriz izán ándo dose se por por la apli aplica caci ción ón de pena penass inhu inhuma mana nass y tota totalm lmen ente te desproporcionadas con relación al da2o causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son indiferentes como los delitos de Lmagia y hechiceríaL que eran juzgados por Ltribunales especialesL con con rigor inhumano; inhumano; esta etapa constituye uno de los 15


episodios más sangrientos del Derecho enal europeo, especialmente en los siglos siglos M? al M? M? )'uello )'uello 'alón, *+H:! *+H:! HN/$ 'omenta 'omenta al respecto respecto 'uello 'aló 'a lónn que que para para luch luchar ar cont contra ra la crim crimin inal alid idad ad desb desbor orda dant ntee de aq aque uellllos os tiempos, el poder p&blico no vaciló en aplicar las penas más crueles, la muerte acompa2ada de formas de agravación espeluznante, las corporales cons consis iste tent ntes es en terr terrib ible less muti mutila laci cion ones es,, las las infa infama mant ntes, es, las las pecu pecuni niar aria iass impuestas en forma forma de confiscación$ @a pena para ciertos ciertos delitos trascendía trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues se desenterraban los cadáveres y se les procesab saba; reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia, y por <imo, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos no penados como delitos$ PER/ODO H'0AN!TAR!O

@a e8cesiva crueldad de la época de la venganza p&blica dio como resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza p&blica se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con la finalid finalidad ad de castigar castigar y obtene obtenerr confes confesion iones$ es$ @a etapa humani humanitar taria ia del Derecho enal comienza a fines del siglo M? con la corriente intelectual del 6luminismo7 y los escritos de onnesana, el eccaria, que en el a2o *:NC 3a la par de que que se gest gestab abaa la %evol evoluc uciión 4ran 4rance cessa con con la 4il 4ilosof sofía luminista5, p&blico su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene De los Delitos ! de las Penas" , en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al reo causar nuevos da2os a sus ciudadanos, y 16



retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres hombres y la menos dolorosa dolorosa sobre el cuerpo cuerpo del reo$ "l tormento tormento resu resultltaa el medio medio más efic eficaz az para para abso absolv lver er a los los robu robust stos os malva malvado doss y condenar a los flacos inocentes$ >ecc >eccar aria ia,, se ha dich dicho, o, escr escrib ibió ió en aq aque uellllaa époc épocaa un aleg alegat atoo en definitiva contra el tormento de las penas, a&n se recuerdan sus palabras! #$u% derecho sino sino el de la &uer'a será el (ue da potestad potestad al Estado Estado para imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente L, consideró que la pena es tanto

más justa y &til cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se encuentre; es más justa porque evita en el reo los in&tiles y fieros tormentos de la incertid incertidumb umbre re que crece con el vigor vigor de la imaginac imaginació iónn y la propia propia flaqueza, y es más &til porque cuando es menor la distancia de tiempo que pasa pasa entre la pena el delito, delito, tanto tanto es más fuerte fuerte y durabl durablee en el ánimo ánimo la asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno como como causa causa la otra otra como como efect efectoo consig consiguie uiente nte y necesa necesario rio$$ Desde Desde que que >ecc >eccar aria ia pron pronun unci cióó su prim primer eraa pala palabr braa huma humani nita tari ria1 a1di dice ce Euil Euille lerm rmoo 'abanellas1, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos permanecen a&n vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito )'uevas Del 'id, *+HC! *N-/$ De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de >eccaria, se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho enal, que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado L anti9uoL, y de abrir otro que los especialistas han denominado LEdad de Oro del Derec3o PenalL, a esto hay que agregar que "ugenio 4lorián dio a >eccaria la gloria de haber elevado a la dignidad de 'iencia al Derecho enal, ya que hasta esa época a&n no podía hablarse de un verdadero Derecho enal  enal 'ientífico$ :"

ETAPA C!ENT/#!CA

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odemos decir que se inicia con la obra de 'ésar >onnesana, el <árques de >eccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho enal 'lásico con el aparecimiento de la "scuela ositivista$ #eg&n e8presa alacios
7POCA 0ODERNA 18



ctualmente e8iste unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a que el Derecho enal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista antropológico y sociológico$ "s más, algunos especialistas sostienen que el Derecho enal debe circunscribirse con alguna e8clusividad a lo que se denomina 6Dogmática Iurídica enal7 que consiste en la reconstrucción del Derecho enal vigente con base científica )'uevas Del 'id, *+HC!:F/, alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas$ 36La dogmática se edi&ica so/re el derecho (ue existe ! (ue cam/ia al adaptarse progresi0amente en las conductas de ho! 75 )Iiménez de s&a, *+N-!.H/$

<"

CR!&!& DEL DERECHO PENAL G'ATE0ALTECO

@a crisis del Derecho enal guatemalteco, es al final producto inevitable de la crisis del Derecho enal contemporáneo; pero, en principio es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver$ "n la historia jurídica de Euatemala, se puede contar la promulgación de cinco 'ódigos enales hasta la presente fecha! "l primero se promulgó en el a2o *FC durante el Eobierno del Dr$ arrios; el tercero en el a2o *+ durante el gobierno del Eeneral arrillas; el cuarto en el a2o *+FN durante el gobierno del Eeneral Iorge Obico; y el quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día * de enero de *+:C durante el gobierno del Eeneral 'arlos rana Psorio$ #e tiene conocimiento que recientemente ha sido entregado en el 'ongreso de la %ep&blica un proyecto de 'ódigo enal a discutirse en el presente .,--.$ #i dicho en buen chapín, 6echamos un vistazo7 a los dos <imos cuerpos penales, fácil es evidenciar en el 'ódigo enal abrogado, que si bien es cierto introdujo algunos avances técnicos como! "l rincipio de 19


@egalidad, el rincipio de %etroactividad de la @ey enal favorable al reo y otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del Derecho enal$ "@ 'ódigo enal actualmente en vigencia, indiscutiblemente presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir sendos postulados de la "scuela ositiva, muchas veces sobre bases y principios de la "scuela 'lásica que a&n conserva$ #e dejan ver en él muy pocos avances del Ltecnicismo jurídicoL, corriente que para su tiempo de creación ya había dominado todo el ámbito jurídico1penal de aquella época$ "ntre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general! la falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace muchos a2os vertiera el penalista espa2ol @uis Iiménez de s&a! L Las de&iniciones en los C1digos son un precepto in2til, pues nada enseñan a los doctos, ni nada aclaran a los pro&anos L$ (ales justificaciones consideramos que actualmente son

equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de e8istencia de un 'ódigo enal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de igual manera resulta incomprensible la e8istencia de diversas clases de pena, sin una previa e8plicación sobre lo que debe entenderse por ella$ Desde otro punto de vista, parece e8tra2o que nuestro 'ódigo enal no contemple estas definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono, contrato, persona, etc$ "n definitiva pues, no hay razón para que se siga manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales, cuando hoy día, los 'ódigos enales más aventajados como el suizo, por ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y e8plicación de los mismos$ (ambién es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de una serie de medidas de seguridad 3 r eeducadoras 5 curati4as principalmente 5, que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca se aplican, por un lado porque no e8isten establecimientos adecuados para ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia$

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'on relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin n&mero de figuras delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de ello e8iste un incongruente sistema de penas mi8tas 3 prisi=n 5 multa 5, para determinados delitos, que desde ning&n punto de vista pueden ser conformes con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del delito$ "n suma, la crisis de nuestro Derecho enal está determinada por la desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática jurídico1penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación, sistematización y aplicación de nuestro Derecho enal positivo, ya que siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que como cualquiera tiene características de vida muy peculiares$ or otra parte es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan au8iliar a nuestro Derecho enal en la lucha contra el delito$ 'on respecto a esta disciplina, a pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal es el caso de "stados Onidos, <é8ico, rgentina, 'hile, er&, ?enezuela, 'osta %ica, nglaterra$ lemania$ talia, etc$, en nuestro país podemos decir que lamentablemente no e8iste, ya que no podemos denominar criminología a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios, producto de la investigación criminológica de los países mencionados$ @a causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica situación jurídica1penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en la investigación de las 'iencias enales$ ctualmente bastarían los dedos de la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del Derecho enal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia$ 21


"s más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un Lnstituto de 'iencias enales y 'riminológicasL; para que sustentando un criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico1penal; sólo en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera L justiciaL, virtud inquebrantable que suele ser la &nica que puede dar valor a la e8istencia humana sobre la faz de la tierra$ D!(ER&A& DENO0!NAC!ONE& DEL DERECHO PENAL

 través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de esa discordancia que ha e8istido entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno %aymundo del %ío menciona las siguientes! Derecho enal, Derecho 'riminal, Derecho de 'astigar, Derecho %epresivo, Derecho #ancionador, Derecho Determinador, Derecho %eformador, Derecho de revención, Derecho rotector de los 'riminales, Derecho de Defensa #ocial$* enjamín @emus
1

"n 'uba, por ejemplo$ 22



@as denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para identificar a nuestra disciplina son las de! L Derec3o PenalL y LDerecho 'riminalL, la primera hace alusión a la pena 3Derecho enal5, y a pesar de ser la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como &nico fin castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente &til a ella$ "l juspenalista hispano y eminente profesor de Derecho enal de la Oniversidad de #alamanca, 3a2o de *+--5, edro Dorado ilioL y L2a4orL para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende también a la sociedad$ Go es castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y remedios$ @a segunda denominación hace alusión al crimen 3 Derec3o Criminal 5, terminología usada con mayor frecuencia en "uropa, especialmente en 3rancia Droit Criminel 5 y en talia 3 Diritto Criminale 5, que si bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón de ser del Derecho enal )4ontán >alestra, *+H:! .*/; en ese sentido el presupuesto imprescindible para la e8istencia y funcionamiento de los demás institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la e8istencia de éste, los demás no tendrían razón de e8istir, así el delito resulta ser el eje fundamental del Derecho enal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina 3 Derec3o Penal 5, está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena$. CLA&E& DE 2

"s un criterio muy particular sustentado por De

DERECHO PENAL

"l Derecho enal por e8celencia es el L Derec3o Penal CriminalL que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el Derecho rocesal enal 3djetivo5, y el Derecho enitenciario 3"jecutivo5, a que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como! el Derecho enal dministrativo, el Derecho enal Disciplinario, el Derecho enal 4inanciero, el Derecho enal 4iscal, etc$, que hasta la fecha no han logrado su independencia del D"%"'JP enal com&n o material$ %"

DERECHO PENAL AD0!N!&TRAT!(O

"stá compuesto por un conjunto de normas o disposiciones 3 administrati4as 5, que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración p&blica$ Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el Derecho 'ontravencional o Derecho de olicía, sin embargo, las contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que pertenecen estrictamente al Derecho enal 'om&n$ #i bien es cierto que ambos derechos 3enal dministrativo y enal 'om&n5, coinciden en sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho enal
DERECHO PENAL D!&C!PL!NAR!O

"stá compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis1 tración p&blica en el desenvolvimiento de sus funciones$ (iene su funda1 mento en la organización jerárquica de la propia administración p&blica, no tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa$ 24



"l Derecho enal dministrativo se distingue al Derecho enal Disciplinario, por cuanto que este <imo tiene como destinatarios &nicamente a los empleados de la administración p&blica, mientras que el primero se refiere a los habitantes en general$ "n cuanto a las sanciones establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho enal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no e8iste la esencia de lo injusto 3así lo considera @uis Iiménez de s&a5$ 1"

DERECHO PENAL #!&CAL O TR!)'TAR!O

"stá compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una pena 3sanción5, protege intereses puramente fiscales, hacendarios o tributarios$ %ealmente resulta difícil hablar de un Derecho enal 4inanciero y diferenciarlo del Derecho enal 4iscal, ya que prácticamente ambos protegen intereses hacendarios$ sí como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de Derecho enal, tales como! el Derecho enal "conómico, el Derecho enal 'orporativo, el Derecho enal ndustrial e ntelectual y el Derecho enal de mprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho enal 'om&n, pues el solo hecho de que sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón suficiente 3ni legal ni doctrinariamente5, para concederles la autonomía que reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho enal, por su carácter sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico e8tra1penal )alacios
25


%"

CON EL DERECHO CON&T!T'C!ONAL

"l Derecho enal como cualquier institución en un "stado de Derecho, debe tener su fundamento en la 'onstitución olítica, que se2ala generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho enal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del "stado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de un "stado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal es la 'onstitución de la %ep&blica$ "l gran cambio en el Derecho 'onstitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente el Derecho enal$ (odas las ramas del derecho deben verse a partir de la óptica constitucional$ -"

CON EL DERECHO C!(!L

mbos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su respeto$ @as establecidas por el Derecho 'ivil son de carácter reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar los da2os causados por estos actos )'uello 'alón, *+H:!*F/$ @a sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del da2o causado y a la peligrosidad social del sujeto activo$ rueba de la íntima relación entre ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas veces al criterio de los juzgadores, que fluct&an entre ambos campos, considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de tipo civil, 3el da2o civil y el da2o penal, por ejemplo5, nuestro 'ódigo enal en su título M, del @ibro  se refiere a la %esponsabilidad 'ivil, partiendo de un delito o falta, lo es también civilmente 3véanse los artículos del **. al *.. de 'ódigo enal5

26


1"


CON EL DERECHO !NTERNAC!ONAL

"n la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc$, todo lo cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos "stados para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar 6Derecho enal nternacional7, que tiene estrecha relación con el Derecho enal nterno de cada país, en temas y problemas que les son propios como el conflicto de leyes en el espacio, la e8tradición, la reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el e8tranjero, etc$ @a idea de constituir un (ribunal enal nternacional con jurisdicción sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en parte, por los esfuerzos del a&n presidente de la sociación nternacional del Derecho enal 'herif >assiouni, quien formulo un proyecto de estatuto enal nternacional, se ha logrado la firma del "statuto de %oma de la 'orte enal nternacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas$ #e han incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de justicia$ @"

CON LA LEG!&LAC!ON CO0PARADA

#e refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e instituciones que mayor é8ito han alcanzado en la lucha contra la 27


criminalidad$ "sto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen las nuevas ideas 3producto de la comparación de legislaciones de distintos países5, de modo que como observa >ernardino limena, algunos pueblos comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros llegaron )'uello 'alón, *+H:!*H/$ ENC!CLOPED!A DE LA& C!ENC!A& PENALE& %"

DE#!N!C!$N

#e considera que con la introducción de la LDogmática IurídicaL quedó plenamente definido el campo del Derecho enal y el campo de las 'iencias enales o 'riminológicas$ #e atribuye a saac %oviera 'arrero el nominativo de L Enciclopedia de las Ciencias Penales L 3a2o de *+*H5 y a lfredo
'on el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho enal, como al Derecho enitenciario; %afael 'uevas del 'id se inclina por la denominación de L Enciclopedia de las Ciencias Penales L$ -"

&' CLA&!#!CAC!$N

"l contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en nuestro medio son las del profesor italiano 4ilippo Erispigni y el profesor espa2ol @uis Iiménez de s&a, las cuales planteamos así! Enciclopedia de las Ciencias Penales 28



de #ilippo Grispi9ni

a5

'iencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas! *$ .$ F$ C$ H$

b5

'iencias que estudian los delitos y los delincuentes! *$ .$

c5

Dogmática Iurídico1enal Jistoria del Derecho enal #ociología Iurídico enal 4ilosofía del Derecho enal olítica 'riminal 3a la que denomina 'riminología5

ntropología 'riminal #ociología 'riminal

'iencias u8iliares! *$ .$ F$ C$

a5

4ilosofía del Derecho e Jistoria, que comprende! *$ .$ F$

b5

4ilosofía del Derecho enal Jistoria del Derecho enal @egislación enal 'omparada

'iencias 'ausal1"8plicativas 3que llama 'riminología5, y comprende! *$

ntropología 'riminal 29


.$ F$ C$ H$ c5

'iencias Iurídico1%epresivas que comprenden! *$ .$ F$ C$

d5

Derecho enal 3Dogmática Iurídica5 Derecho rocesal enal Derecho enitenciario olítica 'riminal

'iencias de la esquisa! *$ .$

e5

>iología 'riminal sicología 'riminal 3que incluye el sicoanálisis 'riminal5$ #ociología 'riminal enalogía

'riminalística olicía 'ientífica o Iudicial

'iencias u8iliares, que comprende! *$ .$ F$

"stadística 'riminal
osteriormente el eminente profesor de
30


a5

'iencias 'riminológicas que comprenden! *$ .$ F$ C$ H$ N$ :$

b5

Derecho enal 3Dogmática enal5 Derecho rocesal enal Derecho "jecutivo enal Derecho de olicía

'iencias <édicas, que comprenden! *$ .$

e5

Jistoria de las 'iencias enales 'iencias enales 'omparadas 4ilosofía de las 'iencias enales

'iencias Iurídico1enales, que comprenden *$ .$ F$ C$

d5

ntropología 'riminológica sicología 'riminológica >iología 'riminológica #ociología 'riminológica 'riminalística ?ictimología enología

'iencias Jistóricas y 4ilosóficas, que comprenden! *$ .$ F$

c5


'iencias >ásicas, "senciales o 4undamentales! *$ .$

31


@as 'iencias 'riminológicas, son ciencias del mundo del L&erL mientras que las 'iencias Iurídico1enales, son ciencias del mundo del LDeber &erL, de tal manera que la 'riminología 3'iencias 'riminológicas5, se dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen y la criminalidad; mientras que el Derecho enal 3'iencias Iurídico1enales5, se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre, qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y ambas integran la denominada! L Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminol1gicas L$ 1"

&' CONTEN!DO

De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las disciplinas que conforman la "nciclopedia de las 'iencias enales o 'riminológicas, es el siguiente! 1"%"

#!LO&O#/A DEL DERECHO PENAL

"s una rama de la 4ilosofía del Derecho que se ocupa del estudio de las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del "stado y del valor moral y legal de la personalidad del individuo$ &n hoy se reconoce por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de la 4ilosofía del Derecho y el de la Dogmática Iurídica enal, ya que esta <ima como ciencia, se ocupa e8clusivamente del estudio de las normas, e8cluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de estudio$ 1"-"

H!&TOR!A DEL DERECHO PENAL

32



"s una rama de la Jistoria del Derecho, que se ocupa del estudio de la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social concreta de la cual 1seg&n Erispigni1 L El Derecho nace ! toma 0ida L $ @a Dogmática Iurídica enal se ocupa del estudio de las normas penales desde el punto de vista estático; mientras la Jistoria del Derecho enal lo hace desde el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático L El conocimiento de la precedente e0oluci1n de las instituciones particulares L$ 1"1" LA LEG!&LAC!$N PENAL CO0PARADA "s una rama de la legislación comparada en general, consiste en un método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación 3con ideas e instituciones importadas de otras legislaciones5, y busca la uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los distintos países del mundo$ 1"@"

LA ANTROPOLOG/A CR!0!NAL

4ilippo Erispigni considera que la ntropología 'riminal es la ciencia que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las circunstancias, apunta a e8plicar la génesis de los hechos criminosos particulares y a2ade que, así como la antropología general es el estudio del hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la ntropología 'riminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones recíprocas$ #e atribuye a 'esare @ombroso el nacimiento de la ntropología 'riminal quien consideraba que el hombre delincuente es una especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas funcionales y psíquicas que constituyen el Ltipo delincuenteL o Ldelincuente natoL que 1seg&n @ombroso1 es idéntico al loco moral, con base epiléptica, e8plicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico particular! escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados, espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral, ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la 33


inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc$; 'arlos 4ontán >alestra dice que la ntropología 'riminal estudia al delincuente en su totalidad psico1física$ 1":"

LA P&!COLOG/A CR!0!NAL

"l penalista argentino 'arlos 4ontán >alestra, considera que la ntropología 'riminal comprende la sicología y la siquiatría 'riminales, ya que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica$ #in embargo, la sicología 'riminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la siquiatría$ 4ilippo Erispigni considera que para cometer un delito es necesario que el delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean permanentes, transitorias o e8cepcionales 3el individuo normal psíquicamente no delinque5$ or defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento moral$ "l defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina L Poli9nesis Psíquica del DelitoL$ 1";"

&OC!OLOG/A CR!0!NAL

4ue creada por el sociólogo "nrico 4erri durante la época de la "scuela ositiva del Derecho enal, a pesar de que %ousseau ya había hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social$ "n principio 4erri planteó la desaparición del Derecho enal como una ciencia autónoma y propuso pasara a ser una rama de la denominada L#ociología 'riminalL; sin embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho enal es una ciencia eminentemente normativa, mientras la #ociología 'riminal es una ciencia eminentemente causal1e8plicativa, que tienen el mismo objeto de estudio desde distintos puntos de vista$

34


1"<"


LA PENOLOG/A

#e ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del Derecho enal; uno de los más decididos defensores fue 'uello 'alón, para quien la enología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias$ Jay quienes hablan de enología como sinónimo de Derecho enitenciario o Derecho de "jecución enal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la diferencia radica en que el Derecho enitenciario es una ciencia jurídica y la enología es causal1e8plicativa o naturalista$ 1""

EL DERECHO PEN!TENC!AR!O

"s una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión$ #u autonomía es ya innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo$ 1""

EL DERECHO PENAL

"s una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática Iurídica enal, no es más que la reconstrucción del Derecho ?igente con base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc$ #in embargo como bien lo e8plica %afael 'uevas del 'id )*+HC! :C y :H/, el LDogmatismo enalL resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los aspectos que abarca la ciencia del Derecho enal y, que los dogmáticos pretenden e8cluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Iurídica enal; así, por ejemplo! en mérica uno de los primeros más grandes autores técnico1 jurídicos, que enfocó el Derecho enal como Dogmático, es #ebastián #oler, y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos e8tensos capítulos dedicados a la Jistoria del Derecho enal, aspectos que no cabrían 35


dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, 4ilippo Erispigni quien también e8plica cuestiones históricas siendo partícipe de un sistema estrictamente dogmático$ 1"%"

LA POL/T!CA CR!0!NAL

"ncuentra sus antecedentes más remotos en 'ésar >onnesana, el eccaria, y alcanza su más alta e8presión con el penalista alemán 4ranz ?on @iszt$ >asada en la ntropología 'riminal, en la #ociología 'riminal y en la 'iencia enitenciaria, la olítica 'riminal se encamina hacia su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito$ @a olítica es pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el "stado a los fines de prevención y represión del delito 3Erispigni5$ @uis Iiménez de s&a considera que la olítica 'riminal no es más que una parte del Derecho enal, Lcomo corolario de la dogmática! crítica y reformaL, opinión que comparte 'uevas del 'id porque además 1dice1 viene a confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho enal Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento del Derecho vigente$ 1"%%"

LA CR!0!NAL/&T!CA

"s una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la investigación del delito$ "n el  'ongreso Gacional de 'riminología, celebrado en febrero de *+N en la ciudad de 'olima de la %ep&blica


más sujetos en un hecho, etc$ "l 'rimen perfecto no e8iste, y puede serlo porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva$ @a 'riminalística o olicía 'ientífica resulta ser un necesario au8iliar en la administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los delitos$ ?!" C!ENC!A& A'?!L!ARE& DEL DERECHO PENAL #on aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de los preceptos penales )'uello 'alón, *+H:! F:/$ @a verdad es que como su nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma ayudan a resolver los problemas que el Derecho enal plantea, en ese sentido consideramos que en un momento dado pueden constituirse en au8iliares del Derecho enal todas o casi todas las disciplinas que comprende la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanol1gicas , que tratamos anteriormente; sin embargo y seg&n la clasificación que hemos seguido que es la de Iiménez de s&a, las ciencias au8iliares son! %"

E&TAD/&T!CA CR!0!NAL

Que es un método para las investigaciones sociológico1criminales, y sirve para revelar la influencia de los factores e8ternos, físicos y sociales, sobre el aumento o disminución de la delincuencia; ara lograr estos fines 1como dice 'uevas del 'id1, no debe tomarse a ésta como una simple recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada$ -"

LA 0ED!C!NA LEGAL O #OREN&E

37


"s la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las 'iencias <édicas en la solución de algunos problemas del Derecho enal$ ara el juez enal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las 'iencias <édicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito médico1forense$ l decir del e81profesor de
@a (anatología 4orense, que estudia las causas que produjeron la muerte de una persona$

b5

@a (raumatología 4orense, que estudia las diferentes clases de lesiones que e8isten$

c5

@a (o8icología 4orense, que se ocupa del estudio de las lesiones o muertes producidas por envenenamientos$

d5

@a #e8ología 4orense, que estudia los aspectos médicos relacionados con los delitos de tipo se8ual, además del aborto y el infanticidio$

1"

LA P&!F'!ATR/A #OREN&E

'omo au8iliar del Derecho enal, al igual que la sicología 4orense, tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo$ l respecto 1dice 'uevas del 'id )*+HC! */, hay casos en que la situación mental 38



del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero que tampoco puede decirse que sea un ser normal 3 personalidades psicop6ticas 5, en cuyo caso, el Iuez enal se ve en un grave problema pues no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Jospital Geuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la peligrosidad que representa$ #igue siendo 3 3o5 quiB6s m6s que nunca 5, de urgencia en Euatemala, la creación de instituciones adecuadas para la aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro 'ódigo enal y las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente$ LA CR!0!NOLOG/A CO0O C!ENC!A

"timológicamente Lcriminolog*a L se deriva del latín L criminis L que significa crimen; y, del griego Llogos L que significa tratado, por lo que podríamos decir Ltratado del crimenL$ #e atribuye al antropólogo francés ablo (opinard 3*F-1*+**5, haber sido el primero en utilizar el término criminología, sin embargo 1dice %odríguez
DE#!N!C!$N DE CR!0!NOLOG/A

"n los planes y programas oficiales de estudios superiores en la 4acultad de Derecho de la Oniversidad Gacional utónoma de <é8ico 3OG<5, se define a la 'riminología como una ciencia sintética, causal 39


e8plicativa, natural y cultural de las conductas antisociales$ rocurando unificar criterios sobre la ense2anza de la criminología, en el a2o de *+HH, se reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el L 7ed&ord College de Londres L y en esta reunión patrocinada por la OG"#'P y organizada por la #ociedad nternacional de 'riminología, la mayoría de participantes se adhirieron al concepto de 'riminología propuesto por >enigno Di (ullio, que siguiendo la línea positivista de "nrico 4erri, e8presó que la 'riminología debe ser una 'iencia #intética que se basa en la ntropología y en la #ociología 'riminales$ #in embargo, 1dice %odríguez enigno Di (ullio no se preocupa por definir nuestra ciencia 3refiriéndose a la 'riminología5, y cuando se le preguntó qué era para él la 'riminología e8presó! LCriminolog*a es la ciencia de la generosidad L, concepto que distingue a uno de los mejores criminólogos del mundo )%odríguez
CONTEN!DO  #!NE& DE LA CR!0!NOLOG/A

"l profesor hispano, otrora radicado en <é8ico, 'onstancio >ernaldo de Quirós 3eminente criminólogo y maestro de Quiroz 'uarón5 define a la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus aspectos, e8presando que son tres grandes ciencias las constitutivas! la ciencia del delito o sea el Derecho enal; la ciencia del delincuente, llamada 'riminología y la ciencia de la pena denominada enología; y es uno de los pocos autores que establece la diferencia entre LCriminolo9íaL y LCriminalo9íaL, aclarando que 'riminología es singular y se refiere al estudio del delito en particular! y, 'riminalogía es plural y se refiere a todo el conjunto de disciplinas )Quirós, 'onstancio >ernaldo De, 'riminología! *F/$ "n la reunión de @ondres, mencionada anteriormente, se concluyó! L"sta ciencia sintética 3la criminología5, se propone, hoy como ayer, la disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del criminal y del crimen, considerado este <imo como un hecho natural 40



y social$ "l método utilizado por la 'riminología es el de observación y de e8perimentación empleado en el marco de una verdadera clínica socialL$ ) 4NE)C8, Las Ciencias )ociales en la Enseñan'a )uperior9 #Criminolog*a#+ :;<9

1"

CR!0!NOLOG/A  DERECHO PENAL EN EL E&F'E0A DE LA& C!ENC!A& CR!0!NOL$G!CA&

utor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad ante la cual se presenta como solución, la norma penal$ "l Derecho enal ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación$ osteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles normativos, como denunciantes, o como testigos$ #in embargo, el penalista no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del hurto, de la mujer violada$ "l ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple conocimiento normativo$ "l fenómeno criminal necesita de otras disciplinas que, más allá del saber normativo, e8pliquen, critiquen y formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su detección$ "s necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho criminal$ "n la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y e8piación, caracterizando el punto final del sistema penal$ On derecho penal pro5ectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto$ "n otras palabras, un Derecho enal orientado a las consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para

41


la propia sociedad$ "se moderno Derecho enal orientado a las consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico$F "sta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien jurídico, a la manera en que fue enunciado por aul Iohan nselm 4euerbach 3a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen999etc$5, como arma contra una concepción moralizante del Derecho enal$ Dentro de ese criterio, para considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona intereses materiales 3bienes jurídicos5 de otras personas$ "s en ese punto que aparece la víctima$ 'omo fundamento de merecimiento del castigo penal de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la misma le han sido lesionados bienes o intereses )Jassemer, 3undamentos de Derecho Penal+ F/$ Ona modificación posterior permite asegurar que no toda lesi=n a bienes jurídicos e8ige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del dao dentro de las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre autor y víctima$ "llo e8ige, al legislador penal, que disponga de suficientes conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o descripción de la conducta como en la prevención de sus consecuencias jurídicas$ sí, mientras no se haya demostrado que una conducta humana produce efectos socialmente da2osos, no puede conminarse con una pena$ #in embargo, la legislación penal actual en general 3la de nuestro país es un claro ejemplo5 no se ajusta a este principio$ #e sigue persiguiendo p$ e$, el aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se procuran soluciones distintas al ámbito jurídico$ 3

Seguimos aquí al maestro Hassemer. 42



"n la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el conocimiento de la víctima$ @os primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general se conocen como criminolo9ía$ @ombroso en L=4omo delincuente , realizó los estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina, que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera anécdota$ "l error seg&n los e8pertos, de las teorías biológicas del delito, es querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema e8plicativo de la criminalidad$ @as teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que act&an en una zona intermedia entre lo individual y lo social$ ara éstas, denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal es aprendida en el proceso de socialización$ @as instituciones sociales que pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la familia, la escuela 3o su falta5, compa2ías, vecindario, entorno laboral, etc$ 1"%"

TEOR/A DE LA &OC!AL!.AC!$N DE#!C!ENTE

Jay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de la socialización deficiente$ or ejemplo las siguientes! 1"%"%" Los broIen 3omeJ de los 9luecIJ re2erente a la mutaci=n pr6ctica de la delincuencia ju4enil

@a crítica indica que esta teoría opera desde un punto de 4ista limiK tado$ #in embargo su aporte para la 'riminología ha de considerarse desde el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres$ 43


1"%"-" Teoría de los contactos di2erencialesJ +E" &ut3erland,

"n términos muy concretos esta teoría, e8presa que la oportunidad para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas$ @leva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida$ odemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, pro/ation , asistencia a inmigrantes, etc$ 1"%"1" Teoría de la estructura social de2ectuosa

4undamenta las condiciones de desviación del autor en las deficiencias socioestructurales$ ndica que la estructura social act&a o favoreciendo o reteniendo la realización de las e8pectativas culturales$ 'uando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la primera e8ige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce una tendencia a la ruptura a la carencia de normas )
a5

La/elling approach $ @a criminalidad es una etiqueta que se aplica por la

b5

@a 'riminología 'rítica$ 'on el movimiento del la/elling approach tiene lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la

policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias formales de control social$

44



'riminología @iberal a la 'riminología 'rítica$ 'onstituye esta 'riminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalización$$$ @a plataforma teórica obtenida por la 'riminología 'rítica y preparada por las corrientes avanzadas de la #ociología 'riminal @iberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la vieja 'riminología ositivista, que usaba el enfoque biosicológico, como se recordará, ésta buscaba la e8plicación de los comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal$ #e recordará, asimismo, que tal criminología$$$ pretendía estudiar en sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción social y del Derecho enal )>aratta, *+N! *NN/$ Jan sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la 'riminología 'rítica! a5

"l desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los fenómenos de la desviación$

b5

"l desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan procesos de criminalización$ @lega a su punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más en una Crítica del Derec3o Penal$

1"%":" La 4ictimolo9ía

"sta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido elaborándose a partir de la #egunda Euerra

y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones entre delincuente y víctima, da2os y su reparación, profila8is criminal por parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización específicos de víctimas, etc$ @a posición de la víctima en el Derecho enal se ha caracterizado por una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se aprecia que la cuestión de la reparación de los da2os, si bien, se encuentra en el 'ódigo enal, es de una manera accesoria$ "n la actualidad la reparación civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de condenas largas de prisión$ "l denominado querellante adhesivo, en el nuevo 'ódigo rocesal enal, no parece tener caracteres especiales o de mayor relevancia que los que el código abrogado Dto$ H.1:F asignaba al acusador particular$ Dto$ H*1+., es importante avance, en nuestro criterio, el establecimiento de centros de atención de agraviados 3art$ HCH5, en el 'ódigo rocesal enal$ ?!!!" E&C'ELA& DEL DERECHO PENAL %"

DE#!N!C!$N

@a "scuela del Derecho enal son un conjunto de doctrinas y principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía del Derecho de penar, la legitimidad del >us Puniendi la naturaleza del delito y los fines de la pena$ -"

E&C'ELA CL&!CA DEL DERECHO PENAL

"s evidente a&n en nuestros días, que la obra de >eccaria suele ser el antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del Derecho enal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico1penal, se inicia a principios del siglo MM en la L"scuela de IuristasL como 46



originalmente se denominó a la "scuela 'lásica de nuestra ciencia, siendo sus más connotados representantes! Eiandoménico %omagnosi, @uigi @uchini, "nrico essina y 4rancesco 'arrara$ "s sin duda la "scuela 'lásica la que en aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia, cuya idea fundamental era la tutela jurídica$ #in embargo, no se puede hablar de un Derecho enal 'lásico, sin e8altar la personalidad de su más grande, prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la %eal Oniversidad de isa, 4rancesco 'arrara, a quien pueden resumirse los más importantes logros de aquella escuela$ #eg&n lo e8plica el Doctor #ebastián #oler )rólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal de 4rancesco 'arrara 3arte Eeneral5/, con la doctrina de 'arrara alcanza el Derecho enal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del Derecho$ 'on la construcción de 'arrara quedan separadas las esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por la moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico1político más importante de la obra 'arrariana, pues si bien, el movimiento de liberación del Derecho enal comienza con la obra del eccaria, la total construcción de un sistema completo no fue realizada sino por 'arrara, recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por 'armignani, su maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo$ @o decisivo para el acierto de la construcción fue el hecho de que 'arrara situara al delito en la esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho natural$ @a circunstancia de que se manejen como ideales los objetos jurídicos, reconociendo en ellos la pree8istencia de ciertas cualidades, independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento 'arrariano al nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas cone8iones con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación del método fenómeno1lógico al estudio de los conceptos jurídicos$ ara la "scuela 'lásica y la doctrina 'arrariana, el fundamento del >us Puniendi es la sola justicia$ #e equivoca, dice! "l que ve el origen del derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen 47


de ella en la justicia$ Kerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad de la defensa$ De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia, pero restringido por la necesidad de la defensa$ @a @ey enal no puede entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre, en violación de la ley, con plena conciencia$ "s decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad$ ara que una acción pueda por la autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como delito son indispensablemente necesarios! que le sea imputable moralmente, que pueda imputarse como acto reprochable; que sea da2osa a la sociedad; y, precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe$ -"%" PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA CL&!CA 'on los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho enal, sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera siguiente! a5

Respecto del Derec3o Penal$ #e consideró como una ciencia jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales! el delito, la pena y el juicio penal$

b5

Respecto al 0todo$ 'onsideraron que el método más apropiado para el estudio de su construcción jurídica era el L%acionalista o "speculativoL del cual se sirven las ciencias jurídico1sociales$

c5

Respecto del Delito$ #ostuvieron que no era un ente de hecho, sino un L"nte IurídicoL, una infracción a la ley del "stado; considerando que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido,

48



distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley moral o a la ley divina, que no son delito$ d5

Respecto de la Pena$ @a consideraron como un mal, a través del cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la &nica consecuencia del delito$

e5

Respecto del Delincuente$ Go profundizaron en el estudio del delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su responsabilidad penal$  decir del penalista Iuan $ %amos, la "scuela 'lásica no ignoraba al delincuente sino que lo e8cluía porque no lo necesitaba para su construcción jurídica$ l Derecho enal 'lásico le interesa el acto del delincuente mismo$ K ni siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al Derecho, que lo convierta en ente jurídico )%amos $, Iuan$ Curso del Derecho Penal dictado en la 4acultad de Derecho de la Oniversidad de >uenos ires/$

@uego de haber desarrollado un e8haustivo estudio de los postulados anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al Derecho enal, el célebre maestro pisano, padre de la "scuela 'lásica, 4rancesco 'arrara, consideró que nuestra ciencia 3el Derecho enal5 había alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al e8tremo que aconsejaba a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal 3Derecho rocesal enal5$ 'iertamente para esa época 3a2o de *H-5, la construcción 'arrariana había establecido las estructuras para un nuevo Derecho enal, cuyas semillas germinaron y florecían felizmente por toda "uropa, haciendo alarde de su nombre 6Derecho enal 'lásico7, que seg&n interpretación de 'uevas Del 'id, el nombre 6Cl6sico7 se ha reservado siempre para aquellas actividades del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden servir como arquetipo para nuevas realizaciones$

49


1"

E&C'ELA PO&!T!(A DEL DERECHO PENAL

 mediados del siglo MM, cuando la corriente clásica del Derecho enal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento, en relación a la majestuosa construcción Iurídica 'arrariana, que ya brillaba deslumbrantemente por toda "uropa, aparece en talia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia del Derecho enal, que aportándose radicalmente de los principios y postulados clásicos hasta entonces aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal, minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal es el surgimiento de la "scuela ositiva del Derecho enal, que atacando impetuosamente los más consagrados principios de la "scuela 'lásica, creó una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos más que denominarle L La crisis del Derec3o Penal Cl6sicoL, por cuanto que hicieron caer a nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de medio siglo$ @a corriente positiva del Derecho enal, representada por 'esare @ombroso, %afael Earófalo y "nrico 4erri, justificados por haber comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las Lteorías místicas de la imputabilidad moral del hombreL, plantearon una nueva corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que había tenido en la corriente 'lásica convirtiéndola en una disciplina e8perimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno1 lógicas$ #eg&n e8plicaciones del profesor argentino Iuan %amos, la "scuela ositiva del Derecho enal evolucionó en tres etapas! @a primera etapa L Antropol=9icaL, está representada por 'esare @ombroso, y, dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del 50



delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas$ ero, en tal época se ignoraba al Derecho enal, puesto que @ombroso era <édico y sentía por el Derecho Lel desapego habitual de quien no lo entiendeL$ @a segunda etapa L *urídicaL está representada por %afael Earófalo quien, como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las teorías anatómicas lombrosianas$ @a tercera se preocupó de hacer notar la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la tesis del LDelincuente GatoL creada por @ombroso )%amos $, *+C.!*:./$ "l notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra 'arolingia, don %afael 'uevas del 'id, al analizar las bases generales del Derecho enal en la "scuela ositiva, e8plica que mientras la "scuela 'lásica había e8cluido al delincuente de su construcción sistemática, la "scuela ositiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y revolucionarias teorías$ "l Derecho enal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta sobre la responsabilidad social$ or otra parte, la razón de la e8istencia del Derecho enal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social indirecta$ De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la atacan, sean éstos normales o anormales$ "l delito deja de ser un Lente jurídicoL para convertirse en una realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las e8igencias de la seguridad social$ "l fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las penas ya no son determinadas y proporcionales al da2o causado por el delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del delincuente$ @a pena era la sanción &nica que admitía el Derecho enal 51


'lásico; la "scuela ositiva cree haber comprobado la inutilidad de la pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del delincuente 3o su curación5, para devolver a la sociedad a un miembro no peligroso$ @a "scuela 'lásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente$ or otra parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo e8ija la conducta del delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean evidentes$ 1"%" PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA PO&!T!(!&TA @a transformación tan profunda que sufre el Derecho enal con la "scuela ositiva puede apreciarse si se recuerda que para "nrico 4erri el Derecho enal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una simple rama de la #ociología 'riminal$ 'on los criterios planteados son evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la irrupción de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes pueden resumirse así! a5

Respecto del Derec3o Penal$ Guestra disciplina pierde su autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de las ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama de la #ociología 'riminal$ "nrico 4erri sostenía! @a ntropología y la "stadística 'riminal, así como el Derecho 'riminal y enal no son más que capítulos diferentes de una ciencia &nica que estudia el delito considerado como fenómeno natural y social$

b5

Respecto al 0todo$ ara su construcción utilizaron el método de Lobservación y e8perimentaciónL, propio de las ciencias naturales, al cual denominaron L<étodo ositivoL y del que tomó su nombre la "scuela ositiva del Derecho enal$

52



c5

Respecto al Delito$ #e consideró al delito como un fenómeno natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad 3Delito natural de Earófalo5! o bien, el delito debe considerarse como acción punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado 3Delito #ocial de 4erri5$

d5

Respecto de la Pena$ 'onsideraron que la pena era un medio de defensa social, que se realizaba mediante la prevención general 3amenaza de pena a todos los ciudadanos5, y la prevención especial 3ampliación de dicha amenaza al delincuente5; sosteniendo que la pena no era la &nica consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la personalidad del delincuente$

e5

Respecto del Delincuente$ 4ue considerado como un ser anormal, relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinque no solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas influencias del ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre es responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado, tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene que defenderse de quienes la atacan$

'on el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho enal 'lásico y desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho enal durante medio siglo 3de *H- a *+--5$ 53


@"

E&C'ELA& !NTER0ED!A& DEL DERECHO PENAL

'reemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del Derecho enal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas 3'lásica y ositiva5, toda vez que la lucha intelectual encarnizada por las dos famosas escuelas de anta2o, no sólo fue un estímulo para la realización de nuevas concepciones en el campo jurídico1penal1 criminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo que después se denominó Dogmática y (écnica Iurídica del Derecho enal por un lado, y la "nciclopedia de las 'iencias enales o 'riminológicas, por otro lado$ "s innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por ejemplo! mientras la "scuela 'lásica dio un carácter definitivamente científico al Derecho enal desde el punto de vista jurídico, hilando un sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como Lente jurídicoL, buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar 3como dice 'uevas Del 'id5, que el delito antes que una fría creación legal es un hecho del hombre, y postergó el estudio del delincuente$ @a "scuela ositiva que reivindicó al delincuente e8igiendo que se le estudiara más profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su personalidad, castigando el delito no en relación al da2o causado, sino en relación a la peligrosidad social del delincuente, creando las famosas medidas de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente, postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del delincuente$ %efiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo MM, Iuan $ %amos asienta!

