DERECHO PENAL
FRANCISCO GONZALEZ DE LA VEGA MAESTRO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO
DERECHO PENAL
EDITORIAL PORRUA AV. REPUBLICA ARGENTINA 1997 MEXICO, 15
Dedicatoria
a las facultades de derecho de las universidades nacional autónoma de México, Juárez del estado de Durango, de Puebla, de Veracruz, Michoacana de san Nicolás de Hidalgo y de Yucatán, que me distinguieron otorgando me s altos grados y las diversas escuelas de derecho que adoptaron el presente libro, así como las facultades de centro y América, envejecieran generosamente sus cátedras.
Francisco González de la Vega.
NOTA DEL AUTOR esta ahora contiene y en resumen escrito de inscripciones orales en hurtar el derecho de la universidad de México. En cada cómo está a los estudiantes de derecho, a los funcionarios judiciales y, en general, a los abogados; he pretendido aprovechar mis experiencias como profesor universitario, como antiguo juez penal y como representante judicial honorario que fui ante la comisión redactora del código penal de 1971, para conformar mis explicaciones al método de los programas de entra en la facultad, a la licitación vigente y a la práctica de nuestros tribunales. A pesar de suyas reformas, el código en vigor permite una clara exposición sistemática de sus instituciones, gracias a su técnica sencilla y al hecho de haber sido generalmente adoptado por los estados de la república. Para poner al día, era presente edición hago referencia, y examinó comentando las, a las numerosas reformas-la mayor e infortunadaque se ha introducido a la redacción original de código penal de 1931 vigente para el distrito federal en materia del orden común y para toda la república en el fuero federal. Pero en varias ocasiones conservó, también, los análisis y comentarios a la redacción legislativa original, porque muchas de sus normas pasaron sin modificaciones y suelen estar incidentes en diversas legislaciones de dos estados de la federación. Además, atendiendo se ha fechas, podrá observarse que frecuentemente las explicaciones aparecidas desde las primeras ediciones de este libro, sirvieron para informar la jurisprudencia de la suprema corte de la nación y de los tribunales ordinarios.
México, D.F., octubre de 1975.
Nota de los editores Nuevamente expresamos que debido al Interés, siempre creciente, que han demostrado todos los amantes del derecho penal, no sólo de México, sino de gran parte de Latinoamérica, le dé atención la que el derecho penal mexicano: los delitos, del insigne jurista Francisco González de la Vega, sirve de externas escuelas de derecho de la universidad nacional de México y del resto de las
universidades de la república, así como en varias de centro y Sudamérica, además de sentir de continua fuente de información para los tribunales, era Carlos ha dado permiso para reimprimir una nueva edición de tan estimada obra. Dadas las múltiples reformas que ha tenido el código penal de 1971, esta edición ha sido puesta al día por el autor con el objeto de que los estudiosos conozcan con exactitud los textos le es vigente es con sus comentarios y puedan compararlos con la redacción original y las explicaciones, también del Dr. González de la Vega. Como homenaje al finado señor licenciado don Emilio Pando Aspe, antiguo director de la facultad de derecho de la universidad nacional de México, se hay reimpreso su notable prólogo y su ejemplar carta, que aparecieron en las primeras ediciones, por estar sus pensamientos tan asociados a libro y seguir con plenitud vigente es en la consideración de los juristas. , siempre los editores agrarios será generosa acogida banqueros con que los cultivadores precedentes les ofreciera actuar con el deseo de acrecentar los estudios de tan importante rama del derecho
México, D.F., noviembre de 1975
Prólogo De la primera de edición de la primera parte En esta pequeña obra, Francisco González de la Vega retrata fielmente su fisonomía neutral, cuyos perfiles son múltiples. Aquí, sin reserva se pertenece el libro al autor y el autor a libro; y el
secreto de dé última fusión preside en el escritor, mientras construían la obra, la llevaba consigo, en germen, tanto el pulcro ejercicio de su actividad civil como a la cátedra, en la hurtar y en escuela libre. Durante las horas hábiles, ya sin hábiles, desde dos planos que forman ángulos complementarios, cotidianamente asistía al planteamiento, desarrollo en solución del problema penal. A ellos se deben también la ponderación y equilibrio que revela el derecho penal mexicano. La abundancia del estudioso, demasiado sensible, tal vez, a la seducción de a paradoja y las posiciones extremas, veíanse coartadas en su imprudente a anhelo por la mesura y cautela del juzgador de lo cual resulta, además, en la obra esté dirigida por el sentimiento de la realidad, inmediatamente aprovechar y en la solución del conflicto práctico. Las doctrinas que nos explica González de la Vega han sido contrastadas con la diaria experiencia. Desde este punto de vista, podremos repuntar las ortodoxas para sus día. Un origen siempre los puntos resolutivos de las sentencias; pero en los considerados a menudo las declara y examina nuestra moderna judicatura. Este sentido, la obra de Gonzalo de la Vega algo tiene de colectivo. Nuestro momento que han esta en ella. En el estudió de delito de lesiones, con su tabla de Penas, escrupulosamente tarifadas, y el problema de la intención y la tentativa, ocurriendo, respecto a la primera, la eventualidad del resultado lesivo, y la indeterminación del daño punible, en orden de la 2ª; en el análisis de los homicidios especialmente sancionados, con singularidad el de los adúlteros, y en el comentario de áreas comunes, es donde se ponía que resaltó, con mayor evidencia, la preocupación por dar con el desenlace práctico. Era autor no descuida las exigencias académicas. En los principales capítulos recoge esmeradamente el dato retrospectivo y presentan la evolución de los delitos a través de la historia y la legislación comparada. Esto, sin embargo, lo hace sin actitud erudita, sino antes bien; interesadamente, para mejor explicar el régimen vigente de cada infracción, desentrañar los ocultan raigambre en las capas subterráneas de la cultura. Tacaña el estilo, alcanza González de la Vega, el sur a, Pérez y cuidar, concisión ejemplares. Seguramente, en varios buscaríamos en su libro la frase y ni el período declamatorio, lo cual no es poco dijiste pidiéndole a un escritor mexicano sobre derecho penal; pero el prurito de sencillez, instaló cual página, redunda en cierto abandono, eso llamaremos artificial, sino deliberado.
Tampoco les considera y para el autor el peso de la tradición jurídica mexicana, y consulta cual debería iniciar a los caros maestros, Martínez de Castro, Sodi, don Miguel Macedo licenciado Medina y Ormaechea, nuestro benedictino, cuyo código y otros eruditos trabajos le quiere de arrinconaron aquí; le asoma el oído, ésta y otra mañana, a las fábulas en explica la asignatura, hora en escuela libre hora en la facultad en el exigencias sociales, los distintos profesores de la materia. Masa evidente es la frecuentación de aquellos profesores que lograron recoger su enseñanza en la obra escrita. Ecos que vienen de las escuelas, no se apagan por el rumor de los tribunales. Por igual escuche a la afirmación del magistrado que sienta jurisprudencia, y la atormentadora interrogación del estudiante, leve semilla al viento. Era estrecho marco de libro de los delitos constantemente se ve excedido por el autor, incapaz para limitarse a la mera descripción de los tipos en particular, como lo hace entre algunos modernos, Francisque GLoyet. Invade dominios ajenos al derecho penal especial. Mantiene su actitud irreconciliable con la pena de muerte, coincidiendo con la del grupo a que pertenece, implica una de las citas más extensas que hallamos en el libro, se haga crearse de Raúl Carrancá y Trujillo, cuyas indagaciones psicoanalítica, por cierto, sido anotadas por Freud. Expositor, fundamentalmente, el derecho penal objetivo, Emilio González de la Vega no se olvida un instante del hombre que está detrás de la reja. Por lo contrario, a cara línea se manifiesta el escrúpulo del joven penalista por identificar, con el pretexto que ofrecen la imputación, a la persona del diputado. Por esta disposición de era el sentir interna de las modificaciones de responsabilidad, la figura de la riña, en la cual sólo regresaron regidores, y de igual modo acierta a elaborar la teoría de las calificativas de las lesiones y el homicidio, aun en las más obscuras, tales como la ventaja en derecho patrio y la brutal perversidad, viejo denominador común de los homicidios simples. Singular perspicacia desarrolla Francisco González de la Vega cuando explicar estas circunstancias e inestimable es el contingente de valoración subjetiva con que enriquece nuestra doctrina. Me abstenga de prestar el leve acierta desmayo que me pague crear de aquí en el tratamiento de los delitos de abandono. En cambio, con delectación me moraría en el comentario de los capítulos destinados al infanticidio y el aborto. Con fina dialectica escruta el autor problemas y soluciones, para incriminarlos, casi
irresistiblemente, a prohijar las suyas, aún ven siendo formales antagonismos.. Argentina entre la realidad jurídica, en exposición de estas manifestaciones de criminalidad, se auna en la inclusión sociológica, si en verdad nuestro México tiene sociología. Al derecho penal no se debe pedir sino lo que a su alcance queda. Ya don Luis Chico Goerne, una mañana, los en, logró que sus alumnos o llegan, materialmente, como un hangar que se apoya en muletas, esto paso del derecho penal, " que siempre llega a la zaga". Con todo, en este libro, por la inquietud de la pluma que describió, en un pasaje y el otro, tal vez que acelera el movimiento y adquiere tristeza y vivacidad el ritmo. No he querido disimular en estas notas ni simpatía intelectual por el autor de " el derecho penal mexicano." Es que, se ha simpatía o sin inversión del lector, cosa muerta es el comentario. Así, exteriorizó, con grandeza ni entusiasmo ante el nuevo libro. La sola inquietud está en que no legislar otros volúmenes, para formar un tratado completo de los delitos. En este tomo se contienen la exposición de un título (delitos contra la vida y la integridad corporal) si el temario corresponde al asignatura explicada en el último período lectivo. Este externo carece, por tanto, reunirá ni de su debilidad. No obstante en, la obra quedará mutila y el cierto sentido el autor mostrar a a su esfuerzo sino lleva adelante para completar su tratado con explicación de las otras categorías. Seame permitirá esta admonición, por la cordialidad que le inspira ya que escasean, entre nuestros escritores, los ejemplos en que la fundó. (Nota: con posterioridad aparecieron el gas y 2ª y 3ª artes de libro) . Quiero resumir en una palabra ni sin prisiones. Pérez y de la utilidad que abrirse, para el doctor y el práctico, en el postulado, en la cátedra y la magistratura, el " derecho penal Cano, delitos en particular ". El alumno es a la postre su destinatario auténtico y el alumno hallara en el nuevo libro normas claras y orientación segura. Dijera que Francisco González de la Vega lo de en clase, saliendo de la biblioteca de la facultad, entre dos audiencias. México, D.F., enero de 1935. Pardo Aspe
Emilio
Carta del director de la vacuidad de derecho, Emilio pardo Aspe y publicar en la primera edición del segundo tomo, ahora segunda parte de este libro
Octubre 24 de 1936. Sr. Prof. don Francisco González de la Vega México D.F. Caro Maestro, He conversado con el rector, don Luis Chico Goerne, y puede decirle usted que la universidad acoge con beneplácito el tomo 2 (ahora segunda parte) de " derecho penal mexicano ", conseguirlo al calor de las áulas y al servicio de ellas " predestinado ". Ya adivina usted porque en el prefijo. La parte primera corre en manos de todos los estudiantes; pero no fue escrito para estudiantes. Ellos lo intuyen y lo agradecen. Nada hay en la obra que señale algún " camino más corto " hacia él sabe. Muy leida de los juristas, mereció comentario tan honroso como el de Eugenio Cuello Calón y ha llegado a reverberar sensiblemente en nuestra jurisprudencia práctica. Si va cobrando color de libro de texto, es por su culto rigor metódico, por la concisión y suficiencia de sus doctrina, por la soltura y la claridad. No en vano inició usted sus estudios jurídicos penales en los autores franceses. Quiero felicitar en por su nueva realización. El éxito logrado por usted para la parte primera, ni a que prestar de estímulo para componer la segunda. Mas el tabú un cervantino era angustioso de superar y a menudo adherido usted que sentir en la líderes del sistema leal en le anemiaba la inspiración, siempre bien contenida. Los delitos " patrimoniales ", son como al adusta planicie, yermada por el apriorismo estólido y el obra común, cuando no por agudas es incursiones " civilistas”, perturbadoras por la inadecuación del criterio y la disciplina. Ciertamente, la que usted emprendía no era jugosa labor de recolección, sino de barbecho. La 15 (originales) tipos de nuestro fraude, sin referirme a otros delitos de esta categoría, son quince hazas sin deslindar. Poco es, que yo sepa, el volumen en diversidad, lo que la bibliografía, especial ofrece: totalmente carecen de niña alguna de las
infracciones creadas por el código de 31. Además, la jurisprudencia se define con lentitud ... de la fatiga grata leía en le dije usted, alterado apenas para ofrecerle a México una obra llena de claridad. Arriman de Pablo Anselmo Von Feuerbach “ luz de fuego” quieren superior maestría en forjar la fórmula de las infracciones. Aún se llega de aquí en las figuras mejor construida, como la presentan los códigos modernos, llevan la indeleble impronta de aquel democrática indiscriminadamente maestro. Con ello hubiere bastado para construir el pedestal en que se yegue, inmune al rigor de un siglo. Para mí, el penalista ( no hablo del criminólogo) desarrolla su actividad suma en la formulación de los tipos. Pero la función del jurista es creadora también cuando los interpreta; esto es, cuando reduce el modelo, disociando sus elementos en el análisis, y en la final síntesis lo reintegra. La acción penal Según el art. 29 del código procesal penal la acción penal puede ser pública o privada. La acción penal tiene como fin sancionar la infracción mediante la imposición de una pena establecida por el código penal, así como también por cualquier disposición legal, para lo cual es necesario que se pruebe la culpabilidad del procesado. La acción penal es también una acción social en razón de que pertenece a la sociedad el derecho de castigar. Y es a través del ministerio público que la sociedad realiza dicho ejercicio. La acción penal pública y acción penal privada La acción penal pública le corresponde al ministerio público, sin perjuicio de la participación de la victima, según lo establece el código procesal penal, mientras que la acción penal privada le corresponde a la victima únicamente. Por acción privada solo se persiguen los siguientes hechos punibles: •
Violación de propiedad,
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Difamación e injuria,
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Violación de la propiedad industrial,
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Violación a las leyes de cheques,
Esta acción privada solo se ejerce con la acusación de la victima o su representante legal, en conformidad con lo establecido en el procedimiento del código procesal penal. Acción PÚBLICA penal a instancia privada. Cuando el ejercicio de la acción publica depende de una instancia privada el ministerio público solo esta autorizado a ejercerla con la presentación de la instancia y mientras ella se mantenga. El ministerio público sin perjuicio de ello debe realizar todos los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la victima. La instancia privada se produce al momento en que se presenta la denuncia o querella por parte de la victima. Una vez presentada queda autorizada la persecución de todos los imputados. Depende de instancia privada la persecución de los siguientes hechos punibles: •
Vías de hecho
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Golpes y heridas que no causen lesión permanente,
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Amenaza salvo las proferidas contra funcionarios públicos en ocasión del ejercicio de sus funciones,
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Robo sin violencia y sin armas,
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Estafa,
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Abuso de confianza,
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Trabajo pagado y no realizado,
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Revelación de secretos,
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Falsedades en escrituras privadas.
Cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no tenga representación o cuando haya sido cometido por uno de los
padres o su tutor o representante legal, es el ministerio público quien ejerce la acción directamente. Extinción de la acción penal. La acción penal puede extinguirse por las causas siguientes: •
Muerte del imputado,
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Amnistía,
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Abandono de la acusación, en las infracciones de acción privada,
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Prescripción,
•
Vencimiento del plazo de suspensión condicional procedimiento penal, sin que haya mediado revocación,
•
Muerte de la victima en los casos de acción privada, salvo que sea continuada por sus herederos, conforme a lo previsto en el código procesal penal,
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Revocación o desistimiento de la instancia privada, cuando la acción publica depende de aquella,
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Resarcimiento integral del daño particular o social provocado, realizada antes del juicio, en infracciones contra la propiedad sin grave violencia sobre las personas, en infracciones culposas y en las contravenciones, siempre que la victima o el ministerio público lo admitan, según el caso,
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Conciliación,
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Vencimiento del plazo máximo de duración del proceso,
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Vencimiento del plazo máximo de duración del procedimiento preparatorio sin que haya formulado acusación u otro requerimiento conclusivo,
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Pago del máximo previsto para la pena de multa en el caso de infracciones sancionadas solo con esa clase de penas.
Ejercicio y régimen de la acción civil
del
La acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados o para la restitución del objeto materia del hecho punible puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable. La acción civil puede ejercerse conjuntamente con la acción penal conforme a las reglas establecidas por el código procesal penal o intentarse separadamente ante los tribunales civiles, y en este caso se suspende su ejercicio hasta la conclusión del proceso penal. Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede intentar la acción civil accesoriamente por ante la jurisdicción penal. Mientras que la acción civil ejercida accesoriamente ante la jurisdicción penal puede ser desistida para ser reiniciada ante la jurisdicción civil. Los intereses difusos o colectivos La acción civil puede ser ejercida por el ministerio público o por una organización no gubernamental especializada cuando sean infracciones que afecten intereses colectivos o difusos. El juez o el tribunal pueden encomendar a la organización no gubernamental que ha promovido la acción para que esta vigile el correcto cumplimiento de la reparación, cuando corresponda. En los casos que como consecuencia de una acción civil promovida en representación de intereses colectivos o difusos, el juez o tribunal pronuncie condenaciones en daños y perjuicios, el monto de la indemnizaciones es destinado a un fondo general de reparaciones a las victimas, administrado por el procurador general de la republica, quien vela por su manejo y reglamenta la forma en que estas indemnizaciones satisfacen los intereses de las victimas. La acción civil puede ser ejercida por una organización no gubernamental, cuyos objetivos se vinculen directamente con los intereses de la victima cuando el titulara de la acción: carezca de recursos y le niegue su ejercicio, sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la intervención que haga el sistema nacional de protección de niños, niñas y adolescentes, cuando corresponda. Acción civil accesoria a la acción penal
La acción civil accesoria a la acción penal solo puede ser ejercida mientras este pendiente la persecución penal. En el caso de que se suspenda el procedimiento penal, el ejercicio de la acción civil se suspende hasta que la persecución penal continúe, sin perjuicio del derecho de interponer la acción ante los tribunales civiles competentes en caso de extinción de la acción penal por estas causas. La sentencia absolutoria no impide al juez pronunciarse sobre la acción civil resarcitora validamente ejercida, cuando proceda. Extinción de la acción civil La acción civil se extingue en primer término por todos los medios que son susceptibles de extinguir las obligaciones civiles, o sea; •
Por el pago del monto de la reparación,
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El perdón de la deuda,
•
La novación,
•
La compensación,
•
La confusión,
•
La transacción,
•
Por la aquiescencia que se le da a la sentencia que rechaza la demanda en reparación del daño lo que ocurre cuando la parte civil deja transcurrir los plazos para interponer las vías de recurso sin ejercerla,
•
El desistimiento de acción hecho por ella,
•
Cuando sobre la demanda de la parte lesionada interviene una sentencia definitiva que acoge o rechace las pretensiones, sea total o parcialmente,
•
Por prescripción,
•
Cuando desaparece la acción publica.
Causa común de extinción de la acción penal y la acción civil
Las causas que de modo excepcional extinguen a las dos acciones son: la prescripción, la muerte del imputado, retiro de la querella o acusación siempre que se haya constituido también civilmente. Prescripción de la acción PÚBLICA La acción penal prescribe en los casos siguientes: •
Cuando se vence el plazo igual al máximo de la pena, en las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que el plazo exceda los 10 años ni sea inferior a 3, en ningún caso.
•
Cuando se vence el plazo de 1 año de las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin que en ningún caso el plazo exceda de 10 años ni sea inferior a 3.
•
Cuando se venza el plazo de 1 año de las infracciones sancionadas con penas no privativas de libertad o penas de arresto.
Los plazos de prescripción se rigen por la pena principal prevista en la ley y esta comienza a correr; desde el día de la consumación cuando se trate de infracciones consumadas, para las tentativas desde el día en que se efectuó el ultimo acto de ejecución y, para las infracciones continuas o de efectos permanentes desde el día en que cesó su continuación o permanencia. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe, en forma individual para cada uno de los sujetos que intervinieron en la infracción. Y en el caso de que haya una persecución conjunta de varias infracciones, las acciones penales respectivas que de ellas resultan prescriben por separado en el término señalado por cada una. La prescripción se interrumpe por: •
La presentación de la acusación,
•
El pronunciamiento de la sentencia, aunque sea revocable,
•
La rebeldía del imputado.
Desde que se provoca la interrupción, el plazo comienza a correr desde su inicio.
Sin embargo el cómputo de la prescripción se suspende cuando: •
En virtud de una disposición constitucional o legal la acción penal no puede ser promovida ni perseguida. Esta no rige cuando no pueda perseguirse por falta de instancia privada,
•
No se les haya iniciado el proceso a los funcionarios públicos que sigan desempeñando la función pública y que hayan cometido infracciones estando en el ejercicio del cargo o en ocasión de este,
•
En las infracciones que constituyen atentados contra la constitución y la libertad o relativa al sistema constitucional, cuando se rompa el orden institucional, hasta su restablecimiento,
•
Mientras dure en el extranjero el trámite de extradición,
•
Cuando se haya suspendido el ejercicio de la acción penal en virtud de un criterio de oportunidad o cuando se haya dictado la suspensión condicional del procedimiento y mientras dure la suspensión.
Cuando termina la causa de la suspensión, el plazo vuelve a su curso normal. Obligatoriedad de la acción PÚBLICA Es el ministerio público quien debe perseguir de oficio todos los hechos que sean punibles de los cuales tenga conocimiento, esto siempre que existan los elementos fácticos suficientes para verificar su concurrencia. La acción pública no puede ser suspendida, interrumpida, ni puede hacerse cesar, a menos que sea en los casos previstos en las leyes y en el código procesal penal. Oportunidad de la acción PÚBLICA Mediante dictamen motivado el ministerio publico puede prescindir de la acción publica respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídica posibles, en los casos que:
•
Se trate de un hecho que no afecte el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el interés público. Este criterio no se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior a 2 años de privación de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste,
•
El imputado haya sufrido, un daño físico o psíquico grave como consecuencia directa del daño, que torne en desproporción la aplicación de una pena o cuando haya sufrido un daño moral de difícil superación a consecuencia de una infracción culposa, y
•
La pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia de consideración a una pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la que se le impondrían en un procedimiento tramitado en el extranjero.
El ministerio público debe aplicar los criterios de oportunidad en base a razones objetivas, generales y sin discriminación. Cuando se verifique un daño, el ministerio público debe velar porque sea reparado razonablemente. La aplicación de un criterio de oportunidad para prescindir la acción penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que se abra el juicio. La denuncia Falta de denunciar Toda persona que tenga conocimiento de una infracción de acción pública, puede denunciarla ante el ministerio público, la policía o cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares de investigación. Cuando la denuncia es presentada por un menor de edad, el funcionario que la recibe esta en la obligación a convocar a los padres o tutores o persona mayor de edad de su confianza, sin perjuicio de evitar que el hecho denunciado derive en consecuencias ulteriores e iniciar su investigación.
La denuncia puede ser presentada en forma oral o escrita, personalmente o por mandatario con poder especial. Cuando la denuncia es oral, el funcionario que la recibe debe levantar acta. Esta debe contener: el relato circunstanciado del hecho, indicando los autores y cómplices, perjudicados, testigos y demás elementos probatorios que puedan conducir a su comprobación y calificación legal. El funcionario que la recibe comprueba y deja constancia de la identidad y domicilio del denunciante. Los funcionarios públicos, los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demás personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias medicas, los contadores públicos autorizados y los notarios públicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio o ingresos públicos tienen obligación de denunciar sobre todas las infracciones de acción publica que llegan a su conocimiento estando en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de éste. Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional. Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente. El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, conviviente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción, o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional. Toda persona que sea imputada de manera pública por otra de la comisión de una infracción, tiene el derecho a comparecer ante el ministerio público y solicitarle la investigación correspondiente. El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. LA Querella
Definición Es el acto por el cual las personas autorizadas por el código procesal penal promueven el proceso penal por acción pública o solicitan intervenir en el ya iniciado por el ministerio público. La querella se debe presentar por escrito ante el ministerio público y debe contener los datos siguientes: •
Los datos generales de identidad del querellante,
•
El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidos, si es posible, con la identificación de los autores, cómplices, perjudicados y testigos,
•
La denominación social, el domicilio y los datos personales de su representante legal, para el caso de las personas jurídicas,
•
El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuentra.
El ministerio público da inicio a la investigación cuando estime que la querella reúne las condiciones de forma y de fondo y existan elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado. Si esta ya ha sido iniciada entonces el querellante pasa a ser parte en el procedimiento. Si falta uno de los requisitos que se requieren para iniciar la investigación el ministerio público dará un plazo de 3 días, si se vence el plazo y no se completan los requisitos entonces la querella se da por no presentada. El solicitante y el imputado pueden acudir ante el juez a fin de que este decida sobre la disposición adoptada por el ministerio público sobre la admisibilidad de la querella. Las partes pueden oponerse ante el juez a la admisión de la querella y a la intervención del querellante, mediante las excepciones correspondientes. La resolución del juez es apelable. La querella debe presentarse antes de que se dicte el auto de apertura de juicio. Si se presenta en la audiencia preeliminar debe cumplir con todos las condiciones de forma y de fondo previstos en esa etapa.
El querellante puede desistir de la querella en cualquier momento del procedimiento y paga las costas que ha ocasionado. Se considera que ha desistido de la querella cuando sin una causa justa: •
No comparece a prestar declaración testimonial habiendo sido citado legalmente,
•
No acude o no asiste a la audiencia preeliminar,
•
No ofrece prueba para fundar su acusación o no se adhiere a la del ministerio público,
•
No comparece al juicio o se retira del mismo sin autorización del tribunal,
El desistimiento es declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes. La decisión es apelable. El desistimiento impide toda persecución posterior por parte del querellante, en virtud del mismo hecho que constituyo el objeto de su querella y en relación con los imputados que participaron en el proceso. El acoso psicológico en el trabajo o Mobbing, es un aspecto cada vez más relevante dentro de las relaciones laborales. Quizás en tiempos pretéritos ya existía, pero desde relativamente poco tiempo, va tomando una fuerza inusitada dentro de nuestra sociedad. El motivo por el cual he decidido realizar un trabajo sobre este tema, es que yo mismo he sido victima de un acoso laboral, más bien yo diría acoso y derribo. Debo anticipar que debido a mi fuerte personalidad no han conseguido mellar mi estado de ánimo, ni mi autoestima, al contrario me he reafirmado y han conseguido que tanto personal, como laboralmente me haya beneficiado la situación, que llegó un momento a ser insostenible. Lamentablemente y por poco creíble que parezca también he sido victima de mi superior y de un “compañero” por llamarle de algún modo. Todo esto detallaré en las opiniones personales. 1.1. Historia del acoso psicológico laboral El “mobbing” es un problema muy antiguo y existe en diferentes culturas y civilizaciones aunque se ha agudizado con las nuevas
formas de organización del trabajo. Las investigaciones llevadas a cabo por Leymann a partir de la década de los 80, lo han hecho más transparente y accesible y han llevado a su inclusión como riesgo psicosocial. A pesar de que en nuestro país el hostigamiento afecta a más de un 16% de la población trabajadora, según los datos de la encuesta realizada por Iñaki Piñuel en febrero de 2002, el gobierno de PP sigue negándose a que un problema de tal envergadura sea tipificado y, por tanto, perseguido y castigado. El concepto científico de “mobbing” La palabra “mobbing” deriva del término inglés “mob” cuyo significado en castellano sería el de una multitud excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a algo (un edificio, un objeto) bien sea de forma amistosa o bien de forma hostil. El sustantivo “mob” es el gentío, el vulgo, la plebe o “populacho”, mientras que el verbo “to mob” describe la acción de ese gentío de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de asediar o atacar en masa a alguien. El origen de la palabra describe, por tanto, una acción colectiva de un grupo de personas frente a algo o alguien, y curiosamente no siempre de modo negativo, tal y como ahora está siendo tratada en el ámbito de las condiciones de trabajo. Es en dicho ámbito en el que el concepto de “mobbing” o “bullying” o acoso moral ha sido desarrollado históricamente por diversos científicos y psicólogos, principalmente por el Profesor Heinz Leymann cuya definición se recoge en la Nota Técnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) como una situación en la que una persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media unos seis meses) sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo1. Para Leymann la diferencia entre el mobbing y cualquier otro conflicto entre personas en el mundo laboral es que el mismo no se desarrolla entre iguales sino que la víctima ocupa una posición de inferioridad, bien ya sea jerárquica o de hecho, respecto del agresor. O en otras palabras, se suele describir la relación entre el agredido y el agresor como “asimétrica”. Por lo tanto son tres los principales rasgos que diferencias el mobbing o acoso moral de
cualquier otro tipo de conflicto interpersonal en el medio laboral: la duración, la repetición y la relación asimétrica o desigual entre las dos partes del conflicto. El concepto legal de mobbing Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como “un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío”2. 1 “The Mobbing Encyclopaedia” Bullying. The Definition of Mobbing at Workplaces. Heinz Leymann. 2 En los textos legales de los países de la Unión Europea apenas hay mención del mobbing si exceptuamos la legislación sueca, que lo define como “recurrentes acciones reprobables o claramente hostiles frente a un trabajador o trabajadores adoptadas en el ámbito de las relaciones interpersonales entre los trabajadores de forma ofensiva y con el propósito de establecer el alejamiento de estos trabajadores respecto de los demás que operan en un mismo lugar de trabajo”. En un proyecto de ley italiano se define como “los actos y comportamientos llevados a cabo por el empresario, o por los sujetos que tengan una posición jerárquicamente superior o igual grado o categoría en el conjunto de los trabajadores, hechos con el propósito de dañar a un trabajador con carácter sistemático, de modo perdurable y clara determinación”. 3 Es decir, se trata de una conducta hostil o intimidatoria seguida frente a un trabajador en el marco de su relación por cuenta ajena, que puede ser llevada a cabo por un individuo o por varios, y que este individuo o individuos pueden ser tanto el propio empleador, como su representante o mando intermedio, o incluso sus propios compañeros de trabajo con una posición de facto superior. Se diferencia así de otros tipos de acoso, como el “burn-out”, motivado por la relación del trabajador con los clientes o usuarios de la empresa en la que trabaja y la presión que sufre por el trato con éstos. Y hay que tener en cuenta que el principal objeto del mobbing es hacerle el vacío al trabajador, es decir provocar su humillación y definitivo alejamiento del lugar de trabajo y en esto se diferencia también del llamado “acoso sexual”, que no persigue tal fin. Por lo tanto, el “acoso moral” o mobbing incluye en su definición
a dos tipos de comportamiento que, como veremos a continuación, pueden tener un tratamiento jurídico diferenciado: 1) Por un lado, la persecución y acoso ejercitada por el empresario o sus representantes (tornándose “política de empresa”) frente a un trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos (por motivos sindicales, personales del empleador, etc). Esta conducta se describe en inglés con el nombre de “bossing”, palabra que proviene de “boss” (patrón o jefe). 2) Y por el otro, hablamos propiamente de mobbing refiriéndonos a las formas de persecución y acoso recurrente que unos trabajadores, que ocupan una posición considerada de facto como superior, ejercen frente a otro u otros trabajadores ante la conducta pasiva del empleador y/o sus representantes. El mobbing como riesgo psicosocial El mobbing se encuentra dentro del grupo de los llamados riesgos psicosociales que son los que menor tratamiento legislativo han tenido hasta ahora en nuestro ordenamiento jurídico, incluso menor que los riesgos ergonómicos. Tradicionalmente, los riesgos de seguridad han sido los que empezaron marcando la pauta de la legislación de prevención de riesgos laborales y hoy en día siguen abarcando la mayor parte de las acciones de todos los agentes de la prevención. En la Inspección de Trabajo se calcula como media que solo una de cada diez actuaciones está relacionada con riesgos que no sean de seguridad. La seguridad también es la materia más preponderante con diferencia en la acción de los servicios técnicos de seguridad y salud de las Comunidades Autónomas. Es la materia que más condiciona las cifras de siniestralidad laboral, cuya reducción se ha convertido en el principal objetivo de todas las administraciones públicas, y es además la materia que cuenta con más especialistas en activo. Le sigue en este ranking la higiene industrial que ha actualizado y ampliado enormemente su regulación legal en los últimos 15 años. La ergonomía ya cuenta con algunos especialistas, todavía escasos, y con algunas normas particulares de aplicación. Sin embargo, la psicosociología sólo cuenta con algunas breves menciones en el artículo 36.5 del Estatuto de los Trabajadores y el
Art. 15.1.d) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en lo relativo al ritmo de trabajo y trabajo monótono. De acuerdo con los informes que se realizan en el ámbito de acción de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo estos riesgos serían el elevado ritmo de trabajo, el ritmo de trabajo determinado en función de las demandas sociales, el ritmo de trabajo determinado por las máquinas, la violencia física en el trabajo, el acoso moral y la victimización en el lugar de trabajo, el acoso sexual en el trabajo y el trabajo monótono. 2. El Marco del Acoso Psicológico en el trabajo 2.1 Concepto: Se entiende por acoso u hostigamiento psicológico en el trabajo: “Comprtamiento hostil que atenta, ofende, humilla, atemoriza, de forma sistemática la integridad física y / o psíquica llevada a cabo por una o varias empresas. Otros términos que se manejan: Bossing: Cuando el acoso se produce a cargo del jefe o superior jerárquico. Mobbing: Cuando el sujeto activo del acoso en un compañero. 2.2. Elementos del acoso: •
Asimetría de las partes:
La parte hostigadora tiene más recursos al tener más apoyos (Mobbing) o una posición superior (Bossing) a la del trabajador acosado. •
Intención de dañar:
El acoso es siempre una situación provocada intencionadamente y premeditada. El autor del acoso quiere dañar y la víctima lo sabe y esta percepción acentúa los efectos del acoso, convirtiéndolo una situación altamente estresante. En ocasiones puede ser absolutamente sutil, paro no por ello menos intenso o dañino para la víctima
•
Producción del daño:
Se centra en la esfera de los derechos de la personalidad más esenciales: la propia salud, la integradora moral, la dignidad, la intimidad, el honor, etc. Se pretende desequilibrio erosionar psíquicamente a la víctima. A veces el acoso es meramente instrumental y la intención última es de índole laboral: conseguir una dimisión voluntaria, pero también en estos casos se lesionan los derechos personales de la víctima. •
El carácter deliberado, complejo, continuado, predeterminado y sistemático:
Es una sucesión de actos encaminados a un fin, la intencionalidad no se evidencia en ninguno delos actos integrantes de la conducta y sólo es detectable mediante el análisis global de la misma. 2.3 Comportamiento de acoso: Tratan deliberadamente y de forma constante de destruir a la víctima acabando con su resistencia psicológica, además de los ataques se hacen de una forma creciente. Tomemos como ejemplo: •
Ataques verbales: insultos, injustificadas, ridiculización.
•
Desacreditación profesional: sobrecargar de trabajo, encomendar tareas rutinarias por debajo o por encima de sus posibilidades, asignar objetivos o proyectos inalcanzables, retener o manipular información crucial, presiones para inducir al error, bloqueo de iniciativas, impedir utilización de medios adecuados, infravalorar, no reconocer el trabajo.
•
Aislamiento social: limitar el movimiento en el entorno de trabajo, no escuchar , hacer el vacío, aislamiento físico, dificultar comunicación.
•
Ataques personales: descalificaciones, burlas, menosprecio, falsos rumores, calumnias, rechazo, humillaciones.
•
Violencia física: gritos, empujones, amenazas físicas, invasión de la vida privada, acoso sexual, no tener en cuenta problemas físicos o de salud.
burlas,
amenazas,
críticas
2.4 Efectos del acoso de las víctimas Para cualquier persona que súfrale ataque mediante dichos comportamientos, va sufrir en su salud consecuencias a corto y a largo plazo: •
Salud física: trastornos del sueño, desajustes del sistema nervioso autónomo, dolores, cansancio, debilidad, fatiga crónica, síntomas psicosomáticos del estrés, pérdidas de memoria, irritabilidad, dificultad en concentrarse.
•
Efectos psicológicos: síndrome de estrés postraumático SEP, crisis nerviosa o Breakdown, suicidio, cambios en la personalidad, obsesiones, depresión, aislamiento social, síndrome de estrés por coacción continuada SECC, síndrome de fatiga crónica SFC.
•
Efectos en las relaciones interpersonales y vida social de las víctimas: dañan las relaciones con los compañeros de trabajo, con la pareja, aislamiento de la esfera social y familiar.
•
Precariedad económica.
•
Desempleo.
2.5. ¿Qué hacer? Intervenir inmediatamente para controlar la situación, de modo que los efectos anteriormente descritos puedan solucionarse. 2.6 No constituyen acoso: Todas aquellas situaciones NO INTENCIONALES, en las que el trabajador padece una situación de “estar quemado” (burnt out) o de estrés a consecuencia de una sobrecarga de trabajo o le estrés generado por la relación de la víctima con los clientes o usuarios Tampoco entran en le acoso, las prácticas empresariales antijurídicas o abusivas. 2.7. Pistas para detectar el acoso en las empresas: •
Informes excesivamente negativos sobre el desempeño de determinados empleados.
•
Tasas de absentismo laboral moderadas o elevadas en ciertas personas.
•
Bajas laborales psicosomáticos.
•
Quejas presentadas por le personal afectado o comentarios que hagan llegar otros empleados.
recurrentes
ligadas
a
trastornos
3.El acoso psicológico en el trabajo y sus relaciones jurídicas: 3.1. El concepto de acoso moral o mobbing como riesgo psicosocial en el trabajo. Por lo pronto carecemos de una regulación básica sobre este tipo de riesgos en nuestra legislación de seguridad y salud en el trabajo y no solamente eso, tampoco contamos con especialistas en número y formación suficiente en este tema tanto en el sector público como en el privado, por lo que el tratamiento del problema suele realizarse en la mayor parte de las veces sin contar con expertos o especialistas. El país del que se sabe que más ha tratado sobre el tema es Suecia y es también el único del que conocemos una regulación legal sobre las medidas a adoptar contra las formas de persecución o acoso psicológico en el ambiente de trabajo. Se trata de una norma del año 1993 que desarrolla la Ley Básica de Prevención de Riesgos de aquel país y cuyo contenido legal a continuación resumimos. Se establecen dos principios generales: 1) Que el empresario debe planificar y organizar el trabajo para prevenir cuanto sea posible el riesgo de persecución psicológica en el trabajo. 2) Que el empresario deberá manifestar de modo inequívoco que estas formas de persecución no van a ser en absoluto toleradas. Y a continuación señala las medidas que debe adoptar el empresario: 1) Deberá prever procedimientos que permitan encauzar los problemas de persecución psicológica, la existencia de fallos inherentes a la organización del trabajo o problemas de cooperación y colaboración entre los trabajadores.
2) Deberá adoptar eficaces medidas de forma inmediata ante la existencia de estos problemas y realizará un análisis para comprobar si los mismos se deben a una inadecuada organización del trabajo. 3) Que los trabajadores sometidos al acoso o persecución deberán recibir alguna forma de ayuda o apoyo inmediata. En definitiva, que estas situaciones han de ser prevenidas por el empresario en su política de personal y que una vez manifestadas han de ser suficientemente remediadas y analizadas para evitar su reproducción futura. Como hemos señalado antes en nuestro Ordenamiento Jurídico no existe todavía ningún tratamiento específico sobre el acoso moral, pero en cambio sí tenemos normas legales cuyo alcance genérico nos permitiría afrontar este tipo de situaciones siempre y cuando esclarezcamos debidamente su alcance y significación. 3.2. El tratamiento tradicional del problema. El derecho del trabajador a su intimidad y consideración debida a su dignidad. El problema del acoso moral a un trabajador por parte de su empresario o de sus representantes cuenta con algún claro antecedente en nuestra legislación laboral. Se establece en el Estatuto de los Trabajadores el derecho de los trabajadores “a su integridad física” (Art. 4.2.d) y “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual” (Art. 4.2.e). Este precepto tiene su complemento en otros del mismo texto legal como son los siguientes: a) El derecho del trabajador a “la ocupación efectiva” (Art. 4.2.a) ET) precepto cuyo incumplimiento viene a veces inexorablemente unido a la conducta de falta de respeto y consideración debida al trabajador y que resulta de más fácil constatación para la Inspección de Trabajo. b) El derecho del trabajador a que se salvaguarde su intimidad personal cuando se entrega la copia básica de su contrato a los representantes de los trabajadores (Art. 8.3.a) ET)
c) Las salvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la persona del trabajador, sus taquillas o efectos individuales (Art. 18 ET) d) Los límites a las facultades del empresario de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (Art. 20.3. ET). e) Y por último, cuando se plantean los límites a la movilidad funcional del trabajador, la cuál en ningún caso se podrá efectuar con menoscabo de su dignidad (Art. 39.3. ET) y sin un procedimiento especial de modificación sustancial delas condiciones de trabajo (Art. 41 ET). Ante el incumplimiento por el empresario de este derecho legalmente reconocido las acciones que puede emprender el trabajador ofendido pueden ser de diferente índole: En primer lugar, el trabajador puede dirigirse mediante denuncia ante la Inspección de Trabajo, la cual una vez comprobados y verificados los hechos podrá intentar la búsqueda de una solución equitativa al conflicto si existiera una adecuada disposición de las partes promoviendo en tal caso las medidas de requerimiento, recomendación o advertencia que correspondan. En segundo lugar, y en el orden de su relación contractual laboral el propio trabajador afectado podría dirigirse a la jurisdicción social a fin de iniciar frente a su empleador el procedimiento para extinguir su relación laboral con una indemnización similar a la del despido improcedente conforme al artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores. Y además de la acción de extinción o conjuntamente con ésta podría exigir por la misma vía jurisdiccional una reparación indemnizatoria por los daños y perjuicios profesionales que la conducta del empresario le ha ocasionado. Si considerásemos que el acoso moral en el trabajo tiene este único tratamiento en nuestro derecho podríamos llegar, entre otras, a las siguientes conclusiones: 1) Solamente estaría penalizado el acoso moral del empresario al trabajador dentro de la relación laboral pero no fuera de ésta. Cuando se tratase de una relación de derecho administrativo o funcionarial, o entre socios cooperativistas, o el agresor
perteneciera o estuviera encuadrado dentro de otra empresa que actúe en el mismo centro de trabajo estaríamos ante relaciones que estarían fuera del ámbito de la relación laboral y que sólo se penalizarían por vía penal (por amenazas y coacciones de la persona que es presunto agresor), por vía civil (exigiendo la correspondiente responsabilidad contractual o extracontractual bien al agresor o a la empresa para la que trabaja) o por vía administrativa dentro de la relación de funcionarios públicos (mediante el expediente sancionador a la persona que ha cometido una falta leve o grave a los reglamentos internos de la Administración). 2) En consecuencia también las agresiones que se produzcan entre compañeros de trabajo de la misma empresa y en las que no intervenga el empresario o empleador quedarían también al margen de la responsabilidad de este último. La víctima tendría que dirigirse frente a su agresor por la vía penal o civil por las vías antes indicadas. En este mismo argumento se basa al parecer la Seguridad Social para declarar que las enfermedades padecidas por los trabajadores no son accidente de trabajo porque obedecen a causas no imputables al empleador. 3) La infracción por acoso moral no sería considerada como una infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales y por tanto ante la declaración de accidente de trabajo por las lesiones psíquicas ocasionadas a los trabajadores agredidos no podría dar lugar a la reclamación del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social en su favor. Diferencia entre la vulneración de los derechos laborales y el acoso moral En primer lugar por su distinta naturaleza y finalidad. La violación de los derechos profesionales del trabajador no siempre tiene como objeto la producción de un daño psicológico y a veces ni tan siquiera tiene el propósito oculto de que el trabajador abandone la empresa en la que presta sus servicios. Tampoco exige la violación de este derecho que la conducta del hostigador sea continuada y perdurable en el tiempo a diferencia del acoso moral o mobbing. Es cierto que una de las manifestaciones visibles del mobbing puede ser la violación clara y flagrante de este derecho, dándose así una concurrencia entre ambos tipos de conducta, pero en la práctica el acoso moral o mobbing puede
abarcar muchas más conductas sutiles de ataque psicológico al trabajador. No se trataría, en suma, de la simple violación de unos derechos profesionales sino de una conducta que tiene por consecuencia un daño en la salud de trabajador afectado por la persecución de tipo psicológico y que por tanto ha de tener el tratamiento propio de la normativa de prevención de riesgos laborales conforme a la descripción que de ella hace el artículo 1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre 3.3.El tratamiento del acoso laboral conforme a la ley de prevención de riesgos laborales El objeto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es el de promover la seguridad y salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo (Art. 2 LPRL). Sobre qué se entiende por riesgo laboral el artículo 4.2º de la Ley establece que es “la posibilidad de un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo”. Y por “daños derivados del trabajo”, de acuerdo con la definición del artículo 4.3º de la Ley, se han de considerar “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo”. Por lo cual, también la prevención de las lesiones y trastornos psíquicos entran plenamente dentro de la obligación de protección que corresponde al empresario superando el viejo concepto de “lesión corporal” incorporado desde hace más de 100 años a la legislación de Seguridad Social sobre accidentes de trabajo y del que luego trataremos. Por lo tanto, entre las obligaciones que se establecen dentro del marco de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se encuentra también la de prevenir el acoso moral en tanto que esta conducta puede ocasionar un daño a la salud de los trabajadores. Ahora bien, tanto por razones lógicas como procedimentales el tratamiento no puede ser idéntico cuando el sujeto agresor es el empleador o su representante que cuando se trata de otro trabajador. Analizamos a continuación las dos posibilidades: 3.4. El acoso laboral llevadoa cabo por el empleado o sus representantes (bossing).
Analicemos en primer lugar una de las más frecuentes manifestaciones del acoso moral o mobbing, que es la que tiene lugar cuando es el propio empresario o su representante el principal sujeto instigador o incluso autor del acoso moral hacia un trabajador. De acuerdo con el artículo 14 LPRL es obligación del empresario la prevención de los riesgos laborales garantizando “una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”, adoptando en el marco de sus responsabilidades “cuantas medidas sean necesarias” para tal fin, siguiendo un sistema de gestión y planificación de las actividades preventivas y valiéndose de una organización y los medios necesarios. El artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es suficientemente explícito al respecto. En virtud de este principio el empresario está obligado a adoptar todas las medidas que sean precisas para la consecución de un resultado, que es el de proteger al trabajador de los riesgos derivados de su trabajo y por lo tanto de los daños que pudieran producirse. 3.5.El tratamiento legal del acoso moral cuando el agresor es distinto del empleador o sus representantes (Mobbing). La otra vertiente del acoso moral es la que más propiamente se llama “mobbing” y es la producida por la acción hostigamiento e intimidación de los propios compañeros del lugar de trabajo, sean o no pertenecientes a la misma empresa que el afectado, y que ocupan una posición jerárquica o de facto superior al agredido o víctima. Tal y como hemos señalado anteriormente, es obligación del empresario la de “prevenir el riesgo”, en este caso el que supone el acoso moral, y a tal fin ha de procurar, en primer lugar, que este no llegue a producirse siguiendo para ello las políticas que considere precisas. Pero una vez producida esta situación de acoso moral o mobbing por parte de los empleados a su servicio frente a otro trabajador de su empresa debe actuar respecto a ella con los mismos principios que conducen el tratamiento de cualquier otro riesgo laboral: la necesidad de analizar o valorar el riesgo valiéndose de expertos y de adoptar las medidas que se consideren procedentes a fin de evitar un daño a la salud de los trabajadores. 3.6. Formas de intervención frente al acoso moral laboral.
A continuación vamos a analizar las distintas posibilidades de acción de las distintas instancias administrativas y judiciales ante las situaciones de acoso moral o mobbing que resulten suficientemente acreditadas. 3.6.1. Posibilidades de intervención de la inspección de trabajo frente al acoso laboral. •
El requerimiento
Como ya hemos detallado anteriormente respecto a la vulneración de los derechos de los trabajadores en la relación laboral la primera posibilidad que se ha de sondear por el Inspector es la posibilidad de resolución positiva y no traumática del conflicto si hubiera buena disposición a ello por parte de los implicados y especialmente de la empresa, que es la que ha de adoptar las medidas procedentes. En este caso el instrumento adecuado sería el requerimiento, dando un plazo al empresario o empresarios para que adopten las medidas necesarias a fin de evitar o resolver las situaciones de acoso moral. •
El inicio del procedimiento administrativo sancionador
Si además de requerir el Inspector optara por iniciar el procedimiento administrativo sancionador frente a la empresa o empresas podríamos encontrarnos ante diversos supuestos de actuación en función de los sujetos y las circunstancias: •
Frente a la conducta de acoso del empresario o su representante
Por lo ya expuesto anteriormente podríamos considerar que en los supuestos de acoso moral por el empresario o su representante se puede dar a menudo la concurrencia de dos tipos de infracción, la de carácter laboral prevista en el artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social como infracción muy grave por atentar contra la intimidad y dignidad del trabajador, y una infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales •
Frente a la conducta de pasividad del empresario ante el acoso moral realizado por un trabajador o grupo de trabajadores Ya hemos apuntado los dos posibles incumplimientos en que puede incurrir el empresario:
a) Cuando detectada o identificada la situación de acoso moral no se analizase o evaluase el riesgo con la asistencia de expertos en psicosociología la empresa incurriría en la infracción. b) Cuando una vez valorado el riesgo no se adoptan las medidas que resultan de esa evaluación se incurriría en una infracción grave prevista en el Art. 12.6 LISOS (“El incumplimiento de la obligación de efectuar la planificación de la actividad preventiva que derive como necesaria de la evaluación de riesgos”). •
Frente a la falta de cooperación y coordinación para la prevención de estas situaciones cuando concurran en un mismo lugar de trabajo La aparición de situaciones más complejas, como la analizada en las sentencias de los Juzgados de los Social de Pamplona, de coincidencia en un mismo lugar o centro de trabajo de empleados de distintas empresas, saca a relucir la necesidad de cumplimentar las obligaciones de cooperación y coordinación entre los distintos empresarios para evitar situaciones de riesgo para los trabajadores de cualquiera de las empresas presentes.
•
4.1.2.4. El inicio del procedimiento especial ante las Administraciones Públicas El inicio del procedimiento administrativo sancionador ordinario se torna imposible legalmente cuando afecta al “ámbito de las relaciones del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas” conforme al artículo 45 LPRL. De acuerdo con el propio tenor literal de este artículo el procedimiento especial solo afecta a las relaciones entre la Administración Pública y su personal y no las relaciones de coordinación de actividades empresariales previstas en los artículos 24 y 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Quedan por tanto excluidas de este trato especial las conductas que atenten contra la coordinación y cooperación de actividades empresariales (Art. 24.1. LPRL) las relativas a la relación de la Administración como titular de un centro de trabajo con las empresas subcontratistas que actúen en su centro de trabajo (Art. 24.2 LPRL) las relativas a la relación de la Administración con empresas subcontratistas que actúen en su centro de trabajo y sean de la propia actividad (Art. 24.3 LPRL) y las relativas a la Administración Pública con el personal contratado por empresas de trabajo temporal en las que aquella tenga la condición de empresa usuaria (Art. 28 LPRL).
3.7. Posibles acciones judiciales del afectado 3.7.1. Ante la jurisdicción penal Las acciones del afectado o afectados ante la jurisdicción penal podrían ir dirigidas directamente frente al agresor, sea el propio empresario, su representante u otro trabajador, bien por coacciones, amenazas o cualquier otra variedad de conducta delictiva en que podría haber incurrido. Pero la cuestión que más nos preocupa es la posibilidad de encuadrar la conducta del empresario dentro del tipo penal descrito en el artículo 316 del Código Penal. Este precepto tipifica como conducta delictiva el no “facilitar los medios necesarios para que sus trabajadores para que sus trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física”. La jurisprudencia sobre este precepto es muy escasa y dado que los principios del derecho penal favorecen la interpretación restrictiva y la intervención mínima nos podemos encontrar con serios obstáculos para la aplicación de este precepto en los casos en que el empresario omita adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar o reducir al menos el peligro de acoso moral a uno de sus trabajadores. 4.2.2. Ante la jurisdicción social La responsabilidad contractual frente al empleador que ha ejercido un acoso moral o ha adoptado una postura pasiva frente al mismo podría dar lugar a una acción de extinción de la relación laboral por el afectado o afectados (Art. 50.1.a) ET) y/o de resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados, 3.7.2. Ante la jurisdicción civil Ante la jurisdicción civil se podrían entablar acciones de responsabilidad extracontractual frente al agresor o el empresario de éste si es que perteneciera a empresa distinta a las del agredido (Art. 1902 y 1903 Código Civil). 3.7.3. Acciones ante la Seguridad Social Vamos a abordar el tema del reconocimiento del mobbing o acoso moral como causante de accidente de trabajo. Para comenzar debemos recordar que los términos y definiciones de accidente de trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad común que nos da la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no
sirven o no tienen efectos en la legislación de Seguridad Social tal y como se encarga de decirnos la disposición adicional primera de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Aspecto éste que desde hace tiempo trae importantes consecuencias como la diversificación entre accidentes de trabajo y condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Las cifras de siniestralidad no dan un retrato exacto de las condiciones de trabajo porque no existe la correspondencia necesaria entre ambos conceptos. En la legislación de Seguridad Social, como es sabido, sólo se admite la calificación de enfermedad profesional dentro de una clasificación cerrada en la que no sólo se describe la enfermedad sino también el agente causante. Que dicha lista ha quedado obsoleta y caduca ha sido algo que se ha denunciado hasta la saciedad sin que hasta el momento se halla tomado alguna medida efectiva al respecto, todo lo más un dictamen aprobado por unanimidad en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. En todo caso, el artículo 115.2.e) LGSS admite que se consideren accidentes de trabajo “las enfermedades que contraiga el trabajador (...) con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”. La redacción de este artículo ha hecho conflictivo hasta el momento el reconocimiento de enfermedades como accidentes de trabajo y de momento son muy contadas las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que admiten los trastornos psíquicos debidos a stress, burnout y mobbing o acoso moral como accidentes de trabajo. 3.7.4 Sentencias. Merece la pena hacer una breve mención de las sentencias que conocemos hasta el momento que reconocen las enfermedades psíquicas como accidentes de trabajo: 1) La primera es una sentencia del TSJ de Murcia de 31 de julio de 1997 sobre un trabajador empleado de banca que había sufrido tres atracos en su entidad y padece un cuadro depresivo de ansiedad que no le permite reincorporarse al trabajo. El Tribunal entendió que se trataba de un accidente laboral 2) La segunda sentencia que conocemos que se pronuncie claramente sobre el “stress profesional” como causa de un accidente laboral es la del TSJ del País Vasco de 7.10.97. Se trata de un trabajador especialista metalúrgico que cuando se encontraba en la sección de embalaje de lavadoras sufrió una crisis nerviosa,
perdiendo el conocimiento, con gran sudoración y brusca subida de tensión arterial cuya presión alcanzó el valor 20. En el centro hospitalario se hace constar la existencia de dolor precordial y se le diagnostica “stress profesional sin cardiopatía orgánica”. La primera sentencia de instancia rechazó que se tratase de accidente de trabajo porque el trabajador no había acreditado que “hubiera sufrido lesión”. Sin embargo, concluye el TSJ que ha existido un menoscabo fisiológico que incidió en el desarrollo funcional del trabajador originando su incapacidad laboral debida a “stress profesional” y que por tanto estamos ante un suceso que merece la calificación de accidente de trabajo. 3) La tercera es una conocida sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País vasco de 2.11.99 relativa a un profesor de un centro especial de trabajadores minusválidos que le habían ocasionado una situación de agotamiento psíquico o burn-out. El Tribunal constata la clara relación de causalidad, directa y exclusiva, con el medio laboral de la enfermedad por lo que estima que ha de ser calificada como accidente laboral. 4) Y por último están las sentencias de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº1 y nº3 de 19 de febrero y 20 de marzo de 2001 respectivamente, posteriormente ratificadas por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra referidas, por primera vez en la jurisprudencia de nuestros tribunales, al acoso moral o “mobbing”. La resolución judicial no es tan novedosa por sus fundamentos puesto que se basa en los mismos principios de las anteriores además de las que el propio juzgado cita en sus fundamentos de derecho. Lo que tal vez resulte más chocante son los argumentos dados por la Mutua y la empresa que carecen de cualquier respaldo legal o incluso fáctico. En su obra el profesor Leymann señala cómo a partir de sus investigaciones se pueden constituir cinco tipos básicos de actividades de acoso con distintos efectos sobre las personas que los padecen: 1. Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la víctima de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio acosador:
El jefe o acosador no permite que la víctima tenga posibilidades de comunicarse. Se le interrumpe continuamente cuando habla. Se le impide expresarse. Es objeto de avasallamiento, gritos, o insultos en voz alta. Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados. Se producen críticas hacia su vida privada. Se aterroriza a la víctima con llamadas telefónicas. Se le amenaza verbalmente. Se le amenaza por escrito. Se rechaza el contacto con la víctima (evitanto el contacto visual, mediante gestos de rechazo explícito, desdén o menosprecio, etc). Se ignora su presencia, por ejemplo, dirigiéndose exclusivamente a terceros (como si no la vieran o existiera) 2.Actividades de acoso para evitar que la víctima tenga la posibilidad de mantener contactos sociales: No se habla nunca de la víctima. No se deja dirigirse a uno. Se le asigna un puesto de trabajo que le aísla de sus compañeros. Se prohíbe a sus compañeros hablar con ella. Se niega la presencia física de la víctima. 3. Actividades de acoso dirigidas a desacreditar a la víctima o impedirle mantener una reputación personal o laboral: Se maldice a la víctima, se “echa pestes de ella” o se calumnia.
Se hacen circular cotilleos y rumores sobre la víctima orquestados por el acosador o el “gang” del acosador. SE hace mofa o burla de la víctima, o se ridiculiza. Se atribuye a la víctima una enfermedad mental o problemas psicológicos. Se intenta forzarla a someterse a un examen o dictamen psiquiátrico. Se fabula o inventa una supuesta enfermedad de la víctima Se imitan sus gestos, su postura, su voz, su comportamiento, su talante, con vistas a ser ridiculizados. Se le ponen motes, llamándola por ellos. Se atacan sus creencias políticas o religiosas. Se hace burla de sus orígenes o su nacionalidad. Se hace burla de sus vida privada. Se le obliga a realizar un trabajo o unas tareas humillantes Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el trabajo de la víctima. Se cuestionan o contestan las decisiones tomadas por la víctima. Se le injuria en términos obscenos y degradantes. Se acosa sexualmente a la víctima con gestos o proposiciones. 4. Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación de la víctima: No se asigna a la víctima trabajo alguno. Se le priva de cualquier ocupación, y se vela por que no pueda encontrar tarea alguna por sí misma. Se le asignan tareas totalmente inútiles y / o absurdas.
Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o competencias profesionales. Se le asignan sin cesar tareas nuevas. Se le obliga a ejecutar tareas humillantes. Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a las competencias que posee, con la intención de desacreditarla. 5.Actividades de acoso que afectan a las salud física o psíquica de la víctima: Se le obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente nocivos para la salud. Se la amenaza físicamente. Se agrade físicamente a la víctima, pero sin lesiones graves a título de advertencia. Se la agrede físicamente, pero sin contenerse. Se le ocasionan voluntariamente gastos con intención de perjudicarla. Se ocasionan desperfectos en su centro de trabajo o en su domicilio. Se agrede sexualmente a la víctima. 4.1. Tipos de acoso en función del origen de los ataques De manera mayoritaria, los comportamientos de acoso tienen su origen en compañeros de trabajo o superiores jerárquicos. Tipos: •
Acoso de otros compañeros de trabajo:
Este tipo de acoso, según Leymann, se puede producir debido a varias razones: o
Un grupo de trabajadores intenta forzar a otro trabajador reticente a conformarse con las normas implícitas fijadas por la mayoría.
o
Enemistad personal o inquina de uno o varios compañeros.
o
Un grupo de trabajadores la “toma” con un compañero, debido a mera falta de trabajo o aburrimiento.
o
Se ataca a la persona más débil, enferma, minusválida o con defectos físicos, para dar cauce a la agresividad latente o la frustración.
o
Se desencadena el ataque por las diferencias que se tienen con respecto a la víctima (extranjeros, sexo opuesto, otra raza, apariencia física distinta).
•
Acoso a un superior por parte de los subordinados:
•
Un grupo de subordinados se rebela contra el nombramiento de un responsable o jefe con el que no están de acuerdo. Le “hacen la cama”.
•
Un grupo de subordinados se rebela contra la parcialidad, arrogancia o autoritarismo del propio jefe, desencadenando el acoso. Estos casos, según señala Leymann, suelen ser escasos, y en ellos suele triunfar el propio jefe.
•
Acoso de un superior a un subordinado: o El denominador común suele ser que el jefe se prevale de manera abusiva, desmesurada y perversa de su poder. El objetivo suele ser reducir la influencia social de un subordinado en su entorno, o bien forzándolo de modo inmoral a dejar el trabajo de manera voluntaria o a solicitar la baja laboral o el cambio, eliminándolo del propio lugar de trabajo.
El concepto de delincuencia juvenil no tiene una significancia universal, no existiendo consenso doctrinal a la hora de delimitar qué es lo que se entiende por aquel fenómeno infractor. Ni siquiera hay comunión a la hora de emplear una terminología concreta, ya que la denominación “delincuencia juvenil” (mayoritaria), no es la única que se emplea, utilizándose, asimismo, expresiones como “criminalidad juvenil” o “criminalidad de la juventud”.
Respecto nominación “delincuencia juvenil”, la misma ha sido desechada por alguna doctrina que entiende que ésta terminología tiene carácter negativo, defendiéndose concepciones más “suaves” para citar el problemático asunto. Así, autores tan destacados como López Latorre y Garrido Genovés, muestran su desacuerdo respecto a la utilización del término “delincuencia juvenil”, uso lingüístico que consideran inapropiado por dos motivos: porque consideran que la delincuencia es uno de los múltiples aspectos de la inadaptación social (pero no el único); y porque, arguyen, el menor no delinque, ya que sus infracciones se encuentran excluidas del Código Penal. Para Beristain, por su parte, no se debe hablar de delincuencia juvenil ni de delincuentes juveniles ni, todavía con mayor impropiedad, de delincuencia infantil. Beristain entiende que la terminología que debiera emplearse debería estar más próxima a la idea de infracción, debiendo denominarse, en consecuencia, “infractores” a los menores de edad que cometan alguna “infracción juvenil”. Recientemente, la moderna Sociología criminal ha añadido un nuevo término al de “delincuencia”: el de “desviación” (también denominado “comportamiento desviado” o “conducta desviada”). Ello se ha llevado a cabo con el objetivo de ampliar la violación normativa a la de las normas vitales no jurídicas, esto es, las culturales y sociales: pese a que por influjo de la escuela clásica del Derecho penal y el positivismo psicobiológico, ha sido frecuente considerar el fenómeno de la delincuencia como una realidad exclusivamente individual, actualmente la mayoría de los criminólogos afirman que la delincuencia es un fenómeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de las principales características de la misma, por lo que, si se quiere comprender el fenómeno de la delincuencia resulta imprescindible conocer los fundamentos básicos de cada clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones. La organización social cuenta con una alarma especial que avisa de los defectos de la organización social: las conductas desviadas o inadaptadas realizadas por menores, entendiéndose por inadaptación juvenil, según Mantovani, la dificultad o el modo anómalo de integración con el ambiente social de ciertos jóvenes, que es efecto de una insuficiente madurez psicológica y de un defectuoso proceso de socialización, causante de múltiples formas de conductas desviadas (no obstante, autores como García-Pablos se manifiestan en contra del término desviación, al considerar que
por su relatividad y circunstancias intrínsecas, resulta un término impreciso y equívoco)… Tras estas breves consideraciones terminológicas, cuya exposición excesivamente profunda rebasa el objetivo de esta modesta obra, acudamos ahora a observar aspectos más conceptuales, referidos a la que, según lo constatado ya, es la denominación más extendida en relación con el fenómeno que nos ocupa: la de “delincuencia juvenil”. La cuestión sobre el concepto de delincuencia juvenil nos obliga, sobre todo, a esclarecer dos conceptos: delincuencia y juvenil. Ante todo, como hemos visto antes, se ha considerado que la delincuencia es un fenómeno específico y agudo de desviación e inadaptación. En este sentido, se ha dicho que "delincuencia es la conducta resultante del fracaso del individuo en adaptarse a las demandas de la sociedad en que vive”. Como hemos comentado ya, la mayoría de los criminólogos afirman que la delincuencia es un fenómeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de las principales características de la misma, por lo que, repetimos, si se quiere comprender el fenómeno de la delincuencia resulta imprescindible conocer los fundamentos básicos de cada clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones. Las modificaciones producidas en el ámbito de la punibilidad, especialmente visibles a través de la delincuencia de tráfico, económica y contra el medio ambiente, parecen hablar a favor de la tesis de la dependencia cultural del concepto de delito mantenida ya por Hegel en 1821. Pero por muy correcta que sea esta hipótesis, en al misma medida y amplitud parece estar necesitada de concreción, pues no permite explicar por qué y en qué dirección cambia dentro de una época el concepto de delito, ni tampoco por qué el ámbito de lo punible puede configurarse de modo muy diferente dentro de un círculo cultural. Teniendo en cuenta lo que ha quedado expuesto, Herrero Herrero define la delincuencia como el fenómeno social constituido por el conjunto de las infracciones, contra las normas fundamentales de convivencia, producidas en un tiempo y lugar determinados. Por su parte, López-Rey nos ofrece un concepto conjunto de delincuencia y criminalidad como fenómeno individual y sociopolítico, afectante a toda la sociedad, cuya prevención, control y
tratamiento requiere de la cooperación de la comunidad al mismo tiempo que un adecuado sistema penal. Visto el concepto de delincuencia, resulta necesario delimitar el adjetivo de juvenil, es decir, ¿cuándo la delincuencia es juvenil?. Vaya por delante que no podemos emplear al objeto de este trabajo el significado etimológico de tal adjetivo, pues desde este punto de vista, quiere decir lo relacionado con la juventud. Y no es aplicable, decimos, este concepto etimológico, porque dentro del campo de las ciencias penales viene entendiéndose por delincuencia juvenil la llevada a cabo por personas que no han alcanzado aún la mayoría de edad, mayoría de edad evidentemente penal, pues no en todos los países coincide la mayoría de edad penal con la mayoría de edad política y civil, que supone una frontera o barrera temporal que tanto la conciencia social como la legal han fijado para marcar el tránsito desde el mundo de los menores al mundo de los adultos, por aquello de la seguridad jurídica. Lo expuesto, permite afirmar a Herrero Herrero que el término delincuencia juvenil es un concepto eminentemente socio-histórico. Y en este sentido, Garrido Genovés define al delincuente juvenil como una figura cultural, porque su definición y tratamiento legal responde a distintos factores en distintas naciones, reflejando una mezcla de conceptos psicológicos y legales. Técnicamente, el delincuente juvenil es aquella persona que no posee la mayoría de edad penal y que comete un hecho que está castigado por las leyes. Por otro lado, en opinión de Göppinger, en el ámbito de la criminología el concepto de joven debe ser entendido en un sentido amplio, abarcando las edades comprendidas entre los 14 y los 21 años, haciendo dentro de este tramo de edades una subdivisión entre jóvenes y semi-adultos. En nuestro vigente Código Penal aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, la mayoría de edad penal quedó fijada en los 18 años de edad, si bien, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores se contempló la posibilidad de aplicar las disposiciones de la misma a los mayores de 18 y menores de 21 años cuando concurrieran las circunstancias previstas en el art. 4 de la citada Ley Orgánica. Sin embargo, esta novedad quedó suspendida en cuanto a su aplicación por un periodo de dos años a contar desde la entrada en vigor de la misma en virtud de la Disposición Transitoria Única de la L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la
Administración de Justicia. Cuando parecía que por fin se aplicaría la Ley de Menores a los mayores de 18/ y menores de 21 años en los casos contemplados en el art. 4 de la misma, recientemente, se aprobó la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, y del Código Civil, en materia de sustracción de menores, en la cual se optó por dejar en suspenso la posibilidad de aplicar las disposiciones de la Ley Orgánica 5/2000 a los mayores de 18 y menores de 21 años hasta el 1 de enero de 2007. Por tanto, las disposiciones de la L.O. 5/2000, de 12 de enero van a ser aplicables a los mayores de 14 y menores de 18 años presuntamente responsables de la comisión de infracciones penales, en tanto que a los menores de 14 años les serán de aplicación las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. En definitiva, teniendo en cuenta todo lo expuesto, en puridad, podría definirse a la delincuencia juvenil en España como el fenómeno social constituido por el conjunto de las infracciones penales cometidas por los mayores de 14 años y menores de 18. Ello no obstante, en nuestra modesta exposición consideraremos que la delincuencia juvenil engloba también la “infanto-juvenil”, esto es, las infracciones cometidas por menores de 14 años (a propósito de estas últimas ideas expresadas, hemos de decir que cada vez que en esta modesta obra se hace mención a “actos delictivos cometidos por menores”, somos conscientes de que ello, en realidad, no es del todo correcto -insistimos: sólo pueden delinquir los mayores de 18 años- a pesar de lo cual, no hemos renunciado a la utilización de dicha terminología). El concepto de “delincuencia juvenil” se utilizó por primera vez en Inglaterra, en el año 1815. Más tarde, en 1823, se creó en EEUU un grupo de educadores y filántropos que se ocuparon de los denominados delincuentes juveniles. Los norteamericanos adoptan un concepto muy amplio de delincuencia juvenil, que comprende no solo los hechos que de ser cometidos por adultos serían delitos, sino también infracciones de normas de convivencia, reglas sociales: indisciplina con padres y profesores, fumar, fugarse de casa, entrar en establecimientos prohibidos, etc. En Europa se le da al concepto de delincuencia juvenil un sentido más restringido y en él se contemplan los delitos cometidos por los
jóvenes así como ciertas conductas que se consideran cuasidelictuales: vagabundeo, mendicidad… Para llegar a una conclusión clara y determinada del concepto de delincuencia juvenil hemos de acudir al II Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento del Delincuente de 1960. En dicho congreso se recomendó limitar el empleo del concepto para referirse a los hechos cometidos por menores que si fueran ejecutados por adultos, se considerarían delitos. De tal manera no se puede hablar de formas delictuales o cuasidelictuales por muy grave que sea el hecho para castigar a menores por determinados de inadaptación social que no son sancionadas por el Derecho Penal para los adultos, esto iría contra el principio de legalidad que rige dicho ordenamiento. En España se ha acogido el criterio restringido de la delincuencia juvenil desde la “Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados Menores” (1992). De tal modo que solo se considera delincuente juvenil al menor que comete infracciones que de ser cometidas por un adulto serían entendidas como delito por el Código Penal. De todo lo anteriormente expuesto en la relación al concepto de delincuencia juvenil, podemos sacar en claro que por lo que a España respecta, por tal se entiende a toda persona que posee una edad inferior a los dieciocho años, pues a partir de ésta se le puede aplicar la ley penal de los adultos (Código Penal). Esto, sin embargo, no significa que dichos jóvenes delincuentes se encuentran a salvo de la acción punitiva del Estado, sino que no se les aplicará la legislación penal de los adultos pero si la suya propia, la Ley Penal del Menor, que regula las medidas a aplicar a los infractores. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA “Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminológicas” (Madrid, 2003), Vázquez González; “La delincuencia juvenil en los orígenes de la psicología criminal en España” (Madrid, 1992), López Latorre y Garrido Genovés; “El Derecho Penal frente a la delincuencia juvenil”, de “Estudios penales y criminológicos” (Santiago de Compostela, 1991), Beristain Ipiña; “Tratado de Criminología” (Valencia, 1999) García-Pablos; “Il problema de la criminalitá” (Padova, 1984), Mantovani; “Criminología (parte general y especial)” (Madrid, 1997), Herrero Herrero; “Criminología.
Criminalidad y planificación de la política criminal” (Madrid, 1978), López Rey; “Nociones de criminología” (Madrid, 2002), Núñez Paz y Alonso Pérez. 2. Factores de la delincuencia juvenil La criminalidad juvenil, como la adulta, es fruto de varios agentes que interactúan entre sí, no siendo posible atribuir dicho fenómeno criminal a una causa concreta y considerada de forma aislada. De manera que son varios los factores que confluyen en la persona del criminal acabando por conducir a dicho individuo a la comisión del delito. Las clasificaciones acerca de esos factores, como podemos imaginarnos, son muy diversas y variopintas. Aquí, vamos a tratar una serie de causas que consideramos como las de mayor relevancia; pero, hemos de insistir en el hecho de que no debe considerarse a estos factores productivos de la criminalidad como una lista cerrada o exhaustiva, ya que, como se entenderá, no solamente cada persona tiene unas circunstancias vitales particulares, sino que cada cultura se verá influenciada por las condiciones sociales reinantes en cada momento histórico determinado. Aclarado lo anterior, procede exponer los factores que, a nuestro juicio, son los más destacados causantes del fenómeno criminal juvenil. Y dicho baremo hemos de hacerlo desde una doble perspectiva: - desde la perspectiva individual, de la cual se han ocupado y se ocupan disciplinas con tanta importancia histórica como la biología criminal (lo cual no quiere decir que haya que identificar factores individuales y biología criminal, ya que este tipo de factores van más allá de los biológicos, como veremos a continuación); - y desde una perspectiva social, factores sociales éstos, objeto de estudio exclusivo de disciplinas como la sociología criminal (con la misma advertencia que formulado respecto a la biología criminal y los factores individuales: no debemos confundir relación con identificación... de los factores sociales que llevan a delinquir no sólo se ocupa la Sociología Criminal). La factores individuales de influencia delictiva * Los factores psicológicos.- Como afirma Vázquez González, muchos estudios e investigaciones vinculan a las conductas
delictivas de los jóvenes (y también de los adultos) una serie de causas psicológicas que se aprecian en esas personas durante su infancia: nerviosismo, preocupación, ansiedad, problemas psicológicos como la hiperactividad, dificultades de concentración, conductas agresivas o violentas precoces... Los expertos diseñan programas de prevención, corrección y rehabilitación de los mismos, pero, en demasiadas ocasiones, la posibilidad de convertir al individuo en alguien sociable y sin ninguna anormalidad mental se antoja demasiado lejana, sobre todo cuando el tratamiento llega demasiado tarde. Así, pues, todos estos problemas psicológicos van naciendo en el individuo desde su más “tierna” infancia. Nos referimos a problemas como: - Un bajo nivel de inteligencia : como afirma Tocavén García, la capacidad intelectual como la habilidad de adaptarse por medio del pensamiento consciente a situaciones nuevas y su relación con las conductas antisociales ha sido desde siempre una de las preocupaciones de los investigadores, siendo un hecho constatado que los individuos con un índice de conciencia mediocre o significativamente inferior a la media, tienen mayor dificultad para comprender y actuar según lo que la sociedad entiende como correcto o normal y, en definitiva, legal, en un momento histórico determinado. Además, la deficiencia cognitiva de la que hablamos provoca unas difíciles relaciones con el resto de la sociedad, en la medida en que puede llevar aparejada una especial torpeza a la hora de resolver problemas interpersonales. Todo esto, por otra parte, se debe poner en conexión con las cuestiones relativas al fracaso escolar (del que luego trataremos): las instituciones de enseñanza básica pueden, sin duda, corregir (o mitigar) a tiempo este tipo de disfunciones. Por otro lado, hablando de la inteligencia del individuo como factor independiente de la sociedad a la hora de impulsar al menor a delinquir, consideramos que no sólo la falta de una inteligencia adecuada puede llevar a cometer hechos delictivos, sino que, también, una inteligencia bastante superior a la de la media puede ser contraproducente si provoca en el menor un grado de autoconfianza tal que le lleve a diseñar y a llevar a efecto delitos complejos que requieran de una planificación minuciosa. - Falta de autocontrol : se da en casos de jóvenes delincuentes que suelan actuar impulsivamente. En este tipo de sujetos se produce una situación de ficticia imposibilidad dominante de las actuaciones propias. Habitualmente, el sujeto reincidente tiende (por lógica) a ser más impulsivo que el “novato”, ya que las experiencias vividas
con anterioridad, le sitúan ante una especie de vicio acumulado, que a ciertas edades y en conexión con otros factores predelictivos, determina la consumación final de hechos catalogados como delito en circunstancias normales, es decir, cuando son cometidos por adultos. De modo que, según nuestro punto de vista, el precoz infractor, a mayor reincidencia o experiencia delictiva, se encontrará con un déficit de autocontrol más notorio y más difícilmente corregible. Por todo ello, como propone Vázquez González, hay que enseñar a los delincuentes a pararse y pensar antes de actuar, a considerar todas las consecuencias antes de tomar una decisión. Y ello, en gran medida por lo que aquí se viene afirmando: si esa “enseñanza” viene en el momento adecuado, se evitará que el joven acumule prácticas delictivas que le generen una “acumulación viciosa” de complicada control posterior. - Falta de autoestima : como afirma Tocavén García, otro de los rasgos típicos del adolescente infractor de las normas sociales es un defecto en el sentimiento de la propia estimación y como reacción compensadora, una reacción agresiva frente a todo. Según dicho autor, el adolescente tiene un concepto exagerado de sí mismo, de su valer, de capacidad y su importancia; existe en él, asimismo, un destacado sentimiento de superioridad que es completamente falso, pues en el fondo se siente inseguro, incomprendido y sin moral, considerándose de antemano un fracaso y un maltratado de la sociedad; se siente un frustrado... sentimiento que implica una disminución de los sentimientos de seguridad y un descenso de la autoestimación. En parecido sentido, concluye Vázquez González, que en los jóvenes delincuentes aparece una baja autoestima o, lo que viene a significar lo mismo, unas expectativas de fracaso altas, que se plasman en la materialización de los hechos conflictivos. - Ausencia de solidaridad (egocentrismo) : estos individuos se olvidan de los sentimientos, las preocupaciones y, en definitiva, el daño que puedan causar a los demás. Se sienten el centro del mundo y no se paran a pensar en la sociedad que les rodea Aparte de todo lo señalado en relación con estos factores individuales psicológicos de criminalidad, siguiendo a Rodríguez Manzanera, podemos hablar de tres aspectos característicos que tradicionalmente se han considerado como relevantes en la personalidad antisocial del joven infractor:
• la suspicacia, consistente en una desconfianza indiscriminada y exagerada por los demás; • la destructividad, que está ampliamente relacionada con la agresividad ya mencionada, y que es la forma de agresión más elevada, pudiendo presentarse contra los demás o contra uno mismo; • la labilidad emocional, consistente en una falta de estabilidad en la esfera de las emociones, que hace al sujeto de humor caprichoso, de reacciones variables e impredecibles y fácilmente accesible a la sugestión. Por último, si hemos visto que una personalidad mal formada es particularmente susceptible de cometer delitos, como afirma Rodríguez Manzanera, con mayor razón están en peligro de delinquir aquellos que tienen una verdadera enfermedad, desequilibrio o disfunción psíquica (léase deficiencia mental, neurosis, psicosis, fármacodependencia, etc...). * Los factores biológicos.- Dejando a un lado la formación de la personalidad del individuo desde las más tempranas edades, podemos ir algo más allá: hemos afirmado anteriormente que las personas van puliendo su carácter, sus valores y, en definitiva, su psique desde la infancia... y en ese sentido, podemos decir que estos criminales se hacen (ellos; no la sociedad: ésta no les convierte en infractores, sino la “endeble” formación social de sus mentes, que es otra cosa -por ello hemos catalogado aquellos factores psicológicos como individuales y no como sociales, aunque, en cierta medida, casi siempre esté presente la sociedad)... sabemos, pues, que los criminales se hacen; pero, ¿se puede ser delincuente por naturaleza?... ¿se puede nacer delincuente? Como afirma Vázquez González, el aspecto relativo a si ciertas características biológicas, cromosómicas, o neurofisiológicas, que incrementan o predisponen a la delincuencia, transmitiéndose genéticamente, y por tanto, heredándose, ha sido objeto de numerosas y encendidas polémicas, continuando así las discusiones que en la criminología han aportado los enfoques biologicistas, desde que Lombroso publicara en 1876 su obra “L´Uomo delinquente”, donde desarrolló su teoría del delincuente nato. Lombroso creía, pues, en la existencia de la criminalidad innata en las características biológicas del individuo; no obstante, consideraba que dicha criminalidad innata se podía controlar, en
cierta medida, por factores externos como la formación o unas amistades adecuadas. Y, básicamente, eso es lo que pensamos también nosotros: los factores biológicos (como los psicológicos), por sí solos, no inciden en la criminalidad de los jóvenes, si no van asociados a otros factores sociales o ambientales -ya que, como hemos apuntado en líneas anteriores, el delito no es un hecho de un individuo aislado, sino de un individuo social-. Por tanto, de alguna manera, la sociedad siempre está presente en la motivación que lleva al individuo a delinquir. Los factores sociales son, en definitiva, a nuestro parecer, los determinantes. Por ello, pasemos a conocer algo más de ellos. La factores sociales de influencia delictiva Como ya hemos apuntado “ad supra”, para nosotros, en última instancia, lo definitivo es, por llamarlo de alguna manera, la “inmersión” del individuo en la sociedad. La sociedad, de esta manera, terminará provocando que el individuo cometa el acto delictivo. Tal comisión puede acabar siendo provocada por conexión de los factores individuales (que ya hemos visto) con los sociales; o por la mera existencia de éstos últimos, que, en determinadas circunstancias, pueden llevar “per se” al adolescente a cometer las infracciones delictivas que tanto preocupan a la sociedad. Con todo, constatada la importancia de la perspectiva de influencia social, pasemos a echar un vistazo a los factores que el que suscribe considera más determinantes en éste ámbito, teniendo presente, como ya ha quedado reflejado en anteriores líneas de esta exposición, que esta no puede pretender ser una lista exhaustiva o exacta: * El factor familiar.- La familia es el factor social de riesgo más determinante o, al menos, el que más poder puede ejercer sobre el adolescente. Como indica Vázquez González, la institución familiar juega un papel relevante en el proceso de su socialización. Efectivamente, la primera fuente de educación con la que se encontrará el niño se la proporcionarán sus padres en el día a día (aunque en el ámbito educativo, también juegue destacadísimo papel las instituciones de enseñanza básica, como dentro de poco veremos). De esa formación humana va depender, en gran medida, que los sus primeros “pasos” vayan bien o mal encaminado. Como se suele decir vulgarmente, un niño habla y se comporta conforme a lo que ve en su casa. Por eso es importante que la educación que se le de desde muy pequeño gire entorno al famoso término medio:
ni se debe malcriarle consintiéndole todo y estando encima de él hasta el punto de “ahogarle”; ni se debe caer en el maltrato físico y psicológico, ni por supuesto, en el desprecio y la frialdad. Lo ideal, desde “la lejanía” respecto al conocimiento práctico en este asunto del que estas líneas escribe, es educarle bajo la enseñanza de valores como el respeto por los demás, el amor, la amistad, la responsabilidad, el trabajo y sus frutos, la libertad, la solidaridad, la tolerancia, la sinceridad, la comunicación con los padres y en el resto de relaciones interpersonales, etc... Pero para que un niño pueda ser educado correctamente por sus padres, lo primero, por lógica, es que dichos progenitores tengan algo bueno que enseñarle a sus hijos; no se trata ya de tener una cierta cultura (que sería lo ideal), sino que los conocimientos o ideales que tengan no tengan tal deficiencia, que vayan a perjudicar al niño de forma palpable. En esa línea, afirma TOCAVÉN GARCÍA que si los primeros maestros de todo niño son unos padres ignorantes, resultará sumamente difícil que cualquiera, sea un docente profesional u otro, consiga borrar posteriormente los errores conceptuales previos o las limitaciones causadas por perjuicios inculcados con anterioridad. Por otra parte, la condición económica de la familia también puede influir, que duda cabe, al futuro delincuente juvenil. Unas condiciones de vida considerablemente pobres hacen que la paternidad sea más difícil, la educación de los hijos más defectuosa y el control y la supervisión de los mismos más deficientes, además de generar situaciones de estrés en los padres, lo que puede, a su vez, influir en carencias afectivas y ausencia de muestras de cariño. Así pues, las situaciones de pobreza, marginalidad, ausencia de espacio propio de intimidad, falta de recursos y oportunidades, etc, han de considerarse influyentes en el desarrollo de la violencia familiar. Ahora bien, esto, con ser cierto, se ha demostrado que no es la principal causa del mayor número de delincuencia juvenil en las clases bajas. Como dice BARBERO SANTOS, hay que tener en cuenta que la pobreza sola, per se, es raramente causa del crimen. La causa de la alta delincuencia de los niños y jóvenes de clase social baja reside más bien -a juicio de SCHNEIDER- en el ambiente malo y en las prácticas educativas deficientes en las familias de esas clases sociales: las dificultades y los reducidos recursos socioeconómicos hacen que muchas familias de clase social baja carezcan de relaciones sociales y de una orientación hacia valores conformes con la sociedad.
* El factor escolar.- La escuela es, entendemos, el segundo factor social en cuanto a importancia. Y ello porque es la encargada de continuar el camino educativo del niño para terminar asentando en él unos conocimientos y unos valores que le hagan huir de la delincuencia juvenil y de la adulta. La educación “lo es todo”: eso es lo que pensamos y, eso mismo, lo que nos lleva a poder afirmar que el fracaso escolar es uno de los mayores culpables de las altas cuotas de criminalidad juvenil de la sociedad actual. En la escuela, además de aprender una serie de materias que conformarán una base cultural, se enseña a los niños cómo deben comportarse, cuál debe ser la relación con sus compañeros, con los profesores y con el resto de la comunidad, de tal forma que se realice la socialización del individuo con el objetivo de convertirlo en un “buen ciudadano” (BANDINI y GATTI). Como afirma FERNÁNDEZ ALBOR, aquí los problemas que se presentan son variadísimos, una amplia gama que va desde la toma de contacto con el grupo social, después de la familia, hasta las relaciones de grupo que pueden degenerar en bandas delincuentes (de las que a continuación veremos algo más). La inadaptación escolar, según algunos han apuntado algunos autores -como BANDINI y GATTI-, no podrá ser superada en todos aquellos casos en los que la familia no se encuentre capacitada para sostener adecuadamente al niño, compensando eficazmente las carencias escolares del mismo. El abandono escolar, por tanto, puede ser el primer paso hacia el fracaso personal y, éste, idéntico resultado para llegar al círculo vicioso de la criminalidad juvenil. Como hemos afirmado anteriormente, la escuela es el “adaptador natural” del menor en el paso de la familia a la sociedad. La base familiar primera, que también hemos mencionado, tendrá su desarrollo en esta fase académica: buenos valores, como el desarrollo del espíritu competitivo, tendrán su motriz en las instituciones primarias. Claro que el niño puede quedarse con una experiencia negativa si las cosas no salen como estaban previstas: incapacidad (a diferencia del resto de compañeros) para llevar a cabo los objetivos diseñados por los profesores, o desarrollo de sentimientos como la envidia, la depresión, la inferioridad o el complejo, pueden hacer mella en el escolar, haciendo que, no solo pierda toda motivación relacionada con el aprendizaje, sino que aborrezca todo cuanto tenga que ver con el colegio o el instituto. Por otra parte, hemos de dejar constancia de que, más que de su incapacidad, el delincuente juvenil que nace tras el fracaso escolar,
surge de su inadaptación a dicho medio, y ello es comprobable, por ejemplo, si pensamos en los casos de niños cuya inteligencia superdotada se desconoce: se aburren con el programa diseñado para la generalidad de la clase, por resultarles demasiado sencillo. En estos casos, el fracaso escolar no viene dado por la falta de habilidad del niño a la hora de llevar a cabo las actividades que realizan sus compañeros sino, más que nada, por la “torpeza” del profesor que no haya tenido la habilidad necesaria para crear un plan de “prevención o atención especial” para ese niño en concreto, modificándole sus tareas de forma que se le tenga motivado y no se harte de una monotonía que le lleve a distraerse con otras cosas y, finalmente, a renunciar a la vida académica. Pero los problemas de violencia en relación con la escuela van más allá de lo expresado hasta ahora: a veces, la nace en la misma institución en forma de vandalismo escolar. La violencia en la escuela es un grave problema que, desgraciadamente, está en auge en la sociedad actual, pudiendo consistir en agresiones físicas por parte de los alumnos contra profesores o contra sus compañeros, aunque también es frecuente la violencia contra objetos y cosas de la escuela, sin olvidarnos del lamentable fenómeno de las amenazas, los insultos, la intimidación, el aislamiento, el acoso, etc, entre los propios escolares (así lo afirma VÁZQUEZ GONZÁLEZ). Por otra parte, como suscribe ALONSO PÉREZ con maneras “ecológicas”, las escuelas afectadas se ubican, principalmente, en los barrios periféricos de las grandes ciudades... los habitantes de estos barrios tienen un estilo de vida que adolece de la capacidad para resolver los conflictos por medios pacíficos, fomentándose la subcultura de la violencia. Según hemos visto, la escuela puede socializar al niño, relacionándole con los demás y proporcionándole unas amistades. Pero, en ocasiones, esas amistades no sólo no serán nada favorables para su desarrollo personal, sino que serán la causa definitiva de que el niño o el adolescente acabe cometiendo los hechos tipificados como delictivos por el Código Penal: a veces será el camino directo hacia la criminalidad del menor. * Las “amistades peligrosas” como factor influyente .- Ni que decir tiene que las amistades de un niño van adaptando y formando su personalidad hasta tal punto que unas malas compañías pueden llevarle por “el mal camino”. Así, como afirma TOCAVÉN GARCÍA, el niño (o el adolescente) se vuelve infractor o antisocial al aprender
y hacer suyas las maneras incorrectas de las malas amistades de las que se rodee y al ver cómo los adultos fuertes y poderosos infringen la ley. De modo que, para TOCAVÉN, los menores con carencias familiares, educativas, etc, entran en contacto con excesiva frecuencia con personas de más edad, de claras actitudes antisociales, de quienes aprenden a rechazar los principios legales y adquieren la habilidad en la infracción de la norma. Pero, tengamos en cuenta que, como hemos apuntado antes, estas amistades perjudiciales no tienen porque implicar que el mal ejemplo sea un adolescente o adulto de mayor edad, ya que estas relaciones de mala influencia pueden tener su raíz en la propia escuela, donde los causantes del vandalismo escolar se rodean de una especie de “estatus rebelde”, especialmente atractivo para el niño o adolescente que está desmotivado en la escuela y que se siente a disgusto en ella. En cualquier caso, como afirma VÁZQUEZ GONZÁLEZ, el “gozar” de amistades que realizan con cierta asiduidad conductas desviadas -como beber alcohol, ingerir drogas, ausentarse del colegio, etc.- o comportamientos antisociales o delincuenciales, será un factor de riesgo en el comportamiento presente y futuro de los jóvenes, favoreciendo en gran medida, que el joven se comporte como esos amigos para evitar sentirse discriminado y excluido de su círculo o grupo de amigos. Tal integración puede llegar al punto de que estos jóvenes se sientan arropados entre sí, y pasen habitualmente a la “acción delictiva” de forma conjunta: son los grupos y bandas de delincuentes juveniles (más organizadas y jerarquizadas en torno a la comisión del delito estas últimas). Algunos estudios de pandillas de jóvenes que cometen delitos han revelado que la mayoría de las bandas se compone sólo por varones, que alguna vez se trata de pandillas mixtas y que resulta muy extraño casos de grupos con estas características formado en exclusiva por chicas. En la actualidad, el problema tiene mucha relación, entre otros factores, con la televisión, el deporte y una situación socioeconómica difícil, según nuestro punto de vista. Efectivamente, los medios televisivos parecen empeñados en “americanizar” todo, sustituyendo la cultura europea. Así, como hemos dejado entrever anteriormente, en nuestro país se ofrecen numerosas películas donde se puede observar a las claras las interpretaciones cinematográficas más crueles a cerca de este tipo de fenómenos delictivos comunes en Norteamérica, lo que, sin duda, tiene graves repercusiones en los jóvenes más “débiles” psicológicamente, más susceptibles o deprimidos.
Por otra parte, España es uno de los países del mundo donde el fútbol tiene mayor tirón entre la población. Con el paso del tiempo, desde los años ´80 al actual 2005, han proliferado los grupos autodenominados “ultras”, bajo los cuales hay ingentes cantidades de jóvenes en toda España, muchos de los cuales se dedican a cometer actos delictivos antes y después de los partidos, en lugar de animar a sus equipos y olvidarse de todo lo demás (este tema da para mucho y, sin lugar a dudas, su correcto enfoque y desarrollo excede de esta modesta obra; para entender más de lo que significa esta lacra del mundo del “deporte rey”, es recomendabilísima la lectura de “Diario de un skin”, de ANTONIO SALAS, seudónimo del periodista que se infiltró durante todo un año en un grupo de estas características para saber algo más de sus vivencias diarias). Añadir también que la criminalidad juvenil conjunta puede venir impuesta por una difícil situación económica o social que lleve a varios jóvenes a realizar robos, atracos, saqueos, etc., para mitigar una situación de la que, en sus mentes, sólo hay un responsable: la sociedad (y nunca ellos mismos), de la que, como poco, hay que cobrarse algo de vez en cuando. Este tipo de grupos o bandas juveniles suelen tener como integrantes a jóvenes de bajos estrato social, de los barrios más deprimidos, o algunos inmigrantes, que no encuentran otra solución para “tirar” hacia delante hasta tener la anhelada situación de empleo y residencia. * El factor mediático .- Los medios de comunicación están muy relacionados con la criminalidad infanto-juvenil. Básicamente, el que suscribe entiende que los principales efectos perjudiciales que pueden crearse son tres: el contenido informativo y formativo de los medios, la “afectación escolar” y la excesiva difusión de mala imagen juvenil. - Violencia en los medios: la televisón sigue siendo, sobre todo en determinados estratos de la población, el más popular de los medios de comunicación. Por todos es conocido el hecho de que, en la actualidad, la “carta televisiva” deja mucho que desear, sobre todo en cuanto a la formación cultural que puedan ofrecer los distintos canales ordinarios o públicos. Cuando no son las típicas películas estadounidenses en las que se reproducen todo tipo de figuras delictivas o conductas antisociales de la forma más desinhibida, son los programas de la recientemente llamada “televisión basura”, tan lamentablemente en boga en la televisión
que se hace de fronteras para adentro. En nuestra opinión, no se trata de suprimir todo aquello que pueda causar un hipotético perjuicio a la formación personal y humana del individuo; cada uno es libre de ver lo que quiera y esa libertad jamás debe ponerse en duda. Pero, como en todo, cuando la libertad no está regulada adecuadamente corre el serio riesgo de convertirse en anarquía, que, como bien sabemos, es algo muy distinto. Por ello, aunque resulte casi irrisorio pensar en su transformación fáctica, lo ideal sería que se reuniesen los representantes de los partidos políticos del país y los de cuantas más cadenas y/o plataformas de televisión fuese posible, para llegar a un verdadero acuerdo sobre el tema, que derivase en una solución que, de una vez por todas, calme un poco las aguas. Insisto: a nuestro entender no se trataría de suprimir la oferta y, con ello, la libertad de elección del usuario; sino, más bien, de que se alcanzase una regulación de la misma verdaderamente efectiva, restringiéndose los contenidos violentos o, permítaseme la expresión, “deformativos”, a determinadas horas en las que los padres puedan ya estar en casa y controlar con mayor eficacia lo que ven a sus hijos, siendo desde esas horas la responsabilidad de lo que vea su hijo en la televisión exclusivamente suya (y es que, como sucede en muchas familias españolas, a lo largo del día no habrán tenido la oportunidad de controlar lo que ven sus hijos por motivos laborales). Por otra parte, bien es cierto que hoy día existe la llamada “televisión digital” o “televisión a la carta”; pero no lo es menos que dicha oferta no está al alcance de todos los bolsillos, sino de tan sólo unos pocos. En esos pocos hogares, los padres tienen mayor posibilidades de habituar a sus hijos sacar algo provechoso de la televisión, aunque, precisamente por gozar de tan amplio abanico, deberán extremar la atención para impedir a tiempo que sus hijos se vayan por el otro camino televisivo: el infructuoso, el que puede llevar a “engancharles”, inculcándole valores no deseados. Ese camino puede ser el primer paso a la nada. Algo parecido a esto último sucede con Internet: a nuestro leal saber y entender es una maravillosa herramienta de información, ocio y negocio; pero al contener tan magnos y libres volúmenes de información, no siempre será bueno que alguna de ellas lleguen “a manos” de quien no debe. Así, al ser Internet un campo de información abierto, los padres en casa o los tutores en la escuela deberían optar o por no permitir el acceso del joven (sobre todo de los niños, quienes se encuentran en una situación de formación
humana más delicada) o habilitarles la navegación por la web, eso sí, bajo su supervisión. Por otra parte, en el caso de Internet, se nos antoja lejana la posibilidad de alcanzar una regulación como la televisiva anhelada unas cuantas líneas antes de éstas, debido, básicamente, a la muy distinta naturaleza de ambos medios, distinción que tiene como claro ejemplo el hecho de que cualquiera pueda “colgar” algo en Internet en cualquier momento, mientras que no toda persona ni sus ideas tienen acceso a la programación televisiva. - Los medios como “distractores escolares” : al margen de la violencia o la muy mejorable aportación cultural de los medios, parece claro que los mismos, unos más que otros, pueden llegar a ser perjudiciales para la marcha escolar del menor y para el desarrollo de su formación e inteligencia. Efectivamente, la televisión, la radio, Internet, etc., pueden apartar al niño de un desarrollo adecuado respecto a sus ambiciones académicas, haciendo que todo lo que no sea servirse de aquellos medios de comunicación, le parezca aburrido e insoportable, impidiéndose el adecuado entrenamiento del razonamiento del niño o adolescente, que se ve “atrapado”, que cae en lo fácil. Pero, como se entenderá, no todos los medios pueden causar un mismo perjuicio a la mente del joven. Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MANZANERA , entiende que la televisión es más perjudicial que la radio, ya que la primera presta una comunicación audiovisual, mientras que la segunda implica una transmisión informativa únicamente basada en lo auditivo: consecuentemente, en la televisión se utiliza menos la imaginación que en la radio. Además de los medios de comunicación interpersonales ya descritos, se nos ocurre hablar de uno que quizás pase desapercibido: el teléfono. Del mismo, es peregrina (y casi absurda, por evidente) la afirmación de que no aporta nada a la formación del niño o del joven; pero sí es cierto que un uso excesivo propiciado por la falta de supervisión de los progenitores puede afectar a un factor de criminalidad importante, como es la escuela (que como hemos afirmado ya, consideramos el segundo factor de criminología más importante después de la familia), en la medida en que puede provocar en el joven (casi siempre adolescentes ya) un “escape” más a la concentración necesaria para la efectividad formativa de dichas instituciones de enseñanza básica.
Por otra parte, aunque no sea un medio de comunicación en puridad, se debe tener mucho cuidado con los videojuegos, debiéndose controlar y limitar por los padres tiempo de uso de estos aparatos, sobre todo de los más jóvenes (aunque sin descuidar a los adolescentes en exceso). Y ello no sólo porque suponen otro “distractor”, más en la lista, (y de los grandes) sino porque se están poniendo cada vez más de moda los videojuegos “ultraviolentos”, con la pobrísima repercusión que ello puede tener en determinadas mentes, aún poco curtidas. Pero, sin embargo, la “golosina” del videojuego puede, si se hace un uso adecuado del mismo, jugar un papel beneficioso para el niño. Nos referimos a la posibilidad que se le brinda al padre para que enseñe a su hijo lo que significa luchar para conseguir “un premio”, que puede ser, por qué no, un rato de ocio como recompensa merecida por el trabajo satisfecho por el joven. Es decir, el padre, más que negarle al hijo la posibilidad de utilizar las videoconsolas, debería pensar, más bien, en usarla “arma” propia para conseguir que el hijo se esfuerce en realizar las tareas escolares y aprenda, insistimos, a luchar por un objetivo, y entienda que el premio tan ansiado (en este caso, jugar a la videoconsola) tiene un precio: el esfuerzo, el sacrificio personal. Tampoco quiero dejar pasar la oportunidad de hacer mención a la lectura. El gusto por la lectura que los padres han de inculcarle a su hijo se nos antoja vital por muchos motivos: para que el joven desarrolle su formación cultural y adquiera un rico vocabulario (lo que le evitará muchos complejos, sobre todo al hablar en público); para que desarrolle su imaginación y su inteligencia (trabajará su mente de una forma relajada y amena); para alejarlo de distractores como la televisión (queremos insistir en que no es malo que el niño vea la televisión, sino el hecho de que pueda ver cualquier tipo de programa o de que la vea demasiado tiempo; recordemos nuestra “teoría del premio”); y, finalmente, porque la afición por la lectura facilitará su acercamiento al mundo de los libros de texto del Colegio y el Instituto. - Por último, respecto a los medios de comunicación, nos parece, siguiendo lo expresado por VÁZQUEZ GONZÁLEZ, que los medios de comunicación deberían cuidar muy mucho todo detalle al informar sobre casos relacionados con la delincuencia juvenil, ya que, en la actualidad, la imagen del adolescente está muy deteriorada por la gente adulta, lo que hace que, en muchas ocasiones, se desconfíe en demasía de ellos, lo que no favorece,
evidentemente, la socialización o el normal desenvolvimiento del menor en el ámbito social. * Las drogas “oficiales” o ilegales y las “extraoficiales” o legales, como factor incidente en la criminalidad juvenil .- Es un hecho conocido y un grave problema de la sociedad actual que las drogas, además de perjudicar a la salud de quien las consume habitualmente hasta el punto de poder llegar causarle la muerte, es uno de los mayores generadores de delincuencia que existen. Hemos de partir del hecho de que muchos jóvenes españoles han probado alguna vez en su vida algún tipo de droga, sobre todo en los “famosos” fines de semana de nuestro país, donde el consumo de alcohol y, en general, el deseo de aparcar la timidez, suelen aminorar los obstáculos a muchos adolescentes para el empleo de sustancias tóxicas con las que se les promete un futuro estado de desinhibición que les llevará a “pasárselo aún mejor”. Por tanto, está claro que el alcohol, sobre todo en los fines de semana, puede ser el primer paso para que los muchachos de hoy sean los drogadictos -y, con mucha probabilidad, los delincuentes- de mañana. Yendo más allá de lo dicho, y a pesar de que pueda pasar más desapercibido, el mero hecho de fumar cigarrillos puede ser la primera experiencia que haga que el joven se sienta “un hombre”, “un muchacho maduro” (en su mente, por supuesto). El tabaco, que también desinhibe en las noches de fin de semana, puede llevar muy fácilmente determinadas personas a fumar “porros” de hachís o marihuana, drogas que, aunque “blandas”, no dejan de serlo, por lo que, aunque de ellas no se deriven graves perjuicios físico-salubres, si es cierto que crean una adicción, que ora llevará al joven a realizar -por ejemplo- pequeños robos con arma blanca para satisfacer sus ansías de “chocolate” o “María”, ora conllevará una llamada a la puerta de alguna droga más fuerte, como la cocaína. Pero, a pesar de lo hasta ahora expuesto, en ocasiones no es necesario salir a la zona de “marcha” para iniciarse en el mundo de la drogadicción, sino que en el propio barrio del adolescente éste dará sus primeros pasos en relación con dichas sustancias. Esto se produce, generalmente, en los barrios más deprimidos de la urbe, generalmente los periféricos. Dejando a un lado la forma de iniciación, en conclusión, lo cierto es que la droga genera delincuencia: ello es así casi por definición, ya que el propio tráfico de drogas es un hecho delictivo (no así el cultivo o tenencia de determinadas cantidades para el
autoconsumo, que están despenalizadas en el Código Penal). Además, es un hecho notorio que el individuo que “tiene el mono” es capaz de cualquier cosa para satisfacer su adicción y esto, evidentemente, también se produce en el ámbito juvenil, sobre todo en los individuos que pertenecen a las zonas urbanas deprimidas de las que hemos hablado antes. Por todo lo expuesto en relación con este tema de las drogas, debemos señalar que, a pesar de que, como afirma MELÉNDEZ SÁNCHEZ, el crecimiento de la delincuencia juvenil y el aumento del consumo y tráfico de drogas están íntimamente relacionados, no es menos certera la afirmación de ELZO IMAZ, de que la correlación droga-delincuencia-desviación social, si bien existe y se confirma en relaciones estadísticamente significativas, no es capaz, por sí sola, de dar cuenta ni del hecho de la drogadicción, ni del hecho de la delincuencia, ni del hecho de la desviación social. La delincuencia juvenil, pues, no debe achacarse únicamente al “factor droga”, ya que, como hemos señalado en líneas anteriores, aquel fenómeno no puede atribuirse a un causante en concreto, sino a la relación o interconexión de varios factores. * La poca intimidación de la normativa aplicable.- Ya hemos hecho alguna referencia acerca de la normativa aplicable a los jóvenes delincuentes en nuestro país. No vamos a insistir en el tema, porque el mismo requiere un estudio detallado y más amplio del que aquí se tiene por objetivo. Simplemente, en opinión de quien esto suscribe, los jóvenes sienten un sentimiento de inimputabilidad o cuasi-inimputabilidad, que provoca dos consecuencias muy peligrosas y lamentablemente palpables en el día a día de nuestro tiempo: la primera de ellas, es que determinados jóvenes, motu propio, al encontrarse con esa especial (y lógica) especial protección, se lanzan a realizar infracciones de pequeña escala, aumentando, por lo general, la importancia de esos actos criminales a medida que nos encontramos con las zonas más deprimidas económica y culturalmente; la segunda, no menos preocupante y percibida, es la “utilización” de estos jóvenes por sujetos mayores de edad, que aprovechan las condiciones normativas favorables de aquellos menores, para “conducirles” a la comisión de hechos delictivos de cuya responsabilidad, evidentemente, se quieren librar (ello sin perjuicio, lógicamente, de que en muchos de estos casos no en todos- se pueda catalogar a los mayores como autores instrumentales del delito, por operar la figura de la inducción).
En conclusión, respecto a este factor, queremos destacar que, aunque entendemos que en las normas penales no debe primar el fin retributivo (afortunadamente, el “ojo por ojo” pasó de moda), no es menos cierto que una normativa relajada en exceso puede provocar, como de hecho está sucediendo en España, que los menores se sientan demasiado poco intimidados, convirtiéndose esta circunstancia en otro factor a añadir a la lista de los principales causantes de la criminalidad juvenil. No sabemos si se trata de un problema de “calidad” o de “cantidad” intimidatoria: si la norma intimida poco porque está mal enfocada o si realmente deberían aumentarse la efectividad de las previsiones normativas aplicables a este tipo de infracciones. Ni siquiera sabemos si la solución sería aumentar las penas o cambiarlas por otras. Lo cierto es que, lo que si parece claro es que las actuales no intimidan lo suficiente a sus “muy especiales” destinatarios, y eso es un gran problema. Un conflicto, como decimos, de trágicas consecuencias diarias. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA “Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminológicas” (Madrid, 2003), Vázquez González; “Elementos de criminología infanto-juvenil” (México, 1991), Tocavén García; “Criminalidad de menores” (México, 1987), Rodríguez Manzanera; “Introducción al curso sobre delincuencia juvenil” (Santiago de Compostela, 1973), Fernández Albor; “Dinamica familiare e delinquenza giovanile” (Milán, 1972), Bandini y Gatti; “Introducción al estudio de la criminología” (Madrid, 1999), Alonso Pérez; “Estudios de Criminología y Derecho Penal” (Valladolid, 1972), Barbero Santos; “Causas de la delincuencia infantil y juvenil” (Madrid, 1994), Schneider; “Diario de un skin” (Madrid, 2003), Antonio Salas (seudónimo); “Consideraciones criminológicas en materia de estupefacientes” (Madrid, 1991), Meléndez Sánchez; “Jóvenes en crisis. Aspectos de jóvenes violentos. Violencia y drogas”, de “Criminología Aplicada II” (Madrid, 1999), Elzo Imaz. 3. breves conclusiones Aunque algunos autores no estén muy de acuerdo, de forma muy general, podemos utilizar la expresión “delincuencia juvenil” para hacer referencia al fenómeno infractor producido como consecuencia de la inobservancia de los tipos penales por menores de dieciocho años. Dichas situaciones vulneradoras del orden social y jurídico, son fruto de muy diversas circunstancias que interaccionan entre sí, no pudiendo achacarse a una causa aislada.