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L@a hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por sí mismo$ %espetemos y seamos justos con lo que queda de la obra de ambas escuelas de Derecho enal y de 'iencia 'riminalL; por su parte 'uevas Del 'id al final de su obra apunta! L@a "scuela clásica como se ha dicho con una e8presión feliz, ense2ó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que la "scuela ositiva ense2ó a la justicia el conocimiento de los hombresL$ Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia, aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha denominado LEscuelas !ntermedias del Dere3o Penal 7, tal es el caso de la 6(erza #cuola taliana7, representada por ernardino limena; la 6"scuela de la olítica 'riminal7 que más tarde se convirtió en la 6"scuela #ociológica lemana7 representada por 4ranz ?on @iszt; y la 6"scuela #ociológica 4rancesa7, representada por lejandro @acassagne y Eabriel (arde$ odemos citar aquí también a la 6"scuela 'orreccionista7 que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas representada por los alemanes Rrause y %oeder, quienes la crearon, pero, sus postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de #alamanca, edro Dorado
55


@as llamadas "scuelas ntermedias, plantearon sus más importantes postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de la "scuela 'lásica como de la "scuela ositiva del Derecho enal, iniciando así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse como antecedentes del Derecho enal contemporáneo, que principia a perfilarse en los primeros a2os del siglo MM$ Dice 'erezo eling, inding y 4ranz ?on @iszt, que de alguna manera impulsaron esta nueva corriente$ @os citados, eminentes juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccio1 naron decididamente contra el confusionismo metodológico que se había impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el crimen$

56



@a orientación LTcnico *urídicaL se limita al estudio científico del Derecho enal, a través del método jurídico, lógico1abstracto o dogmático, e8cluyendo definitivamente el método positivista o e8perimental que debe utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la ntropología 'riminal$ ara el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho enal es la construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente$ rturo %occo 1citado por "usebio Eómez )*+F+! tomo *,:H y :N/1, sostiene que el Derecho ositivo vigente es el &nico que puede formar el objeto de la ciencia jurídica del Derecho enal, distinguiéndolo de las disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las penas bajo el aspecto puramente jurídico$ ?icenzo
'omo ciencia del ordenamiento jurídico general! a la ciencia normativa del Derecho enal en sentido propio$

b5

'omo ciencia del fenómeno psico1sociológico de la delincuencia! a las ciencias fenomenológicas$

c5

'omo arte de la educación del medio al fin! a la doctrina teleológica 3política criminal5$

ara

considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y vive necesariamente en el órgano político del "stado, nunca fuera del mismo, aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea proporcionada por los más diversos campos de la actividad individual y social$ sí, la doctrina de los delitos y de las penas, como ciencia jurídica, no puede e8ceder los límites dentro de los cuales se forman y se act&an aquellas normas del Derecho que constituyen el objeto de sus elaboraciones )'uevas Del 'id, *+HC! . y .+/$ "n otro orden de ideas, ?icenzo


positivistas concentraron todos sus esfuerzos al e8amen lógico del delito, considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo Derecho unitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo$ "n mérica @atina, uno de los primeros y más grandes impulsadores de esta nueva dirección fue el penalista argentino #ebastián #oler, para quien lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual es la ley como voluntad actuante en un momento dinámico y no estático$ @a ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no importando un juicio de e8istencia, sino un juicio de valoración$ #oler sostiene que a diferencia de las ciencias causal1e8plicativas, la dogmática no tiene por objeto el ser, sino el deber ser! y deslinda cuidadosamente el campo de la dogmática penal de las demás ciencias penales causal 1e8plicativas o fenomenalistas )#oler, *+:*! tomo , .C/$ #obre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho enal moderno y los más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus monumentales construcciones teniendo como base los principios fundamentales del Ltecnisismo jurídicoL, que a decir del profesor 4ontán >alestra, no puede considerarse como una verdadera escuela$ #in embargo, en cuanto encara el estudio del Derecho enal propiamente dicho, su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el &nico planteo científicamente correcto para el estudio de la ciencia jurídica )4ontán >alestra, *+H:! +C/$ or su parte, etrocelli 3penalista italiano5, considera que el tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica$ De modo que no viene a ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho enal al método propio y com&n de todas las disciplinas jurídicas$ @a esencia verdadera del movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su e8acto puesto, en el ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del 59


Derecho enal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica estirpe )etrocelli, *+H-! C/$ %esumiendo, podemos decir, que el Derecho enal contemporáneo, guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y racional del Derecho enal ositivo vigente, se proyecta a construir técnicamente los principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación de sus normas$ "l delito debe considerarse como el elemento necesario y más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como una relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos sus elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente personales y sociales! se hace abstracción del libre albedrío, como base de la imputabilidad, pero manteniendo la distinción entre imputables e inimputables$ @a pena es considerada una reacción jurídica contra el delito, realizando una función de defensa, tanto por la prevención individual y general de la misma$ @a pena está reservada para los imputables! delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a los habituales; para los inimputables, delincuentes por tendencia o habituales graves y profesionales en los que son más evidentes y significativas las anomalías psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación, se debe recurrir a las Lmedidas de seguridadL desprovistas de sentido penal, atendiendo a un régimen de reeducación y LcuraciónL que esté de acuerdo con las particularidades de cada sujeto individual$ "n cuanto al método, el Derecho enal contemporáneo se ha regido por vía LDo9m6tica *urídico PenalL, partiendo de las normas penales positivas, consideradas como un LdogmaL es decir, como una declaración de voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales$ "s preciso aclarar que la e8presión LdogmaL no debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad jurídica determinada$ @a dogmática así entendida, no implica un puro LdogmatismoL despreciado con razón como todo lo contrario de una autén1 tica y verdadera ciencia$ ara orte etit 3jurista me8icano5, la dogmática

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penal, consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los principios rectores del ordenamiento penal positivo )orte etit, *+HC! ../$  grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la corriente pitagórica me8icana 3en *+NH5; pero ninguna ha podido superar en esencia a la corriente técnico1jurídica del Derecho enal moderno, que tuvo relevancia hasta hace no muchos a2os que principió a plantearse una nueva crisis en la ciencia del Derecho enal y actualmente se debate en ella$ ?(" CR!&!& DEL DERECHO PENAL CONTE0PORNEO @a ciencia del Derecho enal se encuentra actualmente compartida por dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente distintos se disputan el estudio del delito como n&cleo de nuestra disciplina, ellas son! por un lado, la orientación criminológica y por el otro, la orientación jurídico dogmática$ @a primera se ocupa del delito como fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método de observación e8perimental$ @a segunda se ocupa del delito como fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y aplicar a través del método técnico jurídico o dogmático$ @a polémica que se ha suscitado entre 'riminólogos y enalistas, ha tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de perseguir el mismo fin 3combatir el delito5 cada una pretende caminar por su lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho enal, seg&n se ha dicho, a una especie de La4erroísmoL científico en el cual lo que desde el punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es falso y viceversa$ 61


"sta crítica situación principió a cobrar vigencia con las contradicciónes planteadas entre el ositivismo 'ientífico y el ositivismo Iurídico$ @os primeros vanagloriados a&n de los absurdos e8tremos a los que llegó la "scuela ositiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter de ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable como el Derecho ositivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto de estudio es preciso e inmutable! Lla tierra sigue girando alrededor del sol como hace mil años L$ #obre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de estudio de las 'iencias Iurídicas, ?on Rirchmann 3fiscal prusiano5, anotó! Ltres pala/ras recti&icadoras del legislador con0ierten /i/liotecas enteras en /asura L )?on Rirchmann, *+C+! HC/$ l respecto, el contemporáneo penalista espa2ol


justicia es para él un espejismo inalcanzable en la lejanía$ ero, tampoco el médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del carácter científico de la medicina$ @a cuestión no radica 1para él1 en el logro de unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el planteamiento adoptado para alcanzarla$ 'itando palabras de
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Derecho enal ositivo, le asigna el papel de una simple técnica para su función jurídica$ 4rente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho enal era la 'riminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad jurídica tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los hechos inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la actividad científica del jurista, éste es el ositivismo Iurídico, que subordinado o subsumiendo al ositivismo 'ientífico, no hizo más que dejar completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango científico! la 'riminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal e8plicativo, y el Derecho enal que estudiaría el delito como un fenómeno jurídico objeto de valoración$ recisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista debía dedicarse a la investigación jurídica o a la 'riminología, estaba superada$ @a 'riminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla razón de que ésta se ocupa de problemas que la 'riminología no puede resolver y que necesariamente hay que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se puede determinar, por ejemplo! cuándo e8iste un concurso de delitos y cuándo un concurso de normas; cuándo la sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica homicidio y cuándo un asesinato, etc$ or otro lado, el dogmatismo jurídico no puede prescindir de la 'riminología por cuanto ésta le suministra conocimientos que, a veces, son imprescindibles para determinar el contenido de las normas jurídico penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales deben regular$ Jabiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción, tanto de la 'riminología como del Derecho enal, se consideró haber resuelto el problema del confusionismo entre las dos disciplinas, y se pretendió que ese divorcio de com&n acuerdo entre ambas, permitiera la realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una 64



reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien estaban separadas, no e8istía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en la lucha contra el crimen$ "sa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas$ Go entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad, conduce a que ninguna pueda alcanzarla$ #eg&n los planteamientos que actualmente hace el prominente penalista y criminólogo 3de quien tomamos el posterior enfoque5,
#e intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los adultos 3criminalidad5, como en los menores 3delincuencia5, cuestión que fue severamente criticada y desechada desde pasados los tiempos de la "scuela ositiva de @ombroso$

b5

@os métodos de tratamiento los han transformado en teorías generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas diferentes! una es la prevención de la criminalidad como fenómeno general; y otra es el tratamiento individual del delincuente$

c5

#e considera que el delito es un fenómeno sociológicamente anormal, un mal aislado, o lado e8cepcional, y que tanto el delito como la delincuencia son manifestaciones de desorganización social o de patología social$ #in embargo, delito y delincuencia no son conceptos 65


separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la criminalidad refleja, por lo com&n, bastante bien las características sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal$ "l hecho de que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no significa que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como fenómeno social, sea un fenómeno aislado$ d5

#e habla de causas o factores criminogénos en la comisión del delito, y muchas veces aparecen mezclados con el motivo$ #in embargo, es preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual unas causas son discernibles y otras no$ "s la actividad humana la que debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas causas de criminalidad no coinciden e8actamente con las que se descubren en los casos individuales$ "sto e8plica de paso la necesidad de diferenciar la política de prevención de la política de tratamiento$

(odo este confusionismo, que el prestigiado profesor @ópez %ey y rrojo, denomina Ldesviaciones criminológicasL, se debe en buena parte, seg&n él, a la e8cesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la >iología, la sicología y la siquiatría, que pese a sus avances, no han resuelto su propio problema causal$ nte los e8agerados avances de una criminología ultra1materialista que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para resolver el problema del delito, el Derecho enal, ha sufrido una especie de anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado n&mero de estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener la (eoría Iurídica del Delito; mientras la sociedad e8perimenta hoy día un desmesurado proceso técnico y una creciente materialización de los valores sociales y morales, que e8ige un derecho penal más fle8ible que el ofrecido contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en una

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renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo como tales, especialmente el Derecho enal y el Derecho rocesal enal$ @ópez %ey y rrojo, considera sustituyendo su carácter puramente jurídico, por uno de índole Ljurídico socialL, que ya no puede ser representado por la (eoría Iurídica del Delito$ 'onsidera que tampoco debe seguirse hablando de una LDefensa #ocialL por cuanto que ésta constituye un malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte fácilmente en agresor$ 'onsidera que la función penal, es la facultad de aplicar una sanción 3penal5, como consecuencia de un juicio de reproche o reprobación jurídico social, a una conducta previamente declarada delictiva$ @a &nica posible solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda dar cabida a una evaluación de todas las circunstancias de índole relevante, tanto respecto del delito, como del delincuente$ "l juicio de reproche representa pues, una evaluación variada de circunstancias o aspectos que difícilmente pueden disociarse$ #ólo un enjuiciamiento de carácter total puede permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos se mantiene a&n separado, el delito y el delincuente$ @a función del especialista penal no está, sino en la de construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho enal en tal forma que corresponda a las e8igencias de la vida presente y futura )@ópez %ey y rrojo, Teor*a ! Práctica en las Disciplinas Penales+ :- ! siguientes /$ "se estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho enal frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de nuestra ciencia, toda vez que su situación es objeto de lapidarios ataques, reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación de la que no es &nicamente responsable el Derecho enal, sino también las otras ciencias penales, incluyendo la 'riminología, desafortunadamente, se le imputa a nuestra disciplina 3quizás por ser la más importante5, atribuyéndole no ser más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que en verdad, no se sabe que es, pero por lo com&n se e8presa como un vago 67


concepto de tratamiento socio1médico1psicológico y no ha faltado quien, como bien dice @ópez %ey y rrojo, que con más afanes de novedad que de serena refle8ión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al Derecho enal; tan absurda predicción no es más que producto de los especialistas médico1psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver sus propios problemas, tratan de resolver complejos problemas jurídicos penales 3o jurídico sociales5; sin poder darse cuenta que el Derecho enal, base de la 'riminología no puede ser concebido como una disciplina de índole curativa, sino en función de la finalidad perseguida por la @ey enal$ Go pocas de las modernas teorías y afirmaciones de la criminología significan negación directa o indirecta de la función penal y a&n, en ocasiones, el desprestigio o descrédito de la misma$ Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa validez$ "llo no quiere decir que la sicología, la siquiatría y demás disciplinas no tengan una misión que realizar en el área penal$ #u aportación es importante y muchas veces necesaria, lo cual no significa que dichas disciplinas se transformen en las mentoras de la 'riminología y del Derecho enal$ @a historia de la criminología muestra que cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha producido confusión y aun retraso$ "l punto de partida y retorno de la 'riminología es el concepto jurídico social de delito$ Durante ese viaje, la 'riminología puede, en cierto modo, desviarse y e8plorar nuevos caminos, pero en todo caso el punto final de llegada es el delito )@ópez %ey y rrojo, Teor*a ! Práctica en las Disciplinas Penales+ 6 /$ "s éste el panorama que actualmente presenta el Derecho enal, que si lo e8aminamos profunda y detenidamente, no es más que una réplica de la crisis que vivió el Derecho enal 'lásico con la invasión del ositivismo, solamente que ahora con métodos, principios y postulados más evolucionados y a veces sofisticados$ "speramos que con un renovado tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear nuevos senderos que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran medida los problemas del crimen que tanto da2o han hecho a nuestra sociedad, propiciando el viejo aforismo! 6@a destrucción del hombre por el hombre7$

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Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la influencia del derecho penal espa2ol, especialmente de su legislación a partir del primer código penal espa2ol de *.., que acusa la influencia del 'ódigo de Gapoleón de **- y del derecho histórico espa2ol, 4uero Iuzgo, @as partidas, y que sirvió de precedente al código de *C, que estuvo en vigor en "spa2a hasta mayo de *++N$ 3'erezo, ob$ cit$ *++N, pág$ **F5 Desde esa época , en nuestro país, hasta *+:- en que se sigue el modelo del 'ódigo enal (ipo para beroamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas por nuestros legisladores$ Dos circunstancias son dignas de mencionar! que en la época actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran e8pansión, produciéndose una vuelta a la posición político criminal, especialmente influenciada por el gran jurista alemán 'laus %o8in, lo que ha dado lugar a la reforma de la legislación penal en distintos países$ or otra parte, que el n&mero y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en nuestros países se ha incrementado, especialmente debido a la influencia de dicho movimiento$

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Capítulo &e9undo DE LA LE PENAL

@a facultad de castigar que corresponde con e8clusividad al "stado 3 >us Puniendi 5, se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de normas jurídico1penales 3 >us Poenale 5, que tienden a regular la conducta humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas penales que tienen un doble contenido! la descripción de una conducta antijurídica 3delictiva5 y, la descripción de las consecuencias penales 3penas y=o medidas de seguridad5, constituyen lo que denominamos la ley penal del "stado, y decimos del "stado, por que la ley penal es patrimonio &nicamente del poder p&blico representado por el "stado 3como ente soberano5, y a diferencia de otros derechos, sólo el "stado produce Derecho enal$ (odo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble posibilidad de manifestarse! intervenir en el mismo a través de su actividad para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar que el mundo transcurra regido e8clusivamente por la casualidad; como e8presa el profesor me8icano "lpidio %amírez Jernández, las actividades que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son neutrales para los demás seres humanos; ahora bien, a la ley penal solamente interesan las actividades o inactividades humanas que intencionalmente o por descuido se traducen en perjuicio de los demás$ "n nuestro país, la ley del "stado se manifiesta ordinariamente en el 'ódigo enal 3Decreto *:1:F del 'ongreso de la %ep&blica5, y en otras leyes penales de tipo especial que mencionaremos más adelante$

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Derecho Penal Guatemalteco

Parte General, Capítulo II

!" EL PR!NC!P!O DE LEGAL!DAD

"l principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del tiempo tiempo transform transformacion aciones es que caracteriz caracterizan an la más sólida sólida garantía garantía conferida conferida a la libertad libertad individu individual al dentro dentro de un "stado de régimen régimen democráti democrático$ co$ "ste principio está e8presamente proclamado en el rtículo *: de la 'onstitución$ #u primer sentido! nullum crimen nulla poema sine lege , deriva en el nullum crimen nulla poema sine lege pre0ia $ "n esta esta idea, idea, ya ya se recon reconoc ocen en las las ideas ideas garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no efectos del principio de legalidad$ 'on el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine lege stricta se descarta descarta la elección elección consuetudi consuetudinari nariaa de comportam comportamient ientos os penales penales típicos$ típicos$ Go tardó en asomar un tercer principio! nullum crimen nulla poena sine lege stricta , que prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o justificar, fundamentar o agravar las penas$ <ás recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición de incri incrimin minaci acione oness nuevas nuevas e indete indetermi rminad nadas as a través través del princi principio pio nullum crimen nula poena sine lege certa o principio de ta8atividad1determinación o mandato de certeza1$ Gues Guestr traa cons constititu tuci ción ón,, al acog acoger er los los prin princi cipi pios os ga gara rant ntis ista tass sobr sobree derech derechos os humano humanos, s, amplí amplíaa sensib sensiblem lement entee el conten contenid idoo del princi principio pio de legalidad legalidad en relación relación a los te8tos constitu constitucion cionales ales anteriore anteriores$ s$ Go se debe olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su te8to, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota %iveiro! C 4

%iveiro @$,
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6las potenc 6las potencial ialida idades des interp interpret retati ativas vas de los princi principio pioss consti constituc tucion ionales ales de Derecho enal están a&n muy lejos de su agotamientoL, por lo que debe desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como premisa para su penetración en el sistema penal$ rác ráctitica came ment ntee toda todass las las cons constititu tuci cion ones es mode modern rnas as cont contie iene nenn un capítu capítulo lo de declar declaraci acione oness de derechos derechos y garant garantías ías ciudada ciudadanas nas$$ Dentr Dentroo de tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación de los poderes del "stado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal sobre la libertad libertad del individuo$ individuo$ #e trata de una garantía en todos los "stados "stados de orientación democrática democrática y liberal$ @a necesidad de compatibilizar compatibilizar la letra y el espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales constituye e8igencia de un orden jurídico universal$ Gelson Jungria, autor brasile2o, ha dicho que la fuente &nica del derecho penal es la norma norma legal$ Go hay derecho penal penal fuera de la la ley escrita$ 'on la actuación del principio de legalidad se busca impedir la actuación del "stado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al individuo una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley$ @as acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo, deben estar previstas e8presamente en la ley vigente en la época en que el hecho hecho se produj produjo$ o$ "ste "ste princi principio pio,, da a la palabr palabraa le! el el sentido de norma preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero accidente histórico o una una garantía que se pueda despreciar$ sume el carácter carácter de principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda ser calificada calificada como jurídica$ Desde luego, el principio principio nullum crimen sine lege , es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los aspect aspectos os nuev nuevos os del del prob proble lema ma reve revela lann la nece necesi sida dadd de refo reforz rzar arlo lo,, pues pues pueden haber violaciones del mismo sin necesidad de derogación e8presa, como la decretada decretada por el nacional nacional socialismo socialismo en *+FH$ *+FH$ Ona de las maneras maneras más arteras de derogar el principio consiste en establecer delitos no definidos 72



como como tipos de acción acción,, trazán trazándol dolos os como tipos tipos abiert abiertos$ os$ or eso hay que tener mucho mucho cuidado cuidado con la formulació formulaciónn de las acusacione acusacioness basadas basadas en tales tipos, tipos, ya que pueden devenir devenir en inconstitucio inconstitucionalid nalidades$ ades$ <ás adelante adelante nos referiremos concretamente a la e8istencia en nuestro medio de tales tipos$ "l principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación! penal, procesal y ejecutiva$ "l principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos penales modernos 3v$ art$ * Euatemala; 4rancia, F; 'olombia, *; uerto %ico, ; 'osta %ica, *; "spa2a, *; etc$5 y en muchas ocasiones la redacción de la ley penal es una repetición del principio consagrado en la 'onstitución, y algunas veces aparece ane8ado o bien separado del principio de irretroactividad de la ley incriminadora$ nullum poena sine lege "n general se sigue usando la e8presión latina 3 nullum 5 que es la forma más e8tensiva y que viene a demostrar la complejidad del principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión e8presa del delito, sino también a la pena$

%"

PR!NC!P!O DE LEGAL!DAD PENAL

"l principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con distintas denominaci denominaciones, ones, pero desde desde luego, de semejante semejante contenid contenido$ o$ "n términos términos generales el principio se refiere a la previsión legal de toda conducta humana que que pret preten enda da ser ser incr incrim imin inad ada, a, y a esto esto en puri purida dadd se le llllam amaa Principio de Legalidad $ #in embargo, embargo, hay otros otros que prefieren prefieren adjetiv adjetivarlo arlo como forma forma de reafirmación de las prohibiciones e8tensivas, y hablan de principio de estricta legalidad $ (al e8presión adjetivada adjetivada puede servir servir para ocultar ocultar la idea de que la estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la incriminación a la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los llamados tipos permisivos, que admiten analogía u otras formas de interpretación$

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(ambién se utiliza la denominación principio de reser0a legal , con lo que se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la forma de e8presión de legalidad es precisamente la reserva e8clusiva de la materia a través de la ley formal y materialmente considerada$ (ambién suele suele hacerse referencia a este <imo concepto mucho más amplio, engloblándole los principios de ta8atividad1determi ta8atividad1determinación nación y retroactividad retroactividad de la ley penal$ penal$ (al denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los primeros pensadores del Derecho enal, como >eccaria, que pedía, estar cond condic icio iona nada da a la defi defini nici ción ón de la cond conduc ucta ta proh prohib ibid idaa en un acto acto de cono conoci cimi mien ento to de todo todos, s, rese reserv rván ándo dose se a la ley ley la posi posibi bililida dadd de hace hacerr imputación y la imposición de la correspondiente sanción$ lgunos hablan de reser0a a/soluta ! relati0a $ or la relativa relativa el legislador legislador fija las líneas líneas fundamentales, delegando su detalle detalle a la administración$ administración$ or la absoluta, sólo la ley penal puede regular la materia penal$ Jay muchas legislaciones y 'onstituciones que establecen en un solo te8t te8too regl reglas as relat elatiivas a los princ rinciipio pios de legal egaliida dad, d, ante anteri rioorida ridadd e irretroact irretroactivid ividad ad de la ley penal incrimi incriminador nadora$ a$


reconocer que hay diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley, debe dictar una disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer precisamente el principio de legalidad$ -"

EL PR!NC!P!O DE LEGAL!DAD  EL CONCEPTO 0ATER!AL DEL DEL!TO

@a simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho, sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que los jueces le den al principio constitucional y ordinario, para construir la garantía en un factor factor inhibitorio inhibitorio o arbitrario$ arbitrario$ ndependientemente del ropaje formal formal que que asume asume la norm normat ativ ivaa cons constititu tuci cion onal al,, las las e8pr e8presi esion ones es de cada cada orde ordenn norm normat ativ ivoo se reve revela lann en su inte interp rpre reta taci ción ón con con dife difere rent ntes es grad grados os de sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe pres presta tarl rles es,, al cont contra rast star ar la cues cuesti tión ón rela relati tiva va al prin princi cipi pioo de lega legalilida dadd formalmente, con el concepto material material de delito$ delito$ @o fundamental es la idea del sistema constitucional, como fundante, representado por la 'onstitución como integradora de las reglas finales del sistema$ "l concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas! por un lado la escuela clásica 3delito es un ente jurídico5; la escuela positiva 3delito es un hecho humano y social5; la orientación técnico1jurídica 3el hecho jurídico debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de datos filosóficos, sociológicos u otros que le sean e8tra2os5; teoría finalista 3importancia del aspecto psicológico en la llamada conducta final5; teoría social de la acción 3el delito delito no puede ser aprecia apreciado do alejado alejado de la reali realidad dad social5 social5$$ un así, así, la respuesta le da la e8tensión del principio de reserva, que en cuanto a la estr estruc uctu tura ra del del deli delito to depe depend ndee de la inte integr grac ació iónn con con el prin princi cipi pioo de la personalid personalidad ad de la pena$ or supuesto supuesto que un derecho derecho penal penal orientad orientadoo al espíritu de un "stado democrático de derecho no se contenta con una garantía de legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de la legalidad una descripción de las conductas, marcadas de rigidez definidora de los patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud$ @a fijación de los los pará paráme metr tros os en la conc concep eptu tual aliz izac ació iónn de esta esta rigi rigide dezz de patr patron ones es de 75


cond conduc ucta ta son son el n&cl n&cleo eo de estu estudi dioo en la defi defini nici ción ón ma mate teri rial al de deli delito to$$ unque también se habla de legalidad sustancial, aparte de la formal, que hemos mencionado, es necesario acotar que la primera vendría siendo una especie de derecho natural, que debe ser e8traída de la naturaleza de las cosas, y en consecuenci consecuenciaa devendría devendría en una negación práctica de la legalidad legalidad formal formal o reserva legal$ 'onviene recordar que la constitucionalidad del principio de legali legalidad dad no se lilimit mitaa al al Derech Derechoo ena enal,l, ni al Derech Derechoo (rib (ributa utario rio;; la la legalidad se refiere a la idea de que la ausencia e8presa de prohibición dete determ rmiina la per permi misi sión ón de la cond conduc uctta; de ahí ahí que el artí artícu culo lo H constitucional representa la e8presión de un principio de legalidad general, pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de disposición legal$ "l principio de legalidad se apro8ima más a una garantía cons consti titu tuci cion onal al que que a un derec erecho ho indi ndividu dual al,, ya ya que que no tut tutel elaa específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley$ "l prin princi cipi pioo de lega legalilida dadd inse insert rtoo en el artí artícu culo lo *: de la 'onstitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege en en la legislaci legislación ón ordinari ordinaria$ a$ hora hora bien, bien, si está e8presamen e8presamente te garanti garantizado zado en la la constitución, por qué la necesidad de e8presarlo en te8tos autónomos 3v$ art$ *9$ del 'ódigo 'ódigo rocesa rocesall enal5$ enal5$ @a respues respuesta ta corresp correspond onde, e, en parte, parte, a la tradicional desconfianza en la poca tradición nacional en la interpretación y apli aplica caci ción ón orgá orgáni nica ca del del te8t te8too cons constititu tuci cion onal al$$ Gi siquie siquiera ra la 'ort 'ortee de 'ons 'onstititu tuci cion onal alid idad ad ha abun abunda dado do en rica ricass inte interp rpre reta taci cion ones es en cuan cuanto to al prin princi cipi pio, o, el que ha sido sido trat tratad adoo sólo sólo tang tangen enci cial al y elíp elíptitica came ment nte$ e$ Go debemo debemoss olvida olvidarr tambi también én que hemos hemos tenido tenido varias varias consti constituc tucion iones es políticas, políticas, y que tan sólo de *+CH *+CH para acá, han sido por lo menos cuatro, lo que hace un promedio de unos *. o menos a2os de vigencia por cada una; y en cuanto a la <ima, <ima, la la 'orte de 'onstitucionalidad 'onstitucionalidad no ha tenido tenido ricas interpret interpretacion aciones, es, pero ello se debe, también también en parte, parte, a 76



que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una tercera instancia, al plantear amparos e inconstitucionalidades improcedentes a toda vista$ Ptras razones podrían ser invocadas, como la de que el 'ódigo enal representa en esencia una especie de 'onstitución, parafraseando a ?on @iszt que se refería refería a él como la 'arta
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autoritarismo del "stado a mediados de este siglo, como lemania nazi y algunos estados de orientación socialista$ 1" *'&T!#!CAC!$N *'R/D/CO PENAL DEL PR!NC!P!O @a naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el "stado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales$ #e entiende que >inding fue el primero en reconocer el doble fundamento contenido en el principio de legalidad! jurídico y político$ "l fundamento político proviene de la teoría de separación de poderes de
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l individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda anticipar mentalmente su acción$ ara que e8ista libertad, no sólo es preciso consciencia interna, sino el conocimiento de la ley que ha de regir su voluntad$ "l que ignora como debe comportarse, no puede conducirse libremente! por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia, o consciencia actual de la ilicitud$ 'onviene aclarar que previsibilidad y conocimiento son apenas elementos del completo significado del principio de legalidad penal$ 'uando el ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por la ausencia de consciencia que impulsa su libertad$ #i la ley no re&ne un suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica debe ser entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal! al individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda participar mentalmente su acción$ Ptra implicación jurídico política de la legalidad es que es una e8presión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a través de la reserva legal de un "stado organizado con base en el sistema de división de poderes$ "l principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el e8tremo del arsenal punitivo del "stado, su imposición debe estar legitimada democráticamente$ #ólo el juzgamiento con base en leyes penales incriminadoras ciertas y reconocidas por la aspiración popular pueden hacer que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática para el sistema jurídico$ l mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley, hace que se torne posible un control democrático sobre su actividad$ De tal manera, a un mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y e8presión acabada del principio de legalidad viene a representar una superación de la antinomia e8istente entre justicia y seguridad jurídica$ @o que hace imperioso afirmar que las concepciones democráticas del principio de legalidad y la sujeción de éste a los ideales democráticos, no es simplemente una sujeción formal$ ?ale decir, no basta que formalmente haya recepción popular del 79


contenido de una ley penal para justificar su imposición, pues aun así, es posible que en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más e8igentes y vigorosos de democracia en su aspecto material$ un cuando la ley sea cierta, dotada de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena de muerte para determinada categoría de delitos, no es coherente con el ideal democrático del "stado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede ser objeto de la incidencia de leyes penales$$$ Jay una inadecuación material entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente carencia de legitimidad en sentido material$ @a ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se someten el juez, el "stado y todos los ciudadanos$ @os jueces son apenas, seg&n
!!" DE#!N!C!$N DE LA LE PENAL

@a definición de la @ey enal se identifica obviamente con la de Derecho enal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto 3 strictu sensu 5, mientras el Derecho enal es el género, la @ey enal es la especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría del delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del Derecho enal como ciencia$ De tal manera pues, que aunque conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se diferencian; la @ey enal es aquella disposición por virtud de la cual el "stado crea Derecho con carácter de generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los delitos que define )uig e2a, *+H+! volumen , *F+/$ alacios


entiende como el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las faltas, determinan las responsabilidades o las e8enciones y establecen las penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras delictivas )alacios
GENERAL!DADJ O)L!GATOR!EDAD E !G'ALDAD

#e refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas 3naturales o jurídicas5, que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación de acatarla; la ley penal entonces, resulta ser Lgeneral y obligatoriaL para todos los individuos dentro del territorio de la rep&blica, sin discriminación de raza, color, se8o, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto nos lleva a la LigualdadL de todas las personas frente a la ley penal, con e8cepción de manera LparcialL de las personas que por disposición de la ley y razón del cargo que desempe2an gozan de ciertos privilegios como la inmunidad y el antejuicio$ "sto, consideramos, no quiere decir que dichas personas, 3como tales5, estén fuera del alcance de la ley penal, también ellas tienen absoluta obligación de acatarla porque como personas son iguales que cualquier ciudadano y como funcionarios del gobierno son depositarios de la ley y nunca superiores a ella$ @a inmunidad y el antejuicio son privilegios de seguridad que por razón del cargo tienen algunos funcionarios p&blicos como! el residente de la %ep&blica y su ?icepresidente, los presidentes del Prganismo Iudicial y @egislativo,

característica, ver el principio de territorialidad de la @ey enal, que presenta en su artículo C9$ nuestro 'ódigo enal$ -" E?CL'&!(!DAD DE LA LE PENAL #e refiere a la e8clusividad de la ley en la creación de Derecho enal, ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que contiene el artículo *9$ del 'ódigo enal 3 Nullum Crimen, Nulla Poena )ine Lege 5, que e8presa! LGadie podrá ser penado por hechos que no estén e8presamente calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la leyL, es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y medidas de seguridad para los mismos$ "n ese sentido, la e8clusividad de la ley penal se convierte en Lad4ertenciaL y al mismo tiempo en L 9arantíaL; advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los ilícitos penales que abstractamente describe la @ey enal, y simultáneamente garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no esté previamente establecido como delito o falta$ ?er al respecto los artículos *9$ y :9$ del 'ódigo enal$ 1" PER0ANENC!A E !NEL'D!)!L!DAD DE LA LE PENAL

#e refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente$ %esulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando hablamos de Labro9arL, nos referimos a la abolición total de una ley, mientras que al hablar de L dero9arL nos referimos a la abolición parcial de una ley$  decir del maestro hispano @uis Iiménez de s&a, Llas leyes sólo se 82



derogan por otras leyesL$ ?er a este respecto los incisos F9$ y C9$ del artículo &nico de las Disposiciones 4inales de nuestro 'ódigo enal ?igente$ 3ver rt$  Dto$ .1+5$ @" !0PERAT!(!DAD DE LA LE PENAL #e refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo de normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una pena$ l respecto, ver arte "special de nuestro 'ódigo enal 3@ibro #egundo y (ercero del 'ódigo5$ :"

E& &ANC!ONADORA

 pesar de que actualmente se habla de un Derecho enal preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente distingue a la norma penal es la LsanciónL que bien puede ser una pena o una medida de seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es siempre sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a una @ey enal sin pena y obviamente dejaría de ser @ey enal$ ;"

E& CON&T!T'C!ONAL

#e refiere a que indiscutiblemente, la @ey enal 1 como cualquier otra1 no sólo debe tener su fundamento en la @ey suprema que es la 'onstitución de la %ep&blica, sino debe responder a sus postulados y lineamientos políticos$ 'uando una @ey enal contradice preceptos constitucionales, estamos frente a una @ey enal inconstitucional y como tal se invalida ante todos los hombres, es decir, se e8cluye su aplicación Ler9a omnesL$ !(" #OR0A  E&PEC!E& DE LA LE PENAL

83


%"

#OR0A& DE LA LE PENAL

'uando nos referimos a las formas de @ey enal, tomamos como base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de ley penal formal y ley penal material; e8pliquémoslas! %"%"

LE PENAL #OR0AL

"s todo precepto jurídico1penal que nace del organismo 3o sistema político5, técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el 'ongreso de la %ep&blica 3Prganismo @egislativo5, tal es el caso del 'ódigo enal 3Decreto *:1:F del 'ongreso de la %ep&blica5$ %"-"

LE PENAL 0ATER!AL

"s toda disposición o precepto de carácter general acompa2ado de una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los LDecretos @eyesL, que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no e8istir el Prganismo @egislativo$ -"

E&PEC!E& DE LA LE PENAL

'uando nos referimos a las LespeciesL de ley penal, partimos de que en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del 'ódigo enal que es nuestra @ey enal ordinaria, e8isten otros cuerpos legales que indudablemente se han convertido en especies de la @ey enal, como los siguientes! -"%"

LEE& PENALE& E&PEC!ALE&

"s el conjunto de normas jurídico penales que no estando contenidas precisamente en el 'ódigo enal, regulan la conducta de personas pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos, 84



convirtiéndose en @eyes enales especiales, tal es el caso del 'ódigo enal ustamante o 'ódigo de Derecho nternacional rivado, del cual Euatemala es signataria, y como tal ley vigente en la %ep&blica, así también el acto de #an Iosé 3'DJ5$ -"1"

LO& DECRETO& LEE&

#on disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del Prganismo "jecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o no e8iste el 'ongreso de la %ep&blica 3Prganismo @egislativo5 que es el órgano constitucionalmente encargado de crear las leyes$ "stos Decretos @eyes, nacen regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno de facto, por ejemplo! L@a @ey de rotección al 'onsumidorL 3Decreto @ey *1 H5, que nació como una medida de emergencia económica en el país y en un gobierno de facto$ (" LEE& PENALE& EN )LANCO O A)!ERTA&:

#u nominativo se atribuye al tratadista alemán Rarl >inding; y son disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es decir, que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparece en el 'ódigo enal bien se2alada la pena, empero la descripción de la figura delictiva 3de tipo penal5, debe buscarse en una ley distinta o reglamento de 5

#e les llama también leyes penales que necesitan complemento$ 85


autoridad competente, a los que queda remitida la @ey enal; claro está 1asienta #ebastián #oler1 que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor, sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los hechos delictivos posteriores a ésta, mientras tanto 1dice >inding1 la @ey enal es como un cuerpo errante que busca su alma$ "n nuestro 'ódigo enal, podemos se2alar como @eyes enales en >lanco o biertas, entre otras, las siguientes! L Artículo 1:" 3 Contra4enci=n de 0edidas &anitarias 5$ Quien, infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis meses a dos a2osL$ Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias$ L Artículo 1%%" 3 !n3umaciones 5 E>3umaciones !le9ales 5$ Quien, practicare inhumación, e8humación o traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis mese y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzalesL$ Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo de conducta se refieren$ L Artículo @-;" 3 Anticipaci=n de #unciones Pblicas 5$ Quien entrare a desempe2ar un cargo o empleo p&blico sin haber cumplido las formalidades que la ley e8ige, será sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales$ gual sanción se impondrá al funcionario que admitiera a un subalterno en el desempe2o del cargo empleo, sin que haya cumplido las formalidades legales$L

86



Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley e8ige$ L Artículo @-<" 3 Prolon9aci=n de #unciones Pblicas 5$ Quien continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a dos a2osL$ Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la norma$ 'omo se puede observar, en todos los casos citados aparece muy bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita, debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente$ #e cree que se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos$ "s importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas 3ya definidas5, son estrictamente distintas a las que se denominan LLe5es Penales !ncompletasL, porque éstas no dependen precisamente el au8ilio de otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación e8tensiva 3sin caer en la analogía5, ya que en su conformación 3en su estructura5, son deficientes y muy limitadas, no e8presan todo lo que el legislador realmente quiso decir$ or otro lado, tanto las @eyes enales en >lanco, como las @eyes enales ncompletas, son esencialmente diferentes con las denominaciones LLa9unas Le9alesL, por cuanto que en estas <imas e8iste carencia absoluta de regulación legal, es decir, no e8iste ninguna norma legal que regule determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una laguna legal$ (!" #'ENTE& DEL DERECHO PENAL

#e denomina LfuenteL desde el punto de vista amplio 3 latu sensu 5, al manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista 87


estrictamente jurídico 3 strictu 5uris 5, nos referimos en sentido figurado al lugar donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en este caso, el Derecho enal$ #e trata pues, de buscar el principio generador, el fundamento y origen de las normas jurídico penales que constituyen nuestro Derecho enal vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales 3materiales5 y formales que son las que trataremos de e8plicar principiando por las dos <imas! %"

#'ENTE& REALE& O 0ATER!ALE& 3 &')&TANC!ALE& 5

(ienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por ende de los pueblos, son las e8presiones humanas, los hechos naturales o los actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico1penales, es decir, son las e8presiones y manifestaciones socio1naturales previas a la formalización de una ley penal$ -"

#'ENTE& #OR0ALE&

#e refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a la organización política del "stado de Euatemala, corresponde al 'ongreso de la %ep&blica básicamente, con participación del oder "jecutivo, que en <ima instancia ordena su publicación$ 1"

#'ENTE& D!RECTA&

#on aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana directamente el Derecho enal$ @a ley es la &nica fuente directa del Derecho enal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad

88



correspondientes$ @as fuentes directas suelen dividirse en fuentes de producción y fuentes de cognición del Derecho enal$ 1"%"

#'ENTE& D!RECTA& DE PROD'CC!$N

#on las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder que dicta las normas jurídicas, que no es más que el "stado, a través del Prganismo @egislativo, representado por el 'ongreso de la %ep&blica que es el lugar donde se producen las leyes$ 1"-"

#'ENTE& D!RECTA& DE COGN!C!$N

#on las manifestaciones de la voluntad estatal, la e8presión de la voluntad del legislador, y tal y como asienta #ebastián #oler )*+:-! *-H/, la forma que el Derecho Pbjetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de conocimiento que es precisamente el 'ódigo enal y las @eyes enales especiales$h h j @a &nica fuente directa del Derecho enal es Lla leyL y de esto e8iste unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del Derecho enal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo *9$, del 'ódigo enal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén e8presamente calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetra1 ción, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley$ sume le carácter de un verdadero principio necesario para la cons1 trucción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurí1 dica y no como un puro régimen de fuerza )#oler, *+:-! *-:/$ De tal manera pues, que no hay más fuente productora de Derecho enal que la misma L@ey enalL que es patrimonio del poder p&blico representado e8clusiva1 mente por el "stado$ #i queremos que la @ey enal sea el supremo código de la libertad, debe ser la &nica fuente de Derecho enal 34rancesco 'arrara5$ @"

#'ENTE& !ND!RECTA& 89


#on aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser &tiles tanto en la interpretación como en la sanción de la @ey enal, pero no pueden ser fuente de Derecho enal, ya que por sí solas carecen de eficacia para obligar, entre ellas tenemos! @a costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del Derecho$ @"%"

LA CO&T'0)RE

'omo fuente del Derecho Eeneral, no es más que un conjunto de normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso$ ntiguamente se le consideró también como fuente del Derecho enal, por cuanto no e8istía el Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una verdadera Lcertidumbre jurídicaL fue totalmente abandonada como tal$ ctualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería entrar en franca contradicción con el principio de legalidad 3artículo *9$ del 'ódigo enal5, y con el principio e8clusión de analogía 3artículo :9$ del 'ódigo enal5, además de la prohibición e8presa que e8iste de su utilización toda vez que el artículo .9$ de la @ey del Prganismo Iudicial, hace prevalecer la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no obstante lo dicho, el art$ NN de la 'onstitución$ @"-"

LA *'R!&PR'DENC!A

Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo sentido$ @a jurisprudencia es el Derecho introducido por los tribunales mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en las sentencias de los tribunales de la nación )uig e2a, *+H+! *HC/$ "n países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones como la nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho, sino solamente lo aplican a través de leyes escritas$ 'omo asienta @uis 90



Iiménez de s&a, la jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar las leyes penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no es fuente independiente, ni productora de Derecho enal$ @"1" LA DOCTR!NA "s el denominado LDerecho 'ientíficoL, y consiste en el conjunto de teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho enal$ "s básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina por cuanto que ha dado origen al denominado LDerecho enal 'ientífico 'olectivoL elaborado en los distintos 'ongresos nternacionales de Derecho enal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir Derecho enal$ Tsta no puede ser fuente directa productora de Derecho enal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos legales con el fin de satisfacer las e8igencias de un nuevo Derecho enal 'ientífico$ @"@"

LO& PR!NC!P!O& GENERALE& DEL DERECHO

Qué son los valores má8imos a que aspiran las ciencias jurídicas 1la Iusticia, la "quidad y el >ien 'om&n1, tienen primordial importancia en la interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa del Derecho enal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben cristalizarse en la misma @ey enal del "stado$ (!!" E?7GE&!& O !NTERPRETAC!$N DE LA LE PENAL

Ono de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la @ey enal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de ella la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he aquí la característica que hace que el Derecho enal sea la rama más delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a 91


las otras ramas del Derecho que por demás está e8plicar su importancia$ "s tan delicado el acto de interpretar la @ey enal que en principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser interpretada sino &nicamente aplicada; al respecto, el eccaria decía! Ltampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladoresL; sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el contrario, así, #ebastián #oler, considera que negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley act&a por si misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico$ "l problema consiste en determinar las condiciones de validez de esa interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho enal$ ?icenzo
DE#!N!C!$N DE E?7GE&!&

@a e8égesis 3interpretación5, de la ley penal es un proceso mental que tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador 3teoría de la "scuela "8egética5, o bien e8plicar el verdadero sentido de una disposición legal$ #eg&n opinión del profesor alacios


cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga$ nterpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley puede contener, sino la verdadera$ @a interpretación de la ley 1para %a&l 'arrancá y (rujillo1, pertenece a la estática del Derecho, mientras su aplicación pertenece a la dinámica del mismo$ -"

CLA&E& DE !NTERPRETAC!$N DE LA LE PENAL

Ona de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista! -"%"

DE&DE EL P'NTO DE (!&TA DEL !NT7RPRETE

"s decir, de quien realiza la interpretación$ -"%"%" !nterpretaci=n autntica

"s la que hace el propio legislador, en forma simultánea o posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la propia ley, ya sea en la e8posición de motivos o en el propio cuerpo legal$ 'omo ejemplo de ésta tenemos el artículo .: del 'ódigo enal, incisos ., F, *C, .F y .C 3'ircunstancias gravantes5, en el que el legislador e8plica que debe entenderse por levosía, remeditación, 'uadrilla, %eincidencia y Jabitualidad$ @o más importante de esta clase de interpretación es que es obligatoria para todos$ -"%"-" !nterpretaci=n doctrinaria

"s la que hacen los juspenalistas, los doctos, los e8pertos$ @os especialistas en Derecho enal, en sus tratados científicos, o dictámenes científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley 3la teoría con la práctica5$

93


-"%"1" !nterpretaci=n judicial o usual

"s la que hace diariamente el Iuez al aplicar la ley a un caso concreto$ "sta interpretación corresponde con e8clusividad a los órganos jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por cuanto resulta ser obligatoria por lo menos para las partes$ #e considera que es la más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los Iueces enales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos depende en <ima instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal, tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica$ -"-" DE&DE EL P'NTO DE (!&TA DE LO& 0ED!O& PARA REAL!.ARLA

"s decir cómo puede hacerse la interpretación! -"-"%" !nterpretaci=n 9ramatical

"s la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en sus acepciones com&n y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la %eal cademia "spa2ola$ L"sta interpretación busca también la relación de las palabras con las otras palabras que forman el te8to interpretado, tomando en cuenta hasta los puntos y comasL$ )alacios


L@as palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca e8presamente que se han usado en sentido distintoL$ 3'orresponde al artículo ** actual5$ -"-"-" !nterpretaci=n l=9ica o teleol=9ica

"8cede el marco de lo puramente gramatical, constituye una interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del te8to de la ley para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos, racionales, sistemáticos, históricos, político1sociales$ etc$, al conocimiento de la L ratio le9is L 3razón legal5, para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador$ @a interpretación tiene carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley , sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores objetivos$ L4rente a los valores no hay libre albedríoL, dice loys
 la finalidad y al espíritu de la misma;

b5

 la historia fidedigna de su institución 3nterpretación histórica5;

c5

 las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos 3nterpretación analógica5; y

95


d5 -"1"

l modo que aparezca más conforme a la equidad y a los principios generales del Derecho 3nterpretación por medios indirectos5$ DE&DE EL P'NTO DE (!&TA DEL RE&'LTADO "s decir, qué se pretende obtener con la interpretación!