No obstante, podemos, como hemos hecho en esta obra, diferenciar esas causas incentivadoras según tenga su nacimiento tenga mayor relación con las características personales del individuo, o con la inmersión de éste en el ámbito social, en las relaciones con los demás: así, como factores sociales destacan los psicológicos, y como sociales la familia y la escuela. Se mire desde la óptica que se mire, lo cierto es que la delincuencia juvenil para todo Estado un grave problema, pues un relevante sector de la criminalidad, al que es necesario hacerle frente, es perpetrado por personas que reúnen la característica de su juventud, cualidad ésta que obliga al Estado a tomar cautelas a la hora de reaccionar frente al hecho delictivo. Y ello porque una respuesta enérgica del poder punitivo puede fácilmente transformar la situación en un nuevo problema, de dimensiones insospechadas: puede “etiquetar” de por vida al sujeto infractor como “delincuente”, conduciendo su destino a la carrera criminal, con lo que ello supone para él y para la sociedad. Por ello, está claro que el Derecho, más concretamente, el Derecho Penal, debe madurar alguna fórmula que cumpla con el constante reclamo social de bienestar y seguridad ciudadana frente a estos “crímenes infanto-juveniles”, y al mismo tiempo logre el objetivo de intimidar al joven infractor, ora evitando su conducta presente (esto es, que infrinja la normativa penal por primera vez), ora reprimiendo las acciones ilegales ya inevitables de forma adecuada, debiéndose producir en el joven delincuente una reflexión moral (y, casi podríamos decir, metafísica) que le lleve al alejamiento de la delincuencia en el futuro, evitándose, por tanto, conductas reincidentes. La Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que la delincuencia organizada es aquella compuesta por tres o más personas que con continuidad en el tiempo, realizan una serie de actividades delictivas. De diversas sentencias del Tribunal Supremo , se desprende que para que exista una organización de carácter delictivo no basta la simple pluralidad de personas, sino que es necesario que además programen un proyecto inicial y que éste cuente con medios idóneos para su ejecución, distribuyendo las funciones entre todos sus miembros, que de otra parte estarán organizados de forma jerárquica.
En el ámbito administrativo y con objeto de elaborar los informes que requiere la Unión Europea, España ha considerado como indicadores mínimos para estimar que existe delincuencia organizada los siguientes: Concurrencia de más de dos personas para la comisión de delitos. Ámbito geográfico de actuación internacional o interprovincial. Sospecha de que el grupo pudiera cometer o hubiera llevad a cabo delitos que por sí solos o de forma global sean de importancia considerable. Actuación por un periodo de tiempo prolongado . Búsqueda de beneficios o de poder. Reparto de tareas. De los indicadores establecidos por la Unión Europea, éstos son los seis que España ha tomado en consideración con una ligera variante en el segundo , ya que no necesariamente el alcance delictivo del grupo debe ser internacional, sino que basta con que afecte a más de una provincia española, bajo la idea de que los grupos que tienen esa capacidad expansiva , bien podrían en poco tiempo llevar a cabo sus actividades al ámbito internacional. La principal forma de actuación de la delincuencia en España fue inicialmente el terrorismo. La experiencia del combate en contra de organizaciones terroristas , particularmente la ETA, generó modificaciones en la legislación española que , con el tiempo y los cambios de circunstancias , se han trasladado a la lucha contra otras formas de delincuencia organizada. El terrorismo es la forma más visible y brutal de un fenómeno más amplio que es la delincuencia organizada. Ahí estarían las mafias como genérico, los traficantes de drogas o de inmigrantes, las redes de prostitución y de explotación sexual , las grandes estafas financieras. Surgirán nuevas especialidades de la delincuencia organizada. Por ejemplo, el terrorismo biológico, el alimentario, el medio ambiente, etc... Tampoco es cuestión de dar muchas ideas. Lo fundamental es entender que todo ese difuso conjunto es el verdadero enemigo de la actual guerra mundial.
Siempre ha habido delincuentes , incluso organizados como bandas ; de ahí los bandoleros, por ejemplo. Pero esa delincuencia , digamos, tradicional era otra cosa. Para empezar , los delincuentes eran conscientes delo que eran, con su miaja de sentido de culpa. Si delinquían era por necesidad o por vicio. Los delincuentes organizados de ahora carecen de sentido de culpa. Es más, consideran que sus acciones van en la correcta dirección del espíritu de beneficio de satisfacer las necesidades de la clientela. La delincuencia organizada de hoy pretende tener un alcance internacional, precisamente al tratarse de una amenaza con ese alcance mundial, la lucha contra ese ubicuo enemigo sólo puede ser eficiente si se hace a escala internacional. La Policía investigó 500 bandas de delincuencia organizada en 2002 , la mitad de ellas “pequeños ejércitos”, de las cuales fueron desarticuladas más de 225 y detenidos en trono a 3000 miembros de las mismas según informaron fuentes del interior, por el territorio español se mueven en torno a 25 grupos mafiosos “pata negra” y estos datos siguen en alza en los últimos años. “España es jauja. Allá no hay problema, das el palo y regresas . Es muy difícil entrar en la cárcel”. El texto no es exacto , pero sí el mensaje que los investigadores han interceptado con cierta frecuencia mientras volaba de boca en boca de criminales. Un pequeño pero sofisticado ejército de delincuentes extranjeros se pasea por España al amparo de una impunidad que empezará a acotarse con las reformas legislativas en marcha . Pese a la importancia de estas cifras de criminalidad importada , su calado radica en el tipo de redes que están detrás y en la complejidad de sus tentáculos. La media de integrantes se sitúa en torno a las 25-30 personas y la mitad de las investigadas y/o desarticuladas son calificadas por los expertos de nivel alto. Algunos de los parámetros que dan forma a esta nivelación son violencia del grupo , capacidad de hacer daño y número de miembros. La frontera que delimita la delincuencia organizada no es rígida, y así mientras Interior se refiere a “grupos criminales organizados por diez o más miembros y con ámbito de actuación nacional o internacional”, Interpol fija once requisitos de los cuales deben dar al menos seis. En esencia son los siguientes:
-Más de tres personas en el grupo esta ha quedado desfasada. -Una continuidad en las acciones. -Que el delito cometido sea grave. -Obtengan beneficios, poder o influencia. Las organizaciones mafiosas cuentan con lo que nosotros llamamos plus de calidad, que se traduce en que son capaces de desestabilizar el tejido social y económico en el que se infiltran e, incluso , destruirlo. Algunas de las principales agrupaciones del crimen organizado son: -Bandas de albano-kosovares. -Bandas marroquíes. -Bandas rusas. -Yakuza japonesa. -Triadas chinas. -Cártel colombiano. -Cártel mejicano. -Cosa nostra de Estados Unidos. 2. CONCEPTO ACTUAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA. Una de las características específicas de la delincuencia organizada es la de la permanencia. A ello hay que añadir una estructuración de actividades entre quienes participan en la comisión del fenómeno delictivo, dividiéndose el trabajo , asignándose tareas y muchas veces llegando a una jerarquía en donde hay un jefe, mandos intermedios y luego operadores de base. También hemos dicho que generalmente la motivación más frecuente para la creación de este tipo de organizaciones es la obtención de beneficios económicos, esto quiere decir que las agrupaciones de esta índole dirigen su acción a la comisión de delitos que permiten obtener un lucro, por ejemplo: robo , fraude, extorsión, secuestro, etc...Los requisitos mencionados se dan claramente en organizaciones como la mafia
que surge en Italia. Ésta fue resultado de la asociación delos encargados de resguardar las grandes fincas , propiedades rurales, quienes estaban armados por sus patrones , los dueños de las tierras, y operaban como una especie de guardias blancas. Aprovechando su cercanía , su conocimiento entre ellos y el disponer de armamento , empezaron a emplearlo para la finalidad de obtener beneficios ilícitos amenazando a otras personas . Esta organización delictiva fue creciendo y es sabido que en los Estados Unidos , en las décadas de los años veinte y treinta , se desarrolló en gran medida. Desde entonces se dio una constante lucha entre organizaciones delictivas y la policía que fue perfeccionando sus métodos y su organización para hacerles frente en defensa de la sociedad. En la actualidad lo específico de la organización delictiva es una sofisticación mayor delos métodos para la comisión delos delitos por las distintas organizaciones delictivas y una respuesta también más sofisticada y más compleja por parte de la autoridad. Entre los desarrollos recientes de la delincuencia organizada encontramos varios que tienen su origen en los antecedentes ya mencionados y que simplemente se han vuelto , o más virulentos o emplean algunos medios que les dan mayor potencialidad , tal es el caso del terrorismo y de las organizaciones mafiosas. En realidad ambos fenómenos existen desde tiempo atrás , pero se han ido convirtiendo en problemas más severos en las sociedades avanzadas , sobre todo en Europa Occidental y en los Estados Unidos . Sus acciones generan mayor inquietud social y ponen en peligro la estabilidad de los gobiernos . El terrorismo puede acudir ahora al empleo de medios como explosivos de gran intensidad , o incluso se pueden utilizar aviones en forma de bombas dirigidas al objetivo exacto, también hay que tener en cuenta los terroristas suicidas que se inmolan para lograr sus objetivos, estos actos causan daños mucho mayores que otras formas de atentados terroristas de antaño, como el ataque de un francotirador o con bombas de escasa intensidad. Igual ocurre con las organizaciones mafiosas, si bien éstas, ya mencionamos, existen desde tiempo atrás , la gran cantidad de recursos que han logrado manejar a lo largo de estos últimos años , el desarrollo del narcotráfico como una gran industria de dichas organizaciones e , inclusive, la posibilidad de desplazamientos de grandes cantidades de dinero a través de los circuitos financieros
legales: bancos, casas de bolsa , y otras organizaciones financieras, les han dado una mayor capacidad para expandir sus actividades hacia diferentes campos. Uno de los más recientes es , por ejemplo, el tráfico de desechos tóxicos, ese sí es evidentemente un fenómeno muy reciente , el cual viene a sumarse a las actividades ilícitas de estas organizaciones que van desde la extorsión , la intimidación a personas para que les paguen por protección, hasta la realización de fraudes de cantidades muy elevadas y que afectan a multitud de personas , sea por los medios de estafa tradicionales o bien empleando sofisticados métodos informáticos. Por otro lado , tenemos vinculado a este mismo fenómeno delincuencial mafioso, el lavado de dinero como forma específica de delinquir organizadamente , de modo que ganancias producto del delito se conviertan en ingresos aparentemente lícitos, a ser manejados por instituciones financieras y por otro tipo de empresas , como si se tratara de ganancias bien habidas. Existen otros delitos en los cuales se ha incrementado su organización, como el robo de automóviles que permite distribuir desde unidades completas, hasta piezas por separado en diferentes países, lo cual requiere, por supuesto, la participación de una gran cantidad de personas que actúen organizadamente. Otro caso es el de los asaltos en carreteras cometidos en contra de transportes de gran magnitud, por ejemplo , de productos alimenticios o de materiales de construcción. Evidentemente es una forma de delincuencia organizada porque requiere reciclar esos bienes en un mercado supuestamente lícito. Entre las formas no suficientemente estudiadas , pero que deben ser objeto de análisis con especial preocupación para determinar su grado de existencia y de realidad, está el tráfico de niños con el objeto de comerciar con sus órganos. Pese a que no se ha comprobado la realización de tales atrocidades , y a que personas que tienen gran experiencia en la materia dicen que es imposible, por lo menos existe una inquietud social al respecto. Se especula que el tráfico de niños con esas finalidades sea un delito cometido por organizaciones especializadas en ello. Cualquiera que sea la realidad , el asunto merece investigarse responsablemente , pues si bien el uso de órganos no se ha acreditado , sí se conocen fehacientemente casos de tráfico de niños para comerciar con ellos con fines de adopción o para explotarlos laboral o sexualmente.
Otras formas de delincuencia organizada se dedican a la trata de blancas o de indocumentados , las cuales se han ido haciendo cada vez más sofisticados en diferentes partes del mundo, aprovechando la necesidad de la migración de personas que se encuentran afectadas por razones económicas y que tienden a buscar trabajo y mejores alternativas en otros países . Éstas resultan víctimas de quienes de manera organizada se dedican a trasladarlos , violando las leyes de diferentes estados. Y, finalmente , hay que considerar un fenómeno que se ha ido expandiendo , sobre todo en las grandes ciudades , el de los gangs o bandas que siembran el terror entre poblaciones de zonas urbanas , en ocasiones simplemente por el deseo de causar daño . Muchas veces no existe una finalidad económica o lucrativa, sino simplemente la afirmación de una identidad distinta del grupo que encuentra una forma de manifestar su rencor social aterrorizando a los demás y haciéndose temer por la comunidad. 3. CARACTERÍSTICAS. Existen ciertos parámetros para dividir la criminalidad en diferentes niveles, así el nivel básico estaría compuesto entre 3 y 9 componentes, el nivel bajo entre 10 y 24, el nivel medio entre 25 y 49 personas, el nivel alto entre 50 y 99 y el nivel superior , auténticos grupos mafiosos “pata negra” cuyas filas las nutren más de 100 personas. De estas últimas y peligrosas sociedades los investigadores estiman que por nuestro territorio se mueven en torno a 25 y las nutren colombianos , albano-kosovares y marroquíes. Tomando como punto de partida los criterios citados , los expertos aseguran que el 35 por ciento de las redes extranjeras instaladas en las principales ciudades son de nivel básico, el 30 por ciento bajo, y el resto se engloban dentro de las considerables medias , altas o superiores. Las de los peldaños inferiores suelen actuar en una demarcación territorial concreta, pero la presión policial puede empujarlas a ampliar su campo de acción. Los temibles colombianos que sembraron el terror en Madrid o Barcelona con asaltos a joyerías y locutorios rasarían los estadios medios , pese a su violencia. En una pirámide ficticia, la criminalidad organizada se escondería en la cúspide , por debajo estaría la especializada y la gran base la ocuparía la común. Esto es así en la teoría policial , pero en la
realidad diaria la frontera se cruza con frecuencia . Cada vez es más habitual desenmascarar grupos cuyos miembros después saltan de nivel y se mezclan. Un ejemplo serían los “aluniceros” madrileños que han ido haciendo tratos con grupos de albanokosovares dedicados al robo y tráfico de vehículos de gran cilindrada , o bien los gitanos que dejan la pequeña delincuencia y se introducen en las bandas de narcotráfico , a las órdenes de colombianos o turcos. Características fundamentales. Organización funcional, cada miembro tiene una misión específica. Permanencia, formada por un determinado número de personas , si falta uno es reemplazado inmediatamente . Jerarquía, uno o dos jefes, y jerarquía por antigüedad. División del trabajo , cada miembro tiene su trabajo, y uno no hace el trabajo de otro , salvo ocasiones que requieren inmediatez en la acción. Profesionalización de sus miembros , sobre todo en la delincuencia de los Balcanes , suelen ser militares retirados o expulsados de sus ejércitos , así como el uso de profesionales para la apertura de cajas fuertes, etc... Fin ilícito al que se le busca beneficios pecuniarios muy elevados , la constitución de delitos que le lleven a ingresar importantes cantidades de dinero. Características de la delincuencia organizada actual. Utilización de redes comerciales internacionales , el robo de objetos tiene un comercio europeo y mundial con sus redes para distribuirlos. Aprovechamiento del libre mercado , la apertura de las fronteras europeas les da un radio de acción más amplio. Expansión de actividades en otras áreas geográficas , intentan integrar en un territorio actividades delictivas que antes no había.
Interrelación con otras organizaciones nacionales e internacionales , unas organizaciones se unen a otras , con beneficio para ambas , para el aprovechamiento del delito. Reinversión de los beneficios , el antiguo “trueque”, cambio de unas acciones delictivas para beneficiarse de otras, por ejemplo , una banda que roba vehículos de lujo , para canjearlos por droga. Tipologías delictivas. Relaciones entre delitos. El crimen organizado va avanzando a la actividad social en su forma de actuar. La sociedad cambia mucho más rápido que las leyes , por eso la delincuencia siempre va un paso por delante de los Cuerpos Policiales. ZONAS GEOGRÁFICAS MÁS FRECUENTADAS POR LAS ORGANIZACIONES. Las zonas geográficas que más frecuentaron las organizaciones detectadas en España fueron la Costa del Sol y el resto de Andalucía, la Costa Levantina, la Costa Brava , Galicia, Cantabria y Zaragoza. No obstante , los lugares de asentamiento preferidos por las mismas se concentraron en las ciudades de Barcelona , Valencia , Madrid, La Coruña y Málaga. Por comunidades autónomas , la criminalidad aumentó el último año en Andalucía , Aragón , Asturias , Baleares y Madrid, en el resto hubo una disminución general. 6. SOLUCIONES A LA PROBLEMÁTICA. La lucha contra la delincuencia organizada es uno de los nuevos grandes retos para la comunidad internacional . Según los cálculos de las Naciones Unidas, entre otros, las transacciones relacionadas con la delincuencia organizada transnacional anualmente ascienden a cientos de miles de millones de dólares . Además del ya casi clásico tráfico ilícito de estupefacientes , el lavado de dinero, el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas , el comercio de armas y el tráfico ilícito de vehículos y objetos de valor también son campos de tecnologías de la comunicación, han surgido a comienzos del siglo XXI nuevas posibilidades técnicas de cometer delitos económicos y de otra índole. Se trata de la denominada
ciberdelincuencia, delincuencia de alta tecnología o delincuencia en el ciberespacio. La delincuencia organizada supone en peligro para la seguridad y la estabilidad internacionales. Los más afectados son , especialmente, los nuevos Estados que se encuentran en el camino hacia la democracia. La Unión Europea está muy comprometida con la lucha contra la delincuencia organizada desde mediados de los años noventa. El acuerdo sobre cooperación en materia de justicia y asuntos de interior , concertado después del Tratado de Ámsterdam (1997) también ha mejorado significativamente las posibilidades de coordinar las acciones contra la delincuencia organizada. En el Consejo Europeo extraordinario de Tampere de octubre de 1999 la lucha contra la delincuencia en la Unión fue uno de los temas principales de las decisiones para la creación de un espacio de libertad , seguridad y justicia. Con el documento “Prevención y control de la delincuencia organizada- Estrategia de la Unión Europea para el comienzo del nuevo milenio”, elaborado bajo la Presidencia finlandesa y que incluye las decisiones adoptadas en Tampere , el plan de acción original de 1997 se modificó y actualizó de acuerdo con las nuevas condiciones. La Oficina Europea de Policía (Europol), con sede en La Haya, es la oficina central para el intercambio de información entre los Estados miembros y para el análisis de la delincuencia. Tiene la función de recabar , analizar, y transmitir distintas informaciones para facilitar las investigaciones de las autoridades nacionales en la lucha contra las formas más graves de delincuencia internacional. Las competencias de EUROPOL fueron ampliadas en noviembre de 2002: desde entonces , EUROPOL puede formar parte de grupos de investigación comunes de los Estados miembros y solicitar a Estados miembros individuales que inicien investigaciones. En febrero de 2002 se creó la unidad europea para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia (EUROJUST), que se encarga de coordinar la cooperación entre las fiscalías europeas. Asimismo, la UE fomenta la cooperación regional entre los sistemas policiales y judiciales de los países vecinos mediante programas especiales como, por ejemplo, el programa CARDS para los Balcanes. Al hablar de instrumentos jurídicos útiles en la lucha contra la delincuencia organizada acudo, de entre los múltiples enfoques posibles , a una clasificación sencilla pero eficaz , que me lleva a distinguir entre instrumentos internos (regulados en nuestras leyes) e instrumentos externos (normas internacionales que hacen posible
la cooperación política y jurídica). No es que se trate de mundos aislados , sino que están completamente interrelacionados y de hecho, algunos instrumentos son verdaderamente eficaces cuando se aplican simultáneamente en varios países (entregas vigiladas, videoconferencias, equipos conjuntos de investigación, unidades de inteligencia financieras, etc...) contra las bandas de delincuentes. La comunidad internacional ya ha puesto en vigor tratados importantes contra el tráfico de drogas y el blanqueo de dinero , entre ellos la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de a988. Y en 1998 , la Asamblea General de las Naciones Unidas celebró un período extraordinario de sesiones sobre las drogas , en que aprobó nuevas estrategias par erradicar tanto el suministro como la demanda de drogas ilícitas. Hasta ahora se ha carecido de un instrumento internacional potente para luchar contra todas las formas de la delincuencia organizada transnacional y sus tres protocolos para combatir el tráfico ilícito de armas de fuego y la trata de personas , así como el contrabando de migrantes. El tratado tiene dos objetivos principales . Uno es eliminar diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales, que en el pasado han bloqueado la asistencia mutua . El segundo es establecer normas para las leyes internas de manera que puedan combatir con eficacia la delincuencia organizada. Confiscar los bienes derivados y reprimir el blanqueo de dinero son medidas para combatir la delincuencia organizada, así como la protección de los testigos. Para combatir la delincuencia organizada , hay que crear un nuevo tipo de mentalidad , que comprenda y sea capaz de oponer una resistencia organizada. El Gobierno reformará la Fiscalía Anticorrupción y la dotará de mayores atribuciones para combatir de manera más efectiva a las redes internacionales de crimen organizado. El fiscal general del Estado , anunció la puesta en marcha de medidas para atajar la penetración de potentes organizaciones mafiosas de delincuentes procedentes , sobre todo , del este de Europa y América latina, mafias que no retroceden , sino que avanzan.
Hay que crear una “Fiscalía Anticorrupción y Antimafia”, para investigar delitos económicos de extrema complejidad , lo que ha despertado admiración en otros países europeos. Por eso cree que debe ser la punta del lanza en el combate contra las mafias. El fiscal general considera que en la lucha contra el crimen organizado no debemos conceder ninguna ventaja al delincuente. Por eso anunció que promoverá el diseño de un procedimiento legal que garantice la reserva en el momento del inicio de las investigaciones por delitos muy graves. En la actualidad , la legislación establece que cualquier apertura de una instrucción fiscal debe ser comunicada al investigado , lo que supone una merma importante en eficacia del Ministerio Público. Todas estas medidas además de los acuerdos que el Gobierno español tiene con los Gobiernos de otros países como Marruecos y países LatinoAmericanos reducen el crimen organizado y lo controlan en parte a la eficacia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, para una mayor eficacia en esta lucha , habría que dotar de más efectivos policiales y medios para combatir. PELIGROS DE LA CORRUPCIÓN POLÍTICO-ECONÓMICO.
SOBRE
EL
SISTEMA
Los expertos en economía de todo el mundo convienen actualmente que la corrupción puede tener efectos devastadores sobre las economías que pasan por una situación difícil. La corrupción vacía las arcas de los Estados, arruina el libre comercio y ahuyenta a los inversionistas. El Banco Mundial estima que la corrupción puede reducir la tasa de crecimiento de un país entre 0.5 y 1 puntos porcentuales por año. Según las investigaciones del FMI, la inversión en los países corruptos es casi un 5% menor que en países relativamente exentos de corrupción. En un estudio del Banco Mundial, más de 150 funcionarios de alta jerarquía y ciudadanos de más de 60 naciones en desarrollo calificaban a la corrupción como el mayor obstáculo para que sus países se desarrollaran y crecieran económicamente. Asimismo, la agencia de calificación de valores Standard and Poor´s afirma que hay una probabilidad de entre un 50% y un 100% de que los inversores pierdan todas sus inversiones en un plazo de 5 años en países con diversos grados de corrupción. Esto hace que
la inversión a largo plazo -la que más beneficia a un país- sea peligrosa e improbable. El Banco Mundial ha señalado que el pago de sobornos a los funcionarios públicos representa un alto costo para las empresas, lo que las mueve a declarar a las autoridades menos ventas, costos y nómina, para pagar menos impuestos. Por supuesto que el Estado pierde una cantidad sustancial de sus ingresos y los pobres pueden llevar la peor parte al tener que pagar mayores impuestos y recibiendo menores beneficios sociales. La corrupción reduce los ingresos impositivos y aduaneros de muchos países en transición y en desarrollo. Los impuestos se evaden mediante el contrabando y mediante transacciones no asentadas en los libros y una contabilidad fraudulenta. Las organizaciones de delincuentes que actúan mediante la corrupción pueden significar una particular amenaza para los países en transición, donde tienen a su disposición toda la riqueza des Estado, creando una situación de inseguridad y de violencia, estas organizaciones pueden ahuyentar a la competencia, especialmente a las empresas de occidente, y quedarse con el campo libre. La delincuencia organizada puede afectar asimismo de manera decisiva a las instituciones políticas, en este punto los grupos criminales buscan influir sensiblemente sobre la capacidad de decisión de los que tradicionalmente conforman la autoridad estatal: el ejecutivo, el legislativo y el judicial, buscando poner los aparatos del Estado a su servicio, con el objetivo de hacer menos costosa la viabilidad a largo plazo del grupo criminal e incrementar beneficios. España se ve afectada por este fenómeno, pero no se puede hablar sin embargo, de generalización de la corrupción, ni tampoco de que exista una amenaza para la democracia. Las encuestas de opinión, a la que vez que reflejan la condena y rechazo social hacia la corrupción, señalan que los ciudadanos mantienen una elevada valoración de la democracia como sistema de organización y funcionamiento de la vida política. Pero la reiteración de estas prácticas ilegales, así como el mayor grado de atención que ahora les presta la opinión pública, está provocando el deterioro de la imagen de los partidos y los políticos. Este deterioro puede ser particularmente nocivo para una democracia como la española que, en términos comparativos, es mucho más joven que la de otros estados europeos. El correcto funcionamiento de las instituciones
públicas es un bien colectivo que, cuando existe, beneficia a todos los ciudadanos y al funcionamiento eficiente de la economía. Por eso, la ética política es un bien que hay que proteger y fomentar. De lo contrario, la corrupción acaba debilitando la confianza de los ciudadanos en los partidos y en los políticos democráticos y favoreciendo la receptividad social a las propuestas autoritarias de partidos antidemocráticos e, incluso, de otras organizaciones que se aprovechan de la política para perseguir objetivos antisociales. Vamos a poner dos ejemplos de supuestas relaciones de políticos de alto nivel (dos Primeros Ministros) con organizaciones criminales, relaciones que provocan incluso años después de haberse producido un ambiente de sospecha, recelo y falta de transparencia en la imagen de dichos políticos. El Primer caso se trata de Álvaro Uribe Vélez, el Presidente de la República de Colombia, que en el artículo siguiente se le acusa de haber mantenido relaciones con el narcotráfico, y con el que fue el mayor “narco” de la historia, Pablo Escobar. Como se ve en el artículo, estas relaciones ponen en duda el origen de fondos para la financiación de su campaña electoral, lo que deja en pone en tela de juicio sus relaciones actuales con dichas organizaciones de narcotráfico. El otro artículo, del que sólo exponemos el primer párrafo, al ser resto intrascendente para el actual trabajo, nos toca más de cerca, al tratarse del actual Primer Ministro de Ilalia, Silvio Berlusconi, en este caso no hablamos de un país Latinoamericano, sino de una democracia europea, por lo que no debemos de considerar los peligro de la relación entre la corrupción política y las organizaciones criminales como algo ajeno a la vieja Europa. LOS TESTIMONIOS QUE RELACIONAN A D.SILVIO CON LA MAFIA. LOS FISCALES DE PALERMO ACUMULAN TESTIMONIOS SOBRE LA CONEXIÓN DE ´ILCAVALIERE´ CON LA COSA NOSTRA La elección de Silvio Berlusconi como Primer Ministro de Italia, estuvo precedida de una gran polémica por los conflictos judiciales a los que ha tenido que hacer frente durante años y que todavía le asedian. Algunos de los problemas de Berlusconi con la justicia están relacionados por supuestas vinculaciones con la Mafia. Los Fiscales de Palermo acumulan testimonios para probar esas vinculaciones. Algunos de esos testimonios aparecen aquí condensados por primera vez. El cerco judicial sobre Berlusconi
puede comprometer la alianza pretendida S.E r, uno de los primeros que le felicitaron por su victoria. Un tema problemático en relación con las democracias modernas, es el de la financiación de los partidos políticos. Cada vez es necesario más dinero tanto para mantenerlos como para sufragar las campañas electorales, cada vez más frecuentes y caras. La autofinanciación con las aportaciones de los afiliados se queda claramente insuficiente, por lo que la transparencia en el origen de los fondos que sustentan los Partidos es clave para garantizar que no existan contaminaciones de intereses creados con ningún tipo de particulares, ni muchísimo menos con organizaciones criminales, muy susceptibles a aprovechar este medio como relación con el Poder o futuro Poder del Estado, tal y como hemos visto en los ejemplos de Colombia e Italia. Sin control de esta financiación, los grupos de delincuencia organizada pueden recurrir a la manipulación del proceso de elección mediante la postulación de sus propios candidatos, hacia los que canalizan ingentes medios económicos e informativos procedentes de sus negocios ilícitos o, en regiones donde el clientelismo es una característica endémica y poco permeable, pueden poner al servicio de un candidato en concreto el electorado indispensable para la victoria a cambio de ayudas futuras en su tarea como representante efectivo. Su poder económico, que tarde o temprano se traduce en autoridad política, es tan amplio que pueden llegar incluso a subordinar a ciertos partidos políticos preexistentes o a crear los suyos propios para mejor control sobre toda la estructura de decisiones en las instituciones de representación política. En tiempos de concurrencia electoral limitada y procesos de elección decididos por márgenes mínimos, el control sobre incluso un pequeño partido o una cantidad reducida de votantes puede resultar enormemente eficaz en un juego de alianzas políticas de funestas consecuencias para los ciudadanos no implicados en este tipo de actividades ilícitas. 4.- LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Uno de los mejores métodos para frustrar la corrupción ha sido permitir el acceso del público a los registros contables. Otros métodos han sido establecer reglamentos de contrataciones, sistemas de frenos y contrapesos entre departamentos importantes y organismos de vigilancia o de auditoría. En algunos países se han utilizado comisiones independientes de lucha contra la corrupción para vigilar, verificar y examinar las
transacciones públicas, lo que ha logrado reducir considerablemente las prácticas corruptas en Australia, hong Kong, Polonia, Singapur y Uganda. En España hay abierto un debate sobre la necesidad de reforma de la ley de financiación de partidos políticos, y sobre si es necesaria la intervención pública o no sobre las mismas, esto está en relación con lo expuesto sobre el problema de la entrada de capital de las organizaciones delictivas en esta financiación y la necesidad de la claridad en las cuentas. La lucha contra la corrupción ha sido también impulsada por varios tratados internacionales que fueron aprobados por las Naciones Unidas, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), el Consejo de Europa, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Organización de Estados Americanos (OEA). Por medio de estos acuerdos se ha buscado fundamentalmente reforzar y armonizar las normas comerciales ambientales y fiscales para eliminar los resquicios legales que podrían hacer posible la corrupción. Además, en 1999, el Centro para la Prevención Internacional del Delito puso en marcha un programa mundial contra la corrupción, mediante el cual se está ayudando a los países a evaluar las medidas nacionales contra las prácticas corruptas y a capacitar a los encargados de adopción de políticas, los jueces, los fiscales, los encargados de hacer cumplir la ley y a los responsables del mundo de las finanzas. Asimismo, está reuniendo información sobre medidas contra la corrupción en todo el mundo, la que se incorporará a una base de datos internacional que creará el Centro de Colaboración con el Instituto Interregional de las Naciones Unidas para Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia (UNICRI). En el ámbito Europeo, el paso más importante hasta la fecha ha sido la creación del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), que examina de forma rotativa a los países que lo forman. Nacido en 1999 en la Conferencia de Malta de los Ministerios de Justicia Europeos, el Grupo de Estados Contra la Corrupción analiza la corrupción en cada uno de los estados. Dentro del Grupo B tenemos a España, cuyo informe todavía no ha sido rubricado por el Gobierno.
En su sesión plenaria celebrada en esta ciudad durante los días 1317 de octubre de 2003, la 15 Reunión plenaria del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO), aprobó el Informe de Conformidad sobre España, en el que se verifica el cumplimiento de las recomendaciones formuladas por este organismo multilateral en el año 2001, con motivo de su Informe de Evaluación sobre la Corrupción en España. Tras dicha evaluación, el GRECO formuló una serie de observaciones y diez recomendaciones, y concedió dos años de plazo al Estado español para su cumplimiento y verificación. El Informe admite una serie de avances en seis de las diez recomendaciones , pero llama la atención sobre el incumplimiento del resto, algunas de las cuales se refieren a la actitud global del Gobierno español sobre la corrupción, tanto en el plano interno como en el internacional (tratados europeos anticorrupción, sin ratificar por España, varios años después de su aprobación multilateral). Por lo que se refiere a los aspectos internos, el GRECO reprocha al Estado español la reiterada ausencia de “una estrategia global y multidisciplinar”, como había recomendado en su informe inicial. El informe señala que a pesar de diversas medidas adoptadas, “no se ha puesto en marcha ningún plan de acción específica”. Por lo que se refiere a la necesidad de un análisis y medición del fenómeno de la corrupción en España, el informe precisa que esperaba haber tenido informaciones “más precisas y focalizadas”. Respecto a las observaciones del reforzamiento de la Fiscalía Especial AntiCorrupción, los medios de su funcionamiento y su apoyo territorial, el GRECO acepta las explicaciones facilitadas por las autoridades españolas, aunque solicita mayores precisiones y una comprobación de las medidas “favorables a una mayor transparencia, independencia e implicación profesional” en la reforma de la Fiscalía, según asegura el Gobierno. A pesar de que constituía ya en el informe del 2001 una de las principales observaciones, el Estado español no ha procedido en este periodo a ninguno de los trámites formales requeridos para la incorporación de España al Convenio Penal contra la Corrupción aprobado en enero de 1999. Desde entonces, España no ha procedido ni a su firma ni a su ratificación y, por consiguiente a su entrada en vigor en España. Este Convenio se encuentra ya en vigor, desde junio del 2002, en los 24 estados que han cumplimentado todos los trámites. Otro tanto, el Convenio Civil contra la Corrupción, también aprobado en enero de 1999, y respecto al cual España no ha firmado ni ratificado todavía. En ambos casos, como recoge el Informe del
GRECO, el gobierno español aduce la existencia únicamente de “obstáculos de carácter técnico” que conciernen al “estatuto de Gibraltar”, lo cual impide la firma de estos tratados internacionales “en tanto las negociaciones en curso sobre esta cuestión no hayan obtenido un resultado satisfactorio”. El Informe GRECO fue aprobado y se concedió al Estado español un nuevo periodo (hasta marzo de 2005) para la verificación y cumplimiento total de las recomendaciones hasta ahora no cumplidas. No obstante, las autoridades españolas se han comprometido a informar al organismo europeo, sobre las modificaciones que tengan lugar durante este plazo. La corrupción empeora en España, según el Índice de Percepción 2003 La organización Transparency International ha publicado muy recientemente su anual Índice de Percepción de la Corrupción en el mundo (que ha tenido una larga difusión en los medios de comunicación), según el cual España se encuentra situada entre los últimos países de la Europa Comunitaria, detrás de Francia y Bélgica, y por delante únicamente de Portugal, Italia y Grecia. La corrupción en España se sitúa fundamentalmente en las obras públicas y en la administración local. Los medios de lucha de la corrupción en España: -La Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción. -La Fiscalía General del Estado o Ministerio Público. -Las fuerzas del orden. -Otros organismos como los Tribunales de Cuentas y las Instituciones contra el blanqueo de dinero. Estos medios no son los únicos implicados, la dimensión del problema afecta a lo social, a la legislación, a las actividades judiciales y al ámbito policial, además es necesaria una cooperación internacional más efectiva, un compromiso político firme, colaboración de las empresas privadas y una coordinación interadministrativa más eficaz. Como se ha visto, tratando de un fenómeno tan complejo y que afecta a tantas facetas del ámbito público y privado, hay mucho camino por recorrer, y en esta materia
se ha podido apreciar que España todavía no ha afrontado el fenómeno con la contundencia deseable. CONCEPTOS BASICOS 1.- ABSORCIONES: Es la negociación entre dos empresas, una de las cuales desaparece. Las una subsiste conservando el nombre, su estructura administrativa, aumentando su capital y acrecentándose basándose en financiación externa o con recursos propios. Dependiendo de los términos de la negociación, puede pagarse en acciones o en dinero a los dueños de la empresa adquirida. 2.- FUSION: En este caso, una tercera empresa surge como fruto de la negociación y desaparición de las otras dos; esta nueva empresa asume los derechos y las obligaciones de las empresas que se disuelven (sin liquidarse) y las cuales formaran un patrimonio unitario. Así, al unir sus fuerzas podrán perseguir objetivos que por si solas no podrán lograr con la misma eficacia. Se pueden pagar las empresas fusionadas con acciones de la nueva entidad. En términos muy generales, la operación consiste en una sumatoria de activos y pasivos. En determinadas situaciones constituye la gran alternativa para resolver debilidades graves de una empresa aprovechando las fortalezas de la otra y viceversa. Por ejemplo, una compañía puede tener el “Know how” pero no el mercado, la otra, tener éste y no aquel. Si se llega a un acuerdo de fusión, la nueva tendrá ambas fortalezas y podrá operar con las ventajas así obtenidas. Estructurar la negociación en sí, es muy difícil; se requiere de un planteamiento, su análisis y la toma de decisiones al nivel de juntas directivas, pues al desaparecer una empresa, probablemente pierdan su cargo un grupo de ejecutivos, mandos medios y quizá algún personal de base, quienes se puedan convertir en los grandes enemigos de la operación aunque en el fondo, sea muy benéfica. Prever esta reacción, por lo demás bastante entendible desde el punto de vista humano, es fundamental como punto inicial de las discusiones a fin de explorar alternativas de solución para así convertir a los inicialmente afectados (en caso de que lo merezcan) en aliados del proyecto y de esta forma conseguir su aporte, el cual puede representar un activo muy valioso en la negociación, así no esté cuantificado en el balance.
II.- SITUACIONES EN LAS CUALES SE RECOMIENDA UNA FUSION O ABSORCION. PARA LOGRAR ECONOMIAS OPERATIVAS. Puede ser el caso de dos compañías con capacidad de planta ociosa, lo que quiere decir, que están incurriendo en gastos de tipo fijo (arrendamientos, mantenimientos, vigilancia, etc.) Para un nivel de producción inferior a su potencial. La situación puede darse con una sola de las compañías o con ambas. En este caso el estudio se orientará a calcular las economías que se puedan alcanzar utilizando la planta de una de ellas a su máxima capacidad para continuar analizando la situación, si el beneficio que se pueda lograr amerita una decisión de tanta envergadura. ADQUISICION DE PERSONAL CAPACITADO. Tanto se ha escrito en administración sobre el valor del recurso humano que contrasta ampliamente con lo subvalorizado que se encuentra en el medio empresarial, fenómeno fácilmente observable y completamente ignorado por la contabilidad. Una reflexión serena, demuestra como la inmensa mayoría de los casos las empresas valen por las personas que las integran. Para otros el análisis es inverso: ¡cuantos años lleva trabajando en la compañía?… Calculan el valor de la indemnización y de inmediato lo convierten en un pasivo. Los grandes negociantes saben sacar ventajas de esta situación y a veces encuentran en la gente, la razón fundamental para estudiar una posible absorción, o complementando e integrando los recursos humanos, una fusión. DIVERSIFICACIÓN. Cuando una empresa esta muy concentrada en una determinada línea de productos, aspecto que se por si la vuelve débil, puede fortalecerse a través de una fusión. Esa diversificación puede enfocarse a distintas formas, a saber: VERTICAL: Consiste en la fusión con otra compañía que produzca una materia prima o productos complementarios, acercándose al consumidor final o proveedor, logrando mayor potencialidad en la empresa y mayor competitividad, asegurando así, la existencia y
rentabilidad de las empresas fusionadas. Tiene la desventaja de aumentar el ciclo de caja. HORIZONTAL: Compañías del mismo tipo de producto o servicio buscando beneficios comunes o fortaleciéndose en aspectos complementarios ( distribución de productos, economías de escala, etc.) Obteniendo así, mayores logros comerciales, técnicos, mayor cuota de mercado y menor costo de producción, haciendo la empresa más competitiva y rentable. Es muy recomendable en el caso de empresas que tengan productos con demanda estacionaria pero con ciclos complementarios. Así, se es posible desde el punto de vista práctico, se estabiliza la producción y se reparte proporcionalmente durante el año, ocupando el personal en forma uniforme y utilizando mejor la capacidad de planta. CONGLOMERADO: Para firmas de negocios no relacionados; puede tratarse de extensión de productos, de negocios complementarios, de extensión geográfica y de mercado. 4.-CRECIMIENTO: Puede darse el caso de una compañía que no tenga una infraestructura importante para hacer investigación de desarrollo, laboratorio, patente, patentes, “Know how”, personal capacitado, etc. Activo muy valiosos y cuyo desarrollo toma mucho tiempo. En circunstancias de este tipo puede ser más rápido y económico un crecimiento vía absorción, comprando una compañía en crisis que supere las falencias de la firma absorbente o que sirva de puente para hacerlo. 5.- FISCALES: Ocasionalmente una compañía con suficiente capacidad financiera puede adquirir otra que tenga perdidas acumuladas para amortizar, con lo cual la compra resulta subsidiada por el estado. 6.- NEGOCIABILIDAD DE LA ACCION: Eventualmente, puede ser una razón suficiente para que una compañía que no encuentre fácilmente un comprador, adquiera otra cuyas acciones se vendan en bolsa. Se puede negociar pagándole a los dueños con acciones a fin de que estos las enajenen en el mercado, facilitándoles así su realización. Son negocios muy fáciles para los grupos económicos. 7.- FINANCIACION: Es un factor que puede ser dominante para una compañía con muchos excedentes de efectivo. Comprando otra
empresa ilíquida, pero rentable puede equilibrar las finanzas comparativas a fin de hacer una empresa rentable y razonablemente ilíquida. El estudio debe hacer énfasis en los flujos de fondos individuales y el flujo combinad, trayéndolos a valor presente neto para calcular el beneficio de la negociación. 8.- OTRAS: En la medida que puedan ofrecer ventajas para generar valor como la ampliación de una cobertura geográfica; complementación de una red de distribución; acceso a fuentes de financiación; diversificación de servicios; mejor utilización de un equipo administrativo; asegurar el abastecimiento de una materia prima, etc. 9.- CONSIDERACIONES GENERALES. Si bien las fusiones implican un profundo estudio financiero, es imperioso y determinante una gran complementación de tipo administrativo para que se obtengan beneficios reales. Exige la elaboración de un plan de evolución programada que abarque sus implicaciones, las posibilidades de expansión y los estudios de factibilidad; además, se requiere una visión clara del ente integrado analizado como empresa individual con los cambios fundamentales que se presentan y los riesgos que se corren. Para las actividades que se deben cumplir se debe establecer un orden de prioridades con una secuencia debidamente analizada y estructurada mediante un plan de generación de valor. Se recomienda la constitución de un equipo interdisciplinario que abarque todos los niveles y se concentre a liderar el plan de integración, especialmente en lo tocante a las culturas que se unen para generar una nueva, cuyo resultado debe ser una alta dosis de sinergia. Debe insistirse en la comunicación permanente a todos los afectados observando un trato justo con las personas. Especial atención debe prestarse a lo relacionado con el personal en la parte anímica en lo cual tiene que ver mucho lo pertinente al aspecto económico a nivel individual como consecuencia del régimen salarial y prestacional de las entidades involucradas en el proceso y lo tocante a las convenciones colectivas firmadas con los sindicatos en el caso de que existan.
QUE DICE ANONIMAS.
LA
LEY
N°
18.046,
SOBRE
SOCIEDADES
EL ART. 94° define a la división de una sociedad anónima en la distribución de su patrimonio entre sí una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide. Los siguientes artículos señalan: Art. 95° la división debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que deberán aprobarse las siguientes materias: La disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre esta y nueva o nuevas sociedad que se crean; La aprobación de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrán ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. Esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la que la o las nuevas sociedades que se formen. ART. 96°. La transformación es el cambio de especie o de tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica. ART: 97°. En la transformación de otros tipos o especies de sociedades anónimas, solo deberá cumplirse con las formalidades señaladas en el Art. 5° de esta Ley y si se tratare de transformaciones en sociedades anónimas especiales, con las que especialmente se hubiere consignado para éstas. Si la transformación fuere de sociedad anónima a otro tipo o especie de sociedad, deberá cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales. ART. 98° La transformación de sociedades en comandita o colectiva en sociedades anónimas, no libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación
de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella. ART. 99°. La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se constituye. Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas. Aprobadas en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas en la proporción correspondiente. ART: 100° . Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima. FUSION DE SOCIEDADES 1.- Concepto De conformidad a lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley Nº 18.046, sobre sociedades anónimas, la fusión de sociedades consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola, que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. 2.- Clases de fusiones
De acuerdo con la referida norma legal, existen dos clases de fusiones: a) Fusión por creación: Es cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que se constituye, y b) Fusión por incorporación: Es cuando una o mas sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. Es lo mismo que una absorción de sociedades. En otras palabras lo anterior se puede resumir de la siguiente manera: Fusión por incorporación: Aporte de activos y pasivos a otra empresa ya existente. Absorción se produce por la adquisición de totalidad de acciones o derechos por otra sociedad, disolviéndose la sociedad absorbida. Fusión por creación: Activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se aportan a una nueva sociedad que se crea. En tales casos, no procede la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas. Cuando se aprueben en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente. 3.- Efectos tributarios que produce la fusión a) No existe obligación de dar aviso de término de giro en los casos que se indican La norma general contenida en el artículo 69, inciso primero del Código Tributario establece que toda persona natural o jurídica que por término de su giro comercial o industrial, o de sus actividades,
deje de estar afecta a impuesto, debe dar aviso por escrito al Servicio, acompañar su balance final y pagar el impuesto correspondiente, dentro del plazo de los dos meses siguientes al término de giro o de sus actividades. Igual obligación de dar aviso de término de giro, procede en el caso de conversión de empresas individuales en sociedades de cualquier naturaleza, y cuando las sociedades aportan a otra u otras todo su activo y pasivo o se fusionan. No obstante lo anterior, el artículo 69, inciso segundo del Código Tributario, contempla una disposición de excepción a la obligación de dar aviso de término de giro, la que se reproduce a continuación: “Sin embargo, no será necesario dar aviso de término de giro en los casos de empresas individuales que se conviertan en sociedades de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga responsable solidariamente en la respectiva escritura social de todos los impuestos que se adeudaren por la empresa individual, relativos al giro o actividad respectiva, ni tampoco, en los casos de aporte de todo el activo y pasivo o fusión de sociedades, cuando la sociedad que se crea o subsista se haga responsable de todos los impuestos que se adeudaren por la sociedad aportante o fusionada, en la correspondiente escritura de aporte o fusión. No obstante, las empresas que se disuelven o desaparecen deberán efectuar un balance de término de giro a la fecha de su extinción y las sociedades que se crean o subsistan, pagar los impuestos correspondientes de la Ley de la Renta, dentro del plazo señalado en el inciso primero, y los demás impuestos dentro de los plazos legales, sin perjuicio de la responsabilidad por otros impuestos que pudieran adeudarse” Por lo tanto, las sociedades que se fusionan en la medida que den cumplimiento a lo dispuesto por la norma legal anteriormente indicada, se liberan de la obligación de dar un aviso efectivo de término de giro. b) Traspaso de créditos De acuerdo a la definición de fusión de sociedad se produce un cambio de contribuyente o mejor dicho nace un nuevo ente jurídico, sin que subsista el mismo, y por lo tanto, la empresa que desaparece no puede traspasar a la nueva sociedad o a la que subsista ningún tipo de crédito, ya que éstos en su carácter de créditos personalísimos sólo deben ser utilizados por las
sociedades que los generan, entre los cuales se pueden mencionar entre otros, los PPM, créditos por donaciones, créditos por gastos de capacitación, crédito fiscal IVA, etc. c) Disminución de capital Si alguna de las sociedades que desaparece disminuye su capital en forma previa al trámite del proceso de la fusión, de tal circunstancia debe solicitarse autorización al SII, conforme a lo dispuesto por el inciso final del artículo 69 del Código Tributario. d) Mantención de la reinversión de utilidades La Ley de Impuesto a la Renta, en su artículo 14, Párrafo A, N° 1, letra c) señala que: en el caso de fusión de sociedades, entendiéndose dentro de ésta la reunión del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona, las rentas acumuladas en la sociedad primitiva y que se traspasan a las nuevas sociedades o a las que subsistan se mantienen reinvertidas en éstas últimas, y por lo tanto, no se consideran retiro gravable hasta cuando no sean efectivamente retiradas. En otras palabras, dicha norma legal establece que tales rentas se entenderán que se reinvierten en las nuevas sociedades creadas por la fusión o en las subsistentes y, por lo tanto, no se gravarán con el impuesto Global Complementario o Adicional, mientras no sean retiradas de la sociedad que recibe la inversión o distribuidas por ésta. e) Valor en que deben contabilizarse los bienes que se traspasan a las sociedades subsistentes en el caso de fusión de sociedades La contabilización de los activos y pasivos de la sociedad absorbida se puede realizar a los valores financieros que tenían en la sociedad absorbida, siempre y cuando en la contabilidad de la sociedad absorbente se lleve un adecuado control de los valores tributarios de dichas partidas o rubros, ya que tales montos o valores son los únicos válidos para la aplicación de las normas tributarios y determinación de las obligaciones impositivas que afectan a la empresa absorbente. f) No se pueden traspasar pérdidas en los casos de fusión de sociedades
En los casos que existan pérdidas tributarios reflejadas en los estados contables de la sociedad absorbida, éstas no podrán ser reconocidas por la empresa absorbente, toda vez que el mecanismo de recuperación de dichas pérdidas está concebido en la ley únicamente en favor de quien las generó. g) Fecha de adquisición de las acciones en el caso de fusión de sociedades El artículo 99 de la Ley Nro. 18.046, sobre Sociedades Anónimas, define la fusión como la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Dicho artículo distingue dos situaciones en que se produce la fusión de dos o más compañías: la fusión por creación y la fusión por incorporación. Así, existiría fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se aportan a una nueva sociedad que se constituye y fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. De esta manera, tanto en el caso de fusión por creación como en el de fusión por incorporación, existen personas jurídicas que terminan su existencia legal, dando lugar a una nueva sociedad que se constituye, o bien, siendo absorbidas por una sociedad ya existente. Ahora bien, es necesario determinar la fecha en que se produce la tradición de las acciones poseídas por la o las sociedades absorbidas a la nueva sociedad que se crea o a la sociedad absorbente, toda vez que este es el modo por el cual dichas sociedades adquirirán el dominio de las acciones en cuestión. En el caso de fusión por creación, la adquisición por la nueva sociedad de las acciones poseídas por las sociedades que se fusionan, se verifica por la escritura de constitución de la nueva sociedad, que, a su vez, debe dar cuenta de la correspondiente fusión y que constituiría el título traslaticio de dominio. Dicha escritura debe inscribirse y publicarse en los términos del artículo 52 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que de acuerdo con el artículo tercero de la misma ley, sólo en ese momento tiene existencia legal y por ende capacidad de adquirir.
Con respecto al caso de la fusión por incorporación, es necesario tener presente que al absorberse por una sociedad ya existente una o más sociedades que se disuelven, se producirá una modificación en el capital de la sociedad absorbente, razón por la que es necesario que la escritura de fusión que provocará la modificación de capital se inscriba y publique en los términos ya señalados. Ahora bien, la Ley de Sociedades Anónimas señala que publicación e inscripción son requisitos para la existencia de la sociedad, pero nada dice en cuanto a la fecha de inicio de la existencia de la sociedad en los casos que se cumplan las solemnidades indicadas precedentemente. En consecuencia, acreditadas las solemnidades de inscripción y publicación señaladas, debe entenderse que la fecha de adquisición por la sociedad que se crea o por la sociedad absorbente de las acciones de las que era propietaria la sociedad absorbida, corresponde a la fecha de la escritura de fusión de las sociedades. 4.- Trámite a efectuar ante el SII a) Autorizaciones y comunicación al Sii La fusión de sociedades implica la modificación del contrato social del ente jurídico respectivo, y de acuerdo a lo establecido por el inciso final del artículo 68 del Código Tributario tal circunstancia debe ser informada al Sii, ya que esta última disposición señala que los contribuyentes deberán poner en conocimiento de la Oficina del Servicio que corresponda las modificaciones importantes de los datos y antecedentes contenidos en el formulario de Declaración de Inicio de Actividades, comunicación que debe darse dentro de los quince días hábiles siguientes de haber ocurrido los hechos modificatorios, conforme a lo establecido en la Resolución Ex. Nro 5.791 del Sii, publicada en el D.0. 27.11.97. b) No hay obligación de dictar Resolución por parte del Sii cuando tome conocimiento de la fusión Cuando los contribuyentes comuniquen al Sii la fusión de sociedades, este organismo solamente toma conocimiento de ello, sin estar obligado a dictar una Resolución de tal circunstancia, debido a que dicha exigencia fue derogada o eliminada mediante la dictación de la Resolución Ex. Nro 395, del Sii, de fecha 23.01.95,
salvo que impliquen disminuciones de capital, lo que debe ser autorizado por los Jefes de Departamentos de Resoluciones: a) Modificación de contrato social, b) Transformación de sociedades, Conversión de empresa individual en sociedad de cualquier naturaleza, d) Aporte de todo el Activo y Pasivo a otra sociedad, e) Absorción de sociedades, y f) Fusión de sociedades. La citada resolución rige desde su publicación en el Diario Oficial, esto es, a contar del 28.01.95. Antecedentes que debe presentar el contribuyente Formulario 3239, sólo se debe llenar con opción Fusión de Sociedades con una ,x,,, además de indicar el RUT y razón social de las sociedades que se fusionan y de la que resulta de la fusión. Se debe acompañar el formulario 4415 , RUT - Inicio de Actividades, para la Sociedad que se crea. Escritura pública autorizada ante Notario, publicada en el Diario Oficial e inscrita en el Registro de Comercio, insertada en ella la cláusula de responsabilidad a la nueva sociedad responde por las obligaciones tributarlas de las que se fusionaron indicada en el Art. 69 del Código Tributario, sino existiese esta cláusula las sociedades fusionadas deben presentar Término de Giro. Las sociedades que desaparecen deben presentar balance de Término de Giro por el período comprendido entre el 1° de Enero del año de la fusión y la fecha de ésta. La Nueva Empresa debe pagar los impuestos adeudados dentro del plazo de dos meses de la fecha de la fusión. La (s) sociedad (es) que desaparece (n) debe (n) entregar los documentos timbrados sin uso en la Unidad del Servicio que corresponda, dentro del plazo que se le indica en el Form. 3239, para su destrucción.
CAPITULO 1 1.1 DEFINICIÓN DEL PARRICIDIO. ETIMOLOGIA.- Se han suscitado las más vivas discusiones en la doctrina con motivo del origen etimológico de la palabra, por la semejanza de las voces latinas paricida y parricida, usada la primera en una antiquísima ley atribuida a Numa Pompilio, a la cual se le daba el significado de muerte del semejante, leyendo los autores parricida en donde aparecía paricida, llegando tal error a nuestros días. Todo parece indicar que esta voz se utilizo con el sentido que actualmente tiene, en la Ley de las XII tablas, como la muerte del padre por el hijo, de donde su correcta etimología seria la de parens, que significa padres y aunque en el primitivo derecho romano parecía haber servido para calificar todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la expresión se circunscribió para designar estrictamente la muerte de los parientes. No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusión la significación del segundo componente de la palabra, ya que la voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero es de una complejidad extrema. Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y, efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre. Pero posteriormente, en los últimos tiempos de la República, se destinó su uso para designar la muerte de los parientes, si bien ampliando esta relación de parentesco hasta el cuatro grado. Por estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium impropium, o sea la muerte de los demás parientes; pero como en los dos supuestos se hablaba de parricidio, se seguía discutiendo sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres, ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que, pese a la aplicación mayor o menor que las legislaciones dan el concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que atacan la relación familiar, desconociendo los vínculos de la sangre el contenido mínimo del parricidio (ascendientes, descendientes) siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor de estos homicidios no sólo extingue la vida humana, sino que viola los sentimientos más profundamente arraigados en la naturaleza del
hombre. Ello explica el modo especial de ejecución de la pena señalada para estos delitos. CONCEPTO. El concepto gramatical del delito de parricidio es: un delito cometido por el que da muerte a sus padres, hijos o cualquier otro de sus descendientes o ascendientes legítimos ilegítimos, o a su cónyuge El descubrimiento del inconsciente ha hecho de lo trágico un elemento constitutivo del ser hablante. Y el parricidio es un acto del ser hablante lenguaje sitúa al sujeto frente a un abismo ante el cual, el padre sirve de protección. Hay un decir que nos constituye, palabras que hacen eco al abismo. Estamos habitados por esas palabras que nos predeterminan, y de las que nada sabemos. Son nuestro demonio interior, tal como lo descubre Edipo frente al horror de su acto parricida. El Derecho Romano nombra como parricida aquél que ha dado muerte a sus padres, o a sus hijos. Y dice así: "…él se ha adelantado a la palabra de los Oráculos (fata)* Pero entonces, aquél que mata a su padre, a su madre, a su hermano… ¿no estará movido por un designio fatal? Palabras oraculares desde un Otro absolutizado. Significante amo que comanda al sujeto y se hace eco de la voluntad de ese Otro. El parricidio es un atentado al orden institucional de la filiación, orden que hace de alguien, hijo de sus padres. De antiguo se hacen las siguientes distinciones: parricidio propio es la muerte del ascendiente por el descendiente y la de este por aquel: a su vez el parricidio propio se divide en directo (muerte del ascendiente por el descendiente) e inverso (el cometido por el ascendiente en la persona del descendiente) y parricidio impropio es la muerte de algún pariente cercano o del cónyuge. En la mayoría de las legislaciones se acepta el criterio de parricidio propio. Hay cierta uniformidad entre los investigadores, en el sentido de que la mayoría de las legislaciones sancionaron muy severamente la muerte de los ascendientes por los descendientes, aunque se señalan casos en los que era lícita la muerte de aquellos cuando llegaban a edad avanzada y ellos mismos pedían terminar con su existencia. Cualesquiera que sean sus verdaderas raíces, la voz parricidio ha servido siempre para señalar en el Derecho ciertos delitos contra la
vida humana: según Mommsen, durante la legislación primitiva de roma, parricidium era el homicidio voluntario, limitándose posteriormente a aquellos delitos de muerte en que la víctima fuera pariente del ejecutor; la Lex Pompeia de Parricidi enumera como posibles victimas de este delito a las siguientes personas; a) los ascendientes del homicida, cualquiera que fuese su grado; b) los descendientes respecto a los ascendientes, con exclusión de la persona que tuviera a aquellos bajo su potestad; c) los hermanos y hermanas; d) los hermano y las hermanas del padre o de la madre, tíos y tías; e) los hijos de estos, o sean los primos; f) el marido y la mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo y esposa; h) los padres de los cónyuges y de los esposos, a saber; los suegros y también los cónyuges y esposos de los hijos, o yernos y nueras; i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrón y la patrona; en esta Ley del cónsul Pompeyo la pena de parricidium era la de la muerte. La antigua Legislación Española, especialmente el Fuero Juzgo y las Partidas, conservaron el último concepto del parricidio. La mayor parte de las legislaciones actuales reservan el concepto de parricidio para la muerte de los ascendientes, sistema adoptado también por la Legislación Mexicana. Se ha dicho con razón, que la historia del homicidio es, en el fondo, la misma historia del derecho penal. En efecto, en todos los tiempos y civilizaciones y en las distintas legislaciones, la vida del hombre fue el primer bien jurídico tutelado, antes que los otros, desde el punto de vista cronológico, y más que los restantes, teniendo en cuenta la importancia de los distintos bienes. De ahí, pues, que ya en el Código de Hammurabi se destinó varios artículos, del 192 al 214, al homicidio; se contempló el uxoricidio por adulterio y se distinguieron las víctimas según sus oficios. También las Leyes de Manú consideraban la casta del matador, según fuera brahmán (sacerdote o sabio), chatria (guerrero o magistrado), vasia (mercader, labriego o arte sano), sudra (criado), o paria. Asimismo, estas leyes tenían en cuenta la premeditación y distinguían el homicidio voluntario del involuntario, como el de la mujer y el del niño. En Egipto, se diferenciaban el parricidio y el filicidio del homicidio simple. Entre los hebreos se distinguía el homicidio voluntario del
involuntario. La sanción era la misma, fuese la víctima ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado inocente, podía encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo que existían, tres en Canaán y tres en el Jordán, donde quedaba allí hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los parientes que querían vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se conseguía descubrir al autor, se llevaban a cabo expiaciones religiosas. En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario, fuera de hombre libre o de esclavo El infanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero en parte se lo permitía en Esparta, donde el padre podía eliminar al hijo de físico pobre desde el Taigeto. El parricidio podía ser perseguido por cualquier ciudadano, mientras el autor de un homicidio simple sólo podía ser acusado por los parientes próximos de la víctima. El envenenamiento también se preveía especialmente. Desde la época de Numa tuvo Roma leyes que castigaban el homicidio, que en una primera época se llamó parricidium, palabra que posteriormente tomó su actual significado. Conforme a lo dispuesto en la ley de las Doce Tablas, era lícito matar a los hijos deformes desde la roca Tarpeya, así como también al ladrón nocturno. La Lex Coronelía de sicariis et de veneficiis del año 671, bajo Sila, castigaba especialmente el homicidio por precio y a los envenenadores y hechiceros, así como a los que preparaban veneno, y distinguía el homicidio doloso del culposo y casual, que no se sancionaba. La Ley Pompeya de parricidio, del año 701, limitó el concepto de este último y la ley Julia de adulterio permitió que el padre de la adúltera la matara inmediatamente, en caso de que no lo hiciera el marido. CAPITULO 2 2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS: 2.1.1. GRECIA No hay mucha información del parricidio entre los Griegos, en la cultura romana es diferente, ya que si hay mención de las
sanciones que se imponían a los parricidas, entre los Griegos encontramos a Edipo del cual hablaremos a continuación. Edipo Rey es una obra de Teatro escrita por Sófocles que narra la historia de Edipo, un desventurado príncipe de Tebas, hijo de Layo y de Yocasta. Poco antes de que Layo y Yocasta se casaran el oráculo de Delfos les advirtió de que el hijo que tuvieran llegaría a ser asesino de su padre y esposo de su madre. Layo tuvo miedo, y en cuanto nació Edipo, encargó a uno de sus súbditos que matara al niño, pero dicha persona no cumplió con la orden de matar a Edipo, solo perforó los pies del bebé y lo colgó con una correa de un árbol situado en el monte Citerón, faltando a su lealtad al rey Layo y también por el horror que le producía la orden que le habían dado, Por ese lugar pasó Forbas, un pastor de los rebaños del rey de Corintio, escuchó los grandes lamentos y llanto del bebé y lo recogió entregándoselo para su cuidado a Polibio. La esposa de Polibio, Peribea se mostró encantada con el bebé y lo cuidó con cariño en su casa, dándole por nombre Edipo, que significa "el de los pies hinchados". Edipo creció bajo el cuidado de Polibio y Peribea, y al llegar a los catorce años ya era muy ágil en todos los juegos gimnásticos levantando la admiración de muchos oficiales del ejército que veían en él a un futuro soldado. Uno de sus compañeros de juegos, con la envidia que le producían las capacidades de Edipo lo insultó y le dijo que no era más que un hijo adoptivo y que no tenía honra. Ante todo lo que había escuchado y atormentado por las dudas, Edipo preguntó a su madre si era adoptivo o no, pero Peribea, mintiendo, le dijo a Edipo que ella era su auténtica madre. Edipo, sin embargo, no estaba contento con las respuestas de Peribea y acudió al oráculo de Delfos, quien le pronosticó que el mataría a su padre y se casaría con su madre, y además le aconsejó que nunca volviese Corinto, lugar donde nació. Al oír esas palabras Edipo prometió no volver jamás a Corinto, y emprendió camino hacia Fócida. En su viaje se encontró a un horrible monstruo, La Esfinge. La Esfinge tenía cabeza, cara y manos de mujer, voz de hombre, cuerpo de perro, cola de serpiente, alas de pájaro y garras de león y desde lo alto de una colina detenía a todo aquel que pasara junto a ella y le hacia una pregunta, y si no se la contestaban, la Esfinge les provocaba la muerte.
Creonte el rey de Tebas tenía una hermana llamada Yocasta. Creonte prometió dar la mano de su hermana y el trono de Tebas a aquel que consiguiera descifrar el enigma de la Esfinge. Dicho enigma era: ¿cuál es el animal que por la mañana tiene cuatro pies, dos al mediodía y tres en la tarde? Edipo que deseaba la gloria más que nada dio respuesta al misterio de la Esfinge diciendo que era el Hombre, pues en su infancia anda sobre sus manos y sus pies, cuando crece solamente sobre sus pies y en su vejez ayudándose de un bastón como si fuera un tercer pie. La Esfinge, enormemente furiosa porque alguien hubiera dado la respuesta correcta, se suicidó abriéndose la cabeza contra una roca. Entonces Edipo se casó con Yocasta y vivieron felices durante muchos años teniendo varios hijos cuyos nombres son: Etéocles, Polinice, Antígona e Irmene. Un día hubo una gran peste que arrasó a toda la región sin que tuviera remedio alguno, y el oráculo de Delfos informó de que tal calamidad solo desaparecería cuando el asesino de Layo fuese descubierto y echado de Tebas. Edipo animó concienzudamente las investigaciones como buen rey que era pero éstas descubrieron lo que realmente había ocurrido: había matado a Layo, su padre y se había casado con Yocasta, su madre. Según otras versiones, el asesinato se descubrió porque Edipo le enseñó a Yocasta el cinturón del anciano al que había matado, y que Edipo robó por su valía. Yocasta, después de este descubrimiento se suicidó y Edipo, abrumado por la gran tragedia, creyó no merecer más ver la luz del día y se sacó los ojos con su espada. Sus dos hijos le expulsaron de Tebas y Edipo se fue al Ática donde vivió de la mendicidad y como un pordiosero, durmiendo en las piedras. Con él viajaba Antígona que le facilitaba la tarea de encontrar alimento y le daba el cariño que requería. Una vez, cerca de Atenas, llegaron a Colono, santuario y bosque dedicado a las Erinias, que estaba prohibido a los profanos. Los habitantes de la zona lo identificaron e intentaron matarlo pero las hermosas palabras de Antígona pudieron salvar su vida. Edipo pasó el resto de sus días en casa de Teseo, quien le acogió misericordiosamente. Otra versión afirma que murió en el propio santuario pero antes de expirar Apolo le prometió que ese lugar sería sagrado y estaría consagrado a él y sería extremadamente provechoso para todo el pueblo de Atenas 2.1.2 ROMA
CONCEPTO Y ANTECEDENTES.- Proviene de parens, y aunque en el primitivo derecho romano parecía haber servido para calificar todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la expresión se circunscribió para designar estrictamente la muerte de los parientes. En la Ley de Pompeya, se amplió su comprensión, siendo luego limitada por Constantino al homicidio de descendientes. El parricidio fue siempre, considerado un delito excepcional. De ello son clara prueba las penas que se aplicaran a sus autores en la antigüedad; siendo del caso asimismo citar la opinión de Solón al respecto, quien se negó a negar penas en Atenas para los parricidas, en razón de que no creían que hubiera personas tan perversas que osasen romper los vínculos sagrados de la naturaleza No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusión la significación del segundo componente de la palabra, ya que la voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero es de una complejidad extrema. Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y, efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre. Pero posteriormente, en los últimos tiempos de la República, se destinó su uso para designar la muerte de los parientes, si bien ampliando esta relación de parentesco hasta el cuatro grado. Por estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium impropium, o sea la muerte de los demás parientes; pero como en los dos supuestos se hablaba de parricidio, se seguía discutiendo sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres, ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que, pese a la aplicación mayor o menor que las legislaciones dan el concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que atacan la relación familiar, desconociendo los vínculos de la sangreel contenido mínimo del parricidio (ascendientes, descendientes) siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor de estos homicidios no sólo extingue la vida humana, sino que viola los sentimientos más profundamente arraigados en la naturaleza del hombre. Ello explica el modo especial de ejecución de la pena señalada para estos delitos.
En el primitivo derecho romano, el parricida era encerrado en un saco de cuero (culleum) y arrojado al Tíber, pena que fue suprimida por la Lex Pompeia de parricidis y restablecida después por Augusto y por Adriano. El Fuero Juzgo castigó la muerte de los padres, hijos, cónyuges, hermanos y otros parientes con pena capital. En las Partidas, resurgen los criterios romanos y se reproduce la penalidad del culleum. En Roma, antes de la Lex Pompeia de parricidio, la penalidad era la famosa del culleum. Aquella ley deroga esta penalidad, sustituyéndola por destierro, aunque amplió el contenido de la palabra parricidio. Al restablecer Augusto el culleum, Adriano manda que en el saco se introduzca un mono, un perro, un gallo y una serpiente, animales tenidos por parricidas, para que, según la expresión de Justiniano, 'careciese de la vista del cielo antes de morir y de la tierra después de muerto'. 2.2. EL PARRICIDIO EN LA BIBLIA Singularmente en el Génesis no hay parricidio ni filicidio, pero sí fratricidio. Los padres no matan a sus hijos y los hijos no matan a los padres. Los padres pueden maldecir a sus hijos como hace Noé. Hay una agadá que se deriva de comentarios del Génesis y que figura en Rashi, que refiere que Abraham rompe los ídolos de su padre Teraj y que marcaría que es posible matar el universo simbólico del padre, por cuanto se trata de paganismo pero no figura en el Génesis 2.3 BREVE RESEÑA DE HISTORIA UNIVERSAL DEL DELITO Entre los persas, los tribunales declaraban adulterino al hijo que mataba a su padre; se trataba de evitar que el pueblo se enterara y por el contrario se persuadía al mismo mediante esta practica, de que era imposible que un apersona, aun de las mas depravadas, pudiera dar muerte a su padre. En Egipto, al parricida, después de torturarle con pequeñas cañas aguzadas, se le cortaban pedazos de carne, y colocado sobre haces de espinos se le quemaba a fuego lento. En el código español de 1822, se considero a los sujetos del parricidio, al igual que en la Lex POMPEIA Parricidi, pero con el transcurso de los años, fue modificándose, limitando más la noción del parricidio; así en los códigos de 1850 y 1870 encontramos que
esta idea se limita a los ascendientes, descendientes y cónyuges, disminuyendo la pena y únicamente en los casos de culpabilidad grave, se imponía la pena e muerte. En el Código Francés, se concibe al parricidio sólo para los ascendientes, sean legítimos, naturales o adoptivos. El Código Italiano, es más amplio en su definición al citar que serán sujetos de parricidio los ascendientes y los descendientes, pero se hace una especial agravación a los homicidios cometidos en la persona del hermano, hermana, y de los padres adoptivos o afines; empero, en todos estos casos se deben ceñir a la filiación de línea recta. 2.4. HISTORIA NACIONAL Durante la Época Colonial, al aplicar las leyes del fuero juzgo y las partidas, se castigaba al parricida con la pena denominada “Culleum” consistente en azotar al agente del delito públicamente y después meterlo en un saco de cuero y aventarlo al río una característica de esta pena se constreñía a colocar también dentro del saco a cuatro animales: simio, culebra, can y gallo. El delito de parricidio tiene su antecedente en la partida 7ª, Título VIII “De los Omezillos”, en la Ley XII, la cual establecía: “Que pena merece el padre que matare al fijo, o el fijo que matare a su padre, o alguno de los otros parientes. Si el padre matare al fijo, o el fijo al padre, o el auuelo al nieto, o el nieto al auuelo, o alguno dellos a el; o el hermano al hermano, o el tío a su sobrino, o el sobrino al tío, o el marido a su muger, o la muger a su marido; o el suegro, o la suegra a su yerno, o a su nuera; o el yerno, o la nuera, a su suegro, o a su suegra; o el padrastro, o la madrastra, o el aforado al que lo aforro. Cualquiera dellos que mate a otro a tuerto, con armas, o con yeruas, paladinamente o encubierto, mandaran los emperadores, e los sabios antiguos, que este atal que fizo esta enemiga, que sea azotado públicamente ante todos; e de si, que lo metan en un saco de cuero, e encierren con el un can, e un gallo, e una culebra, e un ximio; e después que fuere en el saco con estas quatro bestias, cosan ia boca del saco, e láncenlos en el Mar, o en el Río que fuere mas cerca de aquel lugar do acaeciere. Otrosi dezimos, que todo aquello que diessen ayuda, o consejo, por que alguno muriesse en alguna de las maneras que de suso diximos, quier sea pariente del que assi muere, quier de estraño, que deue
auer aquella mesma pena que el matador. E aun dezimos, que so alguno comprare yernas, o ponzoña para matar a su padre, e desque las ouiere compradas, se trabajasse de gelas dar; Moguer non gelas pueda dar, nin cumplir su voluntad, nin se le aguisasse; mandamos que muera por ello, también como si gelas ouisse dado, pues que non finco por el. Otrosi dezimos, que si alguno de los otros hermanos entendiere, o supiere, que su hermano se trabaja de dar yeruas a su padre, o de matarlo de otra manera, e non lo apercibiere dello, pudiendolo fazer, que sea desterrado por cinco años” 2.5 CODIGO DE 1871 En el código Penal para el Distrito Federal y territorio de la Baja California de 1871, el parricidio se localiza dentro del Título Segundo, “Delitos contra las personas, cometidos por particulares, en el capitulo VIII “parricidios” en dos artículos, el 367 y 568. Este código define el parricidio de la siguiente forma: “Art.567.- Se da el nombre de parricidio: al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean legítimos o naturales. Cabe mencionar que en este código se castiga al parricida con la pena de muerte, siempre y cuando tenga conocimiento del parentesco que tiene con la victima a pesar de que no se realice con premeditación, ventaja o alevosía 2.6. CÓDIGO DE 1929 Este Código ubica el delito de parricidio en le capítulo VII, del Título Decimoséptimo “De los delitos contra la vida”, en los artículos 992 y993. Define al delito de parricidio en su artículo 992 de la siguiente manera: “Se da el nombre de parricidio: Al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean legítimos o naturales”. Cabe mencionar que la sanción que se establecía era de veinte años de relegación al parricida intenciona, aunque no fuera cometido con premeditación, ventaja o alevosía, ni a traición, si el parricida lo cometiera con conocimiento del parentesco que tiene con la victima (Artículo 993).
2.7. CÓDIGO DE 1931 En este código se encontraba contenido el delito de parricidio en el Título Decimonoveno “Delitos contra la vida y la integridad corporal”, Capítulo IV, en los artículos 323 y 324. La definición de este delito cambia al exigir que el ascendiente sea consanguíneo y en línea recta, legítima o natural, como lo expresaba el artículo 323 del Código Penal Federal: “Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguíneo y en línea recta sean legítimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco”. El código original de 1931, estipulaba la sanción en su Artículo 324, imponiendo de veinte a treinta años de prisión. CAPITULO 3 3.1. LITERATURA y PSICOLOGIA A lo largo de la Historia de la Literatura, este aberrante tema se ha tocado en varias ocasiones, encontrándose entre las más conocidas la ya anteriormente mencionada obra de teatro de Sófocles, “Edipo”, así también encontramos en la obra de Los hermanos Karamazov, considerada como una de las grandes obras maestras de la literatura universal, constituye la expresión artística más poderosa de la habilidad de Dostoievski para traducir a palabras sus análisis psicológicos y sus puntos de vista filosóficos. Su argumento, el de una historia de misterio sobre un asesinato, se adentra en el terreno del parricidio y de las tensiones familiares. La profunda significación intelectual y espiritual de esta extensa novela se va revelando a través del enfrentamiento entre los tres hermanos, el intelectual escéptico, Iván, el pasional hombre de acción, Dimitri y el bondadoso novicio en un monasterio, Aliocha. Los tres protagonistas, símbolos metafísicos del cuerpo, la mente y el espíritu, que habitan en el hombre contemporáneo, llevan a cabo un prolongado y apasionado debate sobre los temas que preocupaban al autor desde su juventud: la expiación de los pecados a través del sufrimiento, la necesidad de una fuerza moral en este universo racional, la lucha entre el bien y el mal, el valor supremo de la libertad y del individuo. Y la más importante de todas las preguntas, y de la que sólo se han dado respuestas parciales: cómo debe vivir un ser humano y para quién tiene que hacerlo. La creación
simbólica de mundos en los que héroes traspasados por el carácter trágico de la vida buscan la verdad y la autorrealización conforma la característica más destacada de las últimas obras de Dostoievski, que las convierte en obras universales e intemporales. A través de ellas, el escritor ruso se anticipó a la moderna psicología, al explorar los motivos ocultos y llegar a comprender de un modo intuitivo el funcionamiento del inconsciente, que se manifiesta claramente en las conductas irracionales, el sufrimiento psíquico, los sueños y los momentos de desequilibrio mental de sus personajes. Preparó, asimismo, el camino para las aproximaciones psicológicas llevadas a cabo por la literatura del siglo XX y por los escritores del surrealismo y el existencialismo. La gran aportación de Dostoievski a la literatura universal consistió en dar un nuevo enfoque a la novela según el cual el narrador ya no está fuera de la obra relatando acontecimientos más o menos ajenos a él, sino que su presencia se manifiesta con voz propia, como si de otro personaje se tratara. 3.2. FREUD Y EL PARRICIDIO El parricidio es para Freud el crimen capital y primordial tanto de la humanidad como del individuo. Esto queda de manera clara y contundente en los hermanos Karamazov, el crimen para desaparecer al padre absoluto, que todo lo puede, y dar lugar a un padre que nombra, un padre que orienta pero que no es destino, no es meta, un padre que no se sostiene y del cual surge el deseo. El otro texto fundamental es Crimen y Castigo, otra demostración contundente de lo que se juega en el sujeto en esa relación necesaria, definitiva y peligrosa con la madre. La deuda a partir de esa inscripción. El crimen necesario para inscribir la falta, la insuficiencia de la madre Consideradas las dos más grandes novelas de Fiodor Dostoievsky, estos textos nos remiten al sujeto, a su malestar estructural en la cultura. Ambos textos revisten carácter universal. En muchos casos su "método" consiste en fijar una hipótesis basándose en un solo hecho histórico y luego proseguir independientemente de los hechos y teorías de la historia. "Pero nos aventuramos -dice- a caminar independientemente de los autores, siguiendo una 'huella o rastro propio'". Como vemos FREUD propone resolver el problema de cómo se pasó de la mente primitiva a la civilizada, mediante la analogía, la
selección oportuna, la independencia respecto a los asuntos consagrados y las suposiciones arbitrarias. Freud ofrece primero "una hipótesis que puede parecer fantástica, pero que presenta la ventaja de reducir a una unidad insospechada series de fenómenos hasta ahora inconexos". Lo fantástico se verifica juntando el tótem, la comida totémica y especulaciones sobre el estado primitivo de la sociedad humana y proporcionándole una "traducción psicoanalítica". Con esta combinación Freud crea un mito que se repite literalmente cientos de veces en todos sus escritos desde 1912. Este hombre prehistórico todavía mitad animal vivía en una horda primitiva bajo la dominación absoluta y tiránica de un padre violento y celoso que guardaba todas las mujeres para sí y que echó a sus hijos cuando fueron mayores. Esta era una forma de sociedad anterior a las gens y a la tribu, sin tabúes o tótems, en el que el único principio organizador era el terrible poder del padre. En ese entonces la mente humana era rudimentaria, más animal que humana. Lo conciente no se había separado de lo inconsciente. No existía todavía la conciencia porque no había normas ni valores y, por lo tanto, ninguna posibilidad de construir un ideal. Los instintos reinaban, sin que los contradijera ninguna acción represiva interna. Todos los conflictos eran exteriores, entre los miembros de la horda. De algún modo estos conflictos externos, según Freud, alcanzaron por último un punto crucial y "los hermanos se reunieron un día, mataron al padre y devoraron su cadáver, poniendo así fin a la existencia de la horda paterna... Tratándose de salvajes caníbales, era natural que devorasen el cadáver". De este hecho prehistórico "nació la conciencia de la culpabilidad". La conciencia de culpabilidad hizo de la represión la gran fuerza dinámica del proceso psíquico. El asesinato del padre patriarcal condujo, según Freud, al establecimiento de la sociedad sobre la base de un contrato social peculiar; los hijos, todos hermanastros, comprendieron que el destino del padre sería inevitablemente el de ellos a menos que establecieran un pacto mutuo prohibiendo el asesinato y el casamiento dentro del clan. Así, sostiene Freud, se fundó la organización social sobre dos restricciones morales consecuencia del acto de parricidio. La moral y la sociedad fueron contempladas como el resultado de un parricidio y del incesto. Aquí vemos que Freud propone la organización social como consecuencia del
parricidio y del incesto, dos actos que son perfectos para cualquier novela sensacionalista, pero que poco tienen que ver con la ciencia. Es bueno resaltar aquí la contradicción en la que se encuentra la teoría de Freud: antes del parricidio y del incesto ¿no había una organización social rudimentaria? Esto es, Freud no se pregunta en ningún momento cómo es que los miembros de la horda conseguían sus medios para vivir, es decir, la alimentación, etc. La pregunta es ¿no sería necesario algún tipo de organización social para poder subsistir? Una vez más se ve como Freud acomoda los hechos a su antojo, ocultando aquellos datos que contradicen su teoría. Detrás de esta teoría está la reaccionaria concepción de Freud del desarrollo individual del sexo masculino. Los niños, se enamoran de sus madres y odian pero al mismo tiempo veneran a sus padres. El padre es el rival del hijo respecto al amor por la madre. Este es el famoso "Complejo de Edipo" freudiano. El resultado es que el hijo desea la muerte de su padre pero reprime este deseo que lo aloja en el inconsciente conservando su "carga de energía psíquica" completa. El futuro del niño depende en gran medida del éxito que tenga para desviar la energía de los deseos incestuosos y de muerte del inconsciente hacia fines socialmente aceptables. En cualquier caso los deseos llegan a la conciencia como una culpa más o menos camuflada (sueños, síntomas, etc.). Freud considera la religión como el sentido colectivo de culpa proveniente del acto de parricidio. El padre primordial asesinado es más tarde restablecido como Dios y el "pecado original" es el recuerdo del asesinato del Dios Padre. El festín totémico y la comunión cristiana son las representaciones rituales del asesinato del padre primordial y la acción de devorarlo. Freud llama a esto "el mito científico del padre de la horda primitiva." 3.3. DAVID ABRAHAMSEN Por su otra parte, David Abrahamsen también habla del parricidio y nos dice lo siguiente: “El deseo de muerte esta dirigido originalmente contra el propio ego de la persona, pero el homicida, temerosote matarse así mismo, mata a otra persona en su lugar. Los impulsos homicidas y agresivos causan estragos en hombres o mujeres cuando se encuentran en periodos de sufrimiento o
desdicha. Pero los impulsos homicidas y suicidas están íntimamente entrelazados. Podemos decir que todo homicida es inconscientemente un suicida, en cierto sentido es un homicida psicológico. Ambos actos se originan en una perdida súbita y grave de la propia estimación del que los ejecuta. El hombre que asesina oscila entre el suicidio y el homicidio porque tiene miedo de la gente, miedo de sí mismo y miedo de morir. Inconscientemente está tratando de liberarse del temor a su propia madre. Ilustra muy notablemente el punto en cuestión el caso de cierto joven de diecinueve años que mato a su padre. El muchacho se había criado en una familia en la que se producían constantes discusiones y riñas violentas y donde las palizas cotidianas y el abandono eran habituales. Como es lógico, se crió confuso e inseguro. Sufría frecuentes ataques de cólera y berrinches, se orinaba en la cama y obtenía pésimas calificaciones en la escuela, a pesar de su gran inteligencia. Falsificaba los informes escolares y era retraído, irascible e insolente. Una noche después de que el padre lo había golpeado, el joven tomó una escopeta y lo mató. Pero detrás de ese acto dramático se ocultaba el miedo a la gente y el miedo a sí mismo. Pero aunque era consiente de su temor, provocado indudablemente por el prolongado maltrato de su padre, lo que es un rasgo prominente del síndrome del niño maltratado, no era consiente de que temía por su propia vida. El era quien llevaba un arma homicida cuando penetró en el dormitorio de su padre, y sin embargo, en esos momentos, temía por su propia vida. Puede parecer bastante extraño que a un muchacho de diecinueve años le preocupe la muerte. Pero es justamente a esta edad cuando los pensamientos suicidas alcanzan uno de sus puntos culminantes. Entre los adolescentes de los Estados Unidos, el suicidio ocupa el tercer lugar entre las causas de muerte. El parricidio en cuestión, como muchos otros jóvenes confusos, temía los impulsos violentos anidados en las regiones oscuras de su mente, tanto a su propia muerte. Al matar a su padre trataba inconscientemente de liberarse del miedo a morir. Si mató, fue en parte porque sentía miedo de morir CAPITULO 4 4.1 ESTUDIO DOGMATICO DEL DELITO DE PARRICIDIO 4.1.1 CLASIFICACION
A) En función de su gravedad El ilícito de parricidio es un delito que encaja en la clasificación bipartita; lesiona un bien jurídico esencial, protegido por la norma, siendo dicho bien la vida, y es sancionado por la autoridad judicial. B) En orden a la conducta del agente En este aspecto el parricidio puede ser tanto de acción como de omisión y en este ultimo caso de comisión por omisión. 1.- De acción.-El agente efectuara el parricidio a través de movimientos corporales o materiales 2.- De omisión.- El sujeto activo teniendo la obligación de realizar un acto, incumple con ese deber de cuidado impuesto por la ley y al dejar de hacerlo provoca un resultado, es decir el delito se comete de comisión por omisión. C) Por el resultado 1.- Material.- Es un delito material, porque el resultado siempre va ser patente en la comisión de este delito D) Por el Daño que causa 1.-Es de lesión.- Porque al realizarse, se están acabando por completo con el bien jurídicamente protegido mas preciado por los hombres, que es la vida. E) Por su Duración 1.- Instantáneo.- El Parricidio es instantáneo ya que se consuma en el momento mismo de efectuarse F) Por el momento interno El parricidio se comete en forma dolosa. 1.-Doloso.- Cuando el agente, lleva toda la intención de privar de la vida a su ascendiente en línea recta. En relación al parricidio culposo, Carrara nos señala que en cuanto al elemento internacional, es digna de notar la característica especial de este titulo de delito, pues no se admite parricidio
culposo, y cuando ocurre esta desgracia se la incluye en el titulo de homicidio culposo. En efecto nos adherimos al pensamiento de Carrara, al considerar que no puede presentarse de manera culposa el parricidio debido a la ausencia de voluntad o intención, cuyas características son esenciales en este delito. Si remotamente sucedía que el hijo privara de la vida a su padre, madre o cualquier otro ascendiente en línea recta, entonces el hecho era calificado como homicidio culposo. Tampoco puede ser preterintencional; ante la necesidad de que se presente la intención en el parricidio como se ha dicho, este no podrá tener una iniciación dolosa. G) En función de su estructura El parricidio es un delito simple, ya que protege el bien jurídico tutelado que es la vida H) En relación al numero de actos integrantes de la acción típica Es un delito insubsistente, porque en su realización no se exige la concurrencia dos o más actos. I) En relación al numero de sujetos que intervienen en el hecho típico El parricidio, lo podemos considerar como uní subjetivo, en virtud de exigir la descripción legislativa la concurrencia de un solo sujeto; el tipo penal previsto en el Articulo 324 del Código Penal, hoy derogado por las reformas del 10 de Enero de 1994, mencionaba al que con lo que singularizaba la actuación del agente. J) Por su forma de Persecución Es un delito perseguible de oficio, porque al Ministerio público corresponde la obligación de actuar aun en contra de la voluntad de los ofendidos. K) En función de su materia 1.- Federal.- porque se hallaba tipificado en un ordenamiento penal, que era el código penal para el Distrito Federal materia del fuero
común y para toda la Republica en materia de fuero federal (actualmente código penal Federal, en razón de las Reformas del 18 de Mayo de 1999) 2.- Común.- Porque en caso de cometerse dentro de la circunscripción territorial de un Estado, será sancionado ahí mismo, Conforme al Código Penal Local. L) Clasificación Legal Este delito lo encontrábamos en el Titulo decimonoveno “Delito contra la vida y la integridad corporal” en el Capitulo IV “Parricidio” en los artículos 323 y 324. 4.1.2 Imputabilidad e Imputabilidad A) Imputabilidad Si la imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal, luego el Parricidio opera cuando el agente para cometer el ilícito goza de esa capacidad. B) Acciones Libres en su Causa Son actos que realiza el agente voluntariamente para colocarse en estado de inimputabilidad, los cuales son punibles C) Inimputabilidad Como ya lo mencionamos anteriormente es la falta de capacidad de querer y entender en el campo de derecho Penal, y para el caso del Parricidio se podrá presentar los siguientes: a) Inmadurez Mental 1.- Menores de Edad.- El Parricidio podrá ser perpetrado por un menor de edad porque a nuestro juicio, como se explico, si es imputable, sometiéndose únicamente a un régimen especial. El agente menor de edad es de inmediato enviado al Consejo Tutelar de Menores. 2.- Trastornó Mental.- También el parricidio puede ser cometido por un enfermo mental, que a través de su alteración puede desear planear y ejecutar la muerte de su padre, madre o familiares asédienles consanguíneos en línea recta. El sujeto activo será
imputable y se regirá conforme a lo establecido en los Artículos 67, 68,69 bis del Código Penal Federal. b) Trastorno Mental Transitorio Ocurre cuando una persona padece de algún trastorno mental transitorio y al ejecutar el delito de parricidio, durante este periodo, no existe voluntad propia, por ello esta situación es una causa de inimputabilidad. c) Falta de Salud Mental También puede darse en el delito de parricidio, por lo que se considera al agente dentro de alguna causa de inimputabilidad. d) Miedo Grave No se presentara, ya que el agente por causa de una idea subjetiva errónea comete el delito sin voluntad. Las circunstancias del miedo grave son subjetivas y por tal motivo, es dentro de la imaginación del agente donde se formula la amenaza, es decir lo que el cree que lo esta amenazando 4.1.3. LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA Conducta 1.- De acción.- Se presenta cuando el agente mediante de movimientos corporales o materiales realiza el parricidio. 2.- De Omisión.- Que se traduce en su forma de comisión por omisión; el sujeto activo incumple con un deber de cuidado y por esa inacción provoca la muerte de su padre, madre o cualquier otro ascendiente consanguíneo en la línea recta. Sujetos Dentro de los Sujetos participantes en el hecho delictivo, concurren los siguientes: 1.- Sujeto Activo.- Llamase así quien mediante acciones u omisiones efectúa el licito penal, en el caso de parricidio, se trata del hijo o descendiente en línea recta consanguínea en línea recta.
2.- Sujeto Pasivo.- Es el titular del bien jurídicamente tutelado, la vida, en el caso, de parricidio, se trata del hijo o descendiente consanguíneo en línea recta. 3.- Ofendido.- Es quien resiente el daño directamente del ilícito En el particular se refiere al familiar o familiares de la victima. Objetos 1.- Objeto jurídico.- Consistente en la vida, por ser el bien que la norma penal protege en el delito motivo de este análisis. 2.-Objeto Material.- Es el Sujeto Pasivo, o las cosas animadas e inanimadas sobre las que recae el delito. Entre el objeto material jurídico en el parricidio hay una coincidencia en cuanto a la misma persona, que es el ascendiente consanguíneo directo. Lugar y Tiempo de la Comisión del delito Los artículos 4o y 5o del Código Penal Federal señalan: Articulo 4.- Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicano, serán penados en la Republica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I.- Que el acusado se encuentre en la Republica II.- Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en el país en que delinquió y III.-Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecuto y en la Republica. ARTÍCULO 5.- Se consideran como ejecutados en territorio de la Republica: 1.- Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales
2.- Los Ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto; 3.- Los Cometidos a bordo de un bequé extranjero surto en puerto nacional o aguas territoriales de la Republica, si se turbare la tranquilidad publica o si el delincuente o el ofendido, no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrara conforme el derecho de reciprocidad; 4.- Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales y extranjeros que se encuentran en territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fracciones anteriores, y 5.- Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas. B) Ausencia de Conducta 1.- Fuerza Mayor.- Consideremos que no se puede presentar esta, ya que en caso de darse se origina por fuerzas provenientes de la naturaleza y no por la voluntad del hombre. 2.- Fuerza Física Superior e irresistible.- El delito se comete por una fuerza proveniente de un tercero irresistible al agente; en este aspecto consideramos que no puede presentarse en el parricidio, porque de suceder así, ante la falta de voluntad del agente no se configura el mismo. 3.- Hipnotismo.- En el caso de parricidio no podrá presentarse, ya que si un individuo llega a dar muerte a su padre, madre o ascendientes consanguíneos en línea recta, bajo el influjo del hipnotismo, carece de voluntad para actuar, elemento esencial del delito de parricidio. 4.- Sonambulismo.- Consideramos que al igual que el hipnotismo no se podrá presentar por encontrarse ausente la voluntad del agente. 5.- Sueño.- Al estar el sujeto inhibido de sus facultades motrices, debido a un estado de subconciencia y carecer la voluntad de realizar el hecho delictivo, opinamos que no se puede presentar en el parricidio, por no existir voluntad en el agente; será estimado como homicidio culposo
6.- Movimientos Reflejos: En este punto consideramos, al igual que en los anteriores, tampoco habrá parricidio porque hace falta el soporte elemental de este delito, el cual es la intención; sin embargo de suceder que por un movimiento reflejo un descendiente le quite la vida a su padre, madre o descendiente consanguíneo directo, deberá estimarse como homicidio culposo y no como parricidio. 4.1.4. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD Tipicidad o
Tipo
Según expresamos anteriormente el tipo penal es la esencia del derecho, ya que sin tipos penales no habría delitos, y sin estos no tendrían un fin concreto la disciplina del Derecho Pena Jiménez Huerta manifiesta que el Artículo 323 proclama que el parricidio es el homicidio de los ascendientes que menciona. Consecuencia lógica a dicha proclamación hubiere sido erigir con dicho parentesco una circunstancia agravatoria del homicidio, en vez de formalisticamente instituir en un capitulo aparte un tipo especial, cuya autonomía e independencia esta substancialmente negada por el propio precepto Maggiore, por su parte expresa que el parricidio constituye agravante porque este crimen viola, no solo el deber general de respetar la existencia humana, si no al deber especial de respeto a los parientes próximos. En el Parricidio, los tipos penales, antes de las Reformas del 10 de Enero de 1994, se establecían de la siguiente forma: Artículo 323.- Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguíneo y en línea recta, sean legítimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco Artículo 324.- Al que cometa el delito de parricidio se le aplicara de trece a cuarenta años de prisión. Reiteramos que posteriormente, con las reformas de 1994 fue eliminado este delito del Código Penal Federal Mexicano
B) Clasificación del tipo penal 1.- Por su Composición.- Es un tipo normal, por estar constituido de elementos puramente objetivos. 2.- Por su Ordenación metodológica.- Es un tipo especial, ya que la característica distintiva que expone consiste en privar de la vida al padre, madre o ascendiente consanguíneo y en línea recta legítimos o naturales, siendo el homicidio el tipo básico o fundamental al cual subsume. 3.- Por su autonomía o independencia.- El Parricidio es un delito autónomo. 4.- Por su Formulación.- Es un tipo penal amplio, por contener en su descripción legislativa una hipótesis única donde quedan comprendidos todos los medios de ejecución del ilícito, si especificar ningún medio comisivo 5.- Por el daño que causa.-Es de lesión, porque en su realización se daña o lesiona al bien jurídico tutelado por la norma que es la vida. B) Atipicidad La atipicidad constituye el aspecto negativo de la tipicidad, como ya lo mencionamos anteriormente; en el delito analizado, opera cuando: 1.- Exista ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto a los sujetos pasivos y activos, ya que en este delito, precisa descendientes quien de muerte a su padre o ascendiente consanguíneo en línea recta, porque de faltar dicha calidad en cualquiera de ambos sujetos, no habrá parricidio, si no homicidio. 2.- Si falta el objeto material o el objeto jurídico, cuando no se prive de la vida al padre, madre o ascendiente consanguíneo en línea recta si no a otra persona (objeto material) o que no se prive de la vida (objeto jurídico) a la victima. 3.- Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos: porque de faltar el conocimiento por parte del agente, del parentesco, no habrá tipicidad.
4.1.5. Antijuridicidad y Causas de Justificación Antijuridicidad En el delito de parricidio, debe efectuarse una conducta que vaya contra las normas establecidas en nuestro régimen jurídico, es decir para que se configure el delito, el actuar del agente no debe quedar bajo el amparo de ninguna causa de justificación, porque es precisa ser injusta, violentado la esfera jurídica de un tercero. C) Causas de Justificación Las causas de Justificación conocidas, son: legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber, impedimento legitimo, obediencia jerárquica. Es muy importante informar que estas dos ultimas fueron eliminadas en las reformas efectuadas en el Código Penal Federal el 10 de Enero de 1994; no obstante, las indicamos con fines doctrinales. A nuestro juicio según lo hemos afirmado previamente, todas estas causas de justificación se puede resumir en dos, a saber: ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber. Ejercicio de un Derecho.- Opera siempre que exista la necesidad racional del medio empleado y no se realicé con el solo propósito de perjudicar u otro: por ejemplo, en el ejercicio de algún deporte como el pugilismo, las artes marciales- entre otras-si al competir el padre contra el hijo perece el primero se actualizara esta causa de justificación ya que el hijo no deseaba la muerte del progenitor. 2.- Cumplimiento de un deber.- Redunda en la imperiosa necesidad del medio empleado, es decir, cuando así se deba cumplir con la obligación. No obstante cause daño a otra persona. Ejemplo, ante el deber que tienen los policías de proteger a la ciudadanía, se puede dar el caso de un policía que en cumplimiento de su deber mate a su ascendiente por ser asesino o delincuente. Respecto a las dos causas de justificación anteriores, el Código Penal Federal en su artículo 15 previene: “Articulo 15”.- El delito se excluye cuando: VI.- Se repela una agresión real, actúa o inminente y sin derecho en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que existe
la necesidad de defensa y racionalidad de los medios empleados y medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legitima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión 3.- Estado de Necesidad.- Algunos autores consideran que esta causa de justificación opera en el parricidio, con la reflexión equivocada, a nuestro juicio, de que es factible privar de la vida al padre cuando es viejo o enfermo, caso de la eugenesia, para salvaguardar una vida joven y fuerte como puede ser la del hijo. 4.- Impedimento legitimo.- El Impedimento Legitimo es un derecho de excepción en el que el agente teniendo la obligación de actuar en cumplimiento de la ley, no lo hace, con base en una causa igualmente fundada en la ley. Como ya lo hemos mencionado anteriormente, esta causa de justificación quedo eliminada del Código Penal, en las reformas del 10 de Enero de 1994. 5.- Obediencia Jerárquica.- Podría ocurrir que una persona recibiera una orden superior en el orden jerárquico, que constituya una trasgresión a la ley y sin ser notorio para el receptor. Por ejemplo, un soldado a quien su superior le ordena que de beber un liquido a su progenitor, conteniendo algún producto químico mortal. Al obedecer la orden el soldado, asesina a su padre. Con las reformas del Enero de 1994, efectuadas al Código Penal, esta causa de justificación quedo otorgada. 4.1.6. Culpabilidad e Inculpabilidad Culpabilidad La culpabilidad es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el acto delictivo. Dentro de las especies o formas de la culpabilidad encontramos las siguientes: a) Dolo
Cuando el agente del delito, en este caso el descendiente al privar de la privar de la vida a sus ascendientes-señalados por el Articulo 323- antes de las reformas de 10 de Enero de 1994, configura el parricidio con plena intención, porque el resultado fue querido y deseado. El dolo se subdivide en cuatro tipos que son: 1.- Dolo Directo: Se presentara en el parricidio cuando el agente realiza el hecho, queriendo la muerte de su padre y esta se efectúa tal como lo deseo. 2- Dolo indirecto: Es cuando el agente tiene como propósito la realización de un delito pero sabe que en su ejecución perecerá su ascendiente. Ejemplo: un asesino que planea la muerte de alguna persona, dañando la avioneta donde viajara, con pleno conocimiento de que su ascendiente es el piloto y es seguro que perezca en el evento ilícito, sin embargo, aun con este conocimiento, lo realiza. La muerte de su ascendiente se verifico a titulo de dolo indirecto, ya que la acción no iba dirigida hacia el directamente, si no a diferente persona (dolo directo) 3.- Dolo Eventual.- Es cuando el agente sabe que existe la posibilidad de causar la muerte a su ascendiente, pero aun así, realiza la conducta con la finalidad de matar a un tercero. En el mismo ejemplo anterior pero en lugar de que el piloto sea el ascendiente, resulta ser un amigo del tercero y existe la posibilidad de que lo acompañe en el viaje. Aquí se presenta la muerte del padre por dolo eventual y la del tercero por dolo directo. 4.- Dolo Indeterminado.- No es posible que se presente esta clave de dolo en el delito de parricidio. b) Culpa La culpa obedece a la falta de intención del agente de producir un delito, pero por negligencia, imprudencia, impericia o torpeza de su parte, efectúa el hecho ilícito. En el parricidio consideremos que no puede presentarse la culpa, por la importancia que tiene el elemento intención, sin el cual el parricidio no puede efectuarse ; empero para el caso en que el hijo mata a su padre sin tener la intención, será considerando como homicidio culposo. c) Preterintencionalidad
Doctrinalmente, la preterintencionalidad figura como una tercera forma de culpabilidad, la cual fue eliminada del Código Penal con las reformas habidas el 10 de Enero de 1994. Tampoco opera esta figura en el parricidio, ya que aunque tenga un principio doloso de realizar un ilícito y uno culposo causar la muerte del ascendiente por falta la intención del agente, se podrá concebir como homicidio, pero nunca parricidio. Inculpabilidad La inculpabilidades la falta del nexo intelectual y emocional que une al sujeto con el hecho ilícito. Dentro de las especies de la inculpabilidad encontramos las siguientes: Error esencial de hecho invencible.- Que se presenta cuando el agente del parricidio, por algunas circunstancias, se encuentra impedido de conocer la realidad por causas ajenas a su voluntad, creyendo que esta actuando bajo alguna causa justificativa de su conducta. El error se divide a su vez en: •
Error de derecho
•
Error de Hecho
Error de Derecho: Se presentara cuando el agente ignore que la conducta que realizo es un delito. No obstante, podemos argumentar que la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento. Error de Hecho.- Cuando el agente realiza la conducta por una equivocación o falsa apreciación de la realidad, el que a su vez se divide en: •
Error en el golpe
•
Error en la Persona
•
Error en el Delito
Error en el golpe.- La acción del agente del delito va encaminada a un objetivo, pero por falta de pericia del agente llega a otra persona,
existiendo entre ellos un parentesco. En esta hipótesis, el hecho será considerado como homicidio, ante la ausencia de la intención directa del sujeto, consistente en causar la muerte a su ascendiente consanguíneo. Error en la persona.- Será si el agente dirige su conducta ilícita para provocar la muerte de una persona, pero por equivocación, la acción cae en alguno de los ascendientes señalados en el Articulo 323 del Código Penal Federal, ocasionándole la muerte. Estimamos que aquí también se deberá considerara como homicidio. Error en el Delito: Es cuando el agente comete un ilícito pensando que este cometiendo otro. Puede ocurrir que un hijo putativo quiera matar a su padre, pero como no sabe que no es su padre si no su tío se realiza el ilícito. Error Esencial.- Es aquella falsa apreciación de la realidad que recae sobre un elemento fundamental del conocimiento humano (esencial) como el intelecto, por eso es fundamental. El Código Penal solo reconoce como causa de inculpabilidad al error esencial de hecho invencible. Su fundamento lo encontramos en el artículo 15 fracción VII: Articulo 15.- El delito se excluye cuando: VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible; Sobre alguno de los elementos esenciales que integran al tipo penal; o Respecto de la ilicitud de la Conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que esta justificada su conducta. 1.-Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este código. 2.- La no exigibilidad de otra conducta: A veces ocurre que el agente actúa de determinada forma, sin que se le pueda obligar a un comportamiento heroico o contrario a la naturaleza humana. 3.- Caso Fortuito
El agente toma todas las precauciones para impedir la comisión del delito y sucede a pesar de ello; no obstante haber tratado de impedir su comisión, resultando sobre el particular la muerte del ascendiente. Lo anterior encuentra su fundamento legal del Artículo 15 fracción X del Código Penal Federal, al preceptuar: X. El resultado típico se produce por caso fortuito. Temor Fundado Este se presenta por circunstancias objetivas, en las que el individuo ante una amenaza real, reacciona de alguna manera, violentando los preceptos legales. En parricidio consideremos que no puede presentarse por la misma naturaleza del hecho. 4.1.7 Condiciones Objetivas de Punibilidad y su Ausencia A) Condiciones Objetivas de Punibilidad A las exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que la pena pueda tener aplicación, reciben el nombre de delitos con personalidad condicionada En el delito de parricidio, ninguna condición objetiva de penalidad se presenta. Ausencia de Condiciones objetivas de Punibilidad Es el aspecto negativo de las condiciones objetivos de Punibilidad. La penalidad no queda por causa alguna condicionada. En el Parricidio se evidencia su ausencia. 4.1.8 Punibilidad y Excusas Absolutorias A) La Punibilidad La Punibilidad en el delito de parricidio, la encontramos establecida en el Articulo 324 del Código Penal antes de las reformas del 10 de Enero de 1994, el cual estipulaba: B) Excusas absolutorias En el ilícito de parricidio no se presenta ninguna excusa absolutoria.
4.2 Aspectos Colaterales del Delito I.- Vida del Delito A) Fase Interna El agente concibe la idea criminosa, delibera y finalmente decide ejecutar la muerte del ascendiente. Todo esto cae el interior del agente. B) Fase Externa En ella el agente exterioriza la idea, prepara el delito y por ultimo lo ejecuta. C) Ejecución 1.- Consumación.- En el Parricidio se consumara en el momento mismo en que se efectúa la muerte del ascendiente consanguíneo. 2.- Tentativa.- En este delito se `puede presentar tanto la tentativa acabada como la inacabada a) Tentativa acabada.- El agente realiza todos los actos necesarios para la ejecución del delito, pero por causas ajenas a su voluntas, este no se realiza. Ejemplo: cuando el sujeto quiere matar a su ascendiente con una pistola, pero al dispararle falla el mecanismo del arma, efectuándose la tentativa acabada. b) Tentativa Inacabada.- El sujeto activo omite por descuido alguno de los elementos previos para la consumación del delito, no se presenta o no se da. Verbigracias, cuando el sujeto que quiere matar a su ascendiente, toma un cuchillo de utilería en lugar del verdadero y al asestarlo no causa ningún daño por no ser real, presentándose la tentativa inacabada. II.- Partición A) Autor Material.- Será un descendiente, y es quien ejecuta el delito directamente B) Coautor.- Es quien actúa en la misma proporción que el agente del delito; en este caso ambos podrán tener la calidad de descendiente o hermanos.
C) Autor Intelectual.- Es el descendiente que induce a otro para que de muerte a su ascendiente. D) Autor Mediato.- Corresponde también a un descendiente y es quien se vale de otra persona para la ejecución del ilícito. E) Cómplice.- Puede ser cualquier ser humano, ya que es quien realiza actos de cooperación en la ejecución del delito. F) Encubridor.- Es cualquier individuo ya que es quien va a ocultar al parricida que ha cometido el delito. III.- Concurso de Delitos Ideal.- El agente además de matar a su ascendiente, a través de una sola acción ocasiona otros delitos, como lesiones, daño en propiedad ajena etcétera. Material.- Se presentara cuando el agente, además de matar a su ascendiente, con diversas acciones va a producir otros delitos. IV.- Acumulación Material.- Consiste Simplemente en sumar las penas de todos los delitos efectuados y eso será la pena que le corresponderá al agente del parricidio. Absorción.- Ocurre cuando el delito mayor absorbe a los demás imponiéndose solo la pena del primero. Ejemplo: de ejecutarse el parricidio, 20 años de prisión CAPITULO 5 5.1. PARRICIDIO, REFORMA AL CODIGO PENAL El Código Penal, antes de la reforma del 10 de enero de 1994 y que entró en vigor el 1o. de febrero del mismo año, regulaba, dentro del título decimonoveno ("Delitos contra la vida y la integridad corporal") el parricidio en el capítulo IV, y el infanticidio en el capítulo V. A) El parricidio se definía en el artículo 325, de la siguiente manera: "Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguíneo y en línea recta, sean legítimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco". La
Punibilidad correspondiente era de trece a cincuenta años de prisión (artículo 324). El texto legal: a) Describía el llamado parricidio propio directo, esto es, el homicidio de los ascendientes consanguíneos en línea recta. b) Hacía referencia expresa "al padre o a la madre", lo cual constituía una ejemplificación innecesaria, ya que ambas personas quedaban comprendidas en la expresión genérica "ascendiente consanguíneo en línea recta". c) Hacía una ejemplificación incluyente: ascendientes "legítimos o naturales", la que, además de innecesaria, era despectiva y anacrónica, pues el Código Civil vigente, al regular la filiación, incluye tanto a los hijos nacidos de matrimonio como a los nacidos fuera de matrimonio, sin hacer mención alguna a los hijos "legítimos o naturales" (el desacierto en el Código Penal de 1931 se debe a que el Código Civil, aunque elaborado desde 1928, entró en vigor el 1o. de octubre de 1932). d) Señalaba, expresamente, que el parricidio se cometiera sabiendo el delincuente ese parentesco. Esta exigencia era innecesaria, pues el dolo requiere de este conocimiento por parte del activo. e) No protegía los bienes jurídicos relativos a los padres adoptivos, a los tutores, a los hermanos o parientes que, de hecho, tenían bajo su protección a parientes menores. Al respecto podría pensarse que estas hipótesis tienen cabida en el tipo de homicidio con traición; sin embargo, no debe olvidarse que la traición, por comprender la alevosía, únicamente se configura cuando, al privar de la vida a una persona, además de lesionar la fe o la seguridad expresamente prometida o la fe o seguridad tácita surgida por las relaciones que inspiran confianza, no se da lugar a la víctima a defenderse ni a evitar el mal que se le quiere hacer. Esto quiere decir que si un hijo adoptivo, un pupilo, o un pariente que ha recibido protección de toda índole, privan de la vida, respectivamente, al padre adoptivo, al tutor, o al pariente protector, pero "dándole lugar a defenderse o a evitar el mal que se le quiere hacer", los casos sólo pueden configurar homicidios simples.
B) En cuanto al infanticidio, el capítulo V consagraba dos clases de infanticidio: sin móviles de honor (artículo 325) y el infanticidio con móviles de honor u honoris causa (artículo 327). El artículo 325 textualmente preceptuaba: "Llamase infanticidio la muerte causada de un niño dentro de las setenta y dos horas de su nacimiento por alguno de los ascendientes consanguíneos". La Punibilidad correlativa a este supuesto era de seis a diez años de prisión (artículo 326). Por su parte, el artículo 327 se refería al infanticidio cometido por móviles de honor, y prescribía que a la madre que cometiere el infanticidio de su propio hijo se le aplicarían de tres a cinco años de prisión, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: I. Que no tuviera mala fama; II. Que hubiera ocultado su embarazo; III. Que el nacimiento hubiera sido oculto y no se hubiese inscrito en el Registro Civil, y IV. Que el infante no fuera legítimo. A pesar de ser tan clara la redacción de los textos legales antes citados y la diferenciación de las dos clases de infanticidio, algunos juristas, en lugar de interpretar, se apartaban de la descripción legal, y con explicaciones metas jurídicas incurrían en una auténtica integración. Así, afirmaban que tanto el artículo 325 como el 327 describían infanticidios con móviles de honor: el primero, generalizado a cualquier ascendiente consanguíneo; el segundo, limitado exclusivamente a la madre. El punto más trascendente de esta regulación era la Punibilidad asociada a los tipos legales. En ambos infanticidios la Punibilidad era atenuada (en relación con el homicidio doloso consumado). Esto significaba que a la vida del adulto se le daba mayor valor que a la del niño menor de setenta y dos horas de nacido, no obstante la situación de natural desvalimiento del pequeño recién nacido. Más grave aún: si la muerte del niño la causaba la madre, llenando los requisitos anotados en el artículo 327, es decir, si la muerte del niño tenía como móvil ocultar la deshonra de la madre, la Punibilidad se atenuaba todavía más: de tres a cinco años de prisión.
Grave, decimos, porque la atenuación no tenía justificación racional alguna. Se basaba en el absurdo de cubrir a la madre que mataba a su propio hijo para ocultar la deshonra y poder vivir dentro de los cánones de una sociedad hipócrita que solapaba la simulación. 5.2 REFORMA LEGAL Con la reforma penal al título decimonoveno operaron los siguientes cambios: A) Se deroga el contenido de los capítulos IV y V, relativos, respectivamente, al parricidio y al infanticidio. Al capítulo IV se le denomina "Homicidio en razón del parentesco o relación", y se integra con un solo artículo, el 323, que literalmente dispone: "Al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relación se le impondrá prisión de diez a cuarenta años. Si faltase dicho conocimiento, se estará a la Punibilidad prevista en el artículo 307, sin menoscabo de observar alguna circunstancia que agrave o atenúe la sanción a que se refieren los capítulos II y III anteriores". Cabe advertir que el citado texto legal, además de contemplar las figuras delictivas de privar de la vida al ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta, que sustituyen a los tipos de parricidio y de infanticidio, incorporó los homicidios del hermano, del cónyuge, de la concubina, del concubinario, del adoptante y del adoptado. B) Específicamente, en atención a la privación de la vida del ascendiente, se suprimió la innecesaria ejemplificación del padre y de la madre, así como la referencia a que la relación de ascendiente-descendiente fuese legítima o natural, que se encontraban en el tipo de parricidio. C) En el ámbito de la privación de la vida del descendiente se eliminó, de manera tajante, la absurda regulación de los dos tipos de infanticidio: sin móviles de honor y con móviles de honor. Especialmente debe subrayarse que la Punibilidad se estableció con base en los bienes que se protegen en el tipo, razón por la cual resulta ser una Punibilidad calificada. D) En el nuevo artículo 323 se plantean, en términos generales, dos punibilidades: una para cuando tanto objetiva como subjetivamente se prive de la vida a alguno de los sujetos descritos en el tipo, y otra
para el caso de que objetivamente se prive de la vida a alguno de dichos sujetos, pero subjetivamente el dolo sea de homicidio simple. Es importante anotar que esta remisión expresa a la Punibilidad del homicidio simple doloso consumado es totalmente innecesaria, ya que este supuesto queda resuelto, con toda claridad, mediante el error sobre la calidad del sujeto activo y/o del pasivo. El error, vencible o invencible, anula el dolo del denominado "homicidio en razón del parentesco o relación", pero se concretiza, plenamente, el tipo de homicidio simple doloso consumado, excepto cuando, en el caso concreto, concurra alguna circunstancia que agrave o atenúe la sanción, pues en este caso se aplicarán los tipos y punibilidades a que se refieren los capítulos II y III del mismo título decimonoveno. Esta segunda remisión también es innecesaria. CONCLUSIONES Consideramos que no es posible dar una definición en la que se comprenda el parricidio y el infanticidio, como se ha pretendido hacer con la creación de esta figura delictiva, la cual no es acertad, por la falta de técnica jurídica, siendo un error del Código Penal Federal. El delito de homicidio en razón del parentesco o relación, consiste en la privación “del ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubina o concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relación”, como lo establece el articulo 323 del Código Penal en materia común para el Distrito Federal y para toda la Republica en materia del fuero Federal. Si analizamos este delito, observaremos que en el mismo se incluye tanto el infanticidio como el parricidio, al expresar “ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta”, omitiendo, para el infanticidio, la temporalidad que se exigía anteriormente de setenta y dos horas a partir del nacimiento del niño; y en cuanto al parricidio, la expresión sean “legítimos o naturales”, y agregó como sujetos al “hermano, cónyuge, concubina o concubinario adoptante o adoptado” dando como resultado de esta fusión y ampliación, la creación del actual delito de HOMICIDIO EN RAZON DEL PARENTESCO O RELACION. Empero, nosotros consideramos que la desaparición de las dos figuras delictivas mencionadas con anterioridad, dio lugar al surgimiento de una extraña figura que indistintamente se refiere a
los antiguos tipos de infanticidio y parricidio -como ya lo hicimos notar previamente- y este delito, de absoluta imprecisión es el “homicidio en razón del parentesco o relación”. Es indiscutible que la sociedad bajo ningún concepto podrá valorar en la misma dimensión al que mata a quien le dio la vida, que a la persona, que tal vez impelida por móviles de un supuesto honor, priva de la vida a su descendiente; es decir la muerte ocasionada a un hijo, jamás podrá equipararse, de acuerdo al tradicional sentimiento familiar mexicano, a la muerte que se causa a un progenitor sin dejar de apreciar que ambos hechos son abominables. Tratar de dar una solución a este abominable delito, no es posible, pero tenemos la gran ventaja de que es un delito poco cometido en nuestro país, Estados Unidos es el país que ocupa el primer lugar a nivel mundial de parricidios, y como lo afirman Freud y Abrahamson es propiciado por la falta de amor, el maltrato y abuso infantil lo que lleva a los criminales a cometer dicho delito. El parricidio supuestamente se castiga con la pena de muerte, en La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 22: “QUEDA TAMBIEN PROHIBIDA LA PENA DE MUERTE POR DELITOS POLITICOS, Y EN CUANTO A LOS DEMAS, SOLO PODRA IMPONERSE AL TRAIDOR A LA PATRIA EN GUERRA EXTRANJERA, AL PARRICIDA, AL HOMICIDA CON ALEVOSIA, PREMEDITACION O VENTAJA, AL INCENDIARIO, AL PLAGIARIO, AL SALTEADOR DE CAMINOS, AL PIRATA Y A LOS REOS DE DELITOS GRAVES DEL ORDEN MILITAR” Pero hasta la fecha dicha pena no se ha llevado a cabo en nuestro país en ningún caso de PARRICIDIO DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA INTRODUCCIÓN A LOS ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-
DELITOS
CONTRA
LA
La rúbrica “De los delitos contra la administración pública” correspondiente al Titulo XIX del libro II del Código Penal, incorpora la regulación de un heterogéneo conjunto de delitos de los funcionarios públicos.-
Diversos autores y expertos en derecho, en libros especializados, conferencias y seminarios, han criticado que el titulo XIX resulta incompleto, imperfecto, y, además, manifiestamente asistemático en la medida que pese a la amplitud de su regulación positiva, no agota en su totalidad la regulación de los delitos propios de los funcionarios públicos, es decir, hay muchos delitos susceptibles de ser cometidos por funcionarios públicos que se regulan fuera de este titulo, la cual cosa, sin lugar a dudas, comporta una grave situación de dispersión normativa. A la vez, también se ha criticado la cuestión de que, en este Titulo, se da una cierta falta de proporcionalidad punitiva y una importante deficiencia de técnica legislativa.La nota común o constante en el conjunto de delitos regulados en este titulo radica en el carácter funcionarial del sujeto activo.La definición de funcionario público, a efectos penales, ha sido objeto de una importante discusión doctrinal, distinguiéndose, claramente, dos sectores: Sector partidario de la remisión a la legislación administrativa, a efectos de delimitar el concepto de funcionario público, reconociendo, explícitamente, la técnica de la ley penal en blanco… Autores partidarios de una configuración penal autónoma del concepto de “funcionario público”, que pone de relieve que este concepto, a efectos penales, constituye un concepto normativo netamente jurídico y no una noción únicamente descriptiva. Este último criterio es el predominante en la doctrina penalista… Muy importante también la distinción entre “autoridad” y “funcionario público”, que se diferencian claramente en el hecho de que los primeros disponen de poder de coacción concreto, poder que le otorga una posición de superioridad, a diferencia del funcionario público que no dispone de este poder de coacción. En todo caso, distinguir también que el concepto de “Funcionario Público” siempre es mas amplio que el concepto de “Autoridad”.Para encontrar la delimitación concreta y concisa de el concepto de “funcionario público” tenemos que dirigirnos al Articulo 24 del Código Penal, (que se encuentra fuera de el Titulo XIX), el cual establece en su apartado 2 que:
-“Se considerara funcionario público todo aquel que por disposición inmediata de la ley o por elección, o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas…” EL DELITO DE PREVARICACIÓN.Art. 404 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigara con la pena de inhabilitación especial para la ocupación de cargo público por tiempo de siete a diez años…” COMO ELEMENTOS DEL DELITO: Conducta Típica: La prevaricación funcionarial consiste en dictar una resolución arbitraria por parte de un funcionario público, en un asunto administrativo, sobre el cual tenga competencia.Sujetos: Cabe distinguir: Sujeto Activo de prevaricación funcionarial: Es la autoridad o funcionario público que procede a dictar una resolución administrativa, necesariamente emanada de este titular de la función pública.Sujeto Pasivo: Es la propia administración pública, en cuanto es titular del bien jurídico de la función pública, de la cual emana el derecho-deber a la exigencia del correcto funcionamiento y ejercicio de la actividad administrativa por parte de los titulares a los que la misma corresponde.También, por supuesto, puede ser afectado por la conducta típica el propio administrado, en la esfera de los legítimos intereses administrativos que conforme a derecho le asisten.Es un delito de mera actividad, por lo cual se entiende que no requiere la producción de ningún resultado material, es decir, queda consumada la acción delictiva con la simple adopción de la resolución arbitraria, ya sea positiva, omisiva, estimatoria o denegatoria, por parte del titular de función pública.Se exige un carácter arbitrario de la resolución emanada de la autoridad o funcionario público.-
Es un delito configurado subjetivamente, en la medida que incorpora un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por la actuación cognitiva del autor que dicta resolución arbitraria “sabiendo de su injusticia”.El bien jurídicamente protegido en la tipificación del delito de prevaricación funcionarial es, sin duda, la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa, manifestada en el correcto desarrollo de la función pública.EL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL.Art 405 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare, o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigara con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.COMO ELEMENTOS DEL DELITO: Conducta Típica: Consiste en tres posibles acciones: La acción de “nombrar” como funcionario público a quien no reúne los requisitos legales exigidos para el acceso a esta titularidad jurídica.La acción de “proponer” el nombramiento ilegal a la autoridad competente para efectuarlo a favor de quien no reúne los requisitos necesarios para acceder al ejercicio de la misma.La acción o acto de “dar posesión” al ilegalmente nombrado.Básicamente, el supuesto del hecho que se plantea en este precepto legal es el nombramiento ilegal, instituir en calidad de funcionario público a alguien que conforme a la ley falta de los requisitos exigidos a tal efecto.Sujetos: Consiste en una conducta realizada por un funcionario público, normalmente una autoridad con facultad resolutoria, que hace posible que, contrariamente a la ley, acceda a la calidad de funcionario un particular al que le faltan las condiciones necesarias. Consecuentemente, este es un delito especial propio, ya que el
sujeto activo del mismo solo puede ser un funcionario público, generalmente constituido en autoridadNo queda definido el carácter de funcionario que es susceptible de nombramiento ilegal, por lo que se entiende que habrá de estimarse como tal cualquier categoría de condición funcionarial, es decir, funcionarios de carrera, interinos, definitivos, designados en virtud de concurso de meritos, libre designación, de libre designación política, etc, Cualquier clase de funcionario puede ser susceptible de nombramiento ilegal.El bien jurídicamente protegido para esta figura legal de delitos esta constituido por la propia función pública, en el aspecto de la legitimidad de los requisitos legales exigidos para el acceso al correcto funcionamiento y desarrollo de la misma, que resultan inflingidos con el nombramiento que desconoce o prescinde de las condiciones legales.El elemento subjetivo de lo injusto, el tipo penal nos habla de “sabiendo de su ilegalidad”, es decir, se exige que se conozca que se obra arbitrariamente, incluyendo tanto el dolo directo, como el eventual DELITO DE ACEPTACIÓN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL Art 407 del C.P: “La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento, o toma de posesión mencionada en el articulo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles”.Mención aparte dentro de este capitulo merece este articulo, en cuanto se considera que la aceptación de nombramiento ilegal representa una “contrafigura” del nombramiento de nombramiento ilegal de funcionario público. En este sentido, es claramente una “acción reciproca” respecto al tipo del articulo anterior (405), y asi es considerado por la mayoría de autores y especialistas en este tipo penal.COMO ELEMENTOS DEL DELITO: El sujeto activo es el particular que accede a la función pública, rompiendo de esta manera con los artículos precedentes y con la tónica general de los delitos contra la administración pública, en que el sujeto activo del delito es el funcionario público.-
El elemento de lo injusto radica, esta vez en plena conjunción con los artículos precedentes, en la no concurrencia de los requisitos legales precisos que incapacitan al sujeto para esta operación jurídica.Conciencia de la ilegalidad, se requiere la conciencia de la ilegalidad de la acción de ser nombrado funcionario público por parte del particular que acepta el cargo.Y por ultimo, finalmente, cabe distinguir que mientras en el nombramiento ilegal se designa o al menos, se propone la designación o se da posesión, en la aceptación de nombramiento ilegal se asume la designación o la propuesta o se toma posesión del cargo.EL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO.Art. 407 del C.P: “A la autoridad o funcionario público que abandonare su destino con el propósito de no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los títulos XXI, XXII, XXIII, y XXIV se le castigará con la pena de prisión de uno a cuatro años, y con inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. Si se hubiera realizado el abandono con objeto de no impedir o no perseguir cualquier otro delito se impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”.Y sigue en su apartado 2 “Las mismas penas se impondrán, respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la autoridad judicial competente”.El comportamiento de abandono de destino tipificado en este articulo constituye, sin duda, una singular forma omisiva del cumplimiento de las funciones públicas que se le atribuyen al funcionario público.La descripción legal de este artículo incorpora una tipología compleja, al instaurar tres figuras del delito, consistentes en: 1) El incumplimiento de los deberes de impedir la comisión de delitos, 2) Perseguir a su autor del delito ya cometido,
3) O sancionar al autor condenado por la comisión del delito Dado esta clara y evidente complejidad, será procedente estudiar este articulo en dos distinciones claras, el abandono de destino para no impedir la comisión de delitos y el abandono de destino para no perseguir la comisión del delito… 5.1) ABANDONO DE DESTINO PARA NO IMPEDIR LA COMISIÓN DE DELITOS A) Acción: Se distingue entre dos tipos comunes con la no persecución de delitos, estas son, el elemento objetivo de lo injusto: el abandono de servicio, y el elemento subjetivo de lo injusto: que no es otra que la voluntad o propósito del abandono del servicio para no impedir o no perseguir delitos.B) Es un delito especial propio, de sujeto activo diferenciado; el funcionario público, único titular de la función que puede ser objeto de el abandono de destino típico por medio de la inhibición de los deberes inherentes a la misma.C) El concepto “abandono”; El abandono integra una modalidad de conducta típica susceptible de ser realizada por acción o por omisión.Se entiende que abandona su destino tanto el funcionario que deja “físicamente” o “materialmente” el debido desarrollo de la función pública, como el funcionario que se limita a incumplir jurídicamente los deberes concretos de la misma sin necesidad de apartarse de la titularidad del cargo, es decir, se trataría del funcionario que opta por conferir prioridad de atención a asuntos menos prevalentes, aunque sean relativos al ejercicio de sus funciones, dejando en segundo plano o ultimo lugar el de evitar la comisión de delitos.D) Distinción entre infracción administrativa y penal, por lo que cabe distinguir; 1) Abandono que constituye básicamente una infracción administrativa del funcionario, que ha de ser sancionada conforme a la legislación que regula la función pública, por vía disciplinaria, y con la correspondiente sanción administrativa.-
2) Delito de abandono de servicio, que se da cuando el funcionario que abandona su función, incumpliendo sus deberes, lo hace con la finalidad especifica de no impedir la comisión de un delito.E) El bien jurídicamente protegido es la función pública, nota común en todos estos delitos, estimada en la perspectiva del correcto ejercicio de la misma por parte de los funcionarios.F) Culpabilidad: La configuración subjetiva de lo injusto por medio de la exigencia del supuesto de no impedir la comisión de delitos en el ánimo del funcionario que omite el cumplimiento de sus deberes funcionariales, hace precisa la concurrencia del Dolo, admitiendo que este sea directo o eventual.G) Tipo básico y tipo cualificado: por lo que se ha de distiguir; 1) El tipo básico de esta figura delictiva estaría integrado en el abandono de destino realizado con el propósito de no impedir cualquier delito siempre que este NO se comprenda entre los títulos XXI y XXIV del Código Penal.2) El tipo cualificado estaría integrado por el abandono del destino con el propósito de no impedir la comisión de un delito comprendido entre los títulos XXI y XXIV.Como apunte a estos dos conceptos, destacar que la doctrina siempre ha criticado esta distinción, afirmando que la gran diferencia de las penas impuestas, es decir, la desigualdad punitiva, no tiene razón de ser. Esto es criticable desde el punto de vista que el Código Penal no utiliza adecuadamente el criterio de la gravedad de los delitos para delimitar los dos tipos, ya que, mientras el primero (tipo básico) es sancionado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años, el segundo (tipo cualificado) es sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años y inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. La diferencia de penas es, pues, evidente y notoria según el delito que se haya dejado de impedir, perseguir, o no ejecutar con la pena impuesta… 5.2 ABANDONO DE DESTINO PARA NO PERSEGUIR LA COMISIÓN DE DELITOS.-
Regulado en el mismo artículo anterior, (art. 407.2 del C.P.), contiene la descripción de la figura delictiva del abandono de destino con la finalidad de no perseguir el delito ya cometido.De esta manera, se diferencia del supuesto del apartado 1 del mismo articulo, en el hecho de que en este, la finalidad que se persigue con el abandono de destino, como ya se ha dejado constancia, es impedir la comisión del delito, mientras que en el supuesto tratado en este punto, el número 2 del mismo articulo, se persigue la finalidad subjetiva de no perseguir el delito ya cometido.Destacar dentro de este punto que la doctrina ha denunciado siempre la defectuosa redacción de este precepto, afirmando que la delimitación de las diferentes situaciones típicas no ha sido efectuada de forma correcta. El Código Penal configura unos tipos de abandono de destino atendiendo a pautas casuísticas de descripción de hipótesis alternativas, que tienen el defecto de no determinar la conexión funcionarial que necesariamente ha de existir entre el destino abandonado y el delito cometido con el propósito subjetivo del autor… EL DELITO DE ABANDONO DE SERVICIO.Art 409 del C.P : “A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren, dirigieren, u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público se les castigara con la pena de multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.“Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público esencial y con grave perjuicio de éste o de la comunidad, serán castigados con la pena de multa de ocho a doce meses” El delito descrito en este artículo, como se puede apreciar, se configura en dos hipótesis legales típicas, una de mayor gravedad que la otra, por lo que se podría hablar perfectamente de un tipo básico y uno cualificado, que comparten determinados elementos que les son comunes e incorporan otros que son privativos de cada uno de ellos. Así:
Elementos comunes del delito: El carácter de delitos especiales propios de los dos supuestos, ya que el sujeto activo de ambos solo puede ser una autoridad o funcionario público.La obligatoriedad del servicio público, aspecto este muy importante, ya que esta obligatoriedad tiene su razón de ser en las leyes reguladoras de la existencia de los servicios públicos, y en las condiciones de prestación de los mismos, el cumplimiento de los cuales los ha de garantizar la administración pública.Elementos típicos diferenciados de los dos tipos penales Tipo básico (Art. 409.2 del C.P): Este tipo básico de abandono de servicio tiene TRES elementos caracteristicos, los cuales són la “esencialidad” del servicio público; El carácter “esencial” representa una nota claramente indeterminada, ya que no delimita que servicios públicos han de ser considerados “esenciales”, siendo esta una clara y evidente nota penal en blanco, dejando su determinación a la vía “interpretativa”, demostrando la defectuosa técnica legislativa de este precepto. Como consecuencia de este elemento se tiene que considerar que no todo servicio público se debe de considerar “esencial”.“Grave perjuicio” al servicio público o de la comunidad; Este segundo elemento consiste en la necesidad que el abandono funcionarial del servicio ha de causar un “perjuicio grave” al servicio que se abandona o a la comunidad. Esta exigencia deriva de la anterior “esencialidad” del servicio antes mencionada. Tampoco viene delimitada por ley lo que se ha de entender por “perjuicio grave”, por tanto, constituye, de nuevo, un elemento relativamente indeterminado, similar a la anterior “esencialidad”.Y por ultimo, tomar parte en un abandono colectivo o manifiestamente ilegal.Tipo cualificado (Art. 409.1 del C.P): Se caracteriza por los siguientes DOS elementos diferenciales con respecto al tipo basico: La acción ha de consistir en promover, dirigir, o organizar el abandono.-
Es necesario que el abandono sea colectivo y manifiestamente ilegal.EL DELITO DE OMISIÓN DE PROMOVER LA PERSECUCIÓN DE DELITOS O DE SUS AUTORES.Art 408 del C.P: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirà en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.Este precepto legal configura claramente, un delito de omisión… Sujeto activo; Nos volvemos a encontrar en este articulo con un delito especial propio, ya que solo puede ser autor de este delito el funcionario público, el cual, esta obligado al cumplimiento de determinados deberes específicos, entre los que se encuentran el deber de promover la persecución delictiva.Es un delito de mera actividad; Ya que el delito de consuma con la mera omisión. Esta es una omisión de mera inactividad pasiva, exenta de la producción de cualquier resultado material.Se exige el dolo, en este sentido, la referencia legal “intencionadamente” subraya de manera inequívoca el carácter doloso, ya sea directo o eventual, del comportamiento típico.Como apunte a este este articulo, cabe señalar que en opinión de diferentes autores, profesores en derecho y profesionales en general, la pena prevista para este delito es desajustada e incongruente a las exigencias de la proporcionalidad jurídica en relación con el tipo de abandono de destino.DELITO DE DESOBEDIENCIA DE FUNCIONARIO Llegados a este articulo, nos encontramos en que existen DOS hipótesis legales dentro de este delito de desobediencia del funcionario, los cuales se encontrarían regulados en los articulos 410 y 411, el primero seria el tipo básico y el segundo el tipo cualificado.8.1) TIPO BÁSICO DE DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (ART. 410 C.P.)
“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones, u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.“No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general”.Este tipo, que se correspondería al básico, establece con claridad la pena de multa y inhabilitación especial a no dar cumplimiento funcionarial a resoluciones que son jurídicamente vinculantes para el funcionario al que se destinan.Conducta tipificada; Consiste, en negarse “abiertamente” por parte de una autoridad o funcionario público, “a dar el debido cumplimiento” a determinadas resoluciones judiciales o administrativas, emanadas de quien, conforme a derecho, tienen competencia legal para dictarlas, actuando en el marco de sus competencias y revestidas de de las formalidades legales preceptivas.Como apunte, señalar que es indiferente que esta oposición clara e inequívoca al debido cumplimiento de las resoluciones judiciales se traduzca en un absoluto incumplimiento (como hacer lo contrario a aquello que dicta la resolución…) o bien constituyese en un incumplimiento La exigencia de que las resoluciones sean dictadas en el ámbito objetivo de la competencia de la autoridad que adopta la resolución constituye requisito “sine qua non” de este precepto.Respecto a la mención que se hace en el artículo estudiado a que las resoluciones dictadas lo sean “revestidas de las formalidades legales”, esto se entiende que hace referencia a que la resolución adoptada por quien resulta competente a derecho, lo sea en la forma jurídicamente adecuada y establecida.-
Es un delito de omisión propia, de mera inactividad, ya que el tipo legal no exige la realización de ninguna conducta positiva, en cambio, si que exige la NO ejecución de una acción, en relación con el cumplimiento de una resolución que deja de cumplir.Sujeto Activo del delito es la autoridad o funcionario público que realiza la conducta tipificada.El objeto de protección, de este precepto penal esta constituido por el ejercicio legitimo jurídicamente exigible de la función pública, en relación con el cumplimiento del principio constitucional de la jerarquía administrativa.Por ultimo señalar que el punto 2 del artículo 410 incluye un eximente, una causa de atipicidad, siendo esta el no cumplir un mandato que constituya una infracción manifiesta de cualquier precepto legal.8.2) EL TIPO CUALIFICADO DE OPOSICION CRITICA Y DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (Art 411 del C.P) “La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo del Articulo anterior, la ejecución de las ordenes de sus superiores, las desobedeciere después de que aquellos hubieren desaprobado la suspensión, incurrirá en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.Este artículo tipifica una figura autónoma del delito de desobediencia funcionarial, cualificada, sobre la base implícita del reconocimiento de una inicial facultad de oposición por parte del funcionario que duda sobre la legalidad de una orden, suspendiendo su cumplimiento y que, una vez ha sido denegada su suspensión, la vuelve a desobedecer. Como consecuencia, se reconoce una facultad de oposición critica funcionarial ante una orden sobre la que se ciernen dudas sobre su legalidad, y por tanto se reconoce a su vez la facultad genérica del funcionario de suspender de manera provisional de cualquier decisión administrativa de dudosa legitimidad.Cabe distinguir dos posiciones:
Que la autoridad proceda a la anulación de la orden que dicta, situación esta que comportará que quede cerrado el tema penal.Que la autoridad decrete la ratificación del contenido de la orden recibida. En este caso, la orden ratificada será jurídicamente vinculante y obligará, de manera tajante, al cumplimiento de su contenido por parte del funcionario público a quien se dirija. En caso de nuevo incumplimiento nos encontraremos ante el precepto penal estudiado.Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en derecho y profesionales en general, han criticado la redacción de este precepto, alegando que vulnera de manera grave el principio de igualdad, de no discriminación, y de proporcionalidad penal, ya que mantienen que es incorrecto calificar, como lo hace el articulo estudiado, el ulterior incumplimiento de la orden ratificada, ya que supone una penalización adicional de un derecho de critica u oposición.DENEGACIÓN DE AUXILIO POR PARTE DE FUNCIONARIO Cabe distinguir dos supuestos: Denegación de auxilio requerido por autoridad competente A) Tipo basico: 412.1 del C.P B) Tipo cualificado: 412.2 del C.P 2) Denegación de auxilio requerido por un particular A) Tipo básico: 412.3 del C.P B) Tipos cualificados: 412.3, del C.P, apartados primero y segundo. 9.1) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR AUTORIDAD.A) Tipo básico, Art 412.1 del C.P: “El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la administración de justicia u otro servicio público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.-
La conducta descrita en esta figura delictiva consiste en NO dar, por parte del funcionario público el auxilio debido a la administración de justicia o a cualquier otro servicio público.Por tanto, se exige un comportamiento de omisión propio, respecto del auxilio debido jurídicamente por el funcionario público a la autoridad competente que requiere su colaboración.Respecto a los sujetos, cabe distinguir: Sujeto activo: Es un delito especial propio. Por expresa disposición de la ley, el sujeto activo de este delito ha de ser un funcionario público.Sujeto pasivo: Es la misma Administración Pública, en cuanto es portadora de la titularidad de las facultades de requerimiento que se le asignan legalmente a la autoridad.Este es un delito de mera inactividad, en cuanto no se exige la producción de ningún resultado material, concretándose el tipo, eso si, con la mera inactividad lesiva de la función pública.En todo caso se exige que el requerimiento de auxilio y el cumplimiento de auxilio que se exige al funcionario público sea efectuado, tajantemente, por la autoridad competente. Así, la cualidad de autoridad del que requiere, constituye elemento esencial de la figura legal, es decir, la característica subjetiva del que requiere (Autoridad) representa el elemento diferencial de este tipo delictivo frente a otras figuras de denegación de auxilio.El bien jurídico protegido, como en artículos precedentes, es la Administración Pública.B) Tipo cualificado, Art. 412.2 del C.P “Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o un agente de la autoridad, se impondrán las penas de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a tres años”.La construcción de esta figura delictiva coincide con el tipo básico, con la única diferencia en la cualidad de autoridad exigida en la persona del autor del delito, expresado en los términos del
precepto “autoridad, jefe o responsable de fuerza pública o agente de la autoridad”.9.2) DENEGACIÓN DE AUXILIO REQUERIDO POR PARTICULAR A) Tipo básico, Art 412.3 del C.P: “La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún servicio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.“Si se tratase de un delito contra la integridad, contra la libertad sexual, salud, o integridad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años” “En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años” La descripción de esta figura es complementaria a las dos modalidades básicas que se describen en los apartados primero y segundo del articulo 412 del C.P. La diferencia típica singular consiste en el hecho que el funcionario público que omite la prestación de auxilio es requerido, en lugar de por autoridad competente, por un particular, que conforme a la ley , tiene la facultad de solicitar la intervención de la autoridad o funcionario público.El fundamento legal para requerir esta intervención radica en la finalidad, que no es otra que evitar un delito u otro mal, además de la obligatoriedad legal de la intervención del funcionario público, inherente al cargo que ostenta.B) Tipo Cualificado Los tipos cualificados de denegación de auxilio funcionarial a requerimiento de particular son los previstos en el articulo 412.3, apartados primero y segundo, transcritos anteriormente.-
El Código Penal cualifica estas figuras legales de delito de denegación de auxilio en función de la gravedad de los delitos por los que el particular requiere el auxilio de la autoridad. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS Cabe distinguir el siguiente esquema: Sustracción, destrucción, inutilización, u ocultación documentos encomendados a custodia funcionarial: (Art 413)
de
Destrucción o inutilización de los medios de acceso a documentos objeto de custodia y acceso restringido (Art 411). Este punto incluye, a su vez, tres supuestos: B.1) Tipos de destrucción o inutilización por parte del funcionario encargado de la custodia. B.2) Tipos de prestación de consentimiento por el funcionario de custodia por la destrucción o inutilización de los medios de acceso. B.3) Tipos de destrucción o inutilización de los medios de acceso por un particular. C) Acceso a documentos secretos. D) Cláusula extensiva de penalidad. 10.1) SUSTRACCIÓN, DESTRUCCION, INUTILIZACIÓN, O OCULTACIÓN DE DOCUMENTOS CUSTODIADOS POR FUNCIONARIO (art 413): “La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años”.La Conducta Típica de esta figura legal de delito es objeto de una descripción normativa de signo casuístico, que hace referencia a una pluralidad de modalidades ejecutivas de la acción, que consisten en los siguientes comportamientos típicos, que son:
Sustraer: Hace referencia a las formas de desplazamiento patrimonial propias de las modalidades comitivas del hurto, apropiación indebida, y cualquier otra que implique tomar definitivamente el objeto documental ajeno sin aplicación de violencia personal o fuerza material. Destruir: Equivale a determinar la extinción o desaparición del objeto material o documental. Inutilizar: Significaría, según se interprete, dejar sin efecto el documento sobre el que recaería el delito, sin llegar destruirlo o sustraerlo. Ocultar: Equivaldría, en la misma línea interpretativa, al mantenimiento de reserva y evitación de acceso al documento respecto a terceros. El objeto material del comportamiento típico en todas estas modalidades, esta integrado por los documentos, que, en principio, atendiendo a su propia significación administrativa, son de carácter público, o bien, siendo privados, han de tener efectos respecto de la actividad pública; Es decir, este objeto material sea público o privado, esta sujeto, sin duda, a significación oficial Respecto a los sujetos, cabe distinguir: Sujeto activo Es, tal y como viene siendo nota común en todos los delitos estudiados en el presente trabajo, la autoridad o funcionario público, únicos autores posibles de este delito. Sujeto pasivo Es, como también viene siendo habitual y común en todo el trabajo, la administración pública, titular de la facultad de exigencia del correcto ejercicio de la actividad administrativa conforme a los deberes jurídicos que vinculan a todos los funcionarios públicos. El bien juridico protegido es la propia administración pública, en tanto resulta afectada en el concreto deber jurídico de fidelidad en la custodia de documentos. Es un delito de resultado. En el que ademas, exige expresamente la concurrencia del dolo, a traves de la expresión positiva y clara: “La autoridad o funcionario público que A SABIENDAS…”
10.2) DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS PARA IMPEDIR EL ACCESO A DOCUMENTOS OBJETO DE CUSTODIA FUNCIONARIAL (art 414): “La autoridad o funcionario público que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso , y que, a sabiendas, destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y multa o multa de seis a veinticuatro meses, y , en cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años” “El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses” Este articulo incluye tres supuestos antes mencionados: 10.2.1) Tipo de destrucción o inutilización por el funcionario titular de la custodia. La conducta tipificada en este caso, consiste, básicamente, en destruir o inutilizar los medios existentes para impedir el acceso a documentos en custodia, y, por supuesto, de acceso restringido. El Sujeto activo de esta figura, siguiendo la linea de todo este Titulo, sigue siendo la autoridad o funcionario público que se encuentre en situación de garante de los medios aseguradores instaurados para impedir el libre acceso a los documentos. El Sujeto pasivo de nuevo es la administración pública. La norma configuradora de este tipo legal hace referencia a tres elementos típicos caracterizadores del objeto material (documentos), que son: Documentos constituidos en custodia funcionarial Documentos respecto de los que la autoridad haya restringido el acceso Documentos dotados de medios puestos para impedir el acceso a los mismos
10.2.2) Tipos de prestación de consentimiento por el funcionario de custodia para la destrucción o inutilización de los medios de acceso. Destacar que el articulo 414 sanciona igualmente el comportamiento consistente en el simple acto de consentir la destrucción o la inutilización de los medios de acceso. La tipificación del consentimiento como modalidad alternativa de la realización de esta figura legal implica una equiparación valorativa entre hacer por si mismo los actos descritos y consentir que otros lo hagan. Destacar como nota importante que la razón de ser de esta equiparación antes indicada se debe, sin duda, y una vez mas, a la posición de garante que la autoridad o funcionario público asume sobre los documentos que custodia. 10.2.3) Tipos de destrucción y inutilización de los medios de acceso por un particular El articulo 412 estudiado, en su punto 2, contiene una cláusula extensiva de penalidad de la conducta descrita, referida al particular. Este punto es singular en tanto que el sujeto activo ya no es autoridad o funcionario público, sino particular. Viene a llenar un vacío legal que se produciría si fuese un particular el que realizara la conducta vinculada a la infidelidad documental. 10.3) ACESOA DOCUMENTOS SECRETOS. Art 415 “La autoridad o funcionario público no comprendido en el articulo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…” Este articulo viene a sancionar el comportamiento de acceder o permitir el acceso a documentos secretos. Respecto a los sujetos, cabe distinguir;
Sujeto activo: es la autoridad o funcionario público a quien le haya sido confiada la custodia documental Sujeto pasivo; Es la propia administración pública afectada en el ejercicio del derecho-deber de reserva del conocimiento de documentos secretos, que resultan vulnerados por una infidelidad o indiscreción funcionarial. Se trata este de un delito de mera actividad, que se concreta con el simple conocimiento o la simple permisividad de acceso l conocimiento del documento secreto por parte de terceros. Cabe señalar que es una característica típica de este supuesto la ausencia de autorización del funcionario público que incurre en la infidelidad de custodia. El objeto de protección en este supuesto parece ser la reserva documental, legalmente debida a los documentos previamente declarados como secretos, lesionada posteriormente por la conducta indiscreta del funcionario que los custodia. 10.4) CLAUSULA EXTENSIVA DE PENALIDAD. Art. 416 “Serán castigados con las penas de prisión o multa inmediatamente inferiores a las respectivamente señaladas en los tres artículos anteriores los particulares accidentalmente encargados del despacho o custodia de documentos, por comisión del gobierno o de las autoridades, o funcionarios públicos a quien hayan sido confiados por razón de su cargo, que incurran en las conductas descritas en los mismos…” Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en derecho y profesionales en general han criticado en seminarios y cursos sobre la materia la redacción de este precepto, afirmando que es imperfecto por las deficiencias de determinación de la “accidentalidad” de la conducta del particular, el cual, en principio y en atención a la naturaleza de la función, ha de ser ajeno a toda intervención. Además de lo apuntado anteriormente, también se afirma que la referencia al gobierno es superflua e inadecuada, en base a que si el funcionario que se encuentra a cargo de los documentos tiene la facultad de confiarlos accidentalmente a un particular, es incomprensible que se haga referencia alternativa al gobierno.
REVELACION DE SECRETOS OFICIALES O PARTICULARES
O
DE
INFORMACION
Art. 417 “La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por un tiempo de uno a tres años.” Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultara grave daño a la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a cinco años.” “Si se tratara de secretos de un particular, las penas serán las de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…” De esta manera, dee la lectura de este articulo, cabe distinguir TRES supuestos o hipótesis típicas: Revelación de secreto público o información oficial. Revelación de secretos por un particular. Contrafigura delictiva de aprovechamiento por la obtención de secretos por un particular 11.1) REVELACIÓN DE SECRETO PÚBLICO O INFORMACIÓN OFICIAL. Se encuentra regulado en el punto 1 del articulo 417 y sanciona la conducta delictiva consistente en revelar secretos oficiales o información oficial que una autoridad conoce por razón de su cargo u oficio. Este tipo básico se configura como un delito de mera actividad, que no requiere la producción de un resultado material. La revelación tiene por objeto una materia reservada o información oficial que posee tan solo el titular de función pública, y que, lógicamente, no esta destinada al conocimiento del público en general, sino que tiene carácter secreto y confidencial.
Sujeto activo; Este puede ser toda autoridad o cualquier funcionario público en el ejercicio de su oficio o cargo. Sujeto pasivo; Es, en todo caso, la propia administración pública, en relación a la facultad y a la obligación del mantenimiento de reserva sobre la materia secreta oficial. Es un delito de mera actividad; por lo cual no requiere la producción de ningún resultado material. 11.2 LA CONTRAFIGURA DELICTIVA DE APROVECHAMIENTO DE SECRETOS POR UN PARTICULAR. Art. 418 “El particular que aprovechare para si o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años…” Constituye este un delito de acción positiva y de resultado material, en tanto que se trata de un delito pluripersonal convergente, que exige la concordancia de las voluntades del titular de la función pública y del particular, asi como la aceptación del benefició por parte del particular, ya que es este el beneficiario del aprovechamiento económico. Se dan tres momentos típicos; Revelación de secretos o información privilegiada por parte de un funcionario o autoridad. Obtención del conocimiento de un secreto o información privilegiada por un particular, con la constancia que esta es materia reservada y no destinada a la divulgación pública. Ha reproducirse por parte del particular un aprovechamiento de esta obtención de material secreto o información privilegiada. Mencionar también, respecto a esta figura legal, que el secreto o la información privilegiada que por razón de su cargo conoce el funcionario público o autoridad pueden ser de carácter público o privado. DEL COHECHO
Sobre el cohecho o soborno, se podría efectuar el siguiente esquema: Cohecho o soborno propio, cometido por funcionario público. •
Cohecho o soborno del funcionario para la ejecución de un delito
•
Cohecho o soborno del funcionario para la ejecución de un acto injusto
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Cohecho o soborno del funcionario para que se abstenga del ejercicio de su función
•
Cohecho o soborno el funcionario para que realice un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado.
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Cohecho o soborno del funcionario por la admisión de obsequios en consideración a la función.
•
Cláusula de equiparación de determinadas personas a funcionarios públicos.
Cohecho o soborno impropio, cometido por particular. •
Tipo básico de cohecho o soborno del particular.
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Tipo privilegiado
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Excusa absolutoria del particular que denuncia el cohecho o soborno
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Cláusula de penalidad adicional.
12.1) COHECHO O SOBORNO PROPIO, COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO 12.1.1) Cohecho o Soborno del funcionario para la ejecución de un delito Art 419 “La autoridad o funcionario público que en provecho propio o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en las penas de prisión de dos a
seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dadiva, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dadiva a promesa.” De la redacción de este articulo, se extraen TRES conductas típicas, tres modalidades de ejecución, que tienen como elemento común la motivación económica. Así, estas tres modalidades són: La conducta activa de la autoridad o funcionario público, consistente en “solicitar dadiva o presente” para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutiva de delito. El comportamiento de “recibir dadiva o presente”, fundamentado en la motivación de recibir contraprestación económica con aceptación de la comisión de un acto delictivo por la autoridad o funcionario público. Acción de “aceptar ofrecimiento o promesa” que la autoridad o funcionario ha de formular con la misma aspiración económica que la de un ilícito enriquecimiento patrimonial y la aceptación de la comisión de un delito en el marco de las actividades propias de su cargo. La dadiva, presente, ofrecimiento o promesa, han de representar, necesariamente, un valor patrimonial como requisito típico esencial de esta figura delictiva El bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función pública y la incorruptibilidad de los titulares de la misma. 12.1.2) Cohecho o soborno del funcionario por ejecución de un acto injusto Art 420 “La autoridad o funcionario público que en provecho propio o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se
impondrá, además, la multa de en tanto al triplo del valor de la dádiva…” Este tipo delictivo, figura privilegiada de cohecho o soborno, coincide sustancialmente, en sus elementos fundamentales, con los tipos determinados en la descripción anterior del art. 419 del C.P. Se diferencian del anterior en los siguientes elementos típicos; La aceptación, por parte del autor, del compromiso de ejecutar un acto injusto, que siendo desvalorado como tal por el Código Penal, no ha de ser constitutivo de delito. Diferencia en la pena impuesta y la diferenciación que existe dentro del mismo articulo entre el autor que ejecuta el acto injusto y el supuesto que el autor no llega a efectuar la acción antijurídica. 12.1.3) Cohecho o soborno del funcionario por abstenerse en el ejercicio de su cargo Art. 421 “Cuando la dádiva solicitada recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario público se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas serán de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años…” Este supuesto hace referencia exclusivamente a la omisión de un acto que la autoridad o funcionario tendría que practicar en el ejercicio de su cargo, y, pese a esto, por el afán de conseguir una contraprestación económica, no practica. 12.1.4) Cohecho o soborno del funcionario para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa al ya realizado Art. 425 “La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años.” “En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si este fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de
uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años…” Este artículo configura dos modalidades, que son: La obtención de contraprestación económica motivada por la realización de un acto que el titular de función pública tendría que realizar en el ejercicio de su cargo. Modalidad consistente en un premio o recompensa por la conducta realizada por el titular de función pública. Nótese que en este artículo no se exige que la realización del acto realizado sea delito. 12.1.5) Cohecho o soborno del funcionario por la admisión de obsequios en consideración a su función. Art. 426 “La autoridad o funcionario público que admitiere dadiva o regalo que le fueran ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses…” Esta figura sanciona un tipo de cohecho o soborno de la autoridad o funcionario público que se caracteriza por la admisión de una dádiva o regalo, de contenido patrimonial económicamente valorable, simplemente atendiendo a la función o ejercicio correcto de la función pública por parte de su titular. La entrega de dádiva o regalo ha de ser efectuada a la autoridad o funcionario precisamente en consideración a la función, o bien, por la consecución de un acto no prohibido legalmente, es decir, perfectamente lícito. Es un delito de resultado material, ya que se exige la admisión de un obsequio por parte de la autoridad o funcionario que comporta la incorporación de un valor económico al patrimonio de los mismos. Es evidentemente admisible las formas imperfectas de ejecución. Para la concreción del tipo de lo injusto, se requiere, inexcusablemente, una conexión entre el regalo de contenido económico y el ejercicio del oficio público por parte de su titular.
Esta conexión típica antes mencionada, que representa el núcleo valorativo de la figura legal, se determina en dos posibles formas de manifestación positivamente previstas, que son: La primera de estas formas positivas de valoración esta integrada por una relación finalista, consignada por la expresión “…para la consecución de un acto no prohibido legalmente…”. Es decir, se plantea el supuesto del funcionario o autoridad que admite un premio a cambio de realizar un acto no prohibido legalmente. La segunda forma posible de manifestación de conexión típica entre admisión del obsequio y la titularidad de la función pública esta constituida por la hipótesis de una mera relación ocasional, según la cual, el ofrecimiento del obsequio se ha de efectuar en consideración a la función pública que ostenta el destinatario del objeto económico que es admitido. Como ya se ha mencionado con anterioridad, se exige que el obsequio tenga un contenido de valor económico. 12.1.6) Cláusula de equiparación de determinadas personas a los funcionarios públicos Art. 422 “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en la función pública….” Este precepto recoge una cláusula extensiva de responsabilidad penal, que hace responsables a determinados sujetos que no son funcionarios públicos “como si” realmente lo fuesen conforme a derecho. Este precepto prevé, también, una extensión del sujeto activo del delito a favor de determinados sujetos que pese a no figurar de forma expresa en la redacción del precepto, intervenga de manera significativa en la tramitación de los procedimientos a través de los cuales se articula la actividad de la administración. 12.2) COHECHO O SOBORNO IMPROPIO, COMETIDO POR EL PARTICULAR. 12.2.1) Cohecho o soborno básico de soborno del particular
Art. 423 “Los que con dadivas, presentes, ofrecimientos, o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que estos” “Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior” Este tipo legal constituye una contrafigura delictiva del cohecho o soborno llamado “propio” o cometido por el corrupto titular de la función pública. El comportamiento sancionado en este precepto es ejecutado por los particulares que, como reza el articulo, “…corrompieren o intentaren corromper…”a la autoridad o funcionario en el sentido económico de ofrecimiento, entrega o aceptación de la solicitud de contraprestación económica de los mismos. Así, en el cohecho o soborno cometido por el particular, nos encontramos con dos hipótesis típicas, atendiendo a la modalidad ejecutiva de la conducta, según sea activa o pasiva: Modalidad Activa Se da cuando el particular ofrece o entrega la contraprestación Modalidad pasiva Es cuando el particular se limita a aceptar la solicitud de contraprestación, cuando este atiende las solicitudes de la autoridad o funcionarios públicos. 12.2.2) Tipo privilegiado del Art. 424 del C.P. Art. 424 “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de multa de tres a seis meses…” Este artículo configura un tipo privilegiado del cohecho o soborno impropio cometido por el particular. DESTACAR que con la punición, casi simbólica, la doctrina, a todas luces, parece afirmar que se establece una especie de
semi-excusa absolutoria que atenúa notoriamente la responsabilidad penal, inspirándose esta atenuación, parece ser, en el principio de la no exigibilidad de otra conducta diferente, que en este caso, se concreta en la estima de la protección de los intereses familiares y de la defensa de las personas con las que el autor esta unido por razón de afectividad. Articulo este pues, muy discutible… 12.2.3 Excusa absolutoria del particular que denuncia el soborno Art. 427 “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de la dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido mas de diez días desde la fecha de los hechos…” Esta causa excluyente de punibilidad solo hace referencia a la modalidad pasiva del soborno del particular representada por la acción de acceder a las solicitudes de dadivas o presentes formuladas por los titulares de la función pública. Existe un doble límite a esta excepción: Límite cuantitativo; La ocasionalidad, es decir, el supuesto requiere que el particular “…haya accedido ocasionalmente…” a la solicitud de dadiva o presente. Esta ocasionalidad, se entiende a que la realización de la conducta de aceptación de la solicitud solo se haya realizado en una sola ocasión. Limite temporal; Solo será relevante cuando la denuncia de comportamiento de soborno funcionarial se produzca en el termino legal de diez días desde la fecha de la comisión de estas acciones. Mencionar también la cláusula, lógica por supuesto, de penalidad adicional del Art. 431, el cual prevé que en todos los casos previstos en este capitulo las dadivas, presentes y regalos caerán en decomiso… DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS.
13.1) TRAFICO DE INFUENCIAS PROPIO, EJERCIDO POR UN FUNCIONARIO SOBRE OTRO FUNCIONARIO Art. 428 CP “El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para si o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.” La figura descrita en este artículo constituye un delito de mera actividad, que requiere la concurrencia de una pluralidad d elementos caracterizadores de la acción típica. La conducta penada es, sin duda, la de influir sobre autoridad o funcionario. No parece que se trate, simplemente de un acto de interferir en la función pública de manera improcedente, parece, por el contrario, que la interferencia tenga que implicar un ejercicio de influencia mayor… Se requiere, asimismo, que la acción de influir sea realizada por el titular de la función pública sobre alguien que también es titular de la función pública. Así, el sujeto activo ha de actuar haciendo uso de las facultades inherentes a su cargo público, o bien, en virtud de cualquier otra relación personal o jerárquica con la que ejerza presión. Se requiere también la efectiva obtención de un beneficio. Se exige que el contenido de la resolución pretendida sea susceptible de generar un beneficio económico. El bien jurídicamente protegido es el valor de la incorruptibilidad funcionarial, que resulta lesionada por el ejercicio de la acción del trafico de influencias para determinar una resolución facilitadota de un beneficio económico.
Cabe distiguir tres caracteristicas que definen el valor de lo injusto del articulo estudiado: La abusiva influencia del titular de un cargo público sobre otro titular de la función pública, de naturaleza objetiva. La finalidad de conseguir una corrupta resolución de este titular de la función pública. La susceptibilidad de generar un beneficio económico que emane de la anterior resolución corrupta. 13.2) TRAFICO DE INFLUENCIAS IMPROPIO, EJERCIDO POR PARTICULAR SOBRE FUNCIONARIO. Art. 429 C.P “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para si o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o perseguido. Si obtuviere el beneficio obtenido, se impondrán las penas en su mitad superior…” Esta figura se diferencia de la anterior del artículo 428 en el sujeto activo, que en este caso es un particular que no tiene la calidad de funcionario público o autoridad. El artículo estudiado incluye dos supuestos en función que se consiga o no la obtención del beneficio económico perseguido por el autor: Tipo básico o mas grave; Lo es por la efectiva obtención del beneficio económico. Tipo privilegiado o menos grave; respecto al cual se prevé una pena de multa de cuantía del doble “…tanto al duplo…” del importe del beneficio obtenido o perseguido 13.3) OFRECIMIENTO PARA EJERCER INFLUENCIA ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO
Art. 430 “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dadivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.” “En cualquiera de los supuestos a que se refiere este articulo, la autoridad judicial podra imponer tambien la suspensión de las actividades de la Sociedad, empresa, organización, o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años…” Esta conducta se compone de dos fases típicas de acción. En este sentido, se configura como un delito que conforme a su estructura, exige la realización de varios momentos diferentes de acción, el conjunto unitario de los cuales constituye el comportamiento típico, en este caso, integrado por los actos de ofrecer y solicitar o aceptar. Así; Ofrecer influir en autoridad o funcionario, con la finalidad de conseguir una resolución que pueda generar un beneficio económico. Ha de ejecutarse por el sujeto activo alguna de las siguientes modalidades de conducta: solicitar dadivas, presentes, o otra remuneración, o bien aceptar ofrecimiento o promesa En este articulo, el bien jurídico protegido vuelve a ser, sin duda, la incorruptibilidad de la función pública. Existen dos cláusulas generales contempladas en los art. 431 y 430.2: Art 431: Este articulo prevé el decomiso de todas las contraprestaciones económicas contempladas en todas las hipótesis delictivas estudiadas en dos últimos capítulos. Art 430.2: Establece la suspensión total de cualquier actividad y la clausura de las dependencias utilizadas… DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PÚBLICOS 14.1) SUSTRACCIÓN POR EL FUNCIONARIO QUE TIENE LOS CAUDALES A SU CARGO
Art. 432 “La autoridad o funcionario público que, con animo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual animo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tengan a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.” “2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se impondrán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.” “3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4000 Euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años…” La conducta de malversación regulada en este precepto comprende dos modalidades alternativas de comportamiento típico: Conducta de sustraer, que realiza el autor por si mismo sobre el objeto material de la sustracción integrado por caudales o efectos públicos que están a cargo de la autoridad o funcionario. Actitud del titular de la función pública, consistente en consentir que un tercero sustraiga los efectos públicos o caudales que están bajo su custodia. Por caudales o efectos se ha de entender cualquier bien patrimonial con valor económico, presente o futuro, integrado por dinero en metálico, bienes muebles, títulos, valores, y, incluso quizás bienes inmuebles en la medida que formen parte de un bien patrimonial sujeto al cargo público, el ejercicio del cual ostenta el funcionario autor del delito (uso a cargo del erario público…) Es un delito especial impropio del funcionario público, en la medida que la sustracción de caudales públicos por quien no es el funcionario que tiene a su cargo los efectos o caudales también es, por si mismo, constitutivo de delito.
Esta figura delictiva requiere la producción de un resultado material. Aunque se puede apreciar también un cierto grado de imperfecta ejecución delictiva ante la no consecución del resultado material por causa independiente a la voluntad del sujeto. Los elementos típicos “caudales” y “efectos” para constituir la figura material de este delito han de ser públicos. El bien jurídico protegido de esta figura delictiva es el patrimonio de la función pública. Tiene que existir animo de lucro, propio o para un tercero, por lo que, evidentemente, se exige la concurrencia de dolo por parte del autor. Se prevé, por otra parte, cuatro tipos cualificados regulados en el punto 2 del artículo estudiado, que son: Por razón de la especial gravedad de la malversación estimada según el abasto de la sustracción. Por razón de la intensidad del daño o el entorpecimiento al servicio público, como perjuicio derivado de una lesión típica de carácter económico. Por razón del valor histórico o artístico de las cosas objeto de la malversación. Por razón del carácter de necesidad que el objeto material de la malversación tiene, constituido por el específico destino de los efectos públicos sustraídos de solventar alguna calamidad pública. Por ultimo, mencionar el tipo privilegiado del punto 3 del articulo estudiado, el cual prevé el supuesto de minoración de la pena cuando la sustracción de fondos no alcance los 4000 Euros. 14.2) AFECTACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS A FINES ILEGALES POR PARTE DEL FUNCIONARIO QUE LOS TIENE A SU CARGO. 14.2.1) Destino de bienes públicos para usos diferentes a los de su específica función
Art. 433 “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años” “Si el culpable no reintegra el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del articulo anterior. La conducta descrita en este precepto esta constituida por la acción de desviar caudales o efectos públicos aplicándolos a usos ajenos a la función pública. En todo caso, se exige que los fondos públicos se encuentren a cargo de la autoridad o funcionario público por razón de sus funciones, de conformidad con la correspondiente partida presupuestaria. El sujeto activo del delito seria la autoridad o funcionario público que en ejercicio de su cargo, procede a adjudicar los caudales o efectos públicos a destinos ajenos a los específicamente asignados. El núcleo de la acción esta representado por la desviación de destino de los caudales o efectos públicos El bien jurídico protegido seria la correcta funcionarial de los caudales o efectos públicos.
administración
El tipo privilegiado se encuentra subordinado al cumplimiento de una condición legal, que no es otra que el reintegro del importe desviado en el término de diez días a partir de la incoación del proceso 14.2.2) Afectación de uso de bienes públicos destinándolos a una aplicación privada Art. 434 “La autoridad o funcionario público que con animo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diera una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier administración, o entidad estatal, autonómica o local u organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años…”
Este artículo describe un tipo delictivo de malversación que constituye una figura de gravedad intermedia entre el tipo básico de sustracción y el tipo privilegiado de destinos a usos ajenos, regulando una malversación cometida mediante la afectación de los fondos públicos a una aplicación privada. Es este el elemento característico de este articulo, dar una aplicación privada a los bienes públicos, sean estos muebles o inmuebles i de titularidad estatal, autonómica o local. 14.2.3) Tipos extensivos de malversaciones impropias para quien no son funcionarios públicos. Art. 435 “Las disposiciones de este capitulo son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones públicas. 2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. 3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.” Este articulo contiene una cláusula extensiva de incriminación de los delitos de malversación a cargo de determinados sujetos que, aunque no sean funcionarios públicos, son equiparados a los mismos a efectos de la realización de la misma conducta. Así, de esta manera, el sujeto activo de las diferentes figuras típicas de malversación “por extensión” son determinados particulares que, expresamente, son equiparados a funcionarios públicos en virtud del ejercicio de la función administradora que tienen encomendada respecto a determinados bienes legalmente afectos a la titularidad pública. DELITO DE FRAUDES FUNCIONARIALES La incriminación en los fraudes funcionariales se encuentra en el capitulo VIII del titulo XIX, y se describe en el Art. 436. Así: “La Autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de
contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.” Esta figura delictiva prevé dos modalidades de conducta típica; Concierto de los interesados: La autoridad o funcionario público acuerda o concierta con los interesados liquidaciones o contrataciones públicas. Esto sin duda implica un acuerdo de voluntades, una convergencia de acuerdos y actuaciones entre las partes, derivadas de una negociación. Ha de existir, en definitiva, un concierto para defraudar. Uso de artificio: Esta modalidad se encuentra integrada por “…o usase de cualquier otro artificio…” es decir, utilización de medios de engaño por parte de la autoridad o funcionario público… Los derechos individuales del hombre son garantías constitucionales que se conceden a favor de todos los habitantes del Estado. Estas garantías deben cumplirse y respetarse y no se puede privar al individuo de las mismas, salvo en casos excepcionales, y con arreglo a ley expresa. Dentro de las garantías individuales encontramos una serie de derechos entre los que cabe mencionar la libertad del individuo y libertad de practicar libremente cualquier religión o culto. Dichas libertades son fundamentales para el desarrollo de cada ser humano como persona y deben respetarse; tanto, que son garantías constitucionales y también en el Código Penal se encuentran normas que tipifican los delitos que van en contra de estos derechos de libertad. Otros derechos son los que se ejercen colectivamente; y que junto con los derechos individuales, son de gran importancia para todos los habitantes de un Estado. Cabe mencionar dentro de estos derechos, el derecho a la libertad política y el derecho a la libertad de reunión y de prensa. Estos derechos se ejercen de manera colectiva y son de gran importancia. En este trabajo analizáramos de manera especial cuatro libertades fundamentales del individuo. Lo que dice la doctrina acerca de las mismas, y como están reguladas en nuestro derecho positivo. También enteraremos a comparar dichas normas con las que
existen en otros códigos extranjeros; todo esto para entender mejor la importancia de dichas libertades. Para terminar, sólo queda pro decir que estos derechos deben respetarse y exigir su cumplimiento; respetando los derechos de los individuos que nos rodean. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD I. ANTECEDENTES Toda Constitución consta de dos partes esenciales que son la dogmática y la orgánica. La parte dogmática es la parte doctrinaria de la misma, y en ella se fija la relación jurídica entre el gobierno de un estado y los ciudadanos del mismo; por tanto la parte dogmática es esencial en la Constitución de un gobierno de derecho. Sin ella el poder de los gobernantes no tendría límite legal ni los gobernados dispondrían de derechos personales. Por ello la consagración constitucional de los derechos y garantías individuales fue justamente lo que puso fin a los regímenes absolutistas y dio nacimiento a lo que se ha denominado “Estado de derecho”. El establecimiento formal de los derechos individuales coincide con el movimiento constitucionalista. Existen dos grandes documentos políticos de fines del siglo XVIII: The Bill of Rights de la Constitución norteamericana y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, incluida en la primera Constitución de la revolución francesa, que cristalizan los derechos individuales. Los estados de la antigüedad no conocieron los derechos individuales. Algunos de ellos tenían instituciones democráticas, pero no reconocían propiamente los derechos subjetivos del individuo, que era un ser aislado frente al Estado. Sin embargo, los ciudadanos de las democracias antiguas si gozaban de ciertos derechos y libertades; pero estas eran de hecho y surgían como consecuencia virtual de su intervención en el gobierno. No existían como derechos expresamente reconocidos y garantizados en documentos formales y solemnes. Las comunidades políticas de la Edad Media desconocieron también el concepto de los derechos del hombre frente a los gobernantes. Y también se desconocieron en las monarquías absolutas que destruyeron y sucedieron al régimen feudal.
Algunos aceptan y dicen que en Inglaterra existieron los derechos individuales desde comienzos del siglo XIII, cuando el rey Juan firma la célebre Carta Magna en 1215; sin embargo, esta Carta Magna no puede considerarse como una declaración de derechos individuales. A través de ella se le reconocieron ciertos derechos a la nobleza, pero distaba mucho de reconocer derechos a los individuos en general. En dicha carta no se encuentra ninguna de las instituciones clásicas de la libertad inglesa. La importancia histórica de la Carta Magna está en que fue el primer intento en contra del principio monárquico y a favor de la monarquía limitada. Sin embargo, dicho documento y muchos otros que Inglaterra ha ido elaborando y estableciendo a través de los siglos, son precursores de los derechos individuales que más tarde habrían de ser consagrados en las Constituciones liberales de los siglos XVIII y XIX. Quizá el más importante de todos estos documentos ingleses sea The Bill of Rights. Algunos autores sostienen que la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se derivó directamente de los Bill of Rights de las Constituciones de los estados norteamericanos. Sin embargo la similitud de estos documentos se debe a que éstos se inspiraron en las mismas teorías políticas entonces en boga, y no se le debe restar originalidad ni valor a la Declaración francesa. También debe tenerse en cuenta que las declaraciones de las Constituciones de los Estados norteamericanos no siguieron al pie de la letra el Bill of Rights inglés de 1689. Este no establece la libertad religiosa plena, ni hace referencia a la reunión, ni a la asociación ni a otras semejantes; mientras que los Bill of Rights norteamericanos si consagran de manera expresa esas libertades. Todo esto nos indica y confirma que el establecimiento pleno y expreso de los derechos individuales sólo se logra con los movimientos constitucionalistas que comienzan a fines del siglo XVIII y llegan a su plenitud a mediados del XIX. III. DOCTRINA Según el diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Ossorio la doctrina se define como: conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aún no legisladas. Tiene importancia como fuente mediata del Derecho, ya que el prestigio y la autoridad de los destacados
juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e incluso en la interpretación judicial de los textos vigentes. La doctrina es una de las fuentes del derecho y como tal juega un papel importante en el desenvolvimiento del mismo. A continuación veremos lo que nos dice sobre los derechos individuales del hombre. Derechos Individuales: es el conjunto de aquellos que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes. Como medio de garantizarlos a partir de la Revolución Francesa se consagran en las Cartas Fundamentales de todos los países civilizados. Son derechos individuales: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad ante la ley, al trabajo, a la libertad de pensamiento, de expresión, de reunión, de asociación, de circulación, de defensa en juicio, entre otros. Derecho a la libertad política: son los otorgados o reconocidos por las Constituciones u otras disposiciones fundamentales de los Estados en relación con las funciones públicas o con las actividades que se ejercitan fuera de la esfera privada. Son inherentes a la calidad de ciudadano. Suelen negárseles a los extranjeros aunque se les reconozcan los individuales. Derecho a la libertad de culto: la libertad religiosa, establecida en nuestra Constitución, es una trascendental conquista en la historia de libertad y culminación de crueles luchas contra la intolerancia y las persecuciones religiosas. Fue una de las más preciadas libertades en el siglo XVIII. La intolerancia y las persecuciones estaban entonces a la orden del día. Los gobernantes, ya fueran católicos o protestantes, acostumbraban perseguir a quienes no profesaban la religión oficial. Estas persecuciones fueron de gran gravedad en países como Inglaterra, en que la religión oficial negaba libertad religiosa a los católicos, e incluso, a algunas sectas protestantes. En el Bill off Rights de 1689, se llegó a reconocer libertad de religión a todas las denominaciones protestantes, pero no a los católicos. Por su parte, las monarquías católicas también practicaban la persecución. Con la inquisición se hacia imposible el ejercicio de religión que no fuera oficial, y también se perseguía cualquier libertad de criterio dentro de la religión oficialmente establecida. Esta libertad tiene tanta importancia que es la primera que se consagra en el Bill of Rights de la Constitución Norteamericana. El
Congreso -dice- no podrá aprobar ninguna ley conducente al establecimiento de religión alguna, ni a prohibir el libre ejercicio de ninguna de ellas. Hoy, sin embargo, las pugnas religiosas han perdido su intensidad anterior. Han sido substituías por las pugnas ideológico-políticas. Por ello, la libertad religiosa se da hoy por descontada en casi todos los Estados modernos. La libertad de religión se denomina también libertad de cultos y libertad de conciencia. Sin embargo, en nuestro concepto, la expresión libertad de conciencia es más abarcadora que la libertad de religión. La expresión de libertad de cultos es más concreta porque incluye no sólo el derecho de tener una religión, sino también el de practicarla públicamente. Derecho a la libertad individual: permite disponer de la propia persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro influjo que violente la espontánea decisión del individuo. Constitucionalmente se traduce en las garantías sobre detención, juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en juicio Derecho de reunión y de prensa: La libertad de reunión está íntimamente vinculada con la de palabra, ya que, cuando la gente se reúne lo hace para discutir y hablar públicamente sobre cosas que, generalmente, son de interés común. Esta libertad debe estar plenamente garantizada en todo Estado de derecho. Lo que comúnmente se exige al respecto es que la reunión sea pacífica y sin armas. En nuestro país, y en muchas otras democracias contemporáneas, no se requiere siquiera permiso de reunión; sólo se exige que los interesados avisen previamente a la autoridad administrativa. La libertad de manifestación o desfile público está estrechamente unida a la de reunión, aunque en las Constituciones casi siempre se consagra en un artículo o párrafo aparte. La libertad de prensa es de suma importancia porque ella contribuye de manera eficaz a la formación de la opinión pública. Hoy los medios principales a través de los cuales se ha de ejercer esta libertad, son la prensa, la radio y la televisión. Es por ello esencial que ni una ni otra estén coaccionadas por los gobernantes ni monopolizada por potentados económicos que las usarían, ante todo, para defender sus intereses personales y mal informar la opinión pública.
IV. PRINCIPIOS CONSTITUICIONALES Los principios son mandatos de optimización ya que ordenan que se realice algo en la mayor medida dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Pueden ser cumplidos en diferente grado y su eficacia depende de dichas posibilidades. No contienen mandatos definitivos, sino prima facie: proporcionan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. Ante la colisión de principios, sobrevive el que posea mayor peso, o sea, aquel que esté respaldado por mayores argumentos, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Los principios se diferencian de las reglas porque tienen la dimensión del peso o importancia. Cuando colisionan principios, debe elegirse el de mayor peso; no determinan necesariamente la decisión, sino que solamente proporcionan razones que hablan a favor de una u otra decisión. Resulta que los principios tienen menos oportunidades que las reglas de aplicarse directamente y parecen funcionar con el máximo de fuerza y tener mayor peso en los casos difíciles, pues con ellos se crean reglas. En efecto, los principios constituyen razones para las reglas y éstas, razones para juicios concretos del deber ser. Debe admitirse que en los casos difíciles los principios también constituyen razones para las decisiones y a pesar de no ser definitivas, sí lo son en calidad de prima facie -de modo temporal, constituyéndose en una auténtica fuente de solución de casos concretos. Principios Constitucionales de los Delitos contra la libertad 1. Principios sobre los delitos contra las libertades políticas: Algunos de ellos se encuentran en nuestra Constitución Panameña en : Art. 130: las autoridades están obligadas a garantizar la libertad y honradez del sufragio, este a su vez en el numeral N°2 nos dice que: se prohibe las actividades de propaganda y afiliación partidista en las oficinas públicas, el N°4 dice que: se prohibe cualquier acto que impida o dificulte a un ciudadano obtener, guardar o presentar personalmente su cédula de identidad.
Art. 137: el tribunal electoral podrá sancionar las faltas y delitos contra la libertad y pureza del sufragio de conformidad con la ley. Art. 138: la fiscalía electoral en su numeral N°1 deberá salvaguardar los derechos políticos de los ciudadanos. Estos artículos se complementan a su vez con el Art. 147 del Código Penal Panameño indicando que: no se podrá impedir o paralizar el ejercicio de cualquiera de los derechos políticos, y que si el autor es un servidor público, se aumentará la pena. Principios sobre los delitos contra la libertad del culto: Art. 35: es libre la profesión de todas las religiones y todos los cultos, siempre y cuando se respete la moral cristiana y el orden publico. Se reconoce que la religión católica es la de la mayoría de los panameños. Art. 42: los ministros de los cultos religiosos sólo podrán ejercer los cargos públicos que se relacionen con la asistencia social, la educación o la investigación científica. Según el Código penal, en el Art. 148: no se deberá impedir o perturbar el ejercicio de un culto “permitido” en la República. El Art. 149 nos dice que el que destruya o cause daños a los objetos destinados a un culto permitido en la República y el que ultraje a alguno de sus ministros, será sancionado. Principios sobre los delitos contra la libertad individual: Se regula en el Art. 21 de nuestra Constitución: nadie puede ser privado de su libertad, sino por un mandato escrito por autoridad competente, los servidores públicos que violen este precepto tienen como sanción la pérdida del empleo, sin perjuicios de las penas que para tal efecto la ley establezca. No hay prisión por deuda. Art. 27: Toda persona puede transitar libremente por el territorio nacional y cambiar de domicilio o residencia. En el código penal se regula la libertad individual en el Capitulo II de los delitos contra la libertad individual del Título II de Delitos contra la libertad, se regula desde el Art. 151 al Art. 160: en los que podemos mencionar que nadie puede privar a otro de su libertad, que los servidores públicos no se pueden extralimitar en sus funciones a menos que no tengan
un mandato escrito, que no se debe emplear la violencia entre otros. Principios sobre los delitos contra la liberta de reunión y prensa: La Constitución panameña los regula en los Art. 37 y 38: Toda persona puede emitir libremente su pensamiento de palabra, por escrito o por cualquier otro medio, sin censura previa, que los habitantes de la República tienen derecho a reunirse pacíficamente y sin armas para fines lícitos. En el Código Penal se regula en los Art. 161 y 162: nos dan referencia de que: no se puede impedir una reunión pública pacífica y lícita. Que el que impida en cualquier forma la publicación de libros o emisión de prensa estará sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días multa. V. DERCHO POSITIVO Según el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio; el derecho positivo se define como el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico. Dichas normas jurídicas se encuentran tipificadas en distintos códigos, y tratan de exponer cual es la conducta que debe llevarse a cabo en un determinado momento, y la sanción que se impone en caso de incumplimiento. El Código Penal regula los delitos contra la libertad en su título II, desde el artículo 147 hasta el 162. pasaremos, entonces, a explicar cada uno de estos artículos. Capítulo I Delitos contra las libertades políticas Artículo 147. Quien impida o paralice total o parcialmente el ejercicio de cualesquiera de los derechos políticos será sancionada con prisión de 6 a 20 meses y de 15 a 100 días multa, siempre que el hecho no esté previsto en alguna otra disposición especial de este Código.
Si el autor fuere un servidor público y hubiere cometido el delito con abuso de sus funciones, la sanción será de 8 a 40 meses de prisión. El artículo es claro. Toda persona lesione los derechos políticos de otro ciudadano o de un grupo político debe estar sujeto a una sanción. Los delitos contra las libertades políticas pueden ser contra la constitución de partidos políticos, contra el derecho a voto o sufragio de los ciudadanos, contra el derecho de postularse y ser candidato a algún puesto de elección popular, y otros. Por tanto es necesario que una persona que incurra en estas faltas sea sancionada; tal y como lo estipula el Código penal. Capítulo II Delitos contra la libertad de culto Artículo 148. El que impida o perturbe el ejercicio de un culto permitido en la República, será sancionado con 10 a 50 días multa. Si el hecho fuere acompañado de amenazas, violencia, o ultraje, la sanción será de 6 a 12 meses de prisión o de 50 a 100 días multa. Toda persona tiene derecho de seguir la religión o culto que desee, si está permitido en la República. los individuos tienen la potestad de practicar cualesquiera actos y ceremonias de carácter religioso, compatibles con la moral y la seguridad pública. por tanto cualquier atentado contra este derecho deberá ser sancionado; más aún si este es cometido con amenazas y violencia. El artículo es claro en cuanto a esto. Artículo 149. El que destruya o cause daños a los objetos destinados a un culto permitido en la República y el que ultraje a alguno de sus ministros, será sancionado con prisión de 6 a 15 meses o de 50 a 150 días multa. Según nuestro punto de vista, este artículo va ligado directamente con el artículo anterior, y esta destinado a proteger los bienes que son necesarios e importantes en toda religión o culto. Los ministros y sacerdotes tienen una misión muy importante dentro de la religión y de los diferentes cultos, por tanto hay que protegerlos, y cualquier ultraje debe traer como consecuencia una sanción. Artículo 150. El que profane o ultraje el cadáver de una persona, sustraiga en todo o en parte sus restos mortales o viole una
sepultura, será sancionado con prisión de 6 a 20 meses y de 20 a 100 días multa. Este artículo está destinado a que se respeten los restos mortales de las personas. Los que violen una sepultura, por el motivo que sea, serán sancionados con prisión y días multa. Capítulo III Delitos contra la libertad individual Artículo 151. El que ilegalmente prive a otro de su libertad, será sancionado con prisión de 6 meses a 3 años. La libertad individual es uno de los derechos fundamentales y mas importantes de toda persona humana. Esta libertad es la que permite disponer de la propia persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro tipo de influjo que violente la espontánea decisión del individuo. Por tanto todo aquel que lesione este derecho y que no deje que otro individuo actué según su propia voluntad y naturaleza, deberá ser sancionado; tal y como lo expresa el artículo 151. Artículo 152. Si el delito previsto en el artículo anterior se cometiere mediante amenaza, sevicia o engaño, o por espíritu de venganza o lucro o si resultare del hecho un perjuicio grave para la salud o los bienes de la víctima, la sanción será de 2 a 6 años de prisión. Cualquier persona que lesione la libertad individual de otra persona mediante engaños y amenaza y que además le cause un perjuicio a su salud o sus bienes, debe ser sancionado con prisión. Esto puede relacionarse con el delito de secuestro, en el que la persona es detenida por la fuerza y se le priva de su libertad. Artículo 153. Si el delito se comete en la persona de un ascendiente o descendiente, el cónyuge, de un miembro del Consejo Nacional de Legislación o de la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos o de un servidor público, por razón del ejercicio de sus funciones, la sanción será de 3 a 8 años de prisión y de 50 a 200 días de multa. En nuestra opinión, este artículo debe modificarse, ya que la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos ya no
existe. Pero aún así la importancia de este artículo radica en que si se priva de la libertad individual a una persona por razón de sus funciones, entonces el delito es agravado y por tanto se impondrá una sanción mayor. De igual forma, si el delito se comete para lesionar a un pariente cercano también traerá como consecuencia una mayor pena. Artículo 154. La sanción se reducirá de la mitad a las dos terceras partes, si el autor pone espontáneamente en libertad a la víctima, antes de que se inicie procedimiento criminal, sin que haya alcanzado el objeto que se proponía y sin haberle causado perjuicio alguno. En este artículo se contempla el desistimiento de la persona que comete el delito, y se tipifica que si no sigue adelante con la privación de libertad de otra persona, se le puede reducir la pena hasta dos terceras partes; siempre y cuando no haya alcanzado el objeto que se proponía y que no haya causado perjuicio alguno a la víctima. Artículo 155. El que mediante violencia o amenaza obligue a otro a tolerar, hacer u omitir alguna cosa, será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 30 a 150 días multa. Según nuestro punto de vista, este artículo es un derivado del artículo151, en el que se habla de la privación de libertad ilegal de otra persona. En este artículo se contempla que la persona no tiene que estar confinada para que se le viole su derecho de libertad individual, sino que también puede ser obligada a realizar actos que no desea, mediante la intimidación, amenaza y violencia; y esto también constituye un delito a la libertad de la persona, ya que no esta actuando de acuerdo a su propia voluntad. La persona que cometa este delito deberá ser sancionada. Ejemplo de esto es el chantaje. Artículo 156. El servidor público que con abuso de sus funciones o infracción de las formalidades prescritas por la ley, prive a una persona de la libertad, será sancionado con prisión de 1 a 2 años e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por 6 meses a un año y si el hecho punible se comete con alguna de las circunstancias previstas en los artículos anteriores, las sanciones se aumentarán de una tercera parte a la mitad.
El artículo es claro. Cualquier servidor público que prive a otros de su libertad individual, deberá ser sancionado con prisión y además será inhabilitado para el ejercicio de sus funciones públicas. Por ser un servidor público esta persona tiene más responsabilidades debido a que se supone que tiene más conocimientos de la ley y además tiene ciertas influencias que podrían facilitarle el llevar a cabo este delito. Artículo 157. El servidor público que con abuso de sus funciones, ordene o ejecute requisa en las ropas o en el cuerpo de una persona, será sancionado con prisión de 6 meses a un año en inhabilitación para ejercer cargos públicos por igual período después de cumplida la pena principal. Este artículo nos llamó mucho la atención debido a que, por lo general, los servidores públicos revisan a las personas cuando hay eventos públicos muy grandes y donde es necesario que se garantice la seguridad de los ciudadanos. Sin embargo si analizamos bien el artículo, entendemos que un servidor público no puede abusar de estas funciones, y si lo hace, entonces incurrirá en un hecho delictivo que deberá ser sancionado. Artículo 158. El servidor público encargado de la dirección de una cárcel, que admita a una persona en ella, sin orden escrita de la autoridad competente o rehuse obedecer la orden de poner en libertad a alguno, emanada de la misma autoridad, será sancionado con prisión de 6 meses a un año. Nuevamente nos encontramos frene a un artículo que está íntimamente relacionado con el artículo 151, según nuestro punto de vista. En este artículo se tipifica que nadie puede ser detenido y puesto en prisión, privándosele de su libertad individual, si no existe una orden escrita de la autoridad competente que estipule que la persona debe ser puesta bajo custodia. Además si el servidor público pasa por alto una orden escrita de esta misma autoridad que estipula que debe ponerse en libertad a una persona, también incurrirá en una conducta delictiva y deberá imponérsele una sanción. Artículo 159. El servidor público competente que habiendo tenido conocimiento de una detención ilegal, omita, retarde tomar medidas para hacerla cesar o para denunciarla a la autoridad correspondiente será sancionado con 20 a 50 días multa.
En este artículo vemos que no solamente se sanciona a las personas que cometen un acto delictivo de privación de la libertad individual, sino que también se le pone una sanción a aquel servidor público que habiendo tenido conocimiento de una detención ilegal, no haga nada para corregir el problema. Artículo 160. El servidor público que someta a un detenido a severidades o apremios indebidos, será sancionado con prisión de 6 a 20 meses. Si el hecho consiste en torturas, castigo infamante, vejaciones o medidas arbitrarias, la sanción será de 2 a 5 años de prisión. Todas las personas tienen el derecho de la libertad individual, aunque éstas se encuentren detenidas tiene derecho a que se cumpla con sus derechos. Si un servidor público, en abuso de sus funciones, somete a tortura o tratos inhumanos a una persona; deberá cumplir con una condena de 2 a 5 años de prisión según lo estipula el Código Penal. Capítulo IV Delitos contra la libertad de reunión y de prensa Artículo 161. El que impida una reunión pública y lícita, será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días multa. Si el hecho previsto en el inciso anterior fuere cometido por un servidor público, se le impondrá además, inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos hasta por 3 años. Si existe la libertad individual, también existe, por consiguiente, la libertad de reunión. Cada persona puede reunirse donde lo desee y con quien lo desee y aquella persona que impida una reunión pública será sancionada. Si esta persona es un servidor público se le impondrá además la sanción de la inhabilitación para el ejercicio de sus funciones. Este derecho es muy discutido, ya que cuando estas reuniones se dan en lugares abiertos y varias personas se reúnen para hacer una manifestación o una huelga, se atenta contra el derecho de otras personas que se ven afectadas por estas manifestaciones, por lo que es muy común ver que se intervenga para interrumpir estas reuniones.
Artículo 162. El que impida en cualquier forma la publicación de libros y la libre circulación o emisión de prensa periódica, escrita o hablada, será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días de multa. La libertad de prensa es un derecho constitucionalmente garantizado a todos los habitantes de la nación para que publiquen sus ideas por la prensa, sin censura previa. Constituye una modalidad de la libertad de expresión y de opinión. Por tanto toda persona que lesione este derecho incurrirá en un delito que deberá ser sancionado. VI. DERECHO COMPARADO El derecho comparado es la ciencia que tiene como objeto estudiar las semejanzas y las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de dos o más países. En casi todas las legislaciones se pueden encontrar normas que regulan los derechos y las libertades del hombre. A continuación estudiaremos la legislación panameña con relación a la legislación Colombiana y Argentina. CODIGO PENAL COLOMBIANO: En un código podemos encontrar el cuerpo de leyes o estatutos de un país. El código penal es aquel que establece los delitos y las penas que son aplicables. El Código penal Colombiano tiene muchísima relación con el nuestro; debido a que en una época Panamá formo parte de dicho Estado, y una vez independizado tomó ciertas leyes para uso nacional. Si bien es cierto que no tomó dichas leyes de manera textual, es indiscutible la similitud que tiene con el Código penal Colombiano. Entre las comparaciones hechas entre el Código Penal Colombiano y el panameño podemos mencionar: Delitos contra la libertad individual El Código Penal de Colombia habla sobre el delito contra la libertad individual bajo el nombre de secuestro, en el Título X, Capítulo I, Art. 268 Establece que el que retenga a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho incurrirá en prisión de 25 a 40 años, mientras que en el Código Penal Panameño, en el
Título II Capítulo III, Art. 152 se habla de que el que ilegalmente prive a otro de su libertad con espíritu de venganza o lucro la sanción será de 2 a 6 años de prisión. Como podemos observar la sanción impuesta por este tipo de delitos es superior en la legislación colombiana que en la panameña; sin embargo regulan ambas la privación de la libertad individual. El Código Penal Colombiano impone sanciones a los servidores públicos que abusando de sus funciones priven a otros de su libertad y le pone una sanción de 1 a 5 años y la pérdida del empleo. Esto lo regula en el Capítulo II, Art. 272. nuestra legislación, en el Art. 156, en el que se regula que los servidores públicos serán sancionados de 1 a 2 años de prisión e inhabilitación de sus funciones de 6 meses a 1 año. Nuevamente observamos que la pena es mayor en la legislación colombiana. La legislación colombiana dispone en su Capítulo III, titulado de los delitos contra la autonomía personal, en su Art. 276 que el constriña a otro a hacer u omitir alguna cosa incurrirá en prisión de 6 meses a 2 años. En nuestro Código Penal en el Art. 155 se habla de que el que mediante violencia o amenaza obligue a otro a hacer u omitir una cosa será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 30 a 150 días multa. En nuestra legislación los delitos contra la libertad individual están regulados en el Título II, Capítulo III bajo el nombre de Delitos Contra la Libertad Individual. Aquí se disponen todos los delitos referentes a la libertad individual bajo un mismo capítulo; mientras que en Código Penal Colombiano, los Delitos contra la libertad individual están separados por capítulos, cada uno con su respectivo título, haciendo más fácil la ubicación y comprensión de los mismos. Delitos contra la libertad Política Al igual que en nuestra legislación, el Código Penal Colombiano regula este delito en un solo artículo. En nuestro Título II, Capítulo I, Art. 147, se establece que quien impida o paralice total o parcialmente el ejercicio de los derechos políticos será sancionado con prisión de 6 a 20 meses y de 15 a 100 días multa. Si el autor fuera un servidor público y comete el delito con abuso de sus funciones tendrá una sanción de 8 a 40 meses de prisión. Mientras que el código penal colombiano nos señala que el que mediante violencia o maniobra engañosa perturbe o impida el ejercicio de los
derechos políticos, incurrirá en arresto de 6 a 18 meses. Si dicho delito fuese cometido por un servidor público incurrirá además en la perdida del empleo. Ambas normas poseen una gran similitud, no obstante las penas y sanciones varían. Delitos contra la libertad de culto La legislación colombiana regula estos delitos en el capítulo octavo bajo el título de Los Delitos Contra el Sentimiento Religioso y el Respeto a los Difuntos. Actualmente sólo un artículo regula este delito, ya que los otros tres que regulaban esta materia fueron derogados y transformados en contravenciones especiales por la ley 23 de 1991. En dichos artículos se regulaba la violación a la libertad de culto, el impedimento y perturbación de ceremonias religiosas y los daños o agravios a personas o cosas destinadas al culto. En el art. 297 se dispone que el que sustraiga el cadáver de una persona o sus restos incurrirá en prisión de 1 a 3 años. Y si el agente busca un fin lucrativo la pena se aumentará en una tercera parte. En la legislación panameña estos delitos se regulan en el capítulo II titulado Delitos Contra la Libertad del Culto. Se dispone en el art. 148 y 149 que existe la libertad de culto y que el impedimento y perturbación de una ceremonia religiosa, así como también el que destruya o cause daños a las cosas o personas destinadas al culto incurrirán en prisión, con una pena máxima de 15 meses y 6 mínimo. En el art. 150 se tipifica que el que profane o ultraje el cadáver de una persona o viole una sepultura será sancionado con prisión de 6 a 20 meses y de 20 a 100 días multa. Otra vez observamos que las penas impuestas en la República de Colombia son mayores que las nuestras en cuanto a esta materia. Delitos contra la libertad de Reunión y Prensa En el Capítulo Sexto art. 292 de la legislación colombiana se dispone que el que perturbe una reunión lícita o tome represalias con motivo de una huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en arresto de 1 a 5 años y multa de mil a cincuenta mil pesos. En el Código penal panameño se dispone en el Capítulo IV art. 161, que aquel que impida una reunión pública y lícita, será sancionado con prisión de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días multa. Y si el acto ilícito es cometido por un funcionario público, al mismo se le impondrá además la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos hasta por 3 años. En este sentido nuestra legislación es más completa y además las sanciones impuestas son mayores.
En nuestra legislación se regula el delito contra la libertad de prensa en el art. 162 del Código Penal; sin embargo no encontramos nada en cuanto a esta materia en el Código Penal Colombiano. CODIGO PENAL ARGENTINO: A diferencia del Código Penal Colombiano, el Código Penal Argentino, solamente regula los Delitos en contra de la libertad individual, de reunión y de prensa, este no regula los delitos contra las libertades políticas, ni el de la libertad de cultos; los mismos a su vez están contenidos en el Libro II De Los Delitos, Título V de los Delitos contra la libertad. Delitos contra la libertad individual El Código Penal argentino regula este delito en su Título V De delitos contra la libertad, Capítulo I Delitos contra la libertad individual en contraposición al código penal panameño en su Art 142 nos dice que se aplicará prisión o reclusión de 2 a 6 años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando se utilice la violencia o amenaza con fines religiosos o de venganza, si el delito se comete en contra de un hermano, cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular. Mientras que la legislación panameña en el Art. 153 se dice que si el delito se comete en la persona de un ascendiente o descendiente, cónyuge, de un miembro del Consejo Nacional de Legislación o La Asamblea Nacional de Representantes, la sanción será de 3 a 8 años de prisión y de 50 a 200 días de multa. Vemos entonces que la sanción en nuestra legislación es mayor. Un punto muy importante que esta regulado en el Código Penal Argentino y no lo regula nuestra legislación es la tortura; la misma se regula en el Art. 144 en el cual se dice que será reprimido con prisión de 8 a 25 años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad cualquier clase de tortura. La diferencia entre la regulación del delito contra la libertad individual en el código penal argentino y el código penal panameño estriba en que, éste es mas amplio y posee más definiciones, se cambian un poco los verbos, y se le da más importancia al uso de armas, sufrimientos psíquicos, daños a menores, ocultación de
información en las investigaciones de justicia en contra de la víctima y por su puesto las penas impuestas son de más años de prisión. Delitos contra la libertad de reunión Este delito está contenido en el Código Penal Argentino en un solo Artículo (160), que admite que se someterá a prisión de 15 días a 3 meses, al que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto. El Código Penal panameño lo señala en su Art. 161 donde dice que será sancionado de 6 meses a 1 año y de 50 a 100 días-multa al que impida una reunión pública, pacífica y lícita. Delitos contra la libertad de prensa La legislación argentina lo regula en un capítulo por separado al de los delitos contra la libertad de reunión, contrariamente a como está regulado en la legislación panameña. Este a su vez está contenido en el Cap. VI , del Título V de los Delitos contra la libertad, en el Art. 161, y dice que: sufrirá prisión de 1 a 6 meses, el que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico. Este Artículo es igual al que regula la legislación argentina en todos los sentidos, a excepción de que en el Código Penal Panameño se especifica a que dicha publicación puede ser escrita o hablada y también agrega la sanción de 50 a 100 días de multa. CONCLUSIÓN Los delitos contra la libertad deben, y están regulados en el Código Penal puesto que estas libertades son de gran importancia para todos los individuos que conforman un Estado. Dichas garantías le dan seguridad al individuo y le permiten tener “libertad” en sus actos. Claro que estas libertades terminan donde empiezan las de los demás, pero no se pueden violar dichos derechos, y de ser así, conllevaría una sanción o una pena para quien cometiera el acto indebido. No siempre existieron dichas garantías como las conocemos hoy en día. Estos derechos fueron el producto de una larga evolución histórica y de muchas controversias que se dieron en las épocas antiguas. Actualmente este tema es de gran importancia en casi todos, por no decir todos los Estados del mundo. Dichos derechos
se regulan en la constitución y los delitos que se cometen en contra de estas garantías están regulados en el Código Penal. Inclusive, existen tratados internacionales y convenciones que protegen las garantías y derechos humanos y que buscan la mejor manera de que estos derechos sean acatados por los individuos y respetados por todos. RECOMENDACIONES Al concluir este trabajo, podemos afirmar conocimientos en esta materia han aumentado.
que
nuestros
Pensamos y consideramos que es importante que existan este tipo de derechos y libertades y que los actos que vayan en contra de los mismos deben estar tipificados como delitos en el código penal, tal y como lo hace el nuestro actualmente. Sin embargo, también consideramos que estos artículos que regulan dichos delitos deben ser revisados y modificados, y tal vez ampliarlos un poco más. Actualmente las penas que se imponen por cometer un delito que vaya en contra de las libertades son de muy poca cuantía y por tal razón, pensamos que los individuos no prestan mucha atención en respetar los derechos individuales de las demás personas. Nuestra recomendación final es que todos debemos respetar las libertades de los demás para poder exigir que se respeten las nuestras también, y así poder vivir en armonía los unos con los otros. II. DEFINICIONES Delito: acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. Libertad Política: conjunto de derechos reconocidos al ciudadano para regir su propia persona, elegir sus representantes en la vida pública y ejercer las facultades establecidas en la Constitución de su patria. Integran las libertades políticas los derechos electorales, los de manifestación oral y escrita del pensamiento, los de reunión, manifestación y asociación. Libertad de Culto: La potestad de practicar cualesquiera actos y ceremonias de carácter religioso, compatibles con la moral y
seguridad públicas, se considera en lo referente a la libertad religiosa. Libertad Individual: la que permite disponer de la propia persona según los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro influjo que violente la espontánea decisión del individuo. Constitucionalmente se traduce en las garantías sobre detención, juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en juicio. Libertad de Prensa: derecho constitucionalmente garantizado a todos los habitantes de la nación para que publiquen sus ideas por la prensa, sin censura previa. Constituye una modalidad de la libertad de expresión y de opinión. de los Delitos. 1). - Delitos de Apropiación: a). - Por Medios Materiales: Hurto, Robos, Piratería, Extorsión, Usurpación. b). - Por Medios Incorporales: Defraudaciones, Estafas, Abusos de Confianza, Usura, Defraudaciones Especiales. 2). - Delitos de Destrucción: Incendio, Estragos, Daños. La Excusa Legal Absolutoria. Cabe decir que este es el único caso indiscutido de excusa legal absolutoria en nuestro código penal. El cual nos dice: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente causaren: 1º. Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta. 2º. Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral. 3º. Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4º. Los padres e hijos naturales. 5º. Los cónyuges. “ La excepción de este articulo no es aplicable a los extraños que participaren en el delito”. La exención de la pena esta producida exclusivamente por la voluntad expresa de la ley, ya que esta tiene como principal consideración el aspecto familiar y social. Para el legislador el mantenimiento de la armonía y la paz familiar le parece un bien superior a la que la sociedad obtendría con la sanción penal del culpable. Esto se debe entender, que la exención de los parientes se extiende solo a los delitos que afecten a las personas con quienes los unen los vínculos señalados en el art.489: “ Si se comete un hurto que afecte a la vez al padre del hechor y a un extraño, el agente responderá como autor de hurto a este ultimo”. Por otra parte la exención se refiere solo a los delitos hurto, defraudación, y daños, y nos extiende a otros como es el caso del robo, usurpación, incendio, etc. Esto debido a la gravedad de estas ultimas conductas ya que él pone en juego el interés social, que en ningún caso se puede sacrificar por la armonía familiar, ya que el robo, es un delito que no solo interesa al ofendido, si no que importa una amenaza a la sociedad, por lo tanto esta debe penar en todo caso. Delitos de Apropiación. Los delitos de apropiación los podemos dividir en dos grandes grupos por un lado tenemos los que se cometen por medios materiales y por otro lado los que se cometen por medios inmateriales. Lo que caracteriza, en lo general, a estos delitos es que consisten fundamentalmente en un desplazamiento patrimonial, esto se refiere a que determinados vienes salen de hecho de determinado patrimonio para ingresar a otro patrimonio (aunque esto ultimo pudiese frustrarse). En general estos delitos corresponden a delitos cometidos con ánimo de lucro. Delitos Cometidos por Medios Materiales.
Entendemos por medios materiales al empleo de una actividad o energía física dirigida a la apropiación de una cosa, pudiendo efectuarse sobre la cosa misma esto en el caso del hurto, o sobre los resguardos que a esta protegen, como el robo con fuerza en las cosas, o sobre la persona de titular o de quien pueda defenderla como es el robo con violencia e intimidación en las personas. Este medio puede revestir carácter de clandestinidad, o de fuerza sobre las cosas, o de violencia material (material o moral) sobre las personas. El Hurto. “Hurto, entiende por esto a la apropiación de cosa mueble ajena, sin voluntad de su dueño, con animo de lucrar y sin que concurran la violencia o la intimidación en las personas, ni ciertas formas de fuerza en las cosas. Aunque en él articulo 432 se refiere simplemente a la inconcurrencia de fuerza en las cosas”. Art.432 El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarce se apropia de cosa mueble ajena usando la violencia y la intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si falta la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica como hurto. 1. - Apropiarce. La expresión apropiarse nos da la idea de hacer propia, una cosa, pero este ultimo concepto es jurídicamente rechasable, ya que los delitos no son fuente de derecho para El que los comete, hablamos de adquisición de hecho, no de derecho de las facultades básicas con las que cuenta el dueño legal de la cosa en cuestión, como lo es el dominio de gozar, usar y disponer libremente de una cosa. Apropiación como concepto nos indica Apropiarse, como el verbo rector núcleo del tipo legal, otras legislaciones ocupan términos diferentes en la lengua castellana como: tomar, apoderare o sustraer como es el caso de España, argentina y Alemania respectivamente. La acción de apropiación se puede definir como “sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona con él animo de comportare de hecho como propietario de ella. A su vez podemos sacar de este los dos elementos de la apropiación: 1)
elemento material (sustraer) y 2) el elemento psíquico (animo del señor dueño). Este último es el deseo o animo preciso de tomarla para ejercer sobre ella las facultades propias del dueño. Cosa Mueble: La apropiación debe recaer sobre cosa mueble. Para los efectos del delito de hurto, solo son cosas las corporales, exluyendose las inmateriales, como los derechos y facultades, por cosas corporales se entiende la disposición citada en el código civil “las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos” podemos decir también que son aquellas que ocupan un lugar en el espacio o tienen extensión, por tanto se excluyen las cosas que siendo materiales carecen de extensión como x ejemplo la luz, el sonido, el calor, las energías. Pero el conbustible que sirve para producir tales cosas si es suceptible de hurto como el gas. Pero la electricidad por su parte se encuentra en la posición de energía en general por carecer de extensión. Por esto fue necesario dictar un precepto expreso el Decreto con Fuerza Ley244, sobre servicios eléctricos. Hoy decreto con fuerza ley nº4, en su articulo 168, para sancionar a titulo de hurto la sustracción de energía eléctrica. Para el delito de hurto debe considerare cosa “mueble” todo objeto corporal que sea movible, esto es transportable en el espacio, sin que sea necesario exigir siquiera que este desplazamiento pueda hacerse sin detrimento, como se dice en el art.572 del Código Civil. Hay otro importante bien que deacuerdo con este criterio debería ser considerado mueble, y que sin embargo no es susceptible de hurto, si no de usurpación, delito que recae sobre inmuebles: el agua cuando se encuentra en depósitos o causes naturales u artificiales, siempre que se trate de aguas corrientes; el agua embazada o el agua mineral embotellada puede ser objeto de hurto. Cosa Ajena: la cosa mueble sobre la cual recae la apropiación debe ser ajena, por consiguiente no cabe el delito de hurto sobre cosa propia, aunque algunos otros delitos contra la propiedad (incendios y ciertas formas de defraudación) pueden tener una cosa propia como objeto material. Por lo demás, difícilmente podría conciliare el concepto apropiación con la calidad de propia que una cosa revistiera: ya se ha dicho que aquel término denota la adquisición de hecho de un poder que jurídicamente no le corresponde al hechor. Lo que no ocurre si la cosa es de propiedad de este. Salvado este caso, es ajena para el delincuente no solo la cosa sobre la cual otro tiene el dominio o propiedad, sino también
aquella sobre que otro tiene el dominio o propiedad, sino también aquella que otro tiene un derecho amparado por el orden jurídico. No son ajenas las cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupación según las reglas civiles (animales, bravíos, peces, el tesoro en ciertos casos etc.) Animo de Lucro: el texto legal exige que la apropiación se realice con ánimo de lucro (art.432). Este es un elemento subjetivo, distinto del dolo propio de este delito. No puede distinguir completamente él animo de apropiación con en él animo de lucro, Ya que el segundo busca derechamente el sacar un provecho material de la situación. Valor de la cosa: La exigencia de este requisito deriva del hecho de que el Artículo 446 gradúa la penalidad del hurto atendiendo al monto de la cosa hurtada, de tal modo que si esta no tiene valor alguno, no puede aplicarse ninguna pena. Clases de Hurtos. Hurto Simple Art. 446: Es el hurto que reúne las características positivas del delito unidas a las negativas de no concurrir la violencia o intimidación en las personas, ni las formas de fuerza en las cosas propias del robo. Hurto Agravado Art. 447: Este tipo de hurto se distingue por tener como agravantes el “abuso de confianza”, esto incide en el debilitamiento de la defensa privada. En nuestra ley, el sujeto activo es el “dependiente, criado o sirviente asalariado”. Indica una relación de dependencia. El autor del hurto estará unido con la víctima por un contrato de trabajo. Es facultativo no imperativo del juez considerar la existencia de agravantes para aplicar la pena superior en un grado. Hurto de Hallazgo Art. 448: Es una apropiación sin sustracción de especies al parecer pérdidas. Aquellas especies han salido de la esfera de custodia de su propietario o dueño. Existen dos situaciones:
a). Hallar una especie mueble, al parecer “perdida”, cuyo valor exceda una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño. b). El que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de alguna calamidad o catástrofe, no la entregare a su dueño o a la autoridad. Hurto de Energía Eléctrica: El que sustrajere energía o corriente eléctrica directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulenta. No se consideran dentro de este tipo de hurtos las maniobras que tengan por objeto alterar el medidor, de modo que indique un consumo menor. El Robo: Es la fuerza en las cosas, como la violencia en las personas da origen al robo. 1). El Robo con Fuerza en la Cosa Art. 440, 442 y 443: El bien jurídico contra el que sé atento, es la propiedad. El concepto “fuerza en las cosas” esta referido al empleo de energía sobre las defensas o resguardo de las cosas, y no sobre la cosa en sí misma. Según su naturaleza la ley considera: -. Lugar habitado (con sus dependencias). -. Lugar destinado a la habitación (con sus dependencias). -. Lugar no habitado. -. Sitio no destinado a la habitación. -. Bien nacional de uso público. Es necesario precisar: Habitar: Tener morada, se refiere al “ hogar doméstico” Lugar habitado o destinado a la habitación: Todos aquellos lugares en que una persona o grupo de personas tiene su hogar doméstico en el momento del robo.
Lugar no habitado: Se comprende por exclusión, todos los otros lugares, tanto los no habitados, como los no destinados a la habitación. Clases de Robo en las Cosas Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias Art. 440: Es penado, según el Art. 440, cuando se efectúa con alguna de las circunstancias siguientes: a). Escalamiento: Se violentan los mecanismos de protección, pero sin ser destruidos. Siempre habrá escalamiento, cuando se tratare de una vía no destinada al acceso. Fractura implica la destrucción física total o parcial de la esfera de protección. b). Uso de llaves falsas: Verdadera sustraída u otro instrumento. c). Introducción engañosa: es la introducción en el lugar el robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o de simulación de autoridad. Robo con Fuerza en las Cosas en un Lugar no Habitado Art. 442: Se alude a: a). Escalamiento o fractura: Siempre que se refieran a la entrada o acceso en el lugar del robo. b).Fractura interior: Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. Recae sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objeto de robo. c).Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas u otros instrumentos: En este caso, los muebles no-solo pueden ser objeto de fractura, sino también de apertura ilegitima. Robo con Fuerza en las Cosas en Bienes Nacionales de uso Público y Sitios no Destinados a la Habitación: Principalmente para reprimir las apropiaciones de automóviles y otros vehículos estacionados en la vía pública. Las Situaciones que Aquí se Contemplan Son:
a). Uso de llaves falsas, verdaderas sustraídas o ganzúas: Acá se exige solamente que el ladrón las haya utilizado de alguna manera para cometer el robo. b).Fractura de dispositivos de protección Art. 443: Vulnerar impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla físicamente. c).Uso de medios de tracción: Tracción es arrastre o tiro, literalmente interpretada la disposición, quedaría excluido de ella el empleo de medios de simple transporte o bien de empuje y no de tiro. Fabricación de instrumentos destinados al robo Art. 445: Se trataría de actos preparatorios con relación a un robo futuro, del que todavía no hay comienzo de ejecución. Puede afirmarse que este es un delito de peligro concreto. Presunción legal de tentativa de robo Art. 444: El efecto práctico de esta disposición es mas bien el de delimitar el ámbito de los actos preparatorios del que ya corresponde ala tentativa (comienzo de ejecución). El principio de ejecución propio de la tentativa se logra con la introducción en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa 1. - El Robo con Violencia o Intimidación en las Personas: Se caracteriza este delito por la concurrencia de todos los elementos contenidos en la definición del Art. 432, mas la existencia de violencia o intimidación en las personas. La violencia supone el empleo efectivo de fuerza física; la intimidación es la amenaza. Hay violencia en la persona cuando se aplica energía física directamente sobre el sujeto pasivo, existe un debilitamiento de la defensa privada, y este se produce a través de una situación de lesión o peligro para un bien jurídico (Art. 439). La violencia tiene que estar vinculada con la apropiación misma. El Art. 433, se refiere a las formas calificadas de robo. La violencia o intimidación puede tener lugar: a).Antes de robo (Anterior).
b).En el acto de cometerlo (coetánea). c).Después de cometido (posterior). Dentro de la actual reglamentación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas, hay que distinguir en él 3 formas diversas: 1.-Robo simple. 2.-Robo calificado. 3.-Robo con sorpresa. A raíz del robo con violencia se diferencian dos formas delictivas: La piratería. 1.- La extorsión. 1. - Robo simple (Art. 436): Sus elementos constitutivos son los generales del tipo (Art. 432), y además, que concurra la violencia o intimidación en las personas. Siempre que dicha violencia no llegue a asumir las formas del robo calificado. Se considera en la penalidad las lesiones menos graves o leves que se causen. 2. - Robo calificado (Art. 433): Se distinguen dos grupos de situaciones: a). Mas graves: Cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere además homicidio, violación, o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N°1. b). Menos gravedad: Cuando las víctimas fueran retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometiere lesiones de las que trate el N°2 del 397. En este rango podemos contemplar las penas más elevadas del Código Penal. Robo con Homicidio: La ley ha reunido, por razones de política criminal, dos delitos independientes en una sola unidad. El homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a este. El “homicidio” que se comete debe ser doloso, aunque sea con dolo eventual. Si intervienen diversos partícipes en el hecho, es
posible que uno de ellos ejerza violencia sobre las personas, y los demás, no. En el homicidio es preciso estudiar el grado de concertación previa a la acción del crimen. Robo con Violación: Se considera calificado el robo con motivo u ocasión de la cual se cometiere además violación. “Es muy difícil que la violación se cometa con motivo de robo, es decir, en conexión de medio a fin con la apropiación.” “Para que haya violación de existir acceso carnal y violencia dirigida a la víctima. Es forzoso que se realice el acto por lo menos con dolo eventual” (Art. 361). Robo con Mutilación o Lesiones Gravísimas: Castración Art. 395, mutilaciones Art. 396, lesiones gravísimas Art. 397 N°1. Las lesiones gravísimas pueden ser causadas con dolo directo o eventual. En los otros casos se exige el dolo directo como forma subjetiva de culpabilidad. “En el caso de mutilaciones causadas con dolo eventual serán punibles como lesiones gravísimas (Art. 433).” Robo con Retención: es una forma menos grave de robo calificado. La retención es una situación de privación de libertad personal. “Bajo rescate” significa exigir un precio por la libertad de la víctima, sea a esta o a terceros. Para esto es necesario que exista la apropiación como una retención. Robo con Lesiones Simplemente Graves: Se trata del que hiere, golpeare o maltratare de obra a otro (Art. 397). “Es el último caso de robo calificado, están excluidos los hechos culposos”. 1). - Robo por Sorpresa Art. 436 inciso 2°: “Se considerara como robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados medios a máximo la apropiación de dinero, alhajas, ropas u otros objetos que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.