-"1"%" !nterpretaci=n declarati4a

#e dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu; de tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación y absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la cual fue creada$ Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica$ -"1"-" !nterpretaci=n restricti4a

#e da cuando el te8to legal dice mucho más de lo que el legislador realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de las pa1 labras de modo que el te8to legal se adecue a los límites que su espíritu e8ige$ -"1"1" !nterpretaci=n e>tensi4a

#e da cuando el te8to legal dice mucho menos de lo que legislador realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse e8tensivamente, dando al te8to legal un significado más amplio 3e8tenso5 que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu de la ley se adecue al te8to legal interpretado$ -"1"@" !nterpretaci=n pro9resi4a

#e da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información 96



proporcionada por el progreso del tiempo, 3esto mientras no sea necesario reformar, derogar o abrogar la ley5 ya que la LratioL de la ley siempre debe actualizarse$ (!!!" LA ANALOG!A  LA !NTERPRETAC!$N ANAL$G!CA niciamos la e8posición del tema con una clara y sustancial diferencia aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría de legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la analogía está prohibida, la interpretación analógica está permitida; e8pliquémoslas! @a analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya aplicación se admite en algunas ramas del Derecho 3'ivil,

jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en el campo de las e8imentes y atenuantes de la responsabilidad penal y en las causas que e8tinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que no afectan las garantías jurídico penales de la persona 3 analog*a Ad 7onam Partem 5$ "n cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un recurso interpretativo, que consiste en una interpretación e8tensiva de la @ey enal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador se quedó muy corto en la e8posición del precepto legal; en esté orden de ideas e8iste una sustancial diferencia entre la LnalogíaL y la Lnterpretación nalógicaL$ "n la analogía e8iste ausencia absoluta de una disposición legal que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si e8iste un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual se desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse e8tensivamente sin caer en la analogía$ @a analogía por sí sola pretende integrar la @ey enal cuando no e8iste regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido; mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la @ey enal cuando el caso está previsto, lo cual es permitido$ CONC'R&O APARENTE DE LEE& O NOR0A& PENALE&

"n la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de este tema dentro de la L(eoría Eeneral del DelitoL y específicamente, cuando se refieren al Lconcurso de delitosL, sin embargo, compartimos la opinión del maestro guatemalteco alacios


regulen el caso concreto, porque la aplicación de una e8cluye necesariamente la aplicación de otras; a decir de 'uello 'alón, una ley e8cluye a otra cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto$ %egularmente puede parecer sencilla la tarea de LtipificarL, encuadrando una conducta delictiva a un tipo penal concreto de los que presenta el 'ódigo enal en su parte especial; sin embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos$ On ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los artículos *: 3"stupro gravado5! y .F: 3ncesto gravado5 del 'ódigo enal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro$ %"

DE#!N!C!$N

Jay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales que la regulan, pero un precepto e8cluye a los otros en su aplicación al caso concreto$ De aquí se deducen los dos presupuestos para que e8ista el aparente concurso de normas! a5 b5

Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia de dos o más preceptos legales; y Que uno de estos preceptos e8cluya la aplicación de los otros al aplicarlo al caso concreto$

#eg&n el maestro hispano 4ederico uig e2a )uig e2a, *+H+! F*F/, en este <imo presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos 3que e8plicaremos en su oportunidad cuando tratemos la (eoría Eeneral del 99


Delito5 estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí, mientras que en el concurso de leyes éstas se e8cluyen entre sí, o se aplica una norma o se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo$ -" PR!NC!P!O& DOCTR!NAR!O& PARA RE&OL(ER EL CON#L!CTO %ealmente no ha e8istido unidad de criterio entre los tratadistas para resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y así cada especialista propone los principios que considera más acertados; nosotros e8pondremos, por más completa, la clasificación que al respecto plantea el Doctor @uis Iiménez de s&a, y que describe en sus L Apuntes de Derecho Penal L, Iorge lfonso alacios
PR!NC!P!O DE ALTERNAT!(!DAD

Rarl >inding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea más severa$ "rnesto >eling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de delito, que tutelan un bien jurídico, se e8cluyen entre sí, porque e8igen caracteres contradictorios$ #e le criticó diciendo que si los requisitos del delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden aplicarse a un mismo hecho$ 4ilippo Erispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de alternatividad y niega la e8istencia de los casos alternativos de leyes penales$ Erispigni dice que sólo e8iste aparente concurso de disposiciones penales respecto a un hecho &nico y que tal concurso se da L'uando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima 100



&acie como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de

-"-"

tal naturaleza que la aplicación de una e8cluye la aplicación de la otraL$ PR!NC!P!O DE E&PEC!AL!DAD +Le5 &pecialis Dero9at Le9i Generali ,

"n caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso concreto$ "ste criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando una ley es especial$ #e ha dicho que dos leyes o dos disposiciones legales están en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general están todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo tiempo o en época diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al tiempo de su aplicación$ or ejemplo! "l delito de monopolio del artículo FC* inciso *9$ del 'ódigo enal y la @ey de rotección al 'onsumidor$ -"1"

PR!NC!P!O DE &')&!D!AR!DAD +Le> PrimarieJ Dero9at Le9i &ubsidiarie ,

Ona ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta e8cluye la aplicación de aquella$ (iene aplicación preferente la ley principal; tanto la ley principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley principal absorbe a la ley subsidiaria$ "l principio de subsidiaridad tiende a inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena$ -"@"

PR!NC!P!O DE CON&'NC!$NJ A)&ORC!$N O E?CL'&!(!DAD +Le> Consumens Dero9at le9i consumtae ,

#urge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más 101


amplio alcance, se aplica con e8clusión de la primera$ "n esté caso, el precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más amplio$ or ejemplo! el delito de lesiones que se convierte en homicidio a consecuencia de la muerte del que sufrió las mismas$ "l delito de da2os, cuando se comete con la intención de robar, queda absorbido por el delito de robo$ ?" 0)!TO DE (AL!DE. TE0PORAL DE LA LE PENAL %"

CON&!DERAC!ONE& GENERALE&

'uando la doctrina se refiere a la @ey enal en el tiempo, lo hace con el fin de e8plicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe regular bajo su imperio$ @as normas penales, lo mismo que las demás normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando &nicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia; es decir, miran al porvenir no al pasado$ #ólo el derecho natural, se ha dicho, está integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres 3incluidas las penales5, nacen, desarrollan su eficacia y mueren$ "n cuanto a la eficacia temporal de validez de la @ey enal, es el período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado en dos momentos! el momento en que nace su promulgación y, el momento en que fenece por la abrogación o derogación$ l respecto el artículo 9$ de la @ey del Prganismo Iudicial establece! L@as @eyes se derogan por leyes posteriores! a5 or declaración e8presa de la nuevas leyes; b5 parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes; c5 totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia 102



considerada por la ley anterior; d5 total o parcialmente, por declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la corte de 'onstitucionalidadL$ sí surge lo que en la doctrina se conoce como L#ucesión de @eyesL, porque indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras$ -"

E?TRACT!(!DAD DE LA LE PENAL

@a denominada e8tractividad de la @ey enal contiene una particular Le>cepci=nL al principio general de la L irretroacti4idadL en cualquier clase de ley 3enal, 'ivil, dministrativa, etc$5, por el cual una ley sólo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficiencia temporal de validez$ Quiere decir entonces, que la @ey enal, tanto formal como materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para e8plicar la e8tractividad de la misma cabe preguntarnos! U"s posible aplicar la @ey enal fuera de la época de su vigenciaV @a respuesta es LafirmativaL y la encontramos en el artículo .9$ del 'ódigo enal que dice! Lsi la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condenaL$ "n tal virtud, si es posible aplicar la @ey enal fuera de la época de su vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo$ sí cobra vida la %etroactividad y la Oltractividad de la @ey enal que trataremos de e8plicar seguidamente! -"%"

RETROACT!(!DAD DE LA LE PENAL

"n nuestro país la retroactividad de la @ey enal ha tenido rango de garantía constitucional, así el artículo *H de nuestra 'onstitución olítica establece! L@a @ey no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reoL$ @a retroactividad consiste en aplicar una ley 103


vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia$ 'uando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la retroactividad$ -"-"

'LTRACT!(!DAD DE LA LE PENAL

'on las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo, entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia, estamos frente a la ultractividad$ De lo anterior se desprende que la L e>tracti4idadL de la @ey enal que comprende la L?etroL y la L4ltra L, sólo se aplica para favorecer al reo, de lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente se establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si la ley e8istente en el momento de cometer el hecho o la que rige en el momento de dictar la sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien incluso una ley intermedia$ 1"

CA&O& F'E P'EDEN PRE&ENTAR&E EN LA &'CE&!$N DE LEE& PENALE&

@os especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así! 1"%"

LA N'E(A LE CREA 'N T!PO PENAL N'E(O

104



Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de relevancia penal 3era atípica5, resulta castigada por la ley nueva$ "n esté caso, la @ey enal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque perjudica al sujeto activo$ 1"-" LA LE N'E(A DE&T!P!#!CA 'N HECHO DEL!CT'O&O Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o e8presamente el carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior$ "n este caso la @ey enal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso concreto porque favorece al reo$ 1"1"

LA LE N'E(A 0ANT!ENE LA T!P!#!CAC!$N DEL HECHO DEL!CT!(O  E& 0& &E(ERA

#e trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta delictiva que la ley anterior$ "n este caso la @ey enal nueva resulta irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es perjudicial para el reo$ 1"@"

LA LE N'E(A 0ANT!ENE LA T!P!#!CAC!$N DEL HECHO DEL!CT!(O  E& 0ENO& &E(ERA

#e trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta delictiva que la ley anterior$ "n este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo$ "n cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, estamos frente al caso de la retroacti4idad; si por el contrario, cuando a&n bajo el imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al caso de la ultracti4idad$

105


@"

LA RETROACT!(!DAD DE LA LE PENAL  LA CO&A *'.GADA

"n nuestro país ha sido motivo de discusión la e8istencia de una posible contradicción entre la Retroacti4idad de la Le5 Penal y la denominada Lcosa juB9adaL que seg&n dicen se convierte en un obstáculo para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el caso ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada 3 q ue 3a causado cosa juB9ada 5, criterio que se fundamenta en el artículo * del 'ódigo rocesal enal 3Decreto H*1+. del 'ongreso de la %ep&blica5, que literalmente dice! LOn caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, e8cepto en caso de revisión, conforme a lo previsto en este 'ódigoL$ N K el artículo .9$ del 'ódigo enal 3ya citado5, en su parte final e8presa que se aplicará la ley favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena$ l respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar retroactivamente la @ey enal más benigna al condenado aun e8istiendo cosa juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la @ey enal favorable al reo tiene rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucio1 nal prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria$ "l 'ódigo enal establece en su artículo *C el principio Indu/io pro=reo la duda favorece al imputado, en este sentido no creemos que e8ista legalmente contradicción entre la retroactivdad de la @ey enal y la cosa juzgada; la e8tractividad 3%etro y Oltra5, que favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada$ :"

LEE& E?CEPC!ONALE& O TE0PORALE&

#on las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es decir, que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula determinadas conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen1 cia y las leyes e8traordinarias de policía$ "n la doctrina de un buen n&mero 6

"l recurso de re4isi=n está regulado en los artículos del CHF al CNF del 'ódigo rocesal enal vigente$ 106



de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si lo admite, seg&n lo establece el artículo F9$ del 'ódigo enal que dice! L@a ley e8cepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo .9$L 3que contiene la e8tractividad5$ Dentro de la teoría de la @ey enal también suele hablarse de las llamadas LLe5es Penales !ntermediasL, que siendo leyes temporarias se aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo, que es el principio fundamental$ ?!" 0)!TO E&PAC!AL DE (AL!DE. DE LA LE PENAL %"

CON&!DERAC!ONE& GENERALE&

'uando la doctrina se refiere a la @ey enal en el espacio, lo hace con el fin de e8plicar el campo de aplicación que puede tener la @ey enal de un país determinado$ @a determinación del ámbito espacial de validez de la @ey enal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del "stado con relación al espacio )#oler, *+:-! *C/$ "l ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más amplio que el denominado territorio 3como concepto jurídico, no natural5, que está limitado por las fronteras; la @ey enal de un país regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro objeto de estudio$ #i una misma @ey enal rigiera en todas partes del mundo no e8istirían problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que e8iste entre los "stados y la necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la @ey enal, para determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado territorio$ 107


-"

PRO)LE0A DE LA E#!CAC!A E&PAC!AL DE LA LE PENAL

"l problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente interrogante! U#e puede aplicar la @ey enal a un territorio distinto del país al cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país a que pertenece, como en el espacio territorial de un país e8tranjeroV 1"

PR!NC!P!O& PARA PLANTEADO

RE&OL(ER

1"%"

PR!NC!P!O DE TERR!TOR!AL!DAD

EL

PRO)LE0A

"s en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante para e8plicar el alcance espacial de la @ey enal, y sostiene que la @ey enal debe aplicarse &nicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio del "stado que la e8pide, y dentro de esos limites la @ey enal debe aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de nacional o e8tranjero, de residente o transe&nte, ni la pretensión punitiva de otros "stados$ #e fundamenta en la soberanía de los "stados; por lo que la @ey enal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía deter1 minado "stado$  este respecto el artículo C9$ del 'ódigo enal establece! L3 Territorialidad de la Le5 Penal 5$ #alvo lo establecido en tratados internacionales, este 'ódigo se aplicará a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la rep&blica o en lugares o vehículos sometidos a su jurisdicciónL$ 1"-"

PR!NC!P!O DE E?TRATERR!TOR!AL!DAD

"s una particular Le>cepci=nL al principio de territorialidad ya e8puesto, y sostiene que la @ey enal de un país, si puede aplicarse a delitos

108



cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los siguientes principios! 3?er artículos H9$ y N9$ del 'ódigo enal ?igente5$ 1"-"%" Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad

pareció en la legislación italiana de la edad media, seg&n el cual, Lla @ey enal del "stado debe aplicarse a todos los delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar del e8tranjero, ya sea contra sus ciudadanos o contra e8tranjeroL )uig e2a, *+H+! *+./$ or este principio, la ley del "stado sigue al nacional donde quiera que éste vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes circunstancias! Que el delincuente nacional no haya sido penado en el e8tranjero, y que se encuentre en su propio país$ #e fundamenta en un recelo 3desconfianza5 e8istente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar el hecho cometido por un nacional en un país e8tranjero$ ?er artículo H9$ inciso F9$ de nuestro 'ódigo enal$ 1"-"-" Principio RealJ de Protecci=n o de De2ensa

4undamenta la e8traterritorialidad de la @ey enal, diciendo que un "stado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo hecho de que se realicen en el e8tranjero; de tal manera que la competencia de un "stado para el ejercicio de la actividad punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional$ (ípico ejemplo es la falsificación de moneda nacional en el e8tranjero$ #u finalidad es la defensa o protección de los intereses nacionales, por ataques venidos desde el e8tranjero$ ?er artículo H9$ incisos *9$ y .9$ y N9$ de nuestro 'ódigo enal$ 1"-"1" Principio 'ni4ersal o de la Comunidad de !ntereses

109


#ostiene que la @ey enal de cada "stado tiene validez universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la &nica condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su "stado y que no haya sido castigado por este delito$ ?er artículo H9$ De nuestro 'ódigo enal$ Iusticia enal nternacional! como se indicó supra, al tratar las relaciones del Derecho enal con el Derecho nternacional, siempre ha e8istido interés en la 'omunidad nternacional por una legislación penal internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las naciones$ osiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el establecimiento de los (ribunales de Euerra posteriores a la segunda guerra mundial, específicamente el (ribunal de Guremberg, aunque este no era propiamente un (ribunal nternacional ya que estaba constituido por las naciones vencedoras de aquella conflagración bélica$ 'on base entre otros, en el proyecto de >assiouni se adoptó el "statuto de %oma, de la 'orte enal nternacional, que se espera sea ratificado por el n&mero suficiente de naciones para que cobre vigor$ ?!!" LA E?TRAD!C!$N %"

DE#!N!C!$N

"s el acto en virtud del cual el gobierno de un "stado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste )uig e2a, *+H+!.**/$ -"

&' !0PORTANC!A  &' NAT'RALE.A

110



'ontemporáneamente la e8tradición, como una institución jurídico penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto1seg&n Iiménez de s&a 1, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las sentencias e8tranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad de medios de comunicación e8istentes, sin la e8tradición los delincuentes escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país distinto$ "l ustamante, que también es ley en el país, por haber sido aprobado por el Decreto *H:H de la samblea Gacional @egislativa del *- de abril de *+.+ y ratificado por el "jecutivo el + de septiembre del mismo a2o$ 111


ara el 'ódigo de >ustamante, la e8tradición es un acto de asistencia jurídica internacional por medio de la cual los "stados se prestan un au8ilio penal a nivel mundial$ 1"

CLA&E& DE E?TRAD!C!$N

Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera siguiente! E>tradici=n acti4a$ #e da cuando el gobierno de un "stado, solicita a5 al otro, la entrega de un delincuente 3"8tradición propia5$ b5

E>tradici=n pasi4a$ #e da cuando el gobierno de un "stado, mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea juzgado en el país requirente 3"8tradición ropia5$

c5

E>tradici=n 4oluntaria$ #e da cuando el delincuente voluntariamente se entrega al gobierno del "stado que lo busca para someterse a la justicia penal 3"8tradición improrpia5$

d5

E>tradici=n espont6nea$ #e da cuando el gobierno del "stado donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber sido requerido para ello con anterioridad$

e5

E>tradici=n en tr6nsito$ Go es más que el LpermisoL que concede el gobierno de un "stado para que uno o más delincuentes e8traditados pasen por su territorio, por lo que el 'ódigo de Derecho nternacional rivado 3de >ustamante5, lo considera como mero trámite administrativo en su artículo F:H$:

f5

La ree>tradici=n$ #urge cuando un primer "stado pide la entrega al país que lo había e8traído, basándose 3el tercer "stado5, en que el

7

"l tránsito de la persona e8traditada y de sus custodios por el territorio de un tercer "stado contratante se permitirá mediante la e8hibición del ejemplar original o de una copia auténtica del documento que concede la e8tradición$ 112



delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en el país que logró primero su e8tradición$ ara resolver el problema que se puede dar con la e8tradición, el 'ódigo de Derecho nternacional rivado establece! L#i varios "stados contratantes solicitan la e8tradición de un delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo territorio se haya cometido primeroL 3rtículo FC:5; L#i todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido el "stado contratante que presente primero la solicitud de e8tradición$ De ser simultáneas, decidirá el "stado requerido, pero debe conceder la preferencia al "stado de origen o, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantesL 3rtículo FC+5$ @"

#'ENTE& DE E?TRAD!C!$N

#e ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de e8tradición datan del antiguo Priente donde e8istieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo, considera que la e8tradición tuvo o su origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados internacionales y en las leyes internas de los diversos "stados; de ahí que las principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho nterno y en el Derecho nternacional$ @"%"

DERECHO !NTERNO

Dentro de este Derecho la e8tradición tiene su fuente en los 'ódigos enales 3rtículo 9$ 'ódigo enal de Euatemala5, y en las leyes penales especiales sobre la misma$ @"-"

DERECHO !NTERNAC!ONAL

Dentro de este Derecho tenemos! 113


a5

Los tratados de e>tradici=n$ 'onstituyen la más importante fuente ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los gobiernos de diferentes "stados, y por el cual se obligan recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a cumplir ciertos trámites; y,

b5

Las declaraciones de reciprocidad$ Eeneralmente surgen cuando no e8isten tratados de e8tradición, en las cuales se conviene en que el "stado demandante 3de la e8tradición5, se compromete con el requerido conceder la e8tradición cuando e8ista un caso análogo, 3hoy por mi ma2ana por ti5$

:"

PR!NC!P!O& F'7 R!GEN LA E?TRAD!C!$N CO0'NE& A TODO& LO& TRATADO&

Eeneralmente todos los tratados de e8tradición contemplan los siguientes principios! a5

@a no entrega de nacionales 3por razones de dignidad nacional, salvo pacto de reciprocidad5$

b5

@a e8clusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para los delitos o crímenes$

c5

@a e8clusión de los delitos políticos o comunes cone8os$

d5

@a e8clusión de delincuentes político1sociales$

e5

@a e8clusión de desertores$

f5

@a no aplicación de pena distinta al e8traditado, de la que dice la @ey enal nterna$

114



@os países que han celebrado tratados de e8tradición con Euatemala son los siguientes! >élgica, "spa2a, "stados Onidos, <é8ico y las %ep&blicas 'entroamericanas$ ;"

PR!NC!P!O& O)&ER(ADO& EN #!R0ADO& POR G'ATE0ALA

LO&

TRATADO&

Eeneralmente los tratados internacionales firmados por Euatemala, con respecto a la e8tradición, han contenido los siguientes elementos! ;"%" CON RE&PECTO AL DEL!TO a5

4uera del (ratado no hay delito por los que puede concederse la e8tradición 3 Nulla Traditio )ine Lege 5; doctrina dominante, considera que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté consignado e8presamente en el (ratado, basta el e8ilio a que se somete el propio delincuente como pena para el mismo$

b5

Go podrá concederse la e8tradición cuando el hecho no esté calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países suscriptores$

c5

odrán ser objeto de e8tradición sólo los procesados por delitos cuya pena sea mayor de un a2o de prisión$ K, generalmente se concede u otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad, contra el pudor, contra la fe p&blica, contra la libertad y seguridad individual$

d5

#ólo procede la e8tradición en caso de delitos comunes, se e8cluyen los delitos políticos y comunes cone8os$ 4ranz ?on @iszt considera que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en contra de su patria$ @a mayoria de especialistas se pronuncian a favor de este principio por cuanto que el delito político sólo afecta al gobierno de turno, por un lado, y por otro no constituye peligro alguno para el país donde se refugia$ 115


e5

Go se concede la e8tradición por delitos sociales; considerándose como delincuente social aquel que atenta contra la organización institucional del "stado$ On fuerte sector de la doctrina considera que estos delitos si deben ser objeto de e8tradición$

f5

@a deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto de e8tradición$

g5

Go se puede conceder la e8tradición por faltas$

;"-"

CON RE&PECTO AL DEL!NC'ENTE

a5

or la e8tradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los delitos comunes, se e8cept&an los desertores, los delincuentes políticos y ante todo, la entrega de connacionales$ @a mayoría de países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países como nglaterra y "stados Onidos que si lo admiten$ "l 'ódigo de Derecho nternacional rivado o de >ustamante, establece que! Llos "stados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionalesL; y Euatemala es signataria de éste 'ódigo; no obstante lo hace con países con los que tiene tratado$

b5

@os delincuentes militares tampoco pueden ser e8traídos cuando sus hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política$

c5

Quedan e8cluidos los delincuentes políticos$

;"1"

CON RE&PECTO A LA PENA

a5

"n ning&n caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por delito que hubiese sido causa de e8tradición 3rtículo F: del 'ódigo de >ustamante5$ @os países que han suprimido la pena de muerte de su legislación penal interna, al firmar un tratado de e8tradición condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena 116



por la inmediata inferior, en caso contrario la e8tradición no se concede$ b5

@a e8tradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribió, o cuando la pretensión penal del "stado se e8tinguió por cualquier motivo 3rtículo FH y FH+ del 'ódigo de >ustamante5$

117


118


Parte General, Capítulo III

Capítulo Tercero DEL DEL!TO D!&T!NTA& ACEPC!ONE& TER0!NOL$G!CA&

"l delito como la razón de ser del Derecho enal, y como razón de la e8istencia de toda actividad punitiva del "stado, al igual que el mismo Derecho enal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la evolución de la sociedad; se sabe que a&n en el Derecho más lejano, en el antiguo Priente! ersia, srael, Erecia y la %oma primitiva, se consideró primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al da2o causado, es decir, tomando en cuenta el resultado da2oso producido, juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la "dad a o No>ia que significa da2o, apareciendo después en la culta %oma para identificar a la acción penal, los términos de! #la9itium , &celus , #acinus , Crimen , Delictum , #raus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la "dad
119


ctualmente en el Derecho enal ipartitoL, al clasificar las infracciones a la ley penal del "stado en LDelitos y 4altasL$ !!" NAT'RALE.A DEL DEL!TO

Ja resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho punible con validez universal y permanente; al respecto el profesor espa2ol "ugenio 'uello 'alón advierte!


cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los cambios de éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo penado ayer como delito se considere hoy como lícito y viceversa$ "s pues, in&til buscar una noción del delito en sí )'uello 'alón, *+H:! .:/$ or su parte el profesor me8icano %a&l 'arrancá y (rujillo, haciendo eco sin duda a lo anteriormente e8presado por el profesor hispano, declara que! "stériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar$ @a ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y humanas, que cambian seg&n sus pueblos y épocas con la consiguiente mutación moral y jurídico1política )'arrancá y (rujillo, *+-! .-+/$ "l objetivo será, en palabras de erdugo y rroyo, *++C! +N/$ 'on tales e8posiciones, hechas en muy parecidos términos, podemos corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo, consideramos que para dicho análisis es menester remontarnos a los postulados de las dos más importantes "scuelas del Derecho enal que han e8istido, tal es el caso de la "scuela 'lásica y la "scuela ositiva, ya que siendo éstas el conjunto de doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras cosas, la naturaleza del delito y las condiciones que influyen en su comisión, pueden orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna forma la naturaleza del delito$ @os postulados más importantes de ambas 121


escuelas que describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la manera siguiente! %" PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA CL&!CA  mediados del siglo MM, la "scuela 'lásica del Derecho enal, con las doctrinas de su má8imo e8ponente 4rancesco 'arrara, que perfeccionó las de su maestro 'armigniani y las de sus antecesores Eiandoménico, %omagnosi, 4euerbach, >entham y otros, el estudio del delito alcanza seg&n él, su má8ima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es! L@a infracción de la ley del "stado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto e8terno del hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente da2osoL )Iiménez de s&a, *+N-! .H*/; de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del "stado, un ataque a la norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en esencia, un LEnte jurídicoL$ "n relación al delincuente se limitó a decir que la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho enal era una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el método lógico abstracto, racionalista o especulativo$ -"

PO&T'LADO& DE LA E&C'ELA PO&!T!(A

'uando se creía que la "scuela 'lásica había alcanzado su má8imo nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho enal definitivo, aparece la "scuela ositiva del Derecho enal que indudablemente vino a revolucionar los principios sentados por los 'lásicos$ #us principales representantes fueron! 'esare @ombroso 3médico y 122



antropólogo5; "nrico 4erri 3catedrático y sociólogo5; y %afael Earófalo 3magistrado y jurista5; quienes en sentido contrario a los clásicos parten del estudio del delincuente$ K estudian el delito como la acción humana resultante de la personalidad del delincuente, quedando completamente marginada la concepción jurídica del delito, con el aparecimiento de la (eoría del Delito Gatural y @egal de %afael Earófalo, quien sostiene que el delito natural es la Lviolación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos, pero, que atentan contra la organización política, son delitos legales 3o políticos5, que atentan contra el "stado y la tranquilidad p&blicaL$ Dentro de esa misma "scuela se generó otro movimiento impulsado por el creador de la #ociología 'riminal, "nrico 4erri, quien con un criterio eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es! Ltoda acción determinada por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de e8istencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinadoL; es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente jurídico, sino como una realidad humana, como un L #en=meno natural o socialL$ "n relación al delincuente sostenían que el hombre es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por el hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era un medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la peligrosidad social del delincuente y no en relación al da2o causado, proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el delito y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente fue concluir que nuestra ciencia, el Derecho enal, no pertenece al campo de estudio de las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias naturales y que para su estudio debía utilizar el método positivo, e8perimental o fenomenalista$

123


'on el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro del campo del Derecho enal, tenemos necesariamente que cuestionar los dos planteamientos anteriormente e8puestos, para ello y por razones de criterio personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la "scuela ositiva y luego la de la "scuela 'lásica$ 'on los planteamientos de la "scuela ositivista, es evidente que el Derecho enal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las 'iencias Gaturales o 4enomenalistas, postura que en la actualidad no puede mantenerse, por cuanto el Derecho enal es una ciencia eminentemente jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el objeto de estas normas 1como lo e8presamos anteriormente1, pertenecen al campo del LDebe serL que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto por lo que pertenecen al campo del L&erL$ #i bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que éstas están constituidas por dos clases de conocimientos$ @os normativos que pertenecen al mundo del LDeber #erL y los causal1e8plicativos que pertenecen al mundo del L#erL; al primer grupo pertenecen las disciplinas esencialmente jurídicas 3como el Derecho enal5, y al segundo las fenomenalistas 3como la criminología5; es decir, que el estudio del hombre como sujeto capaz de cometer delitos es objeto de la criminología mientras que el delito como norma y como acción punible es objeto del Derecho enal$ @a criminología estudia al criminal como un individuo antisocial, y el Derecho enal estudia el crimen como delito; con este razonamiento dejamos clara la independencia del Derecho enal y la necesidad de su estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de las Ciencias Penales , y como consecuencia entendemos que el delito no debemos estudiarlo &nicamente como un fenómeno natural o social resultante de la personalidad humana, sino también como un fenómeno jurídico$ 124



"l planteamiento de la "scuela 'lásica, basado sobre la construcción carrariana que concibe el delito como un ente jurídico, producto de la relación de contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del "stado, plantea desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto circunscribe a la e8istencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar, como muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud$ "sta concepción ha sido drásticamente criticada por no considerar los elementos que determinan y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal del "stado; sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del Derecho enal, es recomendable tener presente la concepción de la "scuela 'lásica, que si bien es cierto, no constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas las legislaciones penales del mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto el notable penalista espa2ol edro Dorado

circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa, ni puede significar la renuncia a la crítica )%odríguez Devesa, *+:+! F*C/$ !!!" CR!TER!O& PARA DE#!N!R EL DEL!TO ctualmente e8iste una sobre abundancia de formas para definir el delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya; nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado, consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar o no la validez de éstas ante el Derecho enal moderno$ %"

CR!TER!O LEGAL!&TA

Desde la denominada "dad de Pro del Derecho enal 3principios del siglo MM5, se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito; así (iberio Deciano, Eiandoménico, %omagnosi, "inrico essina, Prtalán y otros, plantean sus definiciones, sobre la base de que L"l delito es lo prohibido por la leyL, concepto que por su mismo simplismo se torna en indeterminado, y resuNlta ser demasiado amplio en la actualidad, porque cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin embargo, necesariamente una figura delictiva; además, desde otro punto de vista, como bien lo plantea Dorado
126



L"s la infracción a la ley del "stado promulgada para proteger la se1 guridad de los ciudadanos resutlante de un acto e8terno del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente da2osoL, elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que analizaremos más adelante -"

CR!TER!O #!LO&$#!CO

@a falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los trastornos causados durante casi medio siglo 3*H- *+--5 por los radicales postulados de la "scuela ositiva en oposición a la "scuela de Iuristas, hizo que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos! primeramente se hace alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito con el L pecadoL así se dice que lfonso de 'astro 3primer penalista espa2ol5 ni siquiera utiliza al verbo LdelinquirL sino habla de LpecarL y seguidamente 4rancisco Iulián Pudot y edro Iosé roudhom, definen el delito como L una conducta contraria a la moral ! la 5usticia L )uig e2a, *+H+!.C-/ enfocándolo inmediatamente después como violación o quebrantamiento del deber, así, %ossi 3campeón del eclecticismo francés5, sostiene que el delito es L La 0iolaci1n de un de/er L y acheco dice que es L4n (ue/rantamiento li/re e intencional de nuestros de/eres L$ ctualmente no podemos darle validez a ninguno de estos criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una orientación divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y, segundo, porque las infracciones al LDeberL atienden más a normas de conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que ambas persiguen de alguna forma, regular la conducta humana, las primeras carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se refieren al delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del "stado$ l no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la moral y el deber, se intenta definirlo como L una in&racci1n al DerechoL, en este sentido Prtolán se refiere al delito diciendo que es L la 0iolaci1n al DerechoL, 127


criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante el Derecho enal contemporáneo, pues e8isten tantas violaciones al orden jurídico establecido, que no necesariamente constituyen delito$ %epetidas veces se ha dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, "rnesto >inding al plantear la sugestiva L(eoría de GormasL, sostiene que no se debe seguir hablando de L?iolación del DerechoL al realizarse un acto delictivo, puesto que el delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente act&a de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma$ 1"

CR!TER!O NAT'RAL &OC!OL$G!CO

 pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento distinta, como es el de la "scuela ositiva del Derecho enal$ Después de realizar un estudio casi e8haustivo del delincuente desde el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que e8istiera el delincuente$ @a postura más notable al respecto, quizás es la adoptada por %a4"@ Earófalo, al plantear la L Teor*a del Delito Natural L tomando como base dos clases de sentimientos, que para él fueron los más importantes 3el sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad5, sobre los cuales construye la definición del delito natural así! LPfensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social determinadoL con ese mismo criterio lo definen tratadistas como! 'olajani, DurBheim y "nrico 4erri, éste <imo como creador de la #ociología 'riminal, le da una orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del

128



delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto considera que el delito se refiere a las Lcciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de e8istencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinadoL$ 'omo quedó e8puesto anteriormente 3al enfocar la naturaleza del delito5, nosotros compartimos la independencia del Derecho enal y sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de @uis Iiménez de s&a, quien criticó drásticamente a %afael Earófalo tildándolo de ser un clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte >ernardino limena )limena, *+*H! .+C/, consideró la (eoría del Delito Gatural, como arbitraria, in&til y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer un catálogo e8acto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo determinen el delito natural$ @"

CR!TER!O T7CN!CO *'R/D!CO

Ona vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho enal en la segunda mitad del siglo MM, cuando estuvo sometido a las más e8ageradas especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del delito, con el movimiento denominado L Tcnico *urídicoL, que nació en lemania y más tarde se e8tendió a talia y luego a otros países de "uropa$ Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método analítico, se aparta de los e8tremos positivistas, para dedicarse de lleno al e8amen lógico del delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha denominado LLa construcci=n tcnico jurídica de la in2racci=nL que al decir del notable jurista espa2ol 4ederico uig e2a 3de quien tomamos el posterior enfoque5, se sintetiza maravillosamente en la L Teor*a >ur*dica del DelitoL, que alcanza plena relevancia dentro del Derecho enal, hasta el 129


e8tremo de que casi ha venido a resumirse en ella )uig e2a, *+H+! .CN y siguientes/$ "l inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas, las cuales trataremos de describir cronológicamente 3nombrando a sus e8ponentes y sus principales aportaciones al Derecho enal moderno5 puede principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron los penalistas alemanes! >ohemero, que construye la teoría del delito sobre bases estrictamente jurídicas; "rnesto >inding, que con su L Teor*a de las Normas L, intenta llenar el vacío técnico de la (eoría 4ilosófica; y el precursor de la "scuela #ociológica lemana, profesor de la Oniversidad de >erlín, 4ranz ?on @iszt que en el a2o de ** define el delito como L Acci=n antijurídica 5 culpable casti9ada con una penaL$ @a definición de ?on @iszt se mantiene inalterable, hasta el a2o de *+-N cuando el profesor alemán "rnesto >eling, en su trabajo L(eoría del DelitoL 3 Die Lehre @on @er/rechen 5, descubre la tipicidad como uno de los caracteres principales del delito$ >eling sostiene que la construcción del delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta tipos 3figuras de delito5; o sea el concepto formal que por abstracción hace el legislador de los diversos hechos que son objeto de la arte "special de los 'ódigos enales$ >asándose en la tipicidad define al delito así! L"s una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada con una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de penalidadL$ #us principales aportes pueden resumirse así! a5

 pesar de que muchos a2os atrás, lo había hecho 'arrara se le atribuye haber introducido la (ipicidad 3 Tatbestand o deliIt5pos 5, como elemento esencial del delito, tomándolo como concepto formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo, es decir, que pertenece a la ley y no a la vida real$

130



b5

'onsidera la antijuricidad como característica sustantiva e independiente a la noción del delito, separada totalmente de la tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin que por ello dejen de ser típicas$ #ostiene la tesis de que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole objetiva$

c5

'onsidera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que éste debe sancionarse con una pena adecuada$

d5

Go considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las condiciones objetivas de punibilidad$

"s de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que presenta >eling, los elementos característicos del hecho punible operan en forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas críticas tanto en la doctrina alemana como e8tranjera, atacando seg&n decían, la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los tipos 3la tipicidad, asiento y base de su construcción5 y la consignación de las condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas 3criticaban5, no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el olvido$ "n el a2o de *+*H el también profesor alemán eling, actualizándola y retocándola, define el delito como! L Acontecimiento típico antijurídico e imputableL$ #us principales aportes, son los siguientes! a5

Jace un notable aporte a la LTeor*a de la Anti5uricidad L con su doctrina de LLas Normas de Cultura L 3 MulturKNormen 5, considerando que el orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la antijuricidad como una infracción a esas normas$

131


b5

#intetiza la definición de >eling, eliminando de ella lo relativo a la punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción técnica$

c5

Go considera a la acción como elemento independiente a la tipicidad, sino dentro de la tipicidad estudia la acción 3acontecimiento5 "l descubrimiento de los elementos normativos del tipo, rompe la neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la independencia de los elementos del delito )%odríguez Devesa, *+:+! F.*/$

d5

"n el a2o *+F*, el distinguido maestro de
@a teoría del tipo planteada por >eling, la ofrece no como medio de conocimiento, sino como la razón esencial 3%atio essendi5 de la propia antijuricidad 3estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la antijuricidad5, razonando que en toda acción antijurídica, para que tenga relevancia jurídico penal es necesario que e8ista un poderoso elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se necesita de acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por la antijuricidad$

b5

ara él la antijuricidad encuentra su e8presión en dos notas! la cualidad de ajustarse la acción al tipo 3 q ue 5a de por sí es 132



antijurídico 5, y la de no estar comprendida en ninguna de las causas de justificación$

c5 d5

'oncibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres aspectos! la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la ine8istencia de causas de e8clusión de la culpabilidad$ Destaca la relación que e8iste entre los elementos del delito poniendo de relieve la L Teor*a de la Identidad L desechando por completo el sistema de la pura separación 3(eoría de la 'oordinación5 de >eling$

'on relación a la e8posición planteada, 4ederico uig e2a )*+H+! .H: y .H/ se2ala! 'omo todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos$ @os primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el pensamiento penal puede producir$ @os segundos, la motejan de artificiosa, plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que empa2an la clara visión del Derecho y, sobre todo, in&til por cuanto reducida al simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar con nueva terminología la concepción de la "scuela 'lásica$ %ealmente es el momento de aclarar que ni los e8traordinarios elogios, ni los hoscos reproches le cuadran$ >asta decir que ocupa una se2alada posición en el pensamiento penal moderno y que no se puede desconocer! a5

Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor pureza en la noción jurídica del delito$

b5

Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la infracción ocasionan una visión general de problema, de efectos singularísimos$

c5

Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e interpretar científicamente la ley penal y e8ponerla de un modo didáctico$

d5

Que orienta de modo insuperable la técnica legislativa$

133


Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción del delito, han surgido otros en el campo del Derecho enal, tal es el caso de la L Escuela de iel L en la lemania hitleriana, cuyos representantes son! Dahny y #chafftein, profesores de la Oniversidad de Riel, que propugnan por una consideración totalitarista, concreta, decisionista del delito, basada en el pensamiento del orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el delito es Lun todo orgánicoL una especie de L>loque onn, Jans Selzel, que lo concibe como una actividad final, porque el ser humano puede prever en cierta e8tensión, mediante su conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar, plantearse diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de esa manera la acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la comunidad de una manera normada en los tipos legales, es decir, si es típica y antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como culpable$ "n su momento en "spa2a, el profesor Iosé
134



método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción )%odríguez Devesa, *+:+! F.H/$  %ecientemente 3*+NH1*+:-5, en la hermana %ep&blica
8

Sin embargo, tuvo ae!tai"n # gran $i%usi"n !osterior en la !ro!ia &s!a'a # &uro!a m(s all( $e 1970. 135


L"l delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con una pena, o en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ellaL$ Luis >im%ne' de As2a

L"l delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que está se2alada una penaL$ >os% Mar*a ?odr*gue' De0esa

L"l delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penalL$ ?a2l Carrancá ! Tru5illo

L"l delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penalL$ )e/astián )oler

L"l delito es la acción típicamente antijurídica y culpableL$ Carlos 3ontán 7alestra

136



C'ADRO &!N$PT!CO DE LA TEOR/A DEL DEL!TO +(ersi=n modi2icada del cuadro ori9inal de E" R" .a22aroni, A&PECTO PO&!T!(O COND'CTA

A&PECTO NEGAT!(O A'&ENC!A DE COND'CTA

"s un hacer voluntario final$ (iene aspecto interno !%" #uerBa 2ísica irresistible 3proposición del fin y selección de los medios5, y un aspecto e8terno 3puesta en marcha de la casualidad5$ rt$ .H inc$ .do$ "l sujeto opera como una masa mecánica$ Conducta es sinónimo de acción y de acto$ @a omisión no e8iste como forma de acción o de conducta, sino *$ uede provenir de un tercero, y en tal caso es el que antes del tipo todas son acciones$ #in el tipo no se tercero el que realiza la acción 3ej$ el que es empujado distinguen las omisiones del no hacer$ contra una vidriera5$ "l ne8o causal y el resultado son fenómenos físicos que .$ uede provenir de una fuerza de la naturaleza 3ej$ el la acompa2an$ que es arrastrado por el viento o por el agua5$ "l que se somete a una fuerza física irresistible realiza una 'onducta no es sinónimo de hechos$ @os hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza$ Go debe pueden ser! confundirse la fuerza física con la coacción ni con el estado de necesidad 3art$ .C inciso .do$5$ Humanos !!" !n4oluntabilidad a$ ?oluntarios 3conductas5 b$ nvoluntarios "s la incapacidad psíquica de la voluntad 3incapacidad c$ De la naturaleza psíquica de conducta5 'onducta es carácter genérico del delito$ (ipicidad, *$ uede ser por inconsciencia 3el epiléptico durante la antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis! el sue2o fisiológico, el hipnotismo5$ específicos del delito$ @a conducta típica y antijurídica es un injusto penal$ !nconsciencia es la ausencia de conciencia entendida como función sintetizadora de las restantes funciones

137


mentales$ Go debe confundirse con la inimputabilidad por perturbación de la conciencia$ .$ uede provenir de la incapacidad para dirigir las acciones 3ej$ el que padece una afección necrológica que le impide el control de sus movimientos5$ Go debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad 3ej$ fobias, compulsiones5$ T!P!C!DAD ANT!*'R!C!DAD C'LPA)!L!DAD

AT!P!C!DAD CA'&A& DE *'&T!#!CAC!$N !NC'LPA)!L!DAD

!(" ELE0ENTO& CARACTER/&T!CO& DEL DEL!TO %"

ELE0ENTO& PO&!T!(O& DEL DEL!TO

a5

@a acción o conducta humana;

b5

@a tipicidad;

c5

@a antijuridicidad o antijuricidad;

d5

@a culpabilidad;

e5

@a imputabilidad;

f5

@as condiciones objetivas de punibilidad; y

g5

@a punibilidad$

-"

ELE0ENTO& NEGAT!(O& DEL DEL!TO

a5

@a falta de acción o conducta humana;

b5

@a atipicidad o ausencia de tipo; 138



c5

@as causas de justificación;

d5

@as causas de inculpabilidad;

e5

@as causas de inimputabilidad;

f5

@a falta de condiciones objetivas de punibilidad; y

g5

'ausas de e8clusión de la pena o e8cusas absolutorias$ @a legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos se refiere, habla de LCausas (ue eximen de ?esponsa/ilidad Penal L, y las describe así; a5

'ausas de inimputabilidad 3rtículo .F5$ 1 1

b5

'ausas de justificación 3rtículo .C5! 1 1

c5

@a minoría de edad; y "l trastorno mental transitorio$

@egítima defensa; "stado de necesidad; y

'ausas de inculpabilidad 3rtículo .H5! 1 1 1 1 1

'on respecto a los L Elementos Accidentales del Delito L nuestro 'ódigo enal presenta la LCircunstancia (ue modi&ican la ?esponsa/ilidad Penal L , y se

139


refiere a las circunstancias L AtenuantesL y circunstancias L A9ra4antesL 3ver arte Eeneral del 'ódigo artículos .N y .: del 'ódigo enal5$ (" LA TEOR/A GENERAL DEL DEL!TO

@a teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos comunes a todo hecho punible$ "n la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad$ #in embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga elaboración teórica$ "l que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de cualquier hecho$ "8isten, coyunturalmente otros 3como los elementos negativos del injusto5 que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran antepuestos a cualquiera de ellos$ #in la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su ulterior especificación mediante distinciones como las justificaciones y e8culpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal es el celebre caso ustos )*++! *F*/ su surgimiento aparece en la "dad


relativa claridad en las primeras obras sobre teoría del delito de fines del siglo M? y mediados del siglo MM$ "sas apreciaciones se refieren a una connotación de la culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece como moralmente comprometido$ >ustos )*++/ y Govoa )*+-! .*/ indican que los autores alemanes afirman que fue %udolf ?on hering 3un civilista5 quien separó la contrariedad del acto con las normas jurídicas, indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter objetivo, sólo conforme a lo se2alado dentro del ordenamiento jurídico y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos )>ustos, *++! *F*/$ "s el mismo >ustos quien afirma que corresponde a ?$ @iszt trasladar estos conceptos al Derecho enal afirmando que la antijuricidad representa sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, con lo que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad$ (ales elementos afirma Govoa, habían sido separados por el padre de la "scuela 'lásica, 'arrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse con toda seguridad a >inding y su teoría de las normas$ "n estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos componentes, así como en la antijuricidad! acción, omisión, objetos, sujetos, relación casual y psicológica entre ellos y el resultado$ "n la culpabilidad las facultades psíquicas del autor 3imputabilidad5, el conocimiento del carácter antijurídico, la e8igibilidad del autor de un comportamiento distinto$ mbas categorías con su aspecto negativo! la e8istencia de acción tiene su negativo; >acigalupo indica que la afirmación de que un determinado suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no de una intuición total sino de un análisis )>acigalupo, *+H! *F/$ grega que la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el te8to legal y el caso concreto$ (rata de dar base científica a la práctica de los juristas del Derecho enal )>acigalupo, *+H! */$

141


@a relación psicológica con el resultado y su negativo! absoluta imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades psíquicas en el autor 3enfermedad mental o menor de edad5 e8cluyen la imputabilidad, son parte de tales elementos pero solamente la culpabilidad y la antijuricidad no permitían llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y cualquier otro hecho que se encontrara en contraposición con el Derecho$ #ólo serían hechos delictivos los que además se encuentren en un tipo penal, es éste el aporte de "$ >eling ) Die Lehren @on @er/rechen, *+-N/ consiste en que todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito$ (ípicas son solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la aplicación de una pena o medida de seguridad$ @a tipicidad es, pues la adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la ley )eling, se2alan que la pena no es un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia$ #in embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias 3objetivas5 de las cuales depende la pena$ or no ser muy abundantes no reflejan la necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo! las e8cusas absolutorias$ @a punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo elemento, ya que no es necesario )>ustos, *++! *FN/$ 142



@as respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida o piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio de la teoría$ "studiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus variantes$ @a conducta humana es la base de la teoría general del delito, por ser obviamente la base de los hechos delictivos$ odemos afirmar que el Derecho enal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en términos generales sólo la conducta traducida en actos e8ternos puede ser considerada como delito, generar la persecución penal y posteriormente al juicio legal, motivar la reacción penal a través de una pena$ De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona las penalmente relevantes$ @a conducta delictiva, se manifiesta a través de acciones y de omisiones$ (anto la acción como la omisión cumplen la función de elementos básicos del delito$ %"

LA ACC!$N

@a acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la voluntad implica siempre una finalidad$ "l contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el ejercicio de una voluntad final$ @a dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y otra e8terna; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como L iter criminis L, es decir, el camino del crimen hasta su realización final$ a5

#ase interna" Tsta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del autor, en donde se propone la realización de un fin$ ara llevar a cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere decide resolver el problema de cómo lo quiere$ "n esta fase toma en cuenta también los efectos concomitantes que van unidos a los 143


medios para la realización del fin; y una vez los admite como de segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a la acción$ b5

#ase e>terna" Después de la realización interna el autor realiza la actividad en el mundo e8terno, ahí pone en marcha conforme a su fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto$

%"%"

TEOR/A& DE LA ACC!$N

L@a teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos grandes corrientes! la de la equivalencia de las condiciones y la de la causalidad adecuada$ @a equivalencia obedece a una acción ciega 3 causa causae est causa cauasati 5 y se le considera sin interferencia alguna de nociones valorativas o subjetivas$L )Govoa


(ua non 3equivalencia5; en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia

intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada 3causalidad adecuada5 )'arrancá y (rujillo, *+-! N./$ %"-"

A'&ENC!A DE ACC!$N

'uando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como en los siguientes casos! a5

#uerBa irresistible$ Guestro código vigente 3que sigue la teoría causalista5 indica que la fuerza irresistible es una causa de inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de voluntad, cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho enal no tiene ninguna importancia la acción realizada, y en consecuencia no es válido el e8amen de la voluntad, puesto que no hay acción$ @a fuerza e8terior es un hecho que se realiza en forma tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad no tiene nada que ver$ or ejemplo, si una persona es amarrada a un árbol para impedirle que cumpla un deber que está obligado a realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de los delitos de omisión$ "l que act&a violentando por la fuerza irresistible no realiza acción alguna relevante para el derecho, se considera como un mero instrumento; en cambio el que realiza la fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo del delito que se cometa$

b5

0o4imientos re2lejos$ @os reflejos físicos o movimientos instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están controlados por la voluntad$ Quien tiene una convulsión epiléptica y como consecuencia de ello causa da2o, no tiene la voluntad puesta en ello$ ero ello es diferente de una reacción impulsiva, emocional, que sí conlleva una acción$

145


c5

Estados de inconsciencia$ "n la situación de un sonámbulo por ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y en consecuencia no hay acción, penalmente relevante$ "s posible también hablar de un estado de inconsciencia en el hipnotizado$ lgunos estados de incosciencia sin embargo, pueden ser considrados como acción, si la misma fue buscada de propósito 3 actiones li/erae in causa 5, en estos casos lo penalmente relevante es el actuar precedente$

%"1"

#OR0A& DE LA ACC!$N

%"1"%" La acci=n 5 resultado

l realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se modifica una situación en el mundo e8terior$ sí, la acción como manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el mundo e8terno$ "8iste siempre una cone8idad entre la acción y el resultado$ 'uando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios puestos en ello, se da solamente la tentativa$ De tal suerte, que la acción y el resultado son dos cosas distintas$ @a distinción tiene gran importancia$ @a acción es simple manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia e8terna derivada de la manifestación de la voluntad$ "n los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la relación de causalidad$ ero en los de resultado sí$ %"1"-" La imputaci=n objeti4a

"n los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad entre acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de la conducta que lo causa$ P sea que la relación entre acción y resultado se denomina imputación objetiva del resultado$

146



(iene que haber una relación de casualidad, en los delitos de resultado, que permita la imputación al autor$ @a relación de casualidad entre acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para e8igir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo, especialmente de resultado$ %"1"1" Teorías sobre la relaci=n de causalidad

ara resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías$ @as dos más importantes son! a5 b5

"quivalencia de condiciones$ (odas las condiciones de un resultado son equivalentes$ decuación$ #ólo es condición aquella generalmente adecuada para producir el resultado 3cuando una persona normal colocada en la misma situación hubiera podido prever que el resultado se produciría inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia debida5$ #i no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada$ Casos

*$

, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a >, cuando cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto$ (eoría de la equivalencia! la acción de  es causa del resultado$

(eoría de la adecuación, no es previsible que > se atraviese con luz roja para él$ or lo incompleto de esta <ima la adecuación debe completarse con la relevancia jurídica )

resultados que caen fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser e8cluidos del ámbito jurídico penal relevante$ -"

LA O0!&!$N

"n general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales, que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas 3las preceptivas o imperativas5 que ordenan acciones, y la omisión de las mismas pueden producir resultados$ "s decir, el ordenamiento penal, sanciona en algunos casos, la omisión de algunas acciones determinadas$ "l autor de una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo una persona paralítica, en silla de ruedas, no omite au8iliar a alguien que se está ahogando, puesto que él mismo no está en condiciones de realizar alguna acción$ @a acción y la omisión son subclases del comportamiento humano susceptibles de ser reguladas por la voluntad final$ cción y omisión no son dos clases distintas, sino dos subclases del comportamiento humano, determinadas por el tipo$ -"%"

CARACTER/&T!CA& DE LA O0!&!$N PENAL0ENTE RELE(ANTE

@a omisión penalmente relevante es la omisión de la acción jurídicamente esperada$ @a omisión que importa al Derecho enal es aquella que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de determinados bienes jurídicos$ "l deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte$

148



Go e8iste una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer nada, sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción que el sujeto está en posibilidades de hacer$ De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, 3au8iliar, impedir que se cometa un delito,5o bien un deber jurídico en particular, 3au8iliar porque se es agente del orden p&blico, o porque su trabajo se lo impone, o porque su condición social así lo ha determinado5$ "l delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico$ @o esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción esperada por el orden jurídico$ 3"j$ del cirujano q une opera con instrumental no desinfectado5$ -"-" CLA&E& DE O0!&!$N PENAL0ENTE RELE(ANTE& a5

Propia$ @a simple infracción de un deber$ "n estos delitos se castiga la omisión del deber de actuar$ or ejemplo, el delito de omisión de au8ilio 3rtículo *HN del 'ódigo enal5$

b5

Delitos de omisi=n con un resultado $ "n ellos la omisión se conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a Lquien consintiereL, entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad que falta al cumplimiento de un deber jurídico$ "jemplo! el peculado$

c5

Delitos impropios de omisi=n 3o de comisión por omisión, seg&n nuestra ley vigente5$ 'uando la forma omisiva puede ser equiparada a la activa que se menciona concretamente en los tipos$ "n ellos la omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no se menciona e8presamente la forma de comisión omisiva$ "n estos casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva se equipara a la activa$ "l famoso caso del infanticidio omisivo no está realmente descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa 149


forma de omisión puede ser equiparada a la acción de matar y conectada con el resultado de muerte del ni2o que se produce$ "n los delitos de omisión impropia dice
LA RELAC!$N DE CONE?!DAD O CA'&AL!DAD EN LA O0!&!$N