Es de por sí una variedad de robo, sin necesidad que concurra la violencia. La “apropiación” recae sobre cosa mueble, se advierte que la acción se ejecuta contra la voluntad de quien lleva las cosas, o sin su consentimiento. Debería existir un ánimo de lucro. La víctima es “cogida desprevenida”, no hay clandestinidad y tampoco violencia. Piratería (Art. 434): No se entiende a que bien jurídico ofende (crea un conflicto). Es sustancialmente un hurto violento con finalidad de lucro. No confiere a este delito el carácter de ofensa al derecho de gentes o internacional. “Es un robo cometido en el mar utilizando una nave armada. Los corsarios están obsoletos a partir de la declaración de París.” Entendemos también así al secuestro o robo con fines de lucro de una embarcación u aeronave con fines de lucro. Extorsión: Es una variedad del robo con violencia o intimidación en las personas. Esta reglamentado en forma parca y restrictiva. Se castiga con las penas para las diferentes clases de robo. Atenta contra el patrimonio. La persona se ve obligada por la situación a entregar en forma pecuniaria un bien o dinero. Acción típica, “obligar a otro”, se obliga al sujeto pasivo a ejecutar ciertos actos: a).-Suscribir. b).-Otorgar. c).-Entregar. Debe existir dolo, propósito de defraudar. Existe tentativa desde que se emplea violencia e intimidación y desde este momento el delito se castigara como consumado. II Disposiciones Comunes. 1). - Abigeato y Formas Similares: Hurto o robos de animales (art. 449)
a).- Agravante es la utilidad de las especies y valor económico (objeto material). Un animal es suficiente para el abigeato, equivale a animales cuadrúpedos. Animales vivos no muertos. b). - Hallazgo de especies animales Art. 448: Se aplica la misma regla que en el abigeato. Se refiere a animales de ganado, silla o carga. c).- Beneficio o destrucción de especies: Marca presunción de dominio, se aplica al que se beneficie matando una especie anima para apoderarse de parte de ella Art. 449. 2). - Apropiación de pelos y plumas Art. 449: Es una figura especial de hurtos particularizados por el objeto sobre el cual recae, no se gradúa la pena dependiendo del bien. Es una pena directa. No se habla aquí de pieles (acá no se mata el animal). 3). - Hurto o robo de vehículos Art. 449: La pena es mas grave que las demás por eso existe una elevación facultativa de la pena. Robo con fuerza en lugares de uso público o en sitios no destinados a la habitación. Concurso de leyes (Art. 443). 4). - Robo o hurto de expedientes: No se refiere a esto el Código Penal. La Ley 5507 sanciona al que “sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo o judicial en tramitación o afinado. 5). - Valor de la cosa hurtada: Es requisito el valor de la especie. Disposiciones Inter. Criminis. Son dos disposiciones: 1.- Equiparación de la penalidad. Se castiga desde el grado de tentativa. Es importante revivir el momento consumativo de la apropiación y precisar si es un lugar habitado o destinado a la habitación. 2.- Arrepentimiento Art. 456 Consiste en un incentivo, debe ser voluntario es una forma de beneficio atenuante, hasta el momento de ser sometido a proceso.
Disposiciones Relativas a la Participación Criminal. 1.- Presunción de Autoría Art. 454 inciso 1° a).- Prueba de legítima adquisición. b).-Irreprochable conducta anterior. c).- Caso especial de receptación Art. 454: Reducción y receptación indica una figura específica, no rige el principio de accesoriedad. “Conocer el origen de la especie. Comprar, vender, comercializar, el conocimiento siempre es exigido”. Disposiciones Relativas a los Concursos y Reincidencia. 1.-Reiteración de Hurtos Art. 451: Concurso material del hurto (reiteración) tratando con benignidad. Varios delitos. 2.- Reincidencia en Robo o Hurtos Art. 452: Penas accesorias. 3.- Concurso de Califican tez Art. 453: En el caso en que se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena, se aplicara la que en el hecho merezca ser mas grave, con facultad de ser aumentada en un grado. Disposiciones Relativas a las Cirscuntancias de Comisión. Diversas disposiciones 1.- Uso de Armas: Es una circunstancia agravante común. Tiene como efecto elevar la pena propia del delito a los límites indicados en el Art. 450. Si de por sí la pena del delito ya es mayor que la que aquí se indica, no opera la agravante. Según el delito se aplica el principio de consunción. 2.- Agravantes Especiales del Robo y Hurto: a).-Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros, solitarios, sin tránsito habitual, o por cualquiera otra condición que favorezcan la impunidad Art. 12. b).-Ser la víctima niño, anciano, inválido, o persona en manifiesto estado de inferioridad física.
c).-Ser dos o más malhechores Art. 14. d).-Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima. e).-Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el Art. 10 N°1. 1.- Regla Especial Sobre Atenuantes Art. 11 N°7: Haber procurado el delincuente con celo la reparación del mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esta atenuante no procede en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas. 2.- Regla Especial Sobre Agravantes Art. 456 bis: El haber ejercido violencia sobre las personas (sin especificar si se trata de víctimas de robos o de terceros), serán aplicables las circunstancias agravantes de los números 1° y 5° del Art. 12, esto es, la alevosía y la premeditación. Usurpación Art. 457 Y 462 Es la “Apropiación” por medios materiales que recae sobre inmuebles o derechos reales, además sobre las aguas corrientes, que penalmente son en si muebles. Este delito es considerado en general de menos gravedad que las apropiaciones de cosas muebles. Cualquier tipo de sustracción o deterioro que recaigan las cosas específicas situadas dentro de los inmuebles, durante el período de la usurpación, serán punibles separadamente a título de hurto, robo o daños, según sea el caso. Se distinguen dentro de este delito 4 figuras: 1).-Usurpación violenta “al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente”. Las conductas consisten, en suma, en sustituirse al titular en el goce y ejercicio de las facultades anexas al dominio u otro derecho real. En el caso de inmuebles esta sustitución se hará: a).- Ocupándolos.
b).- Usurpando. Denotan una conducta de carácter permanente, por lo menos en la intención del hechor. La conducta radica en “ocupar en el caso del inmueble. Y usurpar tratándose de un derecho real. Los elementos que el delito comprende son: a).-La entrada o presencia material del usurpador, por si o por interpósita persona que actúa a su nombre. b).-La permanencia de invasor en el inmueble ocupado donde sea evidente el ánimo de señor y dueño. c).- El ánimo de señor y dueño por parte del invasor. d).- La exclusión, total o parcial, del titular del derecho (dueño o poseedor), significa su expulsión material del predio invadido. e),- La posesión o tenencia legítima del inmueble o derecho real por parte de otra persona. Debe poseer antecedentes jurídicos. f).- Empleo de la violencia en las personas, comprende la intimidación, y debe recaer sobre las personas, si recae sobre las cosas, podría constituir un agravante o podría penarse separadamente a título de daño. Se estima que el ánimo de lucro no es necesario en este delito. La usurpación violenta se sanciona incluso cuando quien la comete es el titular del derecho contra quien no lo es. 1.- Usurpación no Violenta: En este caso el medio de comisión no violento, será la clandestinidad, la astucia, el engaño, el abuso de confianza, la simple ocupación pacífica por ignorancia o negligencia del dueño o algún otro medio semejante. Delito cometidos Por Medios Inmateriales. El concepto fraude es uno de los más importantes en doctrina penal, y es difícil de precisar por su materialidad, y por la variedad de formas de presentación.
El fraude se caracteriza por causar perjuicios en e patrimonio ajeno mediante engaños o incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas. Las dos variedades clásicas de fraudes son: el engaño y el abuso de confianza. 1.- Fraudes relativos a las quiebras: Es la liquidación de todos los bienes de una persona, para hacer pago a sus acreedores. Se inicia con una resolución judicial, la declaratoria de quiebra, que se pronuncia por el Juez Civil, previa comprobación de ciertos antecedentes que la ley señala. El antecedente de la quiebra es la insolvencia, estado en el cual el deudor no puede hacer frente a sus compromisos, por ser sus deudas mayores que sus posibilidades de pagos. El primer elemento es el perjuicio de los acreedores (situación de insolvencia del deudo). La insolvencia será constitutiva de fraude cuando provenga de un engaño o simulación (ocultamiento de bienes para fingir una incapacidad de pago que no es efectiva), o bien, si en caso de su real, provenga de actos voluntarios del deudor creando a propósito esta situación de incapacidad de pago. A estas situaciones se les llama “Quiebra Fraudulenta”. Otro tipo: Quiebra culpable, en la cual la conducta de insolvencia se ha debido a la culpa, y no al dolo. Quiebra Fraudulenta y Culpable En relación con quienes ejercen industriales, agrícolas o mineras.
actividades
comerciales,
Surge un problema para determinar el tipo por emplearse el sistema de las “presunciones”. Tanto respecto de la quiebra fraudulenta como de la culpable el delito mismo consiste en colocarse en estado de insolvencia sea por dolo (quiebre fraudulenta), o sea por culpa (quiebra culpable). Alzamiento de Bienes.
El Art. 466 contempla 3 hipótesis delictivas (no comprendidas en el Art. 41 de la ley de quiebras) de las cuales la primera es el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Alzamiento se define como “huir, llevándose lo que pertenece a los acreedores; o por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquellos no los puedan haber”. “Universal se refiere a todos los bienes”. El alzamiento consiste en la ocultación de los bienes más que en la fuga del deudor, o el ocultamiento de este aunque sea parcialmente, provocando con esto un perjuicio a sus acreedores. Insolvencia Punible. Es la segunda situación del Art. 466. Insolvencia, es el estado en que se encuentra una persona que no puede satisfacer sus compromisos por ser la situación de su pasivo superior a la de su activo. Se contemplan 3 hipótesis: 1.-Ocultación maliciosa de bienes: Esconder los bienes, dejándolos fuera del alcance de los acreedores, mediante una conducta física (haciendo que estos desaparezcan); o de manera jurídica sacándolos del patrimonio o esfera de custodia del deudor insolvente. 2.-Dilapidación maliciosa: En este caso se exige que la dilapidación sea maliciosa, es el gasto inmoderado en cosas superfluas o innecesarias, sin recibir a cambio un equivalente económico apreciable. Se realiza con el ánimo de perjudicar a los acreedores más que al provecho y lucro propio. 3.-Enajenación maliciosa: Se trata en hacer salir del patrimonio determinados bienes mediante actos jurídicos. Se produce un perjuicio a los acreedores y se determina insolvencia, cuando se realiza a conciencia a título gratuito o bien a título oneroso. Podemos decir entonces que no son punibles en si mismas, sino cuando ellas han sido causas del estado de insolvencia y del perjuicio de los acreedores. Otorgamientos De Contratos Simulados Art. 466
Por regla general no es punible, pues no existe una obligación para los particulares, de decir siempre la verdad. Por “contrato simulado”, debe entenderse aquel que contiene una declaración de voluntad no real, hecha en forma consciente y de acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un acto jurídico que no existe o que dista del que realmente se ha llevado a cabo. Esto supone dolo. * En todos los delitos de fraude relacionados con las quiebras, debe tenerse presente que pueden producirse tanto cuando se ha provocado una insolvencia real y efectiva, como cuando se ha aparentado una insolvencia simulada. La puniblidad deriva esencialmente del perjuicio de los acreedores. 1.-Fraudes por engaños: Se distinguen los fraudes cometidos por engaño y los que se cometen por abuso de confianza (en nuestro código aparece un tercer grupo que de manera genérica se ha denominado “Fraudes impropios”. Estafas, son fraudes que se cometen mediante engaños. No así la Apropiación indebida, son fraudes cometidos por abuso de confianza (más importantes dentro de este grupo). En tanto El engaño, es el género y la “estafa” la especie. Los elementos típicos del fraude por engaño son: La simulación, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio. A).-La simulación: Es cualquier acción u omisión que puede crear en otro una falsa representación de la realidad Art. 468 y 473. El concepto engaño se descompone en dos momentos: 1.-La actividad del hechor (simulación). 2.-Su efecto (el error ajeno). Para constituirse simulación no basta la simple mentira, sino que deben existir apariencias externas o circunstancias excepcionales que acompañen a la afirmación mentirosa. La simulación debe referirse a hechos presentes o pasados.
a).-El error: Es una falsa representación de la realidad. Es necesario para que exista error que haya una persona natural equivocada. No es preciso que la persona errada y la persona perjudicada sean la misma. . La disposición patrimonial: Es el acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca activa o pasivamente, una disminución de su patrimonio. La disposición patrimonial debe ser consecuencia del error. b).-El perjuicio: Daños o menoscabo en el patrimonio, se requiere que el perjuicio sea apreciable en dinero. Puede recaer sobre cosas materiales e inmateriales. c).-La relación de causalidad: Entre todos los elementos típicos debe existir una relación de causalidad. El sujeto pasivo debe ser alguien susceptible a ser inducido al error o a ser engañado (se excluye a ciertos dementes e infantes). d).-Animo de enriquecimiento: El dolo propio de este delito no necesita incluir el propósito de enriquecimiento. La compensación de dolo, es una institución ajena a nuestro sistema legal. Las Estafas. El código Penal señala que la estafa es un engaño, pero que no todo engaño es estafa. Los engaños pueden dividirse en 3 grupos: 1.-Los expresamente descritos. 2.- Los semejantes a los del artículo 468. 3.-Los restantes engaños, esto es, los no expresamente descritos ni semejantes a los del artículo 468 (Art. 473). Los “otros engaños”, resultan por exclusión, y se consideran de menor gravedad que los anteriores.
El rasgo o elemento común del Art. 468 radica en el ardid o maquinación. En las estafas, el ardid resulta indispensable. Un ardid puede ser mínimo, pero siempre se requiere un hecho externo, una apariencia falsa. Los “otros engaños” serán los fraudes en los que el engaño está constituido por otro medio que no es un ardid. La figura consiste siempre en “defraudar a otro”. Entregas Fraudulentas Llamado también “fraude en el comercio” (Artículos 467 y 469 Nº 1 y 2). El delito consiste en defraudar a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio. Se sanciona en esta disposición el hecho de perjudicar engañando a cerca de cantidades, calidad o sustancia de lo que se le ha entregado, es preciso que se emplee un ardid, una apariencia externa engañosa (art. 473). Supuestas Remuneraciones a Empleados Públicos (Art. 469 Nº) Es una figura calificada, en razón del daño que significa para el prestigio de la administración pública. “Los que cometiere defraudaciones con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que estos correspondan. Existe una situación intermedia, en la cual hay tanto cohecho como defraudación. Suscripción Engañosa de Documentos (art.470 Nº) El delito consiste en defraudar haciendo suscribir a otro con engaños algún documento. Este delito defrauda causando un perjuicio mediante este particular engaño.
Su penalidad es la misma que para todas las estafas. Se distingue de las falsedades por que aquí el documento no es falso. El delito se consuma con la producción del perjuicio. Celebración Fraudulenta de Contratos Aleatorios (Art. 470 Nº) A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que le son conocidos celebraran dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes. Se considera que solamente en los contratos aleatorios puede haber fraude por ocultación de antecedentes. Se trata de una defraudación, integrada por el perjuicio. Se dan dos casos: La existencia de datos falsos y la ocultación de datos verdaderos. Fraude en el Juego (art. 470 Nº) “Los que en el jugo se valieren de fraude para asegurar la suerte”. Esta disposición es aplicable a los juegos de azar donde en vez de este ha existido un fraude y producto de esto se ocasiona un perjuicio, la pena se determina en conformidad al monto de esta. Obtención de Prestaciones Improcedentes (Art. 470 Nº) “A los que fraudulentamente obtuvieran del fisco, de las municipalidades, de las cajas de previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del estado, prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas”. El verbo rector es “obtener” efectivamente las prestaciones en cuestión, y no meramente tratar de obtenerlas. El modo de “obtener” debe ser fraudulento, se emplea un medio engañoso, concurre la falsificación material o ideológica de documentos, o de prestación de los mismos después de ser falsificados. Surge un concurso aparente de leyes.
Lo que se obtiene fraudulentamente es una prestación. El sujeto pasivo del delito es primeramente el fisco, por tanto el estado. Otros Engaños (art. 473) “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo. Existen dos situaciones: a).-Cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o incluso el silencio o pasividad). Falsa representación de la realidad. Aun no alcanza a ser estafa. b).-Cuando el sujeto miente o calla y se encontraba en el deber jurídico de decir la verdad o disipar el error de la víctima. No alcanza a haber ardid. Fraudes Por Abuso de Confianza. Se denomina más bien apropiación indebida. Acá se aprecia un abuso de confianza como circunstancia agravante de los delitos .En este grupo se encuentran situaciones de carácter excepcional. Como elemento común se aprecia que el cumplimiento de la obligación correlativa queda librado a la voluntad unilateral de la otra parte, y el primer contratante solo dispondrá de remedio a posteriori para el caso de incumplimiento (esto es lo que se denomina “abuso de confianza”). Los delitos de este grupo son 3: 1.-La apropiación indebida. 2.-Las diversas formas de administración fraudulenta. 3.-El abuso de firma en blanco. A).-Apropiación indebida (art. 470 Nº): Se considera una forma más de estafa. Consiste en quedarse con las cosas ajenas, violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas. La víctima de este delito es siempre el propietario.
La figura de apropiación indebida posee dos modos posibles de comisión: Apropiarse. Distraer. Ambos casos suponen el ánimo de señor y dueño, y esto debe recaer sobre determinados objetos materiales. El legislador considera necesaria una exigencia dañosa adicional (perjuicio), para imponer una sanción, pero el perjuicio es parte integrante del tipo delictivo. Es imprescindible examinar la naturaleza del título. Si es traslaticio de dominio, no puede haber apropiación indebida. B).-Administración fraudulenta: Está contemplado en 3 variedades que se reducen a dos por la similitud de las dos primeras: •
Primera figura (art. 469 Nº): Forma de defraudación calificada.
La acción misma del delito consiste en defraudar a través de la presentación de cuentas falsas, y esta es la relación del desempeño del encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al término de su gestión, o bien en la época convenida con el mandante. El delito reúne un conjunto de actos de administración realizados en el cumplimiento de un encargo o mandato. El delito se comete de 3 maneras: •
Alterar los precios o las condiciones de los contratos.
•
Suponer gastos.
•
Exagerar os efectivamente hechos.
b).-Segunda figura (art. 470 Nº): Es un abuso o exceso de atribuciones por parte del capitán. El capitán obra como tal, pero abusando de sus derechos.
1.- Abuso de firma en blanco (art. 470 Nº): Este delito no se consuma con la sola extensión del documento abusivo, sino que requiere una efectiva producción de perjuicio. Por la forma de comisión, es requisito esencial que exista una “firma en blanco”. Fraudes Impropios. Son las diversas figuras incluidas por el legislador dentro del párrafo de las “estafas y otros engaños”, aún cuando en ellas no se encuentran ni el engaño, ni el abuso de confianza. Destrucción de la Cosa Embargada (art. 469 Nº) Sanciona al “dueño de la cosa embargada o a cualquier otro que, teniendo noticias del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba”. El verbo rector consiste en “destruir”, y supone un acto material de deterioro. Siempre se trata de un atentado contra la propiedad ajena. El requisito es que “se tenga noticias del embargo”. Hurto de Posesión (art. 471 Nº) Se sanciona al dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero. La acción e s carácter material (sustraer). El sujeto activo de este delito es el propio dueño de la cosa. Celebración de Contratos Simulados (art. 471 Nº) Sanciona “al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”, esta figura no requiere necesariamente que se engañe a nadie. Se trata de crear una apariencia de negocio jurídico que en realidad no existe o es diferente. Se busca la creación de un aparato externo que justifique una situación que se desea ocultar o cuyos efectos se quiere evitar. Se consumara con el perjuicio.
Destrucción de Documentos (art. 470 Nº) Sanciona “a los que cometieren defraudaciones sustrayendo ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase”. Se deberá tener presente los problemas de concurso cada vez que se de esta figura. Se consuma con la efectiva producción de perjuicio. Fraudes Establecidos en Leyes Especiales. Delitos aduaneros: Son fundamentalmente dos: El fraude aduanero. El contrabando. Son delitos contra el derecho del poder público a prohibir el ingreso de determinadas mercaderías y a percibir ciertos derechos por la internación de otros. “Es todo acto que aluda o frustre las disposiciones aduaneras precitadas, con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma”. El fraude aduanero se trata exclusivamente de aludir un pago, y en el contrabando, de aludir un apoyo o bien la vigilancia de la aduana. Se castigaran como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. Depositario Alzado (art.444 del Código de Procedimiento Civil) Se refiere al evento en que el embargo del juicio ejecutivo recae sobre el menaje de la casa habitación del deudor, caso en que las especies permanecerán en poder del mismo deudor en carácter de depositario, previa facción de inventario y tasación. Se aplica a todos los casos en que el deudor queda constitutito depositario de bienes propios. Enajenación de Cosas Compradas a Plazo. Se sanciona: cambiar la cosa de lugar, faltar el deudor a sus obligaciones de depositario, desobedecer o entorpecer resoluciones judiciales sobre la inspección de la cosa, abandono o destrucción de las especies dadas en prendas, constitución de prenda sobre
bienes ajenos, enajenación maliciosa de especies dadas en prenda, simulación de contrato y entregar la cosa (aunque puede ser vendida), a menos que el acreedor consienta o la duda sea cancelada. Delitos Relativos a las Prendas Especiales. La prenda industrial tiene por objeto constituir una garantía sobre ciertas cosas muebles para caucionar obligaciones contraídas en explotaciones industriales. Los delitos relacionados con esta prenda tiene como sujeto activo al deudor. •
Disponer de las cosas empeñadas como sino reconocieran gravamen.
•
Constituir prendas sobre bienes ajenos como propios.
•
Cambiar dolosamente la cosa dada en prenda o alterar su calidad (exige producción de perjuicio).
Prenda agraria establece un sistema muy semejante al de la prenda industrial. Giro Fraudulento de Cheques. Su penalidad es la misma general de la estafa, aun cuando siempre se aplica la pena del Nº del Art. 467, no obstante que el valor del cheque sea inferior medio sueldo vital. Resulta una infracción contra la seguridad del comercio y la economía en general. Girar un cheque sin tener de antemano fondos o crédito suficiente. Retirar los fondos disponibles o revocar el cheque fuera de los casos del art. 26. El girador puede dar legítimamente al banco la orden de no pagar el cheque el 3 casos: 1.-Cuando existe falsificación de firma. 2.-Cuando el cheque hubiere sido alterado.
3.-Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado, o robado. Girar sobre cuenta cerrada o no existente. Producidas alguna de estas situaciones el banco librado debe protestar el cheque, luego el tenedor del cheque debe notificar judicialmente al girador del hecho del protesto. El girador tiene un plazo de 3 días para consignar en el Juzgado fondos suficientes para atender al pago del cheque y las costas judiciales. Figuras Contempladas en la Ley General de Bancos. Se encuentra fundamentalmente el delito de “obtención fraudulenta de créditos”. El Art. 45 bis de la ley general de bancos sanciona a “quien obtuviere créditos de instituciones de créditos, públicos o privados, suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos a cerca de su identidad, o actividades o estados de situación o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institución”. A su vez el art. 59 de la ley orgánica constitucional del Banco Central sanciona a “quien incurra en falsedad maliciosa en los documentos que acompañe en sus actuaciones con el banco o en las operaciones de cambios internacionales”. Los art. 26 y 26 bis de la ley general de bancos contempla figuras que no atentan contra el patrimonio de determinadas personas, sino contra la seguridad del comercio y la economía. Delitos Contemplados en la Ley Sobre Almacenes Generales de Deposito. El contrato de almacenaje es aquel en virtud de la cual “una persona llamada depositante entrega en deposito a otra denominada almacenista mercaderías de su propiedad, de cualquier naturaleza, para su guardia o custodia, los que pueden ser enajenados o pignorados mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depósitos o del vale de prenda, en su caso, todo en conformidad de sus propias disposiciones.
Entre las figuras punibles de esta institución encontramos modalidades tanto de engaño como falsificación y destrucción. Usura. (Art. 472) No es un delito contra la propiedad, sino un delito contra el comercio y la economía, es una infracción en la cual no se requiere la existencia del perjuicio, lo que la diferencia de los fraudes. No existe en ella sustracción, ni destrucción, ni engaños ni abuso de confianza. Se ve en la usura un atentado contra los intereses económicos generales. Su acción y típica consiste en suministrar valores. La facilidad con que la usura puede disfrazarse, y el uso de los cheques en blanco o en garantía por parte de los usureros, han motivado al legislador ha establecer con respecto a este delito la apreciación de la prueba en conciencia. Delitos de Destrucción. Estos delitos se caracterizan por que en ellos la propiedad no cambia de manos, sino que la cosa sobre la cual recae es destruida o menoscabada, perece o se deteriora para su titular. Esto puede ser motivado por el odio, la venganza, por el ánimo de perjudicar, pero también por el ánimo de lucro o con otra clase de ánimo. Tres delitos se encuentran en este grupo: 1. El incendio. 2. Los estragos. 3. Los daños. Incendio: Se deduce que el incendio es un estrago que se causa por medio del fuego. En nuestra ley penal en estrago es daño de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo. Se define como incendio a la destrucción de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena (la destrucción puede ser solo parcial).
El fuego integra el delito de incendio solo cuando es un medio poderoso de destrucción, y será un medio idóneo para constituir delito cuando se manifieste internamente por medio de llamas incontrolables por quien las produjo. Se trata de un delito de peligro. Art. 476 figura fundamental del incendio “Incendio simple”. Figuras calificadas. a) Daño para las personas. Art. 474, causar muerte, mutilación, lesiones graves. b) Peligro para las personas. Peligro concreto. c) Peligro común. Por la naturaleza de ciertos lugares. d) Utilidad social del lugar incendiado. Figuras privilegiadas Art. 477, 478. a) Incendio de otras clases de objetos. Cuando no concurren las circunstancias de calificación, y se trata de objetos no comprendidos en la figura fundamental del art. 476. Se gradúa la penalidad de acuerdo con el daño causado a terceros. b) Incendio de objetos de poco valor art. 478. Se trata de incendios “Chozas, pajar o cobertizo deshabitado” o de “cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de 4 sueldos vitales”. El privilegio de esta figura radica en que no se impondrán las penas del incendio, sino las de los daños que se causan. c) Cuasidelito de incendio. “Por mera imprudencia o negligencia en el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semi urbanos, destinados al uso público, provocare incendio que causa daño en los bienes aludidos en el inciso 2º. Inter. Criminis en el Incendio. a).-Tratándose de las figuras en que se exige un resultado de daños o de peligro concreto. El incendio esta consumado desde que estos se producen.
b).-Tratándose de las figuras de peligro abstracto, el delito debe considerarse consumado desde que el fuego se torna peligroso, esto es, desde que exista destrucción de la cosa, por pequeña que sea, y las llamas se hayan vuelto ingobernables. Tentativa habrá en todos los actos directos de ejecución anteriores. Presunciones Legales del Delito de Incendio Art. 483 , 483 a y 483 b. La presunción es de responsabilidad penal, una presunción de autoría. En seguida, se fundamenta en un hecho objetivo (el origen del incendio). No podrá operar la presunción si el fuego tuvo su origen en dos o más establecimientos, pero no puede precisarse en cual de ellos. La presunción puede producir plena prueba en materia criminal si no es desvirtuada. 2. Estragos Art. 480 El art. 480 señala “la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados”. El art. 12 Nº3 señala como agravante de cualquier delito el ejecutarlo “Por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daños a otras personas”. A diferencia del incendio, los estragos no son delitos de peligro, sino de lesión o de peligro concreto. Se imponen las mismas penas que para el incendio en sus respectivos casos. Se mencionan como medios catastróficos: - La sumersión o varamiento de naves. - La inundación. - Destrucción de puentes. - Explosión de minas o máquinas de vapor. 3. Daños Art. 488
Constituye una infracción de carácter subsidiario. Se impondrá la penas de los daños cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito, debe tratarse de daños que no se encuentren comprendidos en las disposiciones sobre incendio y estragos. El elemento típico es “causar daño”.Debe entenderse todo deterioro, menoscabo, o alteración de una cosa que tenga por consecuencia su inutilización total o parcial, o una disminución de su valor. El delito debe recaer sobre cosa ajena. Daños Simples Art. 487. Donde no concurran circunstancias agravantes (art. 485), excepto de los daños- faltas que tiene otra penalidad. Daños Agravados. Los que se cometen con algunas de las circunstancias enumeradas en el Art. 485. La penalidad se gradúa de acuerdo ala cuantía del daño. Daños en Sistemas Informáticos. Se establecen conductas que consisten, en general, en destruir o inutilizar los “Sistemas de tratamiento de información o sus partes o componentes, o los datos contenidos en el”. Daños y Faltas. Son de dos clases: a).-Monto inferior a medio sueldo vital (con o sin agravantes Art. 495 Nº21). b).-Los daños causados por ganado vacuno, caballar, mular, asnal, lanar, cabrío o de otra especie, la responsabilidad penal afecta al dueño por el solo hecho de serlo. No exige dolo. “Se trata de una especie de presunción de culpa.” Asignatura: Derecho Penal Introducción. Este trabajo fue realizado con el mayor desempeño posible por parte del autor, obteniendo a cambio noches en vela y una serie de contratiempos. Los que retrasaron la entrega, por tanto mis disculpas por la demora de este, esperando que lo que
acontinuacion corrija sea de su agrado y cumpla con lo solicitado por su persona lo dejo con el trabajo delitos contra la propiedad, Basado en el texto de Alfredo Echeverri que lleva el mismo nombre, en el cual se abordan temas tan importantes para la sociedad los delitos de apropiación, como el hurto, robos, piratería, etc.y los de Destrucción, como incendio, estragos y daños. Reiterando mis disculpas con la demora lo dejo cos el trabajo que acontinuacion le presento. Después de el termino de este trabajo me he sorprendido bastante de la gran abarcatoriedad de las leyes dictada por el hombre, si bien no concuerdo con gran parte de la leyes existentes, debo reconocer que es bastante completa la forman en que los legisladores abordaron el tema, denota la importancia que al tema se le dio ya que las combinaciones son enormes y la mente delictuosa va evolucionando y ni aun así, a pesar de el gran tiempo de dictarse estos art. Aun siguen en vigencia almenos en lo medular… México enfrenta el problema del tráfico de drogas como parte de las rutas mundiales que provienen de Sudamérica. Esta actividad se realiza en forma constante en las modalidades aérea, terrestre y marítima, con características distintas según el tipo de droga. La producción, el tráfico, la distribución y el consumo de drogas afectan a todos y representan una amenaza para la salud pública, la seguridad y el desarrollo de la población. A través del Centro para la planeación del Control de Drogas (CENDRO) de la Procuraduría General de la República, se cuenta con una base de datos del sistema de información primario, Sistema Estadístico Uniforme para el Control de Drogas (SEUCD), que incorpora información de diferentes dependencias que efectúan tareas de combate a este problema con el objeto de conocer la dimensión y dinámica de las drogas. Hasta el siglo XXI, por la influencia de costumbres exteriores, re reglamentó el uso y tráfico de estupefacientes psicotrópicos, definido como un grave problema de salud pública, principalmente al detectarse el crecimiento de redes de narcotráfico no sólo en el ámbito social sino dentro del sistema gubernamental. Las prohibiciones y limitaciones de las drogas y estupefacientes adquieren estructura jurídica en 1916, durante el gobierno de Venustiano Carranza, con el decreto tácito sobre la ilegalidad de la
producción, comercio y consumo en todo el territorio nacional, por lo que se crea el Consejo de la Salubridad General, encargado de corregir y prevenir las adicciones. En 1923, con el decreto expedido por el presidente Álvaro Obregón, se prohíbe por primera vez el contrabando de drogas, principalmente del opio, cocaína, heroína, morfina y derivados, denominándose narcotráfico. El Gobierno de México participó en la conferencia convocada por la ONU a principios del año de 1961 para la aprobación de una convención internacional que, tomando en cuenta los progresos de la ciencia y los adelantos sociales, codificara en un solo instrumento las disposiciones de los tratados anteriores. Después de tres meses de sesiones se adoptó la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961. Aprobada la Cámara de Senadores, el Ejecutivo Federal ratificó esta convención el 17 de marzo de 1967 y entró en vigor el 19 de mayo de 1967. El texto se publicó en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1967 Durante el período ordinario de sesiones del Congreso de la unión correspondiente a 1967, se aprobaron diversas reformas y adiciones a los artículos 85, 193, 194, 195, 196, 197, 198 y 199 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales y se modificó el nombre del capítulo que contiene tales disposiciones. Las reformas se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el 8 de marzo de 1968. La reforma elevó la penalidad de estos ilícitos. El entonces procurador, licenciado Julio Sánchez Vargas, sustentó una conferencia al respecto en la Universidad de Guadalajara, el 8 de febrero de 1969, misma que reproducimos en el anexo documental. Durante la época posrevolucionaria el Senado de la República aprobó la Convención de la Haya, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 1927, con la que se inicia la guerra internacional contra las drogas. Dentro de este capítulo en Código Penal Federal contempla la producción, tenencia, tráfico, proselitismo y otros actos en materia de narcóticos y el peligro de contagio, mientras que en código Penal para el Distrito Federal contempla la omisión de auxilio o de cuidado y el peligro de contagio, basándose en esto desarrollaremos cada uno de ellos a lo largo de este trabajo. GENERALIDADES
En los códigos en material penal anteriores al de 1931, no se tenia una regulación estricta de los delitos contra la salud, sólo se hacía la distinción entre las sustancias nocivas para la salud y aquellas con utilidad medicinal bajo el concepto de drogas y en las modalidades de adulteración, comercio y elaboración ilegal de artículos alimenticios o de drogar enervantes. Actualmente se prevé un capítulo exclusivo para controlar el problema del narcotráfico, que se caracteriza por penalizar con mayor severidad el tráfico de drogas o estupefacientes, así como determinar con claridad las sustancias y cantidades prohibidas con apoyo en lo dispuesto en la Ley General de Salud. El narcotráfico se define como la realización de aquellas conductas, que en lo que respecta a las drogas, prohíbe el sistema jurídico nacional, sea en los Códigos Penal y Sanitario. El presupuesto legal lo encontramos en el artículo 194, fracción I del Código Penal Federal y dice lo siguiente: Artículo 194.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que: I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud; En lo que respecta a los sujetos, no se requiere ninguna cualidad específica, ya que lo puede cometer cualquier persona física; sin embargo, para el caso de las figuras agravadas, el sujeto activo será servidor público, miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas, ascendiente o familiar, sujeto a autoridad y aquellos relacionados con la práctica de la medicina, e en cuanto al sujeto pasivo será menor de edad o incapaz para comprender la relevancia de la conducta o para resistirla. El objeto material coincide con el sujeto pasivo; y bien jurídico tutelado es la salud pública. La conducta se traduce en la producción, el transporte, el tráfico, el comercio y suministro de estupefacientes o psicotrópicos, por lo que siempre será cometida por acción.
Este delito se trata de un tipo penal que por su naturaleza es eminentemente doloso e intencional; por lo tanto consideramos que sólo es procedente la modalidad de dolo directo cuando el activo dirige plenamente su conducta a un pasivo con fin determinado. En lo que se refiere a la Inculpabilidad solo tienen cabida las figuras del error y del temor fundado. Se consuma en el momento en que se presenta la producción, posesión, transporte, tráfico, comercio y suministro de estupefacientes o psicotrópicos. Por lo que respecta a la tentativa punible, se admite en su forma acabada e inacabada. Por disposición de la Ley los delitos contra la salud se persiguen por oficio y en el siguiente cuadro se mencionan algunas de las penalidades. PENALIDADES CODIGO PENAL FEDERAL TIPO ESPECIFICO ARTICULO CPF
GENERICO
194
POSESIÓN
195
AGRAVANTES
196
ATENUEANTES
198
PENALIDAD FEDERAL 10 A 25 AÑOS DE PRISIÓN Y DE 100 HASTA 500 DIAS MULTA 5 A 15 AÑOS DE PRISIÓN Y DE 100 HASTA 350 DÍAS MULTA LA PENA AUMENTA A UNA MITAD 1 A 6 AÑOS DE PRISIÓN
PRODUCCIÓN, TENENCIA, TRÁFICO, PROSELITISMO OTROS ACTOS EN MATERIA DE NARCÓTICOS.
Y
Se encuentran regulado del artículo 193 al 199 del Código Penal Federal. Se consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia
obligatoria en México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en la materia. Para la aplicación de las penas o las medidas de seguridad, e legislador tomará en cuenta, la cantidad y la especie de narcótico de que se trate, así como la menor o mayor lesión o puesta en peligro de la salud pública y las condiciones personales del autor o participe del hecho o la reincidencia en su caso. Los narcóticos empleados en la comisión del delito se pondrán a disposición de la autoridad sanitaria federal, y esta procederá a su destrucción o aprovechamiento lícito. Se impondrá de 10 a 25 años de prisión al que: produzca, transporte, comercie, suministre, aun gratuitamente, introduzca o extraiga alguno de los narcóticos y a señalados; al que aporte recursos económicos o de cualquier especie, para facilitar la comisión de algún delito de este tipo; o realice actos de publicidad o propaganda. Entenderemos producir como manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico; y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico. Si la introducción o extracción a que nos referimos anteriormente, no llegare a realizarse, pero los actos del agente dejan muy claro que era su finalidad cometer el delito, la pena aplicable será hasta de las dos terceras partes de la pena prevista. Al servidores público que aprovechándose de su cargo cometa alguna de las conductas antes mencionadas, además de las penas previstas anteriormente, se le privará del cargo o comisión e inhabilitación para ocupar otro hasta por cinco años. Se impondrá de 5 a 15 años de prisión y de 100 350 días multa, al que posea algún narcótico sin la autorización correspondiente, y siempre y cuando la posesión tenga como finalidad realizar alguna de las conductas ya mencionadas. Si alguna persona, no siendo farmacodependiente, porta alguno de los narcóticos por una sola vez y en cantidad tal que se presuma que es de uso personal, no se le sancionará, de igual manera por posesión de medicamento previstos entre los narcóticos, cuando
por su naturaleza o cantidad, estos sean necesarios para el tratamiento de la persona que los posea. Las penas antes previstas aumentarán en una mitad cuando: se cometa por servidores públicos, por un miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas; si la victima o la persona utilizada para cometer el delito fuera menor de edad o incapaz; cuando se cometa en centros educativos, asistenciales, ,policiales o de reclusión; cuando la conducta sea realizada por profesionistas, técnicos, auxiliares o personal relacionado con la disciplinas de la salud en cualesquiera de sus ramas; cuando el agente determine a otra persona para cometer el delito valiendo el ascendiente familiar o moral o la autoridad o jerarquía que tenga sobre ella y cuando el propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un establecimiento lo use para realizar algunos de los delitos señalados. Se impondrán de 3 a 9 años de prisión y de 60 a 180 días multa a la persona, que sin ninguna prescripción médica , administre a otra por cualquier medio algún narcóticos de los ya referidos; y si la victima fuera menor de edad o incapaz de comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente, la pena aumentará hasta una mitad más. A la persona que indebidamente suministre gratis o prescriba a un tercero mayor de edad algún narcótico para el uso personal e inmediato, se le impondrá de 2 a 6 años de prisión y de 40 a 120 días multa, las penas aumentará en una mitad si la victima fuera menor de edad o incapaz. Las penas anteriores serán las mismas para aquel que ayude o auxilie a otra persona para que consuma algún narcótico. A la persona cuya actividad principal son las labores propias del campo, se le impondrá de 1 a 6 años de prisión, si siembra, cultiva o cosecha plantas de marihuana, amapola, hongos alucinógenos, peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos similares; ya sea por cuenta propia o con financiamiento a terceros; la misma pena se impondrá al que en un predio de su propiedad, tenencia o posesión consienta las actividades antes mencionadas en este párrafo. Todo procesado o sentenciado que sea farmacodependiente quedará sujeto a tratamiento.
OMISIÓN DE AUXILIO O DE CUIDADO Se encuentra previsto del artículo 156 al 158 del Código Penal para el Distrito Federal. Este delito consiste en que se abandone a una persona que sea incapaz de cuidarse por sí misma y que se tanga la obligación de cuidarse, en este caso la pena será de 3 meses a 3 años de prisión si es que no resultaré ninguna lesión, además si la persona que abandone resultaré se ascendiente o tutor del ofendido se le privará de la patria potestad o de la tutela. Se le impondrán de 15 a 60 días multa a aquella persona que después de lesionar a otra, ya sea culposa o fortuitamente, no le preste auxilio o no solicite ayuda pudiéndolo hacer, independientemente de la pena que resultare por los delitos antes cometidos. A los ascendientes o tutores que dejen en una casa de expósitos a un menor de 12 años, y que este bajo su patria potestad, perderán todo derecho que tengan sobre el menor. A la madre que entrega a su hijo por ignorancia, extrema pobreza o cuando sea producto de una violación o inseminación artificial no se le impondrá ninguna sanción. Este se encuentra regulado en el artículo 199 BIS de Código Penal Federal y el 159 del Código Penal para el Distrito Federal. Este consiste en que si una persona, sabiendo que tiene una enfermedad grave y contagiosa, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales o por cualquier otro medio transmisible. En le Código Penal para el Distrito Federal señala que la victima no debe tener conocimiento de esta circunstancia, y las penalidades son de 3 meses a 3 años de prisión y de 50 a 300 días multa. En caso la enfermedad padecida sea incurable la pena será de 3 meses a 10 años de prisión y de 500 a 2000 días multa, se perseguirá de oficio. En el Código Penal Federal no nos establece que el ofendido debe tener conocimiento de la enfermedad, y las penas son de 3 días a 3
años de prisión y hasta 40 días de multa; en caso de que la enfermedad fuera incurable la pena aumentará de 6 meses a 5 años de prisión. También nos menciona que cuando se trate de cónyuges, concubinarios o concubinas sólo podrá procederse por querella del ofendido, en los demás casos se seguirá de oficio. Los estupefacientes son drogas de origen natural, que provocan estupor y son utilizadas médicamente. La Ley General de Salud los contempla en el artículo 234, en donde nos menciona que sustancias son considerados estupefacientes; a continuación enumeraremos sólo algunos de ellos Artículo 235.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con estupefacientes o con cualquier producto que los contenga queda sujeto a: Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos; Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General; Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter general relacionadas con la materia; (Se deroga). Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias Para el comercio o tráfico de estupefacientes en el interior del territorio nacional, la Secretaría de Salud fijará los requisitos que deberán satisfacerse y expedirá permisos especiales de adquisición o de traspaso.
La Secretaría de Salud podrá autorizar la adquisición de estupefacientes, a organismos e instituciones que previamente hayan presentado los requisitos, para fines de investigación científica; estas instituciones y organismos deberán informar los resultados de las investigaciones y la manera de utilizarlos, a la propia Secretaría de Salud. Los médicos cirujanos; los médicos veterinarios, cuando los prescriban para la aplicación en animales, y los cirujanos dentistas, para casos odontológicos, son las únicas personas que pueden prescribir estupefacientes, siempre y cuando tengan título registrado por las autoridades educativas. Estos profesionales deberán prescribir estupefacientes en recetarios especiales que contendrán un código de barras asignado por la Secretaría de Salud o autoridades sanitarias y solo podrán se surtidos en establecimientos autorizados para tal fin. Los psicotrópicos son drogas sintéticas que actúan como depresores del Sistema Nervioso Central, en su mayoría son fármacos. Se clasifican en cinco grupos: Las de valor terapéutico escaso o nulo y que son susceptibles de uso indebido o abuso. Las que tienen algún valor terapéutico. Las que tienen valor terapéutico. Las que tienen amplios usos terapéuticos. Las que carecen de valor terapéutico y se utilizan corrientemente en la industria. Artículo 247.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboración, preparación, acondicionamiento, adquisición, posesión, comercio, transporte en cualquier forma, prescripción médica, suministro, empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con substancias psicotrópicas o cualquier producto que los contenga, queda sujeto a: Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;
Los tratados y convenciones internacionales en los que los Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado con arreglo a las disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General; Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carácter general relacionadas con la materia; (Se deroga) Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias del Ejecutivo Federal en el ámbito de sus respectivas competencias. Los actos a que se refiere este Artículo sólo podrán realizarse con fines médicos y científicos, y requerirán, al igual que las substancias respectivas, autorización de la Secretaría de Salud. Los envases y envases de las sustancias psicotrópicas, para su expendio, llevarán etiquetas que deberán cumplir con las normas oficiales mexicanas que al efecto se emitan, y en el caso de alimentos y bebidas no alcohólicas, éstas se emitirán a propuesta de la Secretaría de Salud, sin menoscabo de las atribuciones de otras dependencias competentes A nadie escapa la enorme influencia que ha alcanzado la informática en la vida diaria de las personas y organizaciones, y la importancia que tiene su progreso para el desarrollo de un país. Las transacciones comerciales, la comunicación, los procesos industriales, las investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son todos aspectos que dependen cada día más de un adecuado desarrollo de la tecnología informática. Junto al avance de la tecnología informática y su influencia en casi todas las áreas de la vida social, ha surgido una serie de comportamientos ilícitos denominados, de manera genérica, «delitos informáticos». Debido a lo anterior se desarrolla el presente documento que contiene una investigación sobre la temática de los delitos informáticos, de manera que al final pueda establecerse una relación con la auditoría informática.
Para lograr una investigación completa de la temática se establece la conceptualización respectiva del tema, generalidades asociadas al fenómeno, estadísticas mundiales sobre delitos informáticos, el efecto de éstos en diferentes áreas, como poder minimizar la amenaza de los delitos a través de la seguridad, aspectos de legislación informática, y por último se busca unificar la investigación realizada para poder establecer el papel de la auditoría informática frente a los delitos informáticos. Al final del documento se establecen las conclusiones pertinentes al estudio, en las que se busca destacar situaciones relevantes, comentarios, análisis, etc. 2. Objetivos General Realizar una investigación profunda acerca del fenómeno de los Delitos Informáticos, analizando el impacto de éstos en la función de Auditoria Informática en cualquier tipo de organización. Específicos. •
Conceptualizar la naturaleza de los Delitos Informáticos
•
Estudiar las características de este tipo de Delitos
•
Tipificar los Delitos de acuerdo a sus características principales
•
Investigar el impacto de éstos actos en la vida social y tecnológica de la sociedad
•
Analizar las consideraciones oportunas en el tratamiento de los Delitos Informáticos
•
Mencionar las empresas que operan con mayor riesgo de ser víctimas de ésta clase de actos
•
Analizar la Legislatura que enmarca a ésta clase de Delitos, desde un contexto Nacional e Internacional.
•
Definir el rol del auditor ante los Delitos Informáticos
•
Presentar los indicadores estadísticos referentes a éstos actos delictivos
3. Alcances Y Limitaciones Alcances Esta investigación sólo tomará en cuenta el estudio y análisis de la información referente al problema del Delito Informático, tomando en consideración aquellos elementos que aporten criterios con los cuales se puedan realizar juicios valorativos respecto al papel que juega la Auditoria Informática ante éste tipo de hechos. Limitaciones La principal limitante para realizar ésta investigación es la débil infraestructura legal que posee nuestro país con respecto a la identificación y ataque a éste tipo de Delitos, no obstante se poseen los criterios suficientes sobre la base de la experiencia de otras naciones para el adecuado análisis e interpretación de éste tipo de actos delictivos. 4. Conceptualización y generalidades. Conceptualización Fraude puede ser definido como engaño, acción contraria a la verdad o a la rectitud. La definición de Delito puede ser más compleja. Muchos estudiosos del Derecho Penal han intentado formular una noción de delito que sirviese para todos los tiempos y en todos los países. Esto no ha sido posible dada la íntima conexión que existe entre la vida social y la jurídica de cada pueblo y cada siglo, aquella condiciona a ésta. Según el ilustre penalista CUELLO CALON, los elementos integrantes del delito son: El delito es un acto humano, es una acción (acción u omisión) Dicho acto humano ha de ser antijurídico, debe lesionar o poner en peligro un interés jurídicamente protegido.
Debe corresponder a un tipo legal (figura de delito), definido por La Ley, ha de ser un acto típico. El acto ha de ser culpable, imputable a dolo (intención) o a culpa (negligencia), y una acción es imputable cuando puede ponerse a cargo de una determinada persona La ejecución u omisión del acto debe estar sancionada por una pena. Por tanto, un delito es: una acción antijurídica realizada por un ser humano, tipificado, culpable y sancionado por una pena. Se podría definir el delito informático como toda acción (acción u omisión) culpable realizada por un ser humano, que cause un perjuicio a personas sin que necesariamente se beneficie el autor o que, por el contrario, produzca un beneficio ilícito a su autor aunque no perjudique de forma directa o indirecta a la víctima, tipificado por La Ley, que se realiza en el entorno informático y está sancionado con una pena. De esta manera, el autor mexicano Julio TELLEZ VALDEZ señala que los delitos informáticos son "actitudes ilícitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin (concepto atípico) o las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin (concepto típico)". Por su parte, el tratadista penal italiano Carlos SARZANA, sostiene que los delitos informáticos son "cualquier comportamiento criminal en que la computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo". Algunas consideraciones. En la actualidad las computadoras se utilizan no solo como herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medio eficaz para obtener y conseguir información, lo que las ubica también como un nuevo medio de comunicación, y condiciona su desarrollo de la informática; tecnología cuya esencia se resume en la creación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos. La informática esta hoy presente en casi todos los campos de la vida moderna. Con mayor o menor rapidez todas las ramas del saber humano se rinden ante los progresos tecnológicos, y
comienzan a utilizar los sistemas de Información para ejecutar tareas que en otros tiempos realizaban manualmente. El progreso cada día más importante y sostenido de los sistemas computacionales permite hoy procesar y poner a disposición de la sociedad una cantidad creciente de información de toda naturaleza, al alcance concreto de millones de interesados y de usuarios. Las más diversas esferas del conocimiento humano, en lo científico, en lo técnico, en lo profesional y en lo personal están siendo incorporadas a sistemas informáticos que, en la práctica cotidiana, de hecho sin limitaciones, entrega con facilidad a quien lo desee un conjunto de datos que hasta hace unos años sólo podían ubicarse luego de largas búsquedas y selecciones en que el hombre jugaba un papel determinante y las máquinas existentes tenían el rango de equipos auxiliares para imprimir los resultados. En la actualidad, en cambio, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse, además, en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos de operar, confiables y capaces de responder casi toda la gama de interrogantes que se planteen a los archivos informáticos. Puede sostenerse que hoy las perspectivas de la informática no tienen límites previsibles y que aumentan en forma que aún puede impresionar a muchos actores del proceso. Este es el panorama de este nuevo fenómeno científico tecnológico en las sociedades modernas. Por ello ha llegado a sostenerse que la Informática es hoy una forma de Poder Social. Las facultades que el fenómeno pone a disposición de Gobiernos y de particulares, con rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y energía, configuran un cuadro de realidades de aplicación y de posibilidades de juegos lícito e ilícito, en donde es necesario el derecho para regular los múltiples efectos de una situación, nueva y de tantas potencialidades en el medio social. Los progresos mundiales de las computadoras, el creciente aumento de las capacidades de almacenamiento y procesamiento, la miniaturización de los chips de las computadoras instalados en productos industriales, la fusión del proceso de la información con las nuevas tecnologías de comunicación, así como la investigación en el campo de la inteligencia artificial, ejemplifican el desarrollo actual definido a menudo como la "era de la información".
Esta marcha de las aplicaciones de la informática no sólo tiene un lado ventajoso sino que plantea también problemas de significativa importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas informáticos en los negocios, la administración, la defensa y la sociedad. Debido a esta vinculación, el aumento del nivel de los delitos relacionados con los sistemas informáticos registrados en la última década en los Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y Japón, representa una amenaza para la economía de un país y también para la sociedad en su conjunto. De acuerdo con la definición elaborada por un grupo de expertos, invitados por la OCDE a París en mayo de 1983, el término delitos relacionados con las computadoras se define como cualquier comportamiento antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado con el procesado automático de datos y/o transmisiones de datos. La amplitud de este concepto es ventajosa, puesto que permite el uso de las mismas hipótesis de trabajo para toda clase de estudios penales, criminólogos, económicos, preventivos o legales. En la actualidad la informatización se ha implantado en casi todos los países. Tanto en la organización y administración de empresas y administraciones públicas como en la investigación científica, en la producción industrial o en el estudio e incluso en el ocio, el uso de la informática es en ocasiones indispensable y hasta conveniente. Sin embargo, junto a las incuestionables ventajas que presenta comienzan a surgir algunas facetas negativas, como por ejemplo, lo que ya se conoce como "criminalidad informática". El espectacular desarrollo de la tecnología informática ha abierto las puertas a nuevas posibilidades de delincuencia antes impensables. La manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de programas o datos y el acceso y la utilización indebida de la información que puede afectar la esfera de la privacidad, son algunos de los procedimientos relacionados con el procesamiento electrónico de datos mediante los cuales es posible obtener grandes beneficios económicos o causar importantes daños materiales o morales. Pero no sólo la cuantía de los perjuicios así ocasionados es a menudo infinitamente superior a la que es usual en la delincuencia tradicional, sino que también son mucho más elevadas las posibilidades de que no lleguen a descubrirse. Se trata de una delincuencia de especialistas capaces muchas veces de borrar toda huella de los hechos.
En este sentido, la informática puede ser el objeto del ataque o el medio para cometer otros delitos. La informática reúne unas características que la convierten en un medio idóneo para la comisión de muy distintas modalidades delictivas, en especial de carácter patrimonial (estafas, apropiaciones indebidas, etc.). La idoneidad proviene, básicamente, de la gran cantidad de datos que se acumulan, con la consiguiente facilidad de acceso a ellos y la relativamente fácil manipulación de esos datos. La importancia reciente de los sistemas de datos, por su gran incidencia en la marcha de las empresas, tanto públicas como privadas, los ha transformado en un objeto cuyo ataque provoca un perjuicio enorme, que va mucho más allá del valor material de los objetos destruidos. A ello se une que estos ataques son relativamente fáciles de realizar, con resultados altamente satisfactorios y al mismo tiempo procuran a los autores una probabilidad bastante alta de alcanzar los objetivos sin ser descubiertos. Características de los delitos Según el mexicano Julio Tellez Valdez, los delitos informáticos presentan las siguientes características principales: Son conductas criminales de cuello blanco (white collar crime), en tanto que sólo un determinado número de personas con ciertos conocimientos (en este caso técnicos) puede llegar a cometerlas. Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se realizan cuando el sujeto se halla trabajando. Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasión creada o altamente intensificada en el mundo de funciones y organizaciones del sistema tecnológico y económico. Provocan serias pérdidas económicas, ya que casi siempre producen "beneficios" de más de cinco cifras a aquellos que las realizan. Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya que en milésimas de segundo y sin una necesaria presencia física pueden llegar a consumarse.
Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido a la misma falta de regulación por parte del Derecho. Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el ámbito militar. Presentan grandes dificultades para su comprobación, esto por su mismo carácter técnico. Tienden a proliferar cada vez más, por lo que requieren una urgente regulación. Por el momento siguen siendo ilícitos impunes de manera manifiesta ante la ley. Sistemas y empresas con mayor riesgo. Evidentemente el artículo que resulta más atractivo robar es el dinero o algo de valor. Por lo tanto, los sistemas que pueden estar más expuestos a fraude son los que tratan pagos, como los de nómina, ventas, o compras. En ellos es donde es más fácil convertir transacciones fraudulentas en dinero y sacarlo de la empresa. Por razones similares, las empresas constructoras, bancos y compañías de seguros, están más expuestas a fraudes que las demás. Los sistemas mecanizados son susceptibles de pérdidas o fraudes debido a que: •
Tratan grandes volúmenes de datos e interviene poco personal, lo que impide verificar todas las partidas.
•
Se sobrecargan los registros magnéticos, perdiéndose la evidencia auditable o la secuencia de acontecimientos.
•
A veces los registros magnéticos son transitorios y a menos que se realicen pruebas dentro de un período de tiempo corto, podrían perderse los detalles de lo que sucedió, quedando sólo los efectos.
•
Los sistemas son impersonales, aparecen en un formato ilegible y están controlados parcialmente por personas cuya principal preocupación son los aspectos técnicos del equipo y del sistema y que no comprenden, o no les afecta, el significado de los datos que manipulan.
•
En el diseño de un sistema importante es difícil asegurar que se han previsto todas las situaciones posibles y es probable que en las previsiones que se hayan hecho queden huecos sin cubrir. Los sistemas tienden a ser algo rígidos y no siempre se diseñan o modifican al ritmo con que se producen los acontecimientos; esto puede llegar a ser otra fuente de "agujeros".
•
Sólo parte del personal de proceso de datos conoce todas las implicaciones del sistema y el centro de cálculo puede llegar a ser un centro de información. Al mismo tiempo, el centro de cálculo procesará muchos aspectos similares de las transacciones.
•
En el centro de cálculo hay un personal muy inteligente, que trabaja por iniciativa propia la mayoría del tiempo y podría resultar difícil implantar unos niveles normales de control y supervisión.
•
El error y el fraude son difíciles de equiparar. A menudo, los errores no son iguales al fraude. Cuando surgen discrepancias, no se imagina que se ha producido un fraude, y la investigación puede abandonarse antes de llegar a esa conclusión. Se tiende a empezar buscando errores de programación y del sistema. Si falla esta operación, se buscan fallos técnicos y operativos. Sólo cuando todas estas averiguaciones han dado resultados negativos, acaba pensándose en que la causa podría ser un fraude.
Delitos en perspectiva Los delitos pueden ser examinado desde dos puntos de vista diferentes: •
Los delitos que causan mayor impacto a las organizaciones.
•
Los delitos más difíciles de detectar.
Aunque depende en gran medida del tipo de organización, se puede mencionar que los Fraudes y sabotajes son los delitos de mayor incidencia en las organizaciones. Además, aquellos que no están claramente definidos y publicados dentro de la organización como un delito (piratería, mala utilización de la información, omisión deliberada de controles, uso no autorizado de activos y/o servicios
computacionales; y que en algún momento pueden generar un impacto a largo plazo). Pero si se examina la otra perspectiva, referente a los delitos de difícil detección, se deben situar a aquellos producidos por las personas que trabajan internamente en una organización y que conocen perfectamente la configuración interna de las plataformas; especialmente cuando existe una cooperación entre empleados, cooperación entre empleados y terceros, o incluso el involucramiento de la administración misma. 5. Tipificación de los delitos informáticos Clasificación Según la Actividad Informática Sabotaje informático El término sabotaje informático comprende todas aquellas conductas dirigidas a causar daños en el hardware o en el software de un sistema. Los métodos utilizados para causar destrozos en los sistemas informáticos son de índole muy variada y han ido evolucionando hacia técnicas cada vez más sofisticadas y de difícil detección. Básicamente, se puede diferenciar dos grupos de casos: por un lado, las conductas dirigidas a causar destrozos físicos y, por el otro, los métodos dirigidos a causar daños lógicos. Conductas dirigidas a causar daños físicos El primer grupo comprende todo tipo de conductas destinadas a la destrucción «física» del hardware y el software de un sistema (por ejemplo: causar incendios o explosiones, introducir piezas de aluminio dentro de la computadora para producir cortocircuitos, echar café o agentes cáusticos en los equipos, etc. En general, estas conductas pueden ser analizadas, desde el punto de vista jurídico, en forma similar a los comportamientos análogos de destrucción física de otra clase de objetos previstos típicamente en el delito de daño. Conductas dirigidas a causar daños lógicos El segundo grupo, más específicamente relacionado con la técnica informática, se refiere a las conductas que causan destrozos «lógicos», o sea, todas aquellas conductas que producen, como
resultado, la destrucción, ocultación, o alteración de datos contenidos en un sistema informático. Este tipo de daño a un sistema se puede alcanzar de diversas formas. Desde la más simple que podemos imaginar, como desenchufar el ordenador de la electricidad mientras se esta trabajando con él o el borrado de documentos o datos de un archivo, hasta la utilización de los más complejos programas lógicos destructivos (crash programs), sumamente riesgosos para los sistemas, por su posibilidad de destruir gran cantidad de datos en un tiempo mínimo. Estos programas destructivos, utilizan distintas técnicas de sabotaje, muchas veces, en forma combinada. Sin pretender realizar una clasificación rigurosa de estos métodos de destrucción lógica, podemos distinguir: Bombas lógicas (time bombs): En esta modalidad, la actividad destructiva del programa comienza tras un plazo, sea por el mero transcurso del tiempo (por ejemplo a los dos meses o en una fecha o a una hora determinada), o por la aparición de determinada señal (que puede aparecer o puede no aparecer), como la presencia de un dato, de un código, o cualquier mandato que, de acuerdo a lo determinado por el programador, es identificado por el programa como la señal para empezar a actuar. La jurisprudencia francesa registra un ejemplo de este tipo de casos. Un empleado programó el sistema de tal forma que los ficheros de la empresa se destruirían automáticamente si su nombre era borrado de la lista de empleados de la empresa. Otra modalidad que actúa sobre los programas de aplicación es el llamado «cáncer de rutinas» («cancer routine»). En esta técnica los programas destructivos tienen la particularidad de que se reproducen, por sí mismos, en otros programas, arbitrariamente escogidos. Una variante perfeccionada de la anterior modalidad es el «virus informático» que es un programa capaz de multiplicarse por sí mismo y contaminar los otros programas que se hallan en el mismo disco rígido donde fue instalado y en los datos y programas contenidos en los distintos discos con los que toma contacto a través de una conexión.
Fraude a través de computadoras Estas conductas consisten en la manipulación ilícita, a través de la creación de datos falsos o la alteración de datos o procesos contenidos en sistemas informáticos, realizada con el objeto de obtener ganancias indebidas. Los distintos métodos para realizar estas conductas se deducen, fácilmente, de la forma de trabajo de un sistema informático: en primer lugar, es posible alterar datos, omitir ingresar datos verdaderos o introducir datos falsos, en un ordenador. Esta forma de realización se conoce como manipulación del input. Ulrich Sieber, cita como ejemplo de esta modalidad el siguiente caso tomado de la jurisprudencia alemana: Una empleada de un banco del sur de Alemania transfirió, en febrero de 1983, un millón trescientos mil marcos alemanes a la cuenta de una amiga - cómplice en la maniobra - mediante el simple mecanismo de imputar el crédito en una terminal de computadora del banco. La operación fue realizada a primera hora de la mañana y su falsedad podría haber sido detectada por el sistema de seguridad del banco al mediodía. Sin embargo, la rápida transmisión del crédito a través de sistemas informáticos conectados en línea (on line), hizo posible que la amiga de la empleada retirara, en otra sucursal del banco, un millón doscientos ochenta mil marcos unos minutos después de realizada la operación informática. En segundo lugar, es posible interferir en el correcto procesamiento de la información, alterando el programa o secuencia lógica con el que trabaja el ordenador. Esta modalidad puede ser cometida tanto al modificar los programas originales, como al adicionar al sistema programas especiales que introduce el autor. A diferencia de las manipulaciones del input que, incluso, pueden ser realizadas por personas sin conocimientos especiales de informática, esta modalidad es más específicamente informática y requiere conocimientos técnicos especiales. Sieber cita como ejemplo el siguiente caso, tomado de la jurisprudencia alemana:
El autor, empleado de una importante empresa, ingresó al sistema informático un programa que le permitió incluir en los archivos de pagos de salarios de la compañía a «personas ficticias» e imputar los pagos correspondientes a sus sueldos a una cuenta personal del autor. Esta maniobra hubiera sido descubierta fácilmente por los mecanismos de seguridad del banco (listas de control, sumarios de cuentas, etc.) que eran revisados y evaluados periódicamente por la compañía. Por este motivo, para evitar ser descubierto, el autor produjo cambios en el programa de pago de salarios para que los «empleados ficticios» y los pagos realizados, no aparecieran en los listados de control. Por último, es posible falsear el resultado, inicialmente correcto, obtenido por un ordenador: a esta modalidad se la conoce como manipulación del output. Una característica general de este tipo de fraudes, interesante para el análisis jurídico, es que, en la mayoría de los casos detectados, la conducta delictiva es repetida varias veces en el tiempo. Lo que sucede es que, una vez que el autor descubre o genera una laguna o falla en el sistema, tiene la posibilidad de repetir, cuantas veces quiera, la comisión del hecho. Incluso, en los casos de "manipulación del programa", la reiteración puede ser automática, realizada por el mismo sistema sin ninguna participación del autor y cada vez que el programa se active. En el ejemplo jurisprudencial citado al hacer referencia a las manipulaciones en el programa, el autor podría irse de vacaciones, ser despedido de la empresa o incluso morir y el sistema seguiría imputando el pago de sueldos a los empleados ficticios en su cuenta personal. Una problemática especial plantea la posibilidad de realizar estas conductas a través de los sistemas de teleproceso. Si el sistema informático está conectado a una red de comunicación entre ordenadores, a través de las líneas telefónicas o de cualquiera de los medios de comunicación remota de amplio desarrollo en los últimos años, el autor podría realizar estas conductas sin ni siquiera tener que ingresar a las oficinas donde funciona el sistema, incluso desde su propia casa y con una computadora personal. Aún más, los sistemas de comunicación internacional, permiten que una conducta de este tipo sea realizada en un país y tenga efectos en otro.
Respecto a los objetos sobre los que recae la acción del fraude informático, estos son, generalmente, los datos informáticos relativos a activos o valores. En la mayoría de los casos estos datos representan valores intangibles (ej.: depósitos monetarios, créditos, etc.), en otros casos, los datos que son objeto del fraude, representan objetos corporales (mercadería, dinero en efectivo, etc.) que obtiene el autor mediante la manipulación del sistema. En las manipulaciones referidas a datos que representan objetos corporales, las pérdidas para la víctima son, generalmente, menores ya que están limitadas por la cantidad de objetos disponibles. En cambio, en la manipulación de datos referida a bienes intangibles, el monto del perjuicio no se limita a la cantidad existente sino que, por el contrario, puede ser «creado» por el autor. Ejemplos El autor, empleado del Citibank, tenía acceso a las terminales de computación de la institución bancaria. Aprovechando esta circunstancia utilizó, en varias oportunidades, las terminales de los cajeros, cuando ellos se retiraban, para transferir, a través del sistema informático, fondos de distintas cuentas a su cuenta personal. Posteriormente, retiró el dinero en otra de las sucursales del banco. En primera instancia el Juez calificó los hechos como constitutivos del delito de hurto en forma reiterada. La Fiscalía de Cámara solicitó el cambio de calificación, considerando que los hechos constituían el delito de estafa. La Cámara del crimen resolvió: «... y contestando a la teoría fiscal, entiendo que le asiste razón al Dr. Galli en cuanto sostiene que estamos en presencia del tipo penal de hurto y no de estafa. Ello es así porque el apoderamiento lo hace el procesado y no le entrega el banco por medio de un error, requisito indispensable para poder hablar de estafa. El apoderamiento lo hace el procesado directamente, manejando el sistema de computación. De manera que no hay diferencia con la maniobra normal del cajero, que en un descuido se apodera del dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio en donde el apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la computadora...»
Como el lector advertirá, la resolución adolece de los problemas de adecuación típica a que hacíamos referencias más arriba. En realidad, el cajero no realizó la conducta de apoderamiento que exige el tipo penal del hurto ya que recibió el dinero de manos del cajero. En el caso de que se considere que el apoderamiento se produjo en el momento en el que el autor transfirió los fondos a su cuenta, el escollo de adecuación típica insalvable deriva de la falta de la «cosa mueble» como objeto del apoderamiento exigido por el tipo penal. Estafas electrónicas: La proliferación de las compras telemáticas permite que aumenten también los casos de estafa. Se trataría en este caso de una dinámica comisiva que cumpliría todos los requisitos del delito de estafa, ya que además del engaño y el "animus defraudandi" existiría un engaño a la persona que compra. No obstante seguiría existiendo una laguna legal en aquellos países cuya legislación no prevea los casos en los que la operación se hace engañando al ordenador. "Pesca" u "olfateo" de claves secretas: Los delincuentes suelen engañar a los usuarios nuevos e incautos de la Internet para que revelen sus claves personales haciéndose pasar por agentes de la ley o empleados del proveedor del servicio. Los "sabuesos" utilizan programas para identificar claves de usuarios, que más tarde se pueden usar para esconder su verdadera identidad y cometer otras fechorías, desde el uso no autorizado de sistemas de computadoras hasta delitos financieros, vandalismo o actos de terrorismo. Estratagemas: Los estafadores utilizan diversas técnicas para ocultar computadoras que se "parecen" electrónicamente a otras para lograr acceso a algún sistema generalmente restringido y cometer delitos. El famoso pirata Kevin Mitnick se valió de estratagemas en 1996 para introducirse en la computadora de la casa de Tsutomo Shimamura, experto en seguridad, y distribuir en la Internet valiosos útiles secretos de seguridad. Juegos de azar: El juego electrónico de azar se ha incrementado a medida que el comercio brinda facilidades de crédito y transferencia de fondos en la Red. Los problemas ocurren en países donde ese juego es un delito o las autoridades nacionales exigen licencias. Además, no se puede garantizar un juego limpio, dadas las inconveniencias técnicas y jurisdiccionales que entraña su supervisión.
Fraude: Ya se han hecho ofertas fraudulentas al consumidor tales como la cotización de acciones, bonos y valores o la venta de equipos de computadora en regiones donde existe el comercio electrónico. Blanqueo de dinero: Se espera que el comercio electrónico sea el nuevo lugar de transferencia electrónica de mercancías o dinero para lavar las ganancias que deja el delito, sobre todo si se pueden ocultar transacciones. Copia ilegal de software y espionaje informático. Se engloban las conductas dirigidas a obtener datos, en forma ilegítima, de un sistema de información. Es común el apoderamiento de datos de investigaciones, listas de clientes, balances, etc. En muchos casos el objeto del apoderamiento es el mismo programa de computación (software) que suele tener un importante valor económico. Infracción de los derechos de autor: La interpretación de los conceptos de copia, distribución, cesión y comunicación pública de los programas de ordenador utilizando la red provoca diferencias de criterio a nivel jurisprudencial. Infracción del Copyright de bases de datos: No existe una protección uniforme de las bases de datos en los países que tienen acceso a Internet. El sistema de protección más habitual es el contractual: el propietario del sistema permite que los usuarios hagan "downloads" de los ficheros contenidos en el sistema, pero prohibe el replicado de la base de datos o la copia masiva de información. Uso ilegítimo de sistemas informáticos ajenos. Esta modalidad consiste en la utilización sin autorización de los ordenadores y los programas de un sistema informático ajeno. Este tipo de conductas es comúnmente cometida por empleados de los sistemas de procesamiento de datos que utilizan los sistemas de las empresas para fines privados y actividades complementarias a su trabajo. En estos supuestos, sólo se produce un perjuicio económico importante para las empresas en los casos de abuso en el ámbito del teleproceso o en los casos en que las empresas deben pagar alquiler por el tiempo de uso del sistema.
Acceso no autorizado: La corriente reguladora sostiene que el uso ilegítimo de passwords y la entrada en un sistema informático sin la autorización del propietario debe quedar tipificado como un delito, puesto que el bien jurídico que acostumbra a protegerse con la contraseña es lo suficientemente importante para que el daño producido sea grave. Delitos informáticos contra la privacidad. Grupo de conductas que de alguna manera pueden afectar la esfera de privacidad del ciudadano mediante la acumulación, archivo y divulgación indebida de datos contenidos en sistemas informáticos Esta tipificación se refiere a quién, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Existen circunstancias agravantes de la divulgación de ficheros, los cuales se dan en función de: El carácter de los datos: ideología, religión, creencias, salud, origen racial y vida sexual. Las circunstancias de la víctima: menor de edad o incapaz. También se comprende la interceptación de las comunicaciones, la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, se piensa que entre lo anterior se encuentra el pinchado de redes informáticas. Interceptación de e-mail: En este caso se propone una ampliación de los preceptos que castigan la violación de correspondencia, y la interceptación de telecomunicaciones, de forma que la lectura de un mensaje electrónico ajeno revista la misma gravedad. Pornografía infantil La distribución de pornografía infantil por todo el mundo a través de la Internet está en aumento. Durante los pasados cinco años, el número de condenas por transmisión o posesión de pornografía infantil ha aumentado de 100 a 400 al año en un país
norteamericano. El problema se agrava al aparecer nuevas tecnologías, como la criptografía, que sirve para esconder pornografía y demás material "ofensivo" que se transmita o archive. Clasificación Según el Instrumento, Medio o Fin u Objetivo Asimismo, TELLEZ VALDEZ clasifica a estos delitos, de acuerdo a dos criterios: Como instrumento o medio. En esta categoría se encuentran las conductas criminales que se valen de las computadoras como método, medio o símbolo en la comisión del ilícito, por ejemplo: Falsificación de documentos vía computarizada (tarjetas de crédito, cheques, etc.) Variación de los activos y pasivos en la situación contable de las empresas. Planeamiento y simulación de delitos convencionales (robo, homicidio, fraude, etc.) Lectura, sustracción o copiado de información confidencial. Modificación de datos tanto en la entrada como en la salida. Aprovechamiento indebido o violación de un código para penetrar a un sistema introduciendo instrucciones inapropiadas. Variación en cuanto al destino de pequeñas cantidades de dinero hacia una cuenta bancaria apócrifa. Uso no autorizado de programas de computo. Introducción de instrucciones que provocan "interrupciones" en la lógica interna de los programas. Alteración en el funcionamiento de los sistemas, a través de los virus informáticos. Obtención de información residual impresa en papel luego de la ejecución de trabajos.
Acceso a áreas informatizadas en forma no autorizada. Intervención en las líneas de comunicación de datos o teleproceso. Como fin u objetivo. En esta categoría, se enmarcan las conductas criminales que van dirigidas contra las computadoras, accesorios o programas como entidad física, como por ejemplo: Programación de instrucciones que producen un bloqueo total al sistema. Destrucción de programas por cualquier método. Daño a la memoria. Atentado físico contra la máquina o sus accesorios. Sabotaje político o terrorismo en que se destruya o surja un apoderamiento de los centros neurálgicos computarizados. Secuestro de soportes magnéticos entre los que figure información valiosa con fines de chantaje (pago de rescate, etc.). Clasificación según Actividades Delictivas Graves Por otro lado, la red Internet permite dar soporte para la comisión de otro tipo de delitos: Terrorismo: Mensajes anónimos aprovechados por grupos terroristas para remitirse consignas y planes de actuación a nivel internacional. La existencia de hosts que ocultan la identidad del remitente, convirtiendo el mensaje en anónimo ha podido ser aprovechado por grupos terroristas para remitirse consignas y planes de actuación a nivel internacional. De hecho, se han detectado mensajes con instrucciones para la fabricación de material explosivo. Narcotráfico: Transmisión de fórmulas para la fabricación de estupefacientes, para el blanqueo de dinero y para la coordinación de entregas y recogidas.
Tanto el FBI como el Fiscal General de los Estados Unidos han alertado sobre la necesidad de medidas que permitan interceptar y descifrar los mensajes encriptados que utilizan los narcotraficantes para ponerse en contacto con los cárteles. Espionaje: Se ha dado casos de acceso no autorizado a sistemas informáticos gubernamentales e interceptación de correo electrónico del servicio secreto de los Estados Unidos, entre otros actos que podrían ser calificados de espionaje si el destinatario final de esa información fuese un gobierno u organización extranjera. Entre los casos más famosos podemos citar el acceso al sistema informático del Pentágono y la divulgación a través de Internet de los mensajes remitidos por el servicio secreto norteamericano durante la crisis nuclear en Corea del Norte en 1994, respecto a campos de pruebas de misiles. Aunque no parece que en este caso haya existido en realidad un acto de espionaje, se ha evidenciado una vez más la vulnerabilidad de los sistemas de seguridad gubernamentales. Espionaje industrial: También se han dado casos de accesos no autorizados a sistemas informáticos de grandes compañías, usurpando diseños industriales, fórmulas, sistemas de fabricación y know how estratégico que posteriormente ha sido aprovechado en empresas competidoras o ha sido objeto de una divulgación no autorizada. Otros delitos: Las mismas ventajas que encuentran en la Internet los narcotraficantes pueden ser aprovechadas para la planificación de otros delitos como el tráfico de armas, proselitismo de sectas, propaganda de grupos extremistas, y cualquier otro delito que pueda ser trasladado de la vida real al ciberespacio o al revés. Infracciones que no Constituyen Delitos Informáticos Usos comerciales no éticos: Algunas empresas no han podido escapar a la tentación de aprovechar la red para hacer una oferta a gran escala de sus productos, llevando a cabo "mailings electrónicos" al colectivo de usuarios de un gateway, un nodo o un territorio determinado. Ello, aunque no constituye una infracción, es mal recibido por los usuarios de Internet, poco acostumbrados, hasta fechas recientes, a un uso comercial de la red. Actos parasitarios: Algunos usuarios incapaces de integrarse en grupos de discusión o foros de debate online, se dedican a obstaculizar las comunicaciones ajenas, interrumpiendo
conversaciones de forma repetida, enviando mensajes con insultos personales, etc. También se deben tomar en cuenta las obscenidades que se realizan a través de la Internet. 6. Estadísticas Sobre Delitos Informáticos. Desde hace cinco años, en los Estados Unidos existe una institución que realiza un estudio anual sobre la Seguridad Informática y los crímenes cometidos a través de las computadoras. Esta entidad es El Instituto de Seguridad de Computadoras (CSI), quien anunció recientemente los resultados de su quinto estudio anual denominado "Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos" realizado a un total de 273 Instituciones principalmente grandes Corporaciones y Agencias del Gobierno. Este Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos es dirigido por CSI con la participación Agencia Federal de Investigación (FBI) de San Francisco, División de delitos informáticos. El objetivo de este esfuerzo es levantar el nivel de conocimiento de seguridad, así como ayudar a determinar el alcance de los Delitos Informáticos en los Estados Unidos de Norteamérica. Entre lo más destacable del Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos 2000 se puede incluir lo siguiente: Violaciones a la seguridad informática. Respuestas
PORCENTAJE (%)
No reportaron Violaciones de 10% Seguridad Reportaron Violaciones de 90% Seguridad de los encuestados descubrió violaciones a la seguridad de las computadoras dentro de los últimos doce meses. •
70% reportaron una variedad de serias violaciones de seguridad de las computadoras, y que el más común de estas violaciones son los virus de computadoras, robo de
computadoras portátiles o abusos por parte de los empleados -- por ejemplo, robo de información, fraude financiero, penetración del sistema por intrusos y sabotaje de datos o redes. Pérdidas Financieras. 74% reconocieron pérdidas financieras debido a las violaciones de las computadoras. •
Las pérdidas financieras ascendieron a $265,589,940 (el promedio total anual durante los últimos tres años era $120,240,180).
61 encuestados cuantificaron pérdidas debido al sabotaje de datos o redes para un total de $27,148,000. Las pérdidas financieras totales debido al sabotaje durante los años anteriores combinados ascendido a sólo $10,848,850. Como en años anteriores, las pérdidas financieras más serias, ocurrieron a través de robo de información (66 encuestados reportaron $66,708,000) y el fraude financiero (53 encuestados informaron $55,996,000). Los resultados del estudio ilustran que esa amenaza del crimen por computadoras a las grandes corporaciones y agencias del gobierno viene de ambos lados dentro y fuera de sus perímetros electrónicos, confirmando la tendencia en años anteriores. Accesos no autorizados. 71% de los encuestados descubrieron acceso desautorizado por personas dentro de la empresa. Pero por tercer año consecutivo, la mayoría de encuestados (59%) mencionó su conexión de Internet como un punto frecuente de ataque, los que citaron sus sistemas interiores como un punto frecuente de ataque fue un 38%. Basado en contestaciones de 643 practicantes de seguridad de computadoras en corporaciones americanas, agencias gubernamentales, instituciones financieras, instituciones médicas y universidades, los hallazgos del "Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos 2000" confirman que la amenaza del crimen por computadoras y otras violaciones de seguridad de información continúan constantes y que el fraude financiero está ascendiendo.
Los encuestados detectaron una amplia gama a de ataques y abusos. Aquí están algunos otros ejemplos: •
25% de encuestados descubrieron penetración al sistema del exterior.
•
79% descubrieron el abuso del empleado por acceso de Internet (por ejemplo, transmitiendo pornografía o pirateó de software, o uso inapropiado de sistemas de correo electrónico).
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85% descubrieron virus de computadoras.
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Comercio electrónico.
Por segundo año, se realizaron una serie de preguntas acerca del comercio electrónico por Internet. Aquí están algunos de los resultados: 93% de encuestados tienen sitios de WWW. 43% maneja el comercio electrónico en sus sitios (en 1999, sólo era un 30%). 19% experimentaron accesos no autorizados o inapropiados en los últimos doce meses. 32% dijeron que ellos no sabían si hubo o no, acceso no autorizado o inapropiado. 35% reconocieron haber tenido ataques, reportando de dos a cinco incidentes. 19% reportaron diez o más incidentes. 64% reconocieron ataques reportados por vandalismo de la Web. 8% reportaron robo de información a través de transacciones. 3% reportaron fraude financiero. Conclusión sobre el estudio csi:
Las tendencias que el estudio de CSI/FBI ha resaltado por años son alarmantes. Los "Cyber crímenes" y otros delitos de seguridad de información se han extendido y diversificado. El 90% de los encuestados reportaron ataques. Además, tales incidentes pueden producir serios daños. Las 273 organizaciones que pudieron cuantificar sus pérdidas, informaron un total de $265,589,940. Claramente, la mayoría fueron en condiciones que se apegan a prácticas legítimas, con un despliegue de tecnologías sofisticadas, y lo más importante, por personal adecuado y entrenando, practicantes de seguridad de información en el sector privado y en el gobierno. Otras estadísticas: •
La "línea caliente" de la Internet Watch Foundation (IWF), abierta en diciembre de 1996, ha recibido, principalmente a través del correo electrónico, 781 informes sobre unos 4.300 materiales de Internet considerados ilegales por usuarios de la Red. La mayor parte de los informes enviados a la "línea caliente" (un 85%) se refirieron a pornografía infantil. Otros aludían a fraudes financieros, racismo, mensajes maliciosos y pornografía de adultos.
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Según datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos, se calcula que los consumidores pierden unos 500 millones de dólares al año debido a los piratas que les roban de las cuentas online sus números de tarjeta de crédito y de llamadas. Dichos números se pueden vender por jugosas sumas de dinero a falsificadores que utilizan programas especiales para codificarlos en bandas magnéticas de tarjetas bancarias y de crédito, señala el Manual de la ONU.
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Los delincuentes cibernéticos al acecho también usan el correo electrónico para enviar mensajes amenazantes especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Barbara Jenson "Acecho cibernético: delito, represión y responsabilidad personal en el mundo online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a alguien cada año.
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En Singapur El número de delitos cibernéticos detectados en el primer semestre del 2000, en el que se han recibido 127 denuncias, alcanza ya un 68 por ciento del total del año
pasado, la policía de Singapur prevé un aumento este año en los delitos por Internet de un 38% con respecto a 1999. •
En relación con Internet y la informática, la policía de Singapur estableció en diciembre de 1999 una oficina para investigar las violaciones de los derechos de propiedad y ya ha confiscado copias piratas por valor de 9,4 millones de dólares.
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En El Salvador, existe más de un 75% de computadoras que no cuentan con licencias que amparen los programas (software) que utilizan. Esta proporción tan alta ha ocacionado que organismos Internacionales reacciones ante este tipo de delitos tal es el caso de BSA (Bussines Software Alliance).
7. Impacto de los delitos informáticos Impacto a Nivel General En los años recientes las redes de computadoras han crecido de manera asombrosa. Hoy en día, el número de usuarios que se comunican, hacen sus compras, pagan sus cuentas, realizan negocios y hasta consultan con sus médicos online supera los 200 millones, comparado con 26 millones en 1995. A medida que se va ampliando la Internet, asimismo va aumentando el uso indebido de la misma. Los denominados delincuentes cibernéticos se pasean a su aire por el mundo virtual, incurriendo en delitos tales como el acceso sin autorización o "piratería informática", el fraude, el sabotaje informático, la trata de niños con fines pornográficos y el acecho. Los delincuentes de la informática son tan diversos como sus delitos; puede tratarse de estudiantes, terroristas o figuras del crimen organizado. Estos delincuentes pueden pasar desapercibidos a través de las fronteras, ocultarse tras incontables "enlaces" o simplemente desvanecerse sin dejar ningún documento de rastro. Pueden despachar directamente las comunicaciones o esconder pruebas delictivas en "paraísos informáticos" - o sea, en países que carecen de leyes o experiencia para seguirles la pista -. Según datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos, se calcula que los consumidores pierden unos 500 millones de dólares al año debido a los piratas que les roban de las cuentas online sus números de tarjeta de crédito y de llamadas. Dichos
números se pueden vender por jugosas sumas de dinero a falsificadores que utilizan programas especiales para codificarlos en bandas magnéticas de tarjetas bancarias y de crédito, señala el Manual de la ONU. Otros delincuentes de la informática pueden sabotear las computadoras para ganarle ventaja económica a sus competidores o amenazar con daños a los sistemas con el fin de cometer extorsión. Los malhechores manipulan los datos o las operaciones, ya sea directamente o mediante los llamados "gusanos" o "virus", que pueden paralizar completamente los sistemas o borrar todos los datos del disco duro. Algunos virus dirigidos contra computadoras elegidas al azar; que originalmente pasaron de una computadora a otra por medio de disquetes "infectados"; también se están propagando últimamente por las redes, con frecuencia camuflados en mensajes electrónicos o en programas "descargados" de la red. En 1990, se supo por primera vez en Europa de un caso en que se usó a un virus para sonsacar dinero, cuando la comunidad de investigación médica se vio amenazada con un virus que iría destruyendo datos paulatinamente si no se pagaba un rescate por la "cura". Los delincuentes cibernéticos al acecho también usan el correo electrónico para enviar mensajes amenazantes especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Barbara Jenson "Acecho cibernético: delito, represión y responsabilidad personal en el mundo online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a alguien cada año. Afirma la Sra. Jenson que una norteamericana fue acechada durante varios años por una persona desconocida que usaba el correo electrónico para amenazar con asesinarla, violar a su hija y exhibir la dirección de su casa en la Internet para que todos la vieran. Los delincuentes también han utilizado el correo electrónico y los "chat rooms" o salas de tertulia de la Internet para buscar presas vulnerables. Por ejemplo, los aficionados a la pedofilia se han ganado la confianza de niños online y luego concertado citas reales con ellos para explotarlos o secuestrarlos. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos dice que se está registrando un incremento de la pedofilia por la Internet.
Además de las incursiones por las páginas particulares de la Red, los delincuentes pueden abrir sus propios sitios para estafar a los clientes o vender mercancías y servicios prohibidos, como armas, drogas, medicamentos sin receta ni regulación y pornografía. La CyberCop Holding Cell, un servicio de quejas online, hace poco emitió una advertencia sobre un anuncio clasificado de servicio de automóviles que apareció en la Internet. Por un precio fijo de $399, el servicio publicaría una descripción del auto del cliente en una página de la Red y garantizaban que les devolverían el dinero si el vehículo no se vendía en un plazo de 90 días. Informa CyberCop que varios autos que se habían anunciado en la página electrónica no se vendieron en ese plazo, pero los dueños no pudieron encontrar a ninguno de los autores del servicio clasificado para que les reembolsaran el dinero. Desde entonces, el sitio en la Red de este "servicio" ha sido clausurado. Impacto a Nivel Social La proliferación de los delitos informáticos a hecho que nuestra sociedad sea cada vez más escéptica a la utilización de tecnologías de la información, las cuales pueden ser de mucho beneficio para la sociedad en general. Este hecho puede obstaculizar el desarrollo de nuevas formas de hacer negocios, por ejemplo el comercio electrónico puede verse afectado por la falta de apoyo de la sociedad en general. También se observa el grado de especialización técnica que adquieren los delincuentes para cometer éste tipo de delitos, por lo que personas con conductas maliciosas cada vez más están ideando planes y proyectos para la realización de actos delictivos, tanto a nivel empresarial como a nivel global. También se observa que las empresas que poseen activos informáticos importantes, son cada vez más celosas y exigentes en la contratación de personal para trabajar en éstas áreas, pudiendo afectar en forma positiva o negativa a la sociedad laboral de nuestros tiempos. Aquellas personas que no poseen los conocimientos informáticos básicos, son más vulnerables a ser víctimas de un delito, que aquellos que si los poseen. En vista de lo anterior aquel porcentaje de personas que no conocen nada de informática (por lo general
personas de escasos recursos económicos) pueden ser engañadas si en un momento dado poseen acceso a recursos tecnológicos y no han sido asesoradas adecuadamente para la utilización de tecnologías como la Internet, correo electrónico, etc. La falta de cultura informática puede impedir de parte de la sociedad la lucha contra los delitos informáticos, por lo que el componente educacional es un factor clave en la minimización de esta problemática. Impacto en la Esfera Judicial Captura de delincuentes cibernéticos A medida que aumenta la delincuencia electrónica, numerosos países han promulgado leyes declarando ilegales nuevas prácticas como la piratería informática, o han actualizado leyes obsoletas para que delitos tradicionales, incluidos el fraude, el vandalismo o el sabotaje, se consideren ilegales en el mundo virtual. Singapur, por ejemplo, enmendó recientemente su Ley sobre el Uso Indebido de las Computadoras. Ahora son más severos los castigos impuestos a todo el que interfiera con las "computadoras protegidas" --es decir, las que están conectadas con la seguridad nacional, la banca, las finanzas y los servicios públicos y de urgencia-- así como a los transgresores por entrada, modificación, uso o intercepción de material computadorizado sin autorización. Hay países que cuentan con grupos especializados en seguir la pista a los delincuentes cibernéticos. Uno de los más antiguos es la Oficina de Investigaciones Especiales de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos, creada en 1978. Otro es el de Investigadores de la Internet, de Australia, integrado por oficiales de la ley y peritos con avanzados conocimientos de informática. El grupo australiano recoge pruebas y las pasa a las agencias gubernamentales de represión pertinentes en el estado donde se originó el delito. Pese a estos y otros esfuerzos, las autoridades aún afrentan graves problemas en materia de informática. El principal de ellos es la facilidad con que se traspasan las fronteras, por lo que la investigación, enjuiciamiento y condena de los transgresores se convierte en un dolor de cabeza jurisdiccional y jurídico. Además, una vez capturados, los oficiales tienen que escoger entre extraditarlos para que se les siga juicio en otro lugar o transferir las
pruebas --y a veces los testigos-- al lugar donde se cometieron los delitos. En 1992, los piratas de un país europeo atacaron un centro de computadoras de California. La investigación policial se vio obstaculizada por la doble tipificación penal --la carencia de leyes similares en los dos países que prohibían ese comportamiento-- y esto impidió la cooperación oficial, según informa el Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Con el tiempo, la policía del país de los piratas se ofreció a ayudar, pero poco después la piratería terminó, se perdió el rastro y se cerró el caso. Asimismo, en 1996 el Servicio de Investigación Penal y la Agencia Federal de Investigación (FBI) de los Estados Unidos le siguió la pista a otro pirata hasta un país sudamericano. El pirata informático estaba robando archivos de claves y alterando los registros en computadoras militares, universitarias y otros sistemas privados, muchos de los cuales contenían investigación sobre satélites, radiación e ingeniería energética. Los oficiales del país sudamericano requisaron el apartamento del pirata e incautaron su equipo de computadora, aduciendo posibles violaciones de las leyes nacionales. Sin embargo, los dos países no habían firmado acuerdos de extradición por delitos de informática sino por delitos de carácter más tradicional. Finalmente se resolvió la situación sólo porque el pirata accedió a negociar su caso, lo que condujo a que se declarara culpable en los Estados Unidos. Destrucción u ocultación de pruebas Otro grave obstáculo al enjuiciamiento por delitos cibernéticos es el hecho de que los delincuentes pueden destruir fácilmente las pruebas cambiándolas, borrándolas o trasladándolas. Si los agentes del orden operan con más lentitud que los delincuentes, se pierde gran parte de las pruebas; o puede ser que los datos estén cifrados, una forma cada vez más popular de proteger tanto a los particulares como a las empresas en las redes de computadoras. Tal vez la criptografía estorbe en las investigaciones penales, pero los derechos humanos podrían ser vulnerados si los encargados de hacer cumplir la ley adquieren demasiado poder técnico. Las empresas electrónicas sostienen que el derecho a la intimidad es esencial para fomentar la confianza del consumidor en el mercado de la Internet, y los grupos defensores de los derechos humanos
desean que se proteja el cúmulo de datos personales archivados actualmente en ficheros electrónicos. Las empresas también recalcan que la información podría caer en malas manos, especialmente en países con problemas de corrupción, si los gobiernos tienen acceso a los mensajes en código. "Si los gobiernos tienen la clave para descifrar los mensajes en código, esto significa que personas no autorizadas --que no son del gobierno-- pueden obtenerlas y utilizarlas", dice el gerente general de una importante compañía norteamericana de ingeniería de seguridad. Impacto en la Identificación de Delitos a Nivel Mundial. Las dificultades que enfrentan las autoridades en todo el mundo ponen de manifiesto la necesidad apremiante de una cooperación mundial para modernizar las leyes nacionales, las técnicas de investigación, la asesoría jurídica y las leyes de extradición para poder alcanzar a los delincuentes. Ya se han iniciado algunos esfuerzos al respecto. En el Manual de las Naciones Unidas de 1977 se insta a los Estados a que coordinen sus leyes y cooperen en la solución de ese problema. El Grupo de Trabajo Europeo sobre delitos en la tecnología de la informática ha publicado un Manual sobre el delito por computadora, en el que se enumeran las leyes pertinentes en los diversos países y se exponen técnicas de investigación, al igual que las formas de buscar y guardar el material electrónico en condiciones de seguridad. El Instituto Europeo de Investigación Antivirus colabora con las universidades, la industria y los medios de comunicación y con expertos técnicos en seguridad y asesores jurídicos de los gobiernos, agentes del orden y organizaciones encargadas de proteger la intimidad a fin de combatir los virus de las computadoras o "caballos de Troya". También se ocupa de luchar contra el fraude electrónico y la explotación de datos personales. En 1997, los países del Grupo de los Ocho aprobaron una estrategia innovadora en la guerra contra el delito de "tecnología de punta". El Grupo acordó que establecería modos de determinar rápidamente la proveniencia de los ataques por computadora e identificar a los piratas, usar enlaces por vídeo para entrevistar a los testigos a través de las fronteras y ayudarse mutuamente con
capacitación y equipo. También decidió que se uniría a las fuerzas de la industria con miras a crear instituciones para resguardar las tecnologías de computadoras, desarrollar sistemas de información para identificar casos de uso indebido de las redes, perseguir a los infractores y recabar pruebas. El Grupo de los Ocho ha dispuesto ahora centros de coordinación abiertos 24 horas al día, siete días a la semana para los encargados de hacer cumplir la ley. Estos centros apoyan las investigaciones de otros Estados mediante el suministro de información vital o ayuda en asuntos jurídicos, tales como entrevistas a testigos o recolección de pruebas consistentes en datos electrónicos. Un obstáculo mayor opuesto a la adopción de una estrategia del tipo Grupo de los Ocho a nivel internacional es que algunos países no tienen la experiencia técnica ni las leyes que permitirían a los agentes actuar con rapidez en la búsqueda de pruebas en sitios electrónicos --antes de que se pierdan-- o transferirlas al lugar donde se esté enjuiciando a los infractores. Casos de Impacto de los Delitos Informáticos Zinn, Herbert, Shadowhack. Herbert Zinn, (expulsado de la educación media superior), y que operaba bajo el seudónimo de "Shadowhawk", fue el primer sentenciado bajo el cargo de Fraude Computacional y Abuso en 1986. Zinn tenia 16 y 17 cuando violo el acceso a AT&T y los sistemas del Departamento de Defensa. Fue sentenciado el 23 de enero de 1989, por la destrucción del equivalente a US $174,000 en archivos, copias de programas, los cuales estaban valuados en millones de dólares, además publico contraseñas y instrucciones de cómo violar la seguridad de los sistemas computacionales. Zinn fue sentenciado a 9 meses de cárcel y a una fianza de US$10,000. Se estima que Zinn hubiera podido alcanzar una sentencia de 13 años de prisión y una fianza de US$800,000 si hubiera tenido 18 años en el momento del crimen. Smith, David. Programador de 30 años, detenido por el FBI y acusado de crear y distribuir el virus que ha bloqueado miles de cuentas de correo, "Melissa". Entre los cargos presentados contra él, figuran el de "bloquear las comunicaciones publicas" y de "dañar los sistemas
informáticos". Acusaciones que en caso de demostrarse en el tribunal podrían acarrearle una pena de hasta diez años de cárcel. Por el momento y a la espera de la decisión que hubiese tomado el juez, David Smith esta en libertad bajo fianza de 10.000 dólares. Melissa en su "corta vida" había conseguido contaminar a más de 100,000 ordenadores de todo el mundo, incluyendo a empresas como Microsoft, Intel, Compaq, administraciones públicas estadounidenses como la del Gobierno del Estado de Dakota del Norte y el Departamento del Tesoro. En España su "éxito" fue menor al desarrollarse una extensa campaña de información, que alcanzo incluso a las cadenas televisivas, alertando a los usuarios de la existencia de este virus. La detención de David Smith fue fruto de la colaboración entre los especialistas del FBI y de los técnicos del primer proveedor de servicios de conexión a Internet de los Estados Unidos, América On Line. Los ingenieros de América On Line colaboraron activamente en la investigación al descubrir que para propagar el virus, Smith había utilizado la identidad de un usuario de su servicio de acceso. Además, como otros proveedores el impacto de Melissa había afectado de forma sustancial a buzones de una gran parte de sus catorce millones de usuarios. Fue precisamente el modo de actuar de Melissa, que remite a los cincuenta primeros inscritos en la agenda de direcciones del cliente de correo electrónico "Outlook Express", centenares de documentos "Office" la clave para encontrar al autor del virus. Los ingenieros rastrearon los primeros documentos que fueron emitidos por el creador del virus, buscando encontrar los signos de identidad que incorporan todos los documentos del programa ofimático de Microsoft "Office" y que en más de una ocasión han despertado la alarma de organizaciones en defensa de la privacidad de los usuarios. Una vez desmontado el puzzle de los documentos y encontradas las claves se consiguió localizar al creador de Melissa. Sin embargo, la detención de Smith no significa que el virus haya dejado de actuar. Compañías informáticas siguen alertando que aún pueden quedar miles de usuarios expuestos a sus efectos, por desconocimiento o por no haber instalado en sus equipos sistemas antivíricos que frenen la actividad de Melissa u otros virus, que han venido apareciendo últimamente como Happy99 o Papa.
Poulsen Kevin, Dark Dante. Diciembre de 1992 Kevin Poulsen, un pirata infame que alguna vez utilizo el alias de "Dark Dante" en las redes de computadoras es acusado de robar órdenes de tarea relacionadas con un ejercicio de la fuerza aérea militar americana. Se acusa a Poulsen del robo de información nacional bajo una sección del estatuto de espionaje federal y encara hasta 10 años en la cárcel. Siguió el mismo camino que Kevin Mitnick, pero es más conocido por su habilidad para controlar el sistema telefónico de Pacific Bell. Incluso llegó a "ganar" un Porsche en un concurso radiofónico, si su llamada fuera la 102, y así fue. Poulsen también crackeó todo tipo de sitios, pero él se interesaba por los que contenían material de defensa nacional. Esto fue lo que lo llevó a su estancia en la cárcel, 5 años, fue liberado en 1996, supuestamente "reformado". Que dicho sea de paso, es el mayor tiempo de estancia en la cárcel que ha comparecido un hacker. Holland, Wau y Wenery, Steffen. De visita en la NASA "Las dos de la madrugada, Hannover, ciudad Alemana, estaba en silencio. La primavera llegaba a su fin, y dentro del cuarto cerrado el calor ahogaba. Hacía rato que Wau Holland y Steffen Wernery permanecían sentados frente a la pantalla de una computadora, casi inmóviles, inmersos en una nube de humo cambiando ideas en susurros. - Desde acá tenemos que poder llegar. -murmuró Wau. - Mse. Hay que averiguar cómo -contestó Steffen. Probemos algunos. Siempre eligen nombres relacionados con la astronomía, ¿No? - Tengo un mapa estelar: usémoslo. Con el libro sobre la mesa, teclearon uno a uno y por orden, los nombres de las diferentes constelaciones. - "Acceso Denegado" -leyó Wau-; maldición, tampoco es este Quizá nos esté faltando alguna indicación. Calma. Pensemos. "set" y "host" son imprescindibles...
-obvio; además, es la fórmula. Probemos de nuevo ¿Cuál sigue? Las constelaciones se terminaron. Podemos intentar con las estrellas. A ver... ¿Castor, una de las dos más brillantes de Géminis? - Set Host Castor deletreó Wau mientras tecleaba. Cuando la computadora comenzó a ronronear, Wau Holland y Steffen Wernery supieron que habían logrado su objetivo. Segundos más tarde la pantalla mostraba un mensaje: "Bienvenidos a las instalaciones VAX del cuartel general, de la NASA". Wau sintió un sacudón y atinó a escribir en su cuaderno: "Lo logramos, por fin... Sólo hay algo seguro, la infinita inseguridad de la seguridad". El 2 de mayo de 1987, los dos hackers alemanes, de 23 y 20 años respectivamente, ingresaron sin autorización al sistema de la central de investigaciones aerospaciales más grande del mundo.- ¿Por qué lo hicieron? -Preguntó meses después un periodista norteamericano. - Porque es fascinante. En este mundo se terminaron las aventuras. Ya nadie puede salir a cazar dinosaurios o a buscar oro. La única aventura posible -respondió Steffen, está en la pantalla de un ordenador. Cuando advertimos que los técnicos nos habían detectado, les enviamos un telex: "Tememos haber entrado en el peligroso campo del espionaje industrial, el crimen económico, el conflicto este-oeste y la seguridad de los organismos de alta tecnología. Por eso avisamos, y paramos el juego". - El juego puede costar muchas vidas...- ¡Ni media vida! La red en que entramos no guarda información ultrasecreta; en este momento tiene 1,600 subscriptores y 4,000 clientes flotantes. Con esos datos, Steffen anulaba la intención de presentarlos como sujetos peligrosos para el resto de la humanidad". (Hackers, la guerrilla informática - Raquel Roberti). Murphy Ian, Captain Zap. En julio de 1981 Ian Murphy, un muchacho de 23 años que se autodenominaba "Captain Zap", gana notoriedad cuando entra a los sistemas en la Casa Blanca, el Pentágono, BellSouth Corp. TRW y deliberadamente deja su currículum.
En 1981, no había leyes muy claras para prevenir el acceso no autorizado a las computadoras militares o de la casa blanca. En ese entonces Ian Murphy de 24 años de edad, conocido en el mundo del hacking como "Captain Zap,". Mostró la necesidad de hacer mas clara la legislación cuando en compañía de un par de amigos y usando una computadora y una línea telefónica desde su hogar viola los accesos restringidos a compañías electrónicas, y tenia acceso a ordenes de mercancías, archivos y documentos del gobierno. "Nosotros usamos los a la Casa Blanca para hacer llamadas a líneas de bromas en Alemania y curiosear archivos militares clasificados" Explico Murphy. "El violar accesos nos resultaba muy divertido". La Banda de hackers fue finalmente puesta a disposición de la ley". Con cargos de robo de propiedad, Murphy fue multado por US $1000 y sentenciado a 2 ½ años de prueba. Morris Robert. En noviembre de 1988, Morris lanzo un programa "gusano" diseñado por el mismo para navegar en Internet, buscando debilidades en sistemas de seguridad, y que pudiera correrse y multiplicarse por sí solo. La expansión exponencial de este programa causó el consumo de los recursos de muchisimas computadoras y que más de 6000 sistemas resultaron dañados o fueron seriamente perjudicados. Eliminar al gusano de sus computadoras causo a las víctimas muchos días de productividad perdidos, y millone s de dolares. Se creo el CERT (Equipo de respuesta de emergencias computacionales) para combatir problemas similares en el futuro. Morris fue condenado y sentenciado a tres años de libertad condicional, 400 horas de servicio comunitario y US $10,000 de fianza, bajo el cargo de Fraude computacional y abuso. La sentencia fue fuertemente criticada debido a que fue muy ligera, pero reflejaba lo inocuo de las intenciones de Morris mas que el daño causado. El gusano producido por Morris no borra ni modifica archivos en la actualidad. 8. Seguridad contra los delitos informáticos. Seguridad en Internet Hoy en día, muchos usuarios no confían en la seguridad del Internet. En 1996, IDC Research realizó una encuesta en donde el 90% de los usuarios expresó gran interés sobre la seguridad del
Internet, pues temen que alguien pueda conseguir el número de su tarjeta de crédito mediante el uso de la Red. Ellos temen que otros descubran su código de acceso de la cuenta del banco y entonces transferir fondos a la cuenta del hurtador. Las agencias de gobierno y los bancos tienen gran preocupación en dar información confidencial a personas no autorizadas. Las corporaciones también se preocupan en dar información a los empleados, quienes no están autorizados al acceso de esa información o quien trata de curiosear sobre una persona o empleado. Las organizaciones se preocupan que sus competidores tengan conocimiento sobre información patentada que pueda dañarlos. Aunque los consumidores tienden a agrupar sus intereses juntos por debajo del término de la seguridad general, hay realmente varias partes de la seguridad que confunden. La Seguridad significa guardar "algo seguro ". "Algo" puede ser un objeto, tal como un secreto, mensaje, aplicación, archivo, sistema o una comunicación interactiva. "Seguro" los medios son protegidos desde el acceso, el uso o alteración no autorizada. Para guardar objetos seguros, es necesario lo siguiente: •
La autenticación (promesa de identidad), es decir la prevención de suplantaciones, que se garantice que quien firma un mensaje es realmente quien dice ser.
•
La autorización (se da permiso a una persona o grupo de personas de poder realizar ciertas funciones, al resto se le niega el permiso y se les sanciona si las realizan).
•
La privacidad o confidencialidad, es el más obvio de los aspecto y se refiere a que la información solo puede ser conocida por individuos autorizados. Existen infinidad de posibles ataques contra la privacidad, especialmente en la comunicación de los datos. La transmisión a través de un medio presenta múltiples oportunidades para ser interceptada y copiada: las líneas "pinchadas" la intercepción o recepción electromagnética no autorizada o la simple intrusión directa en los equipos donde la información está físicamente almacenada.
•
La integridad de datos, La integridad se refiere a la seguridad de que una información no ha sido alterada, borrada, reordenada, copiada, etc., bien durante el proceso de transmisión o en su propio equipo de origen. Es un riesgo común que el atacante al no poder descifrar un paquete de información y, sabiendo que es importante, simplemente lo intercepte y lo borre.
•
La disponibilidad de la información, se refiere a la seguridad que la información pueda ser recuperada en el momento que se necesite, esto es, evitar su pérdida o bloqueo, bien sea por ataque doloso, mala operación accidental o situaciones fortuitas o de fuerza mayor.
•
No rechazo (la protección contra alguien que niega que ellos originaron la comunicación o datos).
•
Controles de acceso, esto es quien tiene autorización y quien no para acceder a una pieza de información determinada.
Son los requerimientos básicos para la seguridad, que deben proveerse de una manera confiable. Los requerimientos cambian ligeramente, dependiendo de lo que se está asegurado. La importancia de lo que se está asegurando y el riesgo potencial involucra en dejar uno de estos requerimientos o tener que forzar niveles más altos de seguridad. Estos no son simplemente requerimientos para el mundo de la red, sino también para el mundo físico. En la tabla siguiente se presenta una relación de los intereses que se deben proteger y sus requerimientos relacionados: Intereses Fraude Acceso no Autorizado Curiosear Alteración de Mensaje Desconocido
Requerimientos Autenticación Autorización Privacidad Integridad de Datos No - Rechazo
Estos intereses no son exclusivos de Internet. La autenticación y el asegurar los objetos es una parte de nuestra vida diaria. La
comprensión de los elementos de seguridad y como ellos trabajan en el mundo físico, puede ayudar para explicar cómo estos requerimientos se encuentran en el mundo de la red y dónde se sitúan las dificultades. Medidas de seguridad de la red. Existen numerosas técnicas para proteger la integridad de los sistemas. Lo primero que se debe hacer es diseñar una política de seguridad. En ella, definir quiénes tienen acceso a las diferentes partes de la red, poner protecciones con contraseñas adecuadas a todas las cuentas, y preocuparse de hacerlas cambiar periódicamente (Evitar las passwords "por defecto" o demasiado obvias). Firewalls. Existen muchas y muy potentes herramientas de cara a la seguridad de una red informática. Una de las maneras drásticas de no tener invasores es la de poner murallas. Los mecanismos más usados para la protección de la red interna de otras externas son los firewalls o cortafuegos. Estos tienen muchas aplicaciones, entre las más usadas está: Packet filter (filtro de paquetes). Se basa en el tratamiento de los paquetes IP a los que aplica unas reglas de filtrado que le permiten discriminar el tráfico según nuestras indicaciones. Normalmente se implementa mediante un router. Al tratar paquetes IP, los filtros que podremos establecer serán a nivel de direcciones IP, tanto fuente como destino. Cortafuegos filtro de paquetes ejemplarizado en un router. La lista de filtros se aplican secuencialmente, de forma que la primera regla que el paquete cumpla marcará la acción a realizar (descartarlo o dejarlo pasar). La aplicación de las listas de filtros se puede hacer en el momento de entrada del paquete o bien en el de salida o en ambos. La protección centralizada es la ventaja más importante del filtrado de paquetes. Con un único enrutador con filtrado de paquetes situado estratégicamente puede protegerse toda una red.
Firma digital. El cifrado con clave pública permite generar firmas digitales que hacen posible certificar la procedencia de un mensaje, en otras palabras, asegurar que proviene de quien dice. De esta forma se puede evitar que alguien suplante a un usuario y envíe mensajes falsos a otro usuario, por la imposibilidad de falsificar la firma. Además, garantizan la integridad del mensaje, es decir, que no ha sido alterado durante la transmisión. La firma se puede aplicar a un mensaje completo o puede ser algo añadido al mensaje. Las firmas son especialmente útiles cuando la información debe atravesar redes sobre las que no se tiene control directo y, en consecuencia, no existe posibilidad de verificar de otra forma la procedencia de los mensajes. Existen varios métodos para hacer uso de la firma digital, uno de ellos es el siguiente: "quien envía el mensaje lo codifica con su clave privada. Para descifrarlo, sólo puede hacerse con la clave pública correspondiente a dicha persona o institución. Si efectivamente con dicha clave se descifra es señal de que quien dice que envió el mensaje, realmente lo hizo". Firma digital formada encriptando con la clave privada del emisor: Firma Digital y Autentificación E: Encriptar / D: Desencriptar. KP : Encriptación utilizando la Clave Privada. KV : Encriptación utilizando la Clave Pública. M : Mensaje. Seguridad en WWW. ¿Es posible hacer un formulario seguro? Para hacer un formulario se debe tener un servidor seguro. En primer lugar los formularios pueden tener "agujeros" a través de los que un hacker hábil, incluso poco hábil, puede "colar" comandos.
La red es totalmente pública y abierta, los paquetes pasan por máquinas de las que no se tiene conocimiento y a las que puede tener acceso la gente que le guste husmear el tráfico de la red. Si es así (y no tienen que ser necesariamente hackers malintencionados, algunos proveedores de servicio lo hacen) sólo se puede recurrir a encriptar el tráfico por medio, en WWW, de servidores y clientes seguros. Política de seguridad. Proveer acceso a los servicios de la red de una empresa y proveer acceso al mundo exterior a través de la organización, da al personal e institución muchos beneficios. Sin embargo, a mayor acceso que se provea, mayor es el peligro de que alguien explote lo que resulta del incremento de vulnerabilidad. De hecho, cada vez que se añade un nuevo sistema, acceso de red o aplicación se agregan vulnerabilidades potenciales y aumenta la mayor dificultad y complejidad de la protección. Sin embargo, si se está dispuesto a enfrentar realmente los riesgos, es posible cosechar los beneficios de mayor acceso mientras se minimizan los obstáculos. Para lograr esto, se necesitará un plan complejo, así como los recursos para ejecutarlo. También se debe tener un conocimiento detallado de los riesgos que pueden ocurrir en todos los lugares posibles, así como las medidas que pueden ser tomadas para protegerlos. En algunos aspectos, esto puede parecer una carga abrumadora, y podría muy bien serlo, especialmente en organizaciones pequeñas que no tienen personal experto en todos los temas. Alguien podría estar tentado para contratar un consultor de seguridad y hacerlo con él; aunque esto puede ser una buena manera para outsourcing, todavía necesita saber lo suficiente y observar la honestidad del consultor. Después de todo, se le va a confiar a ellos los bienes más importantes de la organización. Para asegurar una red adecuadamente, no solamente se necesita un profundo entendimiento de las características técnicas de los protocolos de red, sistemas operativos y aplicaciones que son accesadas, sino también lo concerniente al planeamiento. El plan es el primer paso y es la base para asegurar que todas las bases sean cubiertas. ¿Porqué se necesita una política de seguridad?
La imagen que frecuentemente viene a la mente cuando se discute sobre seguridad está la del gran firewall que permanece al resguardo de la apertura de su red, defendiendo de ataques de malévolos hackers. Aunque un firewall jugará un papel crucial, es sólo una herramienta que debe ser parte de una estrategia más comprensiva y que será necesaria a fin de proteger responsablemente los datos de la red. Por una parte, sabiendo cómo configurar un firewall para permitir las comunicaciones que se quiere que ingresen, mientras salvaguarda otros datos, es un hueso muy duro de roer. Aún cuando se tenga las habilidades y experiencia necesaria para configurar el firewall correctamente, será difícil conocer la administración de riesgos que está dispuesto a tomar con los datos y determinar la cantidad de inconveniencias a resistir para protegerlos. También se debe considerar cómo asegurar los hosts que están siendo accesados. Incluso con la protección de firewall, no hay garantía que no se pueda desarrollar alguna vulnerabilidad. Y es muy probable que haya un dispositivo en peligro. Los modems, por ejemplo, pueden proveer un punto de acceso a su red que completamente sobrepase su firewall. De hecho, un firewall puede aumentar la probabilidad que alguien establecerá un módem para el acceso al Internet mediante otro ISP (ISP - Internet Service Providers, cualquier empresa o institución que provea de conexión a Internet), por las restricciones que el firewall puede imponer sobre ellos (algo para recordar cuando se empieza a configurar su firewall). Se puede proveer restricciones o "protección," que puede resultar ser innecesario una vez que las consecuencias se entienden claramente como un caso de negocio. Por otra parte, los riesgos pueden justificar el incremento de restricciones, resultando incómodo. Pero, a menos que el usuario esté prevenido de estos peligros y entienda claramente las consecuencias para añadir el riesgo, no hay mucho que hacer. Los temas legales también surgen. ¿Qué obligaciones legales tiene para proteger su información?. Si usted está en una compañía de publicidad puede tener algunas responsabilidades definitivas al respecto. Asegurar sus datos involucra algo más que conectarse en un firewall con una interface competente. Lo que se necesita es un plan comprensivo de defensa. Y se necesita comunicar este plan en una manera que pueda ser significativo para la gerencia y usuarios
finales. Esto requiere educación y capacitación, conjuntamente con la explicación, claramente detallada, de las consecuencias de las violaciones. A esto se le llama una "política de seguridad" y es el primer paso para asegurar responsablemente la red. La política puede incluir instalar un firewall, pero no necesariamente se debe diseñar su política de seguridad alrededor de las limitaciones del firewall. Elaborar la política de seguridad no es una tarea trivial. Ello no solamente requiere que el personal técnico comprenda todas las vulnerabilidades que están involucradas, también requiere que ellos se comuniquen efectivamente con la gerencia. La gerencia debe decidir finalmente cuánto de riesgo debe ser tomado con el activo de la compañía, y cuánto se debería gastar en ambos, en dólares e inconvenientes, a fin de minimizar los riesgos. Es responsabilidad del personal técnico asegurar que la gerencia comprenda las implicaciones de añadir acceso a la red y a las aplicaciones sobre la red, de tal manera que la gerencia tenga la suficiente información para la toma de decisiones. Si la política de seguridad no viene desde el inicio, será difícil imponer incluso medidas de seguridad mínimas. Por ejemplo, si los empleados pueden llegar a alterarse si ellos imprevistamente tienen que abastecer logins y contraseñas donde antes no lo hacían, o están prohibidos particulares tipos de acceso a Internet. Es mejor trabajar con estos temas antes de tiempo y poner la política por escrito. Las políticas pueden entonces ser comunicadas a los empleados por la gerencia. De otra forma, los empleados no lo tomarán en serio, o se tendrán batallas de políticas constantes dentro de la compañía con respecto a este punto. No solamente con estas batallas tendrán un impacto negativo sobre la productividad, es menos probable que la decisión tomada racionalmente pueda ser capaz de prevalecer en la vehemencia de las guerras políticas. El desarrollo de una política de seguridad comprende la identificación de los activos organizativos, evaluación de amenazas potenciales, la evaluación del riesgo, implementación de las herramientas y tecnologías disponibles para hacer frente a los riesgos, y el desarrollo de una política de uso. Debe crearse un procedimiento de auditoria que revise el uso de la red y servidores de forma periódica. Identificación de los activos organizativos: Consiste en la creación de una lista de todas las cosas que precisen protección.
Por ejemplo: •
Hardware: ordenadores y equipos de telecomunicación
•
Software: programas fuente, utilidades, programas diagnóstico, sistemas operativos, programas comunicaciones.
•
Datos: copias de seguridad, registros de auditoria, bases de datos.
de de
Valoración del riesgo: Conlleva la determinación de lo que se necesita proteger. No es más que el proceso de examinar todos los riesgos, y valorarlos por niveles de seguridad. Definición de una política de uso aceptable: Las herramientas y aplicaciones forman la base técnica de la política de seguridad, pero la política de uso aceptable debe considerar otros aspectos: •
¿ Quién tiene permiso para usar los recursos?
•
¿ Quién esta autorizado a conceder acceso y a aprobar los usos?
•
¿ Quién tiene privilegios de administración del sistema?
•
¿ Qué hacer con la información confidencial?
•
¿ Cuáles son los derechos y responsabilidades de los usuarios?
Por ejemplo, al definir los derechos y responsabilidades de los usuarios: •
Si los usuarios están restringidos, y cuáles son sus restricciones.
•
Si los usuarios pueden compartir cuentas o dejar que otros usuarios utilicen sus cuentas.
•
Cómo deberían mantener sus contraseñas los usuarios.
•
Con qué frecuencia deben cambiar sus contraseñas.
•
Si se facilitan copias de seguridad o los usuarios deben realizar las suyas.
9. Legislación sobre delitos informáticos Panorama general La legislación sobre protección de los sistemas informáticos ha de perseguir acercarse lo más posible a los distintos medios de protección ya existentes, creando una nueva regulación sólo en aquellos aspectos en los que, basándose en las peculiaridades del objeto de protección, sea imprescindible. Si se tiene en cuenta que los sistemas informáticos, pueden entregar datos e informaciones sobre miles de personas, naturales y jurídicas, en aspectos tan fundamentales para el normal desarrollo y funcionamiento de diversas actividades como bancarias, financieras, tributarias, previsionales y de identificación de las personas. Y si a ello se agrega que existen Bancos de Datos, empresas o entidades dedicadas a proporcionar, si se desea, cualquier información, sea de carácter personal o sobre materias de las más diversas disciplinas a un Estado o particulares; se comprenderá que están en juego o podrían ha llegar a estarlo de modo dramático, algunos valores colectivos y los consiguientes bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico institucional debe proteger. No es la amenaza potencial de la computadora sobre el individuo lo que provoca desvelo, sino la utilización real por el hombre de los sistemas de información con fines de espionaje. No son los grandes sistemas de información los que afectan la vida privada sino la manipulación o el consentimiento de ello, por parte de individuos poco conscientes e irresponsables de los datos que dichos sistemas contienen. La humanidad no esta frente al peligro de la informática sino frente a la posibilidad real de que individuos o grupos sin escrúpulos, con aspiraciones de obtener el poder que la información puede conferirles, la utilicen para satisfacer sus propios intereses, a
expensas de las libertades individuales y en detrimento de las personas. Asimismo, la amenaza futura será directamente proporcional a los adelantos de las tecnologías informáticas. La protección de los sistemas informáticos puede abordarse tanto desde una perspectiva penal como de una perspectiva civil o comercial, e incluso de derecho administrativo. Estas distintas medidas de protección no tienen porque ser excluyentes unas de otras, sino que, por el contrario, éstas deben estar estrechamente vinculadas. Por eso, dadas las características de esta problemática sólo a través de una protección global, desde los distintos sectores del ordenamiento jurídico, es posible alcanzar una cierta eficacia en la defensa de los ataques a los sistemas informáticos. Análisis legislativo Un análisis de las legislaciones que se han promulgado en diversos países arroja que las normas jurídicas que se han puesto en vigor están dirigidas a proteger la utilización abusiva de la información reunida y procesada mediante el uso de computadoras. Desde hace aproximadamente diez años la mayoría de los países europeos han hecho todo lo posible para incluir dentro de la ley, la conducta punible penalmente, como el acceso ilegal a sistemas de computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusión de virus o la interceptación de mensajes informáticos. En la mayoría de las naciones occidentales existen normas similares a los países europeos. Todos estos enfoques están inspirados por la misma preocupación de contar con comunicaciones electrónicas, transacciones e intercambios tan confiables y seguros como sea posible. Las personas que cometen los "Delitos Informáticos" son aquellas que poseen ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aún cuando, en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.
Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informáticos son muy diversos y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma, la persona que "ingresa" en un sistema informático sin intenciones delictivas es muy diferente del empleado de una institución financiera que desvía fondos de las cuentas de sus clientes. El nivel típico de aptitudes del delincuente informático es tema de controversia ya que para algunos el nivel de aptitudes no es indicador de delincuencia informática en tanto que otros aducen que los posibles delincuentes informáticos son personas listas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico, características que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de datos. Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya mencionadas de las personas que cometen los "delitos informáticos", los estudiosos en la materia los han catalogado como "delitos de cuello blanco" término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano Edwin Sutherland en el año de 1943. Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de conductas que considera como "delitos de cuello blanco", aún cuando muchas de estas conductas no están tipificadas en los ordenamientos jurídicos como delitos, y dentro de las cuales cabe destacar las "violaciones a las leyes de patentes y fábrica de derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las empresas, la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas, corrupción de altos funcionarios, entre otros". Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la definición de los "delitos informáticos" como la de los "delitos de cuello blanco" no es de acuerdo al interés protegido, como sucede en los delitos convencionales sino de acuerdo al sujeto activo que los comete. Entre las características en común que poseen ambos delitos tenemos que: "El sujeto activo del delito es una persona de cierto status socioeconómico, su comisión no puede explicarse por pobreza ni por mala habitación, ni por carencia de recreación, ni por baja educación, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad emocional". Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. Sin embargo, la cifra es muy alta; no es fácil descubrirlo y sancionarlo, en razón del poder económico de quienes lo cometen, pero los
daños económicos son altísimos; existe una gran indiferencia de la opinión pública sobre los daños ocasionados a la sociedad; la sociedad no considera delincuentes a los sujetos que cometen este tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se considera a sí mismos "respetables" otra coincidencia que tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, "son objeto de medidas o sanciones de carácter administrativo y no privativos de la libertad". Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de reprimirla en forma internacional, ya que los usuarios están esparcidos por todo el mundo y, en consecuencia, existe una posibilidad muy grande de que el agresor y la víctima estén sujetos a leyes nacionales diferentes. Además, si bien los acuerdos de cooperación internacional y los tratados de extradición bilaterales intentan remediar algunas de las dificultades ocasionadas por los delitos informáticos, sus posibilidades son limitadas. Por su parte, el "Manual de la Naciones Unidas para la Prevención y Control de Delitos Informáticos" señala que cuando el problema se eleva a la escena internacional, se magnifican los inconvenientes y las insuficiencias, por cuanto los delitos informáticos constituyen una nueva forma de crimen transnacional y su combate requiere de una eficaz cooperación internacional concertada. Asimismo, la ONU resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a la cooperación internacional en el área de los delitos informáticos: •
Falta de acuerdos globales acerca de que tipo de conductas deben constituir delitos informáticos.
•
Ausencia de acuerdos globales en la definición legal de dichas conductas delictivas.
•
Falta de especialización de las policías, fiscales y otros funcionarios judiciales en el campo de los delitos informáticos.
•
Falta de armonización entre las diferentes leyes procesales nacionales acerca de la investigación de los delitos informáticos.
•
Carácter transnacional de muchos delitos cometidos mediante el uso de computadoras.
•
Ausencia de tratados de extradición, de acuerdos de ayuda mutuos y de mecanismos sincronizados que permitan la puesta en vigor de la cooperación internacional.
En síntesis, es destacable que la delincuencia informática se apoya en el delito instrumentado por el uso de la computadora a través de redes telemáticas y la interconexión de la computadora, aunque no es el único medio. Las ventajas y las necesidades del flujo nacional e internacional de datos, que aumenta de modo creciente aún en países latinoamericanos, conlleva también a la posibilidad creciente de estos delitos; por eso puede señalarse que la criminalidad informática constituye un reto considerable tanto para los sectores afectados de la infraestructura crítica de un país, como para los legisladores, las autoridades policiales encargadas de las investigaciones y los funcionarios judiciales. Legislación - Contexto Internacional En el contexto internacional, son pocos los países que cuentan con una legislación apropiada. Entre ellos, se destacan, Estados Unidos, Alemania, Austria, Gran Bretaña, Holanda, Francia, España, Argentina y Chile. Dado lo anterior a continuación se mencionan algunos aspectos relacionados con la ley en los diferentes países, así como con los delitos informáticos que persigue. » Estados Unidos. Este país adoptó en 1994 el Acta Federal de Abuso Computacional que modificó al Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986. Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertécnicos acerca de qué es y que no es un virus, un gusano, un caballo de Troya y en que difieren de los virus, la nueva acta proscribe la transmisión de un programa, información, códigos o comandos que causan daños a la computadora, a los sistemas informáticos, a las redes, información, datos o programas. La nueva ley es un adelanto porque está directamente en contra de los actos de transmisión de virus. Asimismo, en materia de estafas electrónicas, defraudaciones y otros actos dolosos relacionados con los dispositivos de acceso a sistemas informáticos, la legislación estadounidense sanciona con
pena de prisión y multa, a la persona que defraude a otro mediante la utilización de una computadora o red informática. En el mes de Julio del año 2000, el Senado y la Cámara de Representantes de este país -tras un año largo de deliberacionesestablece el Acta de Firmas Electrónicas en el Comercio Global y Nacional. La ley sobre la firma digital responde a la necesidad de dar validez a documentos informáticos -mensajes electrónicos y contratos establecidos mediante Internet- entre empresas (para el B2B) y entre empresas y consumidores (para el B2C). » Alemania. Este país sancionó en 1986 la Ley contra la Criminalidad Económica, que contempla los siguientes delitos: •
Espionaje de datos.
•
Estafa informática.
•
Alteración de datos.
•
Sabotaje informático.
» Austria. La Ley de reforma del Código Penal, sancionada el 22 de Diciembre de 1987, sanciona a aquellos que con dolo causen un perjuicio patrimonial a un tercero influyendo en el resultado de una elaboración de datos automática a través de la confección del programa, por la introducción, cancelación o alteración de datos o por actuar sobre el curso del procesamiento de datos. Además contempla sanciones para quienes comenten este hecho utilizando su profesión de especialistas en sistemas. » Gran Bretaña. Debido a un caso de hacking en 1991, comenzó a regir en este país la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informáticos). Mediante esta ley el intento, exitoso o no, de alterar datos informáticos es penado con hasta cinco años de prisión o multas. Esta ley tiene un apartado que específica la modificación de datos sin autorización. » Holanda.
El 1º de Marzo de 1993 entró en vigencia la Ley de Delitos Informáticos, en la cual se penaliza los siguientes delitos: •
El hacking.
•
El preacking (utilización de servicios de telecomunicaciones evitando el pago total o parcial de dicho servicio).
•
La ingeniería social (arte de convencer a la gente de entregar información que en circunstancias normales no entregaría).
•
La distribución de virus.
» Francia. En enero de 1988, este país dictó la Ley relativa al fraude informático, en la que se consideran aspectos como: •
Intromisión fraudulenta que suprima o modifique datos.
•
Conducta intencional en la violación de derechos a terceros que haya impedido o alterado el funcionamiento de un sistema de procesamiento automatizado de datos.
•
Conducta intencional en la violación de derechos a terceros, en forma directa o indirecta, en la introducción de datos en un sistema de procesamiento automatizado o la supresión o modificación de los datos que éste contiene, o sus modos de procesamiento o de transmisión.
•
Supresión o modificación de datos contenidos en el sistema, o bien en la alteración del funcionamiento del sistema (sabotaje).
» España. En el Nuevo Código Penal de España, se establece que al que causare daños en propiedad ajena, se le aplicará pena de prisión o multa. En lo referente a: •
La realización por cualquier medio de destrucción, alteración, inutilización o cualquier otro daño en los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos.
•
El nuevo Código Penal de España sanciona en forma detallada esta categoría delictual (Violación de secretos/Espionaje/Divulgación), aplicando pena de prisión y multa.
•
En materia de estafas electrónicas, el nuevo Código Penal de España, solo tipifica las estafas con ánimo de lucro valiéndose de alguna manipulación informática, sin detallar las penas a aplicar en el caso de la comisión del delito.
» Chile. Chile fue el primer país latinoamericano en sancionar una Ley contra delitos informáticos, la cual entró en vigencia el 7 de junio de 1993. Esta ley se refiere a los siguientes delitos: •
La destrucción o inutilización de los de los datos contenidos dentro de una computadora es castigada con penas de prisión. Asimismo, dentro de esas consideraciones se encuentran los virus.
•
Conducta maliciosa tendiente a la destrucción o inutilización de un sistema de tratamiento de información o de sus partes componentes o que dicha conducta impida, obstaculice o modifique su funcionamiento.
•
Conducta maliciosa que altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información.
Legislación - Contexto Nacional En el contexto nacional se pueden encontrar legislaturas que castiguen algunos de los tipos de delitos informáticos, para lo cual se deben citar: •
El código procesal penal.
•
La Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual.
» Código Procesal Penal. Dentro de esta ley se contemplan algunos artículos que guardan relación con los delitos informáticos, específicamente con los siguientes:
La difusión, exhibición, explotación de pornografía infantil por medios informáticos (Art. 172 y 173). Estafa agravada, realizar manipulación que interfiera el resultado de un procesamiento o transmisión de datos (Art. 216 Num.5). Delitos relativos a la propiedad intelectual (Art. 226 y 227). Además en dicho código se establece que la realización de estos delitos puede significar para los delincuentes penas de prisión que van desde los 6 meses hasta los 8 años (dependiendo del tipo de delito). Referido a esto es necesario menciona que en nuestro país desgraciadamente no se cuenta con la capacidad instalada para controlar este tipo de acciones delictivas; por lo que la ley aunque escrita esta lejos de ser cumplida. » La Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual. Al revisar el contenido de la dicha ley y relacionarlo con la informática, haciendo mayor énfasis en la protección contra los delitos informáticos, se pueden establecer dos áreas de alcance: La protección de la propiedad intelectual. La sustracción de información clasificada. La protección de la propiedad intelectual. La propiedad intelectual comprende la propiedad en las siguientes áreas: Literaria, Artística, Industrial y Científica (donde se sitúa la informática). El derecho de propiedad exclusivo se conoce como `derecho de autor', en este sentido cualquier tipo de violación dará lugar a reparación del daño e indemnización de perjuicios. Dentro de las categorías de obras científicas protegidas por esta ley se pueden mencionar los programas de ordenador y en general cualquier obra con carácter de creación intelectual o personal, es decir, original. La sustracción de información clasificada. Se considera secreto industrial o comercial, toda información que guarde un apersona con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros, en la realización de actividades económicas y respecto de
la cual haya adoptado los medios o sistemas razonables para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. Ahora bien, para la protección de la información secreta, la ley establece que toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios tenga acceso a un secreto a un secreto industrial o comercial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deberá abstenerse de utilizarlo para fines comerciales propios o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado, en caso contrario será responsable de los daños y perjuicios ocasionados. También será responsable el que por medio ilícito obtenga información que contemple un secreto industrial o comercial. » Efectos de la inexistencia de legislatura informática. La inexistencia de una ley informática imposibilita que la persecución y castigo de los autores de delitos informáticos sea efectiva. Aunado a esto las autoridades (PNC, Fiscalía, Corte de Cuentas, Órgano Judicial) no poseen el nivel de experticia requerido en estas áreas ni la capacidad instalada para desarrollar actividades de investigación, persecución y recopilación de pruebas digitales y electrónicas. Por lo que todo tipo de acción contra los delincuentes informáticos quedaría prácticamente en las manos de la organización que descubre un delito y el tipo de penalización sería más administrativa que de otro tipo (si el delito proviene de fuentes internas). » Esfuerzos en legislación informática. En nuestro país debido a factores como el auge del comercio electrónico a nivel mundial, la aprobación de la firma digital en E.U., etc. se esta trabajando en la estructuración de una ley que le brinde un marco legal a las prácticas del comercio electrónico (las transacciones por Internet) en nuestro país. Dicho esfuerzo esta siendo realizado de manera conjunta por el Ministerio de Economía y la Secretaria Técnica de la Presidencia, y se espera que participen en dicha estructuración diferentes asociaciones y gremiales (Cámara de Comercio, DIELCO, ASI, etc.) para que sea realmente funcional y efectiva. 10. Auditor versus delitos informaticos
Es importante establecer claramente cual es el papel que juega el auditor informático en relación con la detección y minimización de la ocurrencia de delitos informáticos dentro de la organización a que presta sus servicios. Para lograr establecer dicho rol se debe examinar la actuación del auditor frente a la ocurrencia de delitos, estrategias para evitarlos, recomendaciones adecuadas, conocimientos requeridos, en fin una serie de elementos que definen de manera inequívoca el aporte que éste brinda en el manejo de los casos de delitos informáticos. Rol del Auditor Informático El rol del auditor informático solamente está basado en la verificación de controles, evaluación del riesgo de fraudes y el diseño y desarrollo de exámenes que sean apropiados a la naturaleza de la auditoría asignada, y que deben razonablemente detectar: •
Irregularidades que puedan tener un impacto sobre el área auditada o sobre toda la organización.
•
Debilidades en los controles internos que podrían resultar en la falta de prevención o detección de irregularidades.
Detección de delitos Puesto que la auditoria es una verificación de que las cosas se estén realizando de la manera planificada, que todas las actividades se realicen adecuadamente, que los controles sean cumplidos, etc.; entonces el auditor informático al detectar irregularidades en el transcurso de la auditoria informática que le indiquen la ocurrencia de un delito informático, deberá realizar los siguiente: Determinar si se considera la situación un delito realmente; Establecer pruebas claras y precisas; Determinar los vacíos de la seguridad existentes y que permitieron el delito; Informar a la autoridad correspondiente dentro de la organización;
Informar a autoridades regulatorias cuando es un requerimiento legal. Es importante mencionar que el auditor deberá manejar con discreción tal situación y con el mayor profesionalismo posible; evitando su divulgación al público o a empleados que no tienen nada que ver. Puesto que de no manejarse adecuadamente el delito, podría tener efectos negativos en la organización, como los siguientes: o
Se puede generar una desconfianza de los empleados hacia el sistema;
o
Se pueden generar más debilidades encontradas;
o
Se puede perder la confianza de los clientes, proveedores e inversionistas hacia la empresa;
o
Se pueden perder empleados clave de la administración, aún cuando no estén involucrados en la irregularidad debido a que la confianza en la administración y el futuro de la organización puede estar en riesgo.
delitos
al
mostrar
las
Resultados de la auditoria Si por medio de la auditoria informática realizada se han detectado la ocurrencia de delitos, el auditor deberá sugerir acciones especificas a seguir para resolver el vacío de seguridad, para que el grupo de la unidad informática pueda actuar. Dichas acciones, expresadas en forma de recomendación pueden ser como las siguientes: •
Recomendaciones referentes a la revisión total del proceso involucrado;
•
Inclusión de controles adicionales;
•
Establecimiento de planes de contingencia efectivos;
•
Adquisición de herramientas de control, etc.
Además de brindar recomendaciones, el auditor informático deberá ayudar a la empresa en el establecimiento de estrategias contra la ocurrencia de delitos, entre las que pueden destacarse: •
Adquisición de desempeño;
•
Controles sofisticados;
•
Procedimientos estándares bien establecidos y probados.
•
Revisiones continuas; cuya frecuencia dependerá del grado de importancia para la empresa de las TI; así como de las herramientas y controles existentes.
herramientas
computacionales
de
alto
Si bien es cierto las recomendaciones dadas por el auditor, las estrategias implementadas por la organización minimizan el grado de amenaza que representa los delitos informáticos, es importante tomar en cuenta que aún cuando todos los procesos de auditoría estén debidamente diseñados y se cuente con las herramientas adecuadas, no se puede garantizar que las irregularidades puedan ser detectadas. Por lo que la verificaciones la información y de la TI juegan un papel importante en la detección de los delitos informáticos. Perfil del Auditor Informático El auditor informático como encargado de la verificación y certificación de la informática dentro de las organizaciones, deberá contar con un perfil que le permita poder desempeñar su trabajo con la calidad y la efectividad esperada. Para ello a continuación se establecen algunos elementos con que deberá contar: » Conocimientos generales. •
Todo tipo de conocimientos tecnológicos, de forma actualizada y especializada respecto a las plataformas existentes en la organización;
•
Normas estándares para la auditoría interna;
•
Políticas organizacionales sobre tecnologías de la información.
la
información
y
las
•
Características de la organización respecto a la ética, estructura organizacional, tipo de supervisión existente, compensaciones monetarias a los empleados, extensión de la presión laboral sobre los empleados, historia de la organización, cambios recientes en la administración, operaciones o sistemas, la industria o ambiente competitivo en la cual se desempeña la organización, etc.
•
Aspectos legales;
» Herramientas. •
Herramientas de control y verificación de la seguridad;
•
Herramientas de monitoreo de actividades, etc.
» Técnicas. •
Técnicas de Evaluación de riesgos;
•
Muestreo;
•
Cálculo pos operación;
•
Monitoreo de actividades;
•
Recopilación de grandes cantidades de información;
•
Verificación de desviaciones en el comportamiento de la data;
•
Análisis e interpretación de la evidencia, etc.
Auditor Externo Versus Auditor Interno La responsabilidad del auditor externo para detectar irregularidades o fraude se establece en el prefacio de las normas y estándares de auditoría. En este prefacio se indica que aunque el cometido de los auditores externos no exige normalmente la búsqueda específica de fraudes, la auditoría deberá planificarse de forma que existan unas expectativas razonables de detectar irregularidades materiales o fraude. Si el auditor externo detecta algún tipo de delito deberá presentar un informe detallado sobre la situación y aportar elementos de juicio adicionales durante las investigaciones criminales posteriores. El
auditor externo solamente puede emitir opiniones basado en la información recabada y normalmente no estará involucrado directamente en la búsqueda de pruebas; a menos que su contrato sea extendido a otro tipo de actividades normalmente fuera de su alcance. El cometido y responsabilidad de los auditores internos vienen definidos por la dirección de la empresa a la que pertenecen. En la mayoría de ellas, se considera que la detección de delitos informáticos forma parte del cometido de los auditores internos. Auditorias Eficientes En la mayoría de las empresas existe la obligación de mantener en todo momento unos registros contables adecuados y el auditor tendrá que informar si no fuera así. Lo más probable es que el estudio completo de la seguridad y la planificación de emergencia de los sistemas mecanizados se incluyan entre las atribuciones de la mayoría de los departamentos de auditoría interna. Por ello cuando se realice un análisis de seguridad informática y de planificación de emergencia, el auditor: •
Examinará sistemáticamente todos los riesgos que intervengan y acotarán las pérdidas probables en cada caso.
•
Considerará las maneras de aumentar la seguridad para reducir los riesgos.
•
Recomendará todas las acciones necesarias de protección encaminadas a reducir el riesgo de que se produzca una interrupción, en caso de que se produzca.
•
Cuando corresponda, estudiará la cobertura de seguros de la empresa.
Cuando se hable de eficiencia, los auditores tendrán que tener en cuenta las bases de referencia del grupo de auditoria, que considera lo siguiente: •
A que nivel informan los auditores.
•
El apoyo que la dirección presta a los auditores.
•
El respeto que tenga la unidad informática hacia el grupo de auditoria.
•
La competencia técnica del equipo de auditoria.
•
La eficiencia de la unidad informática, en la que se incluyen más factores de protección y seguridad.
Si, durante el curso de auditoria, los auditores tuvieran razones para pensar que las disposiciones de seguridad de la empresa y los planes de emergencia no son los adecuados, deberán reflejar sus opiniones a la Alta Dirección, a través del informe de auditoria. Si sospechase de fraude, el auditor deberá avisar a la alta dirección para que se pongan en contacto con su asesor jurídico, o con la policía, sin levantar las sospechas del personal o los clientes que estuviesen involucrados. El auditor deberá asegurar también que los originales de los documentos que pudieran utilizarse como prueba están custodiados y a salvo y que ninguna persona que sea sospechosa de fraude tenga acceso a ellos. 11. Conclusiones •
Debido a la naturaleza virtual de los delitos informáticos, puede volverse confusa la tipificación de éstos ya que a nivel general, se poseen pocos conocimientos y experiencias en el manejo de ésta área. Desde el punto de vista de la Legislatura es difícil la clasificación de éstos actos, por lo que la creación de instrumentos legales puede no tener los resultados esperados, sumado a que la constante innovación tecnológica obliga a un dinamismo en el manejo de las Leyes relacionadas con la informática.
•
La falta de cultura informática es un factor crítico en el impacto de los delitos informáticos en la sociedad en general, cada vez se requieren mayores conocimientos en tecnologías de la información, las cuales permitan tener un marco de referencia aceptable para el manejo de dichas situaciones.
•
Nuevas formas de hacer negocios como el comercio electrónico puede que no encuentre el eco esperado en los individuos y en las empresas hacia los que va dirigido ésta tecnología, por lo que se deben crear instrumentos legales efectivos que ataquen ésta problemática, con el único fin de
tener un marco legal que se utilice como soporte para el manejo de éste tipo de transacciones. •
La responsabilidad del auditor informático no abarca el dar solución al impacto de los delitos o en implementar cambios; sino más bien su responsabilidad recae en la verificación de controles, evaluación de riesgos, así como en el establecimiento de recomendaciones que ayuden a las organizaciones a minimizar las amenazas que presentan los delitos informáticos.
•
La ocurrencia de delitos informáticos en las organizaciones alrededor del mundo no debe en ningún momento impedir que éstas se beneficien de todo lo que proveen las tecnologías de información (comunicación remota, Ínter conectividad, comercio electrónico, etc.); sino por el contrario dicha situación debe plantear un reto a los profesionales de la informática, de manera que se realicen esfuerzos encaminados a robustecer los aspectos de seguridad, controles, integridad de la información, etc. en las organizaciones.
•
En México hasta el momento , no tiene un sistema que vigile los sistemas tanto gubernamentales , empresariales y públicos , por el cual siempre van a estar a la mano de aquellas personas que tienen conocimientos de fallas y vulnerabilidades en los sistemas operativos y por lo mismo no evitaran los accesos a sus sistemas (solo podrán sobrevivir a los ataques, aquellas compañías que paguen el servicio privado de un auditor o webmaster en sus servidores podrán descansar en paz y hasta eso por unos cuantos minutos, ya que no hay poder humano que pueda detener a la inteligencia del hombre y menos en el mundo del “ Internet “ ).
Entre los delitos de índole sexual, pensamos que la violación y la sodomía calificada son los que causan mayor odiosidad en la población, sobre todo cuanto tienen como víctima a menores. De allí que el legislador, haya manifestado durante los últimos años una tendencia por agravar la penalidad de estas infracciones y por establecer un trato más severo para aquellas situaciones en que se produce alguno de los resultados que suelen acompañar a las mismas, como es el caso de las lesiones o la muerte de la víctima.
Recordemos que ambas figuras atentan contra la libertad sexual, pero además pueden traer consigo un atentado contra otros bienes jurídicos, como la integridad física, la salud y la vida. Esto determina el surgimiento de una serie de relaciones entre los delitos de violación y sodomía calificada, por una parte, y las figuras de homicidio y lesiones, por otra. Incluso, en el caso de la violación, puede que ésta concurse también con el aborto, por ser éste un resultado que perfectamente puede sobrevenir cuando se violenta sexualmente a una mujer embarazada. El estudio que ahora comenzamos tiene por objeto indagar sobre las consecuencias penales de esos otros resultados que suelen acompañar a los delitos de violación y sodomía calificada. La necesidad de efectuar esta investigación queda de manifiesto si se considera que el legislador optó por establecer una figura específica -la que actualmente contempla el artículo 372 del Código Penal- para sancionar la muerte que se produce con ocasión de ejecutarse los delitos de violación y sodomía calificada. Sin embargo, no existe claridad en la doctrina sobre el sentido y alcance de este precepto y, más aún, el hecho de que ella sólo se refiera al resultado de muerte, plantea una serie de dudas sobre la situación de las lesiones y el aborto, consecuencias que, como dijimos, también pueden sobrevenir a consecuencia de esos delitos. Para entender adecuadamente las consecuencias penales de los tres resultados que constituyen el objeto de esta investigación, creemos que resulta indispensable examinar previamente dos materias: los diversos sistemas que utilizan las legislaciones para incriminar y para agravar la responsabilidad respecto de los delitos de violación y sodomía calificada; y el alcance de la conducta y del elemento culpabilidad en esos dos delitos. Sobre la base de los antecedentes consignados, examinaremos enseguida las consecuencias penales de los tres resultados conexos a las figuras de violación y sodomía calificada: lesiones, muerte y aborto. En las conclusiones, en fin, trataremos de efectuar un juicio crítico sobre las soluciones que emanan del actual ordenamiento positivo y, muy especialmente, sobre la inclusión de la figura prevista en el artículo 372 del Código Penal.
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN Los delitos de violación y sodomía calificada son dos figuras delictivas bastante similares entre sí. Si hacemos un paralelo entre ambos tipos, encontraremos que son mayores las semejanzas que las diferencias: el sujeto activo en ambos delitos debe ser un varón; el objeto material se identifica con el sujeto pasivo, porque la conducta delictiva recae en los dos delitos, sobre una persona; el objeto jurídico que se desea proteger es, en ambos casos, la libertad sexual; la conducta básica es un acceso carnal realizado sin o contra la voluntad del sujeto pasivo; la falta de voluntad de la víctima se manifiesta en tres hipótesis alternativas especificadas en la ley; y la penalidad de ambos delitos es la misma. Por todo lo anterior, es que en algunas legislaciones la violación y la sodomía calificada se castigan como un solo delito. Ahora bien, la violación y la sodomía simple -cuya conducta delictiva también es un acceso carnal, pero consentido y entre varones- son delitos que siempre fueron sancionados en un mismo título porque se creía que ambos atentaban contra un mismo bien jurídico, llámese éste buenas costumbres, honestidad, moralidad pública, moralidad sexual, etc. En la actualidad, sin embargo, la sodomía simple ya no es constitutiva en la mayor parte de las legislaciones. Tomando en consideración estos antecedentes y con el objeto de aclarar el panorama en esta materia, intentaremos sistematizar la forma en que han sido y son sancionadas estas conductas delictivas. a) Sistema Único El acceso carnal con persona de uno u otro sexo sin que concurra su voluntad, se sanciona como delito de violación. La falta de voluntad de la víctima se presenta generalmente en tres casos: cuando se usa violencia, cuando la víctima es menor de doce años y cuando ésta por determinadas circunstancias no puede consentir el acto. En este sistema, el acceso carnal voluntario entre varones, a pesar de ser una situación anormal e inmoral, no constituye delito y queda impune.
Llamamos único este sistema, por cuanto es un solo tipo el que capta las conductas de tener acceso carnal forzado, ya sea con un varón o con una mujer. b) Sistema Dual En este caso, comete el delito de violación el varón que yace con una mujer en las siguientes circunstancias: cuando usa la fuerza o la intimidación, cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido y cuando ésta es menor de doce años. Por otro lado, el acceso carnal entre varones, siendo uno de ellos menor, se sanciona como abusos deshonestos cuando concurre alguna de las circunstancias de la violación. En cambio, el acceso carnal voluntario entre varones adultos no tiene sanción.
Entonces, en este sistema son dos los delitos sancionados: la conducta de tener acceso carnal con una mujer sin que concurra su voluntad se sanciona a título de violación, y la misma conducta, pero siendo el sujeto pasivo un varón, se sanciona a título de abusos deshonestos. c) Sistema Trino Al igual que en el caso anterior, se sanciona como delito de violación la conducta de yacer con una mujer usando fuerza o intimidación, encontrándose ésta privada de razón o de sentido, o siendo menor de doce años. El acceso carnal forzado entre varones, concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en la ley, constituye el delito de sodomía calificada. Por último, el acceso carnal voluntario entre varones constituye el delito de sodomía simple. Aquí nos encontramos con que existen tres delitos distintos que sancionan la conducta básica de tener acceso carnal en determinadas circunstancias señaladas en la ley. Si el acceso carnal es entre varones y voluntario, se trata del delito de sodomía simple; si el acceso carnal es entre varones, pero forzado, se trata del delito de sodomía calificada y si el acceso carnal es involuntario o forzado y el sujeto pasivo es una mujer, se trata del delito de violación.
Una forma de castigar la mayor gravedad de los delitos de violación y sodomía calificada, respecto de determinados resultados consiste en crear un tipo autónomo con una sanción mayor y que incluya el delito base y el resultado agravado. Este es el sistema utilizado por el Código Penal chileno a partir de la modificación que creó la figura contemplada en el artículo 372 de dicho texto legal. SISTEMAS QUE ADOPTA EL CÓDIGO PENAL DE CHILE a) En cuanto a la incriminación: El código Penal de Chile adopta el tercer sistema de incriminación como veremos a continuación. En su texto original, los delitos de violación y sodomía se encuentran sancionados en el título VII del Libro II “Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública”. El delito de violación aparece tipificado en el párrafo 5, artículo 361 en los siguientes términos: “La violación de una mujer será castigada con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio. Se comete violación yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes: 1º. Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º. Cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido por cualquier causa. 3º. Cuando sea menor de doce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores”. El delito de sodomía, por su parte, se encuentra tipificado en el artículo 365, dentro del párrafo 6 y su redacción es la siguiente: “El que se hiciere reo del delito de sodomía sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio”.
La Comisión Redactora del Código Penal no dejó testimonio de cuál fue su fuente de inspiración en esta materia, así como tampoco precisó el alcance de la disposición. Pero existía consenso en orden a que este artículo sancionaba las conductas homosexuales entre varones realizadas voluntariamente por ambas partes. El acceso carnal homosexual forzado, esto es, contra la voluntad de uno de los varones se sancionaba como abusos deshonestos, cuya penalidad era mayor que la del delito de sodomía. Este sistema se mantuvo inalterable hasta el año 1972 en que se dicta la ley 17.727, que introduce reformas en el delito de sodomía, incorporando al texto del artículo 365 las circunstancias calificantes propias de la violación y aumentando la pena del delito en caso que ellas concurran. Para ETCHEBERRY (1) estas circunstancias calificantes son (1) ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte Especial (Santiago, 1976) 4, p. 68. incompatibles con la forma simple del delito, ya que mientras la sodomía es un tipo plurisubjetivo, aquéllas suponen la existencia de una conducta de abuso o forzamiento sobre una víctima. Esto significa que la ley 17.727 creó una nueva figura que puede llamarse sodomía calificada o más propiamente violación sodomítica. Por lo tanto, luego de la reforma introducida por este cuerpo legal, no se modifica el sistema de incriminación en esta materia, sigue siendo un sistema de tres delitos. Sin embargo, cambia uno de ellos: el acceso carnal forzado entre varones y perpetrado en circunstancias similares a la violación ya no se sanciona a título de abusos deshonestos, sino que constituye el delito de sodomía calificada. Entonces, a partir de 1972 el Código Penal chileno sanciona el acceso carnal forzado con una mujer, a título de violación; el acceso carnal forzado con un varón, a título de sodomía calificada; y el acceso carnal voluntario entre varones, a título de sodomía simple. Posteriormente, en 1979 se dicta el decreto ley Nº 2.967, que introduce modificaciones al Código Penal, especialmente en los
delitos de violación y sodomía calificada. Estas modificaciones no implican cambios en la tipificación de estos delitos, sino que se traducen en un incremento de las penas cuando las víctimas son menores. Con respecto al delito de sodomía simple, éste sigue sancionándose en nuestro Código Penal, a diferencia de lo que ocurre en la mayor parte de las legislaciones. b) En cuanto a la agravación: En esta materia, pensamos que nuestro Código Penal recurre a más de un sistema de agravación. Por un lado, el artículo 368 contiene una agravante específica por la calidad de los autores que han intervenido, y que es aplicable, entre otros, a los delitos de violación y sodomía calificada. Por otro lado, en nuestro Código Penal existe un tipo autónomo que sanciona el resultado más grave que puede producirse como consecuencia de un delito de violación o de sodomía calificada, cual es la muerte de la víctima. Esto a partir de 1979, en que el decreto ley Nº 2.967 reformó el Código Penal creando una nueva figura delictiva. El número 5 de este cuerpo legal agregó como artículo 372 bis el siguiente: “El que con motivo u ocasión de violación o de sodomía, causare además, la muerte del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte”. CONDUCTA Y CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA LA CONDUCTA EN EL TIPO DE VIOLACIÓN La conducta, como todos sabemos, es el elemento substancial del delito, ya que sin su concurrencia no podría haber un juicio de tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad. Así lo reconoce la Constitución Política de la República, al exigir que todo tipo contenga la descripción de una conducta. En todo caso, existe consenso en orden a que los tipos pueden construirse sobre la base de una sola conducta o bien de dos o más conductas alternativas o copulativas.
La violación suele definirse como el acceso carnal de un varón a una mujer, realizado sin la voluntad de ésta. “La esencia de la conducta delictiva está representada por el acceso carnal” (2), en nuestra legislación: yacer. Por nuestra parte, creemos que el concepto de yacer es amplio y comprende tanto la cópula normal como sus equivalentes anormales. Sin embargo, lo que aquí interesa analizar es si el tipo de violación exige otra conducta además de yacer. Es decir, queremos determinar si este tipo requiere una o dos conductas para configurarse. Para esto es necesario examinar cada una de las hipótesis alternativas del artículo 361 de nuestro Código Penal. En la hipótesis primera, se comete violación yaciendo con la mujer (2) ETCHEBERRY, (N.1), p. 55. “cuando se usa de fuerza o intimidación”. Esta es la llamada “violación propia” (3), figura en la cual el sujeto activo hace uso de la violencia para vencer la resistencia de la víctima y conseguir su objetivo de yacer con ella. Respecto a esta figura debemos preguntarnos si el uso de la violencia es una conducta exigida por el tipo o si, por el contrario, es una forma de ejecución de la conducta única de yacer. Sabemos que la conducta o acción se compone de un aspecto interno, que es la resolución de ejecutar un hecho delictivo, y de un aspecto externo, que se manifiesta normalmente en un movimiento corporal del sujeto que actúa. Desde el punto de vista legislativo, este movimiento corporal se expresa a través de un verbo denominado rector; por ejemplo en el delito de lesiones: herir, golpear o maltratar; en el homicidio: matar, y en la violación: yacer. Es decir, el movimiento corporal que constituye la conducta en la violación se manifiesta en el verbo yacer, pero si examinamos con detenimiento la norma, podremos observar que en esta hipótesis hay además otro verbo conjugado: debe usarse fuerza o intimidación, lo que se traduce en otro movimiento corporal. Esto significa que esta figura exige otra acción que puede ser anterior a la acción de yacer; se debe usar la fuerza (violencia física) o la intimidación (violencia moral) en contra de la mujer para vencer su resistencia. Es claro que la conducta de violencia debe ser ejecutada con el objeto de vencer la resistencia de la mujer y cuando esta violencia es física, debe recaer precisamente sobre la persona de la víctima y no sobre cosas o terceras personas.
A nuestro entender, esto quiere decir que la figura de la violación (3) LABATUT GLENA, Derecho Penal Parte Especial (Santiago 1969) 2, p. 247 s. propia exige dos conductas copulativas: usar la violencia y yacer; ambas deben concurrir para que se configure la primera hipótesis de este delito. Para la generalidad de los autores, la conducta en el delito de violación consiste en tener acceso carnal con la víctima sin que concurra su voluntad, y el uso de la violencia es considerado de diversas maneras: para MUÑOZ CONDE (4), “es el medio necesario para conseguir el yacimiento”; para SOLER (5), “muestra dentro de los delitos contra la honestidad, la característica específica de esta figura como atentado a la libertad sexual”; FONTAN BALESTRA (6) dice que es uno de los dos elementos que integran el delito de violación. Como podemos ver, ninguno de estos autores identifica el uso de la violencia como una conducta exigida por el tipo de violación. Sin embargo, pensamos que ése es precisamente el carácter que debe atribuírsele atendida la redacción del artículo 361 del Código Penal chileno como ya lo hemos explicado. En la segunda hipótesis del artículo 361 “cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido por cualquier causa”, debemos examinar por separado cada una de las situaciones que comprende. Comete el delito de violación el varón que yace con la mujer privada de razón. En este caso, pensamos que se exige una sola conducta, yacer, por cuanto la circunstancia de encontrarse la mujer privada de razón no es un hecho provocado por el violador; él solo se aprovecha de una situación preexistente. (4) MUÑOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial (Sevilla 1976), p. 349. (5) SOLER, (n.5), p. 342. (6) FONTAN BALESTRA, (n.5), p. 253. En la segunda parte de la misma hipótesis, se configura la violación cuando el sujeto activo yace con la mujer encontrándose ésta
privada de sentido. Para cierta parte de la doctrina, en este caso se incluyen también situaciones provocadas por el autor, por ejemplo narcotizar o embriagar a la mujer. La norma legal, en todo caso, no exige que sea el sujeto activo el que ponga a la mujer en ese estado; para que se configure la hipótesis basta que éste realice la conducta de yacer con la víctima. Pero, no se excluye la posibilidad de que ejecute ambas conductas, por ejemplo narcotizar a la víctima y luego yacer con ella. Por este motivo, pensamos que en este caso la disposición comprende dos situaciones: aquella en que el delincuente ejecuta una sola conducta -yacer-, como asimismo en que ejecuta dos conductas, primero privar de sentido a la víctima y luego yacer con ella. En ambos casos el delincuente es sancionado sólo como autor del delito de violación, sin que importe si fue él o no quien privó de sentido a la víctima, por cuanto ésta es una conducta comprendida en la norma. La tercera hipótesis se configura yaciendo el varón con una mujer menor de doce años. En ésta, el sujeto activo sólo se aprovecha de la minoría de edad de la mujer para realizar la conducta delictiva de yacer con ella. Por lo tanto, sólo se exige la realización de esa única conducta. LA CONDUCTA EN EL TIPO DE SODOMÍA CALIFICADA En nuestra legislación la sodomía calificada se encuentra sancionada en los incisos segundo y tercero del artículo 365 del Código Penal. Esta figura nació como consecuencia de las circunstancias calificantes que estableció la ley 17.727, de 1972, para el delito de sodomía. Según ETCHEBERRY (7), en la sodomía calificada “el núcleo de la conducta delictiva es un hecho de sodomía”. Aunque el Código Penal no señala lo que significa esta última expresión, la Comisión Redactora dejó expresa constancia de que esta disposición pretendía incluir los actos sexuales realizados entre varones. No hay en la norma ningún verbo que nos dé un indicio acerca de cuál es la conducta de este delito, pero la doctrina y la jurisprudencia, han restringido su significado al acceso carnal entre varones, dejando fuera otros actos de significación sexual, seguramente por estimar que quedaban comprendidos en el delito de abusos deshonestos.
Por todo lo anterior, podemos definir la sodomía calificada como el acceso carnal entre dos varones realizado sin la voluntad de uno de ellos, lo cual significa que la conducta será tener acceso carnal con un varón en contra o sin su voluntad. Esto en general, por cuanto este delito es una figura con pluralidad de hipótesis alternativas, y los conceptos que se emplean en ellas tienen el mismo alcance que respecto del delito de violación. En consecuencia, todo el análisis de la conducta hecho a propósito de este último es aplicable también a la sodomía calificada. Esto significa, que el tipo aludido exige en la hipótesis primera dos conductas: usar fuerza o intimidación y tener acceso carnal con la víctima. Claro que en este caso, los actos de fuerza que recaigan sobre la persona de la víctima serán, por lo general, de una entidad mayor que en el delito de (7) ETCHEBERRY, (n. 1), p. 69 violación, por cuanto en aquél la víctima es un varón y no siendo necesariamente un menor, puede oponer una resistencia más tenaz a la perpetración del mismo. Esto, a su vez, puede llevar a que se produzcan lesiones de mayor consideración. En las hipótesis segunda y tercera, en cambio, y al igual que en el delito de violación, se exige por lo general una sola conducta -tener acceso carnal con la víctima-, con excepción de la circunstancia de privarla de sentido, que puede ser también una conducta ejecutada por el delincuente. NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA La culpabilidad es el elemento subjetivo por excelencia, porque se refiere a las circunstancias en que actúa la persona que ejecuta una acción típica y antijurídica. Es, además, un elemento estrictamente personal, ya que nadie puede ser responsabilizado por acciones de terceros si no se cuenta con la posibilidad real de impedirlas. Por esto, se puede definir el elemento culpabilidad como la posibilidad de reprochar a una persona la ejecución de una conducta típica y antijurídica. Sabemos que existen dos concepciones sobre la culpabilidad, y siguiendo los postulados de la concepción normativa, que es la que hoy acepta la generalidad de la doctrina, podemos decir que son
elementos de la culpabilidad: la imputabilidad, el vínculo sicológico o culpabilidad en sentido estricto y la exigibilidad. Para analizar la naturaleza de la culpabilidad en los tipos de violación y sodomía calificada, debemos recurrir al segundo elemento, esto es, el vínculo sicológico, el cual como sabemos puede asumir la forma de dolo o de culpa. Examinaremos a continuación los delitos de violación y sodomía calificada, para determinar cuál es la clase de culpabilidad que cada uno de ellos exige. a) Delito de violación: La primera hipótesis de este delito se configura cuando el sujeto activo yace con la mujer usando fuerza o intimidación. En este caso, hemos determinado que existen dos conductas: usar la fuerza o la intimidación y yacer. La primera conducta se ejecuta como medio para facilitar la ejecución de la segunda, por lo tanto, ambas conductas son queridas por el sujeto. En esta hipótesis, el autor quiere el acceso carnal y quiere usar la violencia para vencer la resistencia de la víctima; ambas cosas quedan comprendidas dentro de los objetivos que persigue el delincuente. En consecuencia, el acceso logrado con violencia sólo puede realizarse con dolo directo, excluyéndose el dolo eventual y con mayor razón la culpa. La opinión de la doctrina, es que en esta hipótesis la conducta debe ejecutarse con dolo, excluyendo la posibilidad de una comisión culposa. Sin embargo, no suele plantearse la discusión acerca de la clase de dolo exigida para la configuración del delito en este caso. En la segunda hipótesis se verifica el yacimiento cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido por cualquier causa. En este caso, el sujeto debe querer el acceso carnal y debe conocer el estado de privación de razón o de sentido de la víctima y aprovecharse de estas situaciones. Para la intención de yacer se exige dolo directo, pero para el conocimiento de las situaciones de las que abusa, basta el dolo eventual (el sujeto se representa la producción del hecho típico y acepta en su voluntad esa alternativa para el caso hipotético de que llegue a realizarse). Así ocurrirá por ejemplo, si es que el autor duda respecto a la salud mental de la víctima, pero aun así ejecuta la acción (8).
La circunstancia de que la mujer se halle privada de razón debe ser manifiesta o conocida por el autor, pues de lo contrario éste incurriría en error de tipo, esto es, ignoraría uno de los elementos objetivos que integran el tipo respectivo. Por tratarse de un error inevitable, se excluye el dolo y también la culpa, lo que significa que el elemento culpabilidad queda totalmente excluido. No piensa así MUÑOZ CONDE (9), quien dice que si el autor cree erróneamente que la mujer no está privada de razón o de sentido, es posible la comisión culposa. Esta solución, por cierto, carece de sustento en el derecho nacional. Ahora bien, respecto al caso en que la víctima se halle privada de sentido, vimos que puede tratarse de una situación provocada por el autor, o bien haberse aprovechado éste de esa circunstancia. En el caso que sea el autor quien ha puesto a la víctima en el estado de privación de sentido con el (8) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190. (9) MUÑOZ CONDE, (n. 7) p. 349. objeto de lograr el acceso carnal involuntario, es obvio que debe haber actuado con dolo directo. La hipótesis tercera consiste en yacer con una mujer menor de doce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos casos anteriores. También en esta hipótesis el sujeto activo debe querer el acceso carnal y conocer el hecho de la minoría de edad de la víctima. Para el propósito de llegar al acceso carnal se exige dolo directo, y para el conocimiento de la edad de la menor es suficiente el dolo eventual (10). Hay quienes piensan que en este caso es posible la comisión culposa si el autor incurre en un error evitable sobre la edad de la víctima (11), posición que obviamente no compartimos, porque en caso de concurrir el error, se elimina la posibilidad de castigo a título de dolo y no existe un tipo culposo paralelo, como claramente lo demuestran los términos restrictivos en que aparecen redactados los artículos 490 y siguientes del Código penal. Por otra parte, hay autores que piensan que si se trata de un error inevitable o excusable que reúna ciertas condiciones, por ejemplo si
la menor aparenta más de doce años, éste servirá de excusa, pues en este caso se excluye el elemento culpabilidad (12). b) Delito de sodomía calificada: (10) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190 s.; SOLER, (n. 5) p. 346. (11) BUSTOS RAMIREZ, (n. 12) p. 139; MUÑOZ CONDE, (n. 7) p. 349. (12) FONTAN BALESTRA, (n. 7) p. 255; SOLER, (n. 7) p. 346. En la primera hipótesis, es decir, aquella que requiere fuerza o intimidación sobre la víctima, y tal como ocurre en el caso de la violación, se exige dolo directo para ambas conductas: tener acceso carnal y usar la violencia, ya que ambas son el objetivo del autor. Cuando se halle la víctima privada de razón o de sentido por cualquier causa también es aplicable lo dicho respecto a esta misma circunstancia en el delito de violación, haciendo la salvedad de que en el caso de que el sujeto activo incurra en un error excusable respecto a la salud mental de la víctima, se excluye la culpabilidad en el delito de sodomía calificada, pero el sujeto será sancionado por el delito de sodomía simple. En la tercera circunstancia, es decir, cuando el varón que es víctima del delito tiene menos de catorce años, el acceso carnal debe ejecutarse con dolo directo, pero respecto del conocimiento de la minoría de edad de la víctima, basta una posición anímica calificable de dolo eventual. La eximente que se configura por incurrir el autor en un error de tipo excusable respecto a la edad de la víctima, lo beneficia sólo en relación al delito de sodomía calificada, pero subsiste la conducta de tener acceso carnal con un varón, lo que configura el delito de sodomía simple. En estas circunstancias, será sancionado el autor y no así el menor, pues se trata de un inimputable. Haciendo un resumen de lo expuesto, podemos concluir en primer lugar, que los delitos de violación y sodomía calificada sólo pueden ser cometidos con dolo. Para ser más precisos, la conducta de tener acceso carnal, así como las de usar la violencia y privar de sentido a la víctima, deben ejecutarse con dolo directo; bastando en
cambio, el dolo eventual para el conocimiento de determinadas circunstancias que rodean la comisión de estos delitos. Por último, en ningún caso podrá sancionarse su comisión culposa, por no existir en nuestra legislación tipos culposos paralelos. CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el hecho típico, con pleno conocimiento de todos los elementos que integran el tipo y de la ilicitud de la conducta ejecutada. Por lo tanto, el dolo consta de dos partes: el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la voluntad (elemento volitivo). El primero supone conocimiento de cada uno de los elementos objetivos del tipo respecto y conocimiento de la antijuridicidad, es decir, la conciencia que tiene una persona respecto de la ilicitud del hecho que ejecuta. Habiendo descartado la posibilidad de que los delitos de violación y sodomía calificada pueden cometerse con culpa, al analizar el contenido de la culpabilidad, nuestro análisis tendrá por objeto precisar cuál es el contenido del dolo. En la primera hipótesis, el dolo en su aspecto volitivo, consiste en la voluntad de ejecutar las conductas exigidas en la norma, esto es, la voluntad de realizar el acceso carnal y de utilizar la violencia para lograrlo. En el aspecto cognoscitivo por su parte, consiste en la conciencia que ha de tener el sujeto activo de estar actuando en contra de la voluntad de la víctima al imponerle el acto sexual. En las otras dos hipótesis, desde el punto de vista volitivo, el dolo consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la víctima y en determinados casos, consiste además en la voluntad de privarla de sentido; y en el aspecto cognoscitivo, éste consiste en el conocimiento que tiene el autor del estado de privación de razón o de sentido de la víctima, o del hecho de ser ésta menor de doce años en la violación y menor de catorce años en el caso de la sodomía calificada. Por lo tanto, en ambos delitos sólo se requiere el dolo propio de los mismos, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna intención particular que acompañe el obrar del sujeto activo, como ocurre en otros delitos. No interesa cuál pueda haber sido el móvil del sujeto para actuar de esa manera, de modo que puedo haber llevado a
cabo la violación o la sodomía calificada para desahogo de su líbido, por venganza, por el deseo de tener descendencia, o por cualquier otro motivo. LAS LESIONES COMO RESULTADO EN LOS TIPOS DE VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA EL PRINCIPIO DE ABSORCIÓN El principio de absorción está íntimamente ligado al concurso aparente de leyes penales, puesto que es uno de los criterios utilizados por la doctrina para dar solución a los problemas que se presentan en esa materia. Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un mismo hecho, en apariencias, cumple las exigencias de dos o más tipos penales, de los cuales uno solo es aplicable porque los otros resultan excluidos. Esto es, si existen varios tipos penales aplicables a un solo hecho y estos tipos son incompatibles entre sí, estamos en presencia de un concurso aparente de leyes que habrá que resolver determinando cuál de los tipos es el correcto. Aunque externamente tiene mucha semejanza con los concursos de delitos, éste es más bien un problema de interpretación y aplicación de ley. Entre los distintos criterios de solución que ha propuesto la doctrina, sobresalen dos: el principio de especialidad, que es un criterio de carácter lógico y se aplica en aquellos casos de concurso aparente en que las normas en conflicto están en relación de género a especie, prevaleciendo la norma especial sobre la general; y el principio de absorción, que es un criterio de índole valorativo, basado en la gravedad de las infracciones en juego. De conformidad con el principio de absorción cuando la ley, al tipificar un hecho determinado, ha tomado en consideración la gravedad o disvalor de otras conductas que normalmente acompañan al hecho más grave -ya sea como antecedente, como medio de ejecución, como consecuencia, como etapas de desarrollo, etc., debe aplicarse solamente el tipo principal. Por lo tanto, aquellas conductas anexas a la principal resultan absorbidas por ésta y no son penadas independientemente. “La ley de superior valoración consume o absorbe todo el antijurídico de los hechos subordinados, porque esa valoración más alta tiene contemplado un antijurídico de
mayor alcance y gravedad que abarca aquél, o que lo supone al menos como probable” (13). El principio de absorción, como ya lo hemos adelantado, es de carácter axiológico o valorativo y es por esto que su aplicación presenta mayores dificultades que el de especialidad. Pero, cuando se presenta un conflicto que puede ser solucionado utilizando cualquiera de estos dos principios y su aplicación sucesiva conduce a resultados contradictorios, debe prevalecer el principio de absorción; “porque, en efecto, el telos de la ley se orienta según valores y no atendiendo a puros engarces lógicos” (14). Ahora bien, para determinar si uno de los tipos concurrentes contiene el disvalor delictivo del otro u otros, es importante considerar los bienes jurídicos protegidos por ello; pero no es éste el único factor susceptible de ser considerado: constituyen también criterios de referencia la gravedad de los delitos y la cuantía de las penas asignadas a éstos. Este principio puede ser aplicado en aquellos casos en que las figuras típicas están en relación de parte a todo, de formas imperfectas a formas perfectas, de etapas de desarrollo a formas acabadas y, en general, siempre (13) NOVOA, Curso de Derecho Penal Chileno (Santiago, 1966) 2, p. 291. (14) CURY, Derecho Penal Parte General (Santiago, 1984) 2, p. 293. que la gradación valorativa considerada por el legislador para ellas, es de menos a más. Aplicando este principio, hay casos de concurso aparente de leyes penales en que siempre vamos a concluir que una de las normas resulta excluida, puesto que es absorbida por otra principal, y esto ocurre en los siguientes casos: a) Las etapas más avanzadas de desarrollo del delito absorben a las menos avanzadas, es decir, el delito consumado absorbe al delito frustrado y éste absorbe a la tentativa. b) Los grados de participación más importantes absorben a los menos importantes, por lo tanto, la calidad de autor absorbe a la de
cómplice, si concurren en la misma persona, y ambas desplazan a la de encubridor. c) Los delitos de lesión absorben a los delitos de peligro que los han precedido. d) En los casos de progresión delictiva en que se atenta varias veces contra un mismo titular de bienes jurídicos, las acciones más graves absorben a las más leves. Por ejemplo si A injuria a B, luego lo lesiona y finalmente lo mata, aquél sólo será sancionado como autor de homicidio. e) Los hechos no autónomos son absorbidos por el hecho principal del cual dependen. Por ejemplo si A encierra a una persona en su casa para poder robar sus pertenencias, A es castigado como autor de robo con violencia en las personas y no como autor de robo y de secuestro. Sin embargo, este principio no se aplica cuando la infracción dependiente, considerada aisladamente resulta con mayor pena que la infracción principal. Es importante señalar, que las lesiones que se producen como resultado en los delitos de violación y sodomía calificada, se sitúan en este último caso de concurso aparente de leyes, por tratarse precisamente de hechos no autónomos, sino dependientes de los delitos ya mencionados. Finalmente, debemos agregar que aunque el principio de absorción no ha sido formulado de manera expresa por el legislador chileno, aparece implícitamente reconocido en algunas disposiciones legales. La manifestación más clara la encontramos en el texto del artículo 63 del Código Penal, que dispone: “No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”. Entre otros, también se basan en este principio los artículos 16 y 17 del Código Penal, en cuanto excluyen de responsabilidad por
complicidad y encubrimiento, respectivamente, a los autores y a los autores y cómplices. CONTENIDO DE LA ABSORCIÓN En los delitos de violación y sodomía calificada, es normal que las víctimas sufran ciertas lesiones por la violencia ejercida en su contra por el delincuente, dependiendo del grado de violencia estas lesiones podrán ser: las lesiones graves gravísimas del artículo 397 inciso primero del Código Penal (si la víctima queda demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme); las simplemente graves del inciso segundo del mismo artículo (enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de 30 días); las menos graves del artículo 399; y por último las lesiones leves del artículo 494 Nº 5 (aquellas que en concepto del tribunal no estén comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho). De acuerdo con ese esquema, surge la necesidad de determinar respecto de la violación y la sodomía calificada, cuáles son las lesiones que quedan absorbidas por el delito principal y cuáles son las que deben ser sancionadas independientemente, en concurso con él. a) En la violación: En la primera hipótesis de la violación se exigen dos conductas: usar la violencia y yacer; la violencia puede ser física (fuerza) o moral (intimidación). Si se trata de la primera, ésta podrá ocasionar a la víctima desde la muerte pasando por las lesiones graves y menos graves, hasta las más leves, como por ejemplo, simples magulladuras o hematomas. Por otro lado, la conducta de yacer, que se traduce en el acceso carnal mismo, deja casi siempre ciertos rastros indudables e incluso característicos de este delito en el cuerpo de la víctima tales como rotura del himen, lesiones inguinales e incluso hemorragias u otras lesiones internas. En la doctrina existen discrepancias en cuanto a determinar hasta qué punto las lesiones producidas a la víctima, serán absorbidas por el delito de violación. Para algunos autores, tanto las lesiones producidas por el acceso carnal mismo, así como aquellas que no constituyen un grave daño a la salud de la víctima, producidas por la violencia para vencer su resistencia, son absorbidas por la violación (15).
Por último, para GONZALEZ RUS (16), la conducta típica del delito de violación, sugiere por sí misma la existencia de un concurso entre éste y las lesiones: como el violador debe actuar a la fuerza y la mujer oponer resistencia, eso “vale casi tanto como pedir las lesiones”. En nuestra opinión, para que determinadas lesiones sean absorbidas o consumidas por el delito de violación, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1) Relación con el delito principal: esto significa, que la conducta de usar la fuerza, debe ser el antecedente, el medio de ejecución o la consecuencia de la conducta principal que es yacer, es decir, debe tratarse de una conducta anexa a la principal. (15) CREUS, Derecho Penal Parte Especial (16) GONZALEZ RUS, (n. 12) p. 504. 2) Racionalidad en el uso de la violencia para someter a la víctima: este requisito significa que el delincuente debe usar sólo la fuerza necesaria para vencer la resistencia de la mujer, porque el elemento violencia no puede amparar, excluyéndolas de sanción, lesiones de mayor gravedad que pueden producirse por exceso de fuerza. 3) Oportunidad de la ocurrencia de las lesiones: el momento en que se produzcan las lesiones debe ser inmediatamente anterior o coetáneo al acceso carnal, para que se entiendan comprendidas en el tipo principal. Ahora bien, las lesiones que a nuestro juicio cumplen estos requisitos son las menos graves (artículo 399 del Código Penal) y las leves (artículo 494 Nº 5 del Código Penal), puesto que éstas pueden ser consideradas producto de la violencia propia de este delito. Las lesiones menos graves son penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa y las lesiones leves, con prisión en sus grados medio a máximo o con multa. La pena más benigna del delito de violación es la de presidio en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio (artículo 361 inciso primero del Código Penal). Por otro lado, una misma lesión podrá ser considerada menos grave o leve atendiendo a la calidad de las personas y circunstancias del hecho, y esto lo determina el tribunal.
Con respecto a la segunda hipótesis, la privación de sentido de la mujer pudo deberse a un hecho fortuito aprovechado por el violador o bien a la conducta de aquél de suministrarle ciertas sustancias o bebidas que le provocaran dicho estado para facilitar la violación. En este último caso, cabe preguntarse cómo deben sancionarse las posibles lesiones ocasionadas a la víctima como consecuencia del consumo de dichas sustancias o bebidas. Pensamos que si la conducta de privar de sentido a la víctima es un medio de facilitar la ejecución de la conducta principal -yacer-, entonces, aquélla es una conducta anexa que debe ser absorbida por la violación, como asimismo lo serán las lesiones ocasionadas por esa conducta. Pero, si estas lesiones son las del artículo 397 del Código Penal -lesiones graves-, debemos aplicar el artículo 398 del mismo cuerpo legal que sanciona la conducta de administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas, y en este caso estaremos frente a un concurso de delitos. En consecuencia, podemos concluir que las lesiones producidas por el consumo de sustancias o bebidas nocivas suministradas por el autor de la violación, sólo serán sancionadas en forma independiente si se trata de lesiones graves del artículo 397 del Código Penal . b) En la sodomía calificada En este delito, la primera hipótesis contempla el uso de la fuerza o violencia material como medio de consumar la acción delictiva. La cópula anal llevada a cabo por la fuerza, seguramente le provocará ciertas lesiones a la víctima, y con mayor razón si se trata de un menor. Por otro lado, el uso de la fuerza física para vencer la resistencia del sujeto pasivo, que en este caso por tratarse de un varón será de mayor envergadura, le provocará también lesiones de diversa consideración. Todas estas lesiones serán absorbidas o no por el delito principal, dependiendo de su gravedad, por lo tanto al igual que en el delito de violación, y por los mismo motivos, las lesiones leves y las menos graves serán absorbidas por la sodomía calificada. Sin embargo, aquellas lesiones de mayor gravedad y que excedan el mínimo considerado como necesario para integrar el concepto de violencia, concurrirán como delito independiente. LA MUERTE COMO RESULTADO VIOLACIÓN Y SODOMÍA CALIFICADA
EN
LOS
TIPOS
DE
SITUACIÓN PREVIA AL DECRETO LEY Nº 2967 DE 1979 El decreto ley Nº 2967 de 1979, introdujo modificaciones al Código Penal, por un lado incrementando las penas de los delitos de violación y sodomía calificada, y por otro, creando una nueva figura delictiva -el artículo 372- que sanciona al que cometiendo uno de los delitos mencionados, causare, además, la muerte de la víctima. En este punto, consideramos interesante revisar cuáles eran las soluciones aplicadas, antes de la dictación de esta norma, en aquellos casos en que se producía la muerte de la víctima de un delito de violación o de sodomía calificada. El criterio era en general el siguiente: si como consecuencia del ejercicio de la fuerza en un delito de violación, se produce la muerte de la mujer, se trata de un delito preterintencional, ya que dicha muerte va más allá de las intenciones del autor. Entonces, la sanción, por tratarse de un solo hecho que da lugar a dos delitos: uno doloso (violación) y uno culposo (cuasidelito de homicidio). De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal, se impone “la pena mayor asignada al delito más grave”. Distinta es la situación cuando el violador mata a su víctima con el propósito de lograr su silencio, encubrir el delito, o simplemente porque sí; en esto casos, el homicidio le es imputable al violador a título de dolo y concurre materialmente con la violación. Con respecto a la muerte de la víctima como consecuencia de un delito de sodomía calificada, el criterio es el mismo que en el caso de la muerte como consecuencia de una violación, y esto debido a la similitud de ambos delitos. FINES DE LA INCLUSIÓN DEL ARTÍCULO 372 Esta norma nació como fruto de un hecho delictivo que causó gran conmoción pública, sobre todo porque la víctima fue un menor. Hizo que el legislador dictara el decreto ley Nº 2967 creando una nueva figura delictiva contemplada en el artículo 372. Por otro lado, en los considerandos de este decreto ley se dice que debido a que los atentados sexuales contra menores de edad son frecuentes y que además éstos les provocan alteraciones de orden síquico, se hace necesario reprimir y sancionar con la mayor rigurosidad dichos atentados, especialmente cuando con ocasión de ellos resulta la muerte de la víctima. Los fines de la inclusión de
este artículo son reprimir y sancionar con la máxima severidad la ocurrencia de hechos delictivos como los descritos en la norma y para esto se ha impuesto una penalidad que es la de presidio perpetuo. LA DISPOSICIÓN EN SU ASPECTO OBJETIVO Artículo 372 bis “El que con motivo u ocasión de violación o de sodomía, causare, además, la muerte del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo”. El sujeto activo de este delito debe ser un varón, puesto que la palabra además sugiere que la misma persona que comete el delito de violación o de sodomía calificada, es quien da muerte a la víctima, y en estos delitos el autor directo sólo puede ser un varón. En cambio, respecto al sujeto pasivo, éste puede ser varón o mujer, sin interesar su edad ni otras circunstancias de índole personal. Con respecto a la conducta, estamos frente a un tipo copulativo, por cuanto exige la concurrencia de dos conductas para su configuración. Estas conductas son: tener acceso carnal con la víctima y causar la muerte de la misma. Violación y sodomía son elementos normativos del tipo, de índole jurídica. Hacemos esta afirmación, puesto que antes de aplicar esta norma, es necesario hacer un examen para determinar si efectivamente se cometió un delito de violación o de sodomía calificada en la persona de la víctima. La norma habla de violación y de sodomía en términos generales: pensamos que con respecto a la violación no hay problemas, puesto que efectivamente puede producirse la muerte de la víctima como consecuencia de una violación propia así como de una violación impropia. Por ejemplo, se puede producir la muerte de la víctima por una hemorragia interna; o bien por una sobredosis de drogas suministradas por el sujeto activo para facilitar el acceso carnal con la víctima. Pero respecto al delito de sodomía no queda tan claro, ya que cabe preguntarse si también se incluye en este artículo el delito de sodomía simple. Es decir, si también se debe sancionar, aplicando el artículo 372 bis, a aquél que con ocasión de mantener una relación homosexual voluntaria, da muerte al otro, quien es coautor del delito de sodomía simple. Pensamos que esta norma se refiere únicamente a la sodomía calificada, ya que ésta puede ser equiparada a la violación, tanto en la ausencia de voluntad de la víctima así como en la penalidad. En cambio, la sodomía simple es
un delito pluripersonal que supone la participación voluntaria de ambos sujetos y tiene una pena inferior, por lo tanto sería injusto aplicar este artículo. En el caso del artículo 372 bis, la muerte de la víctima puede producirse como consecuencia de las violencias u otros medios empleados por el autor para facilitar el acceso carnal; o bien después de realizado éste, con el objeto de lograr la impunidad. Es preciso que el atentado sexual preceda a la muerte; las violencias pueden tener lugar antes, durante o después de la comisión de los delitos de violación o de sodomía calificada, pero la muerte de la víctima no debe producirse antes, ya que no se configuran estos delitos sobre un cadáver. LA DISPOSICIÓN EN SU ASPECTO SUBJETIVO En relación con el análisis de la culpabilidad en el delito que nos ocupa, podría pensarse por algunos que la figura del artículo 372 constituye un delito calificado por el resultado, ya que aparentemente reúne las características formales de este tipo de delitos: un delito base doloso o culposo (la violación o la sodomía calificada), un resultado que se manifiesta en un hecho típico autónomo (muerte de la víctima) y un nexo o vínculo entre ambos, de modo que se puede afirmar que el resultado es consecuencia de la actividad desplegada por el agente en el delito base. Además en estos delitos se utilizan normalmente expresiones como causar, a consecuencia de, resultare, etc. para unir el delito base y el resultado. Sabemos que los delitos calificados por el resultado son una excepción al principio de culpabilidad, ya que son delitos en los cuales se impone una pena más severa al autor sólo por el hecho de haberse producido un resultado más grave, sin considerar la posición anímica de aquél respecto de ese resultado. Nuestra opinión coincide con la de quienes estiman que el Código Penal no contempla figuras de delitos calificados por el resultado, ya que el artículo 1º de este cuerpo legal exige voluntariedad respecto de todos los resultados, el artículo 2º determina que los delitos se cometen con dolo o malicia y los cuasidelitos con culpa, y en lo que respecta al caso fortuito, aunque el artículo 10 Nº 8 exime expresamente de responsabilidad a quien “con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”, no significa que deba ser responsable por el caso
fortuito, aquél que cometiendo un acto ilícito (delito o cuasidelito) causa un mal por mero accidente, ya que en este caso el autor no habrá actuado voluntariamente respecto al resultado accidental y por lo tanto no es responsable por éste. En todo caso en lo que respecta a la figura en estudio, ésta exige la concurrencia copulativa de dos conductas para que se configure el tipo, lo que descarta la posibilidad de que la muerte se produzca como una consecuencia fortuita. Sin embargo, como el artículo 372 fue incorporado al Código Penal en el año 1979, existe la posibilidad de que el legislador de esa época lo hubiera concebido como un delito calificado por el resultado, puesto que el principio de culpabilidad no estaba expresamente consagrado en la Constitución de 1925. Pero, a la luz de la normativa vigente y desde que empezó a regir la Constitución de 1980, el principio de culpabilidad tiene rango constitucional. Aunque en forma indirecta y sólo en sus líneas más fundamentales, dicho texto legal consagra este principio, al disponer que nadie puede ser sancionado penalmente sin que se compruebe su intervención en un delito y que además no puede imponerse sanción en virtud de una norma que dé por concurrente alguno de los presupuestos de responsabilidad criminal. Por lo tanto, ya sea como elemento del delito o como presupuesto de la responsabilidad penal, la culpabilidad tiene actualmente jerarquía constitucional y en ese sentido debe ser respetada por el legislador. En conclusión, pensamos que toda la discusión de la doctrina acerca de esta materia ya no tiene sentido, ya que así como en la actualidad no podría dictarse una ley que creara delitos calificados por el resultado, aquellas posibles figuras vigentes que para algunos contemplan dichos delitos, tampoco podrían ser aplicadas a una persona a quien no se le pueda reprochar subjetivamente la totalidad de los resultados previstos en la figura. Por este motivo, el artículo 372 no puede ser considerado un delito calificado por el resultado y sólo podrá ser aplicado respecto de aquellas personas que hayan ejecutado culpablemente las dos conductas previstas en la norma: tener acceso carnal con la víctima y causarle la muerte. Corresponde entonces, hacer un análisis de la culpabilidad respecto de cada una de estas conductas. 1) La primera de las conductas, es decir, el acceso carnal con la víctima, puede configurar un delito de violación o uno de sodomía calificada, dependiendo del sexo de aquélla. Recordemos que
respecto a este tema, concluimos que ambos delitos deben cometerse con dolo, específicamente dolo directo, aceptándose el dolo eventual sólo para el conocimiento de la minoría de edad de la víctima. 2) La segunda conducta de esta figura consiste en causar la muerte de la víctima del delito de violación y de sodomía calificada. Esta conducta puede llevarse a cabo ejerciendo violencia física sobre la víctima o suministrándole alguna bebida o sustancia nociva que le provoque la muerte. Sabemos que esta conducta debe ser culpable, lo que hay que determinar ahora es la forma que asume dicha culpabilidad: dolo o culpa. Creemos que se debe descartar la culpa, ya que si admitiéramos que en este delito se puede causar la muerte en forma culposa, tendríamos que concluir que se trata de un delito preterintencional expresamente sancionado. Actúa en forma preterintencioal quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave. Siendo éste el caso, la sanción prescrita para esta figura sería demasiado alta para este tipo de delitos que cuando no se encuentran expresamente sancionados, deben castigarse de acuerdo con la fórmula prevista para el concurso ideal de delitos: “pena mayor asignada al delito más grave” (artículo 75 del Código Penal). Entonces, en este caso se debería sancionar como delito de violación o de sodomía calificada y cuasidelito de homicidio, lo que significaría una pena significativamente inferior a la que tiene en realidad la figura que nos ocupa, que además es una de las más altas que contiene nuestro Código Penal. Ya que descartamos la culpa y el caso fortuito, podemos afirmar, entonces, que la conducta de causar la muerte debe ejecutarse con dolo. Este dolo, sin embargo, puede ser directo o eventual. Se ejecutará esta conducta con dolo directo cuando el autor del delito de violación o de sodomía calificada quiere además, la muerte de la víctima, es decir, sus objetivos serán dos: violar y matar; por otra parte, se ejecutará con dolo eventual, cuando el sujeto activo aún cuando no tiene como objetivo la muerte de la víctima, se la representa y la acepta para el caso hipotético de que se produzca. Ocurrirá esto último, por ejemplo, cuando un individuo viola a una menor y para facilitar la ejecución de este delito, golpea en forma brutal y excesiva a la víctima, lo que le produce la muerte, aunque
esto último no haya sido uno de los objetivos de la actuación, pero siempre que el sujeto lo haya aceptado mentalmente. En resumen, podemos concluir que el artículo 372 exige que ambas conductas sean ejecutadas con dolo, la primera sólo con dolo directo y la segunda con dolo directo o eventual. No obstante que la redacción de este artículo no es la más adecuada, pensamos que aquella afirmación es la que guarda mayor armonía con la excesiva penalidad de esta figura. CONSECUENCIAS DE SU INCLUSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL Como consecuencia de la incorporación del artículo 372 en nuestro Código Penal, en todos aquellos casos en que se causa dolosamente la muerte de la víctima de un delito de violación o de sodomía calificada -por ejemplo, cuando el agente viola y luego mata a la víctima para lograr su silencio, o cuando ejerce tal violencia para lograr el acceso carnal que termina por matarla, etc.- ya no se debe recurrir a la figura del concurso material de delitos para determinar la sanción aplicable, sino que se debe aplicar directamente la pena prevista en este artículo. Pero, en cambio, no se aplica en aquellos casos en que la muerte de la víctima va más allá de las intenciones del sujeto activo (figuras preterintencionales), los que seguirán sancionándose de acuerdo con el artículo 75 del Código Penal. Ahora bien, lo anterior es en teoría, pero en la práctica pensamos que esta norma no ha sido muy efectiva. En primer lugar, en estos delitos lo más frecuente es que la muerte de la víctima se produzca de manera preterintencional y en estos casos, paradojalmente, no se aplica esta disposición; por otra parte es tan sutil la diferencia entre el dolo eventual y la culpa, y tan alta la penalidad de esta figura, que probablemente se prefiera no recurrir a ella para no cometer una injusticia que podría ser irreparable. Esto último se demuestra con el hecho de que en el tiempo que lleva rigiendo esta norma, no se ha sabido de ningún caso en que se haya condenado a alguien conforme a ella. CONCLUSIONES De los resultados que pueden producirse como consecuencia de los delitos de violación y de sodomía calificada, no cabe duda, que la muerte es el más grave e irreparable. Consciente de esto y presionado además por circunstancias del momento, es que el
legislador creó en 1979 el artículo 372, con el objeto de sancionar con la máxima severidad a quien con motivo u ocasión de uno de estos delitos causare, además, la muerte de la víctima. Coincidimos plenamente en la necesidad de un castigo severo para quienes cometan dicho delito, pero encontramos, sin embargo, que la inclusión del artículo 372 en nuestro Código Penal, no fue la solución más acertada, ya que a nuestro juicio es una norma que tiene varios defectos. En primer lugar, incurre en error al hablar de sodomía en términos generales, -“El que con motivo u ocasión de violación o de sodomía,...”- ya que como vimos cuando analizamos esta disposición en su aspecto objetivo, al hablar de sodomía en estos términos se induce a pensar que es aplicable a quien causa la muerte a otro, tanto con motivo u ocasión de sodomía simple como de sodomía calificada, lo que, sin lugar a dudas, no es así. Efectivamente, pensamos que no es posible aplicar esta norma en el primero de los casos, ya que la sodomía simple es un delito en el que hay participación voluntaria de ambos sujetos, no existe violencia de por medio y tiene una pena más bien baja. Por lo tanto, no puede equipararse ni a la violación ni a la sodomía calificada. Además, esta disposición habla de causar “la muerte del ofendido” y en el delito de sodomía simple no hay un ofendido, sino do autores. Entonces, a pesar de que el artículo 372 no lo dice claramente, es obvio que cuando habla de sodomía, no puede referirse sino exclusivamente al delito de sodomía calificada. En materia de redacción, no nos parece apropiado el empleo de la expresión “causar la muerte”, ya que es muy amplia y puede prestarse para diversas interpretaciones. Por ejemplo, se podría inducir a pensar que es posible causar la muerte en forma culposa o en forma casual. Incluso dijimos que expresiones como esa se utilizan, normalmente, para unir el delito base y la consecuencia en los delitos calificados por el resultado, lo que podría llevar a pensar que el artículo 372 configura un delito de esa naturaleza, interpretación que fue desvirtuada, en su oportunidad. Por estas razones, hubiera sido preferible que el legislador utilizara una redacción similar a la del robo calificado, que habla de “cometer homicidio”, lo que habría evitado el problema de las interpretaciones en materia de culpabilidad, restringiendo la aplicación de la norma sólo a quienes han actuado dolosamente. Esto porque al hablar de
“cometer homicidio” queda claro que el sujeto debe haber actuado con dolo. Respecto de la penalidad, estimamos que esta norma establece una pena bastante elevada e incluso podemos decir que desproporcionada. De no existir el artículo 372, si una persona falleciera con motivo u ocasión de violación o de sodomía calificada, y se tratara de un concurso material de delitos, la sanción aplicable sería la suma de las penas de ambos delitos y dicha suma está lejos de provocar las drásticas consecuencias de la aplicación de dicho artículo. Ahora bien, con respeto a los otros resultados conexos a los delitos de violación y de sodomía calificada, diversos de la muerte, sabemos que es posible que la víctima sufra lesiones de diversa consideración, e incluso un aborto, si se trata de una mujer. En materia de lesiones, vimos en su oportunidad que delitos como los mencionados, que se caracterizan por incluir el elemento violencia, provocan generalmente, en la víctima, lesiones que pueden ir desde las graves, gravísimas del artículo 397 Nº 1 del Código Penal hasta las leves del artículo 494 Nº 5. Es por esta misma razón que el aborto puede llegar a ser la consecuencia de un delito de violación. Nos preguntamos, entonces, por qué el artículo 372 incluyó solamente el resultado muerte, dejando fuera las lesiones y el aborto que como vimos, son resultados con mucha probabilidad de producirse con motivo u ocasión de violación o de sodomía calificada. Por qué, por ejemplo, no se incluyeron las mismas lesiones sancionadas en delitos como el robo calificado (artículo 433) o la substracción de un menor (artículo 142) que contemplan más de un resultado: “homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1”; o por qué no se incluyó la figura del aborto del artículo 342 Nº 1 (única compatible con el artículo 372 bis). Pensamos que la respuesta a estas interrogantes, es que el legislador presumiblemente ante la conmoción y presión pública provocada por un hecho puntual, no pensó en otro resultado más que en la muerte del ofendido, lo que probablemente fue mejor, ya que en los términos que está redactada la norma en estudio, brindándole al Juez un mínimo margen para graduar la pena, su aplicación (si incluyera otros resultados) podría generar graves injusticias. Vemos así que el artículo 372 presenta varios problemas, los que a nuestro parecer se deben a la deficiente construcción del tipo penal
y esto a su vez se debe a que, esta norma nació debido a un hecho que causó gran conmoción pública, lo que motivó al legislador de la época a actuar rápidamente para satisfacer los requerimientos de la población que clamaba por justicia. Por esta razón la incorporación de esta norma en nuestro Código Penal, no fue producto de un estudio intenso y objetivo, como lo requiere la elaboración de cualquier ley, sino que estuvo influida por criterios emocionales. Sólo se pensó en la gravedad del hecho ocurrido, en que la víctima era un niño de corta edad, en que la comunidad estaba alarmada y exigía sanciones ejemplarizadoras. Fue en esas condiciones que se elaboró la reforma del Código Penal que en lo medular significó la creación del artículo 372. Por último, por las razones señaladas, pensamos que esta norma requiere de una labor interpretativa muy seria con el objeto de evitar posibles injusticias. Es el conjunto de normas de carácter obligatorio que regulan la convivencia social. Es decir el derecho es necesario para regular la convivencia entre los miembros de la sociedad. Existen otras normas, como son los usos de educación, los morales, los religiosos... pero no tienen carácter de obligatoriedad. Frente alas normas jurídicas que son obligatorias, aparecen las nombradas antes que no son jurídicas y por lo tanto no son obligatorias. 1.2. Derecho objetivo y subjetivo El derecho objetivo es el conjunto de normas de carácter obligatorio que regulan la convivencia social, y que están vigentes en una sociedad y periodo de tiempo determinado. P.e.: El Derecho español (leyes y normas). El derecho subjetivo es el derecho, poder o facultad que tiene una persona para poder hacer o exigir algo que esta respaldado por las normas del derecho objetivo. P.e.: El código de la circulación. 1.3. Derecho publico y privado.(Mesineo, Autor italiano) El derecho publico es el derecho que regula la organización de la sociedad y la actividad del estado y los demás agregados políticos menores (ayuntamientos...) así como las relaciones de estos entre
sí, y las relaciones jurídicas de estas entes y sus individuos. El derecho publico se encuentra informado por un derecho de preferencia por los intereses generales sobre los colectivos. El derecho privado es el derecho que regula los intereses particulares y las relaciones entre los sujetos que en ellos participan, ambos (los intereses y las relaciones) se encuentran en una relación de igualdad jurídica. P.e.: Derecho de propiedad. El derecho privado tiene mas preferencia por los intereses particulares que por los colectivos. 2.- PRINCIPALES RAMAS DEL DERECHO Cualquier clasificación obedece a criterios convencionales. Dentro del derecho publico, donde el estado interviene como protagonista, podemos encontrar: Derecho Constitucional: Compuesto por el conjunto de reglas jurídicas que regulan la organización fundamental del Estado, y las relaciones de este con sus ciudadanos. P.e.: Constitución española (diciembre de 1978). Derecho Administrativo: Compuesto por el conjunto de reglas que reglamentan la organización y funcionamiento de la administración publica y las relaciones entre la administración y los administrados (ciudadanos). P.e.: Ley de Régimen Jurídico de la administración del Estado Ley del régimen Jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo (noviembre 1992). Derecho Financiero: Compuesto por el conjunto de normas que regulan la recaudación, gestión y gasto de los ingresos del Estado y de los demás entes públicos menores del Estado (ayuntamientos...). Derecho Fiscal: Compuesto por el conjunto de normas que establece los impuestos que van a estar vigentes en un estado determinado y en una fecha determinada.
P.e.: I.V.A. (impuesto sobre el valor añadido) (enero 1985) Ley General Tributaria (1963) I.R.P.F. (impuesto que regula los rendimientos de las personas físicas) (diciembre 1978, modificada en 1991). Derecho Penal (Rodríguez Devesa): Compuesto por el conjunto de normas estatales referentes a los delitos y a las penas, y otras medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia. P.e.: Código del Derecho modificaciones).
Penal
(1973,
a
la
espera
de
más
Vemos que existen otras realidades sociales que afectan a los particulares, que son materia del derecho privado, como son: Derecho Civil, (Profesor Castro): Se ocupa de la persona, de su nacimiento, de su condición y estado en las diversas situaciones que puede a llegar a encontrarse, del poder que se confiere para crearse una esfera jurídica, del ejercicio del poder, y de la responsabilidad que lo incumbe. P.e.: Código Civil (1889, con algunos cambios parciales) y otras leyes que regulan determinadas materias del derecho civil, son leyes complementarias como: Ley Hipotecaria (1946) ( establece el régimen jurídico de la publicidad en materia de transmisión y gravamen (carga) de bienes inmuebles). Ley del Registro civil (1957). Ley de Arrendamientos Urbanos (1964). Ley de Arrendamientos rústicos (1980).
Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (1984)... Derecho Mercantil, (Broseta Pont): Tiene su origen en la Edad Media, aparece con el auge comercial en la cuenca mediterránea, y como el derecho vigente era inadecuado para regular las relaciones comerciales, así es que surge la necesidad de regularlo con un nueva rama del derecho, el derecho mercantil. Tres son los elementos esenciales en torno a los que se estructura el derecho mercantil: El empresario es el elemento personal, persona física o jurídica que lleva a cabo una actividad económica determinada. La empresa es la organizadora del capital y trabajo, esta destinada a la producción o mediacion de bienes o servicios para el mercado. La actividad externa y conjunta de ambos, es decir la actividad que lleva a cabo el empresario a través de su empresa. P.e.: Código de Comercio (1885) y otras leyes que lo complementan como son: Ley de Suspensión de Pagos (1922) Ley de sociedad de Responsabilidad Limitada (1953) S.A. se regula por el código (modificada en 1989) Ley General de Cooperativas (1987) Ley del Contrato de Seguro (1980) Ley cambiaría y del Cheque (1985) Ley General de la publicidad (1988) Derecho de Trabajo o Laboral: A finales del siglo XIX surge el derecho laboral como disciplina autónoma, y es que a lo largo de esta época, como consecuencia de la revolución industrial se crean situaciones graves e injustas, muy llamativas dentro del circuito laboral. Sin esta regulación se producían abusos y situaciones muy
graves, como el horario de trabajo, ya que eran los contratadores los que establecían las pautas. Pero a lo largo de los años diversas circunstancias provocaron la regulación del trabajo que se realiza por cuenta ajena, surge el derecho laboral. P.e.: Ley que Regula e Estatuto de los Trabajadores (1980, que a sufrido diferentes modificaciones, como las de mayo del 94 que establecen la regulación del contrato de trabajo en practicas, aprendizaje.) Ley de la Seguridad Social (1974) Ley de Procedimiento Laboral (1990) Derecho Procesal: Los tribunales a los cuales se llevan los conflictos son las organizaciones judiciales con distinta competencia y jerarquía cuyo funcionamiento, estructura y organización, se regulan por el derecho procesal. tenemos desde el Juzgado de Paz en la base de la pirámide hasta el Tribunal Supremo en la cúspide de la pirámide. el derecho procesal tiene un contenido amplio, existen diferentes clases según cual sea el campo de actuación de los conflictos que se presentan: Derecho procesal civil: conflicto en materia de derecho civil. Derecho procesal laboral: conflicto en materia de derecho laboral. Derecho Canónico: NO se puede en marcar en el ámbito del derecho PUBLICO o PRIVADO. Un autor italiano al referirse a el derecho canónico dice que es el conjunto de normas jurídicas reconocidas o promulgadas en cuanto a su carácter normativo por los órganos competentes de la iglesia católica. Código de derecho canónico (1983), regula los sacramentos como el matrimonio, aspectos con los bienes de la iglesia... Filosofía del derecho: NO enmarcado en el ámbito del derecho PUBLICO o PRIVADO. Según Reale la filosofía del derecho aparece por la necesidad de afrontar el problema del derecho en sus mismas raíces independientemente de cualquier razón practica. Derecho de propiedad Que razón tiene. Limites legales. Sirve a unos criterios de sociabilidad entre personas.
La pena de muerte Conveniencia. Hasta ahora las ramas del derecho (publico y privado) han sido normas de organización que regulan las relaciones jurídicas en una comunidad estatal determinada. A estas normas las llamaremos normas de derecho interno, pero ademas existen otras normas de derecho internacional que regulan las relaciones jurídicas a niveles de estados. Como son los tratados uní/bi/plurilaterales. Una diferencia entre las normas de derechos internos y las normas a nivel internacional, es que en el primer caso proceden del poder legislativo, y en el segundo caso de los convenios y acuerdos entre estados. Ademas de las relaciones a nivel de estado (y que constituye el derecho internacional publico.) hay relaciones jurídicas entre ciudadanos de diversas nacionalidades: Un español que muere en Venezuela, habría que ver que ley se aplica, la española o la venezolana. Un industrial español que va a una feria de muestras de Milán y compra maquinaria a un proveedor alemán. ¿Que ley se aplica en el contrato de compra venta? Las reglas jurídicas que tratan de poner solución a los ciudadanos de diferentes países configuran la rama del derecho internacional privado. El señor Batiffol dice que es el conjunto de normas aplicables a las solas personas privadas en las relaciones de la sociedad internacional. Estas normas se encuentran sobre todo en los textos legales propios de cada estado. Así como p.e. en la ley española aparecen las normas del derecho internacional aunque en la practica puede no haber coincidencia. P.e. España y Francia no tienen que coincidir en las leyes, se tendrán que solucionar a base de acuerdos de reciprocidad entre estados. 3.- FUENTES DEL DERECHO Son aquellas formas de manifestación del derecho, como p.e.: la ley, la costumbre y los tratados o convenios.
Cada rama del derecho tiene sus propias fuentes del derecho pero sin embargo el código civil en el articulo 1, donde se refiere a las fuentes, nos habla de unas fuentes que son aplicables a todas las ramas del derecho. Código civil. Articulo 1: La ley , la costumbre y los principios generales del derecho. Establece una jerarquía, primero se aplica la ley a falta de esta la costumbre, y a la falta de estos los principios. Carecen de validez las disposiciones que se contradigan una de rango superior. Dentro de la ley se establece una jerarquía de rango. En el Articulo 1, nº3 dice: La costumbre solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico o que resulte probada la existencia de la costumbre. En el Articulo 1, nº4 dice: Los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de la ley o de la costumbre sin prejuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. En el Articulo 1, nº6: La jurisprudencia complementara el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el tribunal supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el Articulo 1, nº7: Los jueces y tribunales tiene el deber inexcusable de dictar sentencia en aquellos asuntos de que conozcan o juzguen ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Esta enumeración de fuentes no sirve para todas las ramas del derecho y es que hay ramas donde la costumbre no tiene aplicación, como en el derecho penal, siempre debe de haber norma aplicable de lo contrario no habrá delito. En otras ramas la costumbre tiene bastante aplicación como el derecho mercantil, y el derecho internacional publico. LA LEY Designa a toda norma jurídica que procede del poder publico. Todo estado de derecho esta configurado con 3 políticos, a partir de Montisquieu, se hablo de la división de poderes en todo estado de derecho.
Legislativo: Dicta las normas por las cuales se rigen los ciudadanos de una comunidad. Ejecutivo: Cumplir las leyes. Judicial: Resolver los conflictos jurídicos que se presentan en los tribunales. Las leyes en su sentido más propio son aquellos que provienen del poder legislativo. Con mucha frecuencia el poder ejecutivo dicta una serie de normas llamadas reglamentos que reciben distintos nombres según de donde procedan: decretos, ordenes ministeriales. Hay disposiciones del poder ejecutivo que tienen valor de ley, hay dos razones que justifican la actuación del poder ejecutivo dictando leyes. Una de estas razones es consecuencia de la delegación legislativa y la otra razón es consecuencia de razones de urgencia. Delegación legislativa: El poder legislativo delega en el poder ejecutivo y tienen el nombre de decretos-ley. Por razones de urgencia se dictan disposiciones que proceden del poder ejecutivo, y se llaman Decretos-leyes. En la actuación del poder ejecutivo se exige la convalidación de esas normas a posteriori, por el poder legislativo. P.e.: Las comunidades autonomías tienen facultades legislativas en su ámbito territorial. Ley de ordenación del turismo (marzo de 1994). Conocimiento de las leyes. El vehículo para el conocimiento de cualquier ley, en sentido amplio es el Boletín Oficial del Estado (B.O.E.), o de las diferentes comunidades. Articulo 2 del Código Civil: Toda ley para que produzca efectos a de ser publicada en el B.O.: y salvo que otra cosa se ordene la ley entra en vigor a los 20 días de su publicación en el boletín oficial correspondiente. La ignorancia de una ley no es excusa de su cumplimiento. LA COSTUMBRE
Es una forma de crear normas jurídicas, en definitiva de crear derecho. Es la practica efectiva y repetida de una determinada conducta por parte de un colectivo de personas. Requisitos relacionados con la costumbre: El uso es producto de la realización de actos externos de manera uniforme, general, duradera y constante. El elemento espiritual, es la voluntad general (de la comunidad que practica el uso o costumbre) de regular el punto que sea. Que no sea contrario a la moral o al orden publico. El fundamento intrínseco de que la costumbre cree derecho se halla en que la voluntad general quiere esa regulación jurídica determinada. P.e.: Ricardo de Ángel nos habla acerca de los gastos de las operaciones de carga y descarga, paga el propietario de las mercancías o el propietario del buque. Si no se especifica nada en el contrato, se hace el uso del puerto donde se llevan a cabo las operaciones. En Bilbao el importe esta a cargo del dueño de las mercancías. El uso o costumbre es ley. Clases de costumbres Por su difusión tradicional: General en todo el estado. Local en un lugar determinado. Según su relación con la ley: Extra Legem: regula las situaciones en las cuales la ley no se ha pronunciado. Contra Legem: Esta en contradicción con lo que establece la ley. Secumdum Legem: Tiene por objeto algo regulado en objeto a la ley pero atribuyéndole un sentido determinado. (El Código Civil admite la extra legem pero expresamente rechaza la costumbre contra legem.)
Articulo 1 nº1, Con relación a la 3ª hay que entender que la norma ya esta creada y la secumdum legem solo la interpreta. La prueba de la costumbre A diferencia de la ley, la costumbre es preciso probarla en los tribunales. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Son las ideas fundamentales que informan el derecho positivo contenido en las leyes y costumbres. Sabemos que son la 3ª y ultima forma del derecho, y por lo tanto con estas fuentes se llenan las lagunas o vacíos que pueden existir en el derecho legislado y consuetudinario (no escrito). Ya que en la practica puede ocurrir que no aparezca todos los caso de la realidad jurídica. La analogía Una de las formas a través de las cuales se presentan los principios generales del derecho es a través de la analogía, ya que se presenta un caso no contemplado en la ley y la costumbre y se regula mediante un principio general del derecho. P.e.: Se puede aplicar una ley a un supuesto no regulado si este es similar al supuesto regulado que tiene la ley. Para que pueda aplicarse el principio general, se requieren dos requisitos: 1º Que se trate de algo no previsto en la ley y la costumbre. 2º Que entre en el caso no previsto, y en el previsto exista una identidad importante. La equidad La equidad (tampoco es fuente del derecho) tiene distintas acepciones: La mitigación (suavización) del rigor de la ley. La adaptación de la ley a las nuevas circunstancias del caso concreto. La propia ley de forma explícita o implícita establece que se aplique de forma equitativa los principios generales del derecho.