@o que interesa en los delitos de impropia omisión, es la posibilidad que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el sujeto hubiera realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera producido$ ara resolver tales problemas son &tiles las teorías de la adecuación, ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la norma$ -"@"

EL DE)ER DE E(!TAR EL RE&'LTADO

Go basta con que el resultado se produzca, es necesario que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la llamada L posici=n de 9aranteL que convierte al sujeto en garante de que el resultado no se producirá$ 'on el objeto de minimizar las dificultades con que se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha dicho )
150



y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede es que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un deber jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante de que aquel resultado no se produciría$ "n nuestro 'ódigo enal se encuentra en el art$ *; en algunas ediciones se encuentra el epígrafe equivocado! Cam/ios de comisi1n $ 1"

EL #!NAL!&0O  LA CONCEPC!$N DEL DEL!TO

"l fundador y principal e8ponente de la teoría finalista fue Janz Selzel, pero también han enriquecido este criterio Giese,
151


ara los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser completamente distinta de cualquier otro proceso causal$ 'on la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a la consecución de una meta, con arreglo a un plan$ @a conducción final de la acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta )IeschecB, *+:N! volumen *,.C/$ De esa manera, la finalidad se equipara al dolo$ or eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión, caracteri1 zar a todos los elementos del injusto esenciales en la estructura del delito! a5

b5

@a conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una vez entendido éste como la realización de la voluntad$ @a conciencia de antijuricidad se convierte en el factor central del concepto de culpabilidad$ #e distinguen los supuestos de error en forma distinta de la teoría anterior 3error de hecho y de Derecho5, y se plantean! a5 el error de tipo, que e8cluye el dolo, y con él, la punibilidad$ b5 el error de prohibición, que elimina la conciencia de antijuricidad$

"sta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros puntos de vista$ "n cuanto a la imprudencia, afirma que es la inobservancia del cuidado e8igible y, concibe el delito de omisión como forma especial del hecho punible$ or lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción final de la acción tiene lugar en tres momentos! a5 comienza con la anticipación mental de la meta, b5 sigue con la elección de los medios necesarios para la consecución de la misma, c5 concluye con la realización de la voluntad de la acción en el mundo del suceder real )Selzel,
CR/T!CA DE LA TEOR/A #!NAL!&TA 152



uede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo en cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas mentalmente, vg$, las acciones automatizadas, las l&dico creativas y las pasionales$ demás, la conducción del proceso causal mediante impulsos de la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos omisivos; así también en los imprudenciales$ @a imprudencia consiste en la ejecución descuidada de una acción final, pero el carácter descuidado de la ejecución no es precisamente, momento alguno de su finalidad$ @a infracción de la norma de cuidado no puede equipararse a la acción final, pues el juicio de incorrección puede formularse sólo a la vista del resultado que había que evitar )IeschecB, *+:N!.+C/$ "l concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, 3Selzel, *+F-5 que surgió para superar los problemas de la fundamentación causalista$ "l causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo pasado, que ha sido tomada en el 'ódigo enal vigente de nuestro país 3hasta .--., fecha de la actual edición5 consideró la acción como una conducta humana voluntaria, pero prescindiendo del fin$ ara el causalismo la finalidad interesaba solamente en el marco de la culpabilidad$ 'on ello el causalismo desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son simples procesos causales, como los fenómenos naturales, sino procesos causales dirigidos a un fin$ De acuerdo con los especialistas )

un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin$ @o que interesa dentro del mundo jurídico, es la acción típica, es decir, la conducta descrita en la ley$ ara superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista, surgió la teoría social de la acción )ver IeschecB, *+*/; en esta <ima se destaca la relevancia social del comportamiento humano! sólo atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de la acción$ Guestro 'ódigo enal se refiere a la relación de la causalidad en el artículo *-, y apreciamos que sigue una corriente causalista! a nuestro juicio, tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la equivalencia de condiciones 3 conditio sine (ua non 5 han quedado e8presando el pensamiento causalista del legislador$ @" #OR0A& DE OPERAR DE LA ACC!$N O COND'CTA DEL!CT!(A @a conducta humana, Lcomo presupuesto indispensable, para la creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras distintas 3obrar activo y obrar pasivo5, dando origen a la clasificación de los delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente! a5

Delitos de acci=n o comisi=n$ "n ellos la conducta humana consiste en hacer algo 3en la realización de un movimiento corporal5, que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo! en la comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar$ 3art$*.F del '$$5

b5

Delitos de pura omisi=n +omisi=n propia, $ "n ellos la conducta humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva, que ordena hacer algo, por ejemplo! en la omisión de prestar au8ilio a un menor de diez a2os que se encuentre amenazado de un inminente

154



peligro, se está infringiendo la obligación de au8ilio que manda la ley en estos casos$ 3art$*HN del '$$5 c5

Delitos de comisi=n por omisi=n +omisi=n impropia, $ "n ellos la conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infracción de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos mediante una omisión, por ejemplo! la madre que da muerte a su hijo recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo no puede procurarse, comete parricidio por omisión, si es mayor de tres días$

d5

Delitos de pura acti4idad$ #on aquellos 3contrarios a los del resultado o materiales5, que no requieren de un cambio efectivo en el mundo e8terior, es suficiente la simple conducta humana 3un puro movimiento corporal5, por ejemplo! el solo acto de participar en asociaciones ilícitas$ T!E0PO  L'GAR DE CO0!&!$N DEL DEL!TO

:"

(anto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal, e8pliquémoslo legalmente de la siguiente forma! a5

Cu6ndo se cometi= el delito #eg&n el artículo *+ del 'ódigo enal

3(iempo de 'omisión del Delito5$ Lel delito se considera realizado en el momento en que se ha ejecutado la acción$ "n los delitos de omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitidaL$ "n el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso momento en que el sujeto activo e8terioriza su conducta típicamente delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de la concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la 155


que, esencialmente o en <ima instancia, haya sido causa directa del resultado )Jurtado guilar, *+:C! F:/$ "n el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento en que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente omitió realizar una conducta 3asistir o au8iliar por ejemplo5, que pudo y debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de LComisi=n por omisi=nL que plantea nuestro 'ódigo enal en su artículo *! L $uien omita impedir un resultado (ue tiene el de/er 5ur*dico de e0itar, responderá como si lo hu/iera producido L el momento de comisión del delito es importante para determinar la ley aplicable al mismo$ b5

D=nde se cometi= el delito #eg&n el artículo .- del 'ódigo enal 3lugar del delito5

L"l delito se considera realizado! en el lugar donde se ejecutó la acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde debió cumplirse la acción omitidaL$ @a plena determinación del lugar de comisión del delito juega un papel muy importante en cuanto a la delimitación de la competencia de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese sentido el delito se considera cometido en primer lugar en el lugar donde se realizó la acción en todo o en parte, y si por cualquier razón no se puede establecer éste, se considera cometido en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, y en los delitos de omisión en el preciso lugar donde debió realizarse la acción omitida$ @a legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la teoría mi8ta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad seg&n esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más aceptada al respecto porque seg&n la mayoría de autores trata de evitar la 156



impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos aquellos lugares en los que se haya realizado cualquiera de los elementos de la acción, lo mismo donde se inicia que donde se producen los resultados intermedios o finales$ ;"

EL !TER CR!0!N!&

"n Derecho enal se conoce con el nombre de LIter Criminis L a la vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación$ "l Iter Criminis o camino del crimen que se traduce en el LviacrusisL del delincuente, está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha propuesto, dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal, y para su estudio básicamente se han dividido en dos! la 4ase nterna y la 4ase "8terna del Iter Criminis que e8plicamos a continuación$ ;"%" #A&E !NTERNA "stá conformada por las llamadas Lvoliciones criminalesL que no son más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no se manifiesten o e8terioricen de manera objetiva, no implican responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye nunca un delito$ "ste estadio del Iter criminis se fundamenta en el principio LCogitationis poenam nemo patitur L el cual significa que L el pensamiento no delin(ue L; %odríguez Devesa )%odríguez Devesa, *+:+! ::/ citando a ntonio 4errer #ama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al e8terior de alg&n modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ning&n orden e8terno viene a resultar perturbado$ "s decir pues, que la primera etapa del iter criminis conformada &nicamente por meros pensamientos, voliciones o deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera 3segunda fase del iter criminis 5, no tendrán más importancia que desde el punto de vista criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo$

157


;"-"

#A&E E?TERNA

@a segunda fase o fase e8terna del iter criminis , comienza cuando el sujeto activo e8terioriza la conducta tramada durante la fase interna, en este momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico protegido, a través de su resolución criminal manifiesta$ Guestro 'ódigo enal reconoce e8presamente dos formas de resolución criminal en su artículo *:, una individual que le llama LProposici=nL y otra colectiva que denomina L Conspiraci=nL, el te8to legal dice! LJay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo$ Jay proposición, cuando el que ha resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo$ @a conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo determine e8presamenteL$ Ona vez iniciada la fase e8terna en la comisión de un delito, pueden suceder muchas cosas; nuestro 'ódigo enal, en esta fase, contiene las siguientes! a5

Delito consumado 3rtículo *F5$ L"l delito es consumado, cuando concurren todos los elementos de su tipificaciónL; si se han realizado voluntariamente todos los actos propios del delito y se configuran los elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico objeto de protección penal, entonces el delito seF considera consumado y se sanciona de acuerdo al artículo N. del 'ódigo enal$

b5

Tentati4a 3rtículo *C5$ LJay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos e8teriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agenteL$ "sto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica 158



plenamente con la L!ntencionalidadL de tal manera que sólo cabe en los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos e8iste ausencia de voluntad intencional; por otro lado los actos encaminados a la ejecución del delito deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración del mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma, es porque intervienen causas o circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo$ #e sanciona de acuerdo a los artículos NF y NC del 'ódigo enal$ c5

Tentati4a imposible 3rticulo *H5$ L#i la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridadL$ "n este caso no obstante la voluntad del sujeto activo, el delito no puede llegar a consumarse nunca, porque los medios que utiliza son inadecuados 3pretender hacer abortar con vitaminas o envenenar con az&car, por ejemplo5, o porque el objeto sobre el que recae la acción hace imposible la consumación del hecho 3pretender matar a un muerto, por ejemplo5; en este caso la ley supone evidentemente un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena las medidas de seguridad$ Gosotros consideramos que los indicios de peligrosidad, previo a imponer una medida de seguridad, deben demostrarse científicamente con el au8ilio de las ciencias criminológicas$

d5

Desistimiento 3rtículo *N5$ L'uando comenzada la ejecución de un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos necesarios para consumarlo$ #ólo se le aplicará sanción por los actos ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismosL; no debe equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya habiéndolo iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo, entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados se desprenda la comisión de otro delito el cual debe sancionarse$

159


<"

LA T!P!C!DAD EN EL DEL!TO

<"%"

TER0!NOLOG/A

@a tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el tipo como especie de infracción penal, son la versión espa2ola más generalizada de los términos alemanes LTat/estand L y LDeliBt!pos L que los autores italianos han denominado L3attispecie L o simplemente L3attoL y que los tratadistas hispanos y sudamericanos 3argentinos y chilenos especialmente5 conocen como L Encuadra/ilidad L o LDelito tipoL; en nuestro país generalmente hablamos de tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata de adecuar la conducta humana a la norma legal$ <"-"

G7NE&!&  E(OL'C!$N

'omo quedó mencionado anteriormente 3cuando analizamos el criterio técnico1jurídico para la definición del delito5, se atribuye al profesor alemán "rnesto >eling 3con su teoría del delito5, haber concebido en el a2o *+-N la tipicidad como elemento f&ndante del delito, al decir que es la condición sine (ua non para tildar de criminal la conducta humana$ >eling sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas generales del hecho delictivo$ sí considerado el tipo del delito 3 Tat/estand 5, estaba integrado &nicamente por elementos objetivos descritos en la norma penal, con e8clusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo así a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en un tipo rector, carente de valoración e independiente de los demás caracteres del delito; a decir de 4ederico uig e2a, como algo, vacío, incoloro y hueco$ osteriormente 3en *+*H5 su contemporáneo y compatriota


conocimiento 3 ratio cognoscendi 5 de la antijuricidad, postura francamente superada por el penalista de eling a revisar su teoría y en los a2os *+F- en adelante, presenta al L DeliBt!pos L tipo o figura de delito formado por todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, de esta manera el LDeliBt!pos L encierra la conducta antijurídica y culpable, como una valoración real que tiene su e8istencia en la ley, a diferencia del tat/estand que era una pura abstracción conceptual$ "l profesor de la Oniversidad de

elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a Iiménez de s&a, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del hecho que se cataloga en la ley como delito$ K la tipicidad es la adecuación de la conducta concreta al tipo legal concreto )'arrancá y (rujillo, *+-! C-:/$ <"@"

NAT'RALE.A  #'NC!$N DE LA T!P!C!DAD

'on respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un grupo de penalistas me8icanos 3herejes de la dogmática penal, como se han autodenominado5 presenta a partir del a2o *+NH una novedosa corriente del Derecho enal


realizando en noviembre de *+* en el nstituto de nvestigaciones Iurídicas de la Oniversidad Gacional utónoma de <é8ico 3OG<5, al cual tuvimos el honor de asistir y por lo cual nos enteramos$ Desafortunadamente por las limitaciones de tiempo y lo e8tenso del temario a tratar en ese 'ongreso, no se profundizó en el tema, más que para hacer su presentación y dejarlo planteado; sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente justificación para separarlo de la (eoría Eeneral del Delito, donde éste 3el tipo5 realiza su función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta prohibida 3como lo pretenden los profesores me8icanos5, entonces UQué deberían contener los tiposV Go nos oponemos a que se estudie el Ltipo legalL dentro de la (eoría Eeneral de la @ey enal, pero, no estamos de acuerdo en que deje de hacerse dentro de la (eoría Eeneral del Delito, al estudiarse la tipicidad como elemento positivo del mismo$ 'on respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta humana pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho enal sustantivo, ésta tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad penal no e8iste$ ero, la tipicidad si puede e8istir a&n sin antijuricidad, cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que legalmente lo justifique, como en el caso de la legítima defensa, el estado de necesidad y el legitimo ejercicio de un derecho 3artículo .C del 'ódigo enal vigente5, en estos casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo &nicamente la antijuricidad$ "n la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como instituto penal que es, siendo éstas las siguientes! a5

'na 2unci=n 2undamentadora , en virtud de que constituye en sí un presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, la

163


conducta delictiva del agente, siempre que no e8ista una causa que lo libere de responsabilidad penal$ b5

'na 2unci=n sistematiBadora, debido a que por su medio se tiende a relacionar formalmente la parte general con la parte especial del Derecho enal$

c5

'na 2unci=n 9arantiBadora, ya que la tipicidad resulta ser una consecuencia inevitable del principio de legalidad o de reserva 3 Nullum Crimen, Nulla Poena, )ine Lege 5, por medio del cual no puede haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley penal que lo regule 3artículo *9$ del 'ódigo enal vigente5, este principio ha alcanzado plena vigencia en casi todas las legislaciones del mundo, porque encerrando un contenido filosófico, jurídico, político y científico, se constituye en una garantía de los derechos individuales del hombre, delimitando la actividad punitiva del "stado y protegiendo a la ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades del poder judicial$ ara efectos del presente estudio nos interesa subrayar la función que como elemento constitutivo del delito realiza la tipicidad, como presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón por la cual constantemente se habla de L'onducta (ípicamente antijurídicaL y para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro de la antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros elementos del delito, tal, es el caso de
<":"

T!P!C!DAD  T!PO

@os tipos penales tienen prevista la forma general en que un comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal$ @a tipicidad es la adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se hace en la @ey enal$ @a tipicidad es una manifestación del principio constitucional 164



de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden considerarse como tales$ Jay muchos comportamientos humanos, pero el legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de comportamientos más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos$ "l tipo es un concepto; describe una conducta prohibida que lleva a la imposición de una pena$ (ipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento determinado tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma penal$ #e ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva$ #e estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos$ (oda acción u omisión es delito si! a5

nfringe el ordenamiento jurídico 35$

b5

"n la forma prevista por los tipos penales 3(5$

c5

K puede ser atribuida a su autor 3'5$ (ipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace en la ley$ parece el principio de intervención mínima$ #e buscan imágenes conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los comportamientos con caracteres comunes$ <":"%" Relaci=n entre tipo 5 antijuricidad

@a antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de valor, que recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al ordenamiento jurídico$ Go todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica; todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si  dio muerte a >, lo cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico; la realizado por  puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de justificación$ @a antijuricidad es un juicio negativo de valor$ @a tipicidad no

165


implica la antijuricidad, sino un indicio 3 ratio cognoscendi 5, pero no hay que confundirlas o identificarlas 3 ratio esendi 5$ Go se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación conduce a la teoría de los elementos negativos del tipo; seg&n ella, las causas de justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que haya antijuricidad, debe e8istir previamente tipicidad$ ero es aparte una conducta atípica y aparte una típica amparada en una causa de justificación$ "sto tiene incidencia en los casos de error$ #i bien, la relación entre tipo y antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se incluyen las características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo se describe una parte de esas características, por ejemplo en los denominados tipos abiertos$ ero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha$ Jay tipos en que la ley describe características de la acción prohibida, o parte de ella$ "n estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados$ "stos <imos se dan en los de comisión por omisión y en los culposos$ (ambién son abiertos aquellos en que hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad 3el que sin estar legítimamente autorizado, etc$5 #eg&n si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición$ "l de prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad$ Quien cree erróneamente estar legitimado para detener a una persona, act&a típicamente, puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad$ <":"-" Estructura del tipo

"l tipo tiene que estar redactado de modo que de su te8to se pueda reducir con claridad la conducta que se prohibe$ #e encuentran elementos

166



normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p$e$ insolvencia, ajenidad, honestidad$ "lementos descriptivos! aquellos que describen en su totalidad la conducta$, v$g$ matar$ a5

On cierto e8clusión5$

comportamiento 3siempre que no haya causa de

b5

On resultado, la muerte de una persona$

c5

%elación causal entre acción y resultado$

"stos elementos e8teriores que deben alcanzarse con la voluntad del autor, se llaman tipo objetivo$ "l tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia del autor que constituye la infracción a la norma$ lgunos delitos además requieren la concurrencia de elementos subjetivos del injusto, p$e$, el propósito de los delitos de da2o y tráfico de personas$ "n alg&n caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de realizar los elementos desvalorados 3voluntad de realizar el tipo objetivo5$ 'uando se dice Lante su sorpresa se le disparó el armaL se deduce que no quiso causar la muerte$ #ino que actuó con error sobre uno de los elementos del tipo, la relación causal$ Go tuvo voluntad de causar el hecho$ "l error de tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber adecuación de la acción a un tipo doloso$ ero puede subsistir la tipicidad en relación a uno culposo, si el error fuere evitable y e8iste el tipo culposo en la ley$ Ptros tipos son! tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados, autónomos$ @os elementos generales que siempre están en todos los tipos! #ujeto ctivo$ "l qué o quién$ ero hay delitos pluri1subjetivos$ "n algunos casos se e8igen cualidades especiales para ser sujeto activo$

167


<":"1" #unciones del tipo

a5

#eleccionadora relevantes5$

3de

comportamientos

humanos

penalmente

b5

De garantía$ #ólo esos comportamientos pueden ser sancionados penalmente$

c5

<":"@" Tipo 5 adecuaci=n social

Jay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p$e$, la entrega de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época navide2a; la ponderación e8cesiva de las cualidades de una mercancía en la propaganda comercial; los golpes en el bo8eo, son comportamientos adecuados socialmente$ @a adecuación social es un criterio que permite la interpretación restrictiva de algunos tipos penales$ " CLA&E& DE T!PO& "%"

T!PO& ACT!(O& DOLO&O&" A&PECTO O)*ET!(O

'onforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo$ Go es totalmente cierto que al hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la e8terioridad$ 'uando se describe una conducta no pueden pasarse por alto los aspectos psíquicos$ "%"%" El resultado material

(oda conducta tiene una manifestación en el mundo físico$ ntes de esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después

168



de la conducta$ "l resultado es un ineludible fenómeno físico que acompa2a a toda conducta$ Go hay conducta sin resultado$ l individualizar la conducta el legislador a veces se vale del requerimiento de un resultado 3causar la muerte5, pero a veces se limita a describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que afecte el bien jurídico 3prevaricato5$ @a casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista$ @a relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado$ #ujetos! ctivo es el autor de la conducta típica$ asivo es el titular del bien jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito$ @os tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los delicta comunia 3delitos comunes59 Jay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubje1 tivos 3aborto propio5$ Ptros deben ser cometidos necesariamente por varios 3plurisubjetivos5$ Jay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier conte8to circunstancial así aluden a circunstancias de tiempo 3traición5, lugar 3allanamiento5, modo 3ensa2amiento5, etc$ "lementos Gormativos$ Jay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica$ "-"

T!PO& ACT!(O& DOLO&O&" A&PECTO &')*ET!(O

Jay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen otros elementos$ (odos los tipos dolosos e8igen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo$ Jay tipos dolosos que requieren &nicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la muerte de un hombre$ #on muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no se contentan con el dolo$

169


"

DOLO

4recuentemente es el &nico componente del tipo subjetivo 3en los caos en que el tipo no requiere otros5$ "l dolo es querer del resultado típico$ @a voluntad realizadora del tipo objetivo$ "l conocimiento que supone este querer, es el de los elementos del tipo objetivo$ "l dolo de homicidio, es el querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es un hombre$ Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo$ Dolo es una voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado$ %epresentación y voluntad son elementos del dolo$ spectos del dolo! 'ognoscitivo; querer o conativo$ "%"

A&PECTO COGNO&C!T!(O

"l dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de conocimiento no pertenece al dolo$ "l querer matar a un hombre, dolo del tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida$ "l dolo requiere siempre cierto grado de actualización del conocimiento$ "l grado de actualización que requiere el dolo no e8ige siempre un pensar en ello$ "l individuo que está consumado un estupro no tiene necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento de la realización de la doctrina$ "l concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el artículo ** y en el proyecto en el artículo *F 3véase5$ @a comprensión de la criminalidad del hecho implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuricidad$ Jay 170



dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le importa si su conducta es antijurídica$ "s dolosa tanto la conducta del que sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en averiguarlo$ "-"

DOLO A(ALORADO  DOLO DE&(ALORADO

ara quienes sostiene 3Aaffaroni, acigalupo5, una estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo como n&cleo fundamental$ ndican que el dolo está libre de todo reproche porque la reprochabilidad 3culpabilidad5 es un paso posterior a la averiguación del injusto$ "-"%" Conocimientos que requiere el dolo

"l aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo$ "-"-" Pre4isi=n de la causalidad 5 el resultado

"l dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico$ Jay desviaciones relevantes del curso causal y desviaciones irrelevantes$ "1"

ERRORE& &O)RE LA CA'&AL!DAD

a5

berratio ctus$ 'uando el objeto de la conducta y el ente que resulta afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el due2o y lesiona al perro$ P como cuando alguien dispara contra otro y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de homicidio con homicidio culposo 3aunque hay quienes dicen! con homicidio5$

b5

@a aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe$ Ptro es el caso de error en la persona$ #i el bien es equivalente no hay problema, se elimina el dolo$ 'uando la desviación resulta irrelevante 171


para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio$ c5

Dolus generalis$ "s un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso causal$ 'omo cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento cuando la cuelga en un árbol para simular un suicidio$ ara que haya dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes o por el colgamiento$

"@"

CLA&E& DE DOLO

"n el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado prohibido en el tipo$ "l autor quería matar y mata; en este caso aparece el llamado dolo directo en primer grado$ (ambién e8iste el dolo en que el autor no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la e8istencia del dolo, se diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay voluntad de matar, solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de matar$ (ambién se conoce el dolo eventual 3en nuestro código, aparecen ambas categorías en el artículo **, pero una mejor elaboración técnica aparece en el artículo *F del proyecto5 + que consiste en que el sujeto se representa el resultado como probable producción$ "l dolo eventual es una categoría entre el dolo y la imprudencia$ 'ualquier error sobre los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto e8cluye el dolo, ello es distinto de un error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición$

9 Gos

referimos al proyecto del Prganismo Iudicial de *++-$ 172


%"


EL DEL!TO !0PR'DENTE

Jasta hace poco 3en la edición de *++C5 hablábamos más que todo del delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar secundario$ #in embargo, la vida actual, en que se aumentan los riesgos para la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico automovilístico, en estos casos, las imprudencias de las personas juegan un papel importante$ Go se puede seguir analizando la forma culposa dentro de las formas de culpabilidad$ "l delito imprudente ofrece particularidades$ or ejemplo, lo esencial en el tipo de injusto del delito imprudente 3calificado por sus varian1 tes en el artículo *. de nuestro actual 'ódigo enal5, no es tanto causar un resultado como la forma en que se realiza la acción; lo necesario es precisar a quien puede atribuirse la imprudencia$ "l punto de referencia obligado del tipo imprudente, es la observancia del deber objetivo de cuidado$ Determi1 nar a quien incumbe el deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe actuar con la diligencia debida, es el punto central en el delito imprudente$ Go todos los casos en que se act&a imprudentemente son castigados por el Derecho enal$ "l principio de intervención mínima, fundamental del Derecho enal
La acci=n típica$ l no estar descrita la imprudencia, puesto que se trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el deber objetivo de cuidado$ "l n&cleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste entonces en la divergencia entre la acción realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber objetivo de cuidado$

b5

El cuidado objeti4o" 'onsiste en el cuidado requerido en la vida de relación social, que se pone regularmente en las actuaciones$ 6"llo supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la 173


conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente7$ )
LA PRETER!NTENC!ONAL!DAD

Ona tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación denomina preterintencionalidad$ #u origen se encuentra en el principio ?ersari in re illicita que procede del Derecho 'anónico medieval )ver %odríguez Devesa, *+:+/; conforme a tal principio se confería responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera totalmente alejado de la finalidad que perseguía$ Dentro de los delitos calificados por el resultado nuestra legislación contiene, por ejemplo el homicidio preterintencional y el aborto de la misma clase$ "l profesor Iosé @uis Diez %ipolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo básico es que las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia$ %-"

LA ANT!*'R!C!DAD EN EL DEL!TO

%-"%"

NOTA& GENERALE&

"n un principio, la construcción técnica1jurídica de la infracción, que maravillosamente crearon y nos legaron los jus1penalistas alemanes, presentaba al delito constituido por una multiplicidad de elementos 3la acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la punibilidad5, que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena vigencia para la construcción del mismo, la doctrina dominante en el Derecho enal moderno, con bastante certeza jurídica y fundamento lógico, 174



ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico del delito, de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como! L@a conducta típicamente antijurídica culpable y punibleL, reuniendo de esta manera en la antijuricidad la conducta antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las condiciones objetivas de punibilidad, como elementos condicionantes del tipo y en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad, quedando en forma independiente el estudio de la puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido cuestionado, como elemento del delito, como lo veremos más adelante$ 'onsideramos éste el momento más apropiado para hacer la anterior e8posición, debido a la trascendental importancia que muchos tratadistas dan a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante del delito, al e8tremo que los tratadistas italianos como ntolisei, Erispigni,
CONTEN!DO #'NC!ONAL DE LA ANT!*'R!D!C!DAD

artiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una parte como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su verdadera naturaleza jurídica; esa e8agerada manipulación que se ha hecho del tema por los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de especulaciones que sin duda, son la principal causa de la confusa interpretación de su contenido$ (odos entendemos que la antijuridicidad, por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene e8istencia dentro del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden haber conductas típicamente antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por cuanto que siempre han e8istido las llamadas causas de justificación o causas de e8clusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita una conducta que a primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema del contenido de la antijuridicidad$ nalizaremos los más importantes criterios a 175


este respecto, tomando com base la e8posición del jurista hispano uig e2a )*+H+! .NC y siguientes/ por considerarla que es la más penetrante y menos conflictiva! a5

Rarl >inding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas, establece una franca diferencia ente la LGormaL y la L@ey enalL, con lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba la ley$ "l maestro germano estableció que el delincuente no viola la ley, sino que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al tipo de la ley, de esta manera quebranta la norma prohibitiva que contempla la ley penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo antijurídico y la ley penal el delito$ "sta teoría fue censurada al no e8plicar ta8ativa1 mente lo que es la norma y no resolver los problemas que acarrea la ausencia de antijuridicidad en sentido formal, al poner de manifiesto la relación de oposición e8istente entre la conducta humana y la norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del "stado, que contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico$

b5

"l 'onde de Dohna, basándose en la filosofía de #tambler, sostiene que lo antijurídico es lo injusto$ #erá pues, LIurídicoL todo acto que constituye un medio justo para un fin justo; y será LntijurídicaL toda conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para un fin justo$ "sta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque se aparta del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la culpabilidad$

c5



'arrancá y (rujillo, sostiene el criterio del maestro alemán
4ranz ?on @iszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna 3la jurídica o formal y la e8trajurídica o material5, sosteniendo que la reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble! en un aspecto significa una conducta contraria a la sociedad 3antijuridicidad material5, en otro, integra una transgresión de una norma establecida por el "stado 3antijuridicidad formal5$ 'on esta postura dualista el profesor de >erlín, cree e8tinguir la contradicción de las teorías anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es &nicamente el límite de aquella$

e5

"n la actualidad tiene una casi total aceptación la L(eoría puramente jurídica de la antijuridicidadL, sosteniendo que ésta será la contradicción a las normas objetivas del Derecho$ #e asegura que por regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de justicia, etc$, pero, puede suceder que no e8ista esta coincidencia, a&n así lo antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas$ 'laro está, 177


que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como se2alamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que dentro del campo penal, para que una conducta humana pueda ser considerada como antijurídica, necesariamente tiene que ser típica, pero, puede darse el caso, 3como lo e8pusimos antes5 de que a&n estando tipificada en la ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta por e8istir una causa de justificación o bien una e8cusa absolutoria$ @as primeras tan como lo establece nuestra ley sustantiva )'ódigo enal vigente rtículo .C y .-/, por e8istir una legítima defensa, un estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un derecho; y las segundas que &nicamente operan en algunos casos, como los delitos contra el patrimonio 3robo, hurto, apropiaciones indebidas y da2os5,en virtud del parentesco entre los sujetos activo y pasivo, por razones de política criminal$ %-"1"

DE#!N!C!$N

>ásicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

vista! a5 (omando en cuenta su aspecto formal; b5

(omando en cuenta su aspecto material; y

c5

(omando en cuenta la valoración 3positiva5 o desvaloración 3negativa5, que se hace de su aspecto formal o material$

4ormalmente se dice que antijuridicidad Les la relación de oposición entre la conducta humana y la norma penalL o bien Lla contradicción entre una conducta concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente por el "stadoL$
178



'oncordando con nuestro tercer aspecto 3en sentido positivo5, el penalista hispano %odríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda )%odríguez Devesa, *+:+! FN/; y en sentido contrario 3negativo5, el penalista guatemalteco alacios
NAT'RALE.A DE &' #'NC!$N

Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la esencia misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema circulatorio en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita de otros sistemas para funcionar, e8actamente lo mismo sucede en le delito, por la naturaleza funcional$ #eg&n 'uello 'alón, la antijuridicidad presupone un juicio de oposición entre la conducta humana y la norma penal, juicio que solo recae sobre la acción realizada$ ncluyendo toda valoración de índole subjetiva, por lo que podría decirse que su naturaleza funcional es de carácter objetiva; sin embargo, los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos delictivos que presentan un marcado carácter subjetivo dirigido a un fin determinado, por ejemplo! el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al hurto; quedando de esta forma, vacilando en un entredicho el carácter netamente objetivo de su función$ "s más interesante a&n, plantear la naturaleza de su función desde el punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal, es consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no e8ista principio de legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta es

179


penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley penal$ %1"

LA C'LPA)!L!DAD EN EL DEL!TO

ara la imposición de una pena no es suficiente que el hecho constituya un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico$ "s necesaria la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho delictivo, que es la culpabilidad$ "l haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un hallazgo técnico jurídico del siglo MM$ Quien act&a antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un bien jurídico penalmente protegido$ Quien act&a culpablemente comete un acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo$ #in embargo, como la capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es indemostrable, se debe acudir a la e8periencia y a la observación$ @o que debe servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en cualquier persona cuando tiene varias opciones, e8iste una capacidad de elección, y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y jurídicamente relevante$ #iempre que hay varias opciones se puede elegir, pero no se sabe cuales son las razones que impulsan a elegir entre una y otra opción$ @a culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado; la culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a los demás$ De ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social$ "s el "stado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que es culpable o inculpable$ @a culpabilidad tiene un fundamento sociológico; no psicológico como se concibió entre los partidarios del causalismo, entre quienes se cuentan los autores de nuestro 'ódigo enal vigente$ @a correlación entre culpabilidad y prevención general, 3o sea la conminación a la sociedad5 es evidente$ 180



"l concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal; L@o importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohibe con la amenaza de una penaL )
Elementos de la culpabilidad

ara que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos! a5

mputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser sujeto del Derecho enal esto es, madurez tanto física como psíquica para poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas no puede hablarse de culpabilidad$

b5

'onocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el individuo imputable puede motivarse$ #i el sujeto no sabe que su hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma$

c5

@a e8igibilidad de un comportamiento distinto! Jay ciertos ámbitos de e8igencia fuera de los cuales no puede e8igirse responsabilidad alguna$

181


%@"

LA !0P'TA)!L!DAD EN EL DEL!TO

%@"%"

RE#LE?!ONE& PRE(!A&

@a imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo del Derecho enal; algunos Ius1penalistas aseguran que su lugar no está en la L(eoría Eeneral del DelitoL, sino en el L(ratado del DelincuenteL$ "specíficamente, por considerar que la imputabilidad más que un concepto jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en el personaje llamado delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad, sin embargo, hay otro buen n&mero de autores sosteniendo que la imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, por lo que debe estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es cierto que la imputabilidad posee, como dice alacios
CONTEN!DO  DE#!N!C!$N

@a imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable$ "l fundamento de la imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones psíquicas, biológicas y morales, que en <ima instancia van a determinar la salud mental y la madurez biológica, que constantemente e8igen las legislaciones penales, para que el agente pueda responder de los hechos 182



cometidos, es decir, que la imputabilidad formalmente hablando está condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá que considerar imputable a los sujetos que en su persona re&nen las características biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de ser responsables de los hechos típicamente antijurídicos cometidos$ #i aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y de ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada uno de estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados$ uig e2a sostiene que la imputabilidad es una e8presión del hombre, en virtud de la cual pueden serle atribuidos los actos que realiza y las consecuencias naturales de los mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras que la Responsabilidad, es el deber jurídico que incumbe al individuo de dar cuenta del hecho realizado )uig e2a, *+H+! .:N/$ 'omo bien lo plantea 'uello 'alón, mientras la imputabilidad es una posibilidad, la responsabilidad es una realidad$ (odas las personas 3con e8cepción de los menores de edad y los enajenados mentales5 son imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un acto, estén obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de imputable es anterior al delito, mientras la responsabilidad nace en el momento de su comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la declaración de que un individuo responde de sus actos 3por ser imputable5 y debe ser merecedor de una sanción$
183


L"s imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las condiciones psíquicas e8igidas, abstractas e indeterminadamente, por la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea apto e idóneo jurídicamente para observar una conducta que responda a las e8igencias de la vida en sociedadL )'arrancá y (rujillo, *+-! C*H/$ %@"1"

NAT'RALE.A DE &' #'NC!$N

"n el Derecho enal moderno ha quedado totalmente abandonado el viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta cuestión fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más grandes escuelas del Derecho enal del siglo pasado 3la 'lásica y la ositiva5; surgiendo después varias teorías que de manera colectiva trataban de solucionar el problema$ @a "scuela de Iuristas o "scuela 'lásica, sostenía que la imputabilidad se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del delincuente, concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros inimputables 3actualmente lo considera así el artículo .F del 'ódigo enal5$ @a "scuela ositiva, en completa discrepancia con la anterior, basaba la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente$ "l hombre es responsable, decían , no porque haya obrado más o menos libremente, sino porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que e8cluían la inimputabilidad$ @uego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como! la normalidad de ?on @iszt; la intimidabilidad de >ernardino limena; la 184



identidad personal o semejanza social de Eabriel (arde; y la teoría psicoanalista de le8ander y #taub; que como dijimos trataron de conciliar el conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin percatarse, como bien dice uig e2a, que el problema no era susceptible de términos medios, por lo que fueron olvidadas$ ctualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la ?oluntad, por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el antiguo problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar que dicho problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y religioso$ seguran que en el Derecho enal no hay por que discutir, si la conducta humana act&a libremente o está predeterminada, basta con que la conducta humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable penalmente, basta que haya ejecutado el delito con voluntad, consciente y libre, esta concepción no investiga si la voluntad, esta determinada por un conjunto de factores o es producto del libre albedrío$ %:"

LA P'N!)!L!DAD EN EL DEL!TO

"s necesario reparar previamente, que el presente apartado se dedica e8clusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad como parte del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente capítulo, no se trata pues de analizar la pena como instituto de nuestra ciencia, sino más bien de ubicarla funcionalmente dentro de la (eoría Eeneral del Delito$ "l estudio de la punibilidad dentro de la (eoría Eeneral del Delito, podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para ponerle fin al conflicto; lo &nico que se ha alcanzado es establecer perfectamente bien dos marcadas corrientes! una que considera la punibilidad 185


como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia; partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la penalidad al definir el delito, y otros convienen en e8cluirla$ (rataremos de analizarlas! %:"%"

LA P'N!)!L!DAD CO0O ELE0ENTO DEL DEL!TO

@os que sostienen este criterio, creen que la conducta humana típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere que esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser elemento esencial de delito; la (eoría Iurídica del Delito que se dedicó al estudio de los requisitos para la e8istencia de la punibilidad la considera así, al decir de >eling que el delito era la acción antijurídica, culpable, sancionada con una pena y suficiente a las condiciones objetivas de penalidad$ #eg&n uig e2a, <imamente se ha sostenido que la punibilidad no sólo es un requisito esencial de la infracción penal, sino quizás el principal, puesto que sin ella, siempre e8istirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es preciso que esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Iiménez de s&a, dice que en <imo término lo que caracteriza al delito es la punibilidad )uig e2a, *+H+! volumen , *+C/$ 'on idéntico criterio asienta 'uello 'alón, que el delito es una acción punible y que la punibilidad es uno de sus caracteres más destacados; en tal sentido, para que una acción constituya delito, además de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal )'uello 'alón, *+H:! volumen , N*N/$ "s evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente, la punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer en todas las definiciones, de ahí que algunos autores reducen su definición a lo que consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la Oniversidad de aris, %ossi, dice que el delito es simplemente Ltodo acto se2alado con una penaL$

186


%:"-" LA DEL!TO

P'N!)!L!DAD


CO0O

CON&EC'ENC!A

DEL

@os que sostienen este criterio, como el caso de 4ontán >alestra, definen el delito como L@a acción típicamente antijurídica y culpableL, incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria, alacios erlín, 4ranz ?on @iszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los elementos indispensables para que a una acción corresponda una sanción$ @a ley establece la pena como consecuencia de la acción que re&na los elementos esenciales para estar en presencia de un delito$ or su parte %odríguez Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto necesario de la pena$ ara los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad el elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento diferenciador$ #in pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos que la punibilidad a&n sigue jugando el papel de elemento positivo del delito, por cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir de la penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco puede aceptarse que sea el elemento más relevante de la infracción como se ha 187


pretendido ya que su función está en completa dependencia de los demás elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia del delito como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema puede resolverse dependiendo del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se estudia dentro de la (eoría Eeneral del Delito, debe hacerse como elemento positivo del mismo; ahora bien, si se estudia propiamente dentro del campo de la penología, indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia de la infracción penal$ #'NC!$N DE LO& ELE0ENTO& NEGAT!(O& DEL DEL!TO

'omo indicamos anteriormente los elementos llamados LnegativosL del delito, tienden a destruir la configuración técnica jurídica del mismo, y como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto activo; tal y como los enumeramos en este capítulo 3"lementos característicos del delito5, la doctrina del Derecho enal hace un listado de los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos limitaremos a e8aminar los que específicamente contempla el 'ódigo enal guatemalteco en su (ítulo  del @ibro rimero que se refiere a las L'ausas que "8imen de %esponsabilidad enalL en el mismo orden como las presenta la mencionada ley$ %" CA'&A& DE !N!0P'TA)!L!DAD +ART/C'LO -1 DEL C$D!GO PENAL, De acuerdo a nuestra ley, en Euatemala, no son imputables y por ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente 3 Actiones Li/erae In Causa 5$

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%"%"


CON RE&PECTO A LO& 0ENORE& DE EDAD

Ja quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del Derecho enal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica, didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho, conocida como L"l Derecho de enjamín @emus audilio Gavarro >atres y Iorge lfonso alacios

detención destinados para adultos$ Ona ley específica regulará esta materiaL$ "sta ley específica actualmente en Euatemala, que establece el tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el 'ódigo de la Gi2ez y la Iuventud*-$ Gosotros entendemos que los menores de edad están fuera de la ley penal 3 a pesar de que la misma los contempla como inimputables5, y por e8tensión del Derecho enal, sin embargo, eso no quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores, con la antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a la gran mayoría de criminólogos del mundo$ @o que más sigue siendo motivo de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico1social de la persona humana que puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de edades promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho a2os; en el ? 'ongreso de la sociación nternacional de Derecho enal realizado en %oma en el a2o *+HF, se recomendó como edad mínima para los efectos de la punibilidad, la de dieciséis a2os 3%eyes "chandia, Derecho enal! .F- y .F*5$ "n los <imos a2os en nuestro país la antisocialidad juvenil ha alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos de urgencia un análisis científico de la misma que nos obligaría a revisar detenidamente la ley específica que regula la materia$ %"-"

CON RE&PECTO A LA !N!0P'TA)!L!DAD POR EN#ER0EDAD 0ENTALJ DE&ARROLLO P&/F'!CO !NCO0PLETOJ RETARDO TRA&TORNO 0ENTAL TRAN&!TOR!O DEL &'*ETO ACT!(O

#e trata como bien dice Jurtado guilar )*+:C! C*/ Lde actuaciones en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado apreciableL, que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del 10

endiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición$

190



acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del "stado$$$ #eg&n plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis 3histeria, locura maníaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías, into8icaciones alcohólicas o por estupefacientes, etc$5; así como también otras complicaciones devenidas de enfermedades comunes como fiebres, gripes, trastornos menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc$ "l problema se agudiza 1dice1 por cuanto, fuera de lo mencionado, hay un sin n&mero de estados o situaciones que, incluso por la concurrencia de otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el paciente trastornos mentales apreciables$ @a <ima palabra en cuanto al impacto que pudieran causar en la conducta de la persona quedaría a los técnicos, pues se trata de situaciones que no causan directamente la perturbación, en las que habría que analizar cada caso no sólo para encontrar los antecedentes, sino el impacto que pudo causar en la vida mental del sujeto$ "s importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos casos, dice Lsalvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propósito por el agenteL 3rt$ .F5, es decir, que no opera esta causa cuando el sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse o drogarse deliberadamente, en este caso, su conducta se convierte en agravante de su responsabilidad penal, seg&n el artículo .: inciso *: del 'ódigo enal$ "s precisamente a lo que %a&l 'arrancá y (rujillo denomina L Actiones Li/erae in Causa L 3acciones que en su causa son libres, aunque determinadas en sus efectos5, lo cual significa que la acción se decidió en estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en estado de inimputabilidad )'arrancá y (rujillo, *+-! F*H/$ @as causas de inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo, son el negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito$ -" A'&ENC!A *'&T!#!CAC!$N

DE

ANT!*'R!C!DADJ

191

CA'&A&

DE


-"%"

CON&!DERAC!ONE&

>ásicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario que se realice un comportamiento humano subsumible en un tipo de conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del C1digo penal pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado por alguna de las circunstancias que se2ala el rt$ .C$ @a observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir! si no concurre alguna causa de justificación el hecho es antijurídico$ Ejemplo %" #i una persona detiene a otra, incurre en un comportamiento descrito en el tipo del rt$ .-F$ ero al preguntase si concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la policía, que está actuando conforme una orden de juez competente, entonces vemos que no hay antijuridicidad por mediar la circunstancia de legítimo ejercicio del cargo p&blico que el aprehensor ostenta$ -"%"%" Relaci=n entre tipo 5 antijuridicidad

"8isten dos posiciones en cuanto a que e8istiendo causa de justificación el tipo persista o desaparezca$ @a posición tradicional indica que la e8clusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad$ @a teoría de los elementos negativos del delito considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación la parte negativa$  la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase de delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia de causas de justificación, es genérica para todo hecho$ or eso, la concurrencia de los elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante todo hecho$ 192



#in perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del tipo de injusto$ "l tipo positivo, integrado por los elementos típicos de cada hecho, y el negativo, ya mencionado$ -"%"-" #undamento de las causas de justi2icaci=n

@a razón material de la justificación se aprecia como una situación de conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros intereses equivalentes$ @as causas de justificación lo que hacen es permitir la agresión a bienes jurídicos 3 o por lo menos no la prohiben5 en virtud de ciertas circunstancias que al legislador parecen más importantes que la protección de un bien jurídico individual$ "l derecho no prohibe resultados sino conductas, en tal virtud tenemos el siguiente! Ejemplo -" "n el homicidio en legítima defensa se hallan en conflicto la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del derecho respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte$

De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado$ "llo se funda en los principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la e8istencia, por supuesto de las causas de justificación$ -"-" LEG/T!0A DE#EN&A +Art" -@Q%o", -"-"%

#undamentaci=n

Jistóricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son! como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico, como defensa del orden jurídico! al defenderse, el individuo representaba no sólo su interés individual sino a la comunidad misma$ "stos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa$ "l principio individual se manifiesta en nuestro C1digo penal al manifestar Ldefensa de su persona, bienes o derechosL$ 193


(ambién juega importante papel en el punto de vista individual el principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende$ "l significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en toda la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre el derecho$ "s aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima defensa que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie está obligado a soportar lo injusto$ sí, el fundamento específico de la legitima defensa es el elemento colectivo que se traduce en la afirmación del orden jurídico$ -"-"-" E4oluci=n doctrinaria

ctualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos denominados de e8trema desproporción entre los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes a defender$ (ambién se restringe en el caso de sujetos inculpables$ "n estos casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir la agresión$ -"-"1" Requisitos Guestra ley establece los requisitos siguientes! agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor$ A9resi=n ile9ítima

Jemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento generador de la legítima defensa$ #e entiende! agresión ilegítima como acometimiento físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el C1digo Penal admite la 194



defensa de la persona, bienes o derechos$ (ales alternativas, han de poder darse independientemente$ @o que es indispensable es que la agresión ilegítima se encuentre configurada por un comportamiento humano$ gresión ilegítima significa agresión antijurídica$ uede ser una agresión dolosa o imprudente$ Ejemplo$ iénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y a gran velocidad por la acera$ 'aería sobre unos valiosos objetos de cerámica e8puesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que le hace caer al otro lado 3el mal causado puede ser mayor que el que se quería evitar por lo que no cabe estado de necesidad5$

Go cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito pues tal agresión no sería antijurídica$ #e discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha de ser general, o que tenga que constituir una infracción penal$ Jemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e inminente$ "sta agresión supone un peligro pró8imo y que dicho peligro no haya desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión consumada y agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe subrayarse que falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión y es tarde ya para evitarla$ Ejemplo$ "l agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y se dispone a abandonar el lugar de los hechos$ @a víctima en un gesto desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche$ Ejemplo$ "l que persigue a quien le ha sacado la billetera$ "ntonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la venganza$