Jurisprudencia Es el modo habitual que tiene un tribunal de decidir un conflicto a través de sus sentencias, y al conjunto de las sentencias. En un sentido estricto la jurisprudencia es solo la del tribunal supremo. Una sola jurisprudencia no forma sentencia, es preciso que mas de una se pronuncien en la misma linea para resolver los problemas. No es fuente del derecho ya que no crea normas y solo aplica e interpreta las fuentes. La mejor prueba de que no lo es esta en el hecho de que el tribunal supremo puede apartarse en un caso concreto de la doctrina opinión, que hubiese mantenido hasta el momento. No es raro que el tribunal supremo modifique sus propios criterios y adopte una linea distinta que la que había sostenido hasta ahora. La doctrina científica Es una fuente del conocimiento. Es la doctrina u opinión de los autores en una materia determinada. En la practica es importante el conocimiento de la doctrina ya que proporciona información de personas muy cualificadas en una materia muy determinada. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICAS
Y
EFICACIA
DE
LAS
NORMAS
1.- Interpretación de las normas El fin genérico de la norma es regular la vida social y esto se consigue aplicando la norma. Pero para aplicarla hay que conocer su sentido, y eso significa saber interpretarla. Interpretación es la investigación del sentido de la norma a través de datos y signos mediante los cuales la norma se manifiesta. Hablamos de distintas teorías de la interpretación que pretenden buscar el sentido de la norma u otra manera: Teoría de la interpretación literaria: El sentido de la ley es el que se deduzca de una forma rigurosa de la letra de la norma. Teoría de la voluntad del legislador: Se debe buscar en la ley, el espíritu que en ella quiso dar el legislador.
Teoría de la voluntad de la ley: Según la cual la ley desde el momento que existe se independiza de su autor, y toma su sentido objetivo. Teoría de los intereses en juego: El interprete debe de investigar los intereses que existan en ese conflicto. (moral, social...). Teoría del derecho libre: El juez tiene libertad para fijar el sentido de la norma. La interpretación mas adecuada será una matización de todas las anteriores. 2.- La eficacia La fuerza de obligar de las normas procede del carácter imperativo del derecho o las normas jurídicas. Esa norma no procede de ser conocida por el obligado. Articulo 6, nº1 LA ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Cuando lo que manda la norma no se cumple de forma voluntaria, el derecho actúa de diferentes formas. Articulo 6, nº3: Los actos contrarios a las normas imperativas que obligan a hacer algo y a las imperativas son nulas de pleno derecho. Aclaración Nulidad: nulo. Anulabilidad: En principio es valido pero puede llegar a ser nulo. P.e.: Un testamento es un acto jurídico, para que sea valido se necesita libertad absoluta para redactar el documento, si esto no fuera así, seria nulo. Si por el contrario alguien influye en la persona que escribe de una forma no muy llamativa, habría un engaño que si se descubriera provocaría la anulabilidad. 3.- Los actos en fraude de la ley
En sentido amplio decimos que se defrauda a la ley cuando eludimos su cumplimiento. La ley nos es impuesta y en caso de no cumplimiento hay una serie de penalizaciones y castigos. Articulo 6, nº4: Los actos impuestos al amparo de una norma que persiga un resultado prohibido se considera en fraude de ley. P.e.: el cambio de nacionalidad de un país a otro donde se admita el divorcio, se eludiría la ley si acto seguido de realizarse el divorcio se vuelve a pedir la nacionalidad del país de origen. 4.- Limites de las normas en el espacio y en el tiempo En el ESPACIO: Las normas jurídicas españolas obligan o rigen en España y no en otro país cualquiera. También las leyes españolas pueden obligar a los españoles fuera de España, y ademas es posible que en España se rigen normas extranjeras para los extranjeros. Estos aspectos forman parte del derecho internacional privado. En el TIEMPO: Las normas están marcadas por su entrada en vigor y por su cesación. Las leyes entran en vigor cuando en ellas se establezca, la fecha en la propia norma. Si nada se ha establecido el código civil 2 Nº1 dice que las normas entraran en vigor a los 20 días que se publican en el B.O.E. 5.- Cesación de las normas Las leyes se cesan por distintas causas: Transcurre el plazo establecido en la ley. P.e.: Esto puede ocurrir en la leyes vigentes durante el estado de guerra. Derogación de forma expresa. El propio legislador establece que tal norma pierde su vigor obligatorio. Una ley posterior en el tiempo. Resulta incompatible con la ley anterior: expresa: la ley deroga a la ley anterior. tácita: si la anterior ley no sirve para resolver los problemas que se plantean.
La derogación posterior de una ley derogativa no hace que vuelva a regir de nuevo la ley antigua. Para que la ley anterior vuelva ala vigencia es necesario la instauración de una ley llamada restauradora. Ley antigua Ley posterior ------derogatoria Ley posterior ------derogatoria de la 2ª ley o restauradora de la 1ª. En la situación en la cual, los derechos han sido regulados por una ley (1), cuando esta ley (1) queda derogada por otra ley(2), que ley utilizaremos para regular los derechos por los cuales se había creado la ley (1). Los problemas que plantean el transito de la norma derogada dan lugar al derecho transitorio. Esos conflictos que con tal motivo surgen en la practica se suelen resolver mediante disposiciones de derecho transitorio, y estas marcan los limites entre los aspectos que se han de regir por la norma antigua y aquellos otros que se rigen por la nueva normativa. Si la nueva ley no establece disposiciones de derecho transitorio, esta ley no tendrá efecto irretroactivo, no tendrá principio de irretroactividad. Dos teorías del principio de irretroactividad: -La teoría de los derechos adquiridos: esos derechos no deben ser alcanzados por la nueva ley reguladora. -La teoría de los hechos consumados: la ley nueva solo alcanza a los hechos futuros puesto que los anteriores se rigen por la normativa antigua. El código civil español establece el principio de irretroactividad, salvo que otra cosa distinta se establezca en la propia ley. LA RELACIÓN JURÍDICA La relación jurídica:
Es la situación en la que se encuentran varias personas entre si regulada por el derecho y partiendo de un determinado principio básico. La relación jurídica arrendataria se produce como solución de un arrendamiento donde intervienen el arrendador y el arrendatario donde aparecen unos derechos y unos deberes. Tienen su origen en un hecho jurídico, el contrato de arrendamiento. La institución jurídica Es el conjunto de normas referentes a las relaciones jurídicas de una determinada clase. P.e.: La institución del matrimonio ya que se comprende de derechos y obligaciones que dan lugar alas normas jurídicas. El deber jurídico Las relaciones jurídicas originan deberes. Hay deberes a los que se corresponde un derecho correlativo que pertenece a otro sujeto. Hay ocasiones en las cuales no se da el correlativo derecho, en el supuesto de vacunación obligatoria por disposiciones sanitarias. Frente a este deber no existe una obligación de otra persona. El derecho subjetivo (Si yo tengo derecho a "x") También las relaciones jurídicas originan derecho subjetivo a favor de las personas que en ellos intervienen. Concepto es un poder respecto a u determinado bien. El bien lo entenderemos en un sentido amplio (moral, abstención) concediendo el bien a la persona para la satisfacción de intereses dignos de ser protegidos jurídicamente. El poder o derecho de exigir algo. En al estructura del derecho subjetivo podemos ver tres elementos: El sujeto puede ser una persona física o jurídica El contenido del derecho se concreta en una serie de facultades que tiene a su favor el titular de dicho derecho. El derecho de propiedad compuesto por facultades concretas, ya que el individuo puede hacer con su propiedad lo que estime conveniente. O el
derecho de usufructo donde los poderes del usufructuario son mas concretos. El objeto del derecho es la parte de la realidad sobre la que recae el poder concedido al sujeto, puede ser un bien corporal, o la actuación de una persona, la abstención de actuación, una idea... P.e.: Si dos o más empresas han delimitado la venta de productos en diferentes partes, uno obliga a otro a abstenerse de vender en un lugar. -CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS Derechos absolutos: Confieren un poder inmediato y directo sobre otra persona o sobre un bien material o inmaterial. P.e.: Derecho a ejercer la patria potestad, derecho sobre un bien material... Derechos relativos: Confieren a su titular un derecho sobre la actuación que corresponde cumplir a otra persona, como el derecho del acreedor -OTRA CLASIFICACIÓN TENIENDO EN CUENTA EL OBJETO SOBRE EL CUAL RECAE El derecho de personalidad Son los propios que posee la persona humana, como al honor, a la integridad física y a la integridad moral. El derecho de familia Todos los derechos tanto históricos como actuales, han regulado la institución familiar. Como consecuencia de la regulación han aparecido unos derechos y deberes como las facultados del tutor sobre el pupilo, los derechos de sucesiones a la muerte de una persona... El derecho corporativo Son los que pertenecen a una persona por el mero hecho de pertenecer a asociaciones. Los derechos reales
Son los que recaen sobre un bien corporal, como el derecho de propiedad o el de usufructo. Los derechos sobre bienes inmateriales Son los que recaen sobre las creaciones de espíritu humano como los derechos de autor. Los derechos de crédito u obligación El titular del derecho puede exigir que otra persona cumpla con la actividad que le corresponde. El derecho de exigir que se cumpla un acuerdo o contrato. El derecho de monopolio Los tienen las personas a las cuales se les hallan concedido exclusivas -OTRA CLASIFICACIÓN SEGÚN EL CARÁCTER PATRIMONIAL Patrimoniales: Aquellos susceptibles de una valoración de dinero No patrimoniales: Los que no son vaporables en dinero -NACIMIENTO Y ADQUISICIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO. El nacimiento: Es su originacion o venir a la vida. P.e.: El derecho de propiedad sobre la pieza de caza o pesca, surge el derecho cuando captura la pieza, nace el derecho para el cazador o pescador. La adquisición: Supone que una persona se convierta en titular del derecho. Esa adquisición puede ser: ORIGINARIA: Cuando tiene lugar sin existir un derecho anterior por parte del otro titular. Caza y pesca. DERIVATIVA: Tiene lugar cuando quien adquiere el derecho, lo adquiere de otro titular. Ínter vivos: Contrato compraventa
Mortis causa: Se ha adquirido como herencia. -MODIFICACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO Son todas aquellas alteraciones que sufre el derecho desde que nace hasta que se extingue Modificaciones subjetivas Se refieren al sujeto, como puede ser un cambio de un titular, o el aumento o disminución de esos titulares. El derecho de propiedad puede pertenecer a 2 o mas personas. Modificaciones objetivas Cuantitativas: Aumento o disminución del bien-objeto. P.e.: Cuando se posee la propiedad de un inmueble y se quiere poner un piso mas. Cualitativas: Es un a obligación no cumplida que se convierte en la indemnización de daños y perjuicios. P.e.: Si no se han cumplido los servicios contratados. -EXTINCIÓN O PERDIDA DEL DERECHO SUBJETIVO Extinción: Muerte o fin del derecho por causas variadas. P.e.: La muerte del derecho si se trata de un derecho personalisimo como el derecho de alimentos. O el derecho de usufructo. Perdida: Es la separación del derecho del titular al que pertenecía por: Transmisión a un nuevo titular. (mortis causa ó ínter vivos) Renuncia del titular de un derecho. Los derechos son renunciables aunque no todos, a estos les llamaremos derechos irrenunciables, son los relacionados con el ámbito familiar o laboral. -EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS El derecho a usar del mismo. P.e.: El derecho a voto ó el derecho de propiedad.
Este ejercicio supone llevar a cabo los actos de uso y disfrute de ese derecho así como también la utilización de acciones y otros medios de defensa que pertenezcan al titular de ese derecho. El termino acción tiene un carácter procesal, esto significa que el titular de un derecho lo puede reclamar en juicio a través de las acciones correspondientes, normalmente los derechos se pueden ejercer por su titular. Es posible que otra persona ejerza por otro los derechos de la primera persona, a esto se le dice representante legal. El ejercicio de los derechos puede ser: Facultativo: De carácter patrimonial Obligatorio: De ámbito familiar -LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS El ordenamiento jurídico concede al titular de los derechos determinadas medidas para la defensa de los derechos. Medios de defensa: Carácter judicial: El estado confía la defensa de los derechos al órgano judicial. Para evitar que el titular del derecho se tome la justicia por su mano. Carácter extrajudicial: -Existen las garantías o cauciones que pueden ser: Personales: La fianza Reales: La hipoteca a favor del acreedor como garantía de que el deudor le va a pagar. -Se puede defender mediante su legitima defensa -Una persona puede causar daños a un derecho ajeno en situación de estado de necesidad. 4.- LA PERSONA Y EL OBJETO DEL DERECHO.
LA PERSONA ANTE EL DERECHO. LA PERSONA JURIDICA Personalidad es la condicion de persona, la persona ante el derecho puede ser definida como el ser capaz de derecho y obligacion. Los DERECHOS han concedido la cualidad de sujeto de derecho a la persona fisica y a la persona juridica. Concepto de capacidad juridica: La aptitud que tiene la persona ante el derecho para ser titular de derecho y obligacion. Concepto de capacidad de obrar: La aptitud que tiene una persona para realizar actos juridicos validos ante el derecho. P.e.: puede aparecer limitada por la edad (minoria o mayoria) PERSONA FISICA, COMIENZO Y FIN. Comienza por el nacimiento, el codigo civil en el articulo 29 dice: El nacimiento determina la personalidad, siempre que el nacido sea un ser vivo con figura humana y viva 24h. separado del seno de su madre. Finaliza con la muerte fisica, la extincion del sujeto, el articulo 32 dice: Se es persona hasta que se muere, la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Muriendo varias personas si no se demuestra cual murio 1ª, se consideran que murieron a la vez. La prueba del comienzo y fin de la personalidad fisica es de especial relieve en el derecho y estos hechos se prueban a traves de la inscripcion de los mismos en el registro civil. LA CAPACIDAD JURIDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA La capacidad de obrar puede faltar totalmente. P.e.: Un niño de corta edad. Pero tambien esa capacidad puede ser plena como cuando se es mayor de edad. El articulo 322 del codigo dice que el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo escepciones establecidas en casos especiales. La capacidad de obrar puede ser limitada por ejemplo cuando se trata de un menor emancipado.
Junto a la capacidad de obrar hay tambien otras capacidades especiales como para el testamento que se requiere que el testador tenga 14 años o mas. Para la adopcion donde el adoptante tiene que ser mayor de 25 años. La capacidad de obrar puede ser suplida por el representante legal, bien los padres o un tutor. Pero si se trata de actos personalisimos, matrimonio, testamento, no se admite representante. CIRCURSTANCIAS QUE PUEDEN AFECTAR A LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA. EL ESTADO CIVIL: Se llama estado civil a ciertas situaciones de derechos en las que se puede encontrar la persona, soltero, casado, mayor o menr de edad, la nacionalidad.Esta situacion tiene repercusiones en el derecho. El derecho civil admite una serie de estados: El estado matrimonial, soltero, casado, viudo, divorciado. El estado de filiacion, o condicion de hijo o de padre. El estado de nacionalidad, espanol o extranjero. Dependencia o independencia de la persona segun se a mayor o menor de edad, y en el caso que sea menor de edad puede ser emancipado o no emancipado. Sexo, varon o mujer. Historicamente la mujer a recibido un trato desfavorable en relacion con el varon, hoy en dia en el derecho legal y teoricamente no hay diferencias. La edad, criterio muy importante puesto que establece una mayoria o minria de edad. Al alcanzar la mayoria de edad, el sujeto se emancipa, y esto produce dos efectos: -Que salga de la tutela o patria potestad.l -El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil salvo excepciones en los casos especiales.
Pero tambien el menor noemancipado tiene determinada capacidad de obrar ante el derecho como: -Facultad para hacer testamento -Testificar en la prueba de testigos La capacidad del menor emancipado segun los diferentes casos: -La emancipacion puede darse antes de llegar a la mayoria de edad: Por concesion: puede ser porque puede proceder de la persona que ejerce la patria potestad o tutela (a instancia de parte), o tambien por decision del juez (de oficio). Debe tener 16 años. Por el matrimonio: Se puede conseguir a partir de los 14 años y se requiere obtener la dispensa correspondiente y se queda emancipado por matrimonio. Supone igual capacidad ante el derecho de emancipacion por concesion. en principio tiene capacidad de: -No puede pedir prestamos. -No puede transmitir (gravar)---Hipoticar bienes. PARENTESCO: Se estudia en el derecho de familia, es causa de determinadas prohibiciones, p.e.: el matrimonio entre parientes, o la exclusión para poder ser testigo. EL MATRIMONIO Supone la emancipación del menor de edad, y ademas produce que la persona casada mientras exista el matrimonio no pueda volver a casarse. Según el código civil, en el articulo 66 dice así: El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. En el articulo 32 dice: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. En el articulo 71 dice: El código civil establece que ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiera sido conferida.
CIRCUNSTANCIAS QUE LIMITAN LA CAPACIDAD DE OBRAR DE UNA PERSONA. Deficiencias y enfermedades físicas y mentales supone una limitación en la capacidad de obrar. P.e.:Para ser testigo, un ciego. CIRCUNSTANCIAS DE PRODIGALIDAD Tiene que haber una sentencia que condene a una persona prodiga. Se puede llegar a esta situación cuando una persona tiene habito de dilapidaciones (gasto excesivo) con relación a su matrimonio. Con esta conducta puede poner en peligro la subsistencia de su familia. Se le considera prodiga por sus hábitos de dilapidación. NACIONALIDAD Es el vinculo que une a cada individuo con el estado al que pertenece. Causas de adquisición: -Adquisición de la nacionalidad originaria: Ius sanguinis: se adquiere la nacionalidad española por nacer de padre o madre españoles. Ius soli: se adquiere la nacionalidad por nacer en España junto con otras circunstancias. -Adquisición de la nacionalidad derivada: Tiene una nacionalidad determinada y va adquirir la española. Voluntariamente: Por opción: Por su propia decisión. la puede conseguir el extranjero sujeto a la patria potestad de un español. El mayor de 18 años adoptado por un español. Por residencia: Cuando el extranjero reside un tiempo puede pedir la nacionalidad. y la decisión la toma la ley competente.
Por carta de naturaleza: La autoridad competente concede la nacionalidad si transcurre en el peticionario condiciones excepcionales. Necesariamente: Extranjero menor de 18 años adoptado: -Adquisición de la nacionalidad por causas de la consolidación de la nación española: Se da cuando una persona utiliza durante 10 años y de buena fe, y teniendo base en el registro civil la nacionalidad española. Causa de perdida de la nacionalidad Cuando las personas que tienen la nacionalidad residen en el extranjero y adquieren otra, salvo los supuestos de doble nacionalidad. Como pena o sanción de ciertos supuestos para los españoles que no lo sean de origen no derivada. Si se hacen servicios a otros países extranjeros contra la prohibición expresa del gobierno español. Supuestos de doble nacionalidad El código civil admite los supuestos de doble nacionalidad, si se trata de los países iberoamericanos, de Andorra, de Filipinas, de Guinea Ecuatorial y de Portugal. VECINDAD CIVIL En el derecho civil no rigen normas civiles absolutamente iguales en toda España. Junto al derecho civil común, existen otros que son derechos civiles forales que están recogidos en las llamadas compilaciones forales. EL DOMICILIO En su sentido civil es el lugar que la ley considera como centro o sede jurídica de la persona. Al derecho le interesa conocer el domicilio de la persona, para poder enviar notificaciones, para la exigencia del pago de impuestos.
Dos clases de domicilio: Real: Es aquel en el que reside de forma habitual una persona. En el código civil en el articulo 40 se dice que el domicilio de las personas físicas o naturales es el lugar de su residencia habitual En otros casos la ley establece otro criterio para establecer el domicilio de una persona Legal: Es el domicilio de los menores sometidos a la patria potestad. Así el domicilio legal de los militares en servicio es el pueblo en el que se hallase el cuerpo al que pertenecen. El domicilio de un diplomático será el ultimo que ha tenido en España. RESIDENCIA Aquella que no es habitual de la persona, es el paradero donde la persona se encuentra actualmente. LA PERSONA JURÍDICA CONCEPTO Y RAZÓN DE SER: En la realidad hay necesidades y actividades que son imposibles de llevar a cabo por una única persona de manera que en ocasiones para llevar a cabo esas actividades hay que recurrir a grupos de personas o agrupaciones de matrimonios. Las actividades que llevan a cabo las sociedades mercantiles como Telefónica, Renfe. se han constituido para llevar a cabo una actividad mercantil determinada. Seria imposible ser llevada por una persona física. Un patrimonio puede tener un fin determinado que se personifica, hablamos de las fundaciones. La existencia de cualquier colectividad necesita poseer unos elementos necesarios, como la existencia de un fin u objeto a cumplir. P.e.: de carácter mercantil. Necesita poseer unos medios que son de carácter material, ademas de ese fin u objeto a cumplir va a necesitar un mínimo de organización en el sentido de que cualquier colectividad necesita unas reglas para el funcionamientos de las mismas.
Estos elementos no son suficientes cualquier colectividad necesita relacionarse con terceros, y para hacer frente a esas relaciones jurídicas se requiere de la constitución de una persona jurídica por parte del derecho personificando la colectividad de personas. Es decir conceder la cualidad de persona a algo que no lo es. La justificación de la persona jurídica tal vez pueda verse con mas claridad cuando se trata de agrupaciones humanas que han surgido de forma voluntaria. P.e.: El municipio de Bilbao, la provincia, la comunidad autónoma de..., el estado de... Estas personas jurídicas intervienen en numerosas relaciones jurídicas y podemos decir que el estado es el propietario, el contratante... RESUMEN: La persona jurídica responde a las necesidades o conveniencia de que un conjunto mas o menos amplio de individuos pueda actuar en el mundo del derecho como si se tratase de una sola persona. La personificación de las colectividades constituye un medio técnico utilizado por el derecho para hacer posible la realización de ciertos intereses que transciendan las posibilidades de los individuos en particular. Llamar persona y tratar como tal a una colectividad organizada o a un patrimonio implica una cierta abstracción y por eso una definición muy tradicional dice que la persona jurídica es un sujeto abstracto reconocido por la ley. Debemos señalar también que se aplica este concepto a cientos masa patrimoniales (conjunto de bienes) destinadas al cumplimiento de un bien. Fundaciones son aquellas entidades dotadas de un patrimonio que persiguen fines no lucrativos si no benéficos tanto de carácter docente, sanitario, cultural... En relación con estas personas ( jurídicas fundaciones) el derecho personifica a un patrimonio. Ese conjunto de patrimonios es la persona jurídica independientemente de las personas que administran este patrimonio. En relación con estas fundaciones la ley determina que se ha de cumplir una serie de tramites para que sean reconocidas por parte
de la administración. La admón. a de tener conocimientos de la existencia de esas fundaciones para poder beneficiarse de estos. El fin u objeto que persiguen estas fundaciones a de ser un interés de carácter publico no privado (no lucrativo). -Fundación que concede becas -Fundaciones que destinan parte del patrimonio en la investigación de enfermedades. No seria posible construir una fundación para que ese patrimonio pueda hacer frente a la vida familiar de una persona. La persona jurídica independiente de su realidad o aspecto sociológico es un concepto técnico mediante el cual la ley facilita la consecución de fines colectivos bien sean públicos o privados obtando de la cualidad de sujetos de derecho a determinadas agrupaciones personales, humanas y masa patrimoniales, que poseen una organización, unos fines y unos medios para su obtención. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS Las personas jurídicas pueden ser de derecho publico o privado. Provincia o comunidad autónoma serán publicas y la sociedad mercantil privado. Garrido Falla. La persona jurídica publica es la que se encuentra en la organización estatal siendo las restantes de carácter privado. P.e.: Colegios profesionales, cámara de propiedad, instituto nacional de industria (I.N.I.) LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Tiene determinadas cualidades que pertenecen también a la persona física como: la de poseer un domicilio propio , la nacionalidad, un nombre (para identificar o diferenciar). En relación con la capacidad si se han constituido legalmente tienen capacidad ante el derecho. EXTENSIÓN Y LIMITES DE ESA CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA ANTE EL DERECHO.
Se puede aludir a 2 principios: Principio de efecto útil: Toda persona jurídica posee salvo prohibición legal todos los derechos necesarios para la realización del objeto social para el cual se ha constituido. Principio de especialidad: La persona jurídica no posee mas que los derechos necesarios para la consecución de sus fines. Tal vez parece razonable que la concesión de personalidad que se concede a la persona jurídica este limita a aquellas actividades que se dirigen a hacer posible el objeto social. La ley trata de ser restrictiva al dar derecho a la persona jurídica. TEMA 5: EL OBJETO DEL DERECHO El objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre que recae, en que aquel consiste. El objeto del derecho es aquella realidad sobre la cual recae el derecho. Las cosa o bienes sobre las que recae el derecho. El concepto jurídico de cosa del sentido filosófico o vulgar de la palabra cosa, por que para el derecho significa toda entidad material o no con propia individualidad y susceptible como un todo de dominación patrimonial constitutiva de un derecho independiente. DISTINTAS CLASES DE COSAS Por haber distinta regulación jurídica cosa muebles tiene distinta regulación jurídica que cosas inmuebles. -Dominio publico =/= Propiedad privada Un grupo de cosas hace referencia: Dominio publico que son aquellas que pertenecen al estado o a otras entidades publicas. Dominio privado en contraposición las que pertenecen a personas físicas y por tanto están reguladas por el código civil en tanto que las cosas de dominio publico no tienen esa regulación sino por la ley administrativa.
Las cosas de dominio publico sirven para el servicio publico. Las cosas de propiedad privado es que el uso de utilización es de su propietario. P:e.: una plaza es un derecho publico. -Cosas corporales e incorporales Las cosas corporales tienen entidad corporal. P.e.: mesa, lapiz... Las cosas no corporales tienen una entidad intelectual. P.e.: una obra literaria... -Cosas consumibles y cosas no consumibles Consumibles son aquellas que se destruyen con su utilizacion, los alimentos. No consumibles son las que se pueden deteriorar, pero perduran, una mesa. -Cosas fungibles y cosas no fungibles Las cosas fungibles se aprecian con relacion al genero al que pertenecen, por sus caracteristicas genericas. P.e.: el dinero, una tonelada de trigo (especie en prestamo). Las no fungibles se aprecian por sus caracteristicas individuales y concretas. P.e.: un cuadro. -Las cosas muebles y las inmuebles Las muebles son aquellas que son susceptibles a ser trasladadas de un lugar a otro sin perjuicio de su popria composicion. Las cosas inmuebles son las no susceptibles de traslado, como un solar. La distinta regulacion de los bienes esta en algunos aspectos como la diferencia de plazo que establece la ley para la prescripcion del derecho de propiedad sea mueble o inmueble.
Fincas rusticas y urbanas, ciertos inmuebles se llaman fincas. El criterio distintivo no distingue la ley sino que otras circunstancias o caracteristicas: Fincas rusticas: inmueble situado en el campo, no edificable, cuyo destino es el agricola, pecuario o forestal. Finca urbana: inmueble situado en el ambito de una ciudad o pueblo, que tiene un destino comercial, indrustrial o de casa habitacion. Leyes que regulan los arrendamientos: Rusticos (año 80) Ley de arrendamientos rusticos. Urbanos (hasta el 31 de diciembre de 1994 esta vigente el del año1964) Ley de arrendamientos urbanos. -La universalidad de las cosas (cosas compuestas) contraposicion de las cosas simples (singulares).
en
Las cosas compuestas tienen identidad propia. Las cosas simples estan compuestas por la agrupacion de distintas cosas singulares. P.e.: un rebaño de ovejas, una biblioteca... -Frutos El concepto juridico de frutos es más amplio que el concepto estricto de frutos, ya que comprende de los frutos naturales y de los frutos civiles. Segun el articulo 354, del codigo civil: Estos pertenecen a su propietario, y existen diferentes tipos: naturales, industriales y civiles. Frutos naturales: Las producciones espontaneas de la tierra y las crias y demas productos de los animales. Frutos industriales: Los que producen los predios (inmuebles) a beneficio del cultivo del trabajo. Frutos civiles: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras, el importe de las rentas perpetuas o vitalicias. Los intereses del dinero prestado.
LA REPRESENTACION Normalmente las persona desenvuelve por si misma la actividad juridica necesaria para la satisfaccion de sus propios intereses. En el ambito juridico una persona puede actuar como intermediaria. Esta representacion puede ser voluntaria o legal. Representacion voluntaria Puede ser por razones de comodidad o de imposibilidad fisica. P.e.:En el contrato matrimonial no hay ningun impedimento judicial en el que se admite hacer el matrimonio por poderes. Representacion legal Biene impuesta por la ley. P.e.: Un menor de edad, un perturbado mental (loco) donde laley exige que otra persona ejerza la representacion legal. En otras ocasiones y para diferantes actos juridicos la ley obliga a actuar por un determinado representante aunque se tenga plena capacidad de obrar. P.e.: en la via procesal, las partes litigantes (demandante y demandado) necesariamente han de comparecer a traves de un representante (PROCURADOR) cuyo actividad profesional es pedir justicia en nombre de sus clientes. (No es un abogado defensor). TEMA 6: DERECHOS REALES Son los derechos que recaen sobre todo tipo de objetos. DERECHO CONTRATANTE (iura in re): recae sobre las cosas, es de caracter patrimonial, que tiene la caracteristica de que se ejercitan de una forma directa e inmediata sobre los bienes que son el objeto del derecho. No hay una persona especialmente obligada a facilitar el ejercicio del derecho real como se da en el derecho de obligacion. AMBITO PROCESAL: El titular de un derecho real tiene a su favor una acepcion procesal, una accion que es ejercitable (erga omnes) contra cualquier persona que pertuble el derecho real que pertenezca a su titular. CLASES DE DERECHOS REALES:
Derecho real de propiedad: Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplia (con su derecho de propiedad puede hacer lo que estime conveniente), puede realizar transmisiones de propiedad inter vivos, mortis causa, a titulo gratuito, a titulo honoroso... De goce o de disfrute Superficie, enfiteusis, usufructo, de servidumbre. De garantia: Sirven para garantizar el cumplimiento de una deuda u obligacion. El acreedor le puede exigir al deudor que constituya un drecho a favor del acreedor. De caracterr personal (con fiador) De prenda De hipoteca De anticresis LA POSESION (situacion de hecho no de derecho). Se convertira en un derecho cuando cumpla una serie de requisitos. El propietario es uno en tanto que la posesion sea suya tambien puede ser de otro. Derecho de propiedad (la propiedad) Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplias. En el codigo civil el articulo 348 dice: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes. Limitaciones legales: una expropiacion o venta forzosa, ordenanzas municipales (si es zona urbanizable puede construir, y aun asi le limita diciendole que no puede contruir mas de una determinada altura) Siguiendo con el articulo 348: El propietario tiene accion contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarlo.
Desde el punto de vista legal tiene que haber alguna causa que justifique el derecho de propiedad como los contratos de compra venta. Formas de adquirir la propiedad: El codigo civil se refiere a dos formas: Adquisicion originaria: Forma de adquisicion de la propiedad en la cual no se da una relacion juridica entre el adquiriente de ese bien y un posible transmitente (no hay un titular anterior que transmita el derecho de propiedad). P.e.: La ocupacion, es la adquisicion de una cosa sin dueños (res nullius). En los derechos modernos tiene poca aplicacion porque las legislaciones restringen el numero de res nullius, y porque tienden a atribuir al estado la titularidad de los bienes sin dueños (cuando muere una persona que no tiene familiares cercanos). Adquisicion derivativa: Es una forma de adquisicion como consecuencia de transmision que el titular anterior ha realizado, se da una relacion juridica entre el transm,itente y el nuevo propietario. Segun el articulo609 del codigo civil: La propiedad se adquiere por la ocupacion, la propiedad y los demas derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, ladonacion, por la sucesion testada e intestada y por la consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicion, tambien se puede adquirir por medio de la prescripcion. La ley obliga a transmitir el bien, como en el supuesto de expropiacion. A la donacion a quien se desee. Por sucesion testada (mortis causa) cuando no hay testamento el codigo civil establece que la sucesion se haga a los parientes mas cercanos. La tradicion que es la entrega de un bien por otro sin la entrega de dinero como el trueque. Y finalmente por la prescripcion, que es la extincion para mi derecho de propiedad pero es posible para otra persona (lo puede adquirir). COPROPIEDAD
Un mismo derecho de propiedad puede pertenecer a dos o más personas. Esa situación puede ser voluntaria o no voluntaria. Voluntaria: si se ponen de acuerdo varias personas en comprar un bien. No Voluntaria: surge por causas ajenas a la voluntad de las personas que lo adquieren. Según el articulo 392 del código civil: Hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece pro individuo a varias personas. Sin dividir simultáneamente. Hay unas reglas principales que establece el código para tratar de suavizar la situación de comunidad de bienes. El articulo 393 del Código Civil dice: El concepto de los participes tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Al referirse a las participaciones dice que presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario. La comunidad de bienes se regirá por el acuerdo de la mayoría se los participes. El articulo 400 del C.C: dice: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, en cualquier momento puede pedir que se divida la cosa común. Propiedad horizontal o propiedad de casa por pisos. Es decir los edificios con varios pisos. Este tipo de propiedad se regula por una ley de julio de 1960 llamada ley de propiedad horizontal que regula los elementos y bienes comunes pertenecientes a los distintos en una casa por pisos. Al ser comunes todas las obligaciones y derechos, pertenecen a todos los inquilinos. El propietario puede ejercer todas las facultades propias de su derecho de propiedad se dice que tiene la plena propiedad del bien. Pero existen casos en que las facultades del propietario se encuentran limitadas. Se dice que el propietario tiene la NUDA
PROPIEDAD cuando se extingan los derechos y se renueve su situación anterior. Como consecuencia de un derecho de usufructo o de servidumbre, se dice que tiene nuda propiedad porque puede que ese derecho este en manos de otra persona. La posesión se puede convertir en un derecho de propiedad. La situación de hecho inicial con la concurrencia de una serie de requisitos se puede convertir en propiedad. En el articulo 430 del C. C. se dice que: La posesión natural es la tendencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. La posesión civil es esa misma tendencia a la que hay que añadir la intención de haber la cosa o el derecho como suyos. Transmisión a non domino propiedad transmitente (p. natural) adquirente (p. civil) Esta posesión puede ser de buena fe o de mala fe: Articulo 433 del c.c.: se considera poseedor de buena fe al que en su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide, de mala fe en el caso contrario. articulo 432 del c.c.: La posesión de los bienes y derecho se puede tener en uno de los dos conceptos que menciona a continuación, en el concepto de tenedor (aunque pertenezca a otra persona), o en el concepto de dueño. Aunque la propiedad y posesión coinciden la mayoría de las veces. En el articulo 1940 y siguientes al hablar de la prescripción de l dominio y demás derechos reales dice: Para la prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo titulo por el tiempo determinado en la ley. Se desprenden 4 requisitos: la posesión sobre el bien , que sea de buena fe, con justo titulo y con un plazo de tiempo.
El articulo 1941 se refiere a otro requisito mas en relación con la posesión: La posesión a de ser en concepto, posesión publica pacifica y no interrumpida. El articulo 1952 se refiere al justo titulo entendiéndose por este el que legalmente baste para transferir el derecho o dominio real de cuya prescripción se trate. Ese justo titulo no lo tienen las personas que tiene la posesión natural. El plazo determinado por la ley mediante el cual el poseedor se convierte en propietario del bien: Articulo 1955: Se refiere al plazo de los bienes mueble, el dominio de los bienes muebles se adquiere por la posesión no interrumpida de 3 años con buena fe. También se prescribe el dominio de las cosa muebles por la posesión ininterrumpida sin necesidad de ninguna otra condición. Las cosas muebles robadas no podrán ser prescritas por quien las robaron. Articulo 1957: El plazo de los bienes inmuebles. el dominio y demás derechos sobre los bienes inmuebles se prescriben por la posesión de 10 años entre presentes y 20 años entre ausentes con buena fe y justo titulo. el propietario puede reivindicar su derecho de propiedad con el adquiriente y entregarlo al propietario. Articulo 1959 se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante 30 años sin necesidad de titulo ni de buena fe sin distinción entre presentes y ausentes. Fundamento jurídico por el cual la ley admite que se le da el derecho de propiedad a una persona que no era propietaria. Va a primar más el concepto de seguridad jurídica que el de verdad o el de certeza jurídica. En los casos en los cuales se ve la separación, no se le puede tener al adquiriente indefinidamente por su propietario autentico. Se extingue el derecho para el propietario y se gana para quien no lo ha sido DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS
El derecho real de usufructo: En el articulo 467 del código civil el usufructo de derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia a no ser que el titulo de su constitución o la ley autoricen otra cosa. La interpretación mas adecuada dice que esta obligación equivale a la prohibición de destruir o consumir parcial o totalmente el bien objeto del usufructo. Derecho y obligación del usufructuario: Por una parte el usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles de los bienes usufructuarios. En el articulo 487 del código civil se dice que el usufructuario podrá hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras útiles o de recreo que creyera conveniente con tal de que no altere su forma o sustancia, pero no tendrá por ello derecho a indemnización, aunque podrá no obstante retirar dichas mejoras si fuere posible hacerlo sin detrimento o perjuicio de los bienes. Obligaciones del usufructuario: El usufructuario antes del comienzo del usufructo tiene 2 obligaciones, formar inventario (de los bienes que recibe en concepto de usufructo) y prestar garantía de que se compromete a cumplir las obligaciones que le corresponden como usufructuario. En el código civil se refiere a unas obligaciones concretas en el articulo 497: El usufructuario deberá cuidar las cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia. Otro tipo de obligación es la del articulo 500: el usufructuario esta obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo, matiza las reparaciones ordinarias diciendo que solos las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para la conservación del bien, son las reparaciones ordinarias. La reparación extraordinaria será de cuenta del propietario. Derecho rea de servidumbre:
Derecho de servidumbre es el poder real que se tiene sobre un predio ajeno, para sevirse de el parcialmente en algún aspecto según dice el civilista M. ALBADALEJO. P.e.-El derecho de servidumbre que tiene un vecino sobre otro, ya que el primero (2) no tiene acceso a la vía publica el otro vecino (4) le tendrá que dejar por su propiedad o predio haciendo un camino que estropee su predio al mínimo. El predio o fundo que tiene a su favor la servidumbre se llama predio dominante (2) y el que la sufre es el predio sirviente. El titular de la servidumbre puede ser una persona o varias personas, si el predio pertenecería a un grupo. Clases de servidumbre 1. Continuas: Son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante. P.e.- aquella servidumbre que consiste en no poder levantar cierto muro o construcción el dueño del previo sirviente (4). 2. Discontinuas: Se usa en intervalos más o menos largos. P.e.- la servidumbre de pasar por el predio sirviente (4) hasta el previo dominante (2). 3. Legales: establecidas por la ley. Aunque esta calificación seria poco acertada siendo más apropiada la de forzosa. Son aquellas que la ley faculta a los particulares para obtener aunque se oponga el dueño del previo sirviente (4). 4. Voluntarias: aquellas constituidas voluntariamente por los particulares, por el propietario del predio sirviente (4), y por el propietario del predio dominante (2). Contenido de la servidumbre: El poder directo de su titularidad sobre el predio sirviente (4). Indivisibilidad: Las servidumbres de predios son indivisibles, son independientes de quien sea el predio.
Si el predio sirviente (4) se divide en varios la servidumbre no se modifica y cada uno de los participes a de tolerar la parte que le corresponde. Si fuera el predio dominante (2) se divide cada participe puede usar por entera la servidumbre. Servidumbres personales: vemos que la servidumbre no se constituye a favor de n predio sino a favor de una persona determinada, y no en función de un previo determinado. P.e.- tomar agua del fundo sirviente (si se constituye en función de la persona para lo que estime conveniente). O la servidumbre de pastos que da derecho a que paste el ganado en el fundo ajeno. TEMA 7: DERECHOS DE OBLIGACIONES El derecho recae sobre el derecho a exigir que la otra parte cumpla con la obligación que le corresponde. P.e.- el contrato de préstamo. Concepto de obligación: Relación jurídica que se constituye como consecuencia de ciertas causas o hechos. Se constituye entre 2 ó más personas, y en virtud de la cual una persona puede exigir a otra parte, el deudor el cumplimiento de una determinada prestación en su más amplio sentido. Articulo 1088 del Código Civil dice que: toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Si una persona esta obligada con relación a otra, alguna tiene que ser la causa para cumplir la obligación. El código civil utiliza el termino de fuentes para las causas de obligación. En el articulo 1089 del c. c.se refiere a las fuentes diciendo que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitas en los que intervengan cualquier genero de culpa o negligencia. Fuentes de la obligación:
La ley con mucha frecuencia las leyes imponen obligaciones sin mediar la voluntad expresada por parte de los obligados. P.e.: leyes relacionadas con los impuestos. Los contratos como fuentes en la practica es una causa muy frecuente de las obligaciones. La obligación surge como consecuencia de la voluntad libre de los contratantes que se vinculan en el contrato. Los cuasicontratos son los hechos lícitos y puramente voluntarios de los cuales su autor es obligado para con un 3º, y a veces surgen obligaciones reciprocas entre los interesados. Hay dos supuestos concretos: 1. Es la llamada la gestión de negocios ajenos sin mandato para ello, estamos en presencia de un contrato de mandato. P.e.: El propietario de una cosecha tiene que ausentarse en la fecha que hay que recoger la cosecha. Un vecino se presta a la recogida de la cosecha, actúa de forma desinteresada. Este trabajo y gestión da lugar a una gestión de negocios ajenos sin mandato para ello, pero esta gestión le va a obligar en determinados aspectos, como llevar a buen termino la recogida de la cosecha. El articulo 1888 del c. c. dice: El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de este, esta obligado a continuar su gestión hasta el termino del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado que le sustituya en la gestión si se hallase en el estado de poder hacerlo por si. (El código llama a este gestor oficioso cuyas responsabilidades son muy rigurosas.) El gestor oficioso debe desempeñar su encargo o gestión como un buen padre de familia. Esta obligado a indemnizar los perjuicios que halla causado al dueño por su culpa o negligencia. Los tribunales podrán moderar la importancia de la indemnización que debe pasar el gestor oficioso, teniendo en cuenta si los hizo de buena o de mala intención o de forma interesada. 2. Es el cobro de lo indebido, la situación que surge a consecuencia de un cobro indebido. El deudor tendrá que pagar al acreedor , pero
tb. puede suceder que se pague a otra persona apareciendo la obligación de restituir lo que ha recibido de forma indebida. El articulo 1895 del c. c. dice que cuando aparece alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error se cobra, es decir es indebidamente cobrada, hay que restituirla aparece una obligación de restituirla. Los actos u omisiones ilícitas 1. Actos ilícitos penales se rigen por disposición del código penal. 2. Actos ilícitos civiles son actuaciones ilícitas que no derivan de un vinculo contractual, dan lugar a lo que se llama responsabilidad extracontractual si uno de los contratantes incumple un contrato total o parcialmente. P.e.: Todos los actos o daños como consecuencia de conducir un vehículo de motor. El c.c. en articulo 1902 que comprende la actividad extra contractual tanto dolosa (de engaño) como culposa dice: El que por acción u omisión causa daño a otro interveniendo interveniendo culpa o negligencia esta obligada pagar el daño causado. Clases de obligaciones 1. Obligaciones unilaterales: Surgen para una sola persona. P.e.: El contrato de donación. 2. Obligaciones bilaterales: son la mayoría, surge una obligación para dos o mas personas. P.e.: Un contrato de compra-venta. 3. Obligaciones principales son aquellas que existen por si mismas. 4. Obligaciones accesorias son aquellas que presupone la existencia de otra principal de la cual depende. P.e.: En el contrato de fianza con relación al fiador, es una obligación accesoria porque la obligación principal es la del deudor y accesoriamente esta la del fiador. En la mayor parte de los caso en una obligación intervienen dos personas, el deudor (pasivo) y acreedor (activo) pero no hay ningún impedimento legal para que en una misma obligación intervengan varias personas del lado activo y del pasivo simultáneamente.
En este contesto en el que estamos de varios sujetos en una obligación tiene sentido hablar de las obligaciones mancomunadas y solidarias. 5. Obligaciones mancomunadas en las cuales el acreedor solo puede exigir a cada uno de los deudores la parte de la prestación que les corresponde a cada uno de ellos. P.e.: Si cada uno de los deudores debe 30, la totalidad de los deudores de la obligación mancomunada será 90, pero cada uno debe pagar por separado. 6. Obligaciones solidarias son aquellas en las cuales el acreedor tiene derecho a pedir a uno de los deudores la totalidad de la deuda, y por tanto el deudor tiene la obligación de pagar la totalidad de la deuda (90) independientemente de su cuota que es el valor de 30. De esta manera el acreedor tiene más facilidades de cobro, porque si hay algún problema de solvencia del deudor nº2 se dirigirá al deudor nº3 o nº1. Si el deudor nº2 pagaría el total de la deuda tendría derechos para reclamar a los otros dos deudores su parte. Surge de dos formas: Por vía legal en relación con el régimen de sociedad colectiva, expresamente la ley establece que los socios colectivos responden de las deudas sociales, de forma solidaria de las mismas. Los socios responden de forma solidaria con su compañero, los acreedores se pueden dirigir a cualquiera de los socios. El c. c. refiriéndose al contrato de mandato en el articulo 1721 dice: Si dos o mas personas han nombrado un mandatario para un negocio común le queda la obligación para todos los efectos del mandato. Voluntariamente acuerdan constituir la obligación con carácter voluntario. Si el deudor no presenta fiadores el banco no concederá un préstamo al deudor que pide el préstamo (prestatario). Estos fiadores se convierten en deudores con el banco que es el acreedor.
Estas obligaciones tienen relación con el tema de las clases de cosas. 7. Obligaciones especificas son aquellas en las cuales el obligado o deudor ha de entregar una cosa especifica y concreta, y esta es la obligación que tiene que cumplir. Las consecuencias jurídicas son en el supuesto que el deudor no puede cumplir con la obligación, ya que si el bien especifico desaparece o es imposible su entrega por una circunstancia ajena al deudor la obligación se extingue. 8. Obligaciones genéricas en las cuales el deudor tiene la obligación de entregar una cosa perteneciente a un genero. P.e.: El deudor tiene la obligación de entregar una oveja de un rebaño, la cual no esta determinada. La consecuencia jurídica tiene como base que el genero nunca perece de manera que si un bien perteneciendo a dicho genero desaparece, siempre es posible la entrega de otro bien perteneciente al mismo genero. P.e.: Se entrega otra oveja, ya que la anterior se la ha comido el lobo. Incumplimiento de la obligación La prestación que le corresponde cumplir al deudor puede ser realizada de forma voluntaria, pero puede ser que incumpla la obligación totalmente, entonces la ley toma unas medidas. Supuestos en los cuales el deudor es responsable del no cumplimiento: por regla general el deudor es responsable cuando el incumplimiento sea causado por su culpa. Pero también se le puede pedir responsabilidad cuando no sea culpable. El deudor no es responsable del incumplimiento de la obligación en dos supuestos como regla general si el incumplimiento procede de un caso fortuito do fuerza mayor (un incendio). Excepcionalmente no es responsable si expresamente así se ha acordado. Se puede modificar la responsabilidad del deudor. Se entiende por culpa si el incumplimiento de la obligación le es imputable y hay dolo, si intencionadamente incumple la prestación de forma consciente y deliberada.
El articulo 1104 del c. c. al referirse al deudor dice que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella negligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas de tiempo y lugar. La culpa puede ser mayor o menor ya que la negligencia acepta grados. Como consecuencia de un contrato de compra-venta desde el momento que se acepta este contrato es valido. Durante el periodo de tiempo en el cual no se han entregado los bienes al comprador, el vendedor tiene responsabilidad de custodio, debe de mantener los bienes igual que cuando los vendió hasta la fecha de entrega.. En esa responsabilidad hay que ver que grado de diligencia existe del vendedor sobre los bienes, ya que podría ser algo in intencionado como un incendio lo que ocurriese, o podría ser algo intencionado. Circunstancias de caso fortuito y caso mayor = Son circunstancias que impiden el cumplimiento de la obligación pero no tienen que ver con el deudor. Se discute si el caso fortuito y la fuerza mayor son expresiones sinónimas o por el contrario son conceptos diferentes, inclusive el c. c. utiliza ambas indistintamente con el mismo sentido y otras veces los califica de supuestos diferentes. Fuerza mayor son aquellos supuestos de caso fortuito especialmente graves, como un robo a mano armada o un supuesto de terremoto, según el articulo 1784 del c. c. Otras circunstancias de mora del deudor Se llama mora del deudor cuando hay un retraso en el cumplimiento de la obligación y ese retraso es culpa del deudor. Efectos del incumplimiento Si el deudor es responsable del incumplimiento de la obligación, el ordenamiento jurídico establece distintos medios como regla general si la prestación aun es posible, se le ha de obligar a cumplir el contenido de la sentencia condenatoria, es decir no ha cumplido la obligación y estamos en el juzgado
Se habla de una ejecución procesal voluntaria, ahora puede cumplir la obligación voluntariamente. Si no se cumple la obligación procesal voluntaria, procederá la obligación procesal forzosa que precede cuando se toman bienes del deudor para el pago de la obligación no cumplida. Otra posibilidad es que no sea posible no tener compensación con relación a los bienes del deudor en este caso el deudor será responsable de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al dueño de los bienes. A la hora de calcular la cuantía de la indemnización hay que tener en cuenta: El daño emergente que equivale a la cantidad que perdió el dueño al no recibir la indemnización del deudor. El lucro cesante que es lo que dejo de ganar y hubiera podido ganar de haber recibido en su momento el bien al cumplimiento de la prestación. Cumplimiento de las obligaciones o extinciones Causas de la extinción El articulo 1156 del c. c. se refiere a las causas que dan lugar a que se extinga la obligación por: 1. Por el pago o cumplimiento: El termino pago tiene un sentido amplio que significa el cumplimiento de la prestación que le corresponde cumplir al deudor. Existen formas especiales de pago como son: Por SUBROGACIÓN: cuando una persona que no es deudor paga por el mismo. Este pago supone la extinción de la deuda. Por CONSIGNACIÓN: se puede producir cuando el deudor hace el ofrecimiento del pago al acreedor y este se niega sin causa o razón que lo justifique. P.e.: el deudor debe de entregar una mercancía y el acreedor se niega a cogerla por lo que el deudor queda libre de responsabilidad. Por CESIÓN DE BIENES: el acreedor en virtud del cual cede parte de sus bienes en compensación del pago de la deuda contraida.
Según el articulo 1175 del c. c. el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas, siempre y cuando exista acuerdo, esta cesión salvo pacto en contrario solo libera al deudor de la responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. 2. Por la perdida de la causa debida: Cuando se tiene una obligación especifica si el bien se ha perdido, se pierde la obligación especifica. 3. Por la condonación de la deuda: El acreedor es libre de ejercer este derecho, puede pedir que se cumpla la deuda, o se perdone esta. P.e.: Algunos países ricos han condonado la deuda a algunos países pobres. 4. Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor o cuando se reúnen en una misma persona la calidad de deudor y acreedor. 5. Por la compensación: Según el articulo 1195 tendrá lugar la compensación cuando 2 personas por derecho propio (concepto de representación) sean recíprocamente deudoras y acreedoras una de la otra. 6. Por la novación: una obligación anterior que se extingue, y es sustituida por otra obligación (que es nueva). TEMA 8: LOS CONTRATOS Consideraciones generales de los contratos Son la fuente más frecuente del surgimiento de obligaciones, y estas surgen de la voluntad de los contratantes. Desde el punto de vista del derecho los contratantes son voluntarios. La autonomía de la voluntad en los contratantes Este principio quiere decir que los contratantes tiene libertad para celebrar o no un contrato, en el supuesto de celebrarlo pueden regular el contenido del mismo. El articulo 1255 del c. c. dice: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que tengan que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden publico. P.e: el contrato era valido en una fecha determinada.
Esta actividad contractual en la practica es objeto de gran cantidad de limitaciones, en relación con los arrendamiento urbanos, rústicos, en relación de los precios que no son libres. Los contratantes pueden establecer el periodo de arrendamiento. Elementos del contrato El código civil se refiere a los requisitos esenciales y uno de ellos es el consentimiento, otro el objeto y otro la causa, pero solo hablaremos del consentimiento. El CONSENTIMIENTO, si este no existiese el contrato tampoco, se puede decir que es la concordancia de las dos o mas voluntades declaradas de los contratantes que celebran el contrato. Contratos consensuales. En la mayor parte de los casos es suficiente el consentimiento de los contratantes para que con los otros dos elementos se consiga el contrato. Hay otros contratos en los cuales ademas de los 3 requisitos esenciales se requiere la entrega del bien. Contratos reales. P.e.: el contrato de préstamo. La forma Es la manera de realizarse el contrato de palabras o por escrito, privado o publico. Rige el principio de libertad de forma, el contrato es valido cualquiera que sea la forma. Según el articulo 1272 del c. c. los contratos serán validos cualquiera que sea la forma en la que se hallan celebrado o siempre que en ellos se cumplan los requisitos de validez. El articulo 1280 se refiere a determinados actos y contratos que deberán constar en documento publico. ?¿ Los actos y contratos por objeto de la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.?¿ P.e.: Las capitulaciones (acuerdos) matrimoniales y sus modificaciones, que son los acuerdos de los cónyuges sobre cuestiones matrimoniales.
?¿Independientemente del c. c. las leyes que regulan las sociedades mercantiles, anónimas, colectivas y cooperativas que la constitución del contrato se haga en contrato publico ¿? P.e.: Ley de adopción, en esta los adoptantes han de ser matrimonio y los padres biológicos responsables del niño han de estar de acuerdo y deben de hacer un contrato escrito. Ineficacia (validez o no validez del contrato) La no validez puede ser inicial de manera que en ese caso los contratantes son nulos desde el primer momento. Determinados contratos en los cuales existe una violencia física de tal calibre que limita en absoluto (anula) la libertad de la persona. Hay contratos que inicialmente son validos pero que por la existencia de determinados factores se pueden anular. Existen dos tipos de contratos: A) Contratos nulos de pleno derecho B) Contratos anulables (contratos celebrados por incapaces legales como los menores de edad, el poder de impugnar se concede a aquel en cuyo favor se dispuso la anualidad, el menor.) Convalidación del contrato anulable: hay posibilidad de convalidar el contrato anulable y se llama convalidación a la desaparición de la impugnabilidad. La doctrina se refiere a algunas causas de convalidación como son la ejecución voluntaria de quien tiene dicha incapacidad. Interpretación de los contratos Cualquier escrito se trate o no de un contrato se puede interpretar de una u otra forma. Articulo 1281 si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecerían contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá la intención sobre las palabras. Clases de contratos
Contratos independientes: Tienen validez por si mismos, y no dependen de la existencia de ningún otro contrato. 1. De enajenación o transmisión de bienes. P.e.: el contrato de compra-venta, de donación, el contrato de permuta... 2. De cesión uso y disfrute de las cosas. P.e.: contrato de arrendamiento, de subarriendo. 3. De arrendamientos de servicios. P.e.: Contrato laboral, de transporte, de hospedaje o alojamiento. 4. De gestion colectiva. P.e.: Contrato de sociedad. 5. Aleatorios. P.e.: contrato de seguro, de juego, de renta vitalicia. Contratos dependientes: Dependen de la existencia de otro contrato. 1. De garantía: REALES p.e.:contrato de hipoteca, que da lugar al derecho real de hipoteca.
DERECHO PENAL MEXICANO
311. PRENDA.-puede existir caso de disposición indebida, elemento de abuso de confianza, con motivo de los contratos o acto se les otorgue prenda, porque ésta es un derecho real constituido sobre un bien inmueble imaginable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago (Art. 2856 del código civil). Cuando se entrega realmente la cosa al acreedor, éstas son el papel de un poseedor precario que debe conservarla para los efectos de su garantía. Aún el caso en el deudor no satisfaga la prestación garantizada por la prenda, su poseedor no queda autorizado para adueñársela; por regla general su
derecho se limita a solicitar del juez decrete la venta en pública almoneda. Así la prenda se constituye jurídicamente por 2.0, éste, por recibir la simple tenencia de la cosa, no tener facultad alguna disposición; guarda la misma situación explica en el párrafo anterior. Si la prenda se constituye jurídicamente quedan en poder del mismo deudor porque así lo hay estipulado con el acreedor expresamente autorice la ley, como dueño que es de la cosa cuyo dominio conservar, en ningún caso puede ser autor de una so de confianza, la infracción realizable será el fraude previsto en la fracción 2 del artículo 387 reformado del código penal. Es importante recordar en materia mercantil, cuando se constituye la prenda sobre quiénes otros sensibles, puede pactarse que la propiedad de estos se transfiere al acreedor, el que quedará obligado, en su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o títulos de la misma especie, debiendo constar por escrito este pacto; cuando la prenda se constituye sobre dinero, se entenderá transferida la propiedad, salvo convenio contrario (Art. 336 de la ley de títulos operaciones de crédito). El dueño de la cosa daban prenda a otro en intencionalmente la destruye o disponer ella, comete delito
equiparado aprobó provista la fracción uno del artículo 368 del código penal (véase antes numeroso 287 y siguientes). 312. MODALIDAD RECISORIA DE LA COMPRAVENTA.-las ventas en abonos de automóviles, motores, pianos, máquinas de coser y otros bienes muebles susceptibles de identificarse de manera inevitable, se pueden pactar una modalidad de que la falta de pago de uno o varios abonos ocasione la rescisión del contrato, mediando los requisitos marcados en Art. 12,310 del código civil;
este carácter impone una condicional restitución de la cosa y es posible el delito de abuso de confianza. 313. TUTELA, ALBACEAZGO Y SINDICATURA.-los tutores, albaceas o cínicos reciben los bienes para su guarda y administración con obligación de restituir. La destrucción, disipación ordenamiento que cometan en los bienes muebles conformarán abuso de confianza. 314. Secuestro.-en el secuestro deben distinguir se los siguientes casos: a) el depositario de los bienes secuestrados amparados, es su propio dueño. Los posible abuso de confianza por el conservar su dominio; sin embargo, como el embargo disminuye sus derechos de disposición, nuestro código establece expresamente: se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena: el hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueño, si le ha sido embargado y la tienen su poder, carácter depositario judicial (primera parte fracción uno del artículo 383 del código penal). b) El legislador, considero establecer como equiparable al abuso de confianza, el hecho de disponer o sustraer una cosa, por parte de su dueño, cuando la ha dado en prenda y la conservar su poder en virtud del contrato (o bien si lo hubiera dado en prenda y la conservar su poder como depositario abierto de un contrato celebrado con alguna institución de crédito, en perjuicio
de ésta), segunda parte del artículo 383 reformado D.O.7 ENE. 1980 su fracción I. Ésta última reforma, tiene íntima relación con el Art. 2857 del código civil y el artículo 329 de la ley general de títulos operaciones de crédito, así como
129 de la ley general de crédito rural, por lo que se sugiere consultarlas. c) el depositario no es el propietario de los bienes. Como recibe las cosas en custodia y no dominio, su disposición configura abuso. El hecho de disponer de la cosa depositada, sustraer la el depositario judicial designado por O. ante las autoridades, administrativas o del trabajo (fracción 2 del artículo 383 reformado). d) El depositario simple interventor encargó a la caja de la negociación embargado. El acuerdo con el Art. 555 del código de procedimientos civiles, depositario judicial de negociaciones embargada sólo tienen cargo de mero interventor encargó a la caja; en consecuencia, cuando el interventor se apodera de los bienes, individualmente considerados constitutivos de la universalidad de la negociación mercantil, no comete abuso de confianza, porque si bien recibe dentro de la terminología del procedimiento civil la denominación de depositario judicial, los bienes permanecen en posesión de los deudores, teniendo aquél exclusivamente funciones de vigilancia e inspección y no pudiendo decirse, por tanto, que ha dispuesto de las cosas depositadas. El interventor cometerá un verdadero abuso de confianza en los casos en que disponga del producto de las ventas, del cual si se le ha conferido la tenencia precaria. El hecho de que el interventor se dará de las cosas integrantes de la negociación mercantil, respecto de los cuales sólo tienen funciones de vigilancia y no detenerse, será robo, por el apoderamiento ilícito. 315. El abuso de confianza siempre perseguir a petición de la parte ofendida (frase del artículo 399 bis del código penal). Ofendidos por el delito son todos los que por cualquier motivo han resentido su patrimonio segundo año consecutivo la disposición indebida.
La persecución del abuso por querella necesaria fue introducida por el código vigente. Este sistema ha hecho decía Miguel Desentis En el abuso de confianza García perdió en nuestra legislación Oscar Pérez de tal, tocando los linderos de las obligaciones puramente civiles, como incumplimiento del contrato. Esto se desprende: de la notable disminución de la tonalidad con el mínimun bajísimo de tres días; de la restricción del movimiento de la acción al árbitro voluntad del particular ofendidos a patrimonio, y del desistimiento de la acción cuando ya ha sido puesta en movimiento por medio del Perdomo del consentimiento lo tenido. Esta suerte, cuando las autoridades judiciales toman conocimiento de un hecho indudable claro que formamos una confianza, no podrán hacer nada contra el responsable mientras no quiero ofendidos; es más, en los casos en que este haya manifestado su querella, a pesar de la credibilidad y sí mismos revelados por el Rosario, las autoridades están obligadas a ponerlo inmediatamente libertad tan pronto como el ofendido por resultado. ¿Dónde está el interés público para la represión de estos hechos que se deja al arbitrio, criterio y conveniencia de los particulares? Supongamos los casos iguales de abuso de confianza: en uno hay queja de parte y no tronó; eso no habrá represión, castigo, segregación; el otro permanece la impone. Dos casos distintos apreciados con diferente medida. No se quiere con esto decir que la ley sea injusta, sin hacer notar que, dada la persecución privada del abuso, nuestra sociedad afectada si no el interés privado. 316. Prueba de las operaciones que dan lugar al abuso de confianza.-el derecho privado, parte de las reglas recapacitar en los contratantes, por interés general o para evitar las posteriores, exige para la validez de ciertos contratos o para la obligatoriedad de los mismos respecto de terceros incumplimiento de solemnidades o de requisitos de forma externa. Por ejemplo, el arrendamiento debe oponerse por escrito cuando la renta base de Mex$100 anuales
(Art. 2406 del código civil); la comisión mercantil se ha de ratificar por escrito
Antes de que negocio concluya (Art. 274 del código de comercio), etcétera. Como el derecho penal se preocupa más de la realidad de los actos humanos tiene su forma, aún en ausencia de los requisitos externos exigidos por el derecho civil, se puede comprobar en los procesos la existencia de la operación no narrativa del dominio por cualesquiera de las broncas ordinarias del procedimiento penal: testigos, confesión, prueba documental, indicios o presunciones, etcétera. En otras palabras, en materia penal interesa más que la validez civil de los actos o contratos no traslativos de dominio, el hecho concreto de que se haya transmitido una cosa en precaria tenencia. 317. Se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena: 1. El hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueño, si le ha sido embargada y la tienen su poder con el carácter depositario judicial o bien si lo hubiera dado en prenda y la conservar a su poder como depositario abierto de un contrato celebrado con alguna institución de crédito, en perjuicio de ésta; II. El Art. disponer de una cosa depositada, o sustraer la el depositario judicial designado por O. ante las autoridades administrativas o del trabajo; y III. El hecho de que una persona haga aparecer como suyo un depósito que garantice la libertad caucional de un procesador y del cual no le corresponde la propiedad (Art. 383 reformado sus fracciones uno y dos del código penal). La fracción I prevé, primero, un caso de delito especial, distinto al verdadero abuso de confianza, porque el año embargado depositario de sus propios bienes no ha perdido su dominio; todas maneras, como su acción armada garantía del secuestro, terrenal aplicación de la tonalidad general del abuso.
Segundo, cuando la ha otorgado en prenda, en virtud de un contrato celebrado con alguna institución de crédito y la conservar su poder en calidad de depositario, pues también, aunque no ha perdido su
totalidad el dominio, el legislador, a fin de proteger los intereses de la banca, en especial de la rural, ha dispuesto se aplique la pena correspondiente al delito. La fracción II resulta necesariamente mencionaba en la ley, porque el caso que se prevé que está comprendido exactamente en la definición general del abuso de confianza. La fracción III constituye un caso de delito especial diferenciado del abuso de confianza propiamente dicho, teniente a evitar desmanes con motivo de las libertades cauciónales, ya que procesador necesita en ocasiones entregar sus fondos o tercero para la constitución del depósito.
CAPITULO XX GENERALIDADES DEL FRAUDE TEMARIO 318. Noción doctrinaria general del fraude.-319. Problema de la distinción entre dolo y fraude puramente civiles y el fraude delictivo; opinión de Garrid.- 320. Coincidencias del fraude, robo y el abuso, en sus efectos.- 321. Diferencias entre los tres delitos.-322. Evolución del robo hacia el fraude.323. Peligrosidad del fraude comparada a la del robo.- 324. Diferenciación histórica del fraude y otros delitos patrimoniales; el exterior nato que, distintos sistemas adoptados por las legislaciones contemporáneas.- 325. Sistema de reglamentación del código penal de 1871: fraude genérico; fraude especificados en especificados y estafa; crítica.-326. Sistema del código penal de 1929.
318. Conforme su noción doctrinaria penal, el fraude es un delito patrimonial que consiste, en términos generales, no tener mediante falacias en años, por medio de maquinaciones o falsos artificios, usurpación de cosas o derechos ajenos. 319. Siendo la esencia jurídico-doctrinaria del delito de fraude propiamente dicho-salvo casos especiales tipificados expresamente la ley-el engaño, o sea la
votación operación de la verdad, y presentándose a menudo material obligaciones civiles esta falacia, nosotros encuentra obstáculos para una certera distinción entre el dolo y el fraude puramente civiles, originadores de sanciones privadas de nulidad, rescisión o indemnización, el fraude delictivo. Garrud san prolongada discusión con los siguientes magistrales conceptos: "es necesario separar por una línea suficientemente precisa el fraude por el dolo civiles, que abren simplemente a la persona lesionada una acción de reparación del perjuicio, del fraude penal o del dolo penal, que a cinco, además, al que le emplea, en una pena pública. La demarcación entre el dominio del derecho criminal y del civil está difícil de fijar que los juristas de todos los siglos lo han ensayado sin éxito. El doble criterio más a menudo propuesto para
GENERALIDAES DEL FRAUDE Distinguir el dolo criminal del civil, y que consiste, por una parte, entre los medios empleados para equivocar demasiada tal naturaleza que se haga razonable la mentira, y, por otra parte, en que esos medios deben ser tales que haga ilusión a un hombre de una prudencia ordinaria, nos parece insuficiente peligroso. El fraude consiste ciertamente en el error producido por el empleo de ciertas maniobras; mas definir los fraudes punibles por la naturaleza de los medios que se han empleado serio error de la misma naturaleza que qué consistirá en definir al delito de golpes y heridas por la naturaleza del arma de que en la gente se sirve. El fraude son error intencionalmente causado con el objeto de apropiarse el bien de otro; todos los artificios, todas maniobras, todos los procedimientos de cualquier naturaleza que se han propios para llevar a ese resultado entra en la noción general del fraude. Es a la ley a la que pertenece, según el progreso y evolución de la civilización, caracterizar las condiciones del fraude punible. Los esfuerzos de los criminalistas para fijarlo a priori en fórmulas
generales, aplicables a todos los tiempos de todos los países, serán siempre ilusorios y vanos. Lo que la ley penal siempre castigado nuestra mentira en la conclusión de un contrato o la deslealtad en su ejecución, sino a la apropiación de la cosa de otro cometido por ese medio; es la batería, tomando esa palabra en su sentido general. El fraude no es un delito más que cuando sirve para hacerse del bien de otro. Los dominios respectivos del derecho civil y del derecho penal están de esta manera claramente pasados: la ley penal así delito de todo atentado a la propiedad cometido por sustracción, por engaño, por deslealtad; abandonar derecho civil la materia de las convenciones.” 320. El robo, el abuso de confianza y el fraude son infracciones que esos móviles en sus efectos tienen la más profunda analogía. Constituye importante trilogía de delitos de enriquecimiento indebido o apropiación ilícita de los fines ajenos. Sus resultados coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a la víctima por la disminución
de su caudal patrimonial y porque causaban sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les pertenece. En otras palabras, los efectos de estos delitos no se limitan al perjuicio resentido por la víctima a disminuir sus valores patrimoniales, sino que se producen, derecho, en un enriquecimiento ilícito del delincuente obtenido por la apropiación del bien o derecho en que recaer en fracción. 321. Lo que varias son los procedimientos empleados por el agente para apropiarse lo ajeno. En el robo, la acción eliminó san es el apoderamiento lo consentido por el paciente; este apoderamiento, en las formas primitivas brutales del delito, se logra empleando violencias física o moral, o, en los latrocinios ordinarios, por la habilidad más o menos acentuada de la maniobra o por su actividad. El abuso, la acción radical a disposición, o sea el cambio de destino o distracción de la cosa recibida
previamente en forma de posesión precaria. En los fraudes, como regla general, la apropiación se logra por la entrega que la víctima hacia el infractor de sus cosas o derechos en virtud de la actitud engañosa asumida por éste. 322. El robo con violencia las personas que ciertamente las formas primitivas de enriquecimiento ilícito, llena de peligros para la integridad corporal de las víctimas. Este atentado rápidamente evoluciona hacia su comisión pacífica, sustituyendo ser empleo de la violencia por las maniobras subrepticias, o hábiles apoderamiento, caminos que evidentemente importan para el delincuente y sus víctimas menores riesgos, logrados a cambio de una mayor inteligencia en la comisión del delito. Según Groizard, entre la civilización de la delincuencia hay interesantes correlaciones. "La medida que el estado social progresa, camiones transforman los delitos; según los pueblos van alcanzando la mayor cultura, lo robo tampoco poco perdiendo los caracteres brutales sangrientos con que casi siempre aparecen en la sociedades embrionarias o en los pueblos semisalvajes. La astucia reemplazada fuerza, y cuando, al impulso del fomento de la agricultura, extensión de comercio, adelantos de la industria y difusión de las ciencias, se engendran desarrollo intelectual, también es
aprovechado por los malvados, el siempre estimulado su ingenio para conseguir éxitos de codicia, inventando maquinaciones, mentiras y fraudes con menos riesgos y más facilidades bien mayor escala que los que podrían prometerse utilizando los recursos propios de los robos y de los hurtos." El robo, ya sean sus formas violentas ordinarias, ha sido sustituido en parte, especialmente las grandes ciudades, por el fraude, delito de técnica más avanzada, que requiere en el defraudador una determinada superioridad intelectual sobre la presunta víctima para hacer que esta sucumba al
engaño al error. En las campiñas, y general en todas aquellas pequeñas poblaciones o varios de escasos recursos económicos, el robo a quienes sus formas más brutales. La civilización, también alcance de los mal vivientes, presta infinitos recursos a éstos para la consecución de lucros delictivos y aguza sus sentidos para encontrar formas y medios especiales de defraudaciones con el menor riesgo posible. Que, en resumen, establecerse como tendencia general la de que a una mayor civilización corresponde una mejor calidad operatoria en el delito patrimonial, los atentados de simple apoderamiento, pacificó violento, son sustituidos por aquellos en que la víctima hacia voluntad entrega de sus bienes, que le son defraudados por el engaño que sufre por lo que padece. Sin embargo, es interesante observar como en las nacionalidades información, dentro de cuyas fronteras se advierten profundas diferencias en la población, de índole económica, cultural técnica, coinciden con gran intensidad las diversas formas atentatorias de delitos patrimoniales. Entre nosotros se registran desde el fraude o estafa a la gran escuela, de realización más frecuente en nuestros grandes ciudades, hasta el robo en sus múltiples manifestaciones; en la provincia y en las vías poco transitada y, aún, en los grandes centros de población, se practica el asalto en su formas primitivas y violenta, siendo así que en otros países el robo por cuadrillas de bandoleros no es sino un desagradable recuerdo histórico.
323. En el delito de fraude, en que toda idea de violencia desaparece sustituida por recursos entre tales, el peligro que corre las víctimas integridad corporal es nulo, ya que ella misma, por el error entes encuentra, no resiste, sino por el contrario, pero aquí el delito se perfecciona. Los daños se
limitan al ser atentado patrimonial, sin que exista ocasión propicia para su prolongación contra la seguridad, libertad o integridad de los pacientes. Está inocuidad parcial a llevarlo a estimar el fraude como un delito de menor peligro comparado al temerario robo violento. Sin negar la extraordinaria credibilidad del atracador brutal, procede observar que la prevención social del robo violento ordinario es más fácil: una policía y las y bien organizada, es suficiente alumbrado y vigilancia de las calles y vías públicas, las precauciones de seguridad material de los hogares y propiedades, la delegación de los rateros habituales, etcétera, en gran medida evita nos apoderamientos ilícitos. En cambio el fraude, a pesar de su ausencia de riesgos personales, representa mayor peligro para los bienes patrimoniales y es motivo de intensa alarma social, dado que la astucia del defraudador dificulta la previsión y evitamiento del delito; además, los daños patrimoniales que el fraude causa pueden ser mayores; las estafas cuantiosas, las grandes especulaciones ficticias del capitalismo moderno, las falsas constituciones de sociedades anónimas para defraudar a los accionistas, los golpes bursátiles, los acaparamientos gigantescos, han hecho exclamar a Garraud: “todo hace creer que el feudalismo financiero ha venido a sustituir al feudalismo militar, a quel encuentra para sus piraterías las mismas debilidades en la defensa social que encontraban las razzias de los antiguos jefes feudales.” Amplios márgenes de penalidad, dentro de los cuales el juez pueda seleccionar una débil, mediana o enérgica sanción adecuada a los distintos tipos de defraudadores, es la única inteligente forma de represión contra un delito de manifestaciones proteicas, el fraude. Nuestra moderna codificación adoptó tan recomendable amplitud.
324. La diferenciación entre el fraude y los otros delitos patrimoniales principio en el derecho romano con la Lex Cornelia de dalasis, en que se reprimían las falsedades de los testamentos y en la moneda; posteriormente se agregaron numerosos casos de falsedad que constituía ofensas a la fe pública. Además, en el Stellionatus se comprendieron los fraudes que no cabían dentro de los delitos de falsedad previstos, como grabar una cosa ya grabada ocultando la primera afectación, la alteración de mercancías, la doble venta de una misma cosa, etcétera. En general se consideraba estelionato todo delito patrimonial que no pudiera ser considerados en otra cualificación delictiva. El derecho moderno limita el concepto del delito de fraude (dentro de el, los delitos asignados en otras legislaciones como defraudaciones, estafas u otros engaños) a las apropiaciones ilícitas cometidas, en términos generales, por medios engaños. Algunos códigos se conforman con establecer una definición del fraude en general, dejando a los tribunales el juicio de los hechos concretos que puedan constituirlo. Otras codificaciones, entre ellas la moderna mexicana, con respecto al ante lo arduo de encontrar una definición que comprenda íntegramente en reducidos términos la complejidad del fraude, prefieren hacer una lista detallada de casos de incriminación, provistos cada uno de constitutivas especiales, pero comprendidos todos ellos bajo la denominación común del fraude. 325. Sistema del código penal de 1871.-En la reglamentación del código penal de 1871 se establecía una definición general del “fraude contra la propiedad”, así: hay fraude: siempre que engañando a uno, o aprovechándose del error en que éste sea halla, se hace otro ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido, con perjuicio de aquel( art. 413 del código penal de 1871). De la restringida redacción del precepto, por el empleo de la frase “con perjuicio de aquel”, resultaba que el que resentía el perjuicio patrimonial
debía ser precisamente el engañado; no se preveía el caso en que se
Indujese a error a una persona para obtener de ella la cosa o de lucro a costa de otra distinta. La penalidad de ese fraude en general se desenvolvía legalmente en dos diversas hipótesis: a) en los artículos del 416 al 431 se describían casos, si bien comprendidos ya en la definición general, especialmente mencionados, tales como: los fraudes de enajenación de cosas falsas; de enajenación de cosas con conocimiento de no tener derecho a ello; trampas en los juegos de azar; giro de ciertos documentos que se sabe no han de ser pagados; venta doble de una cosa, etc.; estos casos de fraudes especificados se sancionaban, generalmente, con la penalidad del robo simple; b) en el art. 432 de la misma codificación se determinaba que cualquier otro caso de fraude de los no especificados expresamente se castigaría con multa igual al 25% de los daños y perjuicios, sin que pudiera exceder de $1000. De esa manera, los fraudes especificados, comprendidos simplemente en la definición genérica del fraude, resultaban sancionados con una pena pecuniaria insuficiente para la represión de la malicia del infractor. Además, el mismo código, en su art. 414, creo un especial delito muy semejante a la escroquerie francesa, en los siguientes términos: el fraude toma el nombre de estafa: cuando el que quiere hacerse de una cantidad de dinero en numerario, en papel moneda o billetes de banco, de un documento que importa obligación, liberación o transmisión de derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble, logra que se la entreguen por medios de maquinaciones o artificios que constituyan un delito de falsedad. La exclusión de la falsedad en la figura de estafa mereció severas críticas, porque en la práctica la mayor parte de las maquinaciones y artificios consisten precisamente en la simulación documentaría.
326. Sistema del código penal de 1929.-La principal reforma introducida por la efímera y poco técnica legislación de 1929 fue de nomenclatura: al delito en general se le llamó estafa, olvidando el legislador lo impropio de designar el género por la especie. La reglamentación de detalle, en términos generales, conservó la casuística minuciosa de la anterior legislación.
CAPITULO XXI TIPOS LEGALES DE FRAUDE (ARTS. DEL 386 BIS DEL C. P.) EXTORSION (ART. 390 DEL C. P.) TEMARIO 327. Comparación del código vigente con los anteriores; sistema actual de enumeración diferencial y autónoma de los casos de fraude.-328. Veintitrés especies de fraude previstas esencialmente.-329. Fraude de engaño o aprovechamiento del error; sus elementos.-330. Penalidad del fraude genérico.-331. Fraude calificado o antigua estafa.-332. Relaciones entre la estafa y la falsedad.-333. Fraude cometido por defensores.-334. Fraude de disposición indebida; sus antecedentes históricos; su reglamentación.-335. Fraude por medio de títulos ficticios o no pagaderos; objeto de tutela penal; condiciones jurídicas desde fraude.-336. Expedición de cheques no pagaderos.337. Fraude contra establecimientos comerciales.338. Fraude en las compraventas al contado.-339. Fraude por falta de entrega de la cosa o de devolución de su importe.-340. Fraude de doble venta de una misma cosa.-341. Fraude de usura; la usura del código civil.-342. Condiciones legales del fraude de usura.-Fraude por medio de sustitutivos de la moneda.-344. Fraude de simulación; diversas hipótesis.-345. Simulación contractual.-346. Simulación de actos o escritos judiciales.-347. Estudio de Emilio pardo Aspe acerca de la
simulación en materia judicial.-348. Fraude en los sorteos o por otros medios.-349. Fraude en las construcciones.-350. Fraude por supuestas evocaciones espíritus, adivinaciones o curaciones.351. Fraude a la venta o traspaso de una negociación.-352. Fraude en la propiedad literaria, dramática o artística.-353. Fraude en contra de trabajadores.-354. Fraude por medio de mercancías subsidiadas o con franquicia.-355. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.356. Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gravámenes reales.357. Fraude en operaciones de condominio.- 357 a) querella en el fraude. Extorsión 327. El código de 1931, antes de las reformas sufridas por decretos del 31 de diciembre de 1945 (diario oficial del 3 de enero de 1955) y del vocero de 1988 (diario oficial del 7 de marzo de 1968), en la reglamentación del delito de fraude, si yo sistema distinto al de las antiguas licitaciones mexicanas. En los códigos de 1871 y 1929 el legislador principio su tarea por definir el delito genérico de fraude en la nueva fórmula igual a la del encabezado del actual art. 386 reformado, del código penal; posteriormente especificaban algunos casos concretos de fraude provistos de penalidades especiales. De estos sistemas resultaba que todo fraude, especificado o no expresamente, debía participar necesariamente de las constitutivas
Marcadas en la descripción general. Además, las citadas legislaciones de 500-1 especial delito, la antigua estafa, consistente en el fraude calificado de "maquinaciones artificios". Esas reglamentaciones complicadas, de laboriosa técnica y exagerada casuística, dificultaban enormemente la interpretación de los casos previstos.
El código actual en su redacción original, varió radicalmente en el sistema de exposición reglamentaria del delito y enumeraba diferenciada y autónomamente los fraudes en las fracciones de los artículos 386, 387 y 389 derogados. Ese sistemas resultaba que cada uno de los tipos legales de fraude tenía como constitutivas, únicamente las que se expresaban en cada fracción art. de cable, sin que existiera necesidad de hacer referencia a una definición global del delito. 328. Ahora de de sus reformas generalmente infortunadas de los años de 1985, 1954 y 1968 en el vigente art. 386, se describe el fraude genérico, realizado mediante el engaño o la aprovechamiento del error, y un caso de fraude calificado de maquinaciones artificios o antigua estafa; en el mismo precepto se señalan las penas tanto del fraude genérico, de calificado tanto a su vez en ella reformado título 386, enumeran distintos casos sancionados con las mismas penas del fraude genérico. 1. Fraude de engaño o aprovechamiento del error (párrafo primero del art. 386 reformado); 2. Fraude calificado de maquinaciones artificios, o antigua estaba (párrafo final del art. 386 reformado); 3. Fraude de defensores o de patronos el asunto civil o administrativo (fracción 1 del art. 387 reformado); 4. Fraude de disposición indebida (fracción dos del mismo art.); 5. Fraude por medio de títulos ficticios o no pagaderos (fracción tres del mismo art.); 6. Fraude contra establecimientos comerciales (fracción 4 del mismo art.); 7. Fraude en las compraventas al contado (fracción 5 del mismo título); 8. Fraude por falta de entrega de la cosa o de devolución de su importe (fracción tres del mismo art.);
9. Fraude de doble venta de una misma cosa (fracción siete del mismo art.);
10. Fraude de usura (fracción ocho del mismo art.); 11. Fraude por medio de sustantivos de la moneda (fracción nueve del mismo art.); 12. Fraude de simulación de contratos, actos o escritos judiciales (fracción 10 del mismo art.); 13. Fraude en los sorteos o por otros medios (fracción 11 del mismo art.); 14. Fraude en las construcciones (fracción doce del mismo art.); 15. Fraude los materiales de construcción (fracción 13 del mismo art.); 16. Fraude en la venta o traspaso de una negociación (fracción 14 del mismo art.); 17. Fraude por supuestas evocaciones espíritu, adivinaciones o curaciones (fracción 15 del mismo art.); 18. Fraude en la propiedad literaria, dramática o artística (fracción 17 mismo art., ahora derogada); 19. Fraude en contra de trabajadores (fracción 17 mismo art.); 20. Fraude por medio de mercancías subsidiadas o con franquicia (fracción 18 del mismo art.); 21. Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gravámenes reales (fracción 19 mismo art.); 22. Fraude en operaciones de condominio (fracción 20 mismo art.); 23. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo (art. 389 reformado). 24. Fraude cometido en la expedición de cheques no pagaderos (fracción 21 del art. 387). 25. Fraude en administración (art. 388) o administración fraudulenta. 26. Fraude cuando para no cubrir obligaciones, o eludirlas, se coloque en estado de insolvencia. (Art. 388 bis)
329. Fraude de engaño o aprovechamiento del error.-, del delito de fraude y engañando aún no aprovechamos en el error en que se halla, se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido (primer párrafo del artículo 386 reformado). Comparando el anterior precepto con el art. 413 del código penal de 1871, se nota la supresión de la frase final (con perjuicio de aquél), porque su empleo implicaba necesariamente que el que resentían perjuicio patrimonial debía ser precisamente el engañado, siendo así que es frecuente el error se cause a una persona para obtener la cosa o lucro a costa de otra distinta. Examinando la excepción legal, se pueden establecer los siguientes elementos del delito: a) un engaño o la aprovechamiento del error; b) el autor se hará ilícitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido; y c) relación de causalidad entre primer elemento, actitud engañosa, el segundo, se aquél elemento "hacerse de la cosa o alcanza un lucro", sea consecuencia del engaño empleado por el sujeto activo o del aprovechamiento quizás el error en que se encuentra la víctima. Estas tres constitutivas son inseparables; no basta la existencia de una o de dos: indispensable la reunión del conjunto. a) engañar una persona debe entenderse la actitud mentirosa empleada sujeto activo que es incurrir en una creencia falsa al sujeto pasivo de la infracción; el engaño-mutación o alteración de la verdad-se de la realización desierta actividad más o menos externa en el autor del delito; el engaño es una acción falaz positiva. La provecho neto del error es, por el contrario, una acción negativa, mejor dicho, la extensión parte del protagonista de fraude; supone que la víctima del antemano tiene un concepto equivocado, erróneo, falso de las circunstancias que recaen en los hechos o cosas objeto del delito; en el aprovechamiento del error el sujeto activo no causa el falso concepto en que se encuentra la víctima; simplemente, conocerlo, se abstiene de hacerse saber hacer víctima la falsedad de su creencia se aprovecharía para realizar su finalidad dolosa. Lo
común al "engaño" y al "aprovechamiento del error" es el estado mental en que se
encuentra la víctima: una carencia falsa acerca de los actos, cosas o derechos relacionados con el fraude. b) el segundo elemento, por el empleo de la palabra "o" se resuelven una disyuntiva: el sujeto activo se hace ilícitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido. La primera parte de la disyuntiva se refiere a las cosas, es decir, los bienes corporales de naturaleza física, comprendiendo ser los muebles y los inmuebles no establecerse distinción algún precepto que analizamos. La vera significado gramatical de la frase "realistamente la alguna cosa", fue entenderse, en examen ligero, que es elemento se confunde con la noción de la de lamento material de las cosas; en otras palabras, que basta el agente del delito tome la cosa, para que se tenga por reunir a la constitutiva. Sin embargo, esta primaria interpretación no puede prospera, si se analiza el precepto completo, ajustando o embonando sus constitutivas y comparando con diferentes artículos del mismo código en que se emplea la palabra "apoderamiento" con un significado técnico-jurídico precisó. En el lenguaje técnico penal (véase artículos 367 267 del código penal, este último ahora derogado), la palabra "apoderamiento" en un significado jurídico especial en los delitos de robo y de rapto. En el robo al apoderamiento consiste no sólo el hacerse de la cosa, sino en realizarlo sin derecho y sin consentimiento de la persona que pueda disponer de ella con arreglo a la ley, de lo que resulta que la palabra "apoderamiento" debe entenderse, la aprehensión de las cosas en ausencia de todo consentimiento de la víctima de la infracción. Igual circunstancia con 13 del delito de rapto en que se emplea la misma palabra, aplicará la mujer, índice supone su ausencia de consentimiento, salvo casos especiales en que se utiliza seducción engaño.
En el fraude sucede todo lo contrario; la atención física virtual de las cosas se logra, no contrariando la voluntad de la víctima, ni siquiera en ausencia de su consentimiento, sino precisamente cortando con su anuencia, salvo que esa voluntad derivar en existencia de un error provocado por el engaño o preexistente sin intervención del sujeto activo. Los lucros indebidos a que el segundo lugar se refiere la disyuntiva, son aquellos ilícitos beneficios, utilidades o ganancias económicos que se obtiene explotando el error de la víctima. Consisten en esencia en la usurpación fraudulenta de bienes incorporales (diferentes a las cosas), tales como la apropiación cuatro elemento de derechos patrimoniales ajenos. c) la tercera constitutiva racional del fraude que nos ocupa es precisamente la relación de causalidad lógica entre primer elemento y el segundo. El engaño causado el error aprovechado deben ser el motivo del enriquecimiento indebido del infractor. La obtención de la cosa o del lucro debe ser consecuencia de la falacia, de la intriga, de la falsedad, de la mentira empleada por el delincuente, o, a lo menos, de su malicia al no revelar las circunstancias verdaderas que erróneamente ignora el que sufre su acción. El fraude existirá, condición sine qua non, cuando como resultado del engaño o del aprovechamiento del error, el autor logra la entrega o apropiación de cosas o derechos patrimoniales ajenos; por supuesto, no deben exigir ser precisamente la demostración de una entrega material, pues la remisión de la cosa, para emplear el artificioso léxico del derecho privado, puede ser virtual.
330. El delito de fraude se castigará con las penas siguientes: I. compresión de tres meses a tres años oculta vecina 300 días multa, cuando el valor de lo defraudado no exceda de 500 veces el salario mínimo; II. Compresión de tres a cinco años y multa de 300 a 1000 días multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de 500, pero no de 5000 veces el salario mínimo; y III. Compresión de 5 a 12 años y multa de 1000 a 3000 días multa, ser valor de lo defraudado fue mayor de 5000 veces al salario mínimo (Art. 386 del C.P.).
Con la reforma del 16 de diciembre, D. O. 30 de diciembre de 1991, al artículo 399 bis, delito de fraude en cualquiera de sus formas, sólo será posible por querella del ofendido. Por otra parte, verdadera reforma a este precepto, notamos la desaparición del llamado "estafa" y que se encontraba considerado en la segunda parte del mencionado Art. 386 que señalaba: cuando quedó pasivo del delito entregué la cosa de que se trata a virtud no sólo de engaño, sino de maquinaciones o artificioso que para obtener esa entrega se haya empleado, la pena señalar en los incisos anteriores aumentará compresión de tres días a dos años. Queremos pensar, quiere una omisión involuntaria la no tipificación de este tipo ilícito, por lo que como antecedente dejamos el comentario de ediciones anteriores. El encabezado del artículo, describen delito genérico de fraude consistente en lograrse patrimonialmente por medio del engaño o aprovechamiento del error. En el último párrafo se escribía el delito conocido originalmente como estafa y que era el fraude calificado por el aprovechamiento de maquinaciones artificios. Las tres fracciones intermedias toneladas del mismo artículo señala la métrica de la finalidad media preferentemente en que se ha tomado en
cuenta el valor decreciente de la moneda y el creciente de lo defraudado. 331. Fraude calificado o antiguo estafa.-Cuando sujeto pasivo del delito entregué la cosa de que se trata a virtud no sólo de engaño, sino de maquinaciones artificios que para obtener esa entrega se hayan empleado, la pena señalar en los incisos anteriores aumentará compresión de tres días a dos años. (Último párrafo ahora suprimido, el Art. 386 del código penal.) este delito, llamado estafa en la legislación de 1871 y la doctrina, constituye actualmente un caso de fraude calificado, con grabación de la penalidad comparando la cola del fraude genérico, en consideración a que la gente, para defraudado ajeno, no se conforma con el simple engaño causante del error de la víctima, sino utilizar maquinaciones artificios, es decir, pues mantienen falsas comprobaciones exteriores que le dan mayor apariencia a la verosimilitud.
Fácil es comprobar esta figura accionada que seguiremos llamado estafa en esas explicaciones para distinguir la de los otros fraudes-era comprendida también en el fraude de engaño o aprovechamiento del error descrito del primer párrafo del Art. 386 reformadores código penal, porque las maquinaciones artificios son siempre manifestaciones dolosas del engaño, salvo que elaboradas objetivamente y quedan por resultado obtener la ajeno. La estafa es, pues, una especie de fraude limitaba a la recepción de cosa por medio de actitudes engañosas, no simples, sin acompañar derechos exteriores que las hacen fácilmente creíbles. Entre primer párrafo del Art. 386 y la estafa existe una relación de género especie: el fraude de engaño o aprovechamiento del error es la regla general y súplica para la defensa de toda suerte de engaño; la estafa es un caso especial limitaba protección de los bienes contra las falacias
preparadas objetivamente, es decir, máquinas artificiosas. En nuestro derecho, la estafa se destaca por separado para poder aumentar los márgenes de la penalidad común del fraude. Esto es, por el estafador representa mayor peligro que el pulgar defraudado, ya que en la preparación artificial de sus engaños muestran mayor malicia dificultando la prevención del atentado y su posible debilitamiento por la víctima. Cierto es que l´escroquiere del código Napoleón y con es el antecedente más cercano de nuestro delito de estafa, pero nuestra legislación, después de 1871, se separado en gran parte del derecho francés, decidió una toda exposición confuso, vago y casuista: "cualquiera que haciendo sobrepaso nombra falsas cualidades, o empleando maniobras probables para persuadir del existencia de falsas empresas, de un poder del rey imaginario, o para hacernos ser esperanzado temor de un suceso, o accidente cualquier otro evento quimérico, se hace remitir entrega, o ha intentado hacerse remitir entrega fondos, muebles obligaciones, disposiciones, billetes, promesas, descargos, y que por cualquiera de sus medios de estafa, o intenta estafa, la totalidad o parte de la fortuna de otro, será castigado con prisión…” (Art. 405 del código penal francés).
Los elementos constitutivos de la estafa, conforma su reglamentación mexicana, son: a) empleo de maquinaciones artificios; y b) o que por esos medios se logre la entrega de cosas ajenas. a) en estafa, las maniobras fraudulentas consistente en que el agente para hacerse de las cosas, utilice maquinaciones o artificios. Gramaticalmente sustantivo maquinación (del latín machinatio) este proyecto o asechanzas artificiosas y ocultas dirigidas regularmente ama al fin; y sustantivo artificio (del latín artificium, de ars, arte y facere, hacer) es la máquina o aparato para lograr un 5 mayor facilidad o perfeccione por los
medios ordinarios comunes. Aplicando los conceptos gramaticales el fraude llamado estafa, resulta que las maquinaciones artificios son aquellos medios engañosos empleados por el agente, apoyados en hechos materiales, exteriores tangibles o perceptibles o por el ofendido, quedan una forma precisa creciente a la mentira para hacerla creíble; el engañado no se conforma convertir el consenso falso, sino no complementa con especie de mise en scene, o como seis regularmente entre nosotros, poniendo "teatritos" a la víctima. El código penal de 1871 mencionaba las maquinaciones y artificios como los únicos medios de cometer la estafa; código penal de 1929, conforme a su sombra torpeza, añadió la locución engaños, error que inadvertidamente pasó al artículo derogado del código penal de 1971 y que acarreaba cierta confusión entre los elementos del fraude previsto el párrafo primero del Art. 386 estafa, pues las dos infracciones incluyen el engaño como constitutiva. Sin embargo dado que las maquinaciones artificios son conceptos jurídicos similares, la interpolación entre ellos se hacía del concepto de engaños, debía interpretarse lógicamente como una redundancia en la que el legislador quiso referirse a los engaños aparentes, apoyados en combinaciones derechos exteriores, que dar a la mentira un carácter tangible presentación en forma material y concreta, y no a los engaños ordinarios tales como las
Simples alegaciones mentirosas, reticencias, falsas promesas, exageraciones en el lenguaje hablado escrito, a sobre credulidad, etcétera. Por eso la supresión de la palabra engaños es técnicamente plausible. Como ejemplo de estafas, por la presencia de maquinaciones artificios, podemos mencionar: la presentación de documentos falsos imaginarios para defraudado, exhibición de nombramientos, credencial
esos certificados no verdaderos; intervención de terceros "paleros", pero acreditó a la mentira de la víctima; la presentación de bultos, portafolios, o bolsas aparentemente llenos de dinero para hacer creer en una riqueza imaginario; la preparación escénica para practicas supersticiosas; la falsificación del objeto para asignarle un valor de que realmente carece; entrega de muestras de mercancías falsos imaginarios; la simulación por el seguro de grandes existencia de mercancías en un incendio para defraudado asegurador, etcétera, etcétera. b) las maquinaciones artificios deben dar por resultado la entrega de la cosa. No pese que en la redacción original del código de 1971 antes de sus reformas, así como tradicionalmente nuestro códigos anteriores, estafa debería recae exclusivamente en bienes de naturaleza física mueble o de naturaleza documentaría o crediticia también mueble; igual situación era del delito francés equivalente. En cambio, la reacción modificada vigente natalidad, no se distingue respecto de la naturaleza de las cosas objeto material del delito, por lo que la estafa puede avalar referirse, también, a inmuebles no obstante estos por su propia naturaleza física, son en general más fácilmente recuperables en casos de fraude y que, en parte al menos, delito de despojo de inmuebles o de aguas (Art. terceros 95 del código penal), prevé la ocupación de propia autoridad de dichos inmuebles por medio del engaño entre otros procedimientos.
332. Relaciones entre la estafa y la falsedad.-La parte final del Art. 414 del código penal de 1871 limitaba la noción de la estafa de las maquinaciones artificios que no constituye un delito de falsedad.
Cuando el agente empleaba, como engaños artificiosos la falsificación o alteración de la moneda, o las falsificaciones de billetes de banco, títulos de crédito, sellos, en llaves, cuyos otro que les, marcas, Texas y medidas, y documentos públicos o privados, o las falsedades en declaraciones judiciales, informes dados al autoridad, o la variación de nombra domicilio, o los ocupación de funciones públicas o de profesión, o los indebido de condecoraciones uniformes, delitos todos se recibe en esos textos legales la común denominación de edad, la acción no se sancionaba como delta patrimonial estafa. La única razón que podría fundamentar dicho antiguo sistema es que la falsedad no puede estimarse, estafa, por constituir otro delito típico, pero dicha consideración no fundaría suficiente la exclusión, ya que nuestros textos legales está previsto el caso en que un hecho se violen varias disposiciones legales. Además, es indudable que la manera más al alcance del estafador para apropiarse de lo ajeno expresamente la falsedad en sus diversas manifestaciones delictivas. Miguel S. Macedo, recogieron los anteriores observaciones, pasó la reforma del código penal de 1871, suprimida la definición de la estafa el elemento de que las maquinaciones artificios no constituyan un delito de falsedad y agregó: "siendo esto sí, la cuestión queda reducida a determinar cuáles fraude sean más graves y deben ser castigados con mayor pena, si los que se cometen empleando maquinaciones artificios que constituyan un delito de falsedad, o los que se cometen por medio de maquinaciones artificios de otro género. La cuestión se resuelve con sólo plantearla, no obstante lo cual el código no resolver una manera lógica. Y no se diga que en el caso de uso de documentos falsificados o del empleo del otro artificio que constituyan delito de falsedad, por la acumulación de ambos delitos-la falsedad de fraude-, resultará aumentada la pena; es posible que el cruce el documento falso no ser falsedad yo ni haber acuerdo con él. Parece caso, el código establece la pena del
robo sin violencia (Art. 422 fracción tres del código penal de 1871), y con ese mismo falsedad yo llenos el documento, no hay sino penal secundaria para el fraude. Por eso decimos que la solución del código no es lógica." El código penal de 1989, tendieron parteras críticas a nuestra vieja legislación, Art. 1152 prescribía: si los maquinaciones artificios constituyan un delito de falsedad, se acumulará este al delito estafa, observándose las reglas acumulación para la imposición de la sanción. Aparte su redacción alcohólica, representó no permitía al juez distinguir entre el verdadero caso acumulación real de delitos, entre la falsedad y el posterior estafa se efectúan en actos distintos, los casos de simple delito complejo o de acumulación formal, en que con un solo acto el agente conoce tanto la falsedad como estafa. Para que el juez pueda distinguir sabiamente entre las anteriores hipótesis, el código vigente se conformó con suprimir la antigua regla que excluía del estafa las falsedades. En consecuencia, si las infracciones concurrentes, primero de falsedad y después estafa, se cometen en actos distintos, sin unidad acción intención, la penalidad se formará Nicanor las reglas contenidas en los artículos 8 y 64 del código penal, imponiéndose la sanción del delito mayor, la que por aumentos hasta la suma de sanción por el otro delito. En cambio, se mismo tiempo que se comete la falsedad se ejecuta la estafa, entonces serían inmediata la aplicación del Art. 58 (ahora derogado), imponiéndose la pena del delito que merezca mayor sanción, la cual podrá aumentarse hasta una mitad más del máximo de su duración, por la versión del adobe disposiciones penales con un solo hecho ejecutado en un solo acto. 333. Fraude cometido defensores.-Las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán…I. al tenga dinero, valores a cualquier otra cosa ofreciendo a encargarse de la defensa de un
procesado o de un reo, o de la dirección o patrocinio en un asunto civil, o administrativo, si no efectúa ella o no realizarse, será porque no se haga cargo legalmente la misma, o porque renuncia abandone el
negocio o la causa sin motivo justificado (fracción 1 del Art. 387 reformado). Este delito creado en el código de 31, tuvo su origen en la está hecha por los jueces penales dentro de las medidas encaminadas a combatir la inicua explotación económica de los interesados sin escrúpulos. Por desgracia, el ministerio público ha olvidado la persecución del caso. Los sujetos pasivos padecieron: los procesados en el ancho significado del vocablo, o sea los que por cualquier motivo se encuentran bajo el procedimiento penal, tales como: "indiciados", bien presos o sujetos a proceso, acusados, libres bajo caución protesta, etcétera, y los reos, o sea los demandados en materia civil, mercantil o industrial. El sujeto activo es el que compromete sus servicios de prensa. Infracción se conforma mediante el incumplimiento abandonó injustificados de los servicios de defensa pactados. El delitos característicamente patrimonial porque el enriquecimiento indebido del autor es concomitante perjuicio a la víctima, se logra protección de dinero porque otra cosa. Este delito logramos clasificar teóricamente como fraude impropio sancionable posología, del fraude doctrinario. En efecto, la obtención de valores por el protagonista no requiere necesariamente engaño previo; sólo puede surgir con posterioridad en el instante del abandono del defendido; todas maneras, aparecido con el fraude doctrinario se encuentran en usurpación injusta de los mensajeros. 334. Fraude de disposición indebida.-Las mismas penas (de fraude genérico) se impondrán…II. Aquel título oneroso, enajene alguna cosa con conocimiento de que no tiene derecho para disponer de ella, o la ardiente, hipoteca, empeñe o grave de
cualquier otro modo, si a recibir el precio, el alquiler, la cantidad en que la grabó, parte de ellos un lucro equivalente (fracción dos del Art. 387, reformado). En el derecho romano, dentro de la amplia fórmula del estelionato, quedaban convenidos el hecho de grabar una conservada, ocultando la primera afectación, y la doble venta de una misma cosa.
En el fuero real (ley IX, tituló XIX, L 3), se prohibía que ningún home no tema en pequeños cosa ajena, de las suyas non las empeñe en dos lugares, de la cosa que tener empeñada, empeñe a otro por más, ni en otra guisa, sino como la él tuviere; e siendo contra esto fuere, peche lo que empeñe redoblado a su dueño: e si la su cosa empeñare en dos lugares, o en más, peche a cada uno de aquellos a quienes la empeñare, el lóbulo de lo que aquella cosa valiere. Las partidas (parte V, ley XIX, tituló V, y ley X, tituló XIII; parte VII, ley VII,, tituló XVI) condenaba al vendedor de cosa ajena a pagar al comprador de buena fe el precio todo los daños y los menoscabo que le resultar en de la defraudación; cuando una cosa era empeñada a dos personas por más de lo que valía, o cuando alguno empeñaba cosa ajena no sabiéndolo arbitraria. El español de 1000 8070 (Art. 550) castigaba con arresto mayor y multa al ciclo del importe del perjuicio adquirí siéndose dueño de una cosa inmueble la enajenare, arreglare, grabar una empeñare. El código francés no tipifica especialmente el caso, el cual era comprendido entre los Art. 405, que sanciona como estafado al que haciendo uso de las falsas cualidades se hace entregar fondos. Nuestra legislación vigente destaca especialmente el delito dándole mayor extensión de las licitaciones extranjeras; su esencia jurídica consiste en la obtención de un lucro por la disposición conscientemente indebida de una cosa. Este delito de desglose, por encontrarse respectivamente reglamentados nos presentó: la doble venta una misma cosa (fracción VII del Art. 386 reformado); el abuso de confianza (Art. 382); el hecho de disponer
o sustraer una cosa, su dueño, si le ha sido embarcada y la tienen su poder con el carácter de depositario judicial (fracción 1 del Art. 383), y de equiparado robo que puede cometer en ciertos casos el dueño de la cosa (fracción 1 del Art. 368). Las condiciones desde fraude son: a) una exposición onerosa del bien, cum animo domini (enajenación, reglamento cometer, empeñe o gravamen de cualquier otro modo); esta acción puede recaer tanto en muebles como inmuebles; b) conocimiento por el autor de que no tiene derecho para la disposición, como los casos en que sabe
que la cosa no le pertenece o sabe que sus derechos de dominio se encuentran disminuidos legal contractualmente, por ejemplo, por vigente promesa de venta, por afectación real de la cosa, por contratos de garantía, etcétera; y c) la defraudación propiamente dicha, consistente no pensando un lucro cualquiera (precio, renta, préstamo, etcétera) 335. Fraude por medio de títulos ficticios o no pagaderos.-las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán…III. Adopte dado que una cantidad de dinero cualquier otro logro, otro dándole o en los árboles, a nombre propio o de otro como documento nominativo, a la orden al portador contra la persona supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarle (fracción III del artículo 387 reformado). Dentro de la numeración que de los delitos de fraude hace nuestro código, la fracción III del Art. 1367 menciona ser defraudación es que se puede cometer con motivo de la emisión o de la circulación de los tituló decreto. La interpretación del presento legal ha dado lugar a contraer resoluciones en sus tribunales, que trae como consecuencia inevitable gran inseguridad en los negocios comerciales y bancarios. Intentaremos esos breves comentarios ser una revisión analítica de la fracción III del Art. 386 reformado, sino notar que sus relaciones igualada primitiva, solo ovario el número de la fracción.