195


"8iste un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas para resolver, es el caso de la ri2a$ "s normalmente sabido que la ri2a mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en el que ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente$ ero es distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y ésta se ve forzada a entablar la ri2a con ánimo defensivo$ "n los casos de esta denominada ri2a forzada verdaderamente e8iste por una de las partes necesidad de defenderse$ "n cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere a la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o derechos de un tercero$ or tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden p&blico, pues la legítima defensa evidentemente no fue pensada para tales casos$ Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

Debe e8istir una necesidad de defenderse en alguna forma 3necesidad abstracta5 como necesidad del medio defensivo utilizado 3necesidad concreta5$ #i no hay necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de justificación y si hay necesidad de defenderse pero la defensa usada es e8cesiva podrá apreciarse conforme lo prescribe el art$ .N=. del '$ $ "stablece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser LracionalL o sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características del autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese que actuar en forma igual$ @a necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo$ @a voz legal Lmedio empleadoL se refiere no sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la modalidad de la defensa$ P sea que es incorrecto decidir la cuestión mediante la comparación material de los instrumentos de ataque y de defensa, sin ninguna otra consideración al medio o modo$ 196



"l elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y querer los presupuesto objetivos de la situación$ P sea, el sujeto debe saber que se defiende de una agresión ilegítima$ Ejemplo$ Después de una discusión violenta tras haber dado la espalda a su adversario Iosé, ntonio se gira y dispara repentinamente sobre él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había advertido que éste se disponía a dispararle$

"n ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de defensa, lo cual hace inaplicable la legítima defensa$ #alta de pro4ocaci=n su2iciente por parte del de2ensor

Go solamente es la falta de provocación, sino de una provocación suficiente para la agresión$ "s decir, que en el caso de legítima defensa debe faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión$ lgunos consideran como más seguro considerar provocación suficiente la provocación intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de determinar la agresión por parte del provocado con objeto de poder lesionarle a través de la defensa$ -"-"@" Le9ítima de2ensa putati4a +Art" -:Q1", #e da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa! Ejemplo$ (ras haber tenido una violenta discusión en un bar, Iuan cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura pró8ima es su adversario edro que quiere agredirle$ Iuan dispara antes de que pueda advertir que quien corría y es herido no era edro ni pretendía atacarle$

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"n este caso estamos ante una situación de error sobre los presupuestos de una causa de justificación$ #e ha considerado que en este caso el error e8cluye el dolo 3error de tipo5, pero otros lo consideran como error de prohibición$ @a teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que aten&a o e8cluye la culpabilidad seg&n sea vencible o invencible$ -"1"

E&TADO DE NECE&!DAD +Art" -@Q-",

@as situación de necesidad se da, seg&n nuestra ley, cuando se comete Lun hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligroL$ @a doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para legítimos intereses que &nicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de justificación$ -"1"%" Di2erencias con la le9ítima de2ensa

unque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas, pues suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar mediante un hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita una agresión antijurídica$ "n el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una persona que no realiza ninguna agresión$ "n la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en distinta posición respecto de la ley! uno la infringe y otro la cumple$ "n el estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente al derecho$

198



'onsecuentemente sus límites son también distintos$ , que camina descuidadamente y sufre la embestida del delincuente ' que lo hiere$ "n este caso la lesión del sujeto interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos$ -"1"-" #undamento del estado de necesidad

Jay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad! a5

"n un primer grupo el fundamento de la e8ención es la salvación del interés objetivamente más importante$ "s el estado de necesidad de nuestra ley o estado de necesidad justificante$

b5

"l otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual o superior al que se salva$ "n ese caso la doctrina opina que la conducta puede ser e8culpada si el sujeto act&a en una situación en que no le es e8igible que deje sacrificar el interés amenazado; estado de necesidad e8culpante, lo cual quedaría seg&n nuestro derecho a tomar en cuenta en la figura e8culpante se2alada en el art$ .H=*, miedo invencible$

-"1"1" Elementos del estado de necesidad

Jay cuatro principales! 11

"n esta parte seguimos casi te8tualmente la clara concepción de el maestro espa2ol sobre el tema$ 199


a5

Estado de necesidad o sea el estado de peligro actual para legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de intereses legítimos$ "n este caso tenemos que el peligro se refiere a un mal propio o ajeno 3salvarse o salvar a otros dice la ley5$ "se elemento ocupa aquí el puesto de esencial "se peligro debe ser inminente$ ara decidir si concurre la inminencia, el juez debe retrotraerse al momento en que el agente act&a y enjuiciar la situación seg&n lo haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que pudiera tener quien actuó$ "n cuanto al concepto! LmalL se refiere a la afectación a bienes jurídicos$ ctualmente se considera mal, aquello que la sociedad valore negativamente$ 'uando el mal que amenaza es ajeno, aparece la figura del au8ilio necesario$ Ejemplo$ "l médico toma un vehículo ajeno para trasladar con urgencia la hospital a un herido muy grave$

Gecesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber 3Lquien haya cometido un hechoL5! es preciso que no haya un medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza$ "jemplo! el se2or Iosé$$$ conduce temerariamente por la carretera pues ha recogido un herido y lo lleva al hospital$ @a acción realizada debe ser el &nico medio para evitar el mal, entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico$ "lemento subjetivo! 3obligado por la necesidad, dice la ley5, éste es el elemento subjetivo$ "jemplo del caso anterior! para procurar asistencia a un herido grave que ha recogido en la carretera, Iosé lo conduce al hospital a velocidad e8cesiva, causando lesiones graves a un peatón$ b5

Fue el mal causado no sea ma5or que el que se trate de e4itar $ #e basa en el principio de proporcionalidad, límite del estado de necesidad$ #in embargo no se e8cluye que se pueda aplicar en 200



conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de 'arneades$ @a solución es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos está previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante sino sólo en el e8culpante que como vimos seg&n nuestro derecho equivale al miedo invencible$ "l tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes quir&rgicos y su justificación$ c5

Fu la situaci=n de necesidad no 3a5a sido pro4ocada intencionalmente por el sujeto$ "jemplo! el conductor de un camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión frontal con un autob&s, colisión que hubiera producido la muerte de los ocupantes$

Gormalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas ocasionadas por el conductor del camión, razonado que si el sujeto ha causado un resultado lesivo por imprudencia anterior a la situación de necesidad, la imprudencia no puede desaparecer por aparecer en <imo momento la necesidad de elegir entre un mal y otro$ @a ley requiere también que el peligro no sea causado por él voluntariamente$ UQuién es el sujeto activo en el au8ilio necesario! el au8iliador o el au8iliadoV @a doctrina indica que es el au8iliador y no el necesitado$ d5

#inalmente se e>i9e que el necesitado no ten9a el deber le9al de sacri2icarse$ "s el caso del bombero, que ha de asumir los riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe afrontar el riesgo de resistencia al control y detención$

"n el proyecto de 'ódigo enal, la legítima defensa y el estado de necesidad se encuentran como e8clusión de la ilicitud$ "l estado de 201


necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual ley al que se denomina con mejor propiedad Lda2oL o el peligro del mismo al que califica como LriesgoL$ "n la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con la connotación de principio de racionalidad! siempre que se utilice el medio efectivo menos da2ino a su alcance, además e8ige concretamente una proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa$ "n el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre circunstan1 cias que fundan o e8cluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación social del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura legal$ "ste proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la legislación vigente$ "l proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión de especialistas convocada por la 'orte #uprema de Iusticia en *++* de la que formaron parte los autores$ -"@"

E*ERC!C!O LEG/T!0O DE 'N DERECHO +Art" -@Q1",

@a ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la profesión, de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia )art$.C=F/$ unque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho, concretamente establecidos$ 'onforme al principio de e8trema ratio los otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal$ Tste es uno de los fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de justificación$ "ntonces, ha de entenderse que para que un derecho 3no penal5 pueda justificar un hecho castigado por la ley penal, debe entenderse también que el orden jurídico mantiene la e8istencia, pese a la prohibición general que da el ordenamiento penal$ 202



@as normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley anterior$ #in embargo, la e8istencia del art$ .C=F viene a constituir una barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos en normas provenientes del total ordenamiento jurídico$ "n consecuencia, cuando un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden penal, y es aceptado por otra norma que permite su realización, nos encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no antijurídico$ "n cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art$ .C=F se2ala como fuentes de tal derecho las siguientes$ "jercicio legítimo del cargo p&blico que se desempe2e, la autoridad que se ejerce, la profesión y la ayuda que preste a la justicia$ -"@"%" Ejercicio le9ítimo del car9o pblico que se desempee

"n este caso hay una especial referencia a determinados cargos, que suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las normas, tales como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc$ "stos cargos obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos, como la prisión, la detención, la condena, y demás sanciones propias del derechopenal$ "n términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos se encuentran previstas en forma precisa, siendo características del legítimo ejercicio! a5

@a condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;

b5

@os principios de proporcionalidad y racionalidad deben limitar la actuación de la autoridad$

203


c5

"n esta e8imente no se requiere la agresión ilegítima, como en la legítima defensa$

-"@"-" Ejercicio le9ítimo de un derec3o procedente de la autoridad que se ejerce

#e alude aquí al Llegítimo ejercicioL con el objeto de enfatizar que si el derecho 3como orden jurídico5 concede ciertos derechos, eso no significa que puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico penales, significa que se permite realizarlo dentro de los cauces legítimos$ "jemplo! el tradicional es el que se pone en cuanto a la violación de la esposa por el consorte varón$ Uuede el marido obligar a la esposa a tener relaciones se8uales mediante violenciaV Uhay alguna justificaciónV Go lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado! autoridad que se ejerce, no e8istiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por ninguno de los dos de obedecer uno al otro$ @a referencia a la autoridad que se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de corrección de los padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no implica la lesión de bienes de superior entidad como la integridad física$ @o mismo puede referirse en relación a los maestros y demás preceptores de los ni2os, la autoridad que ejercen debe ser coherente con la adecuación social de la represión que utilicen para las infracciones por parte de los ni2os$ -"@"1" Ejercicio de un derec3o pro4eniente de la pro2esi=n Jay ciertas profesiones que suponen la realización de actos previstos en tipos delictivos, especialmente intervenciones quir&rgicas en el médico, pero también e8presiones que afecten el honor de alguna persona, en el abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a recreo, etc$ Las inter4enciones quirr9icas$ "l ejercicio de la cirugía parece inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la justificación, en 204



nuestro medio, aparecería del contenido del art$ .C=F$ De acuerdo con nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no resulta da2ado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos atribuibles a toda intervención quir&rgica$ #e ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones curativas correctamente realizadas pero con resultado fallido$ ara comenzar, hay que decir que la finalidad curativa e8cluye el dolo$

entre a la morada o se mantenga en ella$ sí también cabe el consentimiento tácito de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado para regar las flores y evitar que se sequen )
Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos fundamentales$

b5

Que el sujeto tenga capacidad para disponer$

c5

'ualquier vicio de la voluntad del que consiente 3error, coacción, enga2o5 invalida el consentimiento$

d5

"l consentimiento debe ser dado antes de la verificación del hecho y ha de ser conocido por quien act&a a su amparo$ 'onsentimiento en las lesiones! nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por ejemplo castigando la ayuda al suicidio ajeno$

#in embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto de C1digo Penal , lo menciona en cuanto a inseminación forzosa )art$ ..H /, y ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto )rts$ *FC y *FH/$ 1" CA'&A& DE !NC'LPA)!L!DAD +ART/C'LO -: DE C$D!GO PENAL, l igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación, las causas de inculpabilidad, son e8imentes de la responsabilidad penal del sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la voluntad del agente, no e8iste; en ese sentido las causas de inculpabilidad son el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no e8iste! dolo,

206



culpa o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco causas en la siguiente forma! 1"%"

0!EDO !N(ENC!)LE

L"jecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un da2o igual o mayor, cierto o inminente, seg&n las circunstanciasL$ ara que e8ista jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué libre y voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el sujeto activo act&a con miedo que le es invencible, porque le está coartada la voluntad de actuar libremente$ "n este caso se trata de una L?is compulsivaL, es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un da2o igual o mayor al que se pretende que cause$ L"n la violencia moral, a&n queda al sujeto la alternativa entre cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como el Derecho enal no pretende crear héroes, se sit&a en plano humano y no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física, ni de héroe puede hacer el obligadoL )Jurtado guilar, *+:C! HH/$ @a ley e8ige para su conformación, que el miedo sea LnvencibleL, lo cual significa que no lo pueda vencer el sujeto activo o que no le sea posible sobreponerse al mismo$ "n cuanto al LmalL con que se ve amenazado, requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que el miedo a un mal justo no e8oneraría de responsabilidad, como el miedo de una detención legal, o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta de pago de la renta, de tal manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando aunque sea parcialmente la voluntad de actuar$ 1"-"

#'ER.A E?TER!OR +(" A'&ENC!A DE ACC!$NJ &'PRA,

207


L"jecutar el hecho violento por fuerza material e8terior irresistible, directamente empleada sobre élL$ "n este caso se trata de una L@is A/soluta L, es decir, un tipo de violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su voluntad de acción, y si act&a lo hace como un autómata, manipulado violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que si se comete el delito, e8iste falta de acción por parte del sujeto activo y por lo tanto está e8ento de responsabilidad penal$ @o que es importante subrayar es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto activo, de otra manera no operaría la e8ención$ 1"1"

ERROR +(" LEG/T!0A DE#EN&A P'TAT!(AJ &'PRA,

L"jecutar el hecho en la creencia racional de que e8iste una agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en proporción al riesgo supuestoL$ Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de correspondencia entre lo que e8iste en nuestra conciencia y lo que es en el mundo e8terior, es en síntesis una concepción equivocada de la realidad$ @a importancia del error en la teoría general del delito, y específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto tenga que saber y querer hacer lo que hace 3dolo5, o que de no haberlo sabido y querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por el realizada 3culpa5$ "l error que para nuestra legislación penal es un e8imente por causas de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como L@egítima Defensa utativaL, que es un L"rror de JechoL, un error en el acto, que en la 208



doctrina también se le conoce como Lerror propioL, y consiste en que el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha e8istido en la mente del agente$ demás de la creencia racional de que efectivamente e8iste una agresión contra su persona, la ley e8ige que la reacción del sujeto activo sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe e8istir una cone8ión lógica entre el peligro que supuestamente corra el sujeto activo y la acción que éste realice para defenderse$ "s importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de hecho, que ya e8plicamos; el denominado L"rror de DerechoL que consiste en la equivocación que versa sobre la e8istencia de la ley que describe una conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama LgnoranciaL y la considera como una atenuante de la responsabilidad penal seg&n el artículo .N numeral +9$! L@a falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en cuanto haya influido en su ejecuciónL$ parte de ello e8iste también el denominado L"rror mpropioL que se da cuando en la ejecución del acto el sujeto activo equivoca 3erra5 lo que se había propuesto realizar; los alemanes le denominan Lerror en el golpeL, no es mas que la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido$ 'uando el golpe dirigido a una persona causa impacto en otra 3 Error in=personae 5; y nuestra legislación penal lo contempla en su artículo .* que dice! 3"rror en ersona5 LQuien comete un delito será responsable de él, aunque su acción recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutarL$ quí si e8iste responsabilidad penal para el sujeto activo$ 1"@"

O)ED!ENC!A DE)!DA

L"jecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado$ @a obediencia se considera debida, cuando re&na las siguientes condiciones! 209


a5

Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto;

b5

Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite y esté revestida de las formalidades legales;

c5

Que la legalidad del mandato no sea manifiestaL$

Eeneralmente se concept&a la obediencia debida como un actuar en cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra persona$ #i de la conducta del sujeto activo, que act&a en legítima obediencia debida, 3es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la ley e8ige5 apareciera la comisión de un delito, operará la e8imente de responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó el acto$ "s importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios aquellos mandatos en que a pesar de ser de la competencia del superior jerárquico y estando revestidos de las formalidades legales constituyan una infracción clara, manifiesta y terminante a la ley$ #e establece así que el mandato antijurídico, desde el punto de vista penal, no es obligatorio, cuando es notoria su ilicitud$ Debe e8presarse también que si en un mandato emanado de autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y terminante la ley, debe ser obedecido para no incurrir en desobediencia; y si del mismo naciera la comisión de un determinado delito, el responsable penalmente será quien dio el mandato$ 1"@"%" NaturaleBa jurídica @a naturaleza de esta e8imente es discutida! para alguna parte de la doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de incul1 pabilidad$  favor de la primera opinión está que no se puede e8poner al que act&a en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular$  favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurí1

210



dica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de obediencia debida$ "s esta segunda corriente la que sigue nuestra ley$  este respecto debe matizarse que la e8imente sólo puede hacer referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta el acto )art$ .H=C/$ 'on tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que act&a dentro de tales límites, lo hace mediante una causa de e8culpación$ ?eamos los presupuestos legales! a5

Relaci=n jer6rquica ).H=C, a/ esta relación sólo puede darse en el ámbito del derecho p&blico 3y del derecho militar, pero éste debe quedar fuera del derecho penal com&n5;

b5

Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se encuentra dentro de sus facultades ).H=C, b/; ; que la orden sea e8presa y aparezca revestida de las formalidades legales ).H=C, b/$

c5

Fue el subordinado sea tambin competente para ejecutar el acto$ "l art$ .H=C, c cuando dice que la ilegalidad no sea manifiesta;

Fu dic3a orden sea antijurídica, es decir, siempre que su ilegalidad no sea manifiesta ).H=C, c/$ De esto <imo se deduce que si el mandato no infringe clara, manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo contrario estaría sujeto al delito de desobediencia$ @a ley concede cierto margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento$ "n este sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la

d5

211


circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto$

con

@a noción de esta e8culpante aparece en el mismo sentido en el proyecto de 'ódigo penal art$ .-=b 1":"

O0!&!$N *'&T!#!CADA

LQuien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por causa legítima e insuperableL$ #abemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen algunas normas 3como la omisión de au8ilio, por ejemplo5; empero, cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, queda e8ento de responsabilidad penal por una causa de inculpabilidad$ @a ley e8ige que la causa sea legítima 3real5, e insuperable que le impida actuar en un momento determinado, pero se discute que sea causa de inculpabilidad$ @"

OTRA& E?!0ENTE& DE RE&PON&A)!L!DAD PENAL

@"%"

CA&O #ORT'!TO +Artículo -- del C=di9o Penal,

LGo incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia produzca un resultado da2oso por mero accidenteL$ "l caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado da2oso de manera fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no e8istió dolo, culpa ni preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que e8imirlo de responsabilidad penal$ "l caso fortuito tiene que ser totalmente 212



independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el del conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el control se estrella el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias personas; este tema está fuera del Derecho enal$ @"-"

E?C'&A& A)&OL'TOR!A&

Guestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe entenderse por Le8cusa absolutoriaL, sin embargo, si las contempla en muchas ocasiones como e8imentes de responsabilidad penal por razones de parentesco o por causa de política criminal del "stado$ "n la doctrina se dice que las L"8cusas bsolutoriasL son verdaderos delitos sin pena, porque a pesar de que e8iste una conducta humana típicamente antijurídica, culpable, imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga atendiendo a cuestiones de política criminal que se ha trazado el "stado en atención a conservar íntegros e indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal manera que cuando habiendo cometido un delito aparece una e8cusa absolutoria, libera de responsabilidad penal al sujeto activo$ Guestro 'ódigo enal, contiene entre otras, las siguientes! rtículo *F:! "l aborto terapéutico no es punible por razones de índole científica social en pro de la vida materna$ rtículo *F+! @a tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el aborto culposo propio, no son punibles por razones de maternidad consciente$ rtículo *:.! "n los delitos contra el honor, el perdón del ofendido e8tingue la responsabilidad penal o la pena, por razones de índole muy particular$ rtículo .--! "n los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con el ofensor, cuando lo aprueba el

encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito; esto por razones de parentesco y utilidad social$ (!!" CLA&!#!CAC!$N DE LO& DEL!TO&

%ealmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal objetivo ilustrar al estudioso del Derecho enal sobre, los diferentes puntos de vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones$ @as más comunes son las siguientes! %"

POR &' GRA(EDAD

or su gravedad, se clasifican en LDelitosL y L4altasL 3identificando al sistema bipartito que sigue nuestro 'ódigo5$ @os delitos o crímenes son infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por consiguiente, permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio, ofenden las condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la convivencia humana$ P también las condiciones de ambiente, es decir, de integridad, de favorable desarrollo de los bienes jurídicos$ @os delitos son reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales basta voluntariedad de la acción o de la omisión )"strada ?élez,

-"


POR &' E&TR'CT'RA

or su estructura, se clasifican en L&implesL y LComplejosL$ #on delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en el tipo y violan un solo bien jurídico protegido! por ejemplo, el hurto que atenta e8clusivamente contra el patrimonio ajeno$ #on delitos complejos aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen elementos de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen también un atentado contra la vida y la integridad de la persona$ 1"

POR &' RE&'LTADO

or su resultado, se clasifican en L Delitos de dao 5 de peli9roL y LDelitos instant6neos 5 permanentesL$ #on delitos de da2o, aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado produciendo una modificación en el mundo e8terior, por ejemplo; el homicidio, el robo, etc$ #on delitos de peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de au8ilio, etc$ #on delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia, etc$ #on delitos permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo contin&a manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo! el secuestro, el rapto, etc$ @" POR &' !L!C!T'D  0OT!(AC!ONE& or su ilicitud y motivaciones, se clasifican en L ComunesL, LPolíticosL y L&ocialesL$ #on delitos comunes todos aquellos que lesionan o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo! la estafa, los homicidios, las falsedades, etc$ #on delitos políticos aquellos que 215


atacan o ponen en peligro el orden político del "stado por ejemplo; la revelación de secretos de "stado, atentados contra altos funcionarios, etc$ #on delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social del "stado; por ejemplo! el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc$ :"

POR LA #OR0A DE ACC!$N

or la forma de acción, se clasifican en L Delitos de comisi=nL, LDe omisi=nL, L De comisi=n por omisi=nL, L De simple acti4idadL, los cuales quedaron e8plicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana con elemento positivo del delito en este mismo capítulo$ ;"

POR &' GRADO C'LPA)!L!DAD

DE

(OL'NTAR!EDAD

O

or su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican en LDolososL, LCulpososL y LPerterintencionalesL atendiendo a la intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así se dice que el delito es doloso cuando ha e8istido propósito deliberado de causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto$ (!!!" PL'RAL!DAD DE DEL!TO&

luralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que nuestra legislación penal conoce como LConcurso de delitosL, y surge cuando el mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de diferente índole, en el mismo o en distinto momento$ Guestro 'ódigo enal sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del concurso de delitos así! a5 'oncurso %eal 3material5; y b5 'oncurso deal 3formal5; presentado en tercer plano el denominado LDelito 'ontinuadoL que no responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el contrario, a 216



una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y &nico delito$ @a finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la aplicación de la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de concurso se trate, así se computará la aplicación de la pena$ Guestro 'ódigo los describe así! %"

CONC'R&O REAL +Art" ;,

Ll responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las cumpla sucesivamente, principiando por las más graves; pero el conjunto de las penas de la misma especie no podrá e8ceder del triple de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración en conjunto, no podrán e8ceder del triple de la pena$ "ste má8imo, sin embargo, en ning&n caso podrá ser superior! *9$  cincuenta a2os de prisión$ .9$  doscientos mil quetzales de multaL$ "l concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos como acciones delictivas se hayan realizado 3el sujeto que en una oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres delitos cometidos5$ "n cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las mismas, limitada por el má8imo de cincuenta a2os de prisión y doscientos mil quetzales de multa$ -" CONC'R&O !DEAL +Art" <, L"n caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, &nicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga se2alada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte$ "l 217


tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la aplicación de la regla anterior$ 'uando se trate de concurso ideal de delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad, aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más favorable al reoL$ "l concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge mediante dos supuestos! 'uando un solo hecho o acto delictivo, sea constitutivo de dos o más delitos 3el sujeto que agrede a un policía y lo hiere será responsable de LtentadoL y L@esionesL5, y cuando un delito sea medio necesario para cometer otro 3el sujeto que rapta a su novia menor de edad y convive se8ualmente con ella abandonándola después, será responsable de L%aptoL y L"stuproL5$  este caso se le denomina, también concurso medial$ "n cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena &nica mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las menores, aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta, aplicando todas las penas que correspondan a cada delito$ Guestro 'ódigo enal distingue el caso en que hay que penar varios delitos 3concurso real5; o una conducta 3un delito5 que resulte típica de varios tipos penales 3es decir, varios tipos de una misma conducta5$ ara el concurso real, el 'ódigo enal dispone en el art$ N+ que se impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo e8cederse de H- a2os de prisión de ni de .-- mil quetzales de multa$ ara el concurso ideal dice el art$ :- del 'ódigo enal que se aplicará la pena correspondiente al delito que tenga se2alada mayor sanción, aumenta en una tercera parte$ "ste concurso tiene dos formas seg&n se ve en la ley! la ideal propia y la medial$

218



@a doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción, sino que un hecho corresponde a un resultado$ "l n&mero de resultados tiene que ver con el n&mero de conductas, y por ende con el n&mero de delitos$ ara determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas$ U'uándo hay una o varias conductasV Criterio 2isiol=9ico$ On solo movimiento, una sola intervención muscular, es una sola conducta$ Go resulta razonable creer que cada movimiento es una conducta$ Jay conductas integradas por varios movimientos$ $ e$ la estafa$

or ej$ el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una sola conducta$ ara que varios movimientos voluntarios resulten en una sola conducta, se necesita seguir un plan com&n 3factor final5 y ser abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición$ 'uando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un plan com&n 3factor final5, y si hay unidad de sentido para la prohibición$ 'uando se da el factor normativo! a5

Jay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que responden a un plan com&n y que son típicas de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos 3v$ g$ la conducta homicida puede configurarse con uno o varios movimientos5$

b5

Jay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de movi1 mientos$ ?$ g$ violación! *5ejercitar la violencia, .5tener acceso carnal$ 'uando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del primero$ $ e$ el que mata para robar y luego consuma el robo, realiza una conducta doblemente típica$ "l que rapta a una mujer y luego la viola, también comete una conducta doblemente típica$

c5

219


d5

'uando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento del primero, porque si bien no se e8ige en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se presume su posibilidad o peligro$ $"$ la falsificación y ulterior circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización, etc$

e5

"n los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto mantener el estado consumativo$ $ e$ todos los movimientos para mantener privado de libertad al secuestrado$ ?er el caso de los delitos permanentes en el 'ódigo enal$

f5

'uando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un medio simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben considerarse como conducta$ $ e$ si la injuria se realiza en un escrito, una conversación, discurso o novela, será una sola injuria en tanto guarde unidad simbólica$ Ptro supuesto es el delito continuado$

Jay unidad de conducta cuando hay un plan com&n en la realización de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo por cualquiera de las siguientes razones; a5 ntegran una conducta típica que eventualmente puede dividirse en varios movimientos 3homicidio5$ b5

ntegran una conducta típica que necesariamente abarca varios movimientos 3e8torsión, estafa5$

c5

ntegran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como subjetivo 3rapto y violación5$ ntegran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera 3falsificación de cheques y estafa5$

d5 e5

'onfiguran la tipicidad de un delito permanente 3secuestro5$

220



f5

'onstituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden llenarse por simbólicos$

g5

'onfiguran una delito continuado$

1"

DEL!TO CONT!N'ADO

'on el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del delito continuado, ficción jurídica que tiene como característica! Lla unidad de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delitoL al decir de Euillermo 'abanellas$ l respecto el art$ :* de nuestro 'ódigo enal indica! L#e entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y omisiones se cometan en las circunstancias siguientes *9$ 'on un mismo propósito o resolución criminal! .9$ 'on violación de normas que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta persona; F9$ "n el mismo o en diferente lugar; C9$ "n el mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación; H9$ De la misma o de distinta gravedad$ "n este caso se aplicará la sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parteL$ 'omo lo e8plicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad de delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones, con el mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma situación, de la misma situación, de la misma o distinta gravedad, atacando un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación 3el cajero de un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en la institución, seria responsable del delito de Lhurto continuadoL5$ "n algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a colisionar con el principio de racionalidad de pena$ $e$ el que sustrae una peque2a cantidad de dinero diariamente$

221


ara no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la afectación al bien jurídico admite grados$ "sto no se daría p$e$ en el homicidio, en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico$ Jay una referencia a los delitos continuados además del art$ :*, el art$ *-$ "l art$ :* requiere! a5 la unidad de propósito, dolo unitario; y b5 referencia a un mismo bien jurídico$ @a continuidad temporal y espacial no importa , inciso F1C$ !?" ELE0ENTO& ACC!DENTALE& DEL DEL!TO

"n la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo que el 'ódigo enal guatemalteco llama L'ircunstancias que


accidentales del delito que presenta nuestro código en sus artículos .N 3'ircunstancias tenuantes5; .: 3'ircunstancias gravantes5; F* 3'ircunstancias mi8tas5 tienen como finalidad, en <ima instancias, la fijación de la pena entre el mínimo y el má8imo que establece la ley en cada figura delictiva, así se desprende del artículo NH que dice L"l juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que corresponda, dentro del má8imo y el mínimo por la ley, para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del delito, la e8tensión e intensidad del da2o causado y las circunstancias atenuantes y a9ra4antes que concurran en el hecho, apreciadas tanto por su n&mero como por su entidad o importancia$ "l juez o tribunal deberá consignar, e8presamente, los e8tremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes para regular la penaL$ @as circunstancias Atenuantes que establece y e8plica la ley son! @a inferioridad psíquica; el e8ceso de las causas de justificación; el estado emotivo; el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la confesión espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o amenaza; la vindicación de ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por <imo, un atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador cualquiera otra circunstancias de igual entidad y análoga a las anteriores$ @as circunstancias A9ra4antes que establece la ley son! los motivos f&tiles o abyectos; la alevosía, la premeditación; los medios gravemente peligrosos; el aprovechamiento de calamidad; el abuso de superioridad; el ensa2amiento; la preparación para la fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperación de menores de edad; el interés lucrativo; el abuso de autoridad; el au8ilio de gente armada; la cuadrilla; la nocturnidad y el despoblado; el menosprecio de autoridad; la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculación con otros delitos; el menosprecio del lugar; la facilidad de prever; el uso de medios publicitarios; la reincidencia y la habitualidad; l respecto, el tratadista guatemalteco, Jernán Jurtado guilar, en su LDerecho Penal 223


CompendiadoL hace un certero y valioso análisis sobre los mismos, que

consideramos recomendable estudiar )Jurtado guilar *+:C! N* y siguientes/$ %"

C!RC'N&TANC!A& 0OD!#!CAT!(A&

"n el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico$ @os canonistas de "dad
CONCEPTO

@as circunstancias modificativas son elementos accidentales nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena )>ustos, *++! FN* y siguientes/$ #u carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del sujeto$ or eso hay que diferenciarlas de aquellas denominadas inherentes$

224



"l objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una mejor graduación de su responsabilidad$ %"-"

#'NC!$N

#u función es determinar el (uántum de la pena, afecta su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla, rts$ .N, .: del C1digo Penal9 ara los e8cesos en las causas de justificación nos remitimos a los ejemplos ya dados$ -"

E&TADO& E0OT!(O&

"n el artículo .N=F está la llamada atenuante pasional$ Guestra ley menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación$ "l arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias porque es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al sujeto responsable por su injusto$ <ás bien es una consideración en cuanto a la necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial y aun preventivo general$ #ólo puede e8plicarse con un claro sentido moral, o bien desde un punto de vista peligrosista, como se2al de menor peligrosidad$ #u realización lleva a un derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta los antecedentes, su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su actitud interna$ ara los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía ad /onam parten9

1"

AGRA(ANTE&

Dentro de ellas tenemos!

225


a5

@as que aumentan el desvalor del acto! como la alevosía, medios gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito 3astucia, fraude o disfraz5, abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos <imos aumentan el desvalor del resultado, como también el au8ilio de gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al ofendido$

b5

@as que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta e8igida; el ensa2amiento$

gravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino integrativas; premeditación$ i5 @a premeditación es parte del dolo$ ii5 %eincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más bien podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena$ &'*ETO&J O)*ETO  )!EN *'R/D!CO T'TELADO EN EL DEL!TO %"

&'*ETO& DEL DEL!TO

%"%"

Terminolo9ía

@a melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le ha llamando a la 'riminología, repercute indiscutiblemente en el vasto campo del Derecho enal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos del delito! la doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos! el primero que es, quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo, ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido, paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los sujetos del delito podrán emplearse 3como lo hacen los distintos tratadistas5, cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es 226



más recomendable usar los nominativos del L#ujeto ctivoL, y L#ujeto asivoL del delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia penal sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados en la doctrina penal$ "l empleo de los otros términos podría en un momento dado, crear confusión con otras ramas de las disciplinas jurídicas o bien con las ciencias fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser utilizados, y no precisamente para referirse a los sujetos del delito, por tal razón adoptamos definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del presente tema$ %"-"

&ujeto acti4o del delito

%"-"%"

Antecedentes 5 posici=n actual

'omo hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente atribuyen capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas, considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados a los mismos$ #in embargo, como dice uig e2a, no se puede creer tampoco, que se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las creencias religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y hacer cobrar horror a lo malo 3legislación mosaica5 y finalmente por la satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo! si en un cuartel se caía un fusil y éste se disparaba y provocaba la muerte de un soldado, el arma era arrestada$ Joy día sólo como recuerdo histórico se puede hablar de una especie de responsabilidad criminal de los objetos inanimados y de los animales, que los pueblos primitivos admitían como e8ponentes de sus infantiles concepciones jurídicas; tan sólo merecen recordación a título de curiosidad jurídica 3'uello 'alón5$ %"-"-

De2inici=n

227


#ujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento descrito en la ley$ l ser la acción un acaecimiento dependiente la voluntad, no puede ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana )%odríguez Devesa, *+:+! F:C/$ #ujeto activo del delito es quien lo comete o participa en su ejecución; el que lo comete es activo primario; el que participa es activo secundario )'arrancá y (rujillo, *+-! .C+/$ or su parte la profesora de Derecho enal en la OG<, Plga slas de Eonzález
(al como quedó e8plicado, en la actualidad e8iste absoluto acuerdo tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del Derecho enal, en relación a que solamente el ser humano dotado de capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no cabe ninguna discusión para considerar al hombre como &nico sujeto activo del delito, sin embargo, como bien plantea "ugenio 'uello 'alón, surge una duda! #e refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre cuando reunido con otros hombres constituye una persona social )'uello 'alón, *+H:! F.*/$ K es aquí donde nuevamente principia otra de las interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de determinar si e8iste responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sociales o colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad, en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos del delito, o por el contrario, no pueden serlo$ lanteamos las diversas corrientes, haciendo acopio al trabajo del penalista espa2ol 4ederico uig e2a$ 228



%"1"

Criterios de responsabilidad criminal de las personas jurídicasJ sociales o colecti4as

%"1"%"

Criterio ne9ati4o

"sta corriente se origina en el Derecho %omano y se defiende con argumentos del Derecho rivado, con los teorizantes de la doctrina de la ficción y de la abstracción como L)a0ign! L y L Aurent L sostiene la negativa de la responsabilidad criminal de las penas jurídicas así! #olamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal 3essina5$ @a responsabilidad penal de las personas morales 3jurídicas5 ataca el principio jurídico de L@a personalidad de las enasL pues al castigar a una persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del acto criminal sino también a los miembros que no participaron en el mismo 3Jipel5$ 'omo las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser nunca la ejecución de un delito 34euerbach5$ "sta tesis sostenida además, de los indicados por! 4lorían, #ánchez (ejerina$ 'uello 'alón y el e8tinto maestro de la Oniversidad 'omplutense de

asociación criminal, y no es preciso para ello e8ceder las fronteras de la responsabilidad penal individual$ 'uando no todos los que componen un ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el e8tender a ellos la pena sería para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia$ 'ualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles y administrativas, que pueden llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes pasando por la intervención del "stado y otras medidas de control que caen fuera del Derecho enal$ #in embargo, habrá que construir una dogmática coherente con la actividad de las personas jurídicas$ %"1"-" Criterio positi4o

"sta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho enal, siendo sus argumentos los siguientes! @as ersonas Iurídicas no son seres ficticios, sino personas reales, dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los asociados 3 )itleman 5, hay algo más que la mera adición de los asociados, nace un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de aquellos$ @a responsabilidad penal de las personas morales 3sociales o colectivas5 no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino por el contrario, la reafirma$ #i el hecho culpable ha sido un acto corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a los miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que les sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que participen de las penas impuestas contra ellos$ @os delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente; cualquier sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o leoninos, o no cumplir los celebrados )?on @iszt, Tratado de Derecho Penal+ tomo , vol$ , FC-/$ "sto aparte de que la corporación es un sujeto de bienes jurídicos que pueden ser criminalmente lesionados o destruidos$

230



"8iste finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones 3personas jurídicas, sociales o colectivas5, por ejemplo! @a de muerte mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos honoríficos$ "sta corriente ha sido sostenida por el maestro de la OG<, %a&l 'arrancá y (rujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de prisión, es imposible aplicarlas a las personas morales 3jurídicas, sociales o colectivas5, esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un delincuente insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana )'arrancá y (rujillo, *+-! .H* y siguientes/$ #obre el problema de la imputación, dice que se distingue entre la imputación moral y la imputación legal! la primera es evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero no así la segunda$ Go puede ignorarse la responsabilidad criminal en que incurren, en la vida moderna, las personas morales; desde el punto de vista de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad está ya sólidamente sustentada en una firme corriente científica que superando el dato de la voluntariedad, se basa tan sólo en la imputación legal del hecho da2oso$ %"1"1" Corriente moderna

#e encuentra en las conclusiones que adoptara el #egundo 'ongreso nternacional de Derecho enal, realizado en >ucarest, y que dicen así! L'omprobado el crecimiento continuo y la importancia de las personas morales y reconociendo que ellas representan una fuerza social considerable en la vida moderna; considerando que el orden legal de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las actividades de las personas jurídicas constituyen una violación de la ley penal, resuelve! *$ Que deben establecerse en el Derecho enal interno medidas eficaces de defensa social contra la persona jurídica cuando se trata de infracciones perpetradas con el propósito de satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos 231


proporcionados por ellas y que envuelvan también su responsabilidad$ .$ Qué la aplicación de las medidas de defensa social a las personas jurídicas no debe e8cluir la responsabilidad penal individual, que por la misma infracción se e8ija a las personas físicas que tomen parte en la administración o en la dirección de los intereses de la persona jurídica, o que hayan cometido la infracción valiéndose de los medios proporcionados por la misma persona jurídica$ "sta responsabilidad individual podrá ser, seg&n los casos, agravada o reducidaL )'arrancá y (rujillo, *+-! .H* y .H./$ Guestra legislación penal vigente en su artículo F, haciendo acopio indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos, funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya participación no se hubiere podido cometer el delito$ (al previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes jurídicos de naturaleza colectiva,$ ara ello tómese nota de las palabras de Quintero Plivares 3cit$ or del %ío 4ernández, 4enómenos Delictivos complejos, pág$ *++5, no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena, instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales como los del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia jurídico penal, solo son concebibles en referencia a la persona física$ "s imposible hablar de todos esos conceptos en relación con grupos de personas en los que la génesis de las decisiones, $$$$son fruto de una confluencia de voluntades de diferente signo$$$$ %"@" &ujeto pasi4o del delito 'omo se e8puso al principio, el drama penal que se vive en el delito, es protagonizado por dos clases de sujetos! el que comete el delito 3que 232



denominamos sujeto activo5, y el que sufre las consecuencias del mismo, que es precisamente el que recibe el nombre de #ujeto asivo, de tal suerte que la e8istencia de uno depende de la e8istencia del otro; siempre en un delito van a aparecer ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta inconcebible la e8istencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda e8istir un sujeto imputable cual es el sujeto activo$ %"@"%"

De2inici=n

#ujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado por el delito 3%odríguez Devesa5$ "s el titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro por el delito 3'uello 'alón y Earraud5$ "s el titular del bien jurídico protegido en el tipo 3Plga slas5$ De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito es el titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho enal, por lo que es ya indiscutible$ #in embargo, el problema nace cuando se cuestiona quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o interés protegido, y es aquí donde no e8iste unidad de criterio entre los especialistas; mientras algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al "stado y a la sociedad misma, otros sostienen que puede serlo &nica y e8clusivamente la persona, considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí todos coinciden en e8cluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés p&blico penando la destrucción de animales &tiles, o para evitar escenas de brutalidad que constituyen un mal ejemplo para la colectividad )'uello 'alón, *+H:!FF*/$ %odríguez Devesa considera que la razón estriba en la lesión de los sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen noticias de ellos! por su parte 'arrancá y (rujillo sostiene que la protección que de ellos se hace valer como condenación de brutalidad, por vía de pedagogismo humanitario$ or otro lado, representan un objeto de 233


protección jurídica por razón del da2o material o hasta moral que resientan los propietarios; en tal virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad de considerar a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito$ %"@"-" El Estado 5 la sociedad como sujetos pasi4os

"8iste actualmente una fuerte corriente en el Derecho enal que es denominada L AmpliaL, por considerar que el "stado y la sociedad 3la colectividad5 son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos$ "n "spa2a, el profesor %odríguez Devesa afirmó que la titularidad de los intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer lugar al "stado, por cuando que es el "stado quien define el respeto a la vida, a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc$; independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo interés psicológicamente hablando$ "n <é8ico, 'arrancá y (rujillo, citando a >ucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la defensa social, el interés de sus miembros y el orden p&blico llevan a la sociedad a movilizarse y esto lo hace por medio del "stado$ @a corriente ha sido censurada por cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa$ #in embargo consideramos que siendo el Derecho enal eminentemente p&blico en el sentido que tiende a proteger los intereses de toda la colectividad y que sólo el "stado como ente soberano está facultado para crear delitos e imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que al cometer un delito se está atacando la ley del "stado y poniendo en peligro los intereses de la colectividad, en tal sentido, el "stado y la 'olectividad que protege, juegan indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro 3"l "stado y la sociedad5 pueden ser en un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente, por ejemplo! en los delitos que atentan contra la seguridad interna y e8terna del "stado, como la traición y el espionaje; y los delitos que atentan contra la seguridad colectiva como el incendio y los estragos$

234



%"@"1" La persona 3umana como sujeto pasi4o

"s indiscutible que la persona humana individualmente considerada, es el titular de mayor n&mero de bienes jurídicos protegidos y por ende el sujeto pasivo de la mayoría de delitos$ "l Derecho enal protege a la persona humana a lo largo de toda su e8istencia y a&n antes de nacer, no importando su condición, edad, se8o, raza, color, estado mental, y a decir de 'uello 'alón, cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así por ejemplo! la ley penal castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su e8istencia protege su vida, su integridad física, su honor, su libertad y seguridad civil, su patrimonio, etc$ "n un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar a los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a la memoria del difunto, la violación de sepulturas y la profanación de cadáveres; actualmente se ha llegado a una conclusión negativa, por considerar que los muertos no tienen ning&n derecho en los delitos mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus parientes vivos quienes juegan el papel de sujetos pasivos en estos casos$ %"@"@" La persona jurídica como sujeto pasi4o

#iendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor 3la calumnia, la injuria y la difamación5, y los que atentan contra el patrimonio 3robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera5$ or <imo se hace imperativo hacer la distinción que e8iste muchas veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del da2o$ "s sujeto pasivo de delito aquel en que recaen directamente las consecuencias de la acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del da2o es quien sufre el 235


perjuicio o el da2o moral o civil ocasionados por el delito$ "n la mayoría de delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los que hay que distinguirlos, por ejemplo! en el homicidio, es el sujeto activo, y sujeto pasivo del da2o los parientes del difunto que son los que sufren el da2o moral$ -"

O)*ETO& DEL DEL!TO

oca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto del delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al mismo, cuando tratan la (eoría Eeneral de la nfracción enal, por lo que no e8iste un criterio unánime, definido y uniforme al respecto$ #in embargo, es preciso advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha tenido como consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que se inician en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto material y objeto jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto material y el sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres aspectos, a pasar de que guardan estrecha relación en el delito, son completamente distintos, por cuanto que el objeto material está determinado por las personas, animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva; el objeto jurídico lo constituye el bien jurídicamente protegido por el "stado en cada tipo penal 3figura de delito5, y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes jurídicamente protegidos o tutelados por el "stado; resulta pues, importante delimitar cada uno de ellos$ -"%"

De2inici=n

"l objeto material del delito u objeto material de la infracción penal, es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo penal; a decir del e8tinto penalista guatemalteco Iorge lfonso alacios
236


-"-"


Contenido

(omando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto material de la infracción penal puede estar constituido por las personas individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una infracción penal; por los animales y a&n por los sujetos o cosas inanimadas$ alacios
237


posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable maestro$ or la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal que siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto solamente puede darse en los delitos de resultado 3delitos de acción o comisión y delitos de comisión5, donde la conducta humana trasciende produciendo una modificación en el mundo e8terior, en consecuencia carecen del objeto material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud de mismo consuman el delito al desobedecer el deber jurídico y transgredir la prohibición que contiene la ley penal$ "n muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son a todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto material de la conducta delictiva es objeto material de la conducta delictiva es el individuo sobre el cual se materializa la acción criminal, también lo es que la persona como sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, tal es el caso del L"stuproL donde la mujer desflorada es el objeto material de la conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede en el LJomicidioL, donde el sujeto pasivo es la víctima, pero también es al mismo tiempo la persona sobre la que recae la acción de matar$ #i embargo, dejamos claro que conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son totalmente distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y el otro es el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el "stado en el tipo legal$ 1"

)!EN *'R/D!CO T'TELADO EN EL DEL!TO

"l L >us Peniendi L es una facultad que corresponde &nica y e8clusivamente al "stado que como ente soberano debidamente organizado, tiende a la protección de ciertos valores que son indispensables para el desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie de valores humanos, 238



materiales y morales son elevados a L'ategoría IurídicaL por parte del órgano estatal destinado para ello 3Prganismo @egislativo5, es cuando transcienden en el Derecho enal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o tutelados por el "stado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada una de las figuras de delito que encierran todos los códigos penales del mundo, por tal razón reciben el nombre de L>ien Iurídico (utelado en el DelitoL que doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque en el delito$ 1"%"

&u importancia

"l bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la constitución de las figuras delictivas, a tal e8tremo que no se puede concebir un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos tienen un interés jurídicamente protegido 3un objeto jurídico5, lo que no ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo e8iste en los delitos de resultado$ #in embargo, cuando se dice L>ien Iurídicamente rotegidoL, se está advirtiendo que no se trata de proteger la mera lesión o puesta en peligro de cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el mismo está elevado a categoría jurídica por parte del "stado$ @a lesión de los intereses de la sociedad, derivada de la conducta del hombre, por reprobable que sea, ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho unitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado$ 'on la creación del tipo penal 3la descripción que hace la ley penal de una conducta5, el interés pasa a la categoría de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión puesta en peligro de un bien jurídico$ Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos penales dentro de un 'ódigo enal sustantivo en su parte especial, tal es el caso de nuestro 'ódigo enal vigente en el cual las figuras delictivas está agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente!

239


(ítulo De los Delitos contra la ?ida y la ntegridad de la persona$ (ítulo 

De los Delitos contra el Jonor$

(ítulo 

De los Delitos contra la @ibertad y la #eguridad #e8uales y 'ontra el udor$

(ítulo ?

De los Delitos contra la @ibertad y #eguridad de la persona$

(ítulo ?

De los Delitos contra el Prden Iurídico 4amiliar y 'ontra el "stado 'ivil$

(ítulo ?

De los Delitos contra el atrimonio$

(ítulo ?

De los Delitos contra la #eguridad 'olectiva$

(ítulo ?

De los Delitos contra la 4é &blica y el atrimonio Gacional$

(ítulo M

De los Delitos de 4alsedad ersonal$

(ítulo M

De los Delitos contra la "conomía Gacional, el 'omercio, la ndustria y el %égimen (ributario$

(ítulo M

De los Delitos contra la #eguridad del "stado$

(ítulo M

De los Delitos contra la Prden nstitucional$

(ítulo M

De los Delitos contra la dministración &blica$

(ítulo M?

De los Delitos contra la dministración de Iusticia

(ítulo M? De los Iuegos ilícitos$ "s evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico tutelado, no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento ordenador de las figuras delictivas en los diferentes códigos penales que parten del valor 240



jurídico que el "stado protege en la norma penal, para estructurar adecuadamente el Derecho enal sustantivo en su parte especial$ 1"-"

De2inici=n

"l bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina! L"s el interés que el "stado pretende proteger a través de los distintos tipos penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legalL )alacios
&u contenido

@a doctrina contemporánea del Derecho enal, distingue dos clases de objetos jurídicos en el delito! uno que es L GenricoL y que está constituido por el bien o interés colectivo o social que el "stado como ente soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente en toda clase de delitos; el otro que es LEspecí2icoL y que está constituido por el bien o interés del sujeto pasivo$ K que cada uno de los delitos particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular interés del agraviado$ lgunos tratadistas como %occo, hacen referencia a un objeto jurídico formal, como el derecho del "stado a la observancia de los preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por cuanto que ese objeto jurídico formal del cual es titular el "stado se refiere a la mera constitución o conformación del delito, para hacer referencia en sentido amplio al derecho de castigar 3 5us puniendi 5, del cual es poseedor 241


e8clusivamente el "stado, por tal razón no puede considerarse como bien jurídico protegido en el delito$ @os intereses que en un momento determinado pueden resultar lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del sujeto activo, pueden pertenecer seg&n el caso! a las personas individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al "stado y a la sociedad misma$ @os intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden generalmente a una persona individual son! la vida, su integridad personal, su honor, su seguridad y libertad se8ual, su libertad y seguridad persona, su patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc$; en tanto que las personas jurídicas o colectivas pueden verse lesionadas o puestas en peligro en su patrimonio o en su honor$ "l "stado particularmente puede verse amenazado, tanto en su seguridad interna como e8terna, y la sociedad se protege de los delitos que atentan contra la seguridad colectiva$ ara cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos 3activo y pasivo5, el objeto 3material5, y el bien jurídico tutelado 3objeto jurídico5, jue1 gan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de de1 lito, por cuanto éste no podría e8istir sin concurrencia de cada uno de ellos$ ?!" A'TOR/A  PART!C!PAC!$N EN EL DEL!TO

@a concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un fenómeno que sólo se da en el Derecho enal, sino que es algo cotidiano$ @os conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el Derecho enal sino tomados de la vida real, de lo ontológico$ Go hay, en el 'ódigo enal una definición de autor o cómplice, sino se2ala conductas que quiere que se tomen como tales$ dopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el tipo, además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan una cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama 242



secundarios, los coloca en el plano general$ #e2ala como autores también, a aquellos que inducen o se valen de alguien LdeterminanL dice nuestro código procesal vigente$ "n cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos criterios$ "l e8tensivo, que autor es todo aquel que interviene en la relación causal$ "l restrictivo indica que autor es el que re&ne los caracteres típicos para serlo$ "sta <ima es la que se adopta más que todo en nuestro medio$ %"

L/0!TE& ENTRE A'TOR/A  PART!C!PAC!$N

@a teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien realiza personalmente la acción descrita en el tipo$ %esulta insostenible dice Aaffaroni, porque si alguien enca2ona a un paseante con un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma sería un delito de coacción cometido por el que enca2ona$ "l criterio del dominio del hecho$ "s autor quien tiene realmente el poder 3dominio del hecho5 sobre la realización del hecho descrito en el respectivo tipo legal$ "s un concepto aplicable sólo a delitos de comisión dolosos$ %especto de determinados tipos legales o situaciones en relación a un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente estas características especiales, la participación es un concepto de referencia, supone la e8istencia de un autor$ @os partícipes contribuyen a la realización del delito pero no tienen el dominio del hecho$ -"

LA A'TOR/A +Art" 1;,

L#on autores! *9$ Quienes tomen parte directa en la ejecución de los actos propios del delito$ .9$ Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo$ F9$ Quienes cooperan a la realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con un acto sin el cual no se hubiere podido cometer$ C9$ Quienes 243


habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un delito, están presentes en el momento de su consumaciónL$ De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el hecho no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que suponen evidentemente un principio de la ejecución del mismo$ "n el primer caso que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los elementos propios que conforman la tipificación del delito$ "n el segundo caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la LfuerzaL, creemos entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así también se refiere a la Lnducción directaL que significa persuadir y promover a la comisión del delito$ "l instigador es el autor intelectual, mientras que el ejecutor es el autor material$ "n el tercer caso, se refiere a la cooperación en la preparación o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperación debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere podido cometer el delito$ K el cuarto caso se refiere a la concertación criminal que realizan varios sujetos, e8igiendo la ley que estén presentes en el momento de su consumación; entendemos que aunque no participen todos en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola presencia como una cooperación psicológica$ "ste <imo presupuesto en la práctica puede crear problemas de interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de delitos que se consuman instantáneamente$ -"%"

A'TOR/A D!RECTA  A'TOR/A 0ED!ATA

#e da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa$ #e contrapone a la autoría indirecta o mediata$ "sta la realiza quien se vale de otro que no comete un injusto, v$g$ el que se vale del actor mediante un revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace 244



ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está causando una muerte$ >auman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete delito, dejando actuar a otra persona por si$ "ste concepto e8cluye el caso en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p$e$ contra una vidriera$ Ona definición de autoría mediata es imposible, y sería inconveniente$ @a doctrina y la jurisprudencia son las que deben de desarrollar el contenido de esta forma de participación$ %ealmente en nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe tomarse en cuenta para evitar casos de impunidad$ "l proyecto del 'ódigo enal la contiene en términos generales al hacer referencia a los autores que Ldeterminaren directamente a otroL 3rt$ *F del royecto5$ -"-"

CARACTERE&

@a particularidad de la autoría mediata consiste en que el determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por medio de una contribución causal$ @a autoría mediata es la realización de un delito por un autor que no act&a de propia mano, sino a través de una tercera persona$ resupuesto es que participen varios, pero a diferencia de lo que ocurre en la vida com&n, no es autor quien e8ternamente realiza el delito, sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el hecho ilícito$ @a diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el autor mediato contribuye al resultado$ Teoría de Ro>in" arte de que el autor es la figura central del acontecimiento delictuoso$ Diferencia entre delitos de dominio, de obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto com&n de autor respecto a todos los delitos$ -"1" !TER CR!0!N!& " LA& #A&E& DEL DEL!TO "n todo delito hay una fase interna y otra e8terna$ Go toda e8teriorización de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que 245


abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada orientación político criminal$ (eorías objetivas$ #ólo se castiga la e8teriorización de procesos subjetivos que produzcan un resultado$ (eorías subjetivas$ >asta la voluntad del sujeto , su voluntad da2ina conducta a una penalización general de los actos preparatorios$ (eoría objetivo sujetiva$ "s necesaria una voluntad que implique una conmoción del bien jurídico$ ctos preparatorios$ "l 'ódigo penal no castiga toda e8teriorización de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos preparatorios, son! a5

La conspiraci=n" 'uando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven cometerlo, 3rt$ *: del 'ódigo enal vigente, casos de e8clusión art$ *. del proyecto5$ "n el fondo se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una coautoría delictiva$

b5

Proposici=n" "8iste cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo$ 3art$ *: 'ódigo enal vigente5$ @a invitación dice >ustos, es necesario entenderla como más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter psicológico sobre otras personas$ @a proposición aceptada y realizada se convierte en inducción$

-"@"

RE&'0EN

'oncepto legal$ rtículo FN del 'ódigo enal$ "l autor es la figura central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que! a5 "l contenido del art$ FN es insuficiente para determinar un concepto de autor$

246



b5

"n este artículo se citan formas determinadas de intervención en el delito$ ero no son todas$ 'omo tomar parte; forzar a ejecutarlo$

c5

@a inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino una equiparación que hace la ley$

-"@"%" Doctrinas sobre la autoría Objeti4as @a teoría formal objetiva, afirma que es autor quien realiza un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto preparatorio$ "n consecuencia a la autoría viene siendo igual a la realización del tipo penal$ Objeti4a material" 'onsidera también importancia el concepto material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del hecho$ %o8in dice que este criterio es sólo aplicable a cierto n&mero de delitos$

"n el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho sirviéndose de otro u otros$ -"@"-" CLA&E&

a5

Directa$ "l autor realiza personalmente el hecho$ está en cada tipo y en el art$ FN=*

b5

@a descripción


indica, seg&n IeschecB que el autor mediato debe objetivamente dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio efectivo del hecho$ "n la instigación el instigador no quiere él mismo el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho pero dependiendo de la decisión del autor$ Pbjetivamente, el instigador carece del dominio del hecho$ c5

'oautoría$ "l dominio del hecho lo tienen diversas personas, que asumen la responsabilidad de su realización$ "s necesario que se contribuya de alg&n modo y que dicha contribución pueda considerarse una colaboración al acontecer delictivo$

d5

ccesoria$ (arias personas pro4ocan un resultado típico independientemente unas de otras"

-"@"1" Participaci=n

"s accesoria$ @a autoría es lo principal$ vg$ @a inducción$ uede ser! necesaria, propia, impropia 3cuando el tipo está para favorecer al partícipe5$ @a responsabilidad del partícipe es subordinada al hecho del autor$ nducción! a5 #e debe contar con la resolución del inducido$ b5 Debe haber una relación personal entre autor e inducido$ c5 Debe ser directa y eficaz$ #i ya estaba resuelto no es inducción$ 'omplicidad$ @a de nuestro 'ódigo enal es no necesaria, para diferenciarla del FNF$ 'ómplice es el que con su contribución no decide el sí y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se realice$  continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina! a5 "l hijo que induce a matar a su padre 3el hijo responde pro parricidio, el e8tra2o por homicidio o asesinato5$ gualmente si el inductor fuera el e8tra2o y el inducido el hijo$ 248



b5

@a denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso de sus deberes prive de la libertad a una persona 3autoría mediata5$

c5

"l médico  quiere deshacerse de su amante$ >$ ara ello le dice, lo cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y que al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le aconseja quitarse la vida$ >, creyéndose la falsa afirmación de  se quita la vida$ 3 es responsable de homicidio cometido en autoría mediata5$

d5

 determina a > realizar el incendio de una casa$ > desconoce que la intención de  es cometer, mediante el incendio, la muerte de ', quien fue atado y amordazado por  en el interior de la casa incendiada 3 es autor mediato5$

1"

ACTO& DE E*EC'C!$N

'uándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan absorbidos por éstos$ "stos actos de ejecución son la tentativa y la consumación$ "l actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y acabada lo que si se formula en el proyecto 3ver rt$ *. del royecto5$ ara que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición$ p$e$ edro pone una bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando no hay nadie$ "n ese caso habría tentativa acabada pues se agotó el contenido de la prohibición por parte de edro en su voluntad manifiesta en el acto$ U'uándo se ha dado comienzo a la ejecuciónV (eoría subjetiva! pone acento en la intención$ "s un acto ejecutivo comprar la pistola$ #e crítica que vulnera garantías del ciudadano$ (eoría objetiva! distingue entre 249


ambos, equívocos e inequívocos 3'arrara5; >eling recurrió a la posición objetiva formal$ #ólo es efectivo aquel que cumple con el comportamiento e8igido en el tipo$ #e crítica que restringe el campo$ osición objetiva material 34ranB5! busca como criterio, el del bien jurídico$ (eoría objetivo subjetiva 3Selzel5! es necesario que la voluntad se convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo$ (entativa! aspecto objetivo$ #e tienen que dar los requisitos e8igidos por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc$, pero lo determinante es que no se hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera producir el delito$ 'onsumación! no basta agotar el contenido valorativo de la norma prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al correspondiente delito o injusto$ roblemas específicos! tentativa inidónea o tentativa de delito imposible$ Delito imaginario o error al revés, p$e$ se dispara a un muerto$ "s importante advertir, para evitar equivocaciones, que e8iste diferencia entre los sujetos del delito 3que tratamos en el apartado anterior5, y los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que participan en la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es que no todos los sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal la participación está determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en ese sentido los inimputables 3menores de edad y los que sufren trastorno mental permanente o transitorio5 pueden ser sujetos activos materiales en la comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta antijurídica ante la ley penal 3tesis sostenida particularmente por De
250



#eg&n lo establece el artículo FH de nuestro 'ódigo enal, la responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada en dos categorías de participación! @a autoría y la complicidad$ L#on responsables penalmente del delito, los autores y los cómplices$ De las faltas sólo son responsables los autoresL$ 1"%"

LA CO0PL!C!DAD +Artículo 1<,

L#on cómplices! *9$ Quienes animaren o alentaren a otro en su resolución de cometer el delito$ .9$ Quienes prometieron su ayuda o cooperación para después de cometido el delito$ F9$ Quienes proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para realizar el delito; y, C9$ Quienes sirvieren el enlace o actuaren como intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de éstos en el delitoL$ @a autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede prescindir de ellos para cometer el delito$ "n el primer caso se refiere a quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer el delito, siempre y cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario estaríamos frente a la inducción como forma de autoría del artículo anterior, es decir, que no e8iste inducción si el inducido ya está resuelto a cometer el delito, consideramos que para que e8ista la complicidad en este caso no basta el mero consejo o una simple deliberación sobre la conveniencia de cometerlo o no, es preciso e8citar e infundir aliento al sujeto activo para que ejecute el acto$ "n el segundo caso se refiere al au8ilio o cooperación que promete el cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del 251


artículo anterior$ "l problema a discutir en el presente caso es, si basta la sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice, éste debe conocer de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la promesa muy subjetiva, muchas veces se requiere que efectivamente haya prestado la ayuda o cooperación$ "n el tercer caso se trata de proporcionar información importante y suministrar medios adecuados para la comisión del delito; sin embargo, estos informes o estos medios no deben ser imprescindibles para su comisión, de lo contrario, seria una forma de autoría, no de complicidad$ "n el cuarto caso se trata de personas que teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de enlace a act&an como intermediarios entre los copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en el delito$ 1"-"

LA COA'TOR!A

#e caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos o más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus conductas dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho$ resente debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben necesariamente cometerse con el concurso de dos personas$ @as acciones deben ser convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se trata de un obrar en com&n en el que cada cual su parte$ 'ada uno responde por su propia participación, sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena )Jurtado guilar, *+:C! *-/$ @a coautoría está determinada por la participación de dos o más personas como autoras del delito, porque ambas hayan participado directamente en la ejecución de todos los actos materiales del mismo, o bien porque cada uno de los coautores hizo su parte en la ejecución del delito$ ueden ser coautores también a pesar de que uno sea autor material 3el que haya ejecutado materialmente los actos propios del delito5, y otro autor intelectual 3el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito5, lo 252



importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del asunto$ "s importante que el ejecutor o autor material tenga la plena conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que si act&a en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá en el autor intelectual &nicamente; por ejemplo; la enfermera que por instrucciones del médico inyecta veneno al paciente creyendo que el medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado$ @os artículos F+ y C- de nuestro 'ódigo enal regulan lo relativo a la responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de muchedumbre, así! L'uando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se aplicarán las disposiciones siguientes! *9$ #i la reunión tuvo por objeto cometer determinados delitos, responderán como autores todos los que hallan participado materialmente en su ejecución, así como los que sin haber tenido participación material, asumieren el carácter de directores$ .9$ #i la reunión no tuvo por objeto cometer delitos y éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los que revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación material en la ejecución de los hechos delictivos$ Quedarán e8entos de pena los demás$ "sta <ima e8ención no alcanza a la reunión en sí misma, cuando estuviere prevista en la ley como delitoL 3rtículo F+5$ L#i el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes e8tra2os al hecho, responderán por el delito concertado y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales$ #i el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán sólo por el primeroL 3rticulo C-5$ 253


1"1"

EL ENC')R!0!ENTO

"l 'ódigo enal anterior, consideraba que el L"ncubrimientoL era una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la orientación de la técnica legislativa y del Derecho enal moderno, como se ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro 'ódigo enal vigente, ya no contempla el LencubrimientoL como en forma de participación delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente 3autónoma5, que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento penal en los artículos C:C 3"ncubrimiento ropio5 y C:H 3"ncubrimiento mpropio5, que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra$ "n síntesis, los grados de participación en el delito seg&n nuestro 'ódigo enal vigente son! la utoría y la 'omplicidad, en la forma como quedó planteada$

254


Parte General, Capítulo IV

Capítulo Cuarto DE LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD I.

LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO A LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL

La pena es uno de los instrumentos más característicos con cuenta el Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de manera que la función de la pena descansa en la Constitución. El mismo fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la pena, (ya que traa los límites a los que puede castigarse con una pena!, la teoría del delito. La formulación del Estado actual, de tender "acia un Estado social y democrático de #erec"o supone $no sólo la tentativa de someter la actuación del Estado social... a los límites formales del Estado de derec"o, sino tambi%n su orientación material "acia la democracia real... al servicio de todos los ciudadanos$. &'ir uig )**+ -). Cada una de las formas "istóricas del Estado, el liberal, el intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del derec"o penal, y de la pena. En el derec"o penal liberal, derivado del Estado liberal, se atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y la de retribución. /mbas orientaciones respondieron a la diferente concepción del "ombre, unos el utilitarista, otros 253


el idealista. El planteamiento del Estado social intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de luc"a contra el delito se trataba de una luc"a contra la criminalidad en aumento en raón de las dificultades que determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del proletariado. /lguna intensificación del intervencionismo lo llevó al derec"o penal totalitario, en donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En contraposición, el Estado democrático de #erec"o "a de ser ante todo un Estado que convierta la aplicación de las garantías y derec"os "umanos de los cuidadanos en el principal sentido de su existencia. 0in renunciar a la misión de incidir activamente en la luc"a contra la delincuencia y su conducción, debe respetar las garantías, especialmente el principio de legalidad, en ese sentido se debe orientar a la protección de los bienes 1urídicos con sentido de proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no sólo orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una minoría y a todo ciudadano (ello impide en todo momento la imposición de penas incompatibles no sólo con la sensibilidad del actual momento "istórico sino con el desarrollo de las ciencias "umanas!. 2undamentalmente pues, el derec"o penal actual y la pena, se encaminan ante todo a la prevención de los delitos. 0i la política social desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio de los ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica. /sí puede inferirse de los artículos )3. (protección a la persona!, 43. (deber de Estado de garantiar la libertad, la 1usticia...! de la Constitución olítica, de la tendencia a la readaptación social y la readaptación de los reclusos. (art. )* C. . 5.!

254



La función de prevención es una función integradora de la norma que mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes 1urídicos. Llegamos así al concepto de prevención general. El efecto de la intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. /cerca de su eficacia se sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una resolución instantánea, aun los delincuentes que planifican se autoenga6an casi siempre, en cuanto a las posibilidades de ser detenidos. or eso lo decisivo es la intensidad de la persecución por la policía y la administración en general. 0e "abla tambi%n del aspecto positivo, o sea que por el solo "ec"o de existir y funcionar el #erec"o enal incide, apuntalando la vida social. El #erec"o enal en la medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de fidelidad al derec"o, una actitud legal. La prevención general se convierte así en una socialiación dirigida a una actitud fiel al derec"o. El #erec"o enal no es el 7nico poder que interviene en ese proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al derec"o. La prevención general es misión de todo el #erec"o enal material y formal. El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside la medición de la pena y la resocialiación a la que orienta la e1ecución penal. or ello autores modernos excluyen la retribución como fin o esencia de la pena y lo que acent7an es la prevención general y especial como 255


7nicos fines de la pena. a!

En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es inaceptable, porque %sta, entendida como reproc"abilidad, es indemostrable. 8o se trata que mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en la intimidación general evidentemente "ay que amenaar con un mal, sin que %ste deba tener mayor contenido aflictivo que el que imprescindiblemente lleve consigo la e1ecución de la misma.

b!

La prevención general se 1ustifica desde un punto de vista político criminal porque la amenaa de la pena es un medio imprescindible de encauar conductas y control social.

1.

DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA

1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO El edificio de la teoría del delito tambi%n tiene una base constitucional, si se toma en cuenta que sirve de límite a la aplicación de las penas. La teoría del delito no se "alla en efecto, desvinculada del fundamento y de la función de la pena. /l contrario, constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser ob1eto de una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo, y con carácter general para que algo sea punible &'ir uig, )**+ -*. El primer elemento que debe apreciarse, como se sabe desde que 9on List inició los estudios predominantes sobre teoría del delito, es el comportamiento "umano. El comportamiento no lo crea 256



el derec"o sino que preexiste, p. e. matar lesionar, "urtar, existen antes de que ley los defina o a7n sin que la ley los definiera. La misión de la amenaa penal es conseguir motivar al ciudadano para que de1e de cometer delitos, esa misión sólo puede tener %xito en los comportamientos que el ciudadano conduca finalmente y pueda controlar y de1ar de realiar. :odos los tipos penales tienen como requisito la realiación de un comportamiento (%ste no aparece evidente en los delitos de omisión!. La doctrina actual indica que los delitos omisivos contienen un comportamiento consistente en la defraudación de una expectativa social, y que los delitos de omisión contienen siempre un comportamiento "umano, p. e. el conductor que no se detiene en el lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la prestación de auxilio a trav%s de la acción positiva de ale1arse del lugar, y que en ning7n caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente negativo pues un no es nada, no puede existir, aun en quien permanece de pie relativamente ante un accidente, observa la conducta de estar de pie observando. ; sea, siempre "ay un comportamiento, que la pena intenta en este caso, desmotivar, y al rev%s motivar la evitación del mismo. Este análisis "ace que todo delito est% constituido además por un comportamiento externo además del proceso mental que lo origina, conducta que tiende a prevenir la pena a trav%s de la conminación general. El primer componente de la conducta, es la anti1uridicidad (como nota características del delito!, que 1unto con la culpabilidad son los dos pilares sobre que se apoya la noción del delito. Es sabido que la noción de anti1uridicidad descansa 257


en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del resultado. La perspectiva causalista parte del desvalor del resultado. El finalismo en cambio se traslada al punto de la anteposición mental de la finalidad que guía la acción, considera el centro del desvalor de la acción, sin abandonar el desvalor del resultado. La función de prevención de la pena se analia al contemplar el "ec"o antes de su realiación, es decir que la norma penal trata de conminar a los ciudadanos a que no realicen conductas constitutivas de delito. /sí las normas penales, motivan las conductas para evitar que producan resultados da6osos y sólo pueden considerarse contrarias a las normas, es decir, anti1urídicas, las conductas que sean distintas a las deseadas por las normas penales. La anti1uridicidad deberá entenderse como antinormativo, esto es, como contradicción con la regulación deseable para el derec"o penal. En un derec"o penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse por el desvalor de la acción. El n7cleo de lo in1usto será, seg7n la posición que se tenga, un acto interior de desobediencia, la voluntad de realiar una acción pro"ibida o la realiación voluntaria de la conducta antisocial que el derec"o pretende prevenir. ;tra consecuencia es que la función preventiva de la norma penal conduce a introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de in1usto, como dos formas diferenciadas, esto en raón de que un derec"o penal preventivo impone mayores penas a las conductas que desea evitar con mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes 1urídicos!, esto es, dolosas. Es claro que intentar voluntariamente la lesión es un mayor peligro para el bien 1urídico, que actuar frente a el en forma imprudente pero queriendo evitar lesionarlo. 258



El tema del error de pro"ibición tambi%n puede revisarse a la lu de la función preventiva de la norma penal en el sentido de que lo in1usto de la acción depende de que el su1eto sepa o pueda saber que act7a frente a un bien 1urídico. 2altando tal conciencia esta acción de1a de poseer el carácter de infracción consciente de la pro"ibición. /sí tambi%n, el problema de la exclusión de la anti1uridicidad se "alla tambi%n vinculada a la función preventiva de la pena. El problema de si la ausencia de causas de 1ustificación es condición de la tipicidad de la acción se "alla vinculado a la función preventiva y motivadora de la norma penal, o sea la ausencia de causas de 1ustificación es condición del tipo de in1usto, y más bien las causas de 1ustificación impiden el supuesto de "ec"o en que se basa la tipicidad. /sí, la pena de1a tener sentido al conocerse la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.! la conducta se "alla ob1etivamente permitida por desear el derec"o que se evite. 0i la anti1uridicidad es el ámbito de los "ec"os que el "ec"o pueda desear prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el "ec"o in1usto cometido pueda atribuirse a su concreto autor en condiciones psíquicas de motivabilidad normal. Como se sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el autor de esta conducta. Este autor, en el momento del "ec"o, puede resaltar psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación normal perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito donde se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del autor de un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta la culpabilidad. El planteamiento tradicional se "a basado en la idea de libertad de 259


voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no puede demostrarse científicamente. , porque %ste no es motivable mediante normas. 8o todos los inimputables delinquen, o sea que a ellos no llegan con tanta intensidad motivadora. or ello, en un Estado democrático no cabe castigar al inculpable, porque %ste no puede ser motivado por la norma. En el inculpable disminuyen las posibilidades del su1eto normal para que a priori atienda la llamada normativa. El inculpable está en inferioridad de condiciones de resistir frente a la tentación criminal. 9ulneraría el principio de igualdad real ante la ley (artículo ?3. de la Constitución! el tratar penalmente a los inimputables desconociendo que carecen de capacidad normal para motivarse normativamente. @ay una parte de la delincuencia que obedece a factores de desigualdad socioeconómica, y por ello de1an de castigarse. 0in embargo tal desigualdad no llega a afectar la capacidad de motivación (no todos los pobres o de situación económica ba1a delinquen!. Ello no debe obviar a que en casos particulares de1en de tomarse en cuenta las circunstancias de desigualdad mencionadas para atenuar la pena.

1.. FUNCI!N DE LA PENA

La primera condición para resolver le problema es reconocer la vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La decisión de que la función se asigne a la pena, depende de esa vinculación.

260



#ebe tender la prevención de delitos entendidos como comportamientos que los ciudadanos estimen da6osos. La función preventiva debe orientarse con arreglo a la protección de bienes 1urídicos y de proporcionalidad.

b!

#ebe orientarse al principio de la legalidad.

c!

#ebe respetar y atender a toda minoría y a todo ciudadano. ;bligando a ofrecer posibilidades para la resocialiación.

Ello permite obtener de la Constitución la función de prevención, (veamos el artículo )*!. /sí, la pena "a de cumplir una misión política de 261


regulación activa de la vida social, que asegure su funcionamiento satisfactorio mediante la protección de los bienes de los ciudadanos a trav%s de la función de prevención, basándose en la necesidad de no de1ar sin respuesta, sin retribución, la infracción. /sí tambi%n la teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser ob1eto de una pena, y da respuesta a la pregunta de los elementos que deben concurrir para que algo sea punible. Establece la meta suprema de la pena que es preservar a la sociedad de los comportamientos que le son nocivos y proteger los valores elementales de la vida comunitaria. La idea de la protección de bienes 1urídicos se aparta del "ec"o punible cometido y del bien 1urídico ya lesionado, esa idea mira al futuro, al comportamiento futuro del delincuente o de otras personas. 0e trata de una idea más antigua que el concepto de bien 1urídico. 0e encuentra ya en rotágoras. 0u concepción fue producida por latón, y 0%neca expresó el mismo pensamiento Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur. Las 7nicas ideas racionales sobre la pena se encuentran muc"o antes de Cristo. =Du% ocurre con la idea de retribución> Es la que no encuentra en la pena más que compensación, expiación, retribución. 8ing7n legislador "a podido prescindir por completo de este principio. Casi nadie se atreve a "ablar a favor de la retribución. 262



0in embargo no cabe desconocer la relación entre el "ec"o y la reacción frente al mismo. /l "ec"o mismo se le vincula una sanción que encierra un mal para su autor. 0ólo que la reacción debe ser adecuada, proporcional a la entidad del in1usto y de la culpabilidad. b!

=Cuándo es necesario castigar>

c!

=Cómo debe configurarse el cumplimiento de la pena en el proceso penal>

La respuesta a la primera la "a dado elel la pena se 1ustifica como retribución con arreglo a la medida de la culpabilidad. 8o así 9on List quien rec"aa la 263


1ustificación de la pena como compensación de la culpabilidad. El aseguramiento de los bienes 1urídicos "a de alcanarse mediante el apartamiento de aquellas personas que por disposición "ereditaria y medio circundante son determinadas a quebrantar la ley, el apartamento del peligro. ero el determinismo no resolvió el problema. 0igue en pie el que la pena encuentra su legitimación como compensación 1usta la retribución, cuando es la pena adecuada a la culpabilidad. En la segunda cuestión elel dice El Estado no puede ni está obligado a establecer la Fusticia en el curso general del mundo... la cuestión de si castiga depende si la pena resulta necesaria para la existencia del orden 1urídico. El planteamiento de 9on List indica que "abría que encerrar de por vida al ladrón peligroso y de1ar impune al asesino ya no peligroso al tiempo de la condena.

II. LA PENA

1.

SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Gealmente el origen de la pena en la sociedad 1urídicamente organiada, se pierde en le transcurso del tiempo, tanto más si vemos que las características de las penas en la actualidad, son diversas a las utiliadas por los antepasados, que basándose en el cumplimiento de un castigo o una vindicta, se imponían directa y cruelmente. El origen de la pena como fruto de la actividad estatal, "a de buscarse en la edad media comiena entonces una paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones 264



individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así se llega "asta el siglo H9III con el concepto de que la pena depende de un orden colectivo. En la actualidad sólo podemos concebir formalmente las penas, como aquellas restricciones y privaciones de bienes 1urídicos se6alados específicamente en la ley penal, cualquier otro tipo de sanción 1urídica que no provenga de la ley penal no es considerada como pena para efectos de nuestra disciplina. Etimológicamente al t%rmino $pena$ se le "an atribuido varios significados en la "istoria del #erec"o enal, así se dice que la misma se deriva del vocablo Pondus, quiere decir p"#o$ otros consideran que se deriva del sánscrito Punya, que significa pur"%a o &'rtu( (valores espirituales que debía alcanar el delincuente a trav%s del sufrimiento por el delito cometido! algunos otros creen que se origina del griego Ponos, que significa tra)a*o o +at',a- y por 7ltimo se considera que proviene de la palabra latina Poena, significa a#t',o o #upl''o. En cuanto a terminología 1urídica, en nuestro medio y en sentido muy amplio se "abla de pena, sanción, castigo, condena, punición, etc. 0in embargo entendemos que desde el punto de vista stricu sensu estos t%rminos podrían tener diversos significados. Cuando los tratadistas engloban tanto penas como medidas de seguridad, "ablan de $reacción social$, $reacción social contra el delito$, $medios de defensa social$, $medios de retribución y prevención social$, sin embargo "a sido más acomodado el nominativo de $consecuencias 1urídicas de delito$. En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de conceptualiación, desde su concepción como un mero castigo que se impone al delincuente, "asta su concepción como un tratamiento para 265


reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el delito. /l respecto Eugenio Cuello Calón &)*-) JK) y JK4 expresa $el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas concepciones penales es muy diverso. En este punto predominan dos principios antagónicos El de la expiación o retribución, que da a la pena un sentido de sufrimiento, de castigo impuesto en retribución del delito cometido (Quia peccatum est!, y el de la prevención, que aspira, como su nombre lo indica, a prevenir la comisión de nuevos delitos ( Ne peccetur !. El antagonismos ente las concepciones de la pena castigo y la pena de prevención culmina en la orientación penológica anglosa1ona (0ut"erland, :aft, @aynes! que abandona por completo la idea de retribución y de castigo, sustituy%ndola por la de tratamiento sobre la base del estudio de la personalidad del delincuente y encaminado a su reforma, a la segregación los no reformables y la prevención del delito$. or su parte Enrique essina & Elementos Derecho Penal; +), +4, +M expone que la pena

de

$expresa, en su significado general, un dolor considerando especialmente en la esfera 1urídica, expresa un sentimiento que cae por obra de la sociedad "umana, sobre aqu%l que "a sido declarado autor del delito. El fin 7ltimo de la pena es negar el delito, no ya en el significado vulgar de "acer algo que no se "aya realiado, sino más bien en el sentido de anular el desorden contenido en la 266



aparición del delito, reafirmando la soberanía del #erec"o sobre el individuo. Esta reintegración, del derec"o violado abraa en su concepción todos los demás fines asignados por los varios sistemas científicos y que se pretendan sean fines fundamentales de la pena$. La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito la seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a los bienes el impedir, o por medio de la amenaa de la pena o por e1emplaridad del castigo infligido, que el n7mero de delitos creca la corrección de los individuos manc"ados por el delito, sea por el temor, sea por la disciplina, son todos ellos efectos 7tiles y apetecibles de la pena, siempre que %sa vaya dirigida al fin de la reafirmación del #erec"o. En Espa6a el connotado maestro de la

"a cometido el delito para que no vuelva a delinquir. En síntesis podemos afirmar que tanto el origen como el significado de la pena, guardan íntima relación con el origen y significado del delito es el delito el presupuesto imprescindible para la existencia de la pena, de tal manera que una noción 1urídica de la misma deberá estar en relación con la noción 1urídica del delito, sin embargo es indiscutible que tanto la comisión del delito como la imposición de la pena tienen como com7n denominador el su1eto denominado delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas, partiendo del delito y de la personalidad del delincuente, buscando la defensa de la sociedad a trav%s de la plena 1usticia, conciliando de esta manera las contradicciones que al respecto plantearon en un principio las dos grandes escuelas del #erec"o enal.

.

DEFINICI!N DE LA PENA

La pena como una de las principales instituciones del #erec"o enal, puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos de vista, así algunos tratadistas principian defini%ndola como un $mal$ que impone el Estado al delincuente como castigoAretributivo a la comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que la misma conlleva la expiación de la culpabilidad del su1eto algunos otros parten de la idea de que la pena es un $bien$, por lo menos debe serlo para el delincuente cuya in1usta voluntad de reforma es un bien para el penado en cuanto debe consistir en un tratamiento, desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado solamente a la reeducación del delincuente (así la consideró edro #orado 'ontero en su Derecho Protector de los Criminales! otros parten del punto de vista de la 268



defensa social y "ablan de la $prevención$ (individual o colectiva! otros se refieren a la pena como un mero $tratamiento$ para la reeducación y re"abilitación del delincuente algunos otros desde un punto de vista meramente legalista la abordan como la $restricción de bienes$ que impone el Estado a trav%s de un órgano 1urisdiccional, producto de un debido proceso penal como consecuencia de la comisión de un delito y así se "a definido la pena atendiendo a diversos criterios, que consideramos todos son válidos desde su particular punto de vista, sin entrar en discutir desde luego los aspectos filosóficos de su naturalea 1urídica, y para efecto de los fines de ense6anaAaprendia1e que contiene este traba1o, nos permitimos describir alguna definiciones que sobre la pena "acen o "an "ec"o sobresalientes especialistas de nuestra disciplina La pena $es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables de un delito$. ( Del italiano Francesco Carrara! La pena $es el mal que el 1ue inflinge al delincuente, a causa del delito, para expresar la reproc"abilidad social respecto al acto y al autor$. ( Del alemán Franz von Liszt! ena es la consecuencia 1urídica del delito que consiste en la privación o restricción de ciertos bienes 1urídicos, que impone el órgano 1urisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene como ob1etivo la resocialiación del mismo. (antiago !ir Puig!

269


La pena $no es otra cosa que un tratamiento que el Estado impone al su1eto que "a cometido una acción antisocial o que representa una peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal para el 1usto y teniendo por fin la defensa social$. ( Del me"icano #a$l Carrancá % &ru'illo! 8osotros consideramos, que la pena $es una consecuencia eminentemente 1urídica y debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de bienes 1urídicos, que impone un órgano 1urisdiccional competente en nombre del Estado, al responsable de un ilícito penal$.

/.

CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

odemos decir, que entre otras las características más importantes que distinguen a la pena desde el punto de vista estrictamente criminal, son las siguientes a!

E# u0 a#t',o. artiendo de la idea de que la pena (qui%rase o no! se convierte en un sufrimiento para el condenado al sentir la privación o restricción de sus bienes 1urídicos (su vida, su libertad, su patrimonio!, sufrimiento %ste que puede ser físico, moral o espiritual, aunque filosóficamente se diga que es un bien para %l y la sociedad.

b!

E# (" 0atural"%a p)l'a.

#ebido a que solamente al Estado corresponde la imposición y la e1ecución de la pena, nadie más puede arrogarse ese 270


c!

d!


derec"o producto de la soberanía del Estado. E# u0a o0#"u"0'a *urí('a. :oda ve que para ser legal, debe estar previamente determinada en la ley penal, y sólo la puede imponer un órgano 1urisdiccional competente, al responsable de un ilícito penal y a trav%s de un debido proceso. Las correcciones p7blicas o privadas, en atención a sus fines particulares, no pueden constituir sanciones penales, es decir no pueden reputarse como penas.

D")" #"r p"r#o0al. Duiere decir que solamente debe sufrirla un su1eto determinado solamente debe recaer sobre el condenado, en el entendido (aceptado universalmente! que nadie puede ser castigado por "ec"os delictivos de otros, la responsabilidad penal no se "ereda, es muy personal a pesar de que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas, que de "ec"o sucede y es muc"as veces la causa de desintegración de "ogares y destrucción de familias, es decir que a pesar de ser personal tiene trascendencia social. Esta características sintetia el principio determinante en el #erec"o enal, conocido como $rincipio de la ersonalidad de las enas$.

e!

D")" #"r ("t"r2'0a(a.

Consideramos que toda pena debe estar determinada en la ley penal y el condenado no debe sufrir más de la pena impuesta que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado tormento de la cadena perpetua por cuanto que se pierdan los fines modernos que se le "an asignado a la pena (prevención y re"abilitación!, aun para criminales peligrosos e incorregibles debe "aber un 271


límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una tumba de concreto, porque esto tambi%n es un delito de Lesa (umanidad. f!

D")" #"r propor'o0a(a.

g!

D")" #"r +l"3')l". En el entendido que debe ser

0i la pena es la reprobación a una conducta anti1urídica, %sta debe ser en proporción a la naturalea y a la gravedad del delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados ob1etiva y sub1etivamente por el 1ugador en el momento de dictar la sentencia condenatoria. 8o debe asignarse a delitos del mismo nombre la misma clase de pena (cuantitativa y cualitativamente "ablando!, olvidándose o no investigándose las particulares circunstancias en que uno y otro pudo "aberse cometido, y las peculiares características del su1eto activo en cada caso. En materia penal no existen dos casos exactamente iguales, por lo menos eso creemos. proporcionada, y poder graduarse entre un mínimo y un máximo como lo establece el artículo J del Código enal, esto requiere indiscutiblemente una capacidad científica en los 1ugados penales, no sólo en derec"o penal sino en Ciencias enales, que les permita con ciencia y con conciencia una buena fi1ación de la pena. /demás de ello debe ser flexible tambi%n en cuanto a revocarla o reparar un error 1udicial la pena como dice 0ebastián 0oler, es elaborada y aplicada por el "ombre, por lo cual supone siempre una posibilidad de equivocación. or ello, debe "aber la factibilidad de revocación o reparación, mediante un acto posterior, en caso de 272



determinarse el error. "!

D")" #"r 4t'a 5 2oral. 0ignifica esto que la pena debe estar encaminada a "acer el bien para el delincuente si bien es cierto que debe causar el efecto de una retribución, no debe convertirse en una pura vengana del Estado en nombre de la sociedad, porque no es concebible que a la anti1uridicidad del delito, el Estado responda con la inmoralidad de la pena debe tender a reeducar, a reformar o re"abilitar al delincuente.

6.

SU NATURALEZA Y SUS FINES

En cuanto a la naturalea 1urídica de la pena, %sta se identifica en buena manera con la naturalea 1urídica de #erec"o enal, es decir son de naturalea p7blica, partiendo del )us Puniendi como derec"o que corresponde 7nica y exclusivamente al Estado de castigar, concepción que "a sido universalmente aceptada en el #erec"o enal moderno. Es pues la pena de naturalea p7blica, porque sólo el Estado puede crearla, imponerla y e1ecutarla a ning7n particular le está permitido 1ugar criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena. /"ora bien, el mismo poder punitivo del Estado, está limitado con el principio de legalidad ( Nullum Crimen Nulla Poena ine Lege!, de tal manera que la misma autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está previamente determinada en la ley penal, aparte de que además se necesita como presupuestos de su imposición que exista la comisión de un delito, que %ste sea imputable a un su1eto responsable sin que existan eximentes de punibilidad, y que se "aya dictado una sentencia condenatoria despu%s de seguido un proceso 273


penal con todos las garantías de la sagrada defensa. En este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del Estado, existen limitaciones 1urídicas para su legal imposición. En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe traducirse a la ob1etiva prevención del delito y la efectiva re"abilitación del delincuente. / este respecto Cuello Calón acertadamente asienta la pena debe aspirar a la realiación de fines de utilidad social y principalmente al de la prevención del delito. ero orientada "acia este rumbo no puede prescindir en modo absoluto de la idea de 1usticia, cuya base es la retribución, porque la realiación de la 1usticia es un fin socialmente 7til. or esto a7n cuando la pena "aya de tender, de modo preponderante, a una finalidad preventiva "a de tomar en cuenta aquellos sentimientos tradicionales "ondamente arraigados en la conciencia colectiva que exigen el 1usto castigo del delito y dar a la represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece. 0obre un fondo de 1usticia debe la pena aspirar a la obtención de los siguientes fines a!

;brar sobre el delincuente creando en %l, por el sufrimiento que contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su readaptación a la vida social. 0i el delincuente es insensible a la intimidación y no fuere susceptible de reforma, la pena debe realiar una función de eliminación de dic"os individuos del ambiente social. (0i esa eliminación a la que se refiere Cuello Calón es física a trav%s de la pena de muerte, o tiene 274


b!


el carácter de un confinamiento definitivo a trav%s de la cadena perpetua, no compartimos del todo ese criterio!. ;brar no sólo sobre el delincuente, sino tambi%n sobr sobre e los los ciud ciudad adan ano os, pací pacífi fico cos s most mostrrándo ándole les, s, mediante su conminación y su e1ecución, las consecuencias de su conducta delictuosa, vigoriando así su sentido de respeto a la ley y creando en los "ombres de sentido moral escaso por raones de propia conveniencia, motivos de in"ibició in"ibición n para el porvenir porvenir.. La función función prevent preventiva iva realiada por la sanción penal, cuando act7a sobre el penado, se denomina individual o espec pecial cuando se e1erce sobre la colectividad en general se llama prevención general.

:anto el fundamento como los fines de la pena, se "an "an enfo enfoca cado do "ast "asta a nues nuestr tros os días días por por tres tres prin princi cipa pale les s teorías que a continuación describimos describimos

6.1. 6.1. LA TEOR TEORIA IA DE LA RETR RETRIB IBUC UCI! I!N N 0ost 0osten enid ida a por por una una trad tradic ició ión n filo filosó sófi fica ca idea ideali list sta a y cristiana, se basa en la creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse mediante la imposición de un mal penal, con el ob1eto de alcanar la 1usticia. 0u fundamento está en el castigoAretributivo que debe recibir el delincuente por la comisión de un mal causado den denomin minado ado del delito ito, en ese sentido ido la pen pena debe debe ser aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para lograr la amenaa penal. 0ebastián 0oler entiende entiende que no podr podría ía amen amena aar arse se a los los miem miembr bros os de una una soci socied edad ad,, prom promet eti% i%nd ndol oles es un bien bien o priv privil ileg egio io,, y expl explic ica a $ $ue uede de perfe perfecta ctamen mente te sucede sucederr que el delinc delincuen uente te no recib reciba a la 275


pen pena com como ma mal no po por el ello de1 de1a de se ser pen pena$ a$.. El vagabundo que comete una peque6a ilicitud para $ganar$ el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno, sufre 1urídicamente una pena, porque el derec"o valora la libertad libertad más que el bienesta bienestarr. Claro Claro está que la eficacia eficacia de un sistema penal depende de la coincidencia perfecta entre entre sus sus valor valoraci acione ones s y las valor valoraci acione ones s psicoA psicoAsoc social iales es medias medias..
6.. 6.. LA TEO TEORI RIA A DE LA LA PRE7 PRE7EN ENCI CI!N !N ESP ESPEC ECIA IAL L 8ace con el positivismo italiano y luego se desa desarr rrol olla la en /lem /leman ania ia por por 2ran 2ran  9on Lis List t la pena pena consiste para esta teoría en una intimidación individual que recae 7nicamente sobre el delincuente con el ob1eto de que no vuelva a delinquir no pretende como lo anterior retribuir el pasado sino prevenir la comisión de nuevos deli delittos, os, corr orrigie giendo ndo al cor corregi egible, ble, intim ntimid idan ando do al init initim imid idab able le o "aci "aci%n %ndo dolo lo inof inofen ensi sivo vo al priv privar arlo lo de la libertad al que que no es es corregible corregible ni intimidable. intimidable. El profesor profesor #e la Narreda en la ponencia citada anota 276



$La teoría de la prevención especial conduce a una consecuencia inocultable, con independencia de que seamos culpables o no de un delito, todos podemos ser corregibles, o, al menos, se nos puede in"ibir, y si ello se "ace sin tomar en cuenta la culpabilidad, para los fines correcionistas correcionistas propugnados, se abre la posibi posibilid lidad ad de la pena pena ilimit ilimitada ada tempo temporal ralmen mente te,, y lueg luego o "ace ace una segu egunda ob1e b1eció ción, si no exist xiste e peligro de que un delito se repita, por grave que sea, ning7n ning7n sentido tiene la pena. O finalmente finalmente dice, la idea de corrección indica un fin de la pena, pero no la 1ustif stific ica. a. =o =or qu% qu% "a de obli obliga garrse a los individuos a aceptar determinadas formas de vida>$.

6./ 6./

LA TEOR TEORIA IA DE LA PRE7 PRE7EN ENCI CI!N !N GE GENE NERA RAL L

0e sostiene que la pena debe conllevar una intimidación no sólo de tipo personal sino de tipo general a todos los ciudadanos, actuando como advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un delito, es decir que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución, ni la corrección del delincuente, sino radica en sus sus ef efec ecto tos s inti intimi mida dato tori rios os para para todo todos s los los "omb "ombre res s sobr sobre e las las cons consec ecue uenc ncia ias s pern pernic icio iosa sas s de su cond conduc ucta ta anti1urídica esto partiendo de la idea, como dice 'eger, citado por 2ederico uig e6a $La base criminal es un fenómeno com7n a todas las personas es decir, que la tendencia a realiar actos criminales no se circunscribe, en el sentido de la teor teoría ía lomb lombro rosi sian ana a del del deli delinc ncue uent nte e nato nato,, a una una det determinada especie "umana, sino que como crimin criminalid alidad ad latent latente e instin instintiv tiva a exist existe e en todos todos los 277


"ombres, incluso en los me1ores. /"ora bien, bien, con el fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta inclinación, se "ace necesario la neutraliación de determinados dos impulsos, sin la que no podrán llevarse a cabo la vida com7n social$. / esta teoría Luis #e la Narreda ob1eta, por un lado, si de lo que se trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de sanciones lo más grave posibles. or otro lado, no se "a atendido al dato empírico de que en nume numero roso sos s deli delinc ncue uent ntes es no se "a podi podido do comp compro roba barr el efecto efecto intim intimidant idante e de de la pena. /demás /demás AdiceA AdiceA en sentido sentido estricto, =cómo 1ustificar que se castigue a un individuo no en cons consid ider erac ació ión n a si mism mismo, o, sino sino en cons consid ider erac ació ión n a otr otros>, s>, por por el con contrari ario, un orden den 1uríd urídic ico o que que no consid consider ere e al "ombr "ombre e ob1et ob1eto o utili utiliab able, le, "ace "ace emerge emergerr la necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera. La más grave ob1eción a las teorías sobre la pena, dice el maestro #e la Narreda, es que ninguna de ellas "a propuesto cuando se 1ustifican las sanciones penales las tres teorías quieren explicar para qu% sirve la pena, pero no a qu% "ec"os debe aplicarse. 8oso 8osotr tros os ente entend ndem emos os y comp compre rend ndem emos os que que los los esfueros que el distinguido maestro de la <8/' "ace someti%ndose a un severo análisis a las teorías plan plante tead adas as,, es con con el ob1e ob1eto to de ll lleg egar ar a esta establ blec ecer er la verdadera $legitimación$ de las penas impuestas por el Estado, y como %l mismo lo dice =Cómo y ba1o qu% presupuestos puede 1ustificarse que el grupo de "ombres asociados en el Estado prive de la libertad a uno de sus miem miembr bros os o inte interv rven enga ga de otro otro modo modo,, conf confor orma mand ndo o su vida, en su existencia social> sin embargo creemos que 278



las tres teorías orientan los fines generales de la pena y son, son, aunque aunque cuesti cuestion onabl ables, es, com7n com7nmen mente te acepta aceptadas das,, ya que que en 7lti 7ltima ma inst instan anci cia a tant tanto o la retr retrib ibuc ució ión n como como la prev preven enci ción ón (ind (indiv ivid idua uall o gene genera ral! l!,, nos nos cond conduc ucen en a la defensa social contra el delito que debe llevar implícita la re"abilitación del delincuente para incorporarse nuevamente a la vida social como un ser 7til a sus seme1antes, en ese sentido Luis #e la Narreda explica, la vida "umana en com7n, debemos inclinarnos inclinarnos a pensar que debe buscar la reivindicación reivindicación del delincuente. 0u 1ustifica 1ustifica pues, la pena como instrumento de personaliación del individuo. En el campo de visibilidad de este este pensamiento pensamiento se divi divisa sa un ob1e ob1eti tivo vo de prev preven enci ción ón espe especi cial al pero pero el ob1etivo de prevención general no permanece a1eno, pues no pue puede igno gnorarse arse que que el cumpl umplim imiient ento de la pen pena intimida por cuanto se tiene presente que las con conmin minacio acion nes legi legisl slat ativ ivas as se cump cumpllen. en. #e a"í a"í la impo import rtan anci cia a de la cade cadena na $ $un unib ibil ilid idad adApu Apuni nici ción ónApe Apena na$, $, etapas en las que se realia el #erec"o enal, estadios que forman el #erec"o enal.