Con la creación este tipo especial de fraude el legislador ha perseguido un doble objeto tutelador: a) seguridad en emisión de los títulos a efecto de que su tomador no se ha defraudado; éste, en los títulos a la vista, lo recibe generalmente como sustitutivos del pago al contado en dinero de anteriores obligaciones, y, en los títulos con vencimiento posteriores, cierto tiempo o plazo fijo, lo recibe como instrumentos privilegiados del pago posterior de la deuda causal, pudiendo destinar los documentos a la libre circulación comercial que le permita, por el descuento, la adquisición de fondos aún antes del vencimiento de la deuda original; si estos títulos expiden en forma ficticia, su tomado sufre inmediatamente una defraudación en su patrimonio; b) en segundo lugar,
el legislador pretende, por la creación del delito, dar mayor seguridad en la circulación de los títulos; destinados estos, salvo especial hicimos casos excepcionales, a la libre negociación por medio de la simple entrega material del documento y zonas portador, por medio del endoso si son nominativos, los terceros adquirí antes de un tituló simulado emitido con la malicia son perjudicados por la defraudación. La necesidad de asegurar tanto la emisión, la posterior circulación de los tituló decreto, incrementa con la que también existe de proteger eficazmente el momento del pago de la deuda consignada en el documento; esta protección debe alcanzar en sus respectivos casos, o sea al tenedor del documento, o sea a la institución decreto o al particular obligados al pago. Sólo una enérgica protección penal puede impedir los graves perjuicios que el comercio sufre en la negociación de títulos de crédito ficticios. Primer elemento: el otorgamiento o el endoso, el nombre propio o de otro, de un documento nominativo a la orden o al portador. Dentro de la presión le otorga el documento era comprendido los actos de emitir un tituló nominativo; emitir lo portador,
y aún entregar físicamente tituló al portador a un tercero, porque transmitiéndose en esta clase documento la propiedad por la simple entrega, esta operación DNA constituyen por el nuevo tenedor otorgamiento de tituló. El endoso del documento, operación exclusiva de los nominativos, esta constancia escrita incierta en el mismo tituló por la que consta la transferencia del mismo a otra persona. Como los endoso en ser narrativos de propiedad, un garantía, o en procuración, para la existencia del delito el juez debe fijar su atención en la naturaleza real del acto para poder determinar la malicia de la gente. La mención que hace la ley de los documentos a la orden, actualmente resulta innecesaria, porque conforme a la nueva ley de títulos y operaciones de crédito la cláusula "a la orden" se supone en los nominativos. Segundo elemento: obtención de una cantidad de dinero o cualquier otro lucro. Lucro desenlace todos aquellos resultados quedan por consecuencia el enriquecimiento
indebido de la gente, sea por la adquisición de bienes o créditos, o sea por la disminución de sus deudas, tales como los casos en que defraudado comentario obtiene con el título ficticio o no pagaderos cumplimiento malicia son una obligación, o la adquisición de derechos o la recepción de cosas, a cambio de tituló. Tercer elemento: la obligación documentaría debe ser contra persona supuesta (verdadero caso de falsedad), o que el otorgante sabe que no ha de pagar (malicia). Ejemplo: expedición de un cheque u otro tituló cualquiera contra un banco o persona imaginarios, o que, existiendo, no tenga obligación de pagarlo por no haberse hecho provisión de fondos en ninguna de sus formas. A esos tres elementos cerrados el análisis de la disposición legal; indebidamente algunas de nuestras autoridades judiciales, en fallos dispersos, han detenido exigió también como elemento necesario
para la existencia del delito una actitud engañar el autor de tituló al tomador de documento. Esta exigencia la deriva de la creencia de los fraude con títulos de crédito previsto la fracción III del artículo 387 reformado una sino una especie de fraude general consignada en el párrafo primero del Art. 386 reformado. La consecuencia de este interpretación es dejar sin garantía alguna a los posteriores tenedores del tituló y a la persona que deba pagarlos, cuando, a pesar de que se muestre la reunión íntegra de las tres constitutivas que hemos analizado, los obtiene prueba suficiente de una actitud engañosa del emisor, como acontece en los casos en que estén maliciosamente pobre de acuerdo con el tomador de tituló, precisamente para defraudar a los terceros adquirí en tres o al deudor titular del obligación. De autoridades judiciales el vigente código de 1981, en la reglamentación de los delitos de fraude, ha seguido un sistema distinto al de las antiguas legislaciones mexicanas, a que nos referimos antes. El legislador, derogado seguramente, el párrafo segundo del artículo 139 de la ley de títulos operaciones decreto, establecía "el librado sufrirá además de la pena de fraude, así el cheque no es pagado por no tener el librado a fondos disponibles al expedirlo, por haber dispuesto de los
fondos que tuviere antes de que transcurra el plazo de presentación o por no tener autorización para expedir cheques a cargo del librado", esta atención a los numerosos y frecuentes en justos procesos de los que se valían supuestos defraudados por la expedición de cheques buscados para consumar extorsiones, la utilización frecuente esencia del ministerio público o a las autoridades judiciales como compradores o como instrumentos para ejercer presiones para lograr hacer efectivo tituló como lo es el cheque, pero sin desconocer la necesidad de protección a la confianza que debe tener la circulación de estos títulos, ha incorporado atento a
las necesidades de presentación evolución de la técnica de la tina jurídica, la fracción 21 del artículo 387 código penal que establece: "hay libre cheque contra una cuenta bancaria, que se ha rechazado por la institución o sociedad nacional de crédito correspondiente, los términos de la legislación aplicable, por no tener el librado cuentan institución o sociedad respectiva o por carecer este de los fondos suficientes para el pago". Excluye se presentó, cuando la gente tuviese girado no hubiese tener opositora hacerse ilícitamente de una cosa o tener un lucro indebido, segundo disponen segundo párrafo esta fracción y se actúa a las instituciones nacionales sociedades graves sesiones auxiliares de crédito, así, las financiadoras y aseguradoras organismos oficiales y descentralizados que sean autorizados para operar legalmente con inmuebles para constituir los depósitos a que se reside la fracción XIX del artículo 387, parte final de la fracción XXI del código penal. Antes de la reforma y adición, autor señalaba: 336. Expedición de cheques no pagaderos.-Dentro de la materia de fraude por medio títulos de crédito ficticios o no pagaderos, deba ser especialísimo estudio de las recaudaciones que con tanta frecuencia aparecen en los negocios mercantiles bancarios, con motivo de la malicia de expedición de cheques ficticios o en que el librado no tiene suficiente provisión de fondos en su cuenta a la vista. Las reservas en dinero, propiedad de particulares y depositadas en las instituciones de crédito, no obstante la
posible inmovilidad material del depósito, pueden cumplir sus funciones económicas de circulación en formar la presencia, gracias a sus títulos representativos especialmente por el cheque. Si éste está destinada rapidez fácil movilización de los valores, es natural que la legislación era proteger lo ganan un sistema de enérgica seguridad, no sólo por medio de sanciones civiles, sino por la represión
penal cuando su misión será maliciosamente o sin provisión de fondos suficientes. Vivante afirmar que "la circulación más insegura de los títulos decreto favorece igualmente las empresas públicas en las privadas que tienen necesidad de capital, porque atenuar la tasa del interés que las empresas deben pagar a los prestamistas, los que, estando seguros de poder negociar rápidamente los títulos que le son entregados contra sus prestaciones, proporcionan sus fondos e intereses mínimos. El sistema cólico que favorece la circulación de cumplimiento puntual de los títulos concurre, junto con otras energías morales o económicas, a formar un ambiente en que la promesa contenida en un tituló esa mirada, equivalente a la prestación que representa y el título es aceptado como sucedánea del numerario". Las razones que demandan enérgica seguridad para la circulación de los títulos decreto en general cobran mayor fosa tratándose de los cheques, porque éstos instrumentos están destinados preferentemente a servir como medio de pavor contado de las deudas ya vencidas; al sustitución por medio del cheque la circulación derecha en dinero, las posible lograr hacer tasa universal en el comercio si los tomados del documento no gozan de garantías jurídicas suficientes, operadoras de la buena fe en el misión, en la rápida circulación en el exacto pago del documento. Carlos Toussaint Ha hecho notar, con la gravedad de los números, la importancia siempre creciente que México reviste el libramiento de cheques en descubierto, según las estadísticas de la cámara bancaria de compensación, miles de cheques se devuelven mensualmente por falta de fondos.
“Es difícil encontrar otro delito que alcance ese récord. A esto hay que añadir la observación de que sorprenden hasta treinta y cinco cheques falsos liberados por una misma persona. Y otro
curioso observación es que apenas el 5.8% está formada por documentos deportes mayores de Mex$2000 y un 94. 2% por cheques cuyo importe es menor de esa cantidad. Este fenómeno, además de acarrear un perjuicio a la estructura del crédito de la nación-por la inseguridad en que se pone a la circulación del cheque-y a su economíapor la parte de la inflación y descontrol del medio circulante-, representa para los bancos un daño material y moral que no se compensa con la economía medida del falso cobro; en efecto, si un banco se distingue por qué se devuelve gran parte de los cheques que se le presentan-y en realidad como existe ese caso-, pronto, por extensión, serán liberados con recelo los documentos que de el emanen o que él garantice." Veamos ahora cómo responde la legislación mexicana a los anteriores peligros y desideratas. Originalmente el código de 1871 no contenía una disposición expresa y directa que permitiera sancionar el libramiento doloso de cheques sin previo requisito de la provisión de fondos. En consecuencia, los fraudes con esos títulos sólo eran perseguibles cuando los hechos materiales realizados por el agente encajasen dentro de la definición genérica del delito de fraude prevista en el artículo 413 de dicho ordenamiento: hay fraude: siempre que engañando a uno, o aprovechándose del error en que éste se halle se hace otro ilícitamente de alguna cosa o alcanzan un lucro indebido con perjuicio de aquel; o la descripción del delito de estafa comprendida en el artículo 414: el fraude toma el nombre de estafa: cuando el que quiera hacerse de una cantidad de dinero en numerario, en papel moneda o en billetes de banco, de un documento que importe obligación, liberación o transmisión de derechos o de cualquier otra cosa ajena mueble, logra que se le entreguen por medio de maquinaciones u artificios que no constituyan un delito de falsedad. En materia de títulos de crédito, nuestro viejo código sólo mencionaba como fraude especificado el caso en que se
defraudase a alguno una cantidad de dinero o cualquiera otra cosa, girando a favor de él una libranza o una letra de cambio contra una persona supuesta, o contra otra que él girador supiese que no había de pagarlas. Dado el sistema legal del de 1871, sólo era posible reprimir la emisión maliciosa de un cheque sin suficiente provisión de fondos en los casos en que el hecho tuviere las características jurídicas del fraude genérico o del estafa; en consecuencia, la protección penal en los cheques se limitaba aquellos casos en que el librado asumiera una actitud de engaño, aprovechamiento del error, o de maquinaciones o artificios respecto del tomador directo del documento, para el cheque al portador o nominativo. Si librado gracias a ver al tomador del cheque la circunstancia de no tener fondos en la institución de crédito o la de no poseerlos en cantidad suficiente para el pago, ésta ausencia de engaño era bastante para destruir toda posibilidad delictiva de fraude, contra de perjuicio para la economía general por la inseguridad que para los terceros sería la circulación del título. El código vigente la mayor alcanzan fraude que puede cometerse con títulos decreto en general, que estudiamos en párrafos anteriores, refiriéndose a los documentos nominativos, a la orden al portador, dentro de los cuales pueden mencionarse cheque. El otorgamiento o el endoso maliciosamente cheques contra personas supuestas o que librado sabe que mande pagarlo, constituye actualmente el fraude previsto en la fracción III del artículo 387 reformado. Con posterioridad al código de 1981, la ley de títulos operaciones de crédito, en su artículo 193, prescribe que sufrirá las penas del fraude el librado de cheque presentado en tiempo si no es pagado por no tener el librador fondos disponibles al expedirlo, por haber dispuesto de los fondos que tuviera antes de que transcurriera el plazo de presentación o por no tener autorización para expedir cheques a cargo de librado. Este precepto,
para los casos que prevé en materia de cheques, derogó los elementos constitutivos de la
Fracción III del artículo 387 creando un delito formar cualesquiera que hayan sido los motivos, circunstancias o finalidades de la emisión de cheque no pagadero. No 13, para evitar polémicas y fecundas, que cuando aquí llaman expresión "delito formal" queremos indicar sencillamente que para la existencia del delito bastaba con sincera voluntad de librar cheques en fondos disponibles, o con fondos insuficientes, o sin tener autorización para expedirlo; queremos hacer notar que no se requiere la causa nación de un daño secundario en la emisión de cheque, lo que puede ser contingente pero no formalmente necesario, pues bastaba simple conciencia del emisión de las circunstancias mencionadas. González Bustamante prefiere llamarlo delito de peligro, pero coincidiendo esencialmente con nuestra interpretación en cuanto al fondo. Poco interesante la ley de títulos no mencionan directamente los extremos de la pena aplicable, por trimestre. Hace un envío abierto a la penalidad del fraude. La sanción suplica a librador como enérgica manera de tutelar la circulación del cheque, ya que este documento sirve de perfecto de otro instrumento de pago de las obligaciones vencidas o de las sin plazo, por lo que existe la necesidad de otorgarle un gran valor fiduciario. Los elementos del delito, conforma su reglamentación, son los siguientes: a) la acción de librar un cheque; b) que el librador no tener fondos disponibles al expedirlo, o de dispuesto de los fondos que tuviere antes del transcurriera el plazo de presentación, o no en autorización para expedir cheques a cargo del librado; y c) que el cheque haya sido presentado en tiempo. Como puede verse, no se necesita como elemento constitucional del delito la demostración actitud
mentirosa engaño sobre librador, que haga incurrir un error al tomador; aquí el dolo no radican una actitud engañosa, como algunos de nuestros tribunales incorrectamente ha declarado, si no radican el simple
hecho de que el librador emita el título con conciencia de no tener derecho a ello. La ilícito delictiva se manifiesta formalmente por el simple hecho voluntario de librar cheques que se sabe no pueden ser pagados; en ello está peligro. De esas observaciones podemos extraer diferentes corolarios: el primer lugar, poco antes interesa que librador el tomador se hayan puesto de acuerdo con expedición maliciosamente cheque, pues, en todo caso, la actitud del tomador por interpretarse como caso de participación en delito, conforma las normas del artículo 13 del código penal; en segundo lugar, lo destruir al existencia del delito la circunstancia de que, de común acuerdo y como la especie de garantía, tomador de cheque acepte se le expida el documento con fecha posterior. Queremos que este delito desde la competencia federal, porque dentro de nuestro sistema constitucional, en que las facultades federales expresas, se menciona como exclusiva del congreso de la unión la de legislar en materia mercantil; por otra parte son delitos federales los previstos en las leyes federales. Ahora bien: la ley de títulos es federal y el código penal también lo es en esta materia, dado que se reserva a las autoridades de la unión la facultad de legislar en toda república sobre comercio e instituciones de crédito (fracción X del artículo 73 constitucional). Encomendar esta materia a jueces en ocasiones legos o mal seleccionados, es hacer nugatoria la aplicación de preceptos legales de técnica tan ahora yo soy complicada. Atendiendo nuestra doctrina, la suprema corte ha declarado la competencia federal.
337. Fraude contra establecimientos comerciales.las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán…IV. Al que se haga servir alguna cosa o admitan servicio cualquier establecimientos comerciales no pague su importe (fracción IV del artículo 387, reformado). Francisco Argüelles, el comentario delantero fraude, dice: "el código vigente mejoró sensiblemente el
ordenamiento relativo de la legislación de 29. En ésta, el artículo 1113, en el capítulo correspondiente al robo, establecía: se equipara al robo y sancionará como tal hecho de que alguien se haga servir alguna cosa o admitan servicio cualquiera en un hotel, restaurante, café, casino o establecimientos semejante y no pague el importe del servicio. Este puede reportarse como un artículo confuso y que restringe sensiblemente la función judicial, pues establecía evidentes limitaciones al juzgador dada la infinidad establecimientos dedicados a servicio público que no tienen ninguna semejanza con los apuntados, esta parte de que las enumeraciones son siempre peligrosa sin tanto más expuestos al error cuanto más detalladas pretenden ser. La lista absurda del código de 29 la sustituyó la cual en vigor por la común denominación establecimientos comerciales, llevan además el artículo relativo del capítulo de robo al del fraude, supuesto que encaja más progresivamente dentro de las características de este último delito y no haya para equipararlo, aunque sólo sea la aplicación de la pena, al delito de robo, de peculiaridades tan distintas." 338. Fraude en las compraventas al contado.-las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán…V. hace con una cosa mueble, ofreciendo para sorpresa contado y reducir, después de recibirla, ser el pago o devolver la
cosa, si el vendedor le exige de lo primero dentro de quince días de haber recibido la cosa del comprador (fracción V del artículo 387 reformado). No se describe y una nueva especie de fraude; si se omitiera la fracción V el caso que prevé la quedarían comprendido del párrafo I del artículo 387 reformado, porque el malicioso comprador que ofrece pagar al contado de recibir la cosa rehúsa pagar o devolverla, construcción demuestra que mediante el engaño-una promesa falsa-se ha hecho de la cosa. La única variante introducida es el plazo de 15 días para exigir el pago. Sodi comenta: "la prisión por deudas de carácter puramente civil está prohibida por la constitución, con
una deuda si bien no puede ser delito; pero cuando se ofrece pagar al contado y no se hace, manteniéndose indebidamente la cosa mueble comprada, entonces existe con todos sus carácter es el engaño, el fraude, y bajo este único concepto de castigar el hecho." 339. Fraude por falta de entrega de la cosa o devolución de su importe.-En la reforma introducida en 1946, sale con el artículo 386 de una nueva fracción VI, imponiendo las penas de fraude: al tuviere vendido la cosa mueble recibido su precio, sino la entrega dentro de los 15 días del plazo convenido o no devuelve su importe en el mismo término, en el caso de que se le exige esto último; (fracción VI del artículo 387 reformado). Estaba fracción por decirlo así, bien a construir el ángulo complementario para el vendedor, de lo establecido para el comprador en la fracción V. 340. Fraude doble venta de una misma cosa.-Las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán…VII. Al que mediados personas una misma cosa sea mueble o rayos, recibe presiones de la primera o de la segunda enajenación, de ambas o parte de él, o cualquier otro lucro con
perjuicio del primero del segundo comprador. Son aplicables esta fracción los antecedentes generalidades explicados en relativo al fraude de disposición indebida. El defraudado por la doble venta de una misma cosa es, por regla general, segundo comprador, ya que operaba la transferencia de la propiedad de la primera operación, la segunda consulta nula por ser cosa ajena. Por excepción, resulta defraudado el primer comprador en aquellos casos en que la compraventa, para producir tus contra terceros, necesita llenar ciertas formalidades externas y éstas no se cumplen, tal y como sucede tratándose de inmuebles en que se requiere la escriturizacion y el registro (artículo 230 87 del código civil); en estos casos, puede resultar válida la segunda venta para un accidente de buena fe; el fraude existe por la violación de los derechos patrimoniales del primer adquiriente.
El delito puede existir cuando la primera operación se intuye únicamente como promesa de venta, si se demuestra la verdadera intención de los contratantes, por ejemplo, por el pago en abonos del precio. De todas otras, la enajenación de una cosa previamente prometida en venta otro, durante la vigencia de esta obligación, encuadra dentro de los fraudes previstos en las fracciones II y XI del artículo 387 reformado. 341. Fraude de usura.-Las mismas penas (de fraude genérico) se impondrán…VIII. Hay que valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de la persona, tenga de esta ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales estipula el rédito son logros superiores a los usuales en el mercado (fracción VIII del artículo 387). El artículo 17 del código civil, dentro de sus disposiciones preliminares, establece sanciones privadas de rescisión o de reducción equitativa de
la deuda o nos tengan logros excesivos explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia extrema miseria de otro. Además, en materia de mutuo, el artículo 2395, al reglamentar el interés convencional, determina que cuando éste sea tan desproporcionado que haga fundadamente creer que se ha abusado del apuro secundario, de la inexperiencia de la ignorancia del deudor, a su petición del juez podrá reducir el interés hasta el tipo legal, que se señalaba en nueve por ciento anual. Como puede verse, el código civil se limita señalar el tipo del interés legal supletorio del convencional, pero no establece monto especial para los intereses son o lucros usurarios, reservando su estimación a la circunstancia de cada operación concreta. 342. Por su parte, el código penal transforma en delito de fraude la usura, cuando se reúnan las siguientes condiciones legales: a) una ventaja usuraria, extendiéndose por ella la estipulación convencional de rédito son logros superiores a los usuales en el mercado. La ley penal está en posibilidad de fijar concretamente un tipo por encima del cual se estimen como usurarios los intereses, porque
Las necesidades económicas cargan frecuentemente a través del tiempo en las distintas regiones; un tiempo intereses que puedan ser considerado como usurario en épocas de bonanza económica, no será en estados de crisis en que los capitales se rehuyen, subiendo concomitantemente el tipo de las operaciones. b) la ventaja usuraria debe ser consecuencia de la ignorancia o de las malas condiciones económicas del deudor. No toda usura es constitutiva de delito aun cuando los rédito son logros y al exagerar hicimos; se hace menester para la integración del fraude el abuso de la ignorancia del deudor o manteniéndose por tal su desconocimiento del negocio que se le
plantea, sin cultural, a su inexperiencia, sea por razón de la o por desconocimiento del ambiente económico; o las malas condiciones del mismo, debido a las cuales se ve urgentemente ha premiado a aceptar pactos leonino se obtiene por las malas condiciones económicas de la víctima. 343. Fraude por medio de sustitutivos de la moneda.-las mismas penas (de fraude genérico) se impondrán…IX. Hay que para obtener debido, una circulación fichas, tarjetas, plancho de las hubo otros objetos de cualquier materia, como signos convencionales, en sustitución de la moneda legal. Curiosa observación permite notar que los códigos mexicanos incluyendo el vigente en su redacción primitiva, castizamente empleaban la palabra tarjas, la que la reforma de 1945, seguramente por errata, fue sustituida por la de tarjetas. En una de sus acepciones, tarjas: son tabletas o chapas que sirven de contraseña. Martínez de Castro, para explicar los motivos del artículo 430 del código penal de 1871, escribió: "en el capítulo que trata del fraude se halla el artículo 430, en que se prohíbe a los hacendados y a los dueños de fábricas y talleres dar a los operarios, en pago de su salario o jornal, tarjas, plancho el arte cualquier materia otra cosa que no corra como moneda en el comercio,
bajo la pena de pagar como multa el duro de la cantidad aquí ascienda la raya de la semana en que se haya hecho pago de esa manera. Ésta prevención tiene por objeto cortar el escandaloso abuso que se cometen algunas haciendas, fábricas y talleres de hacer así los pagos para obligar a los jornaleros aquí compren allí cuando necesiten, dándoles efectos de mala calidad y a precios muy altos. Por falta de la disposición semejante se ha ido arraigando este mal, a pesar
de que las quejas de alguna vez han llegado hasta el supremo gobierno." 344. Fraude de simulación.-Las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán…X. hay que simula el contrato, una o escrito judicial, con perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido. Se presumirá simulado el juicio que se sigan contra Donato depositario judicial, 42 de perjuicio, acción a todo o escrito judicial resulta el secuestro de una cosa embargable o citaba con anterioridad, cualquiera que sea la persona contra la cual se siga la acción o juicio; la segunda parte de esta figura, fue derogada por el decreto publicado el 10 de enero de 1994, mejorando la redacción del tipo, en atención de que algunos códigos penales de los estados, aún no se han adecuado al del distrito, consideramos dejar la redacción del comentario, como antes de esta edición se contemplaba. 345. a) simulación contractual.-Siguiendo la noción de contrato (artículo 1793 del código civil), su simulación consistirá en que los otorgantes, de mutuo acuerdo, fijado aparente la creación o transferencia de obligaciones o derechos. La simulación contractual implica necesariamente la participación conscientemente mentirosa de los diversos contratantes, por lo que sentí que no son las declaraciones de uno de ellos sino el contrario mismo; es, pues, una operación y, mutuamente consentirá por los participantes. No puede confundirse la simulación del contrato, a todo o bilateral, con la simple actitud dolosa asumida por una de las partes en que está ocultando pensamiento secreto
bajo una apariencia equivoca, o engaña los otros intervenir cerca de las cosas sobre los hechos, maliciosamente se aprovecha los ignorancia o de sus creencias erróneas para defraudarlos; estos
hechos unilaterales serán manifestaciones, sea de dolo civil, quizá suficiente para invalidar el contrato, o sea un delito de fraude genérico, cuando el engaño al aprovechamiento del error de por resultado la apropiación de cosa o derechos ajenos. Para la existencia de delito no basta la simulación del contrato; se hace menester que la mentirosa creación o transferencia obligaciones entre los contratantes ocasionen perjuicio a otro, es decir, a un tercero ajeno a la contratación. La mención que hace nuestro código de la obtención de cualquier beneficio indebido es innecesaria, porque forzosamente el lucro obtiene con cargo perjudicial de un tercero. La tutela penas estables en favor de los extraños a la simulación, porque los contratantes mentirosos, cuando resultan perjudicados, lo son por sus actos voluntarios. Entre los casos de simulación contractual en fraude de terceros, podemos citar: la simulación de donación en forma de venta, para defraudar los derechos fiscales del estado; la simulación de un precio inferior en los contratos, para ahorrar ser perjuicio del fisco las diferencias en los impuestos; la supuesta venta que hace una persona a sus presuntos herederos, para abordar los impuestos hereditarios; el surgimiento de un crédito hipotecario o prendario con personas de confianza, para abordar a los acreedores ordinarios; las ocultaciones de bienes por medio de enajenaciones simuladas, para abordar también a los acreedores, etcétera, etcétera. 346. b) simulación de actos escritos judiciales.-Las simulación de actos en su parte sustantiva esta descrita en los artículos 437 y siguientes del código civil en el sentido de que es simulado el actor que las partes declara no confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellos. La simulación absoluta, que nada tiene de real, no produce efectos
jurídicos a diferencia de la simulación relativa en que aún actor jurídico celebra una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter. Es esta última la que la original a sanciones civiles de nulidad de los actos simulados y, en su caso, a la sanción penal. La ley para promover la inversión mexicana irregular la inversión extranjera de 26 de febrero de 1973 (diario oficial del 9 de marzo del mismo año, ahora reformada) estableció como una pena prisión hasta en nueve años y multa hasta de Mex$50,000 a quien simula cualquier acto que permita el gozo la disposición de hecho, por parte de las personas, empresas o unidades aquí se requiere la ley de bienes o derechos reservados a los mexicanos, o cuya adquisición estuviere sujetar requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido u obtenido su caso. La simulatio litis es un delito únicamente puede cometer los particulares, pues si los jueces simula actos jurídicos en ejercicio de sus funciones, cometer el delito de falsificación de documentos públicos auténticos, como son las actuaciones (artículo 243 del código penal), o los diversos delitos cometidos en administración de justicia previstas en los artículos 225 y 226 del código penal, etcétera. Tampoco la simulación perjudicial consistente alguna de las partes o interesados en el juicio parte simplemente la verdad en sus declaraciones o escritos, porque estos hechos unilaterales están previstos como delitos especiales en el capítulo de falsedad en declaraciones judiciales e informes dados a la autoridad. La simulación en actos judiciales requiere en la mentira cierta actitud bilateral de las diversas partes con aparentes intereses opuestos, la queda por consecuencia el juez reconocer como válidas sus acciones o secciones críticas. La bilateralidad entre los interesados pueda subirse por un oculto
acuerdo, o a lo menos por la tácita aceptación de los actos o escrito simulados. La simulación en materia procesal supone como requisito necesario el perjuicio tercero o lo atención de un beneficio indebido.
347. Poco explorada ha sido la simulación en materia procesal; su teoría ha sido marcar en forma maestra por Emilio pardo Aspe, cuyo estudio tratábamos por su gran importancia: "concepto intelectual de la ‘simulatio litis’.-1. El concepto de la simulación en juicio se percibe inmediatamente. No precise explicarle a ninguno en que consiste, por ejemplo, la simulación embargo. Pero el criterio suele extraviarse si se desoye la intuición primaria. Solicitado el concurso de la razón, su situación de pronto una carrera de interrogantes: ¿simulación de juicio? ¿De actos judiciales? ¿Fue, por ventura, simula a la demanda? ¿Acaso lo fue la contestación? ¿No habrá sido el auto que mandó recibir a prueba el negocio? ¿Podrá repuntar se circulaba la sentencia? ¿Dónde empiezan y donde acaban la creación y el simulacro? No se concibe realidad más cierta que la ejecución de un fallo. Podrá la simulación-hoy nos decir-afirmar el contrato. No dejaban por ello de ser menos ‘ reales’ el acto de presentar, como título de la demanda, documento a que fue reducido, de los actos subsecuentes, hasta pronunciarse sentencia definitiva. Así, la respuesta inmediata llega a invertirse: ‘ no existe la figura de la simulación en juicio.’ De parco es título doctrinal, necesitaba el error para difundirse y cobrar énfasis de pretensión científica." “2. Es que el concepto de la simulación todavía se adhiere tenazmente al de la falsedad. Donde no se atisba-donde no se palpa, expresando mejor la idea-una falsedad, y aún dijéramos una falsedad quirografaria, el observador desviado se obstina en una reconocer las huellas de la simulación. ‘No fueron falsos, supuesta en realidad pasaron, los
múltiples actos que lo componen; luego no fue simulado el juicio.’ tanto es falaz del razonamiento. Pasaron, equivalente, ‘los múltiples actos que lo componen’; mas el proceso civil regulado, como conjunto de ellos, ofrece una realidad extrínseca, formar puramente y encierra otra, intrínseca y sustancial. Ahora bien, la simulación se determina por la ausencia de la segunda. Por eso se dice que el juicio simulado ofrece
‘ una apariencia de realidad’, aunque ninguna ‘ contiene’.” “3. Por la técnica antigua a la cuestión se resolvía sin obstáculo. Ayer nos explicaba don José Vicente y Cervantes, que el juicio es una contienda legítima entre partes… con intereses opuestos… si las partes están acuerdo sobre el asunto que someten al juez, no da lugar a juicio, sino aún actor de jurisdicción voluntaria… tan llano ese limpio lenguaje en que la solución se nos brinda: no habrá juicio. Es decir, de los simuladores no contienden en realidad, sino conocieran un simulacro de controversia. Coinciden y son comunes sus intereses. Acto y reo busca un solo fin. El uno y el otro quieren el mismo resultado, y para producirlo, por el previo concurso de voluntades, predeterminar el sentido de la sentencia. “4. Este resultado armoniza con las modernas construcciones procesal éstas. Recuérdese cuáles, por ejemplo, la función jurisdiccional que Alfredo Rocco atribuye la sentencia civil. Donde la incertidumbre respecto a normar de cable el caso especial, o la inacción parcial de ella, no sólo calculó a la satisfacción de intereses que el estado tutelar, ciertamente sería absurdo presumir que la sentencia tiene por objeto declarar una relación controvertida en cierta y se propone acreditar el derecho del caso concreto, mediante la aplicación a este de las reglas generales. Por otra parte, aquel autor nos enseña como la función
jurisdiccional se acompaña, en su desarrollo y manifestaciones externas, de algunas formas extrínsecas y que éstas son, entre otras, un juicio contradictorio regular y un procedimiento preestablecido con formas predeterminadas. Si el juicio fue simulado, nadie habrá de obstinase en llamarle regular mi contradictorio; cuando las partes no están verdaderamente en contradicción, sino antes bien, avenidas por el acuerdo procesal, bilateralmente dirigen su voluntad hacia la determinación de una efecto ya concertado. El juicio, como decíamos prácticos, suena a contradictorio, porque las partes no revisten de las formas
predeterminadas que le son propias; pero, ¿dónde la alteración o el conflicto? Sí tuve una ventura proponer una fórmula positiva: la suposición de juicio se presenta cuando las partes coordinan su utilidad para satisfacer, mediante el pronunciamiento jurisdiccional, un interés código entre ellas, todavía no pelado por el derecho y jurídicamente irrealizable por otros medios. “5. El profesor Eduardo Massari analizar agudamente la naturaleza de los hechos y los actos procesales, y desentrañando de los últimos el contenido negociar por donde se caracterizan como actos jurídicos, nos incluye, en su simplicidad más por a, en la vasta categoría, por meramente delimitada, de los negocios jurídicos. Logrado así, orden del contrato, este perfil constante, el problema de la simulación del acto procesal investiga, se resuelve y se explica mediante la aplicación de las reglas generales, como la simulación de cualquier negocio jurídico." “6. La teoría de la simulación de los negocios jurídicos ha sido desarrollada admirablemente por Francisco Ferrara. No tardó su obra, por el rigor del método, por la erudición profunda, por el brillo, en ganar el viernes agresiones entre nosotros. El obsesivo, ningún investigador podrá prescindir de
ella. Sin embargo, Francisco Ferrara, frente a la simulación en juicio, adopta la más desconcertante de las posturas: le niega posibilidad. En tanto que el juez no simula, bien que presencia el simulacro, semejante simulación existe ni puede existir. Lamentaciones absoluta e irrevocable." "7. Extremas como es, no satisfizo estar solución a todos nuestros juristas, aún cuando algunos, por interés o por snobismo, se precipitaron para acogerla. Si lograba acceso a la suprema corte, llegó, sin embargo, aún su par momentáneo asiento, para ser desahuciado la ala postre, en la sala de espera de la Procuraduría General de justicia. En aulas, nuestros civilista de examinar y discutieron; y un joven alumno don Ramiro Cruz Figueroa, le eligió como parte de suprema para tesis profesional. Rebelde al dogma, a la negación rotunda opuso la categórica afirmación. Gallardamente,
como de igual a igual, usos en el estudiante a medir armas con el maestro. La simulación, en suma, se produce precisamente porque el juez la contempla, sin medios para buscarlo, pero no participen ella. Es restante, seducido por el rigor de su propia dialéctica, fácil y sugestiva, sentía el victorioso… tal es el ánimo infunde dos años mozos." "8. Es necesario reconocer que profesor de la universidad de pisa, en este punto, se contradice cuando concluye que falta el requisito esencial para qué la simulación exista, porque el juez desconoce la voluntad de los simuladores y se apoya en la autoridad de Kohler para afirmar existe aquí simplemente una reserva mental sin ningún valor jurídico. ¿Más, nacido Ferrara quien trazó con mayor firmeza la línea por donde la simulación se distingue de la reserva mental? Creyeras y que lo mejor del espíritu Fernández de súbito se desvanece. Si niega, por una parte, la posibilidad de que la simulación! Juicio, así el final
de la obra nos hablará el eminente autor de juicios anormales por su forma, en que la simulación interviene; más tarde llega a describir con víveres a la figura cuya posibilidad negaba: el juicio entonces, en vez de ser litigio entre partes, se reduce a una comedia para perjudicar a tercero. Finalmente especular sobre los remedioscontradictorios, por cierto, en derecho mexicanopara ser ineficaz en cuanto a tercero la sentencia, cuando se demuestre la confabulación de las partes. ¿Cómo modificar los efectos de la simulación como causa y negar, sin embargo, que la simulación existe? La antinomia es irrealizable. Sin embargo, al autor del Trattato sulle persone giurdiche tiene que refutársele con algo más que el solo razonamiento. Para ello es indispensable invocar opinar, aún incurriendo en el riesgo de multiplicar si casi referencias." "9. En realidad las fuentes no abundan. La definición de Marcelo Planiol abraza el género, y en él pudiera incluso, como especie, la simulación procesal, toda vez que concurren aquí, tanto como en el primero, el acto
culto, o sea el que en realidad se propone mediantemente efectuar las partes, y el ostensible, que los sería, en ese puesto, el juicio. Mas la teoría del venerados civilista francés no responde fielmente a la noción crece la nuestros juristas. Busquemos, por consecuencia, en otra parte, orientando la investigación hacia las disciplinas penales.” “10. Desde luego, la simulación de actos inscritos judiciales, le sirva para tercero, no asume figura propia en las legislaciones afines. El derecho español se consultan vano, y por las jurisprudencia francesa, según lo apunta Garraud, cuya opinión recogen Carpentier y Du-saint, el proceso civil colusorio, mediante la equiparación de ciertos caracteres de la sentencia a los de un
título, incriminar a cómo estafar, conforme a la prolijia definición del artículo 405 francés, concordante con el 414 de nuestro antiguo código. Como quiera que sea, el tipo no tiene, en la ley francesa, él nomen juris que recibe en la mexicana. " “11. La simulatio litis encuentro exacta definición y José Chiovenda. Cuando las partes recurren al proceso, prestándole fines anormales, para lograr un resultado diverso del siglo fundamental, se presentan las figuras que no coinciden entre sí, pero guarda en estrecho paralelismo la una es el juicio aparente; la otra el simulado. Corresponde la primera a la in jure cessio de los romanos. La segunda se produce cuando las partes emplean el juicio con el fin de obtener el resultado práctico correspondiente a su negocio que no se puede constituir válidamente, o con el fin de hacer creer la existencia de un estado jurídico que las partes entre sí reconocen inexistente. La descripción se ilustra por el más claro de los ejemplos: la donación entre cónyuges. De propósito es citado in extenso al catedrático de la universidad de Roma para presentar el pasaje como síntesis de doctrina." “12. En derecho positivo el problema no se plantea: delito es toda acción u omisión que sancionan las leyes penales. con sanción privativa de libertad y con sancionan pecuniaria conmina al código represivo al que hiciere un acto o escrito judicial simulados.
Simulado es el acto, según nuestra ley civil, en que las partes confiesan o declaran falsamente lo que realidad no ha pasado ni se ha convenido entre ellas. Si ahora hacemos intervenir, como elemento con su motivo, el daño para tercero, el concepto de la simulatio litis se despeja naturalmente. Las partes confiesan o declaran en juicio lo que realidad no ha pasado ni entre ellas fue convenido. Cada una, en un acto oral o escrito, pues una serie de actos, procediendo
unilateralmente, propia confesión, presta eficacia a la declaración o a la confesión de la otra: por esta convergencia de su respectiva actividad procesal lo simulantes constriñen al juez, según la expresión de Kirsch, a pronunciarse conforme al interés coincidente cuya satisfacción persiguen, e integra la inflación por el final menoscabo de los elementos activos un patrimonio ajeno." 348. Fraude a los sorteos o por otros medios.-las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán... XI. Al que por sorteos, rifas, loterías, promesas de venta o por cualquier otro medio se quede en todo o en parte con las cantidades recibidas, sin entregar las mercancías u objeto ofrecido (frac.XI del art. 387 reformado). Implica el delito: a) una operación con cumplimiento en el futuro, aplazó o condicionalmente suspensiva, sea aleatoria como los sorteos, rifas y loterías o de otra naturaleza, como las promesas de venta u operación semejantes; y b) una defraudación consiste en que el autor se quedan todo, un parte, con las cantidades que recibió como precio de la operación, sin cumplir su obligación de entregar ofrecido. En este delito el engaño no siempre es causa del enriquecimiento ilícito, pues el dolo en el agente pueda nacer cuando ya ha recibido las cantidades. Llevándolo su codicia al incumplimiento de las operaciones ya pagadas. 349. Fraude a las construcciones.-Las mismas penas (del fraude genérico) se impondrán... XII. Al fabricante, empresario, contratista o constructor de un obra cualquiera, que emplee en la construcción de la misma, materias en cantidad o calidad inferior a la convenida o mano de obra inferior a la estipulada, siempre que haya recibido el precio o parte de él; XIII.
Al vendedor de materiales de construcción o cualquiera especie, que habiendo recibido el precio de los mismos, no los entregare en su totalidad o calidad convenidos. Al reformarse la numeración de los delitos sancionados con las
penas del fraude genérico, se introdujeron las dos anteriores fracciones relativas al tiempo al que empleare en la construcción de una obra cualquiera materiales en cantidad o calidad inferiores a la convenida, fue la mano de obra estipulada, así como el vendedor de materiales de construcción de cualquier especie, que habiendo recibido el precio no los entregare en su totalidad o calidad convenidos. Fácil es observar que si en los supuestos de las dos fracciones se demuestra el empleo del engaño o se aprovecha el error del ofendido, no se necesitaría definir por separado estos casos por ser típicamente fraudes genéricos. Además estos preceptos son peligrosos porque pueden presentarse fácilmente a la persecución por fraude en casos de simple incumplimiento de obligaciónes puramente civiles; sería por esas razones preferible la supresión de tan equívocos preceptos. 350. Fraude por supuestas equivocaciones, adivinaciones o curaciones.-Al reformarse la enumeración de los fraudes por decreto del 31 de diciembre de 1945 (Diario Oficial de marzo de 1946), se introdujo la fracción XV del art. 387, que fue conservada en los siguientes decretos de reformar al mismo art. ordenando que las penas del fraude se impusieran: XV. Al que explote las preocupaciones, la superstición o la ignorancia del pueblo por medio de supuesta evocación de espíritus, adivinaciones o curaciones. Estos fraudes tan frecuentes no necesitaban, sin embargo, la redacción de la fracción especial porque los medios empleados-supuesta evocación de espíritus, adivinaciones o curacionesencuadran perfectamente del concepto de engaños o de maquinaciones o artificios a que se refieren el fraude genérico y el específico de estafa previstos en el art. 386.
351. Fraude venta o traspaso de una negociación.Por decreto del 31 de diciembre de 1954 (diario oficial del 5 de enero de 1955), se reformó nuevamente el art. 387, adicionando las fracciones XIV, XVI, XVII y XVIII. En lo que concierne a la fracción XIV, por lo cual se impondrán las penas del fraude genérico al que venda o traspase una negociación sin autorización de los acreedores de ella, o sin que el nuevo adquirientes se compromete a responder de los créditos siempre que estos últimos resulten insolutos, deben hacerse notar que el caso supone una suspensión de pagos fraudulenta que encuadra perfectamente dentro de el delito de quiebra. 352. Fraude en la propiedad literaria, artística o dramática.-El hecho de ejecutar actos violatorios de derechos de propiedad literaria, dramática o artística, considerados como falsificación en las leyes relativas, prevista la fracción XVI del art. 387, ahora derogado, aún cuando se sancionan con las mismas penas que el fraude, es más bien un delito simplemente equiparado al mismo, pues no supone una previa actividad engañosa o de aprovechamiento del error. Los artículos del 1181 al 1280, que integraban el título VIII del código civil " los derechos de autor" a que nos referíamos en edificaciones anteriores, prescribía que hay falsificación cuando faltaba el consentimiento del que obtuvo el privilegio para ejecutar los actos previstos en las distintas fracciones del citado artículo, tales como: para publicar, traducir, reproducir, representar, ejecutar, o imprimir en discos de fonógrafos o rollos para pianos automáticos, sus obras o parte de ellas, etc., fueron derogados primero por la ley sobre derechos de autor, del 29 de diciembre de 1956 y posteriormente ésta ley fue derogada por decreto del 4 de noviembre de 1963, D. O. 21 dic. 1963 por la ley federal de derechos de autor, que es la que proteger los derechos del autor de toda obra intelectual o artística y salvaguarda el acervo cultural de la nación mexicana, cuando las obras constan por escrito en grabaciones o en cualquier otra forma de
objetivación perdurable y que sea susceptible de reproducirse o hacerse del conocimiento del público, o aún cuando sean inéditas.
La citada ley, sancionan sus diversas modalidades este tipo, en su artículos del 135 al 144 con penas privativas de la libertad y multas, haciéndose notar, que mientras que código sustantivo, para los efectos de la sanción económica la fija sobre la base del salario mínimo, la ley federal de derechos de autor, la sigue señalando en pesos. Se prescribe en varios de sus artículos los casos en que la infracción de perseguirse de oficio y cuáles son aquellos que sólo se perseguirán a petición de parte ofendida, y cuando los derechos hayan entrado al dominio público, es la secretaría de educación pública, quien deberá formular la querella como la parte agraviada. 353. Fraude en contra de trabajadores.-la fracción XVIII establece las penas del fraudes impondrán al que valiéndose de la ignorancia de las malas condiciones económicas de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores ejecutar o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase que amparen sumas de dinero superiores a las que efectivamente entrega. Cuando las mermas al salario o los imperios al trabajador sostengan valiéndose de la ignorancia el caso quedaría claramente comprendido como un fraude genérico por el aprovechamiento del error para hacerse de un lucro. Pero cuando el abuso se realiza aprovechando las malas condiciones económicas de trabajador, se comete grave delito económico contra el mismo que el legislador sanciona justamente con las penas del fraude. 354. Fraude por medio de mercancías subsidiarias o con franquicia.-Las penas del fraude genérico se impondrán: XVIII. Hay que habiendo recibido mercancías con subsidio franquicia para darles un destino determinado, la distrajera en este destino o en cualquier forma desvirtúe los fines perseguidos
por el subsidio o la franquicia. El nuestro concepto, por la redacción del precepto debe entenderse que se trata de operaciones en comisión para su venta a un precio fijo, subsidiado o con franquicia, para darles un destino determinado. La distracción este destino a las formas que desvirtúe la entrega para su venta de mercancías subsidiadas, cuyo objeto es abatir los precios
del mercado, especialmente de mercancías necesarias, o ciento y criticó delito de abuso de confianza, si tuviera sido necesaria su previsión dentro del capítulo de fraude. 355. Fraude la promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.-el art. 389 fue suprimido en virtud de decreto del 31 de diciembre de 1945 (diario oficial del 9 de marzo de 1946), y nuevamente puesta en vigor por decreto del 31 de diciembre de 1954 (diario oficial del 5 de enero de 1955, reformado por decreto del 29 de diciembre de 1975 (diario oficial, 30 de diciembre de 1975), en que se aumentó el importe de la multa de 100 a 400 la mínima imprimir a Mex$4000 la máxima eliminando también el último párrafo que decía "el beneficio se logra como consecuencia de una promesa falsa se duplicarán sanciones". Siendo reformado una vez más, por decreto del 30 de diciembre de 1989 (diario oficial siete enero de 1980) en que aumenta la sanción, agregando además, si se logra por medio de relativas, obsequios o cualquier otro beneficio la promesa no tener un ascenso o aumento de salario. Por lo que, el texto vigente queda como sigue: Art. 389. Se equipara al delito de fraude y sancionar a compresión de seis meses a diez años y multa de Mex$404,000 el bar de hacer del cargo que se ocupen el gobierno, en una empresa descentralizada o de participación estatal, o en cualquiera agrupación de carácter sindical, o de sus relaciones con los funcionarios o dirigentes de dichos organismos, para obtener dinero, valores, relativas, obsequios o cualquier otro beneficio, cambio de prometer o
proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento del salario en tales organismos. Conseguimos con las anotaciones de Carrancá Trujillo Carrancá Rivas, que con precisión añaden en sus comentarios: "la infortunada configuración del tipo penal contenida en el artículo comentado, constituye este tipo del delito de cohecho tipificadas de artículo 217 del código penal consistente en la venta de influencia o la venta de humo". Cabe añadir que se advierte como una vez más, la preocupación de legislador por sancionar, destacadamente, el enriquecimiento ilegítimo de funcionarios empleados
gubernamentales, mediante el uso indebido de soportares oficiales; el propósito, laudable en principio, fracasó porque el precepto repite, innecesariamente, el ilícito ya considerado con el cohecho, con el consiguiente criticable aumento del casuismo, ausente la consideración de que las leyes, cuando más detalladas pertenencias, son más expuestas error. 356. Fraude cometido por intermediarios en operaciones sobre inmuebles o gravámenes reales.A su vez, por decreto de los enero de 1988 (diario oficial del 8 de marzo de 1988), se agregaron las fracciones XIX y XX al artículo 387. Conforma la fracción XIX, se impondrán las penas del fraude genérico: a los intermediarios en operaciones de traslación de dominio de muebles inmuebles o de gravámenes reales sobre éstos, que obtengan dinero, títulos o valores por el importe de supresión, cuenta del ojo para constituir ese gravamen, sino los destinare, en todo o en parte, al objeto de la operación concertada, por su disposición en provecho propio o de otro; para los efectos desde delito se entenderá que un intermediario no ha dado su destino, o ha dispuesto, en todo o en parte, del dinero, títulos o valores obtenidos por el importe del precio o cuenta del inmueble objeto de la traslación
de dominio o del gravamen real, sino realiza su depósito en nacional financiera, S.A., o en cualquier institución de depósito, dentro de los 30 días siguientes a su recepción a favor de su propietario poseedor, menos que le hubiese entregado, dentro de se terminó, al vendedor o al deudor del gravamen real, o devuelto comprador o al acreedor del mismo gravamen. Las mismas sanciones impondrán a los gerentes, directivos, mandatarios con facultades de dominio organización, administradores de las personas morales que no cumplan o hagan cumplir la obligación a que se refiere el párrafo anterior. El depósito se entregara por nacional financiera, S.A. O. a la institución de depósito de que se trate, a su propietario al comprador. Cuando sujeto activo del delito devuelva a los interesados las cantidades de dinero tenidas con su actuación, antes de
que se formule conclusiones no proceso respectivo, la pena que será pícara será la de tres días a seis meses de prisión. La farragosa descripción de este caso, era, nuestra opinión innecesaria dentro el título de fraude, poseen realidad, se trata de casos de disposición o retención indebida del dinero, títulos o valores importe del precio del gravamen, no destinaba los mismos as objeto. El caso es típicamente un abuso de confianza. 357. Fraude en operaciones de condominio.Respectó a la fracción XX, se aplicarán las penas de fraude genérico a los constructores o vendedores edificios en condominio obtengan dinero, títulos o valores por el importe de su precio o cuenta de él, sino los destinare en todo o en parte, la objeto de la operación concertada, por su disposición en provecho propio de otro. Es aplicable a lo dispuesto en esa fracción, lo determinado los párrafos segundo y quinto de la fracción anterior. Las instituciones organismos auxiliares decreto, la de finanzas y las de seguros, así como los organismos oficiales y descentralizados autorizados legalmente para operar
con inmuebles, era de ser probados del obligación de constituir el depósito a que se refiere la fracción XIX. También en estos casos se trata lisa y llanamente delito de abuso de confianza por lo que resultaba innecesaria su previsión dentro el fraude. 357. a) Administración fraudulenta.-el artículo 888 reformado establece: "aunque por cualquier motivo teniendo su cargo la administración al cuidado de bienes ajenos, con ánimo de lucro perjudique al titular de éstos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, hacen aparecer operaciones o casos inexistentes o exagerando las reales ocultando o reteniendo valores ampliando los indebidamente, o a sabiendas realiza operaciones perjudiciales el patrimonio del titular en beneficio propio o don tercero, se impondrán las penas previstas para delito de fraude." Es indiscutible, que a quien se le otorga al administración al cuidado de un bien ajeno, quien obligación de cuidarlo como propio, dar debida cuenta titular del negocio o bien, rindiendo cuentas exactas de su encargo inconsecuencia, quien hace de las cuentas o
condiciones de los contratos hagan aparecer gastos inexistentes o gastos innecesarios o ocultando éstos, o retenga u ocultando valores, causando perjuicio titular, ha engañado al tiempo la confianza se le otorgó la administración y obtuvo un lucro forma indebida y condujo al ofendido en concepto distinto de la realidad, siendo lo incurrieron una falsa creencia con su conducta a todas luces mentirosa. No necesariamente beneficio logrado tiene que ser para el agente simultáneo para tercero. 357.b) fraude por declaración de insolvencia. El artículo 13288 bis, de nuevo junio establece "aunque se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de los de las obligaciones a su cargo, con respecto a sus acreedores, se le impondrá pena de seis meses a cuatro años de prisión y de 50 a 300 días multa." La creación esta figura tiene proteger a los
acreedores, ya que mediante diversas maquinaciones, artificios y de mala fe, deudor se colocan situación insolvencia para así producir un perjuicio a sus acreedores. Y en el supuesto de lo preceptuado por la ley de tinieblas y suspensión de pagos en ese repunte como quiebra fraudulenta, se estará a lo dispuesto por esta ley. 357.c) tradicionalmente, por características, delito de fraude se persigue d de oficio. El el legislador, racionalizando tratamiento de los delitos patrimoniales en beneficio de la víctima el victimario, así como de la sociedad misma, con objeto de evitar en lo posible procedimientos y sentencias condenatorias hasta cierto punto inconvenientes, ha adicionado título 399 bis, estableciendo requisito de querella en el caso de fraude, cuando establecerá en su monto, de 500 veces el salario mínimo general, en el lugar donde se comenta, supuesto que de acuerdo con la penalidad aplicable, permite el beneficio de la libertad caucional pero se reduce este beneficio cuando se trate un solo particular. Pues el caso de que se trate de varias personas suspendidas, el procedimiento se siguiera como hasta ahora, de oficio, otorgando el juzgado, la facultad para prescindir de la
imposición de pena, cuando el agente haya reparado los daños y perjuicios causados a los ofendidos y no exista oposición de alguno de ellos. Asimismo, se persigue la petición de la parte ofendida el fraude, cuando su momento no exceda del equivalente de 500 veces el salario mínimo vigente en el lugar en el momento en que se cometió delito y el ofendido sea un solo particular. Si hubiese varios particulares ofendidos, se procederá a oficio, pero el juez podrá prescindir de la imposición de pena cuando el agente haya reparado los daños y perjuicios causados a los ofendidos y no exista oposición de cualquiera de éstos.
Como se verá, en el fondo está adición favorecerá agraviado el agente activo, pero limita el segundo propuesto la reparación de los daños y perjuicios y que no exista oposición de ninguno de los ofendidos o víctimas. EXTORCION Delitos adición del código penal, dentro del título delitos en contra de las personas en su patrimonio,la extorsión. Extendiéndose por extorsión según Escriche en el diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, como "el acto de sacar una otro por fuerza lo que no se le debe; especialmente ese delito que comete el funcionario público de gobierno que hacia los pueblos o los particulares". El caso especial el delito de extorsión se refieren al delito que cometan los servidores públicos, por nuestra legislación penal del título décimo, delitos cometidos por servidores públicos ha dejado previsto la conclusión y la intimidación. El delito de extorsión, en una similitud con el robo, pero se distingue de este, en que hay un apoderamiento una cosa mueble fue sujeto activo, entrando la violencia física; mientras que en extorsión a violencia psicológica mediante la intimidación, la ecuación para obtener el lucro mediante el tolerar o dejar de hacer algo por parte del pasivo en contra su voluntad. Artículo 390.-"Aunque sin derecho obliga otro hablar, ser, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo lucro palacio para
otro causando a alguien un perjuicio patrimonial, se aplicarán de dos a ocho años de prisión y de 40 a 160 días multa. Las penas aumentarán hasta en tanto más y el procedimiento se realizó por una asociación delictuosa, o por servidor público o el servidor
público, o por miembro o ex miembro de alguna corporación policial o de las Fuerzas Armadas mexicanas. En este caso, se impondrá además el servidor o servidor público o servidor público y al miembro o ex miembro de alguna corporación policial, la institución del empleo, cargó comisión I. habilitación de uno o cinco años para desempeñar cargo comisión públicos, y si se tratase de un miembro de las Fuerzas Armadas mexicanas en situación de retiro, me reservaban activo, la baja definitiva de la fuerza armada que pertenezca y se le inhabilitara de uno a cinco años para desempeñar cargos o comisión públicos. Con la reforma se fijó la penalidad de dos a ocho años de prisión y de 40 a 160 días multa que en el anterior no exista, ya que se remediada prevista por el delito robo. Igualmente mejores amplió la descripción de la figura, ya que establece un aumento la penalidad, cuando el agente fue servidor público o servidor público o miembro o ex miembro de alguna corporación policíaca o de la asomar mexicanas.
CAPITULO XXII DELITO DE QUIEBRA
358. Dos sus sistemas represivos a seguir nuestra legislación para sancionar aquellos actos delictivos que pueden cometer los comerciantes con motivo es insolvencia los pagos, a saber: a) la tipificación de un delito especial, quiebra, dentro del cual se reglamenta el alzamiento del comerciante sus quiebras culpable o fraudulenta; este último el sistema y general seguía la codificación de 1871 y se sigue la nueva ley de quiebras; y b) la enumeración de distintos tipos de delitos que pueden cometer los comerciantes en fraudes acreedores, por medio de ocultaciones, maniobras o arbitrios tendientes a la disminución de la masa de los bienes, ya sea dentro de un concurso formal o de una quiebra, o bien antes de estos estados, para llegar su simulación. Este sistema y general seguía el código vigente bajo la inadecuada denominación de delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, cuyos artículos del 391 al 394 fueron derogados por la ley de quiebras y suspensión de pagos promulga el 31 de diciembre de 1942 y publicada en el diario oficial del 20 de abril de 1943. 359. La quiebra delictuosa en el código penal de 1871.-este ordenamiento distingue tres casos fundamentales de quiebra delictiva: el alzamiento del comerciante (artículo 434); la ocultación o enajenación caudal venta de bienes (artículo 435), y los demás casos de quiebra
Fraudulenta (artículo 436). A su vez, el código de comercio, en esta materia, clasificaba las quiebras en fortuitas, culpable defrauda ventas, resultando serias contradicciones entre ésta y el código penal. Miguel S. Macedo consideró el capítulo de quiebra fraudulenta exigió la revisión completa consecuencia de las profundas modificaciones introducidas en la legislación mercantil. "La discrepancia de sistema de ambos códigos originan siete dificultades. Desde luego, la quiebras culpable, el según el código de comercio debe ser punible, operación pena. Además, estando muy distinguidos clasificados los casos en dicho código, en el pena nos hacen distinciones semejantes comprendiendo casos en que la culpabilidad es muy diferente." Por otra parte, sistema de 1871 implicaba necesariamente, requisito previo petrolero proceso penal la calificación de la quiebra hecha por la jurisdicción mercantil. El mismo Macedo dijo: "encontrará prever calificación de la quiebra, también hallan que ponía. Según el código de procedimientos penales, su declaración es necesaria en todos los casos. Según el código de comercio sólo es cuando el procedimiento sea en cuadro por la acusación del ministerio público. Verá que requisito de la prever calificación de la quiebra por la justicia civil no debe ser exigido como general para todos los casos. Alguno os halle-los alzamiento y ocultación, inutilización o destrucción de libros-este carácter fraudulento de la quiebra es notorio desde que se inicia juicio civil, ya está ridículo parece que la justicia penal esté atada de manos hasta que la civil declara la sentencia degradación, que no puede ser pronunciada ante unos años, es que llega ser desechada, un hecho un 10 patentes del primer momento. En cuanto a los casos de ocultación o enajenación fraudulenta de bienes, parece que tampoco es indispensable esperar la calificación hecha la sentencia degradación, pues el hecho punible y que caracteriza la quiebra puede quedar averiguado y declarado y notoriamente antes de que dicha sentencia se pronuncie, entonces, una vez que
ya haya sido declarado por la justicia civil, el indiscutible carácter fraudulento de la
quiebra y no hay peligro que sea incoar dado el procedimiento penal, ya que ese peligro es el que las declaraciones que una y otra jurisdicción haga sobre la naturaleza de la quiebra verdad a resultar contradictorias. Los demás casos parece que, tanto en razón de ser menos graves como por tratarse de hecho sus circunstancias que por su naturaleza son menos notorios y se prestan más a discusión, hay menos perjuicio la demora, al mismo tiempo en investigación y el debate aquí de origen pueden ser más largos y complicados, por lo que si se debe mantener la reina de que se exige como requisito previo la calificación de la quiebra hecha por la jurisdicción civil." 360. Sistema de código penal de 1931.-bajo la incorrecta denominación de delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso, código penal vigente, dentro los artículos del presunto 91 estos 94 ya derogados, preveía distintas hipótesis de delitos de defraudación contra sus acreedores que podían cometer aquellos por medio de ocultaciones, maniobras o arbitrios en sus bienes, tendientes a la disminución de su masa. La reglamentación vigente se aprobó teniendo a la vista el proyecto de reformas al código de comercio que no llegó a promulgarse. Los preceptos derogados por la ley de quiebras erán: se impondrá la pena de uno a cinco años de prisión y multa hasta de Mex$10,000, los comerciantes sujetos a concurso, y los casos siguientes: I. cuando haya recurrido a maniobras o árbitrios ruinosos, con perjuicio del conjunto de los acreedores, ya sea en beneficio propio, de uno o varios acreedores sobre terceras personas, o bien para retardar o disimular el estado de concurso; II. Cuando el estado de concurso se aprovecha intencionalmente para especular con las propias obligaciones, adquiriendo las con descuento, para tener cualquier otro
provecho en perjuicio de los acreedores; III. Siempre que el estado de concurso sea ocasionado por dolor imprudente con perjuicio de los acreedores. Cuando en el concurso de un comerciante colectivo aparecía que se han cometido los actos
previstos en este artículo, se aplicarán a los directores utilizado el mismo comerciante las penas que mismo establece (artículo 391 derogado del código penal). La averiguación y persecución de estos delitos será independiente del procedimiento mercantil (artículo 392 derogado). Si se acomodar en varios de ellos, el máximo de la pena será de 10 años de prisión. Si apareciera y quisiera cometido, además un delito de fraude bajo su recompensa, falsedad, en conexión con los enumerados en el artículo anterior, se seguirá también averiguación por este concepto para que sea ejercitada, en su caso, la acción penal, pero todos modos el máximo de la pena será de 10 años de prisión (artículo 393 derogado). La reparación del daño por los delitos previstos en este artículo no formará parte de las acción penal, sino que se regulará en el concurso mercantil acreedores (artículo 394 derogado). Los anteriores preceptos derogados deban lugar a las siguientes observaciones de conjunto: 1. Sólo podían ser sujetos activos del delito los comerciantes, debiéndose distingue para una correcta interpretación entre: a) los comerciantes individuales, personas físicas que, de acuerdo con el artículo 13 código de comercio, son aquellas que teniendo capacidad hacen el comercio su ocupación ordinaria; y b) los comerciantes colectivos, o sean las personas morales de derecho mercantil, como las sociedades y no me colectivo, humanistas, la responsabilidad limitada, anónimas cooperativas. Para la aplicación de la penalidad a los primeros
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no se tropezaba con obstáculos, pues el artículo texto 91 del código penal establece claramente para cada uno de los casos que el mismo señalaba. En cuanto a los segundos, como en nuestro derecho sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos, la sanción de reserva a los directores administradores de comerciantes colectivos en perjuicio de considerar responsables a todos los hubiesen participado en el delito en las situaciones previstas en el artículo 13 código penal. Las operaciones fraudulentas a que en general se refería la reglamentación, harán aquellas en que maliciosa o imprudentemente se tenía la disminución de la masa de los bienes con perjuicio de los acreedores general, sea en beneficio propio de la gente, o sean beneficio de ciertos acreedores terceras personas. Las principales operaciones roban ventas enumeradas era más de ocultación, enajenación, simulación, maniobras árbitros ruinosos y la especulación con las propias obligaciones. La figura admitió su comisión por imprudencia, cuando ésta deba ocasionar estado de concurso. Por excepción en este caso no debería aplicarse la penalidad ordinaria reservaban a los delitos de imprudencia en general el artículo 60 del código penal, sino la de él encabezado de 391 derogado. La reglamentación penal en esta materia e independiente del procedimiento mercantil. Por tanto, el juzgado no estaba esperar la primera resolución de la jurisdicción civil declarativa del estado de concurso de quiebra en sus diversas variedades. Para el procedimiento represivo bastaría la demostración concreta de cualquiera de los hechos previstos en el artículo 391 derogado del código penal. Aun cuando el capítulo IV del título XXII, libro II del código penal se denominaba: "de los delitos cometidos por los comerciantes sujetos a concurso", el contenido de detalle de la reglamentación no puede ser interpretado, por la
misma circunstancia de que se preveían aquellas operaciones ruinosos, maliciosa su imprudentes, anteriores al estado de concurso, que podían dar por resultado su aceleramiento, su simulación o su retardo. Por eso al principio afirmábamos que era inadecuada la denominación capitular empleada. 361. Sistema de la nueva ley de quiebras.-la ley de quiebras y suspensión de pagos, pública del diario oficial de 20 de abril de 1943, regresó el viejo criterio de tipificar delitos especiales para la quiebra culpable y la fraudulenta.
362. En lo que concierne a la culpable, es artículo 93, preceptuado: se considerara quiebra culpable de la del comerciante que con actos contrarios a las exigencias de la buena administración mercantil haya producido, facilitado por grabador estado de sensación de pagos, así: I. Si los gastos domésticos y personales hubieran sido excesivos y desproporcionados en relación a sus posibilidades económicas, II. Se hubiere perdido su más con desproporción de sus posibilidades en juego, ya puestas operaciones semejantes en bolsas o lonjas; III. Se hubiere experimentado pérdidas como consecuencia de compras, de ventas o de otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra; IV. Si dentro del periodo de retracción de la quiebra hubiere marginado con pérdida, por menos de precio corriente, efectos comprados a crédito y que todavía estuviere debiendo; V. si los gastos de su empresa son mucho mayores de los debidos, tendiendo su capital, su movimiento y demás constancias análogas. El artículo 94 agrega: se considerara a mi quiebra culpable, salvo las excepciones que se propongan que prueben la inculpabilidad, la del comerciante
que: I. hubiere llevado su contabilidad con los requisitos exigidos por el código o que, llevando los, haya incurrido en ella en falta estuviere causado perjuicio tercero; II. No hubiere hecho su manifestación de quiebra los tres días siguientes han señalado como el de su sensación de pagos; III. Omitiere la presentación de los documentos que esta ley dispone una forma, casos y plazos señalados. La penalidad aplicable a los declarados en quiebra calificada de culpable será de 1 a 4 años de prisión (artículo 95). Se reportará quiebra fraudulenta la del comerciante que: I. se hace con todo parte de sus bienes, o fraudulentamente realice, antes de la declaración, con posterioridad a la fecha de retracción o durante la quiebra, actos operaciones que aumenten su pasivo o disminuyan su activo; II. No llevaré todos los libros de contabilidad, o los altere, falsificare o destruye en términos de hacer imposible reducir la verdadera situación; III. Con posterioridad a la
fecha de retracción favoreciera alguna creadora sino le pagos o concediendo le garantías o preferencias que éste no tuviere derecho tener (artículo 96). La quiebra de los agentes corredores se reportará fraudulenta cuando se justifique que hicieron por su cuenta, nombre propio o ajeno, alguna tuvo operación de comercios distintos de los de su profesión, aún cuando el motivo de la quiebra no proceda de estos hechos. Si sobreviene la quiebra por haberse cosecha de la gente garante de las operaciones en el término, se presumirá la quiebra fraudulenta, salvo prueba el contrario (artículo 97). La quiebra del comerciante cuya verdadera situación no pueda reducirse de los libros se presumirá fraudulenta, salvo prueba el contrario (artículo 98). Debe destacarse que como presupuesto necesario como condición de procedibilidad o de disponibilidad se requiere una previa declaración por la autoridad judicial civil del estado de quiebra o de suspensión de pagos para poder preceder penalmente por los
delitos de quiebra culpable o fraudulenta (artículo 111). En excepción de los temas correspondientes a la responsabilidad penal, todos los asuntos relativos a las quiebras y a a suspensión de pagos, por su naturaleza mercantil, son de competencia concurrente del juez federal de distrito o del civil de primera instancia del lugar en que se encuentre el establecimiento principal del empresa y, en su defecto, donde tener comerciante individual su domicilio; basándose de sociedades mercantiles el de su domicilio social o donde tenga el principal asunto de sus negocios (artículo 13 L. de Q.) debiéndose dar cuenta de sentencias civil del de quiebra al ministro público para los efectos de la responsabilidad penal. La declaración de quiebra hecha por juez civil o del distrito, puede serlo a solicitud del comerciante que va a ser declarado en quiebra, de sus acreedores, del ministerio público o de oficio cuando el juez advierte un estado de insolvencia (artículo 5 ley de quiebras). Joaquín Rodríguez y Rodríguez quien fue autor de la la ponencia del anteproyecto de su exposición de motivos de la ley de quiebras, es el derecho mercantil a referidas a los
supuestos de la declaración de quiebras cita el artículo primero de la ley que dice: podrá ser declarado en estado de quiebras comerciante que cese en el pago de sus obligaciones, de lo que se desprende que debe tratarse de un comerciante sea éste insisto a los social, y la sensación de pagos como segundo elemento de los que integran el concepto de quiebra. Tratándose de la posible responsabilidad penal en las quiebras la ley que regula distingue tres clases: 1) quiebras fortuitas, que por su misma atravesando son delictuosas; 2) quiebras culpables, y 3) quiebras fraudulentas.
363. El encabezado del artículo 93 de la ley de quiebras establece que ese considerara quiebra culpable la del comerciante que con actos contrarios a las exigencias de una buena administración mercantil haya producido, facilitado por otra va del estado de sensación de pagos tanto en cinco fracciones el mismo precepto a título de ejemplos de quiebras culpables, señalar los casos en que los gastos domésticos y personales hubieran sido excesivos y desproporcionados en relación a sus posibilidades económicas o se hubiere perdido su más con desproporción de sus posibilidades en juego, apuestas y operaciones semejantes en bolsas o lonjas; o si hubiere experimentado pérdidas como consecuencia de compras, de ventas o de otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra; o si dentro del periodo de retroacción de la quiebra hubiere enajenado con pérdida, por menos de precio corriente, efectos comprados a crédito y que todavía estuviere debiendo; o, por último, si los gastos de su empresa son mucho mayores de los debidos, atendiendo a su capital, si movimiento y demás constancias análogas. Además en el artículo 94 añade otros casos en que se presume la quiebra culpable. Rodríguez y Rodríguez en relación con esos cinco casos de quiebra culpable manifiesta que "no son los únicos que pueden darse sino que deben considerarse como ejemplos que permiten la aplicación del precepto a todas aquellas situaciones que se comprende en el enunciado general del artículo 93 en su comienzo. Por eso no podrá
alegarse que se trate de una aplicación analógica de preceptos legales que sería ilegal, sino de la hipótesis normal de todo juicio, al subsumirse unos hechos en la definición legal del tipo delictivo. Los cinco casos del artículo 93 son cinco ejemplos entre muchos que pudieran citarse. Jiménez Huerta señalado: "no resulta, en verdad, técnicamente correcta la denominación del culpable con que la le califica esta clase de quiebra, pues
dicha expresión en Sierra un reproche de culpabilidad también proyectarle sobre la fraudulenta. Tampoco es correcto concluir que en tanto que en la quiebra lenta se recogen los actos dolosos y realice comerciante en perjuicio de sus acreedores, la culpable hace siempre referencia a actos culposos, pues aún que en otras épocas se estimó de todo los actos subsumibles en la quiebra culpable era de naturaleza imprudencial o culposos, en la actualidad y según nuestro ordenamiento vigente eso no puede sostenerse, dado que los actos que se describen el artículo 94 de la ley especial pueden también perpetrarse dolosamente. Por lo expuesto, estimamos más correctamente la denominación de sea "quiebra simple" que emplean las legislaciones de Francia e Italia que la de "quiebra culpable" utilizada por los códigos de la hispánica raíz". Por su parte Barrera Graf y Mantilla Molina en la exposición de motivos de su proyecto de ley de quiebras su primera denominación de quiebra culpable proponiendo dos delitos: la bancarrota simple y la bancarrota fraudulenta, sin condicionar siempre y en todo caso la tramitación de los procesos penales a una sentencia declarativa de quiebra prescindiendo de la división tripartita de las quiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, así como la necesidad de calificarlas. 364. En relación con la quiebra fraudulenta, Rodríguez indica que puede decirse que la quiebra fraudulenta es la de los comerciantes que dolosamente disminuye tipo o aumentar su pasivo provocando cuadra cuando la sensación de pagos, así como Lady los comerciantes cuya verdadera situación no puede apreciarse. La ley reputa
quiebra fraudulenta la del comerciante alzado con todo o parte de sus bienes, o que no llevare en todos los libros de contabilidad, los alterare, falsificare o destruyere, o que con posterioridad a la fecha de retroacción favoreciere a algún acreedor por medio de pagos o preferencias a que no tuviere derecho,
todo ello en la forma prevista en las tres fracciones del artículo 96, presumiéndose con fraudulenta la que del comerciante cuya verdadera situación no pudiera después irse de los libros, según el artículo 98 de la ley de quiebras. 365. El mismo Rodríguez como concepto del delito y quiebras señala que: "la quiebra por sí sola no es un delito; esto es, la sensación de pagos judicialmente declarada no estar tipificada como delito. Estos cuando al lado del quebrado se prueba la existencia de ciertas circunstancias; el tipo delictivo se integra por la existencia de un comerciante, que cese en sus pagos, si este sensación coexistir con algunas de las circunstancias enumeradas en los artículos 93, 96, 97 y 98. Estos tres elementos, de los cuales los doce primeros son fijos el tercero variable, son los que constituyen el delito de quiebra". Es certeramente los profesores Barrera Graf y Mantilla Molina en su exposición de motivos de su proyecto de ley de quiebra hicieron notar, además de que los órganos de la quiebra no se han podido integrar o no han funcionado en forma prevista en la ley, que "el régimen penal de las quiebras se muestra poco eficaces y raras veces llegan aplicarse las sanciones realice efectos premisas casos de que sea culpable fraudulentas; sin contar los casos de los quebrado se sustraen a la acción de la justicia mediante la fuga. Ello se debe, en gran parte, aquí los tribunales han considerado necesario para incoar el proceso penal, el que se haya agotado los medios de nación en contra de la sentencia declarativa de la quiebra: apelación y, en caso, juicio de amparo, con su doble instancia. Lo cual origina demoras que, por sí mismas, constituyen un obstáculo para la adecuada represión de los delitos de la quiebra. La necesidad de la previa calificación de la quiebra, por los penal, construyó una nueva puente de dilaciones para la
imposición de sanciones." Y añadieron que: "por lo que respecta al régimen penal de las quiebras se juzgó suficiente requisito de procedibilidad el que estuviese dictado sentencia declarativa de quiebra, aún cuando hubiese si por nada, pues el caso de que prosperará la impugnación, se daría una situación semejante a la que se presenta cuando, como consecuencia de un recurso de apelación, por un juicio de amparo, queda y su paciente el alto de formal prisión, o cuando se desvanece uno de los datos que le sirvieron de base. Inclusive en casos en que puede preverse, de modo general, que no llegará dictar sentencia declarativa de la quiebra, es posible prescindir de ella y ejercer la acción penal".
CAPITULO XXIII DESPOJO DE INMUEBLES O DE AGUAS 366. Salvo algún antecedente de la legislación romana, el despojo de cosas inmuebles es un delito de plena elaboración española. El fuero juzgó, ley II, título I, libro VIII, preveía prisión hecha a otro omne por fuerza de lo suio, ante el que el justicia se ha dado, pierda todo a la demanda, magiier que haya buena razón. El fuero real, ley IV, título IV, libro IV, decía: si algún home entregaré o tomare por fuerza alguna cosa que otro tenga en juro, o en poder, y en paz, si el forzador algún derecho y habie, piérdalo: e si derecho y no habie, entregue lo con otro tanto de lo suyo... la partida VII, ley X, título X, por su parte, establecía: entrando o tomando alguno por fuerza por sí mismo sin mandato del juzgador, cosa ajena, quier sea mueble, quier rayz, dezimos, que si derecho o señorio no auia en aquella cosa que assi tomó, que lo deue pechar; e si derecho o señorío no auia en aquella cosa, deue pechar aquello tomó, o la entro quanto valía la cosa forcada, e de más deuelo della, con todo los frutos, e esquilimos que dende lleuo... la novísima recopilación, ley I, título XXXIV, libro X, transcribió el caso más o menos en los mismos términos. Esa tradición del delito fue recogida por el código español de 1822, articulo 811, limitándose, como
todos sus precedentes, al despojo violento de los bienes raíces. Con excepción del código español de 1850, articulo 440, en que transitoriamente se rompe la tradición del delito al aceptarse formas no violentas de ocupación del inmueble de la pésima reglamentación del código de 1928, el derecho español, a través del código de 1870 de sus reformas, sólo sancionar ocupación o la usurpación del inmueble o derecho real cuando se efectúe con fuerza o con intimidación a las personas. 367. Según estudio del maestro Pardo Aspe: "el primer código mexicano conserva desprendida tradición hispana. Además, presuntamente influido por la orientación francesa, advierte la insuficiencia de la protección civil respecto de la propiedad inmueble. Muy explícitos son los expositores del código Napoleón en poner de relieve en la distinción, primera que tomaron en cuenta las legislaciones penales para organizar los medios de protección de la propiedad. La de los inmuebles está menos expuesta que la de los muebles, pues no es posible, por definición, mudar los de lugar de hacer que desaparezca la posesión de ellos, ni disimular su identidad." "Así, la ley penal ordinariamente confía al derecho sin la estela de la propiedad raíces. En el rojo, el lapso de confianza, la estafa, es mueble el objeto de la acción típica. Bien es cierto el delito de fraude puede, indistintamente, recaer sobre cosa mueble o inmueble; mas, si bien se observa, se advertir a quien las infracciones de esta categoría el ataque se dirige sólo indirectamente contra el bien inmueble. En la venta doble, en la enajenación fraudulenta de bien raíz, el agente ataca usurpado, antes que ‘la cosa’, el título o el derecho. Pudiera decirse que el infractor actúa, bajo estas hipótesis, en el secreto de
la notaría. De allí la necesidad de la protección penal." "El despojado, en cambio, óperas del inmueble. En el sentido romano de la palabra, ‘roba’ la posesión. Pero el raíz, ya se ha dicho, no puede ocultar sí; no puede ser trasladado; conserva perpetua mente y su identidad. Las
sanciones interdictales protegen la posesión de él con segura eficacia luego la tutela penal no ha de extenderse a ‘todos’ los casos en que se realice el despojo. El código mexicano de 1871 la limitada, por tanto, por su articulo 442, a aquellos en que intervengan la violencia física o la amenaza. Certeramente explica Demetrio Sodi que la infracción se caracteriza por la violencia. Es ella la que presta tipicidad al hecho." "En el código español de 1928, conocido por el código de la dictadura, esófago con minar plenamente el mayor número de acciones humanas, precisamente con el propósito político de circuito la libertad y la conducta del ciudadano, desdeñoso de la mejor tradición jurídico penal, rompió el monje clásico para tipificar no solamente las formas Ortiz e impositiva del despojo, sino además la engañosa y la furtiva (López Rey y Álvarez Valdez)." "Nuestro reformador de 1929, como es sabido, padeció notoriamente la perniciosa influencia de sus contemporáneo español. Texto exótico, en parte considerable adaptó por modelo del código de la dictadura, singularmente lo que toca al régimen de las infracciones. En los trabajos de repetición, que presidió el maestro Macedo, se recibieron plausibles iniciativas tendientes a la supresión del delito de despojo pronto cierto es que la comisión les negó acogida; mas el proyecto definitivo, al dar la fórmula del delito, previó como posible solamente las banderas o activa e impositiva del despojo pronto el legislador de 1929 destruyó esta prudente enseñanza para seguir el ejemplo, acaso por lo
flamante y polo extranjero, del ordenamiento español de 1928 y trasplantó al derecho patrio, sin exponer sus motivos, como ‘última novedad’, el despojo no caracterizado por la violencia ni por la amenaza. Para hacerlo punible, basta con el engaño." 368. El código de 1971, tanto en la redacción original de la fracción I de su artículo 395, como en su reforma introducida por decreto de 31 de diciembre 1945 (diario oficial de 9 de marzo de 1946), conservó, ampliando la coma exagerada extensión dada por el código de 1989 al delito de despojo de cosas inmuebles o de aguas, pues
edición no a los casos de ocupación por violencia o amenaza, aquellos cometidos priva o engañosamente. Se aplicará la pena de tres meses tras cinco años de prisión y multa de 50 a 500 pesos: I. al que de propia autoridad y haciendo violencia o se hizo ambiente o empleando amenaza o engaño, ocupe un inmueble ajeno o haga uso de él, o de un derecho real que no le pertenezca (fracción I del artículo 395 reformador). 369. Para el estudio sistematizado del despojo deberemos examinar: a) los objetos materiales del delito que puede ser inmuebles ajenos y los derechos reales también ajenos; b) las acciones criminosas, o sean la ocupación del inmueble, su uso, o el uso de un derecho real; y c) los modos de ejecución de dichas acciones, a saber: la violencia física o laboral, o la furtividad, o el engaño. 370. a) el delito puede reconocer excesivamente como objetos materiales en que recaer la acción, las cosas inmuebles o los derechos reales. Esto quiere decir que únicamente se tutela en el despojo la posesión de los inmuebles corporales, es decir, el suelo y las construcciones adheridas a él, y la posesión de los derechos reales susceptibles de uso material, tales como las servidumbres.
Dentro de la esfera del derecho penal no será posible extender el concepto de despojo inmuebles al apoderamiento de aquellas cosas físicamente transportables y que, a pesar de su real naturaleza notable, son estimadas por el legislador civil como inmuebles, sea por respeto al de ti no que les ha dado su propietario, o sea por simple mandato legal. El apoderamiento de sus inmuebles si todos será constitutivo del delito de dosis se reúne las diversas condiciones jurídicas de está infracción (para mayores detalles verán tres números del 210 al 213). 371. b) las acciones delictivas consisten en la ocupación del inmueble ajeno, o su uso, fue el uso de un derecho real que no pertenezca al agente. Con rigor técnico puede en zar se que la ocupación es "el medio de adquirir una cosa con ánimo de hacerse dueño de ella"; pero la finalidad de
alto alineamiento o apropiación del inmueble no es imprescindible en el delito de despojo, puesto que la ley admite como figura crimen nos a la de su simple uso pronto en cuanto a los derechos reales, como para la integración del tipo se exige su uso, resulta que sólo aquéllos derechos reales inmobiliarios que recaer en cosas corporales pueden ser exento de la infracción, como el caso de uso de servidumbres ajenas. En esencia, las acciones delictivas de despojo consisten siempre en una toma de posesión del inmueble o del derecho real, con ánimo al apropiación, de venganza o de coma en cualquier forma, beneficiarse como su tendencia material. Para Groizard el derecho turbado es el de posesión. De aquí que todo acto que implique la pérdida para alguno de la posesión material de un inmueble debe tenerse, para los efectos de la ley, por ocupación. Esto lo concreto es aquí constituido por el mal propósito de adquirir los inmuebles de que otro está en posesión pacífica. En último término, lo ocupación fue el uso de la cosa inmueble implica su toma de posesión material los invasión realizada por agente.
372. c) los modos de ejecución de las acciones delictivas se encuentran enumerados en forma disyuntiva por la ley y son: 1. Violencia física o moral a las personas; 2. furtividad; y 3. Engaños. A pesar de que el código menciona además las amenazas, nos hace necesario destacar las especialmente en la enumeración, porque siempre constituyen violencias morales por la intimidación que producen. 373. A semejanza de lo que explicamos en el delito de robo, por violencia física en la ocupación del inmueble debe entenderse aquella fuerza material que se ha sea una persona para presionarse de los bienes, y por violencia moral, los amagos o amenaza de un mal grave presente e inmediato de hechos a una persona para intimidarla. A estos casos se limitaba el delito en la antigua legislaciones, comprendiendo el legislador que son los que necesitan protección penal, pues para las demás formas de ocupación
basta la tutela ordinaria reivindicatoria del derecho privado. 374. Por furtividad en la ocupación se entiende la maniobra oculta, clandestina, del agente que se traduce en la toma de posesión del inmueble sin conocimiento de sus custodios o tres anteriores poseedores materiales. La ocupación engañosa sería aquella logra la mediante el empleo de falacias o mentiras que induzca a error y que den por resultado la entrega pacífica del inmueble. La innovación realizada por nuestro moderno derecho-incluyendo entre las formas de comisión del despojo la furtividad o el engaño-, no obedece a una verdadera necesidad jurídica. Para Groizard, tales actos "no reúnen las condiciones para que exista un interés público en que sean elevados a las categorías de delitos. Por mero fraude o astucia podría una persona ocupar una cosa inmueble; pero
mantenerse en esa ocupación no parece posible sin una resistencia material contra el dueño, que determina una violencia o intimidación. Fácil es lograr con engaño alejar al propietario o su representante de una finca y ocuparla en su ciencia; pero no se comprende bien el invasor permanezca en ella inspira alzas coja lo ejercer sus derechos sin emplear contra el violencia o intimidación". Por lo demás, basta en estos casos el amparo que proveen las leyes civiles, mediante los expeditos trámites de los interdictos, para una adecuada y eficaz protección de la propiedad control despojador. 375. Se aplicará la pena de tres meses a cinco años de prisión y multa de 50 a 500 pesos:… al que de propia autoridad y haciendo uso de los medios indicados en la fracción anterior, o de un inmueble de su propiedad, los casos en que la ley no le permita por hallarse en poder otra persona, o ejerza actos de dominio que lesione derechos legítimos del ocupante… (Fracción dos del artículo 395 reformado del código penal). Siendo en esencia jurídica del despojo de cosas inmuebles o de aguas un delito contra la posesión estos bienes,
En la fracción II el artículo presentó 95 del código penal se prevé el delito que comete el dueño preocupa el inmueble cuando tiene disminuidos obligatoriamente sus derechos de completo dominio por encontrarse bien en posesión de material de otra persona, como los casos de: depositaria del inmueble por secuestro, usufructo, obligaciones contractuales, etcétera. En otras palabras el delito existe cuando el dueño ha cedido la posesión convencionalmente un tercero o cuando, por disposición de la ley, ha debido hacerlo. 376. Se aplicará la pena de tres meses a cinco años de prisión y multa de 50 Mex$500:... hay que los
términos de las acciones anteriores, comenta despojo de aguas (fracción III del artículo presentó 95 reformado). Las aguas a que indudablemente se refiere la fracción son aquellas que forman parte de un inmueble tales, como los desarrollos, cauces, canales, presas, depósitos, aguajes, etcétera, destinados al servicio del mismo. En cambio, el apoderamiento indebido de aguas entubar las no pertenecientes a un inmueble y proporcionadas por el municipio por terceras personas a los consumidores mediante pago, se ha aprecio fijado conforme a medidor, no constituida despojo, sino el delito es equiparar robo previsto la fracción II del artículo 368 del código penal, por tratarse de aprovechamiento flujo ejecutado sin derechos sin consentimiento de las personas que legalmente pueden disponer de él (véase antes números 2 285 y siguiente). 377. La pena (del despojo) será aplicable aun cuando el derecho a la posesión de la cosas ocupada sea dudosa o estén disputa. Cuando despojo se realice por grupo o grupos, en conjunto sean mayores de cinco personas, además de la pena señalada en este artículo, se aplicará a los autores intelectuales, hay quienes dirijan invasión, de una fecha de prisión (párrafo final del artículo 395 reformado del código penal). En los dichos del despojo, más con delito contra la propiedad, es un atentado violatorio de la posesión; por eso se admite también como delito la usurpación inmuebles aún en el caso de que
el despojador tenga derechos dudosos o litigios respecto del inmueble. Groizard manifiesta que cuando la ocupación tiene como fin realizar un pretendido derecho, "el delito pierde su naturaleza de la contra la propiedad para revisar el carácter con delito social, que debería ser reprimido entre las relaciones de los derechos inherentes al ejercicio de la justicia del público, pues no puede concebirse en
un estado bien organizado canadiense tome justicia por su mano. El código de Chile castiga, sin embargo, como delito de usurpación aunque con pena disminuida, al dueño de la cosa inmueble que ocupa con violencia contra el que ilegítimamente la posee con derecho aparente". La realización de delito por grupo o grupos en conjunto sean mayores de cinco personas, trae como consecuencia una grabación de la penalidad para los autores intelectuales y para quienes dirijan invasión; probablemente la reforma código penal en el año de mi dosis 45, fue en atención a los mayores riesgos que provocan estos últimos con invasión del inmueble. 377 a) ante la proliferación de liderzuelos en forma maliciosa han empleado las conocidas maniobras de posesión más en forma furtiva y contumaz de inmuebles ya sean urbanos o rústicos, fabricando de la noche la mañana, barracas de cartón y madera, empleando a grupos pseudos menesterosos hay quienes inducen para despojar legítimos propietarios. Ante la peligrosidad estos autores intelectuales del delito, que no sólo se conforman con el despojo, sino que además, obligan a los posesionarios a cubrir cuotas, Menem a incautos lotes de terrenos que de antemano saben que no les pertenecen, aprovechando sede la ignorancia necesidad de éstos, el legislador a adicionada la fracción III con párrafo más que dice: ... a quienes dediquen en forma reiterada promover el despojo de inmuebles urbanos del distrito federal se aplicará la sanción de dos a nueve años de prisión. Se considera esférica promover el despojo de inmuebles urbanos en forma reiterada, quienes habían sido anteriormente condenados por esta forma de participación
el despojo, o bien, se les hubiere decretado en más dos ocasiones el auto de formal prisión por ese mismo delito, salvo cuando en el proceso correspondiente se hubiese resuelto el
desvanecimiento de datos, el sobreseimiento o la absolución del inculpado. 378. A las penas que señale el artículo anterior (despojo), acumulará la que corresponda por la violencia o la amenaza (artículo 396 código penal).
CAPITULO XXIV DAÑO EN PROPIEDAD AJENA
379. El delito de daño, examinando sus características de conjunto, consiste la destrucción o en la inhabilitación tales o parcialmente de cosas corporales ajenas o lotes con perjuicio o peligro de otro. Creemos que la nominación adecuada al tipo debe ser la de delito de daño en las cosas y no pena de daño propiedad ajena usada en estos textos legales, porque en el fracción se comprenden algunas destrucciones de bienes propios. En vuelo de la figura diversos casos: el incendio, la inundación explosión con perjuicio de edificaciones, terrenos, cultivos, bosques, la destrucción de títulos o documentos, la fractura, horadación o rompimiento de cosas, los daños a los animales y, en general, cualquiera suerte de ofensas materiales a las cosas inmuebles o inmuebles. 380. Al año hemos clasificado, salvo casos complejos especiales, con un delito de simple injuria patrimonial (véase antes núm. 195), porque es único efecto inmediato es la lesión del ofendido, quien por el atentado ve disminuido los valores que le proporcionan sus bienes económicos, su interacción de la tratarse al infractor ningún beneficio directo. Al hacerlo anterior clasificación otorgamos a la palabra injuria su significado romano de cualquiera ofensa a los derechos ajenos.
El agente daño no sólo mueve el lucro sino variados propósitos de venganza, de odio de simple vale opulencia. Cierto que por excepción se pueden citar casos en que el años apenas en medio o vehículo para realizar finalidades ulteriores de codicia, como: cuando un comerciante para evitarse la competencia en un rival de nuestro establecimiento; o nos introduce ganado en plantíos comprados ajenos para beneficiarse con el ahorro de la pastora; o cuando el asegurado incendio voluntariamente sus cosas para defraudar al asegurador, etcétera. En dos estos ejemplos el resultado inmediato es el menoscabo físico, circunstancia que permite clasificar el delito, de una simple injuria al patrimonio, el beneficio que pretenden infractor es inmediato, teológico, indirecto, remoto. El delito se consuma con acción de daño; el posterior cumplimiento de los objetivos de la codicia no constituye sin el agotamiento del proceso subjetivo. 381. Precisamente la línea divisoria que permite distinguir el año otros delitos patrimoniales-robo, abuso de confianza, fraude y despojo-, a los hemos llamado delito de enriquecimiento indebido, es la ausencia de lucro directo. Todos los delitos contra las personas en su patrimonio atacan y disminuyen los valores económicos de la víctima por la injusta merma es activo patrimonial; pero los de enriquecimiento debido, aparte del perjuicio, proporcionan sus autores son las personas a quienes éstos desean favorecer una utilidad más o menos permanente o irreparable debido al ilícito entrenamiento o proporción de las cosas que no les pertenecen. El dañado, ni para sí ni para otro, se hacen el ajeno; su acción alcanza al simple atentado en la cosa (véase antes núm. 195 196). 382. El derecho romano concedió espacialísima protección penal a la propiedad inmueble a los productos rurales contra los daños que podían impedirse por el incendio y otros estragos. La reglamentación más amplia fue contenida en la Lex Aquila, cuyas disposiciones pasaron al digesto (ley
IX, tituló II); el chalé se castigaban el daño inferid otro, como la muerte de un esclavo algún animal de
su propiedad, con exclusión de los feroces; igualmente se castigaba toda injuria las cosas, yo fuera destruyendo las, quemando las otro viendo las, como incendio de bosques edificios, la destrucción de colmenas, la alteración de minas, la inutilización de vestidos, la mezcla de trigo otros granos con materias de separación difícil, etcétera, etcétera. La legislación española siempre proporcionó amplia tutela las propiedades rústicas y urbanas contra el año sus variadas manifestaciones. El libro VII del fuero juzgó con quienes títulos especiales para: los daños de los árboles e de los huertos e de las mieses e de las otras cosas; el daño que fase el ganado que de las otras animal jazz; los huertos que pasen e de las animal que andan erradas; e las abejas y de daño que pasen. La partida centenar de cine general el daño como el empeoramiento o menoscabo o destruyendo que ome recibe en sin mismo otras cosas por culpar otro; puede verse que esta descripción del delito comprendida por daños, aparte de los patrimoniales, los enlaza los de las personas causados por la culpa. La misma partida centenar (ley uno, tituló 15), especificados. Los daños son de tres maneras: la primera es cuando se empleará la cosa por alguna otra mezcla o por otro mal que pasen: la segunda cuando se me va por razón del daño que pasen en ella: la tercera es cuando por el año se pierde o se destruye la cosa del todo. Las modernas legislaciones, bajo diversos nombres y siguiendo por lo general el sistema de laboriosa casuística, prevén los distintos casos de destrucciones o detener esa propiedad mueble o inmueble. Así, nuestro código de 1871, en sendos capítulos trató: de la destrucción o deterioro causado en propiedad ajena por incendio; de la destrucción o deterioro causado por inundación, y de la destrucción, deterioro de daño causado su propiedad
ajena por otros medios. El mismo código multiplica para cada nuestro delitos la regla especiales (véase artículos 457 500 código penal de 1871).
383. La legislación de ve oquedad ajena, los artículos 397, precisó 98, 399 y 399 bis, contiene la reglamentación del delito de la que se ha suprimido la casuística minuciosa era soltero legislaciones. Las reglas previstas en el código penal los podemos dividir a los grupos: I el delito genérico de daño, en los que la destrucción o deterioro se casan por cualquier medio; y II. El delito específico de daño, calificado por el peligro que acarrea a las personas o por la importancia mayor de los miles perjudicados. 384. I. el delito genérico de daño.-Cuando por cualquier medio se cause daño, destrucción o deterioro de cosas ajena o de cosa propia en perjuicio del tercero, se aplicarán las sanciones robo simple (Art. 399 código penal). Las condiciones de la regla genérica son: a) un hecho material de daño, destrucción o deterioro; b) el perjuicio recaiga en cosas ajena o en cosa propia con perjuicio del tercero; y c) cualquier medio de ejecución. a) por la acción de destruye sentir de deshacer o arruinar una cosa material en forma tan completa que ésta se desintegre y se imposibilite el uso, por ejemplo: el incendio de bienes, la rotura documentos que hace imposible su recomposición, etcétera. Deteriorar la cosa es estropear la o menoscabar la sin que la todo lleve a su total destrucción, como la fracturaron vehículo o mueble cualquiera. Además, analice mencionar acción de dañar, por la que debe entenderse, excluido los actos de destruir deteriorar explicados, la inhabilitación de la cosa para el uso a que esté destinada o que es propio
esa naturaleza, como acontece cuando se mezcla el vino o la leche con otros líquidos inseparables fácilmente, cuando se abre la comporta de un gas aislado y éste se expande por aire, etcétera. Dada la numeración legal de los distintos perjuicios constitutivos del delito, decidimos que el elemento externo en infracción consiste en la destrucción o la inhabilitación totales o parciales de las cosas corporales. b) La cosa en que recae daño puede ser ajena a propia de la gente siempre en este último caso resulte perjuicio a tercero. Pocos ajena se entiende que ya que no
pertenecen propiedad al dañado, el código, en el delito genérico, limita el daño de las cosas propias a ellos abuso de propietarios que repercuten en contra los derechos del tercero, como los casos en que el dueño destruir bienes acerca de los cuales ha consentido o debido consentir, convencional o legalmente, intervención jurídica de otros; por ejemplo: la destrucción del bien por el arrendador con violación de los derechos de uso disfrute del arrendatario; la destrucción de un fundo propio con daño en las servidumbres pasivas establecidas. c) las acciones de dañar, destruir deteriorar las cosas pueden realizarse por cualquier medio de ejecución, sea este químico-empleo de corrosivos-o físico-rotura de bienes o mezcla perjudicial de los mismos. 385. II. El delito de daño calificado.- se impondrán de 510 años de prisión inmortales en las Mex$5000 a los que causen incendio, inundación explosión con daño peligro de: I. un edificio, viviendo por donde se encuentra alguna persona; II. Ropas, muebles objetos en tal forma que puedan causar graves daños personales; III. Bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y monumentos públicos; y IV. Bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y monumentos públicos; y V. montes, bosques, gel
vasco más vastos, mieses objetivos de cualquier género (Art. 397 del código penal). En este caso especial, con penalidad agravada, la calificación se condiciona a la concurrencia de las siguientes constancias: a) los modos de comisión debe ser encendido, inundación explosión; y b) estos siniestros deben causar daño poner en peligro ciertos bienes con riesgo alguna persona (acción I y II), o ciertos bienes enumerados en la letra ser valiosos a la colectividad (fracciones III, IV y V). 386. a) modos de ejecución.-se mencionan como modos de comisión del daño calificado al incendio, explosión inundación, porque son procedimientos cuyas consecuencias, incontrolables por el misma gente que los utiliza, por pueden originar graves estragos, catástrofes y desolación. Son inicuos modos originadores de perjuicios a múltiples derechos; se reconoce reducen al año en las propiedades públicas y privadas, sintiendo en el intenso peligro para la seguridad de las personas. 387. Es difícil intentar la definición incendio. Los antiguos juristas entendían que el daño proveniente del fuego tocará la etiqueta noción porque su concepto comprende más y menos de lo que se pretende definir. Comprende más, porque abraza la simple combustión que los incendios, por ejemplo, el daño producido por el que, con intención dolosa o por negligencia, tema un cigarro o un carbón encendido, sin llevar llamas, la tela de un rico vestido el lienzo de un cuadro de mérito. Comprende menos porque completa incendio el daño producido y no al potencial. Kock, salvando los anteriores escollos, desde un punto de vista esencialmente jurídico independientemente de las consecuencias finales, proporciones siguientes conceptos: Incendium est delictum quo ignis pericul a excitatur. Carrara agrega que el fuego debe ser ocasionado por la mano del hombre. En nuestro derecho, como incendio no es sino un modo de ejecución del delito, debe ser interpretado desde el punto de vista del acción ejecutada por el
dañado, o sea como la acción de incendiar, en nuestra circunstancia de prender fuego una cosa con daño o simple peligro de las propiedades o personas una forma numerada en el centro social del artículo 397. 388. La inundación de la invasión de las propiedades por el agua con daño peligro de aquéllas o de las personas que en ellas se encuentren. Ejemplo de inundación nos podemos encontrar en la rotura de diques, presas o bordes, taponamiento de válvulas de escape, desvío de corrientes fluviales, etcétera, todos ellos procedimientos para lograr la invasión del agua. 389. El explosión del acción de reventar un cuerpo contendiente por la expansión la dilatación del cuerpo contenido, generalmente productor de gases. La moderna industria de los explosivos, que ha creado algunos fáciles de manejar y de grandes consecuencias destructoras, la importancia creciente a esta forma de atentado por medio del cual se amenazan edificios, construcciones públicas,
talleres, vías de comunicación y aún a las personas. No debe confundirse delito con los disparos de arma de fuego, porque si bien éstos literalmente son explosiones, se encuentren tipificados concretamente del artículo 306 del código penal para el caso en que disparos dada contra alguna persona (véase número 49 de la primera parte). 390. Como observación común a las formas de incendio, inundación explosión, se debe hacer notar que el mismo-peligroso siempre para las protestas personas-, puede ser cometidas por el agente con propósitos muy variados noción de patrimoniales. Algún comentarista afirma que si por regla general la causar estos estragos en la venganza o el odio, por excepción puede ser también la codicia, el propósito de facilitar la consumación un robo, y un acto, del
homicidio, impedir una ofensa al sentimiento religioso, de privar al país de un instituto o establecimiento importante, aún ejército del almacén de provisiones o aún acción de medios de prensa, siendo inmensa la escala de las maldades que por estos delito se pueden perpetrar. Así, pues, resulta esos agentes poderosos destructores pueden ser apenas medios o vehículos para la realización de diversos delitos: daños en las propiedades, homicidios, robos, rebeliones, etcétera, por lo que resulta muy difíciles en su correcta clasificación doctrinario en nuestro podemos catalogar entre los delitos contra las personas en su patrimonio por el daño a las cosas es el efecto más inmediato. Otras legislaciones, italiana, de reservar su especial entre los delitos contra el orden público. 391. Daños o peligros del delito calificado.-la hipótesis comprendidas en las cinco fracciones del artículo 397 del código penal que comentamos, las podemos reducir a dos categorías: 1. Que por los estragos de incendio, inundación explosión se cause daño peligro ciertos bienes con riesgo de personas; y 2. Que esos menos estragos causen agravada peligrar ciertos bienes enumerados en la ley por su valor colectivo.
1. Dentro de primer grupo, las fracciones I y II del artículo 397, se mencionan el daño peligro del edificio, vivienda o cuarto donde se encuentra alguna persona, o de ropas, muebles objetos en forma que puedan causar graves daños personales. Para la integración del caso poco interesa ellos procedimientos de incendio, inundación explosión media consuma de perjuicios; la tutela de la ley establece preventivamente efecto de evitar su consumación. Tampoco interesa que el agente, a la ocasionado el siniestro, no haya tenido intención manifiesta de
causar daños directos a las personas; y sancionada eventualidad previsible de riesgo. 2. Dentro del segundo grupo, las fracciones III, IV y V del mismo artículo mencionan el daño peligro de: archivos públicos notariales; bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y monumentos públicos; y montes, bosques, selvas, pastos, mieses o cultivos de cualquier género con esta numeración se toma en cuenta la naturaleza de las cosas afectadas por el estrado, por ser ellas evidente interés colectivo. 391 bis. De acuerdo con el decreto del 27 de julio de 1970 (diario oficial del 29 de julio de 1970), en el delito llamado de sabotaje se previó pena de dos a 20 años de prisión remota de mina Mex$50,000, que daño, destruya políticamente entorpezca vías de comunicación, servicios públicos, funciones de las dependencias del estado, organismos públicos descentralizados, empresas de participación estatal o sus instalaciones; plantas siderúrgicas, eléctricas o de las industrias básicas; centros de producción o distribución de artículos de consumo necesario, de armas, municiones implementos bélicos, con el fin de transformar la vida económica del país acepta su capacidad de defensa. (Primera parte del artículo 140 del código penal.) además del delito de terrorismo mismo decreto en su artículo 139 señaló pena de prisión de dos a 40 años y multa hasta de Mex$50,000, sin perjuicio de las penas que correspondan por los delitos que resulten, utilizando explosivos, sustancias tóxicas, arma de fuego por incendio, inundación o por cualquier otro medio violento, realice
actos en contra las personas, las cosas del visor público, que produzcan alarma, temor, terror en la población en un grupo o sector de ella, para perturbar la paz bélica, otra parte menoscabar la autoridad del estado o presionar al autoridad para que tome una determinación. Se aplicará pena de 1 9 años de prisión y multa hasta de Mex$10,000, hay
que teniendo conocimiento de las actividades del terror existencial, no lo dada sobre las autoridades (artículo 79 del código penal). Por lo que se refiere primer delito mencionado, franco Sodi decía: "el sabotaje rebase el bien jurídico protegido por los diversos delitos de daño y ataques a las vías generales de comunicación, ya que en estos propósitos únicamente destruir bien mueble o inmueble o la vía de que se trate, mientras en el sabotaje esa destrucción no agota la intención encuentren el daño ocasionado sólo un medio de realización de su propio objetivo... conformar código penal, tanto su artículo 13, puede cometer sabotaje cualquiera que pretenda impedir o disminuida normal rendimiento de la producción cuyos actos o misiones redunden en entendimiento, daño o perjuicio la vida económica o la capacidad delicado país..., en la actividades agotadora no deben caminar sancionada seguridad interna de la nación". Me casé terrorismo igualmente sancionada comprender mayores, entre otros, los destrozados destinados a producir, como el nombre del delito indica, terror, alarma temor más o menos generalizados en la población, con el objeto de perturbar la paz público menoscabar la autoridad del estado, presionar la para que tome alguna determinación. 391 bis a).-por decreto del 16 de diciembre de 1991, publicado en el diario oficial de la federación del 30 de diciembre del mismo año, se reformó el último párrafo del artículo 399 bis para establecer: se proseguirán por ella, los delitos previstos en los artículos 380 y 382 a 399, salvo la artículo 392 casos a que refieren los dos últimos párrafo del artículo 395. Al modificarse este numeral establecido la querella para la persecución de los delitos de abuso de confianza en cualquiera de sus modalidades (artículo 382) "robo de uso"
(artículo 380), el fraude en sus distintas modalidades (386, 387, 388, 389, y 389 bis), las fracciones 1, 2:03
del artículo 395 únicamente por lo que se refiere al despojo de inmuebles y aguas. Esta reforma no contempla el dispositivo 395 cuando el delito despojo cometido por más de cinco personas o es convertido en forma reiterada; los artículos 397, 398 399 que se refieren al delito de daño en propiedad ajena en cualquiera de sus modalidades, los que se persiguen de oficio.
TERCERA PARTE DELITOS SEXUALES
CAPITULO XXV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL
392. Para el correcto entendimiento y la ulterior interpretación sintética de los tipos de delitos sexuales los toxicómanos para expresar inicialmente, desde un punto de vista puramente doctrinario, fijar su concepto general derivado observaciones características constantes esenciales. Nuestra opinión, para poder denominar con propiedad homosexual a un delito, se requiere que en el mismo se reúnan los condiciones ulterior regulares: a) que la acción típica del delito, realizado positivamente delincuente en el cuerpo del ofendido o que a éste se le hace ejecutar, sea directa inmediatamente naturaleza sexual; y b) quedó sin descubrir todos lados afectados por esa acción son relativos a la vida sexual del ofendido en efecto:
393. a) o lo decimos que para llamar en doctrina como sexual un delito se requiere en, primer lugar, esa acción típica sea directa inmediatamente naturaleza sexual, queremos expresar que no basta que la conducta sea presidida por un antecedente, Mobil, motivó finalidad de
lineamientos eróticos más o menos definidos en la conciencia era todo sumergidos en su subconsciente, sino que es menester además que la conducta positiva del delincuente se manifiesten actividades lubricas somáticas ejecutadas en el cuerpo del ofendido o que a éste se le hace ejecutar. Estas acciones eróticos-sexuales-para ampliar la redundante fórmula tan grata a legislador mexicanopuede consistir: en simples caricias otorgamiento divinos, como en el delito de atentados al pudor (véase adelante número 446), buena distintas obras del ayuntamiento sexual que sean normales, como en el delito de compró (véase adelante número 479), o indistintamente normales o contra natura, como el delito de violación (véase adelante número 507). 394. b) se requiere, además, que la acción corporal de las nubes y la típica del delito, ser ejecutadas físicamente, produzcan inmediato un daño peligro intereses protegidos por la sanción penal, atañe de los a la propia vida sexual de la víctima. Los bebés jurídicos hace susceptibles televisión por la conducta delincuencia, puede ser, según las diversas figuras del delito, relativos a libertad sexual o la seguridad sexual del paciente. Así, la relación, la cúpula no consentirá impuesta por la fuerza física, constituye evidentemente ataques contra la libre determinación de la conducta erótica del ofendido, concretamente contra su libertad sexual, y lo mismo acontece en aquella forma del atentado al pudor realizado en púberes, puesto que a veces en su consentimiento. En cambio, les otro, la cúpula realizada en mujeres apenas móviles por su corta edad, con su consentimiento, pero por procedimientos engañoso sobre seducción, lo que realmente tener legisladorpor interés inhibidor colectivo y al de la libertad sino la seguridad sexual de las inexpertos jóvenes contra actos carnales facilitadotes de su suprema corrupción de costumbres; igual situación se observan aquella forma del atentado al pudor realizado en impuestos, pues el delito existe aun cuando estos proporcionen consentimiento al acto.