8.

LA PU PUNIBILIDAD$ LA LA PUNICI!N$ Y LA LA PENA

Incluimos este punto en nuestro traba1o, porque nos parec parece e suma sumame ment nte e impo import rtan ante te que que se dife difere renc ncie ien n y se delimiten los tres aspectos de la punibilidad, la punición y la pena, ya que muc"as veces se utilian los tres t%rminos indistintamente cual si fueran sinónimos que identifican un estadio diferente de la intervención del Estado en el e1ercicio de )us Puniendi; las las eta etapa pas s de de esa esa func funció ión n punitiva se dan de la siguiente manera a!

#eterminando

en

la 279

ley

la

sanción

penal


(punibilidad! b!

Impo mponiend iendo o la la pe pena al respo sponsabl able de de la la co comis misión ión de de un delito por medio del tribunal de sentencia encargado de tal función (1ue e1ecutor! (punición! y

c!

E1ecutando la pena por medio de los establecimientos establecimientos penales (instancia e1ecutiva!. /l enfocar el tema, nos permitimos "acerlo sobre la base base de la onen onenci cia a pres presen enta tada da por por Luis Luis de Narre arreda da,, eminen eminente te profes profesor or de #e #erec rec"o "o enal enal de la
8.1. LA PU PUNIBILIDAD Es la conm conmin inac ació ión n de priv privac ació ión n o rest restrricci icción ón de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a %ste. Es decir que la punibilidad es la abstracta descripción de la pena que plasma como una amenaa de prevención general, el legislador en la ley penal. Los dos integrantes de la norma 1urídica penal son $el tipo$ y $la punibilidad$, en ese sentido la punibilidad 280



por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas caract caracter eríst ística icas s del tipo tipo es gener general al porque porque se dirige dirige a todos los individuos es abstracta porque no se refiere a un caso concreto, sino que a todos los que acontecan durante la vigencia de la norma y es permanente, dado que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma. ara ara otros, os, el tipo tipo es la nor norma pen penal prim primar aria ia y la punibilidad, la norma penal secundaria. La punibilidad es conminación de retribución penal, formulada por el legislador para la defensa de intereses sociales determinados que se busca tutelar. La puni punibi bili lidad dad cons consti titu tuye ye la part partic icul ular arid idad ad esen esenci cial al de la norma norma 1urídic 1urídico o penal penal sustan sustantiv tiva. a. /l amenaa amenaarse rse con un mal mal cond condic icio iona nado do a la culp culpab able le conc concrreció eción n de un tipo tipo legal, se está formulando una norma 1urídica, pues a final de cuentas esta amenaa es lo que determina la existencia de la pro"ibición o el mandato contenido en el tipo legal sin punibilidad los textos legales serían, tan sólo expresión de deseos (buenos deseos en el me1or de los casos! del legisl legislado adorr. reci recisam samen ente, te, es el caráct carácter er coactiv coactivo o de la punibilidad el que distingue a la norma 1urídicoApenal de otra otra clas clase e de norm normas as (mor (moral ales es,, reli religi gios osas as,, etc. etc.! ! y su característica de amenaa de retribución (no 7nicamente de reparación!, es la que permite distinguir a la norma 1urídica penal de otra otra clase de normas normas 1urídicas. La punibili punibilidad dad Ase di1oA es previa previa a la comisió comisión n del deli delito to ning ningun una a cond conduc ucta ta cons consti titu tuye ye deli delito to sino sino está está prevista por un tipo legal al que se asocia una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la legali alidad en el artículo )3. del Códig digo enal!. La punibilidad existe con independencia al delito, debido a que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se 281


cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se "a se6alado que la punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo dice #e la Narreda, tal afirmación está le1os de la verdad, pues la comisión de un delito no lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad mediante el proceso legislativo, por el contenido AdiceA para que una conducta pueda ser considerada como delito, se requiere que la norma 1urídico penal sea fundamentadora del delito, y en ende, previa a %ste (por el rincipio de Legalidad!. or otra parte Aanota #e la NarredaA frente a la afirmación de que la punibilidad es elemento del delito, bastaría con pensar que aquella pertenece al mundo normativo y %ste al mundo fáctico. 8o podría un ente normativo ser elemento de un ente fenom%nico. #ebiera ser claro tambi%n que los elementos del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es previa al delito es imposible que sea elemento del mismo. #e tal manera que para Luis #e la Narreda 0olórano, la punibilidad desde este punto de vista no es, ni puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual viene a ser una lu más para resolver el conflicto planteado dentro de la teoría general del delito, sobre el tema de la $punibilidad$, que seguimos pensando es cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar donde se ubique %sta para su estudio y el contenido que se le asigne. or ultimo dice Luis #e la Narreda, punibilidad, no es ni retribución, ni privación de un bien, es tan sólo, una advertencia que lana el legislador sin saber, es obvio a qui%n va a aplicarse. ero a la ve se convierte en consecuencia una ve que se "a realiado el "ec"o.

8.. LA PUNICI!N

Es la fi1ación de la particular y concreta privación o 282



restricción de bienes al autor del delito, realiada por el 1ue para reafirmar la prevención general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad. La punición es la medida de punibilidad impuesta por el 1ue a quien considere culpable de un delito, o, en otros t%rminos, es la imposición 1udicial de una pena. 0u fundamento es 1ustamente, la punibilidad dentro del intervalo más o menos amplio que establece el legislador (mínimo o máximo de la pena!, el Fue se ve precisado a elegir, en cada caso concreto, un punto específico. El fin de la punición es el reforamiento de la prevención general, pues %sta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es suficiente para lograr una prevención general allí donde las normas son letra muerta. 0in punición, esto es, sin la individualiación de la punibilidad, las normas tienen una precaria sustentación, pues a7n cuando contienen conminaciones, %stas no producen las consecuencias deseables si se sabe que no serán actualiadas. La punición amplía el carácter preventivo general del #erec"o enal. 8o "ay intimidación sin punición. /"ora bien, la intimidación puede lograrse, en el nivel 1udicial, imponiendo al delincuente los puntos máximos de la punibilidad, sin embargo, no cabe duda que tal proceder sería por completo ilegítimo se estaría instrumentaliando al su1eto delincuente al imponerle castigos e1emplares sin atender a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al dictar la punición, (su fallo!, "a de tomar en cuenta toda la comple1idad y densidad de la constelación fáctica que de alguna manera influyó en la conducta del su1eto, y de acuerdo con esta captación "a de normar su criterio. En la atención a esas circunstancias radicaría que la punición 283


no se convirtiera en un castigo arbitrario se estaría ante el principio de que la punición no puede rebasar la medida de la culpabilidad (ver art. J del Código enal!. Consideramos que desde este punto de vista la culpabilidad del su1eto activo tendrá que ser medida para la graduación de la punición (sanción!, de tal manera que se convierte en una garantía para la imposición de la pena. La dimensión de la culpabilidad por el "ec"o, por la conducta realiada, conduce a que el su1eto no sea utiliado, al impon%rsele una pena, para los fines de otros (la conservación del orden indispensable para vivir en comunidad!, sino que se le confirme su calidad de individuo capa de asumir derec"os y obligaciones efectivamente. Este significado ideológico de la culpabilidad permite refuncionaliar el sentido principal de la punición, y citando a Goxín Adice #e la NarredaA el fin de prevención general de la punición sólo se puede perseguir en el marco de la culpabilidad individual. 0i se va más allá y por tanto se "ace expiar al autor por las presuntas tendencias criminales de otros, se atenta en realidad contra la dignidad "umana.

8./. LA PENA Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el órgano 1udicial para la prevención especial, determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonaliación. La pena consiste en la e1ecución de la punición impuesta pro el tribunal en su sentencia condenatoria. El concepto remite a un acontecimiento de orden fáctico. La facticidad de esta categoría indica que a diferencia de 284



la punición, en la que se individualia una punibilidad, y, por tanto, se dicta una norma individualiada, está constituida por el "ec"o de que el su1eto sufra una privación de un bien. La pena Adice #e la NarredaA no es efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio de causaAefecto sin embargo la pena debe ser la consecuencia del delito y de la punición, en sentido estricto. #e la Narreda, sostiene que el fundamento de la pena es la punición, no podría serlo el delito AdiceA que es un "ec"o la punición, en cambio, es una norma individualiada (dada en la sentencia!, en la cual se ordena la pena si la punición es una construcción del tribunal, a trav%s de la pena se realia esa construcción. La pena, como la punición "alla su legitimación en que el su1eto que "a de sufrirla sea culpable de la comisión de un delito. /7n cuando "ubiera ya una punición, si se descubre que el su1eto no es culpable, la pena no debe e1ecutarse. #e allí la figura del indulto necesario. En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy estricto (strictu sensu!, el profesor Luis #e la Narreda propugna abiertamente porque se delimiten perfectamente bien las tres fases en que se da la función de castigar del Estado, con el ob1eto de establecer su legitimación y los límites de la fuera estatal para regular la conducta "umana a trav%s del #erec"o enal.

9.

CLASIFICACI!N DE LAS PENAS

En la doctrina del #erec"o enal se "an presentado una serie de clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien 1urídico que privan o restringen, el modo como se 285


imponen, su duración, su importancia, etc. Las más importantes, consideramos, son las que describimos a continuación

9.1. ATENDIENDO AL FIN :U; SE PROPONEN ALCANZAR /tendiendo al fin que se proponen alcanar, las penas pueden ser a!

I0t'2'(ator'a#.

b!

Corr"'o0al"# o r"+or2ator'a#.

c!

0on aquellas, que tienen por ob1eto la prevención individual, influyendo directamente sobre el ánimo del delincuente (primario regularmente!, con el fin de que no vuelva a delinquir. / decir de uig e6a, son las más indicadas para los individuos a7n no corrompidos, en los que a7n existe el resorte de la moralidad, que es preciso reforar con el miedo a la misma. 0on aquellas que tienen por ob1eto la re"abilitación, la reforma, la reeducación del reo para que pueda reincorporarse a la vida social como un ser 7til a ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones antisociales se dice que tienden a reformar el carácter pervertido de aquellos delincuentes corrompidos moralmente, pero a7n considerados como corregibles. El'2'0ator'a#. 0on aquellas que tienen por ob1eto la eliminación del delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso. 0e entiende que su eliminación tiene por ob1eto separarlo de la sociedad en consideración a su alto grado de peligrosidad criminal, de tal manera que se puede 286



lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la existencia, o bien confinándolo de por vida en una prisión a trav%s de la cadena perpetua. /mbas son muy cuestionables desde nuestro particular punto de vista.

9.. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA :U; RECAEN Y AL BIEN
9..1.

La p"0a ap'tal

'al llamada tambi%n pena de muerte, ya que realmente es una condena a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente condenado a ella es la vida la pena capital o pena de muerte consiste pues, en la eliminación física del delincuente, en atención a la gravedad del delito cometido y a la peligrosidad criminal del mismo "a sido y actualmente es muy discutible en la doctrina científica del #erec"o enal, "a dado lugar a encendidos debates entre abolicionistas que propugnan por la abolición de la pena de muerte, y antiAabolicionistas que propugnan porque se mantenga la imposición de la misma, los argumentos más importantes de las dos tesis en pugna son, seg7n descripción que "ace uíg e6a, los siguientes

T"oría a)ol''o0'#ta 0e "a dic"o que principia realmente a perfilarse a 287


fines del siglo H9III con la obra del penalista milan%s Cesar Neccaria ( Dei delitti e delle pene, aparecida en )-?!, quien sostenía la ausencia de efectos intimidativos en la pena de muerte, y la escasa trascendencia del espectáculo de la e1ecución p7blica, así mismo 9oltaire, se manifestó contra la pena capital con su forma frase $*n pendu N+est on a #ien$ (
D"#(" "l pu0to (" &'#ta 2oral

)3.

La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la 1usticia "umana, al imponerla, se arroga atribuciones y pronuncia 1uicios que están reservados a la omnipotencia divina.

43.

La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la socialiación "umana, por cuanto rompe definitivamente el lao de solidaridad que nos une con los demás "ombres.

M3.

La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida "umana. El derec"o a la vida Adice 'anuel Carnevale, citado por uig e6aA es una conquista de la edad moderna el Estado no puede privar de derec"os que %l no "a concedido y la vida es un derec"o que no lo concede el Estado, sino la naturalea.

?3.

La pena de muerte va en contra de la conciencia colectiva, como demuestra el desprecio universal por el verdugo.

288



b!

D"#(" "l pu0to (" &'#ta *urí('o

)3.

La pena de muerte carece de eficacia intimidativa en general, pues ni en los países que la suprimen aumentan los delitos, ni en los que la conservan disminuyen.

43.

articularmente en relación con ciertos delincuentes, carece de toda eficacia la pena capital. :al es el caso de los asesinos caracteriados por su insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para quienes la pena de muerte no constituye más que un riesgo profesional que no les espanta, y a los apasionados o fanáticos que delinquen por móviles políticos o sociales (Cuello Calón!. El espectáculo de la e1ecución, en ve de producir en las masas una impresión de escarmiento, produce un Estado desmoraliador, pues en ocasiones sirve para la exaltación del criminal que, con alguna frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual ocasiona el contagio por la imitación. Es de remarcar, se a6ade, de gran n7mero de condenados a muerte "abía presenciado antes e1ecuciones capitales.

M3.

?3.

0u aplicación, en escasa proporción, viene, como dice 2erri, a actuar de espantapá1aros. El criminal cuenta ya con poder eludir la acción de la policía, con la benignidad del Furado y, sobre todo, con la aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a las manos del verdugo, dice un autor comentando irónicamente este argumento, es tan escasa que no vale la pena privarse de la satisfacción obtenida por el delito. 289


J3.

La pena de muerte es irreparable todas las demás penas, dice, a7n las más duras y severas, permiten una reparación en caso de error 1udicial, pero la pena de muerte, no.

3.

La pena de muerte carece de divisibilidad y proporcionalidad, condiciones son las cuales no puede darse una pena 1usta. La pena de muerte, efectivamente, no es proporcional al delito, es siempre un mal igual, ya que no se puede morir más o menos, sino que se muere falta, pues, la proporcionalidad, que es uno de los requisitos fundamentales de la 1usticia de las penas.

-3.

La pena de muerte no es correccional, lo cual constituye el fin primario de la pena. 0e "a alegado en contra que el n7mero proporcional de los condenados a muerte que se arrepienten es muc"o mayor que el de los condenados a cualquier otra pena. / este respecto uig e6a, cita el caso de un delincuente llamado 'ateo 'uff, que "abiendo asesinado con fin de robo a cuatro personas, se negó a firmar la petición de indulto por espíritu de arrepentimiento $0i yo tuviera mil vidas, di1o, debería darlas todas paras expiar mis crímenes$ tambi%n cita el caso del c%lebre Emonet, que antes de ser guillotinado di1o $Lo que me sucede es muy es triste, pero lo tengo bien merecido$.

T"oría a0t'a)ol''o0'#ta 0e dice que muc"os siglos transcurrieron sin que se 290



pusiera en tela de 1uicio la legitimidad de la pena de muerte, y ello Adice uig e6aA se debió a la autoridad casi dogmática de 0anto :omás de /quino, quien formuló su famoso símil del miembro enfermo que es necesario amputar para la conservación de la vida. Los argumentos a favor de esta teoría son principalmente los siguientes )3.

#e la misma manera que un particular tiene derec"o a quitar la vida a un agresor in1usto para defenderse, así mismo como para defender a un tercero (la legitima defensa para nuestro Código enal!, el Estado debe tener tambi%n el derec"o de quitar la vida a aqu%l que ataca al Estado mismo y a sus miembros respecto de los que tiene una obligación de defensa (:esis de . 'ontes!.

43.

Es un procedimiento excelente y 7nico de selección que asegura perpetuamente a la sociedad contra el condenado y un saludable me1oramiento de la raa %sta es la tesis de 5arófalo, a quien 2erri constesta diciendo que, efectivamente, es un magnifico procedimiento de selección, pero para que surta todos sus efectos serían precisas y verdaderas "ecatombes de criminales, lo cual repugna al com7n sentido de los pueblos civiliados.

M3.

/"orra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo, pues "oy gasta el Estado considerables cantidades en la alimentación, vestido y alo1amiento de estos criminales. Gealmente este argumento no puede sostenerse, pues, como dice un autor, no es correcto alegar raones económicas frente a lo sagrado del derec"o a la vida. Es, en definitiva, una 1usta retribución para los

?3.

291


delitos contra la vida. Los que esgrimen este argumento ponen de manifiesto las famosas palabras de /lfonso Parr que contestaba a las proposiciones de abolición de la pena capital diciendo $que empiecen por suprimirla los asesinos$. J3.

2inalmente, y desde un punto de vista sentimental, tambi%n se sostienen la tesis afirmativa pensando, como algunos tratadistas que, en definitiva, la pena de muerte es menos cruel que las privativas de libertad con que suele ser sustituida. / este respecto se cita la famosa pena de ergástulo italiano que 'anini denominó $tumba de los "ombre vivos$.

La t"oría "l4t'a 2rente a las dos posiciones radicalmente adversas, "a surgido una postura intermedia, que sostiene que la pena de muerte no debe aplicarse en tiempos de normalidad, pero sí en circunstancias extremas de descomposición social, por cuanto la pena capital (en estos casos!, constituye un acto de legítima defensa por parte del poder p7blico por cuanto que sin ella se multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la desorganiación política y social de algunos pueblos, y en definitiva, iría cada ve más en aumento el n7mero de mal"ec"ores con el gran peligro para la sociedad que ello representa. 0e propone para su aplicación la existencia de presupuestos indispensables, como los siguientes )3. Du% sólo "a de aplicarse cuando se trate de delitos gravísimos. 292


43.


Due exista una prueba plena y "umanamente cierta de la culpabilidad del condenado.

M3. Du% se e1ecute del modo que "aga sufrir menos al penado. ?3.

Du% no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite la crueldad de las almas. Carrara di1o al respecto que la publicidad debía substituirse por la notoriedad.

#e las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analiando la legislación penal nuestra, con base en la actual constitución política, podemos inferir que en 5uatemala se "a adoptado al respecto una posición intermedia (ecl%ctica!, toda ve que la pena de muerte en nuestro país tiene un carácter extraordinario, está legislada para pocas figuras delictivas y para su e1ecución deben llenarse y atenderse los presupuestos imprescindibles del artículo ?M del Código enal, aparte de ellos el artículo )K constitucional establece la posibilidad de que %sta pueda suprimirse en atención a la política criminal del Estado en un momento determinado, lo cual formalmente resulta ser un notable avance "acia la teoría abolicionista, (en relación a la constitución abrogada!. La pena de muerte abolida en )*?* por Ley 2undamental (artículo )+4! resulta ya rec"aable porque contradice la idea de la resocialiación y el principio de culpabilidad. 0i un delito nunca puede ac"acarse de modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre intervienen como codeterminantes factores situados en el medio social, la aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la vida en modo absoluto, sobrepasa 293


siempre el grado de culpabilidad del autor, a la ve que excluye por completo el fin de resocialiación. (v%ase el art. ?.).4 acto de 0an Fos%!

9...

La p"0a pr'&at'&a (" l')"rta(

Consiste en la pena de $prisión$ o de $arresto$ que priva al reo de su libertad de movimiento, es decir limita o restringe el derec"o de locomoción y movilidad del condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel, centro penitenciario (gran1a penal!, o centro de detención, por un tiempo determinado. Científicamente, t%cnica y moralmente e1ecutada la pena privativa de libertad, debe influir positivamente en el condenado a fin de retribuir la comisión del delito ya ante todo re"abilitarlo, reeducarlo y reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo contrario la cárcel puede convertirse en el centro de perversión y los reos en peligrosos criminales, lo cual es totalmente contrario a los fines de la e1ecución de la pena en el moderno #erec"o enitenciario.

9../.

La p"0a r"#tr't'&a (" l')"rta(

0on aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado al destinarle un específico lugar de residencia, es decir que obligan y limitan al condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de la $detención$. (El destierro y el confinamiento tambi%n son restrictivas de libertad!.

9..6.

La p"0a r"#tr't'&a (" ("r"=o#

0on aquellas que restringen o limitan ciertos 294



derec"os individuales, civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el caso de las in"abilitaciones o suspensiones a que se refiere el Código enal en sus artículos J, J-, JK y J*.

9..8.

La p"0a p"u0'ar'a

0on penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad de dinero!, y el comiso (p%rdida a favor del Estado de los ob1etos o instrumentos del delito!, así como la confiscación de bienes que consiste en la p%rdida del patrimonio o parte del mismo a favor del Estado (físico!. /l respecto ver artículos J4 (multa!, y + (comiso!, del Código enal.

9..9.

P"0a# '0+a2a0t"# 5 p"0a# a+l't'&a#

Las penas infamantes privan o lesionan el "onor y la dignidad del condenado, tenían por ob1eto "umillar al condenado, tal es el caso de la picota (poste donde ex"ibían la cabea de los reos!, y la obligación de vestir de determinada manera. Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían causar o sufrimiento físico al condenado sin privarlo de la vida, tal es el caso de los aotes y las cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no de1aban "uella permanente en el cuerpo!, la mutilación y la marca con "ierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque de1aban se6ales permanentes en el cuerpo de quien la "abía sufrido!. /fortunadamente este tipo de penas ya "an desaparecido de las legislaciones penales modernas de las países cultos, y tan sólo "an quedado como un 295


recuerdo "istórico en la evolución de las ideas penales.

9./. ATENDIENDO A SU MAGNITUD /tendiendo a su magnitud, las penas pueden ser a!

b!

P"0a# +'*a# o rí,'(a#.

0on aquellas que se encuentran muy bien determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal manera que el 1ugador no tiene ninguna posibilidad legal de graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código enal anterior en nuestro país (de )*M!, contenía este tipo de penas.

P"0a# &ar'a)l"#$ +l"3')l"# o ('&'#')l"#.

0on aquellas que se encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y un mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el 1ugador en el momento de emitir el fallo atendiendo a las circunstancias que influyeron en la comisión del delito y a la personalidad del delincuente (ver artículo J del Código enal!. Este tipo de penas es el que presenta actualmente el Código enal guatemalteco, obligando prácticamente al Fue al estudio t%cnico científico del proceso y del preso a fin de graduar la pena de la manera más 1usta y precisa en atención a la culpabilidad y a la personalidad del penado sin embargo y a pesar de existir este tipo de penas, muc"as veces se "a "ec"o caso omiso del fin de las mismas y de manera arbitraria, in1usta e ilegalmente se "an predeterminado $patrones$ o $tarifas$ para la imposición de las mismas, lo cual a todas luces resulta ser un absurdo 1urídico, que atenta contra 296


c!


los principios elementales de la imposición de las penas en el #erec"o enal moderno. Gecordemos que en el campo penal, cada caso es singular, y así debe apreciarse. La p"0a 2'3ta. 0e llama así a la aplicación combinada de dos clases de penas, $pena de prisión y pena de multa$ por e1emplo, tal y como lo presenta la legislación penal guatemalteca para muc"os delitos (calumnia, trata de personas, estafa, da6os, tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, etc.!, sistema %ste que "a sido drásticamente criticado en la doctrina, y que nosotros no compartimos para aplicarlo a la sociedad guatemalteca, porque "abi%ndose cumplido la pena de prisión impuesta, si el condenado no puede "acer efectiva la pena de multa (que generalmente así es!, %sta se convierte en pena de prisión nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines fundamentales de la pena (la retribución, la re"abilitación y la prevención!, porque se está castigando dos veces el mismo "ec"o delictivo, y más a7n en sociedades económicamente pobres como la nuestra.

9.6. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO DE IMPONERLAS /tendiendo a su importancia imponerlas, las penas pueden ser a!

P"0a# pr'0'pal"#.

y

al

modo

de

0on aquellas que goan de autonomía en su imposición, de tal manera que pueden imponerse solas, prescindiendo de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen independencia propia. 297


b!

P"0a# a"#or'a#.

>.

CLASIFICACI!N LEGAL DE LAS PENAS

0on aquellas que por el contrario de las anteriores no goan de autonomía en su imposición, y para imponerlas necesariamente deben anexarse a una principal, es decir que su aplicación depende de que se imponga una pena principal, de lo contrario por sí solas no pueden imponerse.

#e acuerdo con la actual legislación penal guatemalteca (/rtículos del ?) al ) del Código enal!, las penas se dividen en principales y accesorias. 0on penas principales la de muerte (pena capital!, la prisión, la de arresto, y la de multa son penas accesorias la in"abilitación absoluta, la in"abilitación especial el comiso y p%rdida de los ob1etos o instrumentos del delito la expulsión de extran1eros del territorio nacional el pago de costas y gastos procesarles, la publicación de sentencias, y todas aquellas que otras leyes se6alen.

>.1. PENAS PRINCIPALES >.1.1.

La p"0a (" 2u"rt"

:iene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se aplicará en los casos expresamente consignados en la ley, es decir sólo a delitos se6alados por la ley cometidos en las circunstancias expresadas por la misma y despu%s de agotados todos los recursos legales. 0in embargo la pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden político, cuando la condena se funde en presunciones, a las mu1eres, a varones mayores de sesenta a6os, y a las 298



personas cuya extradición "aya sido concedida ba1o esa condición, en esos casos siempre que la pena de muerte sea convertida en prisión, se aplicará %sta en su límite máximo de cincuenta a6os. Los delitos que tienen se6alada la pena capital como sanción en nuestra legislación penal son el parricidio, el asesinato, la violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio, contemplados en los artículos )M), )M4, )M4bis )-J, 4+) y MKM del Código enal. /sí como el caso de muerte en la ley contra la narcoactividad.

>.1..

La p"0a (" pr'#'?0

Consiste en la privación de la libertad personal, y su duración en nuestro país puede ser de un mes "asta cincuenta a6os está destinada especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más importante dentro de nuestro sistema punitivo. En 5uatemala el sistema original de prisiones o penitenciarias, "a sido suplantado por un sistema de gran1as penales de re"abilitación para el reo, sin que "asta la fec"a se vean frutos plausibles de los cambios esperados en cuanto a la reeducación y reforma del delincuente, ya que las penas privativas de libertad e1ecutadas en estos centros penales no "an logrado resolver los graves problemas desde el punto de vista patológico y social que presentan muc"os delincuentes, prueba de ello es el elevado índice de reincidencia y "abitualidad en muc"os delincuentes que cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a delinquir y regresan de nuevo al penal.

>.1./.

La p"0a (" arr"#to

Consiste

tambi%n

en 299

la

privación

de

libertad


personal y su duración se extiende de uno o sesenta días, y está destinada especialmente para las faltas o contravenciones que son infracciones leves a la ley penal del Estado. 8uestra legislación establece que %stas se e1ecutarán en lugares distintos a los destinados al cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por raones de espacio físico, carencia de instituciones previstas en la ley y el elevado n7mero de personas su1etas o proceso y su1etos responsables de faltas, los lugares resultan siendo los mismos.

>.1.6.

La p"0a (" 2ulta

Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una cantidad de dinero que deberá fi1ar el Fue dentro de los límites se6alados por cada delito, y cuando no se encuentra estipulada, la Ley del ;rganismo Fudicial establece que debe fi1arse dentro de un mínimo de cinco quetales y un máximo de cien quetales. (art. )K! La pena de multa, tiene una importancia cada ve mayor dentro del derec"o penal moderno, especialmente porque sigue ganando terreno en cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión, se6alándose en la doctrina que aunque causa aflicción (por su erogación económica! no degrada, no des"onra, no segrega al penado de su n7cleo social y constituye una fuente de ingreso para el Estado sin embargo "a sido constantemente criticada diciendo que para el rico representa la impunidad y para el pobre un cruento sacrificio, en ese sentido para Gossi, esta pena debería estar reservada para las personas que gocen de cierto grado de fortuna las distintas legislaciones penales en el mundo para contrarrestar lo expuesto "an establecido cuantías proporcionales de 300



acuerdo a la capacidad económica del penado en nuestro país el artículo JM del Código enal establece que $la multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo con la capacidad económica del reo su salario, su sueldo o su renta que perciba su aptitud para el traba1o, o capacidad de producción, cargas familiares debidamente comprobadas y las demás circunstancias que indiquen su solvencia económica$, no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no obstante económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros consistentes.

>.. PENAS ACCESORIAS >..1.

La '0=a)'l'ta'?0 a)#oluta

0eg7n nuestra legislación penal consiste en la p%rdida o suspensión de los derec"os políticos la p%rdida del empleo o cargo p7blico que el penado e1ercía, aunque provinieren de elección popular incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones p7blicos la privación del derec"o de elegir y ser electo y la incapacidad de e1ercer la patria potestad y de ser tutor o protutor.

>...

La '0=a)'l'ta'?0 "#p"'al

Due consiste en la imposición de alguna o algunas de las in"abilitaciones absolutas descritas anteriormente o bien en la pro"ibición de e1ercer una profesión o actividad, cuyo e1ercicio depende de una autoriación, 301


licencia o "abilitación esta pro"ibición se refiere especialmente a cuando el delito se "ubiere cometido abusando del e1ercicio profesional o bien infringiendo deberes propios de la actividad a que se dedica el su1eto.

>../.

La #u#p"0#'?0 (" ("r"=o# polít'o#

/l imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la suspensión de los derec"os políticos del condenado por el tiempo que dure la condena, a7n y cuando sea conmutada.

>..6.

El o2'#o

Consiste en la p%rdida, a favor del Estado de los ob1etos que provengan de un delito o falta, a no ser que %stos pertenecan a un tercero que no tenga ninguna responsabilidad penal en el "ec"o delictivo. Cuando los ob1etos referidos Adice la ley penalA fueren de uso pro"ibido o no sean de lícito comercio, se decretará el comiso a7n y cuando no llegue a declararse la existencia del delito o la culpabilidad del sindicato. Los ob1etos decomisados de lícito comercio serán vendidos para incrementar los fondos privativos del ;rganismo Fudicial.

>..8.

La pu)l'a'?0 (" #"0t"0'a#

0e impondrá como accesoria a la principal, exclusivamente en los delitos contra el "onor (calumnia, in1uria o difamación!, y solamente cuando fuere solicitado por el ofendido o sus "erederos, siempre y cuando el Fue considere que la publicidad contribuirá a reparar el da6o moral causado por el delito. La publicación se ordenará en la sentencia y se "ará a costa del penado y en su defecto de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los 302



de mayor circulación en el país. 0in embargo la ley establece que en ning7n caso podrá ordenarse la publicación cuando se afecta intereses de menores o terceras personas.

>..9. La "3pul#'?0 (" "3tra0*"ro# ("l t"rr'tor'o 0a'o0al En cuanto esta pena accesoria el Código enal solamente se limita a mencionarla, sin embargo entendemos que obviamente sólo se aplicará a los extran1eros y deberá e1ecutarse una ve cumplida la pena principal (prisión, arresto o multa!.

>./. LA CONMUTA

8o es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando %sta no exceda de cinco a6os, y la pena de arresto en todos los casos, se puede trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un mínimo de cinco quetales y un máximo de cien quetales por cada día, atendiendo a las circunstancias del "ec"o anti1urídico y a las condiciones económicas del penado sin embargo establece la ley penal, no podrá otorgarse la conmuta a los reincidentes y delincuentes "abituales a los condenados por "urto y robo a los peligrosos sociales a 1uicio del Fue cuando así lo prescriban otras leyes y en los delitos tributarios. / pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio para el condenado, seg7n lo establece el artículo JJ del Código enal, la pena de multa que no se "iciere efectiva en el t%rmino legal o cuando no se cumpliere (por parte del condenado! con efectuar las amortiaciones 303


para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de prisión o arresto en su caso, regulándose el tiempo, entre cinco y cien quetales por cada días. La privación de libertad que sustituya a la multa no deberá exceder de tres a6os, y el condenado puede en cualquier tiempo "acerla cesar pagando la multa, deducida la parte correspondiente a la prisión sufrida.

III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.

SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO

Cuando se "ace referencia a la "istoria de las medidas de seguridad, con el fin de buscar su origen, algunas tratadistas consideran que %stas "an existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese nominativo, así por e1emplo se "a dic"o que disposiciones de %sta naturalea ya se encontraban en las $Leyes de 'an7$ donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo que robaba más de dos veces (medida de seguridad eliminatoria para el delincuente reincidente!, tambi%n en las mismas $Leyes de Indias$ se destinaron medidas especiales para los vagos, estableciendo que %stos (mestios o espa6oles! debían de ser sometido a un oficio para que no resultasen per1udiciales tambi%n contemplaban disposiciones especiales para la protección de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de indios, con el ob1eto primordial de evitar que causaran per1uicios sociales. 0in embargo "asta la %poca de la Escuela Clásica, podemos decir que t%cnica y científicamente, el Estado no contaba en su 304



luc"a contra la criminalidad, más que con el dispositivo de la pena el derec"o penal clásico se concretó a considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo en primer lugar a su condición o no de la pena como la 7nica consecuencia del delito, atendiendo tambi%n a la gravedad o magnitud del da6o causado, es decir que los clásicos no se preocuparon más que del castigo y retribución del delito cometido, sin entrar a considerar la prevención específica del crimen y la re"abilitación del su1eto criminal. 2ue realmente la Escuela ositiva la que introdu1o al campo del #erec"o enal la aplicación de las 'edidas de 0eguridad, partiendo del estudio de la personalidad del delincuente los positivistas vieron en las medidas de seguridad el complemento necesario de la pena, pues %stas tratan de impedir la realiación de futuros delitos y miran a la prevención especial, imponi%ndolas a los inimputables peligrosos, y a7n a los peligrosos. En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos 0toos, la consagración de la dualiación $pena y medida de seguridad$ en el anteproyecto del Código enal suio de )K*M considerado el primer cuerpo normativo que contempló en forma "omog%nea las medidas de seguridad sin embargo 2ederico uig e6a asienta $El principio de la peligrosidad criminal que se infiltra a trav%s del edificio levantado por la escuela clásica adquiere forma y vida en las medidas de seguridad despu%s de la famosa monografía de 5arófalo ( Di un criterio positivo de la penallittá!, publicada en el a6o de )K-K, la fórmula y sus consecuencias toman corporeidad legislativa poco a poco. En un primer momento el principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el código mexicano de )K-4, la ley inglesa de 305


)KKM preparada por Carlos 0toos. La segunda fase se caracteria por la aparición del proyecto 2erri en el a6o de )*4), que representa el más cumplido ensayo de reforma integral, despu%s vienen las realiaciones sucesivas. rimeramente aparece la /m%rica Latina, que, como dice #el Gosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger los principios innovadores con ilusión y entusiasmo el proyecto ;rti del a6o )*4 intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto 2erri tenemos la reforma parcial realiada en )*4M para integrar el Código enal de /rgentina en igual sentido tenemos el código peruano de )*4? y )*4K, y sobre todo el Código de '%xico del a6o )*4*$. (uig e6a, op.cit.! 2inalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista Apenas y medidas de seguridad, responsabilidad moral y socialA y aparece el Código Gocco, al que siguen todos los códigos publicados en los 7ltimos tiempos que, contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o prefieren conservar la estructura que responde a las nuevas orientaciones solamente algunos códigos y proyectos sudamericanos rompen en desviación moderna este eclecticismo dualista, con arreglo al cual se está llevando a la práctica la reforma de las legislaciones penales del mundo. En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es actualmente indiscutible que la función del Estado en relación a la criminalidad no debe circunscribirse a la mera represión (castigo!, retribución o prevención (individual o general!, sino tambi%n debe realiar una función $profiláctica$ a trav%s de la aplicación de las medidas de seguridad... 8ovelli Acitado por uig e6aA di1o que las medidas de seguridad pueden situarse 306



entre las grandes reformas penales que en la "istoria "an se6alado una etapa gloriosa en el camino de la civiliación. Gefiri%ndose a las medidas de seguridad, uig e6a &)*J* MM) dice que "oy se dispone de otros modelos de luc"a de luc"a contra el delito, nuevas armas de combate el enemigo que tenía el Estado era el delincuente moralmente responsable, en cuanto a los demás aunque realiasen actos da6osos para la sociedad y constituyesen un estado latente de perturbación, el Estado nada podía "acer frente a ellos (inimputables!, y esto porque la pena tiene que estar en relación con la culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado en el libre albedrío "oy la $peligrosidad$ es la nueva fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el Estado. La peligrosidad nace con 5arófalo que la utilia en su famosa obra &emi-ilita referida sólo al delincuente y atendiendo al mal previsto que "ay que tener por expresión al delincuente, y otros con más acierto la extienden a otra clase de su1eto con vagos, alco"ólicos, menores de edad, etc. #e todo el debate se distingue la $peligrosidad$ de 2ilippo 5rispigni que dice $Es la condición especial de una persona para convertirse con probabilidad en autora de delitos$. La esencia de la peligrosidad no es la posibilidad de cometer delitos (porque como dice 0ánc"e :e1erina, toda persona es posible delincuente!, sino la probabilidad de cometerlos no se puede "ablar de una causa 7nica de peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas. El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en la prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la pena o bien independientemente de ella, a los siguientes su1etos 307


a!

/ delincuentes peligrosos, que se les aplicará simultáneamente con la pena y a7n despu%s de cumplida %sta, con un propósito puramente preventivo.

b!

/ declarados inimputables, quienes por estado peligroso, representan un riesgo para la misma sociedad.

c!

/ delincuentes no peligrosos, con el ob1eto de verificar si efectivamente no representan un peligro para la sociedad.

/l respecto manifiesta

#omíngue

Estrada

&)*--

4-4

$/ los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles medidas de seguridad que, en concordancia con la sanción readaptadora y reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la adquisición de "ábitos provec"osos de traba1o y adecuadas formas de conducta. / los delincuentes que no manifiesten o representen mayor peligro social, deberá ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por e1emplo, 7nicamente como medio para controlar sus actividades y comprobar su convencimiento de cumplir una función del provec"o social correspondiente con el beneficio que se le "a otorgado$. #e tal manera que la aplicación de medidas de seguridad en forma adecuada, no sólo previenen la comisión de posteriores delitos, sino anticipadamente a 308



ello cumplen una función de reeducación, reforma, tratamiento o re"abilitación del delincuente para que nuevamente pueda incorporase a la vida social como un ente 7til a ella, sin representar ning7n peligro inminente para los demás.

. DEFINICI!N SEGURIDAD

DE

LAS

MEDIDAS

DE

/l igual que los otros institutos penales que conforman el ob1eto de estudio del #erec"o enal (el delito y la pena!, las medidas de seguridad se "an definido de manera diversa atendiendo al particular punto de vista de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las describen como medios o procedimientos que utilia el Estado en pro de la defensa social, identificándola con fines reeducadores y preventivos, apartándola de la retribución y el castigo que identifica a la pena algunos tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan su definición, quiás por la confusión que a7n existe en su naturalea 1urídica, tal es el caso de Godrígue #evesa en Espa6a y Carrancá y :ru1illo en '%xico. /lgunas formas de definir las @M"('(a# (" #",ur'(a(@ son las siguientes $Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a determinados delincuentes encaminados a obtener su adaptación a la vida social (medidas de educación, de corrección y curación!, a su segregación de la misma (medidas de seguridad en sentido estricto!$. Eugenio Cuello Caln 309


$Es una medida no penal que, despu%s de "aberse cometido un delito, se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a título de castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos posteriores, exponiendo a peligro el orden 1urídico$. /iuseppe !aggiore $Ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educación o curación seg7n que tenga necesidad de una u otra parte, poni%ndolo en su caso en la imposibilidad de per1udicar$. Francesco 0ntolisei $/quellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el Estado trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educadoras o correccionales!, o la eliminación de los inadaptables (medidas de protección en sentido estricto!$ Federico Puig Pe1a $Ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas no dentro de una idea de amenaa o de retribución, sino de un concepto de defensa social, y de readaptación "umana, por tiempo indeterminado$. #a%mundo del #2o

310



$Consiste en una disminución de uno o más bienes 1urídicos inflingida por órdenes de la 1urisdicción penal, sola o con1untamente con la pena, a aquellas personas autoras de un "ec"o previsto como delito, aunque no sea imputable, no como reacción contra el delito, sino que 7nicamente como medio para combatir la peligrosidad del agente$. Filippo /rispigni 8osotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de defensa social utiliados por el Estado, a trav%s de los órganos 1urisdiccionales correspondientes, que tienen por ob1eto la prevención del delito y la re"abilitación de su1etos inimputables.

/. CARACTERÍSTICAS SEGURIDAD

DE

LAS

:omando en consideración expuestas, podemos identificar características a!

MEDIDAS las las

DE

definiciones siguientes

So0 2"('o# o pro"('2'"0to# u" ut'l'%a "l E#ta(o. Duiere decir que la imposición de medidas de seguridad (al igual que la pena!, corresponde con exclusividad al Estado, que como ente soberano es el 7nico facultado para crearlas e imponerlas, a trav%s de los órganos 1urisdiccionales (Fugados o :ribunales! correspondientes, toda ve que en nuestro país tienen carácter 1udicial y no administrativo.

b!

T'"0"0 u0 +'0 pr"&"0t'&o$ r"=a)'l'ta(or$ 0o 311


r"tr')ut'&o. Duiere decir que pretenden prevenir la comisión de futuros delitos, a trav%s de la educación, corrección y curación de los su1etos con probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio. c!

So0 2"('o (" ("+"0#a #o'al.

d!

Pu"(" apl'ar#" a p"l',ro#o# r'2'0al"# 5 a p"l',ro#o# #o'al"#. Entendi%ndose por peligroso

orque su imposición depende de la peligrosidad del su1eto y no de la culpabilidad del mismo, en ese sentido se previene y se re"abilita en defensa de los intereses sociales, que se ven amenaados por la peligrosidad que revelan ciertos su1etos (imputables o inimputables!.

criminal a aquel que despu%s de "aber delinquido presenta probabilidades de volver a delinquir mientras que el peligroso social es aquel que no "abiendo delinquido presenta probabilidades de "acerlo (la primera es posdelictual y la segunda predelictual! muestra legislación penal en su artículo K establece que podrán decretarse por los tribunales de 1usticia en sentencia condenatoria o absolutoria. e!

Su apl'a'?0 "# por t'"2po '0("t"r2'0a(o. Duiere decir que una ve impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando efectivamente "a desaparecido la causa o el estado peligroso que las motivó. /sí el artículo KJ del Código enal establece que las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado salvo posición expresa de la ley en contrario, indeterminación que "a sido muy 312



criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del K se dice que en cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones (los tribunales! al respecto, si se modifica o cesa el estado de peligrosidad del su1eto. f!

R"#po0("0 a u0 pr'0'p'o (" la l",al'(a(. Duiere decir que no podrán imponerse sino 7nicamente aquellas que est%n previamente establecidas en la ley. /sí el artículo K? del Código enal establece que no se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las estableca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley.

6.

SU NATURALEZA Y SUS FINES

En la doctrina "a sido motivo de fuertes debates desde su aparecimiento (sistemático y t%cnicamente organiado!, "asta nuestros días, lo relativo a la naturalea 1urídica de las medidas de seguridad en primer lugar se "a discutido muc"o sobre si %stas deben ser de carácter 1udicial o bien administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento penal en su artículo K establece que las medidas (de seguridad! previstas sólo podrán decretarse por los tribunales de 1usticia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. Luego se dice en la doctrina que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de un delito (peligrosidad delictiva o criminal!, que son propiamente dic"as $La# 2"('(a# (" #",ur'(a($, y aqu%llas que suponen un dispositivo de defensa a7n no 313


existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o predelictiva!, que pueden aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc. /lgunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben ser deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de la comisión de un delito del orden 1udicial. 8o debe incluirse en las anteriores la medidas de seguridad reservadas para inimputables menores de edad normales que son tratamientos educativos con características muy propias y especiales. La mayor discusión respecto de su naturalea se "a circunscrito sin lugar a dudas, en la pol%mica de si existe o no diferencia entre las penas y las medidas de seguridad algunos afirman que entre ambas no existe diferencia alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas disfraadas toda ve que son de tipo retributivo (castigo!, producen sufrimiento y aflicción en el su1eto que las soporta mientras otros sostienen que ambas son diferentes en su naturalea, en sus fundamentos y en sus ob1etivos, ya que la pena es consecuencia directa de la comisión de un delito y la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad aflictiva, mientras la medida de seguridad es preventiva, la pena se determina atendiendo a la culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la peligrosidad, etc. Las teorías más importantes en esta discusión son las siguientes

6.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA IDENTIDAD

314



0ostenida fundamentalmente por los positivistas. 0osteniendo entre las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias sustanciales, sino una similitud completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y retribución de derec"os de bienes 1urídicos de la persona a quien se aplican. En ese sentido Adice uíg e6a &)*J* MM-A 2erri y 5rispigni combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores diciendo que ello en realidad no es más que $un elegante castillo de cartas$ ingeniosamente construido, pero que se viene aba1o al más peque6o impulso 5rispigni, alega que no puede "aber diferencias entre ambas, dado a que las dos se proponen la defensa social una y otra reafirman la autoridad del Estado pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman ambas el "ec"o como índice revelador de la actividad criminosa. 2rancesco /ntolisei & !anual de Derecho Penal J a ese respecto dice $las medidas de seguridad forman parte del #erec"o enal en cuanto se preveen y disciplinan por el Código enal en cuanto, especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de luc"a contra el delito. 0iendo consecuencias 1urídicas de "ec"os pro"ibidos por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que las penas, es decir, a combatir el triste fenómeno social que es la criminalidad no pueden por ello, pertenecer a una rama distinta del ordenamiento 1urídico$. Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las medidas de seguridad, se identifican 315


porque a!

Las dos son sanciones que se presentan como una consecuencia 1urídica del delito

b!

Las dos privan al individuo (su1eto del delito!, de bienes o intereses 1urídicamente protegidos.

c! Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del delito d!

Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado mediante un procedimiento prefi1ado.

or 7ltimo, se "a dic"o que las penas y las medidas de seguridad se complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su diferencia práctica, no la teórica, seg7n Fim%ne de /s7a, las penas tienden a la prevención general, las medidas de seguridad a la prevención especial, aquellas son para los su1etos normales, %stas para los anormales. 5rispigni al igual que /ntolisei, sostiene que son de id%ntica naturalea, lo que sucede es que las penas son de dos clases, las represivas y las preventivas, siendo las medidas de seguridad, de %stas 7ltimas.

6.. TEORÍA DUALISTA SEPARACI!N

O

DOCTRINA

DE

LA

Es la teoría sostenida por Nernardino /limena, 2lorian, Long"i, 5rarraud, Neling, 'ontes, y otros. 0ostiene al contrario que la anterior que existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en tanto que las primeras son meramente 316



retribución o castigo por la comisión del delito cometido, las segundas son puramente preventivas en ese sentido 5iuseppe 'aggiore sostiene $0i la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no puede producir otros efectos, como la intimidación, la prevención, la corrección y otros. ero %stos son efectos eventuales y marginales la pena no previene ni defiende, ni cura, ni sana, ni re"abilita, sino que castiga. La medida de seguridad por el contrario, como providencia preventiva, interviene despu%s del delito, no causa de %l, no se dirige a retribuir una culpa, sino a impedir un peligro$. Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos institutos como las siguientes &uig e6a, )*J* MMM a!

La pena representa un castigo o da6o el delincuente la medida de seguridad tiende 7nicamente a la readaptación del individuo (delincuente o no!, y a la defensa social.

b!

La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en relación a su gravedad, la medida de seguridad se impone en raón del estado o condición del individuo (refiri%ndose a la peligrosidad criminal y social!. La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del delito la medida de seguridad es independiente de la culpabilidad. En cuanto a los

c!

317


fines de las medidas de seguridad, se "a "ec"o que cumplen una doble función defender al Estado y a la sociedad y al mismo tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la peligrosidad del autor. 0e partió del supuesto de que las medidas eran preventivas no represivas, y que estaban destinadas a solucionar exigencias político criminales o resueltas por la pena, como el caso de los autores con proclividad a cometer delitos como consecuencias de $estados$ espirituales o corporales. La medida de seguridad fue representada entonces como destinada a eliminar o paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era efica como consecuencia de sus propias limitaciones, derivadas de presupuestos sistematiados por una dogmática elaborada en el marco teórico y legislativo proporcionado por las teorías absolutas. El sistema de doble vía fue por consiguiente, una solución ecl%ctica entre un derec"o penal clásico, y la irrupción de un derec"o penal de autor incapa de substituirlo íntegramente. El profesor argentino y excatedrático titular de #erec"o enal en al


pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento!, se impone al culpable de un delito y su duración debe ser proporcional a la importancia del bien afectado, a la gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad del autor mientras que la medida de seguridad es una privación de derec"os que persigue un fin tutelar (sin sufrimiento!, es consecuencia de un $estado peligroso$ y de duración indeterminada. Lo 7nico que la condiciona es la obtención del resultado, por lo que sólo debería cesar cuando el Estado "a obtenido el fin propuesto resocialiación, enmienda o inocuiación. O sin embargo considera Estaban Gig"i, que estas ideas son "oy cuestionables, primero porque como consecuencia del desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue fines expiatorios cuando impone penas y segundo, porque si el efecto de la reacción estatal (penas o medidas! se considera desde el punto de vista del destinatario, no se puede afirmar que no se produce sufrimiento. La restricción contra la indeterminación de las medidas, lo que conduce a enmarcarlas en pautas de proporcionalidad sólo quedaría entonces como elemento distintivo, la circunstancia de que pena y medida est%n condicionadas por supuestos diferentes y es más resulta "oy muy complicado admitir la concepción tradicional, seg7n la cual la pena estaría reservada al culpable de un delito y la medida de seguridad a un su1eto peligroso. En el ámbito de la pena se "a impugnado la idea de culpabilidad, y en relación a las medidas debe cuestionarse la noción de $peligrosidad$, concepto impreciso y por ello inseguro para fundamentar la aplicación de las medidas de seguridad. 8os parece muy interesante tambi%n, la clasificación 319


que en relación a los fines de las medidas de seguridad, planteó /lfonso #omíngue Estrada &uig e6a, 2ederico, citado por 0oto, )*- en la forma siguiente a!

0i se aplica a individuos '0'2puta)l"#$ los fines de las medidas de seguridad se deben estudiar desde los puntos de vista

)3.

Cuando se impone a inimputables deficientes mentales, son el tratamiento científico (m%dico! en condiciones adecuadas para su curación, en la medida de lo posible y la protección de la sociedad.

43.

Cuando se impone a inimputables menores de edad, son obtener su readaptación y reeducación, y la protección a la sociedad.

b!

0i se imponen a delincuentes, los fines de las medidas de seguridad deben distinguirse en dos sentidos

)3.

0i se aplica a delincuentes peligrosos son proveer a su readaptación social, en condiciones cualitativamente diferentes a las de la pena, y la protección de la sociedad.

43.

0i se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son favorecer su readaptación social en un periodo más breve que el de la pena, por lo cual %sta deviene innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará con un individuo que participará en su me1oramiento.

320


8.


LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

/ pesar de que desde la antigQedad remota y la Edad 'edia, numerosos filósofos, 1uristas, m%dicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos, etc., se preocupan por conocer la naturalea del su1eto que delinque o que está próximo a delinquir, no es sino "asta tiempos de la Escuela ositiva del #erec"o enal, que se institucionalió el estudio de la personalidad del delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre la peligrosidad como presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad la peligrosidad es "oy en día un tópico ampliamente mane1ado en la criminología y el #erec"o enal, porque cada ve se acepta menos. #e acuerdo al diccionario de la lengua espa6ola, el t%rmino peligrosidad contiene la calidad de peligroso, t%rmino que se deriva del lat2n perioculosus, ad1etivo que significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente de que suceda alg7n mal, pudi%ndose identificar el t%rmino mal, con el da6o, que se deriva del latín dannum, que significa detrimento, per1uicio, menoscabo, dolor o bien molestia. Los t%rminos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a diferentes aspectos del conocimiento "umano, situaciones, cosas animales y al mismo ser "umano en cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de da6o, en ese sentido se atribuye el ad1etivo de peligroso al individuo que presenta ciertas características que "acen presumir un comportamiento da6oso. :ratándose del ser "umano, tanto el enfermo mental como el que delinque son modelos bastante claros de lo que se "a llamado 321


individuos peligrosos. El eminente criminalista, #octor 0ergio Correa 5arcía (de quien tomamos el enfoque!, en su ponencia $peligrosidad$ presentada al rimer Congreso de #erec"o enal 'exicano (en el cual estuvimos presentes!, afirma que el concepto de peligrosidad siempre "a estado relacionado con la existencia del patologísmo individual y la probabilidad de da6o social. La consideración de patologísmo individual adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del $predelincuente$ cuando se supone que puede violar o la ley penal, de tal manera AdiceA que el concepto peligrosidad se plantea, dentro de un contexto estrictamente 1urídico penal. / la par de la peligrosidad se "abla de la temibilidad la peligrosidad es la capacidad de da6o y la temibilidad, es la expectativa que se forma un individuo frente al su1eto peligroso en base precisamente al supuesto de probabilidad del da6o. El profesor espa6ol Fos% 'aría Godrígue #evesa, define la peligrosidad como $U0a "l"&a(a pro)a)'l'(a( (" ("l'0u'r "0 "l +uturo $, esa probabilidad puede ser pasa1era o permanente AdiceA pero "a de ser, en cualquier caso, actual &alacios 9argas, )*-K M). En ese sentido el concepto de peligrosidad aplicada al delincuente observa dos situaciones a!

La existencia de ciertos individuos que, sin "aber cometido un delito, se encuentran próximos a cometerlo, que es la denominada peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada tambi%n peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la que algunos tratadistas asignan específicamente las $medidas preventivas$ con el fin de evitar la 322



comisión de esos delitos. 0osteni%ndose 0osteni%ndose tambi%n al respecto respecto que que por ser predelict predelictuales uales deben quedar fuer fuera a del del #e #ere rec" c"o o enal enal,, y asig asigna nada das s a un orde orden n puramente administrativo, posición que es totalmente aceptada por el #erec"o enal 'oderno, aunque en la mayor parte de la legislación (como la nuestra!, esas medidas sólo pueden ser impuestas por un órgano 1udicial y con apego estricto a un principio de legalidad. b!

La existencia de ciertos individuos, que siendo deli delinc ncue uent ntes es,, refl refle1 e1an an la posi posibi bili lida dad d de volv volver er a del delinqui quir, que es la denominada peligrosidad pos posdelictual o pel peligrosidad criminal, llamada tambi%n peligrosidad con delito, y a la que se asignan específicamente las $medidas de seguridad$ con fines de prevención y re"abilitaci ación, que necesariamente debe imponer el órgano 1urisdiccional correspondiente. correspondiente. O a la que se critica por vulnerar el principio Nom principio Nom -is in idem.

En ese orden de ideas, el marco de referencia para fi1a fi1arr la cate catego gorí ría a de peli peligr gros osid idad ad soci social al o crim crimin inal al,, es aquel constituido por la existencia misma de la ley que puede ser violada por primera ve en forma reiterativa así así como la existencia de individuos que pudieran pres presen enttar $ten tenden dencia$ cia$ a viola iolarr la ley ley pena penall ba1o ba1o los los supues supuesto tos s tambi%n tambi%n de primario primarios s o reinc reincide ident ntes. es. En ese sentido como muy bien apunta Godrígue #evesa Acitando a ExnerA ExnerA el conce concepto pto de peligr peligrosi osidad dad,, es $un peligro peligroso so conc concep epto to$$ por por las las difi dificu cult ltad ades es que que se mult multip ipli lica can n para para pronosticar la conducta futura de una persona, pues las t%cn t%cnic icas as del del pron pronós ósti tico co crim crimin inol ológ ógic ico o sigu siguen en sien siendo do con contro trovert ertidas das y dis distan muc muc"o de ofre frecer cer una base base 323


segur segura. a. :odavía odavía domina dominan n los m%todos m%todos intuit intuitivo ivos, s, cuya falacia "a sido sido demostrada. demostrada. Cualquiera que que sea la firmea que nos ofrecan las estadísticas sobre el aumento de los porcenta1es de reincidencia y de la delincuencia 1uvenil, en el caso individual son de escasa utilidad para inferir si un su1eto determinado cometiera en el futuro un nuevo delito, y citando a 'iddendorff, en su &eor2a % práctica de la Prognosis Criminal de )*-+ dice /unque la prognosis esta estadí dís stica tica arr arro1e una prob probab abil iliidad dad de K+ a *+R, +R, el restante )+ a 4+R es seguro que tienen que tomar una decisión &Godrígue #evesa )*-* **). O para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad, el eminen eminentem temen ente te profe profesor sor "ispan "ispano, o, #octo #octorr Godrí Godrígue gue  #eve #e vesa sa,, apun apunta ta en la obra obra cita citada da que que la peli peligr gros osid idad ad pued puede e ser ser muy muy elev elevad ada, a, sien siendo do la grav graved edad ad del del deli delito to cometido muy peque6a y viceversa, puede ser prácticamente nula a pesar de "aber cometido el su1eto un deli delito to muy grave grave.. El conyu conyugi gici cida da que que mata mata al sabe sabers rse e enga enga6a 6ado do (cri (crime men n pasi pasion onal al,, u "omi "omici cidi dio o come cometi tido do en estado de emoción violenta para nuestra legislación, v%ase el apartado respectivo, en esta misma obra!, en una crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede carecer en absoluto de peligrosidad el ratero que "a "ec"o del "urto su modo de vivir, vivir, o el estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la cantidad sustraída o defraudada sea tan tan míni mínima ma que que no ll lleg egue ue el "ec" "ec"o o a cons consti titu tuir ir deli delito to (cu (cuando ando lo "ur "urtado ado tien tiene e un valor alor que que no excede cede de D.)++ .)++.+ .++ + en nues nuestr tra a legi legisl slac ació ión n pena penall cons consti titu tuye ye una una falt fa lta! a!.. La culp culpab abil ilid idad ad va siem siempr pre e ref refer erid ida a al al deli delito to come cometi tido do es culp culpab abil ilid idad ad de la acci acción ón típic ípicam amen entte anti anti1u 1urí rídic dica a real reali iad ada a y su medi medida da no pued puede e reba rebasa sarr el reproc"e que mereca ob1etivamente el acto del su1eto. La peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo 324



realia. O es esta esta división de personas, personas, en peligrosos peligrosos y no peligrosos lo que viola el #erec"o de igualdad. En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo K- del Código enal, enal, "ace referencial referencial al $estado peligroso$ del su1et su1eto, o, y conside considera ra índice índice de pelig peligros rosida idad, d, para para la impo imposi sici ción ón de las las medi medida das s de segu seguri ridad dad que que la mism misma a establece )3. )3.

La dec declar laració ación n de ini inimput mputab abil iliidad dad

43.

La interrupción de la e1ecución de la pena por enfermedad mental del condenado

M3. M3.

La decl declar arac ació ión n de deli delinc ncue uent nte e "abi "abitu tual al

?3.

La tentativa imposible

J3.

La vagancia "abitual

3.

La embriague "abitual

-3.

La toxicomanía

K3.

La mala conducta observada cumplimiento de la condena

*3. *3.

durante

el

La exp explo lota taci ción ón o el e1e e1erc rcic icio io de de la la pros prosti titu tuci ción ón.. #ell prec #e prece epto pto legal egal se infi infier ere e que que la legi egislac slació ión n guatemalteca contempla estados de peligrosidad criminal lo cual "ace suponer que la medida de seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y posdelictualmente sin embargo el artículo K establece, que las medidas de seguridad (no (no dice la prevención! prevención! sólo 325


podr podrán án conc concre reta tars rse e por por los los trib tribun unal ales es de 1ust 1ustic icia ia en #"0t"0'a condenatoria o absolutoria, por delito o falta. #e lo cual se puede inferir que sólo pueden aplicarse medidas de seguridad posdelictuales, por cuanto que que nece necesa sari riam amen ente te se tien tiene e que que dict dictar ar una una sent senten enci cia a desp despu u%s de un debi debido do pro proceso ceso,, lo cual sign signif ific ica a que que previamente "a de "aberse cometido un delito o falta. En ese sentido no puede cumplirse a cabalidad con la función prev preven enti tiva va (pre (prede deli lict ctua ual! l!,, que que la doct doctri rina na asig asigna na a dic" dic"as as medi medida das s y resul esultta inapl napliicabl cable e a los los inimputables, vagos "abituales, ebrios consuetudinarios o toxi toxicó cóma mano nos, s, por por cuan cuanto to "ay "ay que que espe espera rarr prim primer ero o que que infrin1an la ley penal para aplicar una medida. Entendemos y estamos conscientes de las diversas dificultades que existen en nuestro país para la adecuada aplic aplicac ació ión n de las las medi medida das s de segu seguri rida dad, d, prin princi cipi pian ando do porq porque ue no exis existe te el equi equipo po mult multid idis isci cipl plin inar ario io que que es nece necesa sari rio o para para estu estudi diar ar y anal anali iar ar la pers person onal alid idad ad del del proc proces esad ado o para para dete determ rmin inar ar su grad grado o de peli peligr gros osid idad ad criminal, lo cual "a "a "ec"o que %sta muc"as veces veces se trate de deter determin minar ar empíri empíricam cament ente e sobre sobre bases bases que result resultan an ser falsas si se analian a la lu de la ciencia y de la t%cnica criminológica. En casos extremos se "a pret preten endi dido do inve invest stig igar ar la pers person onal alid idad ad del del deli delinc ncue uent nte, e, para conceder o no un beneficio procesal con base en un informe del servicio social, al, lo cual deviene ser un $sacrilegio$ $sacrileg io$ para la ciencia del #erec"o enal enal moderno.

9. CLASIFICACI!N SEGURIDAD

DE

326

LAS

MEDIDAS

DE



La pres presen enta tamo mos s bási básica came ment nte, e, desd desde e el punt punto o de vista de la doctrina científica del #erec"o e enal, nal, y desde el punto de vista de la legislación penal 5uatemalteca.

9.1. 9.1. CLAS CLASIF IFIC ICAC ACI! I!N N DOCT DOCTRI RINA NARI RIA A

Como ocurre siempre en la doctrina, existen dive divers rsas as form formas as de agrup agrupar ar las las medi medida das s de segu seguri rida dad, d, atendiendo a la particular opinión de cada especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas generalmente se "acen atendiendo al momento en que %stas se imponen, a los fines que persiguen, y a los bienes 1urídicos que privan o restringen, las cuales podemos describir así

9.1.1. M"('(a# (" #",ur'(a( ('=a#$ 5 2"('(a# (" pr"&"0'?0

prop'a2"0t"

Las prim Las primer eras as son son aque aquell llas as que que se apli aplica can n como como comp comple leme ment nto o de la pena pena en aten atenci ción ón a la peli peligr gros osid idad ad crim crimin inal al,, es deci decirr son post postAd Adel elic ictu tual ales es (med (medid idas as con con delito!, que se aplican despu%s que el su1eto "a infringido la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al delito delito o falta cometida cometida.. Las segunda segundas s no dependen dependen de de la comisión de un delito, son predelictuales, y se imponen en aten atenci ción ón a la peli peligr gros osid idad ad soci social al del del su1e su1eto to con con un fin fin profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la probable infracción a la ley penal del Estado.

9.1.. M"('(a# (" (" #" #",ur'(a( urat'&a#$ r""(uat'&a#$ o orr"'o0al"# 5 "l'2'0at'&a# Las medidas curativas son las que tienen por ob1eto el tratamiento clínicoApsiquiátrico de los su1etos inim inimpu puta tabl bles es anor anorma male les s por por defi defici cien enci cias as ment mental ales es,, así así como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y 327


que requieren de centros especiales de tratamiento. tratamiento. Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pret preten ende den n la reed reeduc ucac ació ión, n, la refo reform rma a del del indi indivi vidu duo, o, su re"abilitación en sentido amplio con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad, sociedad, como un ser 7til 7til a la mima. 0e aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel su1eto que est% est% en condic condicion iones es corre corregib gibles les o readap readaptab tables les,, en centros o instituciones educativas, industriales, agrícolas, correccionales, correccionales, etc. Las eliminatorias, de segregación o de protección estricta, son aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a su1etos que son inadaptables a ella, individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y "abituales, que conlleva una custodia muy especial para evitar la comisión de nuevos delitos, a7n dentro de los centros penales.

9.1./. M"('(a# (" #",ur'(a( pr'&at'&a# (" l')"rta($ 0o pr'&at'&a# (" l')"rta( 5 patr'2o0'al"# Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad de locomoción del su1eto que la sufre, tal es el caso del internamiento en centro especiales como los centros de traba1o, agrícolas o industriales, casas de cura o custodia, el manicomio 1udicial o el reformatorio. reformatorio. Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de su1etar obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la pro"ibición de residir en det determinados lugares, y la pro"ibición de asistir a determinados lugares. 328



Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se le impone, como la cauc aución de buena conducta por e1emplo.

9.. 9.. CLAS CLASIF IFIC ICAC ACI! I!N N LE LEGA GAL L El Códi Código go enal enal guat guatem emal alte teco co,, en su artí artícu culo lo KK describe como medidas das de seguridad, que pueden den aplicarse en nuestro país, las siguientes a!

El in inter ternamie amient nto o en es estable ableci cimi mie ento psi psiqu quiá iáttrico ico

b! El internamiento en industrial, u otra análogo

gran1a

agrícola,

centro

c! El inte nternamie amient nto o en en est estab abllecim ecimiient ento, edu educ cativ ativo o o de de tratamiento especial d! La libertad vigilada e! f! y g!

La pro" pro"ib ibic ició ión n de de residi sidirr en en lu lugar gar det determi ermin nado ado La pro pro"ibición de co concurrir a det determinados lu lugares La caución de buena conducta.

:al y como las presenta la ley penal, son privativas de libert libertad ad los tres tres inter internam namien ientos tos son restr restrict ictiva ivas s de li libe bert rtad ad la li libe bert rtad ad vigi vigila lada da y las las pro" pro"ib ibic icio ione nes s y es personal la caución de buena b uena conducta.

329


Consideramos que es innecesario entrar a explicar desde el punto de vista legal, cada una de ellas por cuanto que la misma ley, del artículo K* al )++, describe en forma clara en qu% consiste y como debe funcionar cada medida, sin embargo es necesario observar que prácticamente este catálogo de medidas de seguridad resulta ser ornamental en el Código enal, ya que su aplicación práctica es inexistente, no sólo por las mismas raones que expusimos en el tema de la peligrosidad (no se investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente!, sino porque en nuestra país no existen los centros especialiados para la aplicación de las mismas, ni se cuenta con el equipo "umano especialiado para este traba1o lo cual "ace inefica el sistema de medidas de seguridad, para la prevención del delito y la re"abilitación del delincuente. En el #erec"o enal contemporáneo se considera que las medidas sólo deben imponerse a!

8ormalmente como sustitutivos de la pena en los supuestos de inimputabilidad

b!

Exepcionalmente, acompa6ando la pena, si se entiende que la pena sola no cumplirá la acción preventiva, siempre que el tiempo de cumplimiento de la medida se abone al de la pena &Nerdugo, )**? )JM

I7. LOS SUSTITUTI7OS PENALES

Este es un tema relativamente nuevo, de un problema relativamente vie1o, dentro de la doctrina del #erec"o enal, que actualmente es motivo de acuciosos estudios por parte de los especialistas, toda ve que a 330



medida que pasa el tiempo, la experiencia "istórica se asienta cada día más, y muestra al mundo entero el absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada función repersonaliadora del delincuente, es evidente que la pena de prisión es la sanción principal en todos los códigos penales y a pesar de su fracaso en la re"abilitación del delincuente, son pocos los esfueros que se "an "ec"o con efectiva disposición de sustituirla totalmente, "oy día la doctrina científica y algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones y menos oneroso. El profesor mexicano Luis #e la Narreda 0olórano, explica que el esfuero por avanar en el proceso de buscar sustitutivos de la prisión está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios países que los "an puesto en práctica, pero obedece ante todo a la dinámica propia de la situación que "a mostrado la privación de libertad y su reducida inserción en los avances del te1ido social tienen que ver no sólo con el e1ercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del universo penitenciario, sino tambi%n con insuficiencias agudas inevitables en un sistema de relaciones sociales como el carcelario. El tópico de los $sustitutivos penales$ se refiere pues a otros medios que el punto de vista penal, sean capaces de sustituir venta1osamente la pena privativa de libertad más generaliada que es la prisión. 'uc"os códigos penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas que tienden a sustituir la sanción privativa de libertad, especialmente en lo que se refiere a las penas cortas.

1.

DEFINICI!N DE LOS SUSTITUTI7OS PENALES

331


8osotros entendemos que los sustitutivos, son medios que utilia el Estado, a trav%s de los órganos 1urisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de resocialiar al delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que no vuelva a delinquir.

. CLASIFICACI!N PENALES

DE

LOS

SUSTITUTI7OS

Los sustitutivos penales podemos clasificarlos, desde el punto de vista doctrinario y desde el punto de vista de nuestra legislación penal.

.1. CLASIFICACI!N DOCTRINARIA La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos, las restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad.

.1.1. a!

Su#t'tuto# p"0al"# r"#tr't'&o# (" l')"rta(

La #"2'l')"rta(. Consiste en que el penado, sale de la prisión por la ma6ana a traba1ar en el exterior, y regresa por la tarde, pasando las noc"es, los fines de semana y los días de feriado en la prisión.

b!

El arr"#to (" +'0 (" #"2a0a. Du% consiste, como su nombre lo indica, en que el penado, por cinco días a la semana realia sus labores diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo todos los fines de semana a la prisión "asta cumplir con su condena esta medida evita la p%rdida del traba1o, la disolución de la familia, y la prisionaliación 332



absoluta. c!

El o0+'0a2'"0to. Du% consiste en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de %l, "asta que lo autorice el órgano 1urisdiccional que dictó la medida.

d!

El arr"#to (o2''l'ar'o.

Du% consiste en la obligación de permanecer dentro de su domicilio por un tiempo determinado. 0e dice de %ste que presenta los inconvenientes de ser difícil de controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se vive en una c"oa que si se vive en un palacio.

.1.. l')"rta(

Su#t'tut'&o#

p"0al"#

0o

pr'&at'&o#

("

a!

La# #a0'o0"# p"u0'ar'a#.

b!

El "3traa2'"0to 5 ("#t'"rro. Du% consiste en la

Du% consiste en multas o cantidades de dinero que debe pagar el condenado el decomiso (comiso!, que es la p%rdida de ob1etos a favor del Estado y la reparación del da6o causado. expulsión de delincuente del territorio nacional.

c!

La a2o0"#ta'?0.

d!

La o0("0a o0(''o0al.

Due consiste en la simple advertencia que se "ace al su1eto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves!. Du% consiste en la suspención condicional de la pena, si en un cierto plao el su1eto no vuelve a delinquir. 333


e!

La probation. #efinida por las 8aciones
f!

La parole (similar a la libertad preparatoria!. Du% es la libertad condicional de un recluso, una ve "a cumplido con una parte de la condena.

.. CLASIFICACI!N LEGAL SUSTITUTI7OS PENALES ..1.

DE

LOS

La #u#p"0#'?0 o0(''o0al (" la p"0a

Contemplada en el artículo -4 del Código enal, establece que al dictarse sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente la e1ecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo no menor de dos a6os i mayor de cinco, si concurren los requisitos siguientes a!

Du% la pena consiste en privación de libertad que no exceda de tres a6os.

b!

Du% el beneficio no "aya anteriormente por delito doloso.

c!

Du% antes de la perpetración del delito, el beneficiario "aya observado buena conducta y "ubiere sido un traba1ador constante.

334

sido

condenado



d!

Du% la naturalea del delito cometido, sus móviles y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a delinquir. (0u regulación se encuentra del artículo -4 al -- del Código enal!.

e!

En los delitos contra el r%gimen tributario si el penado restituye los impuestos omitidos y demás obligaciones que determine la respectiva liquidación. En este caso no se toma en cuenta el límite máximo de la pena.

En este 7ltimo inciso, la reforma del código, contenida en el #to. M+A4++) "a agregado un inciso J3. /l art. -4, en que "ay una referencia a la suspensión condicional de la pena en los delitos MJK /, MJK N, MJK C y MJK # que son delitos contra el r%gimen tributario.

...

El p"r(?0 *u(''al

Contemplado en el artículo KM del Código enal, establece que los 1ueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón 1udicial siempre que, a su 1uicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se llenen los requisitos siguientes a! b!

Du% se trate de delincuente primario. Du% antes de la perpetración del delito, el beneficiado "aya observado conducta intac"able y la "ubiere conservado durante su prisión.

c!

Du% los móviles del delito y las circunstancias personales del agente no revelen en %ste peligrosidad social y pueda presumirse que no 335


volverá a delinquir. d! Du% la pena no exceda de un a6o de prisión o consista en multa. En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de prisión, cuando %sta es la corta duración pues podría ser más per1udicial para el penado cumplirla, porque se le apartaría de su traba1o, se le ale1aría de su familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que cumplen condenas largas, lo cual causaría un impacto negativo en su re"abilitación, ya que siempre se trata de delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la comisión del delito "an observado buena conducta y "an sido traba1adores constantes, presumi%ndose que el otórgales ese beneficio no volverán a delinquir. /l respecto el notable 1urista y tratadista guatemalteco, @ernán @urtado /guilar, acertadamente expone $0i existen raones poderosas para suponer que el reo no cometerá otro delito, la facultad punitiva del Estado debe limitarse ante la consecuencia preventiva del primer encausamiento o en vista de circunstancias especiales que no necesariamente predisponen al "ombre con la ley. 8o puede dispensarse el quebrantamiento de la norma 1urídico penal, pero sí dar al 1ue facultad para suspender la pena o para perdonar. 0in embargo se diferencian (refiri%ndose a la suspensión condicional y al perdón 1udicial! en que la suspensión de la condena implica sustitución de un r%gimen por otro que su1eta la conducta del reo, dentro de un t%rmino expreso, mientras que el perdón 1udicial lo libera 336



absolutamente evitándole su su1eción al tribunal definitivamente$. &@urtado /guilar, )*-? )M-. La suspensión condicional de la pena, de1a al reo en libertad provisional ba1o caución 1uratoria, de tal manera que en el acta que al respecto se levante debe advertirse al condenado la naturalea del beneficio y los motivos que pueden producir su revocación, es decir que si durante el período de suspensión %ste cometiera un nuevo delito se e1ecutará la pena suspendida más la que le corresponde por el nuevo delito cometido pero si transcurrido el período fi1ado sin "aber motivo para revocar la suspensión, se tendrá por extinguida la pena. 'ientras que en el perdón 1udicial, una ve otorgado %ste, se tiene por extinguida la pena.

../.

La l')"rta( o0(''o0al

Está regulada en los artículo del -K al K4 del Código enal. En este caso se requiere que el reo se encuentre cumpliendo la condena, y que "aya cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase de doce a6os, o bien que "aya cumplido las tres cuartas parte de la pena que exceda de doce a6os, siempre que concurran todos los requisitos que exige el artículo K+, que son a!

Du% el reo no "aya sido e1ecutoriadamente condenado con anterioridad por otro delito doloso.

b!

Du% "aya observado buena conducta durante su reclusión 1ustificada con "ec"os positivos que demuestren que "a adquirido "ábitos de traba1o, orden y moralidad.

337


c!

Du% "aya restituido la cosa y reparado el da6o en los delitos contra el patrimonio y, en los demás delitos, que "aya satisfec"o en lo posible, la responsabilidad civil a criterio de la Corte 0uprema de Fusticia. ('odificado por el #to. J)A*4!.

Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el 1ue de e1ecución seg7n los dispuesto en el artículo ?* del Código rocesal enal. El beneficio quedará su1eto a un r%gimen especial (ver artículo ?* y ?*- del Código procesal enal! por todo el tiempo que falta para cumplir con la pena impuesta. 0i durante ese período cometiera un nuevo delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas, se revocará su libertad condicional y se "ará efectiva la parte de la pena que "aya de1ado de cumplir (la ley no lo dice pero se entiende que sin per1uicio de la pena del nuevo delito cometido! sin computar en la misma el tiempo que "aya permanecido en libertad. 0i por el contrario transcurre el período de libertad condicional sin que "aya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la pena. Es importante se6alar, como dice @urtado /guilar, que la suspensión condicional de la pena y el perdón 1udicial podrán otorgarse por tribunales (1ugado! de instancia no de sentencia seg7n el caso, y sólo por la Corte 0uprema de Fusticia, cuando casando y anulando la sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser materia del recurso de casación por tratarse de una facultad de los 1ueces, materia que escapa el control del mismo por su naturalea extraordinaria, la libertad condicional no puede ser otorgada sino por la Corte 338



0uprema de Fusticia &@urtado /guilar, )*-? )?+.

7.

CAUSAS :UE ETINGUEN LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA PENA

#espu%s que se "a comprobado la existencia de un delito, y que %ste se atribuye a una persona determinada, %ste deviene en responsable del mismo y se su1eta a las condiciones penales y civiles por la comisión del mismo. 0in embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos considerando, y al que aludimos supra considera a!

La extinción del derec"o de acción penal, de cuyo e1ercicio, conforme lo prescribe el artículo 4? del Código rocesal enal, es titular el 'inisterio 7blico, pero que alternativa y eventualmente pueden e1ercer además, los agraviados y cualquier guatemalteco, o asociaciones de %stos cuanto se trata de delitos cometidos por funcionario o empleados p7blicos que "ubieran violado #erec"os @umanos.

b!

La extinción del derec"o de e1ecución de la pena, la pena es impuesta en sentencia, pero la forma en que se e1ecuta corresponde al organismo 1udicial por intermedio del 1ue de e1ecución.

Conforme lo anterior, podemos decir une las $causas de extinción de la responsabilidad penal$ son determinadas circunstancias que sobrevienen despu%s de la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena. 339


0e diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en que %stas son anteriores a la e1ecución del "ec"o (como la infancia, la locura! o coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realiación (v. gr. la legítima defensa !$. &Cuello Calón )*-) -+4. #e acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal se extingue a!

or muerte del procesado o del condenado (artículo )+) del Código enal!.

b!

or amnistía.

c!

or perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permita expresamente.

d!

or prescripción.

e!

or cumplimiento de la pena. En este caso, la le "ace referencia, al derec"o a la acción penal.

Lo que "emos llamado el derec"o a la e1ecución de la pena que muestra ley llama simplemente extinción de la pena (artículo )+4 del Código enal! tiene las siguientes causas. )3. 43.

or su cumplimiento. or muerte del reo.

M3.

or amnistía.

?3.

or indulto. 340



J3. or perdón del ofendido en los casos se6alados por la ley. 3.

or prescripción.

1.

MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO

Es claro que la muerte del reo es causa de extinción de responsabilidad penal por no existir ya contra quien deducirla. #e acuerdo con la ley (artículo )+M del Código enal! se extingue no solamente la responsabilidad sino tambi%n la pena pecuniaria impuesta, si "ubiere y todos las consecuencias penales. 0in embargo la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los "erederos del responsable e igualmente, se transmiten a los "erederos del responsable e igualmente, se transmite a los "erederos del per1udicado la acción para "acerla efectiva. Duede claro, que las consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por disposición expresa de la ley. uede darse, pese a lo simple que pueden resultar, algunas alternativas. a!

Du% el procesado falleca en el curso del proceso, es decir, antes que se "aya dictado sentencia en tal caso lo que se extingue es la acción penal, no la responsabilidad, que no "a quedado declarada, y la consecuencia es el sobreseimiento por muerte del procesado

b!

Du% "abi%ndose dictado sentencia condenatoria, falleca el procesado, sin que se "aya conocido los 341


c!

.

recursos que la ley otorga en contra de %sta. En este caso tambi%n quedó extinguida la acción penal, por no existir sentencia condenatoria firme. Du% el reo, se encuentre cumpliendo la condena y falleca en este caso se extingue el derec"o a la e1ecución penal y las consecuencias penales, no así las derivadas de la responsabilidad civil previamente declarada por cuanto la misma pasa a constituir un gravamen al patrimonio del reo fallecido, en caso de existir tal patrimonio, y que los titulares del derec"o así lo "agan efectivo en este 7ltimo caso pensamos que la responsabilidad penal ya quedó declarada, y lo que se extingue es el derec"o a la e1ecución penal por parte del Estado.

CUMPLIMIENTO DE LA PENA

Cuando el reo "a cumplido la pena que le fue impuesta es indudable que la responsabilidad penal, se "a extinguido con la pena que se cumplió las penas se e1ecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el Código enal, en otras leyes y en los reglamentos. El 1ue e1ecutor adoptará las medidas de e1ecución sin dilación, especialmente en cuanto al ingreso del penado al centro respectivo. (/rtículo ?*M del Código rocesal enal!.

/.

AMNISTIA $En la definición de la /cademia de la lengua, el olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos reos tengan responsabilidad análoga entre sí$ &;sorio, )*K)JM. 342



8uestra ley)4 no "ace referencia a qu% clase de delitos puede afectar la amnistía, pero tradicionalmente se "a utiliado amnistía por delitos políticos. #e acuerdo con nuestra ley, la amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos significa entonces, el olvido de la pena, siendo causa de extinción. En este caso el Estado e1erce la capacidad de olvido de la pena impuesta en sentencia, pero cuando se "an emitido decretos de amnistía o leyes de amnistía, "an "ec"o referencia tanto a la pena impuesta como a los "ec"os que están siendo 1ugados y que caen dentro de la ley. or lo que generalmente es causa de extinción tanto del derec"o de acción (que es llamada amnistía propia! como el derec"o de e1ecución penal (que es llamada amnistía impropia!.

6.

EL INDULTO

El indulto es una gracia concedida tradicionalmente al 1efe del e1ecutivo y "a quedado como un resabio de los derec"os que los reyes o soberanos e1ercían remitiendo a atenuando las penas impuestas con base en el poder omnímodo que e1ercían. #e acuerdo con nuestra legislación el indulto extingue solamente la pena principal, pudi%ndose decir entonces que mientas la amnistía consiste en el olvido del delito, el indulto olvida solamente la principal (artículo )+J del Código enal, la Constitución vigente suprimió esta función presidencial!. 12

8os referimos al Código enal ya que la Constitución sí "ace referencia a los políticos.

343


8.

EL PERD!N DEL OFENDIDO

El perdón del ofendido es tanto causa de extinción del derec"o a la acción penal, como del derec"o de e1ecución (artículos )+), )+4 del Código enal! siempre que se trate de delitos en los cuales la ley acepta como válido el perdón. Los casos en que el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue el derec"o de acción penal y de e1ecución, se dan en los delitos perseguibles mediante denuncia o querella. /sí lo indica nuestra ley (artículo )+! y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad es que en la práctica se acepta como delitos pero la realidad es que la práctica se acepta como delitos en que se puede otorgar perdón, aquellos perseguibles 7nicamente por denuncia o querella de la parte agraviada (ver por e1emplo, el artículo 4M? del Código enal!.

9.

LA PRESCRIPCI!N

La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso del tiempo. #e acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del derec"o de acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido, cuando "a transcurrido cierto tiempo, y tambi%n el derec"o a la e1ecución penal, o prescripción de la pena. 0e fundamenta en que, si se trata de la acción penal resulta contrario al inter%s social mantener indefinidamente viva la imputación delictuosa a que las pruebas se debilitan con el tiempo a que las sustracción a la 1usticia efectuada por el delincuente es por si un sufrimiento y por ser el da6o mediato, la raón política de la pena pierde su vigor. :ratándose de la prescripción de la pena su fundamento es además, la falta de su utiliación por el Estado, no obstante "aber 344



transcurrido el tiempo. 8uestro Código enal como di1imos establece la prescripción de la responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo del derec"o de acción penal en la siguiente forma (/rtículo )+- del Código enal! a! or transcurso de 4J a6os cuando correspondiere pena de muerte. b!

En los delitos que tienen pena de prisión, por el transcurso de un período igual al máximo de duración de la pena se6alada, aumentada en un tercera parte, no pudiendo exceder dic"o t%rmino de veinte a6os, ni ser inferior a tres.

c!

En los delitos penados con multa la acción penal se extingue por el transcurso de cinco a6os. En los casos de faltas, por el transcurso de seis meses.

d!

0e deduce la acción penal, desde el momento en que el titular de la misma la e1ercita ante los órganos 1urisdiccionales competentes, y el t%rmino se cuenta, conforme lo establece el artículo )+K del Código enal. rescripción de la pena Esto es, que transcurre un tiempo sin que la pena fi1ada sea e1ecutada. En ese caso las penas impuestas por sentencia firme prescriben por el transcurso de un doble de la pena fi1ada, sin que pueda exceder de treinta a6os, comenando a contarse el t%rmino desde la fec"a en que la sentencia queda firme, o desde el día del quebrantamiento de la condena (artículo ))+ del Código enal! sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe quedando sin 345


efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera "abido (artículo ))) del Código enal!.

7I.

LA RESPONSABILIDAD CI7IL DERI7ADA DEL DELITO

/ctualmente, en el derec"o enal moderno, se encuentran perfectamente bien definidas las consecuencias 1urídicas de la infracción penal (delitos o faltas!, que son de orden penal y tambi%n de orden civil. #esde el punto de vista penal, como ya quedó explicado anteriormente, las consecuencias 1urídicas son la pena y las medidas de seguridad y desde el punto de vista civil, son consecuencias 1urídicas derivadas de la infracción pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan las reparaciones e indemniaciones de da6os y per1uicios por parte del su1eto a favor del su1eto pasivo.


pasivo del delito, ya sea en su "onor, en su patrimonio, en su libertad, en su vida, en su integridad personal, etc. El da6o individual es precisamente el que se pretende reparar a trav%s de las indemniaciones de carácter civil, tienden en 7ltima instancia a restaurar el orden 1urídico perturbado.

1.

DEFINICI!N DE RESPONSABILIDAD CI7IL

/l respecto, consideramos que es uig e6a, quien anota una definición que re7ne todas las características que identifican a la responsabilidad civil nacida del delito, así $La obligación que compete al delincuente o a determinadas personas relacionadas con %l mismo, de indemniar a la víctima del delito de los da6os y per1uicios sufridos con ocasión del "ec"o punible$. &uig e6a, )*J* ?4- 0e "a dic"o, con bastante raón, que mientras especialistas y legisladores "an ocupado gran parte de su tiempo en la persona e intereses del delincuente, se "an olvidado de la persona e intereses de la víctima en ese sentido se "a dado muc"a importancia al estudio de las penas y medidas de seguridad de1ando un tanto abandonada la reparación e indemniación del da6o causado a la víctima, abandono censurable Adice Cuello CalónA pues su resarcimiento no sólo indemnia 1ustamente al per1udicado por los da6os sufridos, sino que tambi%n apacigua el resentimiento de la víctima evitando su vengana y contribuyendo así al mantenimiento del orden 1urídico. &Godrígue #evesa, )*- )+MM, a este 347


respecto considera que no "ay proveimientos para que se consiga "acer efectiva verdaderamente la responsabilidad civil declarada, que en mayoría de ocasiones queda reducida a una platónica declaración por la insolvencia del reo. / diferencia de lo que ocurre con el reo y su familia que son ob1etos de protección por las leyes, para que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos nocivos que pudiera tener sobre ellos la condena, proveyendo a la creación de diversas formas de asistencia. El per1udicado por el delito (su1eto pasivo! no merece ulterior consideración de las leyes.

.

NATURALEZA
DE

LA

En cuanto a su propia naturalea 1urídica, es motivo de debate en la doctrina lo relativo a si la responsabilidad civil proveniente del delito, es materia del campo del #erec"o enal, o si por el contrario es materia del campo del #erec"o Civil. Los tratadistas que sostienen que pertenece al #erec"o Civil, dicen que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de resarcir los da6os ocasionados por sus "ec"os, sean o no a1ustados a la ley, es decir provengan o no de la comisión de un delito, por lo que pertenecen al mundo del #erec"o Civil. O por el contrario, los que sostienen que pertenece al #erec"o enal, explican que la acción civil exAdelito supone el delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la acción penal. Corresponde Adice uig e6aA al #erec"o enal en su calidad de reparador del orden 1urídico perturbado por el delito, restablecer el derec"o lesionado en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y generaliada entre las 348



diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal nuestra.

/.

SU CONTENIDO EN LA LEGISLACI!N PENAL GUATEMALTECA

La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Código enal, del artículo ))4 al artículo )44. El artículo ))4 establece que $:oda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es tambi%n civilmente$ lo cual significa que el órgano 1urisdiccional al dictar el fallo y declarar la responsabilidad penal del su1eto activo por delito o falta, lo "ará tambi%n sobre la responsabilidad civil nacida de %stos. 0in embargo "ay que de1ar claro que el 1ugador debe "acer la declaratoria de la responsabilidad civil del condenado y fi1ar el monto de la misma, ordenando que %sta se "aga efectiva durante los tres días despu%s de estar firme y debidamente notificado el fallo, lo cual significa que el 1ue penal debe e1ecutar la responsabilidad civil impuesta, ello quiere decir que si el condenado no lo "ace., a la parte ofendida en el delito le queda la vía civil abierta, para que un órgano 1urisdiccional del ramo civil, pueda e1ecutarlo a instancia de la parte interesada siempre que no prescriba su derec"o. El artículo ))M, establece la obligación solidaria de los participantes de la infracción penal, en cuanto al pago de las responsabilidades civiles, y será el 1ue el que deberá fi1ar la cuota por la que debe responder cada uno, sin embargo dice el código, los autores y los cómplices serán responsables solidariamente entre sí y responderán subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo 349


a los insolventes de su grupo, sino tambi%n de los insolventes del otro. :anto en uno como en el otro caso, queda a salvo el derec"o quien "ubiera pagado, de repetir contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. articipación lucrativa, denominada el código, al caso de que un tercero, a7n sin "aber participado en los actos propios de la e1ecución del delito, "ubiere obtenido alg7n beneficio económico de lo efectos de %ste responderá tambi%n civilmente "asta por el tanto que "ubiere lucrado. (/rtículo ))?!. or otro lado la ley establece (al contrario de la responsabilidad penal! que en la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los "erederos del per1udicado la acción para "acerla efectiva. (/rtículo ))J del Código enal!. En cuanto a los inimputables, el código establece $Los comprendidos en el artículo 4M responderán con sus bienes por los da6os que causaren. 0i fueran insolventes, responderán subsidiariamente quienes los tengan ba1o su potestad o guarda legal, salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o negligencia en la vigilancia del que cometió el "ec"o$. (/rtículo ))!. Lo cual significa que a pesar de que los inimputables no tienen ninguna responsabilidad penal por lo "ec"os anti1urídicos que cometieren, sí responderán civilmente para la reparación o indemniación de los da6os y per1uicios causados, excepto si son insolventes y "ubo 350



culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente. En la doctrina, se "a discutido bastante sobre la responsabilidad civil de los inimputables, una corriente negativa, sostiene que la responsabilidad no puede basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el su1eto inimputable no existe ninguno de estos elementos tampoco debe existir ninguna clase de responsabilidad el per1udicado debe soportar el da6o como una desgracia inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería "acerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil. or otro lado está la corriente afirmativa, que sostienen que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la relación de causalidad material, y no sobre el ámbito del dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug!, los positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral, sino a la responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad por parte de los inimputables de responder de todas sus consecuencias 1urídicas, de sus actos como consecuencia de su posición ante la sociedad. O por 7ltimo la doctrina de la equidad (promulgada por 'anini! sostiene que la responsabilidad civil del inimputable tiene su fundamento en la equidad, en ese sentido ac"eco, afirma $/sí como el demente "a de pagar lo que coma, tambi%n "a de reparar lo que da6a. 0us seme1antes no "an de sufrir porque %l sea loco, más de lo necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus convecinos no "an de llorar en la miseria lo que %l en su delirio e1ecutó. 8o se le puede igualar con el que obra con derec"o, porque %l no "a tenido esta circunstancia es una infidelidad, pero no es un 351


derec"o el carecer de 1uicio$. 8uestra legislación, tal y como lo expresa el artículo )) citado, toma una postura intermedia o ecl%ctica entre las dos corrientes, acepta la responsabilidad civil del inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso contrario responderán lo que lo tengan ba1o su potestad o guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron en descuido o negligencia de otro modo quedan exentos de responsabilidad civil. El caso del exento de responsabilidad penal por estado de necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la obligación de la indemniación o reparación se distribuirá entre las personas a cuyo favor se "aya precavido el mal, en proporción del beneficio que "ubiere reportado. El tribunal fi1ará la cuota proporcional por la que cada beneficiado debe responder. (/rtículo ))-!. En caso de que se demuestre que el su1eto activo e1ecutó el "ec"o, por miedo invencible o fuera física exterior irresistible (causas de inculpabilidad!, estarán exentos de responsabilidad penal y tambi%n de responsabilidad civil, debido responder por estas responsabilidades los que ocasionaron el miedo invencible o la fuera física. (/rtículo ))K!. #e acuerdo con el artículo ))* del Código enal la responsabilidad civil, comprende

/.1. LA RESTITUCI!N Du% seg7n el artículo )4+, deberá "acerse de la misma cosa, siempre que fuera posible, con abono de 352



deterioro o menoscabo a 1uicio del tribunal y aunque la cosa se "allare en poder de un tercero que la "aya adquirido legalmente, salvo su derec"o a repetir contra quien corresponda. Esta 7ltima disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de tercero, por "aberla adquirido en la forma y con las consideraciones que establecen las leyes civiles.

/.. LA REPARACI!N DE LOS DAOS MATERIALES Y MORALES Du% seg7n el artículo )4), se "ará valorando la entidad del da6o material, atendiendo al precio de la cosa y la afección del agraviado si constare o pudiera apreciarse. En cuanto a los da6os materiales causados por el delito, no "ay mayor problema por cuanto %stos pueden repararse y valorarse ob1etivamente, el problema surge cuando se refiere a la reparación de los da6os morales, que son sub1etivos al respecto la doctrina distingue entre dos clases de da6os morales los da6os morales que causan una perturbación de carácter económico (el descr%dito en las relaciones comerciales por e1emplo! cuya evaluación más o menos aproximada es posible, no en el da6o moral propiamente dic"o, sino en las per1udiciales consecuencias patrimoniales en que se concreta. O luego están los da6os morales, que se limitan al dolor, a la angustia, a la tristea, pero sin que la aflicción moral tengan repercusión alguna de carácter económico. /quí es donde se presenta la verdadera dificultad las opiniones se dividen y mientras unos niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad de establecer una relación entre el da6o moral y su 353


equivalencia económica, que admitida la reparación AdicenA tendrían más el carácter de pena (de multa! que el de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley que ordena el resarcimiento de los da6os patrimoniales causados por el delito, no debe exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el patrimonio moral, y argumentan que la determinación de un da6o no es otra cosa que la determinación de las modificaciones producidas en nuestros goces con el dinero no es posible devolver la alegría perdida y el bienestar moral goado antes del delito, con %l se puede obtener el medio para procurarse nuevos goces que compensen los que fueron arrebatados por el "ec"o delictuoso. 8uestra legislación acepta %sta 7ltima corriente, a7n y cuando dice $y el de afección del agraviado si constare o pudiere apreciarse$.

/./. LA INDEMNIZACI!N DE PER

Derecho Penal Guatemalteco_ Jose Francisco Mata Vela

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