Preferimos el objeto de la estela penal en los delitos de dividir en, máxime expresa que consiste en "el interés
social de asegurar el bien jurídico de las buenas costumbres, en cuanto se refiere a la inviolabilidad carnal de la persona contra las manifestaciones violentas o de cualquier otra manera abusivas o corruptas de la dividir el de otra”. 395. Dentro de derecho comparado, la agitación de diversos países ha empleado distintas denominaciones y clasificaciones para comprender los delitos que en algo afecta la obesidad sexual. El código francés los denominar "atentados contra las costumbres"; el italiano, "delitos contra la moral pública en algunas costumbres"; el alemán, "crímenes y delitos contra la moralidad"; el belga, "contra el orden de las familias inmoralidad pública"; el danés, atentado contra las buenas costumbres"; algunos codos norteamericanos, como los de Nueva York y California, hablan de delitos contra "la decencia la moral pública"; el vigente código del Perú, "delitos contra las buenas costumbres"; el de Venezuela y el uruguayo, "contra las buenas costumbres y el orden de la familia"; el español, delitos contra la honestidad", título que según cuello calor, se emplea como equivalente a moralidad sexual. 396. El código penal mexicano de 1871, en el título VI de su libro III, bajo el epígrafe común de delitos contra el orden de las familias, la moral pública las buenas costumbres, incluyendo capítulos distintas las siguientes infracciones: I. delitos contra el estado civil de las personas (suposición, supresión, situación, ocultación y robo de infantes, así como cualquier otro hecho contrarrestado civil de las personas); II. Ultra cesará moral pública o las buenas costumbres (exposición, venta distribución objetos obscenos y ejecución pública de acciones impúdica);
III. Atentados al pudor, estructuró el violación; IV. Corrupción de menores; V. rato; VI. Adulterio; VII. Provocación delito de apología de éste o de algún vicio. Puede observarse que esos derechos corresponden forma muy variadas reacciones cívicas y también muy heterogéneos precios de bienes jurídicos objeto de la tutela penal, pues algunos consideraban obesidad o moralidad públicas, otros a
libertad dos seguridad sexuales, otros a productores de las formalidades matrimoniales del carácter económico del matrimonio y, por último, algunos atañe a la prevención general de cualquier especie de delitos o vicios. 397. El código penal de 1929, título separados, distinguió: a) los delitos contra la moral pública (ultra cesará moral pública o las buenas consultas, corrupción de menores, lenocidio, provocación delito de apología de éste o de algún vicio); b) los delitos contra libertad sexual (atentados al pudor, astuto, violación, rapto, incesto), y c) los delitos cometidos contra familia (delitos contrarrestado civil de las personas, abandonó doblar, adulterio, Miranda otros matrimonios ilegales). (Títulos 8, 13 y 14 de libro 3 del código penal de 1929.) en general, está distribución acusa mejor técnica, sólo indebidamente se emplea para el título 13 la denominación de "delitos contrario está sexual", ya que el atentado al pudor otra personas con sensores de comisión, el estupor el incesto, no constituyen atentados contra libertad sexual, pues nos violación de la seguridad sexual los tres primeros, y el buen orden familiar el último de los mencionados. En cambio, fue plausible la clasificación del adulterio dentro los delitos contra familia. 398. La moderna legislación mexicana, contener el código penal de 1981, no siempre con acierto de, distribuyó los delitos bajo los siguientes títulos: a) derechos contra la moral pública (ultra rezaba moral
pública o algunas costumbres, corrupción de menores, lenocinio, provocación delito de apología de éste o de algún vicio); b) delitos sexuales (atentados al pudor, estructuró como relación, acto incesto y adulterio); y c) delitos contrarrestado civil innegable (títulos VIII, XV y XVI del código penal de 1931). 399. Emilio pardo Aspe, refiriéndose la vigente distinción entre el título de delitos contra la moral pública y el título de delitos sexuales, dice: "las infracciones esta doble categorías agrupan, los códigos extranjeros, bajo un solo rubro. Nuestra ley, con mayor acierto, establece entre ellas una división bipartita: delitos contra la moral pública y delitos sexuales. En el código Napoleón estos delitos llaman, genéricamente, Attentals aux moeurs, es decir, atentados contra "algunas costumbres". El título de adecuado, pero sólo parcialmente, porque no conviene con exactitud a todas las infracciones a que se aplica. Sin embargo, el código danés, tan reciente y el técnica tan segura, conservas denominación. Puedo italiano emplea el título: delitos contra la moralidad pública las buenas costumbres; el alemán: crímenes y delitos contra "la moralidad". Adelante señalaremos la inadecuación de ambos rubros. En el código español vigente se mantiene la denominación clásica: delitos contra la honestidad, objetable principalmente por su pronunciado sobre canónigo. La supervivencia de este título es un texto positivo favorece la confusión entre derecho moral, entre dicho pecado. Semejante confusión debe evitarse con especial esmero en torno a este género de infracciones." "El veterano se propone mantener incólumes las virtudes, como sería la castidad, la pobreza, etcétera. Estos valores pertenecen a la esfera de la religión y la moral. Hemos dicho en clase, como magazín y, el derecho penal tiene por objeto mantener el mínimo ético indispensable para la buena convivencia social, el frente a él carecen de relevancia las acciones impúdica o deshonestos, mientras no comprometan
ni ataques ni lesiones determinados órdenes sociales." "El objeto jurídico de estos delitos, más el interés penalmente tutelado, tiene como lo inmediato, algunas veces, al asociar; en otras, nombre directamente. Por esa razón elogiamos la división de nuestro legislador establece entre los delitos contra la moral pública, cuyo sujeto pasivo la sociedad, los llamados delitos sexuales, cuyo sujeto pasivo siempre un individuo determinado, una persona humana." "Aquellos (contra la moral pública) como especie de los delitos contra honestidad con mantener español constituyen los delitos de escándalo público, subtítulo más exacto que rubro empleado en el código alemán, el italiano tiene nuestro. En efecto, el delito ataca siempre la moral pública. No debe olvidarse que el mínimo ético a que nos hemos referido cuya violación está necesariamente la base
de toda infracción penal, ahonda en las llamadas artificiales (ejemplos: portación de armas prohibidas, contrabando, etcétera", o de creación legal. La exigencia moral mínima de las ciudades que el hombre viva en el seno de ya sin delinquir. Luego todos los delitos son contra la moralidad, contra la moral pública, y no se justifica que la de reservas de título para los de fondo sexual. Así denomina González de la Vega a estas categorías." En el título VIII, delitos contra la moral pública, se contiene cuatro tipos: 1. Otra cesará moral pública o las buenas costumbres (pudor, decencia colectivo); 2. Corrupción de menores; 3. Lenocinio (no procedería, proxenetismo); 4. Provocación delito y apología de éste o algún vicio." "El orden se trata en estos delitos de escándalo público suele ser extraordinariamente complejo. Por el lenocinio la salubridad pública, la dignidad humana, etcétera, resulta contra mentiroso o dañadas a veces, más que las buenas costumbres en la moral pública, menudo ciega, indiferente
cómplice. Sólo remotamente desde fondo sexual este delito, cuyo móvil segundo presunto legal, ese lucro. Tampoco ofrece relevancia sexual a apología del delito de algún vicio, si este bar que no se relacionan a su vez, sexualidad. Pero todas estas cuatro fracciones (menos pronunciadamente los segundos) posee una característica común: pertenecen a la clase e Ihering denomina delitos contra las condiciones esenciales para la existencia moral de la sociedad. Sujetos pasivos, en efecto, la sociedad." En cambio, agregamos, los delitos sexuales el hombre (la persona humana) es el sujeto pasivo, porque en su cuerpo siempre recae directamente la acción erótica criminal. 400. Los delitos del código penal vigente incluyen en el título XV de su libro II, clasificados generalmente como sexuales, ahora con la reforma pública del diario oficial de la federación del 21 de enero de 1991 como delitos contra libertad y normal desarrollo psicosexual, podemos enumerarlos como sigue:
I. II.
III. IV.
V.
VI.
delitos de hostigamiento sexual (artículo 159 bis.); delito atentados al pudor (púberes, cualquier persona o impuber; persona menor de 12 años) (artículos 260 y 261, este último reformado por decreto del 26 de diciembre de 1997); delito de estupro (artículo 262); delito de violación propiamente dicha (artículo 165, reformado por decreto del 26 de diciembre de 1997); delito que se equipara a la violación o violación impropia (artículo 266, reformado por decreto del 26 de diciembre de 1997); delitos de rapto (violento consensuar) (artículo 267, ahora derogado decreto del 22 de diciembre de 1990).
VII.
Delito de incesto (entre ascendientes y descendientes o entre hermanos) (artículo 272); y VIII. delito serio (en el domicilio conyugal o con escándalo) (artículo 273). Asimismo, conformar artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997, pública del diario oficial de la federación cuatro días después, en el código penal se incluyen delito de violencia familiar en el título XIX, capítulo octavo, artículos 343 bis, 343 ter y 343 quarter. 401. Observando naturaleza de las acciones características de cada uno de los delitos anteriormente numerados y la naturaleza de los libros jurídicos objeto la tutela penal, podemos concluir que el hostigamiento sexual, el atentado al pudor, que sufre la violación, impunidad doctrinario, también clasificados como sexuales, ya que en ellos la conducta del delincuente siempre consisten actos corporales de lubricidad-cálices erótica su ayuntamiento sexuales-produce como resultado la lesión de la libertad toda de la seguridad sexuales de sujeto pasivo. 402. Si al acto, en cambio, consisten la sustracción o la retención de la mujer por medios violentos, faldas esos educativos, para la extracción de un deseo erótico para casarse, tales características no corresponden, en rigor, a las peculiares a los delitos sexuales. En efecto, la crítica consiste en el apoderamiento de la mujer, es decir, de acción de tomar la llevasen la podrá tenerla, la que en sí
misma no implica una agotada recesión sexual. Además, no siempre necesario que la finalidad perseguida por el rapto ser que, puesto que la matrimonial o forzosamente la supone. Su inclusión en el título de los delitos sexuales en parte puede explicarse porque, con frecuencia, el rapto vecino el antecedente de una violación o de un estupro (v. adelante número 540).
403. El incesto-relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes entre hermanos-, aun cuando la gente que es evidentemente sexual, el objeto de la tutela nombres, pues no ofende, salvo casos verdaderamente excepcionales (incesto o menores o impuesto por la violencia), la libertad de la seguridad sexuales; más bien es un delito contra el orden de las familias, concretamente contra el orden sexual éxodo mico regulador moral de la información de dichas familias (v. adelante número se 558 siguientes). El delito ulterior-ayuntamiento sexuales de persona casada y persona extraña su vínculo matrimonial, afectado en el domicilio conyugal o con escándalo-no obstante que la acción en que se consumas erótica, constituye más bien infracción de extrema incurrirá contra el cónyuge inocente, por la afrenta su invasión de la residencia común o por la grave publicidad que extraña su realización escandalosa. Por lo tanto, la discutible clasificación legal del incesto en el adulterio como delitos sexuales obedece exclusivamente que los actos consumados de los mismos son de naturaleza sexual. 404. En resumen del expuesto y en un sentido doctrinario derivado de las notas más esenciales que presentan los delitos sexuales dentro del derecho comparado contemporáneo, podemos proponer como noción general de los mismos la siguiente: son aquellas infracciones en que la acción crítica consiste en actos positivos de lubricidad ejecutados en el cuerpo de sujeto pasivo, o que ha éste se le hacen ejecutar, y ponen en peligro o dañadas libertad o su seguridad sexuales, siendo esto los bienes jurídicos objeto específico de la tutela penal. La nota somática de la conducta en estas infracciones debe ser
destacada con singular relieve. A los delitos que reúnen estas condiciones-atentados al pudor, ese lucro, violación-en la legislación mexicana se
agregan: el rapto, porque con frecuencia termina en afrenta sexuales, y el incesto y el adulterio, exacciones típicas son erótica sin lugar primordialmente el orden sexual de las familias. En su relación al rey acerca del código penal italiano, Rocco indica que la "expresión delitos sexuales nubes jurídicas no simplemente literaria, puesto que únicamente hace referencia al móvil o al hecho material y no indica el derecho lesionado". Pensamos que cuando el código penal mexicano usó dicho título quiso expresar: delitos contra libertad o seguridad sexuales, o contra el orden sexual de las familias; título que se reformado por decreto del 20 de diciembre de 1990, pública del diario oficial de fecha 21 de enero de 1991, con el rubro de delitos contra libertad y normal desarrollo psicosexual, como ya se citó, y cuya denominación nos parece más amplia y abarca los derechos lesionados. 405. Ante esta noción doctrinario resulta imposible confundir los delitos sexuales propiamente dichos con los de simple fondo sexual, a los quiere así designados por ellos pueden observarse antecedentes, conexiones, motivos o finalidades de lineamientos eróticos más o menos pronunciados. Así, por ejemplo, el aborto supone un antecedente sexual que consisten el acto erótico originado de la Peñas, la que se interrumpe criminalmente con la muerte del producto para evitar una maternidad no querida (véase suprar, números 138 y siguientes); el lenocinio, en sus formas de trata de mujeres, proxenetismo o se destina que y el organismo, es delito de simple conexión con actos sexuales, puesto que el lenon no actúa por sí mismo lubricante 20, limitando la conducta a lucrar con la vergonzosa intermediación en el comercio carnal de los demás; las lesiones homicidio pueden cometerse por móviles o motivos sexuales, como a los dramas sanguinarios de los celos o de la sorpresa del adulterio (v. supra, números 52 y siguientes); también estos delitos pueden realizarse con una finalidad sexual cuando se efectúa para satisfacer motivos depravados en que el
estadista derramamiento de sangre es el modo o vehículo que encuentra el sujeto para lograr satisfacción libidinosos a (véase supra, número 98); la profanación de cadaveres puede realizarse con finalidad rúbrica (metro filial), etcétera, etcétera. En todas estas infracciones, no obstante su fondo erótico, no existe el acción crítica carnal, opina lesión a interés jurídicos relacionados con la vida sexual de los ofendidos, o una y otra características reunidas. 406. Pero el estricto criterio que para distinguir los delitos sexuales hemos dejado establecido, no siempre se observan evolución histórica del derecho penal. Examinaremos sus épocas más denotativas. 407. En términos de la generalidad, las variadas culturas paganas, principalmente las de las ciudades griegas y las derramas primitivas, guardaban una actitud de elegante indiferencia de los problemas de la sexualidad desordenada. Se paganismo es aquella fase de las creencias míticas en que el hombre politeísta proyecten sus dioses y héroes semi divinos los incomprendidos fenómenos impuesto de la naturaleza que lo rodean amenazantes y también el misterio de sus personales pasiones, parece natural que las divinidades se comporte a imitación del hombre en sus mismas inclinaciones y a tendencias, aún las del delito. Así, en el Olimpo el potente se os ama corporalmente llega hasta realizar acciones cargadas, por ilícitas, a los simples mortales: disfrazado de toro, rata; en forma de lluvia de oro, esto Aponte, encargado del cisne, viola; es, además, ese esposo y adúltero crónico. A de y que los simboliza ni prestar su nombre al amor carnal. La celebración de los criterios dionisiacos termina en frenética y promiscua, o silla. Todavía buen número de perturbaciones dividí nos has derivado sus designaciones de dioses, personajes o lugares paganos los puntos narcisismo, al afrodisíaco, tal y viajes, al informaría, organismo o amor socrático, amor lesbico o sáfico, etcétera. Como repercusión desde indiferencia, las
legislaciones punitivas, en términos de generalidad, tenían que ser para caso en la expresión de delitos relativos a la
licencia en las costumbres. Es cierto que por ejemplo, en la lenta evolución del derecho penal romana anterior al cristianismo, según enseña Mommsen, se llega considerar como delitos a violación, rapto, el incesto, el adulterio, el esto, el lenocinio y la primera astilla. Sin embargo, advertimos nosotros, la represión estos hechos no se debía fundamentalmente a preocupaciones de por amor al sexual, sino a que entrañaban por coincidencia lesión a otros intereses estimados como muy valiosos; así, la violación y el acto violento eran estimados como delitos de coacción, merecedores depende extrema por el ultraje que representaban contra libertad individual; el acto voluntario, el adulterio de la mujer casada y el esto los entendían como fuerzas al pudor de la mujer, valorados como verdaderos robos contra el jefe de la familia, la del criterio patrimonial que a ésta presidía; el incesto, además de las ideas religiosas condenado a las de su práctica, era sancionable como delitos violador de los impedimentos matrimoniales, y la pederastia se reprimía de manera análoga al robo de hombres. 408. El advenimiento de cristianismo, consulta doctrina ascética interventora de toda concupiscencia sexual, los signos religiosos cambiaban: el ímpetu erótico deseos y la lidia andar de Afrodita son sustituidos por la castidad de Cristo y por la Inmaculada virginidad de madre de Dios, todo contacto en la concepción. Se necesita la administración de sacramentos para redimir a los hombres de la ilícito entraña la fornicación: el bautismo los tal el pecado de origen, que es de incontinencia sexual, y el matrimonio es la única forma de ilícito para las relaciones sexuales;
además, a lo menos ortodoxamente, se impone a los sacerdotes celibato y castidad obligatorios. Las legislaciones circulares, incluidas por la suprema moral cristiana, incurrieron, sin embargo, en el error de confundir la noción de pecado de lujuria-acto de fornicación contrario a la ley de Dios-con la de delitos sexuales, asociando la misión aséptica de la justicia divina con la misión política de la justicia de los hombres.
409. Con razón dice Garraud: "dos rasgos comunes caracterizan las disposiciones penales en esta materia: parece: en primer lugar, que las disposiciones de la ley penal han sido desprendidas de una obra teológica; los límites se separan el pecado y el delito no se perciben; lo que la ley castiga es la lujuria, es decir, toda conjunción sexual, toda costumbre carnal ilícita; en segundo lugar, se reprime ese pecado con una severidad extrema, hasta el grado de sancionar la relación erótica fuera del estado matrimonial con la pena capital. Es necesario leer sobre las diversas formas del crimen de lujuria, sobre la fornicación, el concubinato, el estupro, los matrimonios clandestinos, el rapto, la violación, el adulterio, el incesto, la colina mía y los crímenes sexuales contra natura, lo que escribieron acerca de cómo estaba en vigor en su tiempo, durante la segunda mitad del siglo XVIII, los dos criminales franceses más autorizados es época: Jousse y Muyart de Vouglans. Los hermanos y los latinos siguieron, no obstante, desde este punto de vista ideas diferentes. Los primeros acordaron para el matrimonio una protección particular. Los segundos tuvieron una manera de ver más indulgente y, a pesar de la influencia de cristianismo, no llegaron a considerar como posibles toda la relaciones sexuales graves matrimonio; la simple fornicación estaba marcada con pena alguna. Más unos y otros castigaban los actos del libertinaje. Una reacción contra esta intromisión de la ley penal en el
dominio de la moral individual se produjo, tanto en Alemania, Francia, en la segunda mitad del siglo XVIII; pero no es sino hasta el siglo XIX cuando este movimiento ha podido triunfar y cuantos ha logrado que los códigos modernos distingan más y más cada vez lo que pertenece al dominio de la ley moral y lo que pertenecen dominio de la ley social. Todavía nuestros días las legislaciones de origen germánico observan desde el punto de vista de los delitos contra las costumbres, una tendencia a la vez más extensiva y más represiva tela de los códigos que han tenido su origen en francés." Sobre el particular, en el mismo sentido, Cuello Calon anota que "mientras los países latinos en general han
conseguido emanciparse por completo del antiguo concepción religiosa que confundían el terreno sexual los ataques contra moral o la religión y el derecho, por el contrario, numerosos códigos y leyes, especialmente hermanos y anglo-sajónes, aún se muestran profundamente influidos por aquellas ideas, penando la homosexualidad (como base de aún los códigos alemán, noruego, los numerosos cantones suizos, las legislaciones inglesas norteamericanas, etcétera) y la bestialidad (el código penal alemán, húngaro, noruego, las legislaciones inglesas, el código de Granada, las mañas, varios cantones suizos, etcétera). En algunos países aún se pena la unión sexual extramatrimonial, la simple fornicación (en los códigos de los cantones suizos el san galo, los Serna, grado pueden, o guarden, en los dos cantones de apéndice del) y el simple concubinato aún sin escándalo (Basilea, los Serna, Berna)". Naturalmente estas enumeraciones de códigos de los cantones suizos, eran para los anteriores al actual código de la confederación Suiza. Pero los años actuales, como una consecuencia de la mayor libertad en las costumbres sexuales y de la disminución de la censura social, se ha abierto paso
una corriente más liberal en las legislaciones penales no sólo atina sino germánicas y anglosajonas, tendiente a no considerarla como delitos los simples actos irregulares, del instinto sexual. En términos generales, Garraud insiste: "la separación del derecho respecto de la moral y de la religión es uno de los rasgos característicos de las legislaciones del siglo XIX al compararlos con las legislaciones de siglos pasados. Es, sobre todo, a propósito de los actos contrarios a las buenas costumbres en donde el contraste es muy perceptible. Los códigos modernos pasan indiferentes a lado de esos actos que, en principio, quedan bajo el dominio de la conciencia y no entran bajo la esfera de la ley penal sino cuando van acompañados de las siguientes circunstancias: 1. Cuando son cometidos públicamente y constituyen así ultrajes al pudor de todos; 2. Cuando son cometidos por medio de la violencia; 3. Cuando son cometidos en personas que no pueden emitir un consentimiento válido; 4. Cuando constituyen violación de la fe conyugal; y 5. Cuando
supone excitación a libertinaje o facilidades dadas a la prostitución. Tal es el cuadro en el que se desenvuelven, en nuestros días, las legislaciones de los países civilizados." 410. Al comentar para la legislación española los delitos contra la honestidad, Cuello Calón hace notar que no todos los actos que constituyen una violación de la moral sexual están reprimidos por el código penal. "El derecho penal en un campo menos vasto que he de la moral, y en este esfera, peculiar de la vida sexual, no puede aspirar a a imponer la observancia de todos los deberes proclamados por la ética sexual, sino tan sólo el de aquellos cuyo cumplimiento reporte necesario para la ordenada convivencia social. En el campo sexual no pueden derecho penal, ni es su misión, tender a la moralización del individuo, aparte del vicio de la
sensualidad; su actuación se reduce a la represión aquellos hechos que lesionan gravemente bienes jurídicos individualmente colectivos poniendo en peligro la vida colectiva." 411. Aceptamos de modo pleno la necesidad de separar cuidadosamente la esfera de la moral y la del derecho penal; pero creemos que resultar en debido constituir un derecho penal positivo es justo en todo contenido ético. Por los aparte, en ocasión del discurso que pronunciamos en la recepción de Mariano Ruiz Funes como miembro de la academia mexicana de ciencias penales y referendo nos a las relaciones entre la moral y el derecho, ya habíamos dicho: No toda la moral debe estar amparada por el derecho penal; pero si todo el derecho penal debe estar amparado por la moral. No se crea, sin embargo, que con esto negamos autonomía derecho penal respecto de la moral. Tampoco implica nuestro hacer toda la consideración de que la legislación penal a que trocarse en código de moral. Las esferas de la moral, como la del derecho, no pueden confundirse. Más esto no quiere decir tampoco que para el derecho no exista la moral o que, para la moral, carezca de sentido la norma jurídica. Siguiendo necesidades teoroicas, las tendencias
contemporáneas de la filosofía jurídica han llegado a poner de relieve distinciones entre derecho moral. Por todos los juristas son conocidos los criterios de distinción, los cuales, por razones obvias, nuevos de exponer aquí. Tan sólo subrayamos el formalismo de los filósofos modernos al situar, en perspectivas de lejanía, la moral y lo jurídico, la preocupación que nos embarga ante las consecuencias de semejante pensamiento en la creación de los que de delitos en la imposición de las penas. Ya sea dicho que es concebible un derecho mercantil sin contenido moral; así también podemos imaginar codificación de sobre economía o contratos en donde la moral no tenga
por qué ser tomado en cuenta. Pero podemos concebir un derecho civil, en su parte relativa a las "personas", sin datos morales, o un derecho político apartado de urgencias éticas. El problema se agudiza en el derecho penal. Tanto los delitos, las penas atañe no ha accidentado es motivo de la vida humana, sino los ángulos más recónditos de su conducta. La sociedad exige protección a aquellas instituciones sin cuya función le es imposible vivir un minuto más. Los delitos, para tener sentido, han de ser expresión fiel de una defensa de lo esencial en las comunidades. Y en las penas, y aceptamos infatigablemente, es menester dibuja siempre la figura del hombre. La moral es parte sustancial del concepto hombre. No podemos aludir a la vida humana sin destacar, en efecto, su conducta, la cual, indiscutiblemente, oscila entre cumplimiento del deber y su negociación. Históricamente, las primeras normas conformadoras del humano proceder han sido morales. Por el desarrollo de las culturas han surgido las normas jurídicas. Pero éstas, en rigor de verdad, nunca se han podido alejar radicalmente de los estratos morales de la sociedad. Sólo lo han intentado en periodos de extremado formalismo retornando, más tarde, a las fuentes seculares. En el derecho penal, la moral a desempeñar importante misión. Puede afirmar que, en cuanto a la represión de los delitos, siempre se ha tendido a proteger aquellas instituciones objetos sostenidos principalmente por los sentimientos morales de la sociedad. Y de manera central, en estados de
madurez, como el alcanzado por la cultura occidental, el derecho penal puede ser estimado con un mínimo del mínimo del moral, conforme lo afirmara Manzini. El derecho debe siempre, según expresa Jelinek, ser un ni ningún ético por ser su misión arreglar la conducta humana (conductor moralizador). El derecho penal, como ningún otro, dado su cercanía con problemas exclusivos de la
conducta, debe respetar siempre las cualidades de la persona. Sólo un derecho deshumanizado, destinado a hombres financieros arbitrales, puede mantenerse apartado absolutamente la moral. Así pues, todo derecho, en tanto que destinado al hombre, debe respetar su característica de moralidad. La norma moral y la norma jurídica son susceptibles de diferenciaciones formales. Esto puede aceptarse. Más precisa interponer la interrogante de si acaso en un plano axial lógico realizan valores no necesariamente distintos. Admitiendo esto, nos antoja monstruos o sostener la presencia de finalidades en el derecho penal. Bien sabemos que el tema ha sido hondamente investigado desde hace algunos siglos. No intentamos, en modo alguno, criticar las a cuales meditaciones de algunos filósofos del derecho. Tan sólo planteamos pensamiento son los que el criminalista tropiezan su labor. Pensamos en la necesidad de que la creación de delitos obedezca en su generalidad a motivos éticos; buscamos en la pena una humanización, esto es, pese a la pena impuesta a un ser moral como lo es el hombre, cuya finalidad tienda a su mejoría y no a su aniquilamiento. Para resolver tamañas inquietudes hace falta no tan sólo la serenidad de aislar a meditación, sino frecuentemente contacto con el humano vivir. Entonces resplandece el hombre en todos sus matices de drama y anhelo y se siente la urgencia, por ejemplo, de vigilar con sumo cuidado los delitos ausentes de fondo ético, para impedir su multiplicación. Ya Mariano Ruiz Fuentes hace referencia a "delitos de nueva creación obedientes a caprichos políticos pasajeros". Estos delitos y-agregamos ya no tienen contenido moral. Claro que su validez, como norma de legislación dada, es
indiscutible; pero en su ausencia de ética estriba su deshumanizado la negociación de la libertad
individual. Formalmente no podrá el derecho penal estar moralizador; pero o intereses más fundamentales que los de la escuela teoría exigió moral en las normas penales, porque lo contrario sucumbirá el hombre frente a las leyes del estado. Rememoremos un argumento empleado por don Emilio pardo Aspe en su cátedra, con fines didácticos, para pulsar el criterio moral de sus alumnos. Respiración fue tomada de largo falo, si les hacer, por supuesto, las críticas que ha recibido el positivista italiano por su simplista clasificación de los delitos. Nos dice pardo Aspe que el repertorio de código penal, en realidad, se compone de tres delitos contra probablemente sinceros-homicidio, violación, robo-, siendo los demás como paráfrasis de ellos. En efecto, agregamos nosotros el primer delito es el homicidio, operador de la integridad biopsíquica del hombre; en torno a elegir al parricidio, el infantil sirio, el aborto, las lesiones y el abandono de personas, etcétera. El segundo delitos la relación, velador de la libertad sexual, y sus paráfrasis, más o menos cercanos, son los atentados al pudor, en estupro, el acto, el incesto, quizá el adulterio, etcétera. El tercer delito es el robo, tutelado del derecho patrimonial de las personas, siendo los delitos de abuso de confianza, de fraude, del año en propiedad ajena, de despojo de cosas inmuebles o de aguas, etcétera, sólo paráfrasis. Y también pardo Aspe ha reconocido la final función moral del derecho punitivo al escribir en ocasión reciente en esta disciplina legal se propone, en suma, "aliviar al hombre, mediante dolor imprescindible de la pena, de su inhumana perversidad". Y nos preguntamos: ¿porque la permanencia de sus tres delitos angulares en la legislación de todos los países de cultura occidental? ¿No será, acaso, por su contenido de trasgresión ética? Las condiciones normales de la cultura se fijan en la posición de delitos como éstos, cuyo interior se trasluce fuertemente.
412. En la contemporáneas han intensificado notablemente los socios relativos a la vida sexual, antes considerados por
una serie de prejuicios morales y de abusos religiosos como dignos de censura. Principalmente la endocrinología y el psicoanálisis ha contribuido al esclarecimiento científico de los problemas del sexo. 413. La endocrinología es una disciplina fisiológica dedicada al estudio de las glándulas de secreción interna, no es aspecto puramente anatómicodescriptivo sino en el funcional. La glándula de secreción interna, principalmente las tiroides, hipófisis, suprarrenales, para tiroideas, el tiempo y las genitales masculinos y femeninas, segregan determinadas sustancias llamadas hormonas, que al invadir el torrente circulatorio través de los fenómenos físicos-químicos que producen, contribuyen a determinar la carretera la orgía somática y psíquica del sujeto, su fisiología general y, prende, influyen poderosamente en las manifestaciones dignas de su conducta. El funcionamiento de las diversas glándulas puede manifestarse en formas normales o anormales de híper función, defunción, y por función y la función, resultando así en cada sujeto y en su total régimen glandular muy variadas manifestaciones o ecuaciones hormónicas de las que resulta su caracterología. Nicolás Pende llegar hasta decir "de la distinta formulando pena individual… depende, en último término, la personalidad si la de todo sujeto". En sentido ético, Rivera Silva expresó: "la vida y se reduce en la matemática de las hormonas; ellas integran el kismet del hombre, siendo vanos todos los esfuerzos que haga para eludir su sino, pues éste es fatal como los designios de él os. La resultante de la existencia se encuentra el libro de cuentas de las hormonas. Y agrega: "dos personas que tienen exactamente la misma anormalidad en una glándula y directora, se producen en la vida de manera
completamente diferente. La conducta del hombre depende también del ambiente en que se quita, y como cada generación se encuentra ante diferentes problemas, la misma posición de facultades tienen que traducirse en líneas de conducta diferentes." Jiménez de Asúa, al concluir su atrayente monografía
endocrinología y delincuencia, estima necesario, como norma de prudencia hacer un llamamiento a la cautela: "los estudios endocrinológicos son de máxima importancia para las ciencias penales: pero la delincuencia tiene múltiples aspectos para asignarle un solo origen. El delito es también un fenómeno social hoyo de varios factores exógenos. Por muy prometedoras que sean las investigaciones llevadas a cabo en el campo de las secreciones internas, jamás podrá creerse que esta doctrina sea la única interpretación del crimen. Los que quisieran transformar en endocrinología toda la criminología, emprenderá una ruta simplista y unilateral." Y se complace destacar que Mariano Ruiz japonés coincide con su punto de vista cauteloso cuando escribe que los estudios de la endocrinología "abre un nuevo campo a los problemas de la criminalidad. Adicional a la ciencia del hombre delincuente un capítulo importante. Aportan ideas fecundas a la génesis, a la prevención y a la hora del delito. Pero no hay que interpretarlos con ánimo optimista, propicio a las amplificaciones... sería extremadamente ingenuo hablar de criminales tiroides, hipofisario, suprarrenales, químicos o genitales. Habríamos llevado la investigación demasiado lejos... es suficiente con que en ese complejo humano ilimitado, variable oscuro, que designamos con el nombre de actividad criminal, se haya iluminado un sector, por pequeño que será, con la luz de los estudios endocrinológicos."
414. Las glándulas sexuales, tanto en el hombre como en la mujer, representan un doble funcionamiento dos puntos inventor excretor. Salvo casos de apelación, de plena hipertrofia o defunción, la impresión sexual es vitalicia, iniciados en su funcionamiento desde que el feto se encuentra en el claustro maternal. Dicha función y directora incluyeron críticamente en la determinación somática y psíquica de los rasgos característicos diferenciales de uno y otro sexo: masculinidad y feminidad. En cambio, la función expresión sexual es temporal y perentoria; se inicia con los fenómenos de la adolescencia, indicadores del principio de la actitud para la
vida sexual de relación, y termina normalmente con el climaterio en que te quitan las funciones sexuales. En todas maneras impresión de las genitales masculinos o femeninas influyen la función excretora, por lo que su estudio es capital dentro de la endocrinología. 415. El psicoanálisis, que se inició como una técnica clínica para las enfermedades nerviosas, llegó a formular, no sólo las doctrinas originales de Freud, sino en diversas escuelas descendientes, interpretaciones más o menos generales de la conducta derivadas principalmente del así que en óptica. Especialmente la niñez-se afirma-, las primeras advertencias eróticas relegada de la conciencia es consciente por la censura por la represión, transformar en complejo fantasma de su impulso sumergidos, que sólo esperan un relajamiento de la censura para emerger prescindiendo la conducta del ser humano, no sólo en sus sueños y ensoñaciones, sino en los "actos fallidos" o equivocaciones de la vida cotidiana, en las actividades de la neurosis, en el arte, en el simbolismo de las regiones y aún en el crimen. Según el resumen crítico de Mezger, el psicoanálisis freudiano explica el fenómeno anímico con auxilio de
los denominados complejos, que tienen su origen en la vida anímico infantil, complejos que envían a la conciencia de su aportado, de ordinario o un modo inconsciente, imágenes sustitutivas de la más variada índole. "Dicha fuerza-añade-son de índole sexual, y de modo decisivo son determinadas y configuradas en las vivencias de la vida sexual infantil. En primer plano aparece el denominado complejo de Edipo, el odio al padre (encarnación de la autoridad) y elabora la madre. El parecido y el incesto con la madre sólo los delitos originarios del especie humana. La concepción psicoanalítica del delito explica este con auxilio de tales denominados complejos. El criminal, a consecuencia de su instinto delictivo inconsciente, no trata, por ejemplo, de evitar la pena, sino que más bien la busca. El complejo de Edipo hace surgir el sentimiento social de culpabilidad; el portador de dicho sentimiento, que no consigue desembarazarse de sus deseos delictivos, comete el acto punible, deseando a través de él la pena, al objeto
de aplacar aquélla conciencia de la culpabilidad que le ahoga. Siento advertir que en ellos el sentimiento de culpabilidad y la conciencia de la culpabilidad no sólo subsiguen al acto delictivo, sino que le preceden. Tales ‘delincuentes neuróticos’ cometen el delito porque son acto prohibido y porque su realización les proporciona un alivio anímico. Un sentimiento de culpabilidad que pesa permanentemente sobre tales personas de origen desconocido, en realidad procede el complejo de Edipo, se conecte en virtud del hecho punible en un determinado acto, transformando sedes de modo en una forma accesible a la conciencia que el individuo soporta conocida. El fondo, enfermos neuróticos delincuentes neuróticos son una misma cosa: los primeros muestran auto plasma éticamente en el síntoma nosológico neurótico la tensión entre las conmociones distintivas inconsciente y las fuerzas reprimido las porque, los segundos, por el contrario, trasladan esta atención aloplásticamente a la
realidad por medio de la acción delictiva. Lo que neuróticos sobresale modo simbólico en síntomas inocentes para los que lo rodean, lo lleva a cabo el criminal en acciones delictivas reales. Pero ambosneuróticos y delincuentes-son enfermos, y la conducta morbosa de unos y otros tienen su origen en ambos casos en los procesos de inconsciente; éstos, a su vez, surgen de la vida sexual infantil y de sus deseos prohibidos." "El psicoanálisis-agrega mezger en sentido de crítica-no ha podido suministrar la prueba respecto a la existencia del denominado complejo de Edipo como fenómeno humano genérico; con ello cae también por tierra sus fundamentos criminológicos. Kretschmer ha señalado de manera nítida que los dos conflictos típicos entre padres e hijos, esto es, infantil precoz en (ligamen instintivo a los padres) y de la pubertad (fase de protesta característica), se comportan respecto a la vida por serlo precisamente de modo inverso a cómo pretende el psicoanálisis; lo determinante es la superación como superación en la época de la pubertad." Rivera Silva, en su tesis profesional que la ser la crítica del psicoanálisis como escuela contemporánea dentro del derecho penal, dice que "nadie podrá dudar el existencia
para el maestro viénes (Freud) está regida por causas y efectos. Este ordenamiento es precisamente el científico y con toda razón dice Ortega y Gasset que ‘Freud tiende a hacer de la vida psíquica un proceso mecánico, bien que de un mecanismo mental y no físico’. La vida no se puede mecanizar, el delito se puede explicar a través de la desarmonía de las provincias anímicas hechas por lo que, sino más bien, como dice el escritor día acabó de citar, ‘él todo psíquico debe citar las partes’. En cada criminal e historia diferente y por eso cada uno posee razones suficientes en sus datos diferentes. Por todo lo dicho, el reparto de vista formal, la teoría freudiana aplicada
al derecho penal no es aceptable". A lo menos, agregamos, sin hacer las más prudentes reservas. 416. Sin embargo, no podemos restar importancia científica a la endocrinología y el psicoanálisis; son utilidad manifiesta en los estudios criminológicos: sirven principalmente para interpretar la personalidad chico o-somática del delincuente y, en casos concretos, las causas biopsíquicas impulsaron su acción, insinuadoras del tratamiento de readaptación adecuado. Pero no debe intentárselas readaptación total de los fenómenos delictivos empleando esas disciplinas unilateralmente, de aquel delito es un fenómeno social, constituyó la conducta humana vertida en el seno colectivo y valorada como daños a o peligrosa por el legislador. Por tanto, en la tarea legisladora de redactar las normas descriptivas de las distintas infracciones, han de tomarse en cuenta los datos culturales y los del ambiente y medio social, para escoger y valorar correctamente los intereses necesitados de la tutela penal, aseguradora del mínimun ético indispensable para la vida colectiva. 417. De la misma manera que, salvo el mínimuno ético, las legislaciones modernas al depurar sin rescatar la autonomía del derecho penal enfrente de la religión o de la moral individual evitaron la confusión anterior entre los delitos sexuales y los pecados o actos inmorales de lujuria, en la época contemporánea conviene perseverar en estas tendencias autonómica defendiéndonos ahora de
confundir los delitos sexuales con cualesquiera de las anomalías o enfermedad sexuales, sean éstas de origen glandular o cisco. La descripción legislativa de esos delitos no puede coincidir con la lista de las llamadas anormalidades, aberraciones, desviaciones, fijaciones irregulares, neurosis o complejos del instinto erótico, tomada de cualquier manual de patología sexual. Para demostrarlo examinaremos sucintamente las principales de estas
anormalidades, valorando las dentro del territorio social del derecho punitivo. 418. Entre las anormalidades cuantitativas del instinto sexual se menciona, en primer lugar, la anafrodisia o frigidez- falta o sensible disminución de la apetencia erótica-. La anormal abstención del amor en ocasiones frecuentes es la resultante de un mal funcionamiento de las glándulas genitales masculinas o femeninas en formas de afunción o hipofunción de las mismas. Otras veces se debe a ciertos complejos psicológicos por los del sujeto, a pesar de su primera potencialidad orgánica, reprime su individuo como consecuencia de un trauma psíquico recibido en las primeras insatisfactorias o infortunadas experiencias sexuales, originadoras de cierta timidez que autolimita subconscientemente la vida sexuales relación. No obstante, no decir que la castidad absoluta en términos sujeto se debe, no ha anormalidades psíquicas o hipo genitales, Silva convicciones éticas o al respeto voluntario a normas o convencionalismos sociales, como los casos del celibato de los sacerdotes católicos y la abstención de todo placer sexual en las solteras castas. Cualesquiera que sean sus causas, la frialdad sexual es irrelevante para el derecho penal, a lo menos en forma directa, pues con su abstención del sujeto que la parece no puede dañar, ni siquiera comprometer peligrosamente, los intereses legítimos otra persona o de la colectividad. 419. La otra perturbación cuantitativa consiste en la exacerbación libidinosa llamada satiriasis en los varones y ninfomanía en las mujeres. Aún cuando para la clínica patológica los anormales por exceso o defecto de la apetencia lúbrica puede ser diagnosticados como pacientes
de un mismo género de dolencia sexual, diferenciados apenas por el quantum del erotismo, la valoración jurídica de su conducta externa tiene que variar radicalmente, puesto que si el inapetente con
su anestesia sexual nada puede comprometer o dañar, en cambio, el exacerbado, el que sufre hiperestesia sexual, siendo un eterno insatisfecho, por su furor lubricó fácilmente se convierten perturbador del orden jurídico mediante la comisión de derechos delictuosos tales como: atentados al pudor, estupro, violación, abstracto, incesto, adulterio, culturales a la moral publica cuales buenas costumbres en forma de exhibicionismo obsceno, corrupción sexual de menores y apología de vicios. La satiriasis típica, dice Leopoldo Baeza, al igual que la ninfomanía, parece obedecer en gran parte al influjo de los últimos destellos del vigor sexual, que lleva a situaciones vergonzantes a personas cuya vida hasta entonces había sido modelo de honradez y pulcritud. 420. Dediquemos ahora breves comentarios a las principales formas cualitativas perturbadoras del instinto sexual, con el objeto de valorar las dentro del campo social del derecho penal: una mismo, sismo, exhibicionismo seno, sadismo, masoquismo, bestialidad, ni prosigue y homosexualidad, caracterizadas todas por el extravío del instinto sexual de sus senderos naturales. 421. El onanismo es aquella fijación irregular de la apetencia erótica por la que el sujeto que la padece encuentra anormal satisfacción a través del placer solitario. Dentro de las doctrinas psicoanalíticas originales, la vagarosa libido o fuerza del Eros - cuya descripción condensada podríamos intentar diciendo que es la vitalicia potencialidad sexual del ser humano que impulsa siempre a la satisfacción de sus apetitos lascivos-, antes de fijarse definitiva y normalmente en la atracción por el sexo contrario (heterosexualismo) emprender la vida del niño y en las épocas que rodean adolescencia incesantes viajes de exploración y experimentación. Resumiendo brevemente las principales observaciones psicoanalíticas acerca de la errante evolución de la libido, podemos señalar los
siguientes tránsitos o etapas: al principio de la vida infantil
la libido se encuentra esfumada en todo el organismo sin concentrarse todavía en determinados órganos, constituyéndose así un primer indiscriminado, vago e indeterminado periodo poliforme y multivalente del erotismo, en que la criatura se place a través de las sensaciones nutritivas y calóricas. Pronto el infante, con las iniciales experiencias de la lactancia, descubre en su boca la primera zona erógena. Inmediatamente, debido a los fenómenos naturales de la deyección, surge la fase anal. El siguiente tránsito migratorio de la individuo consiste en el descubrimiento de la fase uretral como principal fijación locativa del placer lascivo. De la 2ª infancia, de los tres a los siete años generalmente, surge una etapa narcisista en que el niño concentra asimismo el objeto y el sujeto de su erotismo, disfruta con su propia contemplación exhibición ante los demás rebasando el periodo narcisista, empieza a proyectar su individuo al exterior, fuera de su propio cuerpo, estableciéndose entonces como objeto de la fijación atracción sexual la persona el progenitor del sexo contrario, atracción de debido a la censura se reprime y relega al fondo del subconsciente formando sensible llamado complejos de Edipo, piedra angular de las primeras oficinas psicoanalítica. Con el inicio de los cambios fisiológicos de la pubertad, la libido, hasta entonces errante, se fijan los propios órganos genitales. Al coincidir el anterior período de retorno de la libido con el inicio de los fenómenos de la adolescencia y con el incremento de los impulsos, se origina el adulto erotismo del sujeto y la fase onanista masturbadora. Por último, el púber rebasa la fase autoerótica y proyecta de nuevo su libido fuera de su cuerpo, eligiendo para objeto sexual al sexo contrario (heterosexualismo). Los anteriores estadios muestran la evolución normal de la libido que produce en definitiva al hombre o mujer de vidas sexuales correcta. Según las
doctrinas psicoanalítica, que la crítica no siempre admite como certeras, las apelaciones centrales aparecen en el adulto cuando su libido no ha tenido una evolución completa extendiéndose en etapas correspondientes a una central de infantil perversa, o cuando sujeto retrocede a estadios evolutivos
anteriores, pudiendo los pervertidos ser lo por infantilismo del objeto sexual o por infantilismo del fin sexual. En otro sentido, puramente fisiológico, se trata de explicar el onanismo como uno de tantos groseros fenómenos descongestiona dores de la tumoración de las glándulas genitales. Pero cualquiera que sea su interpretación, la degradante aberración masturbadora a surge cuando el adulto no ha logrado rebasar las épocas más o menos normales de erotismo del adolescencia. Se ha señalado su práctica como productora de degeneraciones físicas, mentales y morales y llevan al sujeto en ocasiones hasta verdaderos estados mentales enajena activos; algunos, como Vachet, indica que lejos de ser causa el onanismo de trastornos mentales o fisiológico, no es sino el síntoma de ellos. Con independencia de sus causas y de los daños individuales que ocasionen, la conducta de esos viciosos es indiferente para el derecho penal, pues con su auto erotismo no puede lesionar ni poner en peligro, a los menos directamente, los intereses legítimos de los demás; la solución del problema corresponde a la conciencia o moral individuales, o a la clínica de patología sexual, no a los códigos penales. 422. El exhibicionismo lubrico es la perturbación sexual por la que el sujeto se place con exposición pública de sus partes pudendas. Para Juarros existen dos clases de exhibicionismo: a) con predominio de la actitud pasiva o afán de mostrarse; y b) con predominio de la actitud activa o afán de ver; y añade que la satisfacción es precaria y humillante y que lo hondo de tan anormales aptitudes tienen a
conseguir una restringida por personas del sexo opuesto. Según Garnier, está perversiones es "obsesionante e impulsiva y se caracteriza por la necesidad irresistible mostrar y publicó los órganos genitales en estados las ideas y concepción de toda maniobra lubrica o provocadora, acto del cual se resume la texto sexual y cuya realización, poniendo fin a la lucha, Sierra el acceso" los pacientes de esta fijación irregular del instinto sexual son generalmente personas cercanas al climaterio o posibilidad de semi dio impotencia por desgracia anterior de sus costumbres. Como las acciones y políticas las efectúan en publicó,
sombra integrantes autores del delito de ultrajes a la moral pública o a las buenas costumbres, previsto el segundo apartado del artículo 200 reformado del código penal, al que publique por cualquier medio, ejecute o al ejecutar por otros exhibiciones obscenas. 423. En cambio el fetichismo-fijación irregular y vivimos a por la que el sujeto que la padece encuentra apetencia o satisfacción erótica en objetos inanimados o de expresiones sensoriales en los que ha desplazado su codiciada sexual-, no interesa derecho penal, salvo casos verdaderamente excepcionales en el que fetichista se convierte en autor de bacterias de apetitos más representativos de la lubricidad. Idéntica observación pueda hacerse para la bestialidad: sodonia ratione generis (concubitus cum bestia). 424. El homosexualismo es una fijación irregular del instinto sexual de quien de la satisfacción erótica con personas del mismo sexo, llamado amor socrático para los varones y amor eléctrico o sádico para las mujeres. Generalmente los homosexuales activos y pasivos se clasifican en: a) absolutos; b) con fíjenos, o sea los que sienten entusiasmo por ambos sexos; y c) ocasionales, o sea los que por circunstancias especiales practican la inversión, pero que, puestos
a condiciones sociales normales de entidad, quieren hábitos ordinarios, verbigracia, los presidiarios. El homosexualismo ácido de las perturbación sexuales la más discutida dentro del derecho penal y la que representa soluciones legislativas más contradictorias. Ya sabemos, por explicaciones vertidas con anterioridad en este mismo capítulo, que no sólo la práctica del inversión sexual sino todos los actos de fornicación extramatrimonial eran reprimidos penalmente en las épocas en que, por exagerada influencia de las religiosas, se confundía los pecados de lujuria con los delitos sexuales. Rebasa esa época, en la contemporánea los países de tradición latina han permanecido generalmente indiferentes ante la práctica de los actos de sodomia ratione sexus, salvo cuando esto se realiza con empleo de fuerza física o intimidación moral,
o cuando se práctica de menores, constituyendo así pederastia, o cuando se efectúan escandalosamente. Por la decepción, algunos códigos latinos, como el chileno, sancionaban al que se hiciere reo del delito de sodomia, y el derrocado código español de 1928 ponía al que habitualmente o con escándalo, tierra actos contrarios al pudor con personas del mismo sexo. La legislación mexicana no contempla como figura del delito la práctica del inversión sexual, debiéndose, sin embargo, notar: el acto homosexual realizado por fuerza o intimidación integra delito de violación (v. adelante número 517); cuando recae en menores (pederastia) puede constituir delito de corrupción, aquí se refiere el artículo 201 del código penal; y las acciones de lubricidad realizadas en personas del mismo sexo sin propósito inmediato indirecto de llegar al ayuntamiento de púberes sin su consentimiento o Benito mujeres, reúnen las características del atentado al pudor (v. adelante número 443), y que cualquier acto escandaloso por su publicidad efectuado por razón de homosexualismo encuadra en la especialidad del
delito exhibiciones obscenas descritas del artículo 200 reforma del código penal. Valorando el homosexualismo la luz del derecho penal, que en materia de sexualidad desordenada no debe invadir el polo terreno de la conciencia o moral individuales, limitándose a tutelar intereses tan preciosos como los concernientes a la libertad o la seguridad sexual-mínimum ético indispensable para la vida colectiva y yo, nos aparecen correcta la actitud de los códigos mexicanos obedientes a la tradición latina de indiferencia ante estos problemas, y, en la materia, nos unimos al opinión de Jiménez de Azúa-el ilustre profesor ya fallecido, desterrado de su cátedra española, pero, por derecho propio, honorario huésped de las de Latinoamérica-, destacada en los párrafos enseguida trasladamos: "en la época en que todos los actos humanos se ponían a cargo de la voluntad, parecía lógico castigar a los homosexuales, no ya en el caso de que tratarán de practicar por la fuerza sus uniones extraviadas-lo cual está muy peinado con justicia como abuso deshonesto contra el individuo-, sino incluso cuando sus actos contra natura se realizaban libremente
entre personas de iguales tendencias bien mediante un convenio voluntariamente estuve tirado. En estos últimos casos del castigo tenía lugar en defensa de las buenas costumbres. Pero aún se mantienen leyes vigentes y códigos proyectados este viejo criterio de castigar la son los homosexuales practicar sin violencia en engaño. Estas penas, algunos códigos y modernos proyectos imponen a los homosexuales, están orientadas en fortísimas concepciones médicas, o mejor dicho en la ignorancia de los problemas más elementales de patología sexual. Lejos de afirmarse hoy el invertido es un delincuente, se procura la búsqueda de interpretaciones científicas, a cuya luz aparece claro el amor socrático y el amor Francisco no son actos delictivos, son hechos reveladores de transtornos constitucionales del sujeto. En todo ser, varón o hembra, existen, además de rasgos morfológica
otros sexo, vestigios de los del sexo contrario, recuerdo de la primera época de efecto en que el embrión era bisexual o. La secreción interna de la glándula genital correspondiente-ovario la mujer, tituló en el hombre-conserva e impulsar los rasgos sexuales específicos; pero otras secreciones internas, probablemente emanadas de la corteza suprarrenal, por lo menos en su mayor parte (quizá también de la hipófisis), pueden actuar, excitando la reviviscencia de los caracteres sexuales contrarios. La energía de las hormonas homosexuales (ovario la hembra, testículo en el macho) mantiene apagadas las hormonas heterosexuales y da lugar a la mujer morfológicas y psicológicamente muy femenina y al hombre muy varonil. Mientras que les trató por módico inverso, esto es, la relativa debilidad de las hormonas como sectores, da lugar al hombre afeminado ya la mujer varonil (marañón). No basta, pues, uno de los elementos o románicos para que se verifique la tendencia a la inversión sexual; son precisos los dos... un tratamiento médico opoterapico bien dirigido; prudentes operaciones quirúrgicas en ciertos casos, y, a lo sumo, al sujeto haya demostrado ser peligroso para la sociedad y los particulares, medidas asegura activas de custodia y protección, constituyen el sólo tratamiento eficaz contra los homosexuales."
425. Entre las perturbaciones caracterizadas por una especialidad fijación de la voluptuosidad por vía del dolor (algolagnía) se mencionan el sadismo y el masoquismo, que aún cuando para la psicopatología sexual sonorense de manifestaciones semejantes en su raíz, en que el instinto erótico se funden con el de destrucción-el amor a través del dolor-, para el derecho penal ofrece problemas distintos, por las manifestaciones externas de la conducta de los sujetos que la sufren son diametralmente opuestas. 426. El sadismo es una desviación del sexual en el sujeto encuentra posibilidad de pendenciero citado
posibilidad de plena satisfacción a través de los actos de Roldán, morales o materiales, y realizado hace realizar en la persona de otro. Tres son los momentos principales en fin los artistas pueden conectar el instinto erótico con sus complejos de crueldad: a) antes de el acto sexual, como modo preparatorio frecuente en individuos que presentan síntomas de semi-impotencia, cuya adivine sólo despierta ante el dolor ajeno como extraño afrodisíaco; b) después de ejecutado el coito, en que no se ha encontrado plena satisfacción, integrandose el placer con los actos crueles; y c) en los casos de plena impotencia para el coito, en que la tortura resume el apetito y satisfaccion sexuales. Para Garnier dicha perversión obsesionante e impulsiva está caracterizada por la estrecha dependencia entre el dolor inflingido o mentalmente representado y el organismo genital, siendo absoluta la frialdad sin esta condición, a la vez necesaria y suficiente. Interpretando respectivamente a los artistas, podemos decir que en su fondo si Xico siempre se encuentra sumergido un torturado, un aniquilador, un destructor de los demás; por eso siempre son homicidas potencia. Las manifestaciones frecuente de su conducta antijurídicas eran para estadista afectó a la tortura moral, las amenazas, injurias o intimidaciones; y, para el inclinado a la violencia física, los golpes, privación violenta de libertad, lesiones más o menos graves ya un homicidio. Los casos a discos de derramamiento de sangre "por voluptuosidad" constituyen en la legislación estará delitos de homicidio o lesiones cometidos con la calificativo a durar por motivos de grabados (véase No. 98). 427. El masoquismo es aquella fijación irregular del sexual por la del sujeto que la padece encuentra posibilidad de apetencia erótica o posibilidad de plena satisfacción sexual a través de los actos de crueldad, de índole moral material, realizados en su propio cuerpo. Para Mezger en el masoquismo o servidumbre sexual existe un ligamen específico del instinto voluptuoso con acciones de rebajamiento,
humillantes, productoras de repugnancia o del dolor. Leopoldo Baeza observa que el masoquismo es todo semejante al sadismo, con la única diferencia de que se trata de un caso de sadismo negativo: el masoquista es el individuo que halla placer y voluptuosidad sexuales en los malos tratamientos, en las humillaciones y crueldades que en él se cometan. Podemos afirmar en el fondo cíclico de todo masoquista se encuentra sumergido un torturado de sí mismo, un destructor de su propia personalidad, un suicida impotencia. Por dolorosa y anormal que sea esta perturbación y por semejante que será clínicamente con el sadismo, de la que apenas si constituye el ángulo complementario o del reverso de la medalla, como los sujetos que la sufren sólo se dañan a sí mismos, las manifestaciones de su conducta son irrelevantes para el derecho penal; la lesiones o muerte que el sujeto asimismo se causa, no constituyen delito, a lo menos en el derecho penal común (véase No. 10 y 102). No pese, no obstante, que como el consentimiento del ofendido no extingue la acción penal, salvo los delitos de querellas necesaria, el sujeto que se presta adicionar al masoquista para proporcionar el placer es culpable del delito que resulte. 428. La necromania o necrofilia es aquella perturbación del 28 al consistente en la tracción lúdica por los cadáveres. Penetró Silvio realizar conducta delictiva en forma de comisión de delitos de profanación de cadáveres (artículo 281 del código penal). Puede transformarse en homicida para, después, desahogar su aberración (véase delante No. 523).
429. En cuanto a la prostitución-habitual comercio carnal de la mujer o el hombre (homosexual) con varios varones por el interés de la pala-, estando su ejercicio íntimamente relacionado con el delito de lenocinio del que es objeto y presupuesto, parece útil
reservar su estudio para cual examinamos esta infracción. Es pertinente por ahora limitarse a señalar: a) que si bien la prostitución en sí misma considerada no constituyen necesaria perturbación del instinto sexual, su degradante ejercicio conduce fácilmente la mujer, al hombre (homosexual) o sus clientes a la adquisición de manías aberrantes; y b) es la prostitución, según explicaremos el lugar adecuado en esta obra, no deben entenderse legislativamente como delito, su ejercicio trae con frecuencia aparejados hechos profundamente antisociales, como las distintas formas de lenocinio (trata de personas, el espionaje, organismo), corrupción de menores, escándalos públicos, vagancia mal vivencia profundamente caracterizadas, contagio de enfermedades venéreas y otras graves manifestaciones, como la terrible enfermedad del siglo “síndrome de inmunodeficiencia adquirida” (sida), que ha asolado al mundo entero, para las que resultan necesarias las más prudentes y sagaces medidas preventivas y, en su caso, adecuada represión. 430. En términos de generalidad, es necesario invertir respecto de la conducta delincuencia de los perturbados sexuales, de sus anormalidades con frecuencia son síntomas estados mentales imaginativos. Recomendable resulta los procesos o examen, peritos psiquiatras. Cuando se demuestre que la acción lástima ha sido realizada por un enajenado mental, la sanción aplicable será, título preventivo de derramamiento, reclusión por tiempo indefinido, hasta la sanidad del sujeto, en maricones criminales establecimientos especiales (artículos 68 y 69 del código penal). 431. Poco a veces la delincuencia por impulsos sexuales apenas el síntoma de tendencias patológicamente anormales de los sujetos que las parece, que los hace
especialmente temibles por la frecuente reiteración de su conducta criminal, se han cometido, apuestan practicar diversos países, procedimientos preventivos o de seguridad consistente en la simple esterilización o en la castración. Leyes de esterilización existen diversos estados de la unión norteamericana y en Suiza, Dinamarca, Suecia, Noruega, Canadá, Alemania, etc. Algunos de tus países (especialmente Suiza, Dinamarca y Alemania) llegar hasta prescribir la castración para ciertos delincuentes sexuales peligrosos. En nuestro país, del estado de Veracruz, por ley 121 de 4 de julio de 1992 y sus reglamentos, se faculta la esterilización para enajenados, y y otras, degenerado su amante señalado aquí, a juicio de la sección de eugenesia e higiene mental, la laca del individuo se considere incurable intransferible por herencia, siempre que la operación quirúrgica o el procedimiento en virtud del cual se realice la esterilización no causa sujeto más que la incapacidad genérica, pero le conserve, en cambio todas las funciones sexuales. Esta ley veracruzana no ha llegado a tener efectos prácticos en su total desuso, según observa Luis Garrido: "en México, donde desde el punto de vista constitucional allí diferenciación entre penas y medidas de seguridad, no se podría aplicar dichas prácticas por la prohibición del artículo 22 de nuestra carta fundamental respetar las penas inusitadas y trascendentales, pues la ha sexual estación no se ha usado en nuestro derecho republicano y tiene repercusiones importantes más allá de la persona. Solamente cabrían como una medida a la que se sometiera voluntariamente e interesados." Además, agregamos, las medidas de esterilización porque castración no puede ser aplicables legalmente nuestro país porque mismo artículo 22 de la constitución prohíbe también la mutilación. 432. Contra el voto oficial de diversos países, entre ellos México, estuvimos el honor de representar en el XI congreso penal y penitenciario reunido en Berlín el año de 1995, por mayoría de votos de delegados
individuales, entre numéricamente los
las
que
denominaban
representantes de la Alemania nazi (por no delegaciones de países, no obstante que reclamaron la votación de numerosos representantes), se aprobó la siguiente resolución: Primero. Al lugar, en todo texto de ley, de distinguir claramente los dos términos de esterilización y de castración, que se refieren a operaciones naturales y resultados diferentes. Segundo. Los buenos resultados terapéuticos preventivos de la castración en las perturbación de sexuales con tendencia a la delincuencia, deben llevar a todos los países a adoptar en sus leyes las modificaciones adicionales necesarias para que esas operaciones puedan ser practicadas, a solicitud del interesado, con su consentimiento, para liberar al individuo de sus tendencias sexuales anormales que hagan tener la ejecución de delitos sexuales. Tercero. Lo mismo debe acontecer para las operaciones de esterilización por motivos sanitarios o químicos en el consentimiento del sujeto operable. Cuarto. La castración por coacción puede ser asimilada a las otras medidas de seguridad ordenadas por las leyes existentes. La esterilización por coacción y por indicaciones eugenesicas, una medida preventiva recomendable, porque disminuirá para el porvenir el número de individuos anormales dentro de los cuales se reclutan aparte considerables de los criminales. Quinto. Las medidas legales de seguridad relativas a la esterilización por razones sanitarias o eugenesia, así como la castración de delincuentes sexuales peligrosos o reincidentes, son oportunas, con la condición de que se tomen serias garantías para la justificación esas operaciones. Sexto. Las legislaciones nacionales deberán garantizar, desde todos los puntos de vista, que las operaciones de castración y de esterilización por coacción o tendrán lugar sino con una prudencia
extrema y conforme a un procedimiento regulado, que prevé la una examen cuidadoso de caso por un comité de médicos y juristas.
433. La simple esterilización consiste, para los varones y las mujeres, cualquier procedimiento que, sin extirpar las glándulas genitales y sin impedir la ha tendencias en actividad lúbricas, vede la posibilidad de reproducción. Aparte de la aplicación de rayos equis, que se estima como no siempre suficientemente eficaz, método más usual para la simple esterilización femenina consiste en interrupción, ligadura o corte de las tropas en la mujer (salpinguectomia), operación que requiere necesariamente una intervención quirúrgica abdominal, que, por su propio carácter, no deja de ofrecer riesgos. Los varones se realiza por el corto interrupción de los canales sistemáticos (vasectomía), que constituyen operación relativamente benigna. Debe observarse que la simple esterilización es una media de seguridad eficaz. Contra los delincuentes otras estados impulsivos de tipo sexual, porque observándose en el sujeto la competencia erótica y la posibilidad de actividades sexuales, puede ser integrantes autores de atentados. Más bien es eso medio de selección eugenésica tendiente al evitamiento de descendencia degenerativa en ciertos sujetos enfermos o anormales. Según Naville, "la esterilización no es en general un medio propio del cuadro del derecho penal, por más que pueda ser aplicado a delincuentes sexuales peligrosos, tanto título terapéutico como preventivo". En nuestro concepto, la aplicación de medidas esterilizados supone un pleno dominio científico cerca de las leyes del herencia que está lejos de alcanzarse, supone, además, en Caracas individual, una tercero diagnóstico de las dolencias del sujeto, por lo que su adopción sólo podría recomendarse con infinitas cautelas. Sin embargo, en los últimos años en el aumento explosivo de la población, si llega a
recomendar la histórica de la esterilización especialmente entre los varones por la vasectomía y en las mujeres por el corte de las tropas. En el caso de las mujeres, más recomendable que la salpinguectomia, si se quiere evitar una maternidad no deseada o de tendencia degenerativa, es el uso de los modernos anticonceptivos, sean mecánicos o químico-glandulares.
434. La castración consiste en una apelación de las principales glándulas sexuales masculinos o femenina-explicación de los ovarios en la mujer, a través una intervención quirúrgica a dominar, o de los testículos del varones-. Estas peligrosas operaciones producen como genera consecuencia la inactividad sexual del sujeto, y por eso se las ha recomendado como medios eficaces preventivos de la reiteración de delitos sexuales o de simple fondo erótico en sujetos de impuestos lúdicos anormales. Es necesario reconocer, sentido crítico, en la castración puede producir tremendos trastornos endocrinas, por la afunción, físicos, complejo de inferioridad, tienen por consecuencia, no obstante la ha sexual estación, las manifestaciones delictivas de la conducta. Por otra parte, hemos visto como en Alemania las leyes de esterilización y de castración serán prestado, bajo las doctrinas nazis desprecia de la raza, a tremendas infamias políticas. Por los abusos aquí puede dar lugar, estamos lejos de recomendar su adopción.
CAPITULO XXVI DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR
435. En términos esenciales, se entiende por delito atentado al pudor, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos pasivos, los actos corporales de publicidad, distintos a la cúpula y que no tienen directamente a ella, diputados en el progreso sin consentimiento de personas púberes. Desde el principio es decirse que la denominación "atentados Al pudor" hereda a la legislación mexicana por el código Napoleón, es inadecuada, pues, según explicaremos adelante, no es el pudor de los ofendidos el bien jurídico sujeto de la protección
penal en este delito, sino primordialmente la libertad sexual cuando recae la acción en púberes con la seguridad sexual cuando en impúberes (véase adelante número 458). Salvo esta crítica que afecta a la nomenclatura, se puede afirmar que la reglamentación del tipo de delitos del derecho mexicano vigente-de la que derivamos la noción anteriormente derretida-, representa una correcta elaboración en la que se ha logrado darle a la figura su tranquilidad propia, independiente de los otros delitos sexuales y de sus tentativas, de que generalmente parecen
otras legislaciones. Para demostrarlo examinaremos antecedentes y las decisiones más características utilizadas por algunos de los códigos extranjeros. 436. El derecho romano no llegó a elaborar para esta infracción una actitud independiente propia, usando será genérica denominación de atentados al pudor en la mujer para los delitos de adulterio y estupro. No obstante, en la lenta evolución de las instituciones penales romanas, las formas impositivas o violentas de lo que ahora designamos "atentados al pudor", se llegaron a sancionar como una de tantas formas de la coacción consistente, según Mommsen, en la fuerza por medio de la cual una persona construye físicamente a otra aquí se dejara realizar un acto contra su propia voluntad, poco y besa voluntad mediante la amenaza de un mal, por lo que lo mismo, por miedo para determinar la ha ejecutado una ejecutado en acción. También, dentro del altísimo concepto de la injuria hubo prensa intencionada a la personalidad del tercero, se comprendieron la seducción para fines inmorales. Senos y los atentados al pudor contra niños nacidos libres; por último, esa formas utilizaba para reprimir las tentativas de violación en una mujer libres obtenía libre, de conducta honesta, nacidos
posteriormente extensiva a todo acto que rindiera el pudor de mujer honrada. 437. El código penal francés (artículos 331 y 332 reformados), bajo la designación común de attentat á la pudeur, comprende tres formas de delitos: a) el atentado al pudor sin violencia sobre las personas de un niño de una hubo otro sexo de las menos de 13 años; b) el atentado al pudor cometido por cualquier ascendiente sobre la persona de un menor, aún cuando suena sea mayor de 13 años, siempre que no estuvieren anticipado por matrimonio; y c) el atentado al pudor con violencia contra individuos de uno y otro sexo, sin distinciones de edad. Además de su clasicismo, el sistema defectuoso porque limita la existencia del delito a los casos en que recae en menores o en que se utiliza la violencia; literalmente no prevé aquí el atentado realizado por sorpresa en adultos sin su
consentimiento, pero sin uso de violencia, que es la forma más frecuente de su comisión; la jurisprudencia francesa, través de múltiples dudas y desatendiendo será tipificar literal, se ha inclinado a llenar la laguna legislativa en el sentido de que el delito existe cuando se realiza sin consentimiento de la víctima, aún que sea sin violencia. 438. La legislación española, bajo la denominación de "abuso deshonesto", comprende variadas formas del delito. Entresacando las hipótesis legislativas contenidas en los artículos 432, 469 y relativa del código penal español antiguo igual al vigente, para darnos cuenta de su espárragos o casuismo, mencionaremos: a) acusó deshonesto en personas de uno y otro sexo cuando se usa de la fuerza por intimidación; b) abuso deshonesto en persona de una hubo otro sexo estallar en privada de razón o de sentido por cualquier causa; c) se abuso deshonesto con persona de una otro sexo menor de 12 años cumplidos aunque no concurriera ninguna de las dos
circunstancias mencionadas anteriormente; d) abuso deshonesto en mujer mayor 12 años y menor de 23, interviniendo el daño grave; e) abuso deshonesto en doncella mayor de 12 años y menor de 23, cometido por autoridad pública, sacerdote, creado, doméstico, tutor, maestro encargado por cualquier título de su educación o guarda; y f) abuso deshonesto con hermana condescendiente, aunque sea mayor de 23 años. Desde reglamentación española escapan casos tales como los actos divididos realizados en adultos sin añadir violencia, pero sin consentimiento de la víctima, como cuando sin contar con su anuencia será sorprender en provisto con la caricia obscena; además, el legislador española se puede especificar concretamente en que consiste la acción de "abuso deshonesto mente", habiendo sido necesario que la jurisprudencia, a veces contradictoria, fíjese concepto limitando a los actos divididos realizados sin intento de ayuntarse. 439. El código penal argentino y otros sudamericanos siguen sistemas semejantes al español. El código italiano Zanardelli, dentro de los delitos de
dividir en una imprudencia, comprende los actos lúdicos distintos al ayuntamiento carnal o a su tentativa que se cometen: con violencia amenaza; en menores de 12 años por cualquier persona; en menores de 12 a 15 años, por sus ascendientes, tutores o educadores; en personas arrestadas o condenadas, por los encargados de su transporte o custodia; y en personas que por enfermedad de la mente o del cuerpo otra causa semejante no pudieron resistir (artículos 333 y relativos del código penal italiano). Éste sistema, salvo el mérito de haber eliminado la posible cooperación con la tentativas otros delitos, merece la misma crítica que la idea expresada para la legislación española.
El código de defensa social de Cuba, los artículos 483, contiene las siguientes hipótesis del delito: a) el abuso deshonesto en una mujer, sin ánimo de acceso carnal, por la fuerza un intimidación, o cuando este privada de razón de sentido o incapacidad para resistir, o cuando sea menor de 12 años; b) el abuso deshonesto con persona del mismo sexo concurriera esas mismas circunstancias. Raggi y Ageo para la primera hipótesis, comenta que el texto del precepto introduce un elemento diferencial, la ausencia falta del "ánimo de acceso carnal" en el delito de abusos deshonestos, distinguiendo lo pretende violación; esto es, aquel sujeto activo no se hubiere propuesto en ningún momento ya sea con la mujer, realizar el culto popular. En cambio, en el abuso deshonesto realizado en personas del mismo sexo-agrega-, "se observará que en esta modalidad se prescinde de precisar el ánimo de acceso carnal, pues, en todo caso, cualquier acto y no sólo un archivo realizados sobre persona del mismo sexo que el agente, concurriera la circunstancias previstas, integrará la figura". De observarse, sin embargo, que la reglamentación cubana del delito y la interpretación de Raggi se explican porque en ella el delito de violación se limita al realizado en mujer y, por tanto, el ayuntamiento homosexual violento quedaría impune y no se le incluyesen el delito de abuso deshonesto. En el derecho mexicano esto no ocurre, porque la cúpula homosexual impuesta por la fuerza por intimidación íntegra delito de violación.
440. En el código penal mexicano de 1871 se describía el delito así: será el nombre de atentado contra el pudor: a todo acto impúdico que pueda prenderlo, sin llegar a la cúpula carnal, y que ejecuta en la persona de otro sin su voluntad, sea cual fuere su sexo (artículo 789). Esta redacción acusaba tres defectos sensibles: a) la frase legal "acto impúdico que pueda prenderlo", indicadora de la acción humana típica del delito, edad oscura indicaba tácitamente la
protección penal a las personas susceptibles de sentido ofendido su pudor, es decir, edad de conducta sexual pudorosa. Por tanto, literalmente a lo menos, primera delito el acto de sindicatos realizados en una prostituta degradada aunque sin efectuarse contra su voluntad, como si la prostituta, por haber perdido el pudor, hubiese perdido la libertad sexual y todos tuvieran derecho a atentar en su contra. Igualmente, las acciones libidinosas ejecutadas en niños de muy corta edad en que a unos hubiese formado el sentimiento de pudor, dada la redacción literal del precepto, habían de quedar impunes. b) Es denotarse que dentro de la fórmula utilizada por la antigua legislación mexicana exigía imprescindiblemente el acto impúdico "ejecutadas en la persona de otro sin su voluntad", no quedando comprendidas las acciones rúbricas efectuadas en personas sin púberes si éstas proporcionaban consentimiento al acto. Estos hechos son en sí mismos muy graves, puesto que facilitan la prematura corrupción de personas que, por su contra, no son aptas siquiera para la vida sexual de relación y para emitir un consentimiento válido. Con justicia Manuel Roa, en los trabajos de revisión del código penal de 1871, propuso la división del precepto en el sentido de que los actos impúdicos realizados en menores de 10 años serían posibles con independencia de consentimiento. Esta propuesta no llegó entonces a tener vigencia legislativa. c) Dado los términos de la misma descripción. Dentro de la simplicidad del delito quedaban comprendidas tanto
los casos en que el agente realizaba las caricias rúbricas y propuesta de llegar al ayuntamiento, como aquellos en que las maniobras corporales eróticas tenían por objeto inmediato obtener en forma violenta dicho
ayuntamiento. Comunismo código agregaba: el atentado contra el pudor se tendrá y castigará siempre como delito consumado (artículo 792), resultaba que los actos de dividir en integradores de la tentativa de violación, figura muy grave, sólo podían reprimirse con las leves penas del atentado al pudor. Con razón Demetrio Sodi criticaba el sistema, haciendo notar que desde un simple beso hasta una verdadera relación frustrada tenía la misma pena, no obstante que la diferencia entre los dos casos es notable, puesto que en uno tan sólo el agente quería proporcionarse un proceso creativo en el otro el criminal pretendía apelar a la víctima. "La ley, para castigar los atentados contra el pudor prescinde de la intención del culpable, del peligro que corren la víctima, de la naturaleza del hecho ejecutado, de los perjuicios críticos que presiente, y todo acto que pueda prender el pudor se castiga de igual manera, la ley no puede ser buena." Como veremos más adelante, estos tres defectos del viejo código mexicano han sido remediados en forma plena por la legislación vigente. 441. El efímero código de 1929 de empleo la siguiente descripción del delito: será el nombre de atentado al pudor. A todo acto erótico-sexual que, sin llegar a la cúpula carnal, que ejecuta en una persona púberes sin su consentimiento, con una impúber, aún con el consentimiento de esta (artículo 851). Esta manera la citada legislación dejó en pie, a lo menos, el inconveniente de incluir la tentativa corporal de violación dentro de la simplicidad del atentado al pudor. 442. El código penal vigente establece: "hay que sin consentimiento de una persona sigue propuesto de llegar a la cúpula, ejecute en ella un acto sexual o lo obligue ejecutado, se le impondrá una pena de seis meses a cuatro años de prisión. Si hiciere uso de la violencia física o
moral, el mínimo y el máximo de la penas aumentará en una mitad" (artículo 260 reformado por el artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997). 443. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, hombro mujer; igualmente sujeto pasivo puede hacerlo hombro mujer. Esta indiferencia en cuanto al sexo de los protagonistas le explica caravana haciendo notar que "en los actos de dividir en la diversidad de sexos no puede ser requisito, porque la concupiscencia pervertida puede encontrar un desahogo aún sobre el cuerpo de líquidos del mismo sexo; y no puede serlo, el ultraje se comenta con fines de odio de venganza, porque el resultado que se quiere impedir es idéntico fiel derecho que tiene toda persona de que sea respetada su pudicia debe ser protegido contra la violencia de otro, cualquiera que el sexos del violentado. Por lo demás, se comprende fácilmente que la dificultad práctica de la realización de un caso del delito de violación cometida por la mujer de nombre, no existe el atentado al mundo" (v. adelante número 517). Hay que sin propósito de llegar a la cúpula, ejecute un acto sexual en una persona menor de 12 años de largo persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho que por cualquier causa no pueda resistirlo, o lo obligue ejecutado, se le aplicará una pena de dos a cinco años de prisión. Si hiciere uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la penas aumentará hasta en una mitad (artículo 261 reformado por el artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997). 444. El estudio de dichos preceptos, indicaron modalidades distintas del delito de atentado al pudor según recaiga: en personas mayores de 12 años (púberes) o en personas menores de 12 años (y púberes). Como veremos adelante, en estas modalidades varían la composición jurídica del delito y los bienes jurídicos objeto de protección penal. 445. El análisis del precepto total muestra los siguientes elementos constitutivos:
I. ejecución de la víctima de un acto erótico-sexual distinto al ayuntamiento; II. Ausencia de propósito director e inmediato de llegar a la cúpula;
III. Que dicho acto se efectúe: a) sin el consentimiento de persona púber, o b) con o sin consentimiento de persona impúber. Estos requisitos derivados de la redacción literal de la ley debe agregarse como elemento psicológico específico: IV. El ánimo de lubricidad. 446. I. ejecución en la víctima de un acto eróticosexual quinto al ayuntamiento.-El primer elemento, indicador de la acción humana característica de ser delito, consiste, según frase legal, en ejecución en la víctima de un acto erótico-sexual. Esta fórmula, introducida por la legislación de 1989 conservada por la vigente, es redundante, puesto que el erótico expresamente los sexual y los sexual es lo erótico, sin que exista una diversa categoría para la eróticosexual. Claro es que en un significado general amplio existen distinciones entre el artículo sexual, prontamente existen coincidencias. En materia delictuosa en que las acciones típicas consiste precisamente la cúpula o manejos ópticos en el cuerpo, estos actos eróticos cortos fisiológicamente considerados. Por supuesto, no se trata de simples pensamientos, inclinaciones, manifestaciones poéticas eróticas sobre deseos bárbaros a mente amorosos, sino la acción de dividir a su ejecutada corporalmente, lo que equivale a actos somáticos eróticos sexuales tales como tocamientos lúdicos o fornicaciones. Según veremos al examinar el segundo elemento, la redacción completa el anormal escritora del delito excluye de su contenido la cúpula, por lo que el límite activamente debemos entender por actos eróticos en el atentado al pudor: aquellas acciones del homicida y resistente corporalmente la víctima, tales como caricias, tocamientos o manejos, realizados para visitaros frase, de momento al menos, la dividir,
"fisiológicos incompletos ayuntamiento sexual.
por
distintos
al
447. Decimos que el atentado al pudor es un delito corporal por el sujeto pasivo siempre lo sufren su personas ofreciendo sexo inviolabilidad carnal. Por eso, dentro del concepto de acto erótico de acto sexual, ejecutado en la víctima, caben diversas hipótesis, en las que está siempre
residentes cuerpo la acción: a) las acciones obscenas que el autor del delito realizar directamente en el cuerpo de la víctima; b) las que hace realizar por un tercero en el ofendido para usarse con su contemplación; c) las acciones corporales rúbricas que sea centralizada la víctima en su ofensa; d) las que el de hacienda efectuarán un tercero como modo contemplativo de excitado satisfacer la libídine; e) las artes y obliga a un poderoso induce aún impúber ejecutado materialmente en su propio cuerpo. No presentes en todas estas hipótesis los resultados de la actividad criminal retén físicamente en la persona el sujeto pasivo del activo, que es lo que la ley exige cuando dice: "al que... ejecute en ella (en la víctima) o la obligue ejecutado, un acto sexual..." 448. La legislación vigente su primera exposición del código penal de 1929 que ordenaba sancionar, atentados al pudor al exhibicionismo (artículo 854 del código penal de nuestros 29). En materia del homicida se entiende por exhibicionismo la acción demostrada otro las partes modernas. Según vemos el capítulo anterior (v. antes número 442). El exhibicionismo lúdicos una perturbación del instinto sexual por la que sujeto se place con exposición del público de sus órganos genitales. Cuando esas acciones impúdica son efectuadas en sitio público, es decir, lugar público en lugar abierto al público, les son aplicables las penas del delito de ultraje a la moral pública, previsto el segundo apartado del artículo 200 reformado por decreto del 3 de enero de
1966 (diario oficial de 14 enero de 1966), del código penal. Dentro del atentado al pudor sólo podrá ser recrimines aquellas exhibiciones obscenas a que sobre el corporalmente cualquiera, que se induzca aún impúbero, así sean realizadas en sitio público o privado a mente. 449. Para evitar posibles confusiones entre delito atentados al pudor que estamos estudiando y en diversos de ultrajes a la moral pública, previsto el artículo 200 reformado, y que consiste en que ejecute un ejecutado por otro exhibiciones
obscenas, es conveniente recordar el objeto jurídico de este último delito tiene como titular inmediato a la sociedad y, en cambio, el atentado al pudor a una persona humana. Garraud observa que: "para que el atentado al pudor sea posible poco importa que haya sido cometido con o en público, mientras que la publicidad es elemento esencial de los ultrajes. Ésta diferencia se explica por el ultraje a la moral pública resulta de un acto que asimismo no lesiona la libertad o la moralidad de una persona determinada. La ley no castiga estos actos sino porque son cometidos en pública constituyen así manifestaciones de desprecio asimismo y a los demás. Por otra parte, mientras que el ultraje a la moral pública puede consistir en todo acto, todo esto, con actitud o, en breves palabras, todo hecho materia que atestigua departir es autor desprecio para el pudor público, necesario, en cambio, para que el delito atentados al pudor exista, que el hecho inmoral obsceno haya sido cometido directamente sobre la persona de un individuo cualquiera." 450. "Sin embargo-agregar Garraud-, resulta que el mismo hecho susceptible, según las circunstancias, de ser calificado al mismo tiempo de ultraje a la moral pública en atentado al pudor. En efecto, nada se opone a que un individuo autor de atentado al
pudor o sea, por coincidencia, de ultraje a la moral pública." Cuando esas acciones impúdica son efectuadas en forma de exhibición, es decir, para que otro las contemple, les son aplicables las penas del delito de ultrajes. Estos casos en que con un solo hecho ejecutado en un solo acto se violen manifestaciones penales, constituyen ejemplos de lo que en la doctrina se llama acumulación ideal de delito su concurso formal de infracciones, en esta legislación prevén el artículo 58 (derogado por decreto del 30 de diciembre de minoristas 83), ordenando para estos casos la aplicación de la pena del delito que merezca mayor sanción, la que podrá aumentarse hasta una mitad más del máximo de su duración. Para Eugenio Florián, concurso formal existe cuando la acción es una de varias
las violaciones de la ley penal y de la misma derivan. "No son los requisitos de dicho concurso formal, la unidad del hecho y la pluralidad de las lesiones jurídicas: a) el hecho realizado por el delincuente debe ser único; b) el siguiente supuesto consiste la violación de varios preceptos legales, esto es, en la circunstancia de que el hecho constituye a varios delitos." 451. II. Ausencia de propósito director inmediato de llegada popular. John el segundo elemento, de tono psicológico negativo, consiste en ausencia de propósito director inmediato obliga la cúpula. Este elemento revela que desde un doble punto de vista el atentado es un acto sexual incompleto: a) material o fisiológicamente; y b) psicológica respectivamente. a) cuando decimos que la acción lúdica en el atentado al pudor a de ser incompleta, material o fisiológicamente, queremos expresar que debe limitarse a los simples tocamientos acciones corporales clásicos que no llega hasta la consumación de la cúpula; si sobrepasa la acciones y realizar ayuntamiento sexual desaparece la figura
de atentados al pudor, ahora con la reforma abuso sexual, pudiendo surgir otra infracción sexual más grave. Así, cuando se obtiene la cúpula por medios violentos impositivos frente del delito de violación, previsto el artículo 265; cuando se efectúa la cúpula con privada del asomo de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no pudiere resistir, o como dice actualmente la reforma sufrida, "hay que sin violencia realice cúpula con persona que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo" el caso encuadra en el delito que se equipara a la violación previsto el artículo 266 (reformado por el artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997); 11 realizar la cúpula en menores de 12 años (impuberes), aún obteniendo su consentimiento, el caso queda comprendido del mismo artículo 266, pues todo que por la muy corta edad de circunstancia que impide, lo menos típicamente, sin pretensiones únicas en el significado, al alcance consecuencias? Al 20 (vease adelante número 487).
b) No basta que la acción divinos a en el atentado al pudor, ahora abuso sexual se incompleta desde el punto de vista fisiológico material; menesteres, además, esa incompleta psicológica subjetivamente, entendido por ello que la gente, a través de los actos lúdicos que realiza corporalmente la víctima, no se propongan el instante la consecución de la popular. Para expresar lo positivamente, el delito atentados al pudor, (abuso sexual) se caracteriza porque la que satisface su dividida, de momento al menos, con los simples tocamientos acciones las cimas distintas no sólo ayuntamiento sexual, sino sus intentonas. La legislación emplea las palabras "en el propósito director inmediato de llegar a la cúpula" para eliminar el contenido del atentado al pudor (abuso sexual) aquellos casos más graves en el sujeto emplea las maniobras masivas como principal ejecución de la cúpula, como modo para
tenerla en el instante momento, sin solución de continuidad de los actos. En cambio, se tendrá delito de atentados al pudor, (abuso sexual) aunque exista deseo de obtener el ayuntamiento, sin propósito remoto lejano. Este carácter psicológico limitativo ser que las actividad propia atentado al pudor (abuso sexual) de que permite distinguir de los otros delitos sexuales en el ayuntamiento es elemento constitutivo. Se la gente persigue concepciones rúbricas ejecutadas en el cuerpo del ofendido una inmediata fornicación con persona impúber sin consentimiento de persona púber, desaparece la figura del atentado al pudor, surgiendo la tentativa de violación, infracciones de todos puntos de vista más grave. Así, los actos simbólicos ejecutados violentamente en el cuerpo del ofendido para vencer su resistencia y obtener en el instante la conclusión carnal, integran tentativamente de violación cuando el ayuntamiento no se logre por causas ajenas a la voluntad de la gente. En los procesos, ausencia de propósito inmediato y director alimentarse se puede inferir fácilmente observando los datos de la conducta del atentado y la circunstancia de modo y ocasión en que se haya realizado el atentado. Por
ejemplo, resulta evidente que no existiese propósito, de momento al menos, cuando la vía pública y sin consentimiento de una mujer lumbar con la sorprende con sus caricias obscenas. 452. III. Atentado al pudor en púberes o impúber es.externo el tercer elemento indicando diversas hipótesis legales del delito según el mayor o menor desarrollo fisiológico-sexual de los ofendidos (púberes en púberes) y los supuestos que cada caso a rellenar la acción (relativos al ausencia o presencia del consentimiento). Para la integración del delito de atentados al pudor se requiere que el acto erótico ejecute: a) sin consentimiento de persona púber; o b) con o sin consentimiento de persona pobre. En estas
modalidades Mariano sólo la composición jurídica del delito sino la naturaleza de los bienes jurídicos objeto de la tutela penal. Las glándulas genitales masculinos femeninas en el discurso de la vida de ser humano representa un doble funcionamiento: interventor excretor. Cualquiera que sea el sexo, la secreción interna de las glándulas sexuales se inicia durante la vida intrauterina del ser humano y, salvo casos de apelación, atrofia plena ausencia glandular es, se manifiesta durante toda la vida del sujeto, contribuyendo este funcionamiento intelectual a su fisiología general y a determinar somática y psicológicamente los rasgos diferenciales específicos de uno otros sexo. La secreción externa, en cambio, es temporal y para historia; se inicia con el juvenil desarrollo general sexual del sujeto-época característica de la adolescencia, que comienza la aptitud o capacidad para la vida sexual de relación-, y concluye normalmente con el climaterio en que verifican las funciones sexuales y reproductoras. Cualquiera que sea su sexo, púberes la persona que ya han acontecido los fenómenos del desarrollo o del inicio de la aptitud para la vida sexual externa (adolescencia); por tanto, prestando son los jóvenes como los adultos ancianos, independientemente de su sexo o de que medios ya hayan cesado las funciones sexuales por cualquier causa. Y
púberes son los niños o niñas en que aún no se han manifestado los fenómenos característicos del desarrollo y de la posibilidad fisiológica de la función sexual excretora. La determinación del estado púber al púber asesoría tratándose de sujetos adultos sobre niños de Contreras, en que es suficiente la sencilla reservación externa o de su morfología somática. En cambio, para las personas que linda entre la infancia la juventud, en que puede resultar dudosos o estado, deberá consultas de la opinión de los peritos
médicos en la inteligencia de que, en términos de generalidad y salvo casos anormales o patológicos, para la mujer del diagnóstico de la adolescencia fácil por su coincidencia con aparición de los periódicos tributos o bálticos. En el varón, no existiendo un dato externa sigue directo y sensible, se establece por la preservación de los datos secundarios de la adolescencia: cambio característico de la voz, transformación morfológica del sujeto manifestada en el desarrollo angular o varonil del cuerpo, aparición del gozo o del bello púber al, etcétera, datos reveladores de la posibilidad bella curación seminal. Claro es que el diagnóstico sólo debe establecerse a través de esos signos o síntomas secundarios, ya que las pruebas experimentales para verificar la aptitud sexual serán ilícitas contrarias a las buenas costumbres o por ser facilitadoras de una posible corrupción sexual de los menores. 453. a) el atentado al pudor en púberes.-Par existencial está modalidades delito se requiere, como condición imprescindible, el acto erótico se ejecute sin consentimiento de la persona púber. El ausencia del consentimiento, tercer elemento que exigen la ley, puede manifestarse en varias formas, según sean las ocasiones de comisión, el estado y que se encuentren las víctimas o los procedimientos de ejecución empleados por el auto son más saber: 1. Contra la voluntad libre expresar el paciente del atentado, ejecutados el acción divinos a mediante el empleo de la violencia física-fuerza material aplicada en el cuerpo del sujeto pasivo para anular su resistencia-moderna violencia moral: intimidaciones, amenazas,
constreñimientos, en que la víctima por el miedo en la sobrecoge dejar ejecutar en su cuerpo el acto que realmente no atendido. Los atentados por fuerza o intimidaciones constituyen formas energéticamente agravada del delito, ya que, además del atentado sexual, la violencia expone la víctima a otros riesgos o daños personales. Por eso el segundo apartado del
artículo 260 dispone: fingido sobre la violencia física o moral, el mínimo y el máximo del planeta hasta en una mitad. (Reformado) en una de la penalidad ordinaria de la infracción que ocurre entre seis meses a cuatro años de prisión (reformado por el artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997). 2. Contra la voluntad indudable de sujeto pasivo, pero sin el empleo de violencias, como los casos en que el responsable, por la rápida de su agilidad con ejecutar la maniobra rústica, sorprende de improviso a su víctima, sin darle siquiera lugar a oponerse o evitar la acción. 3. Contra la voluntad del ofendido, pero sin violencia ni sorpresas, como cuando se realice el acto erótico en personas que no lo consciente, pero que no puede ofrecer resistencia dada su plena indefensión: paralíticos, enfermos de dolencias de militantes imposibilitadoras de todo esfuerzo, etcétera. 4. El ausencia de la voluntad o consentimiento de la víctima, en que el acto se realice en personas privada de conocimiento por circunstancias tales como: enseña natural, enseñó por influencia práctica, enseñó por drogas y pláticas, los indicó Crespo desmayos, etcétera. Aquí la acción se realice, no contra la voluntad expresa del ofendido, pero sin ausencia de su consentimiento y aún de su conocimiento. 5. Por último, creemos que los casos anteriores deben extenderse a la realización de actos de tirar sexual en enajenados mentales, aunque se tenga su aparente consentimiento; opinamos que se notó conocer adolescencia paciente debiera solucionarse el hecho, atentados al pudor, porque consentimiento de los incapacitados mentales está viciado de origen intestinal, no acto jurídicamente. Sin embargo, para
evitar dudas, dice sido preferible la dimensión legal de la hipótesis en forma semejante lo que para la
cúpula se hizo en el delito que sin parar a la apelación prevista del artículo 266 (v. adelante número 534). Entre estas hipótesis atentados cometidos sin ausencia de la víctima, bloqueos en el acción delictiva sin derecho subjetivo a la libre determinación de la conducta erótica. Por eso signos que, cuando está modalidades del atentado al pudor recae en púberes, el verdadero entre la tutela penal es concerniente la libertad sexual y no al pudor, como parece sugerirlo la incorrecta denominación del delito de la finalización mexicana por extralógica influencia de la francesa. En sentido contrario, cuando el acción divinos a, por inmoral o degradante que sea, aceptada voluntariamente forma tácita o expresa por personas que ya han condición sexualmente, la infracción no existe. La ley penal no quiere invadir la pura esfera de la moral o de la conciencia individual, de intervenir oficiosamente en la libre conducta erótica aceptada por personas ya aptas fisiológicamente para la vida sexual externa. Sólo interviene, por interés colectivo o individual, para custodiar, garantizó proteger a esas personas púberes contra los actos de liviandad que le sean impuestos sin su voluntad. 454. b) el atentado al pudor en impúberes (menores de 12 años). Yo en esta segunda modalidad del atentado. Es irrelevante para integración del delito que los sin púberes proporcionan unos consentimiento. Por tanto, quienes propiamente la libertad sexual de los ofendidos lo que se trata de garantías, conminación de las penas, sino más bien, por interés colectivo, familiar individual, de seguridad sexual contra los actos masivos facilitadotes de una prematura corrupción en sujetos que, por su contra y escaso desarrollo fisiológico, y siquiera son aptos para las funciones sexuales externos y para emitir consentimiento válido y consciente. La temprana edad impide a los niños resistir psíquicamente pretensiones telúricas y significado, verdadero alcance reales consecuencias ignoran racionalmente.
Además, su prematura iniciación en actividades eróticas puede ser valiosa, tanto desde un punto de vista ético como cinco fisiológico. En efecto, aparte de la posible degradación moral del niño, la realización en su cuerpo de manejos únicos para los que no tiene todavía capacidad violencia, puede engendrar en el fijaciones irregulares o desplazamientos aberrantes del instinto sexual que le producirá durante toda su vida grandes trastornos. En esta materia, no debe olvidarse la importancia creciente que la moderna psicología sexual otorga a las primeras experiencias sexuales cuando éstas son prematuras, irregulares, afortunadas cuyos satisfactores, causa graves verdaderos traumas psíquicos que lesionan perdurablemente a los sujetos. Antes de que la grabación de la penalidad contenida en el segundo pactado del artículo 260, por la iniciación de violencia y chicas o moral, también aplicable, en su caso, el atentado al pudor en ir púberes (menores de 12 años) (artículo 266). 455. IV. El ánimo de duplicidad.-Diversos autores han subrayado el ánimo de duplicidad, especial elemento psicológico parece delito. Así, Manzini estima que la acción del delito es distinta a la conjunción carnal, pero esta destinada a excitar o desahogar la propia dividida hacia placeres carnales torpes por sí mismos o por las circunstancias en que se trata de provocar o satisfacer la concupiscencia. Cuyo calo, al comentar el problema designará la existencia del abuso deshonesto basta la mera voluntad ejecutar el acto deshonesto, o si, por el contrario, es necesaria la concurrencia del móvil lubricó edificado apagar la sexualidad, considera que esta última la doctrina justa y citadas opiniones: de Schwarze, quien cree que la comisión estos hechos ante está ligada a una excitación o satisfacción del impulso sexual; de Binding, quien afirma que el acto tienden a la satisfacción de un impulso sexual por
parte del agente o producir en la víctima de placeres carnales llamados al mismo tiempo su honor sexual; y de Evermayer, quien afirma que el hecho debe ser de
significación sexual; por tanto, debe tener como base la intención voluptuosa del agente, ya quiera este excitar su propio goce sexual o influir sobre el impulso sexual otra persona; se trata de una broma grosera, de maltrato o de una investigación científica, no existe este delito aún cuando el hecho pueda lesionar objetivamente el sentimiento de pudor y moralidad. Para Manfrdini, los actos divididos unos que se llevan acabo, efecto de expansión nacional con el objeto de satisfacer el delito sexual. Eusebio Gómez citadas opiniones: de Crivellari, del sentido de que deben considerarse actos divididos todos aquellos contactos y maniobras que puedan excitar los sentidos, aunque nos alcancen desahogo completo de la libido; y de Pozzoloni, quien manifiesta que lo que caracteriza esos actos divididos acerca intención del culpable que busca la satisfacción a sus deseos lubricó mediante actos que no constituyen la cúpula carnal. El mismo Gómez concluye que revisten el carácter de actos divididos otros que tienen la satisfacción del instinto sexual: "cuando quieran agregar-se estudia el elemento psicológico de este delito puede surgir las cuestiones relativas a verse ciertos actos que importan ultraje al pudor pueden constituir el delito de abuso deshonesto si el agente de injuria a la víctima. La respuesta no puede ser dudosa. La ley reprime, cierto, el acto léxico de la honestidad, pero cuando el importan abuso erótico, y no hay abuso deshonesto sino cuando se cometen actos divididos: el que para recordar una mujer, para ridiculizarla o para ofender su decoro pone en descubierto las partes pueden darse la misma hora local, sin que lo impulse ningún deseo carnal, no cometen abuso deshonesto. Se reprime porque es necesario no dejar impunes aquellas hechos de la selva que, sin responder a la
intención de verificar la cúpula carnal, tienen, sin embargo, como finalidad la de procurar satisfacción al apetito sexual." Después de algunas resoluciones contradictorias, la jurisprudencia española del Tribunal Supremo ha resuelto, según cifras de Cuello Calon: el requisito indispensable para la existencia del delito del culpable está animado espíritu de publicidad por lujuria; sin móvil lubricó no hay abuso
deshonesto; el delito se caracteriza por la exteriorización impúdica de un propósito curioso; otros fallos también consideran el móvil lubricó como elemento de este delito. Por consiguiente, concluye cuyo calo, no constituyen delitos, por carencia de móvil sexual, los tocamientos realizados por un médico sobre el cuerpo desnudo de una enferma sometida a su examen. El sentido contrario se si tal opinión de carga, quien afirma que, para la existencia del delito, debaten verse, mascar propósito del culpable, a la objetividad del derecho violado, sin que influya sobre el delito la diversidad de causas que puedan animar a la gente, siempre que la acción ultraje violentamente en pudor ajeno. Chauveaut y Helie considera que la ley (francesa) no exige, para existencia del delito, el acto ya sido cometido con el objeto de satisfacer una pasión sensual, siendo suficiente que haya producido como efecto ultrajar el pudor; difiere de la violaciónagregar-en que ésta tiene esencialmente por objeto procurar a su autor José sexuales, mientras que el atentado puede tener por objeto de injuria, el ultraje a la venganza, refiriendo, además, en que la violación consiste en un acto público determinado, mientras que el atentado puede componerse de una multitud actos diferentes que no tengan en mismo objeto. Garraud, refiriéndose también a la legislación francesa, dice que: "el atentado al pudor consiste en el hecho mismo moral u obsceno ejecutado voluntariamente, sin que haya necesidad de preocuparse del móvil del agente; poco importa que
éste haya querido satisfacer su publicidad o cualquier otra pasión; no debe tenerse el objeto del agente debe ser necesariamente satisfacer una excitación carnal; una tiempo tico cometido sobre la persona de otro sobre su propia persona con la ayuda de otro, químicas y siempre por móvil del instinto genético; pero este acto constituirá un atentado al pudor aún cuando sólo se deban a la curiosidad, al odio, la venganza." Dados los términos de la legislación mexicana vigente, del sentido de que el atentado al pudor consiste en ejecución de un acto sexual, nos parece imprescindible para la
integración del delito la existencia en su autor, el móvil de duplicidad, pues sin el afán libidinoso sólo podría calificarse de "sexual" al acción. Sin embargo, queremos que se ánimo de duplicidad puede tener por objeto satisfacer o desahogar la propia dividida ola de otro, a una de la propia víctima. Sigue sujeto pasivo se efectúa, sin ánimo de duplicidad y por simple burla, Mario Valencia volvió uno acto en sí mismo deshonesto, no podrá hablarse del existencia de un verdadero atentado al pudor; sin embargo, exacciones puede estacionarse como delito de injuria, ya que ésta no sólo consisten en toda expresión proferida, sino también en toda acción ejecutada para manifestar desprecio a otro, o con el fin de hacerles una ofensa (Art. 348, derrocado por decreto del 16 de diciembre de 1985). Como delito para ser tal requiere dicho ánimo de publicidad, el atentado al pudor gabinete comisión por imprudencia o culpa. Aún cuando el ánimo de duplicidad, como elemento psicológico es especial del delito, este carácter subjetivo pertenecen esferas interna de la conducta del delincuente, pues puede, en los procesos, fácilmente inferir lo partiendo de los datos objetivos eróticos de la conducta y observando las circunstancias que acompañaron al la ejecución del acto la naturaleza de este. Por otra parte, existe una
fuerte presunción del móvil erótico en los actos en sí mismos deshonestos ejecutados corporalmente, porque sostienen casi siempre por causar la dividida, siendo excepcional que se realicen por simple burla malevolencia, odio, venganza o injuria. 456. Al tratar los delitos contra la moral pública y las buenas costumbres (Art. 200) y de atentados al pudor (Art. 160), generalmente los comentaristas se detiene examinar el bajo problema de si el beso puede llegar a integrar los, tema más propio de un anecdotario jurídico o de un libro de "caso" que de las obras sistemáticas en las que deben bastar las reglas generales de interpretación y el análisis sistemático de los tipos de delito para resolver las casuística.
Así Cuello Calon, anota: "ha sido objeto de numerosos estudios, especialmente Micaela, carácter del beso dado con violencia y si éste puede constituir el hecho integrante de abusos deshonestos; acababa afirma que dado con violencia y con sus viviendas o puede constituir este delito; de igual manera, para Mazini el beso con intento la siendo olvidado informar que manifieste el estado del agente, integra este delito; según Manfredini, es abuso deshonesto cuando resulta de un impulso las emociones porque una satisfacción sexual; para Severino, el peso erótico talento también puede constituir este delito. Pero la jurisprudencia italiana ha declarado: pena por integrar este delito aunque si el injuria; que no constituyó su deshonesto. La jurisprudencia alemana ha declarado que el hecho de abrazar diversas en la mejilla a un niño de los años puede constituir este delito." "La jurisprudencia española-agregar cuello calo-maxilar éste.; ha declarado constructivos este delito el hecho de besar a un niño mostrando de las partes sexuales; en otros fallos o declarado que no comete este delito el deber de abrazar contra su voluntad a una joven encuentra en un camino, sosteniendo ambos una lucha durante
breves instantes, aunque puede constituir una dejación injusta por lo que a la perjudicada atañe,ofensa la moral y a las buenas costumbres dada la publicidad del sitio en que se realizó; no comete este delito sino una falta en que en un camino que se abraza una mujer a la fuerza ya no se embriagado." Por otra parte, queremos que problema nacido contemplados siempre bajo los correctos ángulos de la simplicidad delictiva. El beso a veces se realiza como simple demostración usual de afecto familiar amistoso; pero también con frecuencia se efectúa animando de afán gótico. El problema de la tipicidad o atipicidad criminal del beso se reduce en este último. Claro es que cuando el beso, aún el ánimo erótico, se realizó públicamente tres formas normales usuales no puede integrar el delito de ultrajes a la moral pública prevista en los psicólogos cientos del código penal, porque la moral media de la población acepta sus práctica y nos sorprenden con su contemplación. Dicho delito de ultrajes
continúan elemento normativo-ofensa la moral pública-te debe ser apreciado por el juez valorando las reglas medias de cultura de la sociedad, la cual acepta la práctica pública del beso, autoriza su constante relata las obras literarias y su exhibición de las escenas teatral o cinematográficas. Tampoco podrá integrar delito atentados al pudor la ejecución pública privada del beso con personas púberes que lo acepten voluntariamente. Contra este criterio sólo se podrán enfrentar las opiniones de moralistas exagerada pretensión puritana y de aquellos policías, tan frecuentes necesidades, que con fingimiento de hipócrita moralidad las pequeñas al panista y las parejas de efectos enamorados para ser las víctimas de sus chantajes y extorsiones. En cambio, el atentado al pudor existiera cuando el beso, animado de pretensión lúdica, se realicen pública privadamente sin consentimiento de personas púberes, o aún con la anuencia de
púberes, ya que, en el primer caso, sufre tipos iban fuera de la libertad sexual y, en el segundo, afecto interés público de la conservación de las buenas costumbres sencillas personas mapas todavía para la vida sexual externa (seguridad sexual de los menores); buenas costumbres que pueden ser comprometidas por la práctica de actos prematuros de lubricidad. 457. El delito atentado contra pudor sólo se castigará cuando se haya consumado (Art. 261 del código penal). El momento consumado y modesta infracción es instantánea se cumple cuando se efectúa cualquier acción divididos en el ofendido. Este precepto constituye una expresa de relación específica de las reglas generales de la tentativa (artículos 12 y 63 del código penal) establecida razón de que, antes del momento con subjetivo, los hechos anteriores son equívocos o simplemente preparatorios y, por tanto, no deben ser punibles. Además, para la existencia de la tentativa punible se requiere la ejecución de hechos encaminados directa o inmediatamente a la realización del delito (Art. 12), y en el atentado al pudor la ejecución estos hechos supondrían la realización de maniobras rúbricas en el cuerpo del ofendido, es decir, coincide con la consumación de la figura.
457. bis. La reforma el artículo 161 (también reformado por el artículo tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997), del 29 de diciembre de 1988 publicado en el diario oficial de la federación del 4 de enero de 1289, elimina la tentativa, abandonó la realizó y establece la mayor penalidad en el caso de que el sujeto pasivo del ilícito sea un menor 12 años o que por cualquier causa no pueda resistirse, tomando en cuenta que el activo demuestra una mayor en gran excitación morbosa ataca un menor 12 años o que, por enfermedad, deficiencias físicas o mentales no pueda oponer resistencia tales ataques.
458. Concluido el estudio analítico de la composición del delito, sólo nos examinar si es correcto o no que se le denomina en la legislación mexicana como "atentados al pudor". Una defectuosa reglamentación contenido del código mexicano de 1871 el nombre del delito correspondía a la descripción del tipo, ya que la acción se describía como "todo tiempo dijo que pueda prenderlo...", frase que, por imprecisa, fue suprimida la legislación actual. A nuestro parecer, del código vigente, no obstante que la denominación del delito parece sugerir que es el pudor del bien jurídico objeto de la protección penal, la redacción legal del tipo demuestra que en realidad la tutela se establecen beneficio de la libertad o de la seguridad sexuales de los ofendidos. En efecto, el pudor individual es un sentimiento adquirido en el curso de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente después de formado, consiste en la ocultación y vergüenza de los órganos sexuales, de sus atributos y, en general, de todo lo que representa una actividad rúbrica. Éste sentimiento no espina todo a la persona humana; así lo demuestran los niños de corta edad exhiben sin tapujos, con la mayor tranquilidad, su cuerpo desnudo sus órganos sexuales y hacer referencia continua a ellos; nación a través de la censura, en educación y de la limitación como en los niños se va formando el sentimiento de vergüenza cerca de la sexual. Diversos factores fomentan la creación del pudor, principalmente los de orden religioso, moral o estético; el factor estético no
deja de tener gran importancia en la formación y sostenimiento del pudor, puesto que, en personas idéntica moralidad y costumbres iguales, a veces es más puritana que tienen percepciones o defectos corporales. Una vida degradada, corrompida o envilecida por los vicios puede destruir los sentimientos públicos en las personas. El código actual, a diferencia del de 1861, no se preocupa en el tutelar ese sentido. Tratándose de púberes, el
delito puede recaer en personas sinfónicas, siempre que no sentencia consentimiento al acto erótico; no por el sujeto haya perdido el pudor ha perdido el derecho a la libertad sexual y alejado de merecer la protección legal contra actos eróticos que desean impuestos y su anuencia. Por ejemplo: una prostituta degradada puede haber perdido todo pudor debido su corrupción, pero nadie puede ofenderla en su conducta erótica con actos que llama que tolerar. El acto erótico puede realizarse, por otra parte, niños de tan corta edad en ellos no se haya formado por Gabriel sentimientos de vergüenza u ocultación de los sexual; aun cuando estas personas se han a pública se existen interés social de la protección de seguridad sexual. 459. Pero si bien la denominación legal del delito es incorrecta, su clasificación dentro del título de los delitos sexuales es correcta, ya que la acción ejecutada por el infractor es siempre detonó dividir no son los derechos del ofendido, violentados o comprometidos por la acción, son concernientes a su propia vida sexual, reunidos en el caso la doble exigencia a que nos referimos antes en el número 392 y siguientes. 460. Desde un punto de vista criminológico, se observa que los autores de atentados al pudor generalmente son personas que se encuentran en el orto o en el caso de la vida sexual; son los jóvenes que apenas adolescentes sexualmente y que, por inexperiencia, la encuentran fácil desahogo a sus advertencias o las personas en que declinan las funciones sexuales los más frecuentes operadores contra el pudor; psicológicamente este delito muestren sus
autores, por motivo o por otro, insatisfacción sexual o supervivencia del afán sexual después de desaparecida su posibilidad.
Un delito de nuevo cuño sea adicional al código punitivo "hostigamiento sexual"; y señala este tipo la siguiente forma: "hay que con fines lascivos asedie reiteradamente personas de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica derivada de sus relaciones favorables, docentes, domésticas o cualquiera otra que implique subordinación, se impondrá sanción hasta de 40 días multa. Si el hostigador fuese servidor público y utilizarse los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituirá de su cargo". "Sólo será punible el hostigamiento sexual, cuando se cause un perjuicio o daños"... (Art. 259 bis). El hostigamiento de tipo sexual, no es un problema actual, contemporáneo, ni es privativo de la social mexicana, basta con recordar la época focal en edad media, cuando los señores feudales gozaban de las primicias de la mujer casada con uno de sus siervos, en la noche de la boda, ejerciendo el derecho de pernada. Este delito de la creación, tomado auge por el desempleo, por la carencia de capacidad de algunas mujeres que sin la debida capacitación para el trabajo, teme perder este, y tienen por objetivo propósito la salvaguarda de la libertad sexual de la persona.
